RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Declaratoria … · cargo de Auxiliar Administrativo grado 5 al ......

22
RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Declaratoria de insubsistencia/ Cargo en provisionalidad/No se probó desviación de poder/La carga probatoria es del accionante. “Teniendo en cuenta el fundamento precedente, frente a la presunción de legalidad de los actos de declaratoria de insubsistencia, la Sala encuentra que en el curso del proceso no quedó probado que la desvinculación del actor obedeció al capricho de intereses particulares, dando paso a la configuración de la consecuente desviación de poder, sino que el acto se profirió con el fin de garantizar el buen servicio, nombrando a una persona que, a juicio del nominador, contaría con las capacidades profesionales y humanas suficientes para lograr el eficiente cumplimiento de las funciones establecidas para el cargo de Auxiliar Administrativo grado 05 de la Dirección Seccional Ejecutiva de Administración Judicial de Popayán, a pesar que la vinculación del nuevo empleado se haga en la misma condición de provisionalidad, pues como quedó dicho anteriormente ninguno de los cargos de la entidad se encuentra proveído de manera definitiva dada la ausencia de los respectivos concursos de méritos obligatorios para esos efectos. Así las cosas, y como quiera que no es el nominador el llamado a demostrar en qué sentido quiso mejorar el servicio, para el caso, esta carga probatoria constituye un interés del empleado retirado, persona que debe convencer al Juez, a través de pruebas que demuestren de manera fehaciente e inequívoca que los cargos endilgados en contra de la entidad demandada referidos al Acto Administrativo del cual se pretende la nulidad, son ciertos y que por lo tanto, lo único que procede es retirarlo del mundo jurídico dado que la presunción de validez que lo cobija ha sido desvirtuada; cosa que en el caso de autos no ocurrió, pues no se puede inferir que la Entidad utilizó en contra del actor desvinculado de manera indebida la facultad discrecional de la cual goza, toda vez que no existen elementos de juicio que permitan así establecerlo, por ello el cargo de desviación de poder no prospera”. REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, enero veintiséis (26) de dos mil doce (2012) MAGISTRADO PONENTE: NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ

Transcript of RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Declaratoria … · cargo de Auxiliar Administrativo grado 5 al ......

Page 1: RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Declaratoria … · cargo de Auxiliar Administrativo grado 5 al ... por cuanto el demandante se encontraba desempeñando un cargo que estaba en vacancia

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Declaratoria de insubsistencia/ Cargo en provisionalidad/No se probó desviación de poder/La carga probatoria es del accionante. “Teniendo en cuenta el fundamento precedente, frente a la presunción de legalidad de los actos de declaratoria de insubsistencia, la Sala encuentra que en el curso del proceso no quedó probado que la desvinculación del actor obedeció al capricho de intereses particulares, dando paso a la configuración de la consecuente desviación de poder, sino que el acto se profirió con el fin de garantizar el buen servicio, nombrando a una persona que, a juicio del nominador, contaría con las capacidades profesionales y humanas suficientes para lograr el eficiente cumplimiento de las funciones establecidas para el cargo de Auxiliar Administrativo grado 05 de la Dirección Seccional Ejecutiva de Administración Judicial de Popayán, a pesar que la vinculación del nuevo empleado se haga en la misma condición de provisionalidad, pues como quedó dicho anteriormente ninguno de los cargos de la entidad se encuentra proveído de manera definitiva dada la ausencia de los respectivos concursos de méritos obligatorios para esos efectos. Así las cosas, y como quiera que no es el nominador el llamado a demostrar en qué sentido quiso mejorar el servicio, para el caso, esta carga probatoria constituye un interés del empleado retirado, persona que debe convencer al Juez, a través de pruebas que demuestren de manera fehaciente e inequívoca que los cargos endilgados en contra de la entidad demandada referidos al Acto Administrativo del cual se pretende la nulidad, son ciertos y que por lo tanto, lo único que procede es retirarlo del mundo jurídico dado que la presunción de validez que lo cobija ha sido desvirtuada; cosa que en el caso de autos no ocurrió, pues no se puede inferir que la Entidad utilizó en contra del actor desvinculado de manera indebida la facultad discrecional de la cual goza, toda vez que no existen elementos de juicio que permitan así establecerlo, por ello el cargo de desviación de poder no prospera”.

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Popayán, enero veintiséis (26) de dos mil doce (2012) MAGISTRADO PONENTE: NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ

Page 2: RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Declaratoria … · cargo de Auxiliar Administrativo grado 5 al ... por cuanto el demandante se encontraba desempeñando un cargo que estaba en vacancia

EXPEDIENTE: 2003– 00647- 00 ACTOR: MEDARDO MAURICIO LEMOS PAZ. DEMANDADO: NACIÓN- DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMNISTRACIÓN JUDICIAL. ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

2

EXPEDIENTE: 2003– 00647- 00 ACTOR: MEDARDO MAURICIO LEMOS PAZ. DEMANDADO: NACIÓN- DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMNISTRACIÓN JUDICIAL. ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

I. ANTECEDENTES. 1. La demanda. Mediante escrito presentado el 26 de mayo de 20031), el demandante, a través de apoderado judicial presentó demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la NACION- DIRECCION EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, formulando las siguientes pretensiones: Que se declare la nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución No. 052 del 31 de Enero del año 2003, proferida por la DIRECCION EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACION JUDICIAL – CAUCA. Como consecuencia de lo anterior solicita que el actor deberá ser reintegrado a cargo similar, con igual o superior remuneración al que ejercía en la DIRECCION EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACION JUDICIAL – CAUCA, como AUXILIAR ADMINISTRATIVO Grado 5.

Que Se declare que no ha existido solución de continuidad en el ejercicio del cargo desempeñado por el Actor MEDARDO MAURICIO LEMOS PAZ. Que sean canceladas al Actor, las respectivas sumas dejadas de percibir como salarios, prestaciones, aumentos salariales, primas, bonificaciones y demás derechos laborales desde la separación del cargo hasta cuando fuere reintegrado de manera efectiva.

Que las sumas sean objeto de actualización monetaria y se liquiden los intereses moratorios.

Que al respectivo fallo se le de cumplimiento en los términos señalados en los Arts. 176 y 177 del C.C.A. 1.1. Los hechos. Fundamenta las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme a los hechos que se resumen de la siguiente manera:

1 Folio 29 C. Principal

Page 3: RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Declaratoria … · cargo de Auxiliar Administrativo grado 5 al ... por cuanto el demandante se encontraba desempeñando un cargo que estaba en vacancia

EXPEDIENTE: 2003– 00647- 00 ACTOR: MEDARDO MAURICIO LEMOS PAZ. DEMANDADO: NACIÓN- DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMNISTRACIÓN JUDICIAL. ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

3

Mediante Resolución No. OCJ.0336-P, El señor MEDARDO MAURICIO LEMOS PAZ ingresó a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial en el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO grado 4, a partir del 8 de julio de 1991, en provisionalidad. Mediante Resolución No. 00752 de 1 de julio de 1992, proferida por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial, se nombró en el cargo de Auxiliar Administrativo grado 5 al actor, como consecuencia del movimiento de personal realizado al interior de la entidad. Mediante Memorando No. 0045 de 15 de Marzo de 1993 proferido por la Entidad se dispuso que a partir del 1 de Abril de 1993 el actor prestara sus servicios como Secretario de la División de Recursos Humanos El Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial, por Resolución No. 052 de 31 de enero de 2003, declaró la insubsistencia del cargo del actor como auxiliar administrativo grado 5. La decisión fue comunicada mediante oficio No. 00547 de la misma fecha. Manifiesta que inicialmente el actor fue nombrado para ejercer un cargo de carrera por “encargo”, el cual lo ejerció por más de diez años con eficiencia y responsabilidad, motivo por el cual el nombramiento realizado al actor debe entenderse en provisionalidad. En el cargo fue nombrado el señor CESAR AUGUSTO CALVO, en calidad provisional. Expresa que de conformidad con el Numeral 2º del Articulo 132 de la Ley 270 de 1996, el actor gozaba de estabilidad al momento de ser declarado insubsistente. Finalmente manifiesta que el Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial, requirió al actor para que renunciara al cargo o de lo contrario seria declarado insubsistente. 1.2. Normas violadas y fundamento de violación.

El demandante encuentra que el acto administrativo es violatorio de los artículos 23, 29, 40 numeral 7 y 53 de la Constitución Política; y, artículos 132 numeral 20, 194 parágrafo de la Ley 270 de 1996. Manifiesta que, conforme a la Ley 270 de 1996, la designación del cargo ocupado por el actor corresponde al sistema de CONCURSO, por tratarse de un empleo de carrera, de forma que los cargos de libre nombramiento y remoción son los taxativamente relacionados en el articulo 130 inciso 4 ídem, dentro de los cuales no está incluido el empleo desempeñado por el demandante.

Page 4: RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Declaratoria … · cargo de Auxiliar Administrativo grado 5 al ... por cuanto el demandante se encontraba desempeñando un cargo que estaba en vacancia

EXPEDIENTE: 2003– 00647- 00 ACTOR: MEDARDO MAURICIO LEMOS PAZ. DEMANDADO: NACIÓN- DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMNISTRACIÓN JUDICIAL. ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

4

Asegura que el actor se encontraba en provisionalidad, dado que resultaba obligatoria la provisión del cargo mediante la convocatoria a concurso de méritos, entre otras cosas, menciona que el empleado nombrado en provisionalidad goza de estabilidad mientras se hace la provisión definitiva del cargo. Por otra parte, afirma que el acto administrativo es atentatorio del debido proceso consagrado en el artículo 29 constitucional, toda vez que desconoció el derecho de audiencia y defensa del actor. En la misma medida insiste en que el empleado nombrado en provisionalidad goza de estabilidad hasta tanto no se efectúe la provisión definitiva de la vacante; en esta forma, al actor se le desconoció el debido proceso aplicable a toda actuación administrativa pues su separación del cargo no obedeció a una de las causas permitidas por la norma. Expresa que el Director Ejecutivo Seccional debió someterse a concurso de méritos para designar el empleado que reemplazara en el cargo al actor, por cuanto el demandante se encontraba desempeñando un cargo que estaba en vacancia definitiva y por lo tanto se encontraba en provisionalidad, de conformidad con lo establecido en el Numeral 2º del Articulo 132 de la Ley 270 de 1996. Finalmente expresa que el acto atacado fue expedido con desviación de poder, en la medida en que actuó bajo una supuesta discrecionalidad, incurriendo en vía de hecho por desconocimiento del artículo 2º de la Carta Política. 2. Recuento Procesal.

La demanda fue presentada el 26 de mayo de 20032. Por Auto de 17 de junio de 2003 fue admitida por el Tribunal Administrativo del Cauca3. Se notificó en legal forma al agente del Ministerio Público4 y al Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial5 2.1. La contestación de la demanda. 2.1.1 De la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial.6 La Entidad a través de apoderado contestó la demanda, manifestando su oposición a las pretensiones de la demanda en razón a que no se estructuran los presupuestos de hecho y de derecho exigidos por la ley para acceder a ellas.

2 Folio 29 C Principal 3 Folio 31 C Principal 4 Folio 35 Ídem 5 Folio 36 Ídem 6 Folios 38 a 55 Ídem

Page 5: RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Declaratoria … · cargo de Auxiliar Administrativo grado 5 al ... por cuanto el demandante se encontraba desempeñando un cargo que estaba en vacancia

EXPEDIENTE: 2003– 00647- 00 ACTOR: MEDARDO MAURICIO LEMOS PAZ. DEMANDADO: NACIÓN- DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMNISTRACIÓN JUDICIAL. ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

5

Manifiesta que un servidor público solo tiene estabilidad laboral cuando está inscrito en carrera administrativa, cuando se ha establecido un periodo fijo de vinculación o con la inscripción en escalafón cuando se trata de cargos de docencia. Expresa que el sistema de concurso de méritos al momento de la insubsistencia no había sido implementado para las Direcciones Ejecutivas Seccionales de Administración Judicial, siendo la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura la competente para realizar la respectiva convocatoria. Apoya su posición en doctrina y jurisprudencia del H. Consejo de Estado para concluir que al momento de la separación del cargo no se había implementado el sistema de concurso, de forma que la totalidad de cargos tenían la naturaleza de libre nombramiento y remoción, dentro de la facultad discrecional otorgada al nominador. En la misma medida, asegura que el reemplazo del demandante cumplía con las calidades exigidas para el desempeño de las funciones del cargo, pues lo que se buscó fue el mejoramiento del servicio con el nombramiento del Ingeniero Industrial JULIAN EDUARDO GRAJALES SANCHEZ, el cual contaba, a diferencia del actor con conocimientos profesionales de índole organizacional y manejo de personal, necesarios para adelantar las tareas en materia de seguridad social en la entidad, motivo por el cual se da a entender que hubo mejoramiento en la prestación del servicio. Excepciones Propuestas. Ineptitud de la Demanda. Expone que el apoderado de la parte actora, demanda la Resolución Nª 052 expedida el 31 de enero de 2003, por medio de la cual se declaró la insubsistencia, pero omitió demandar la Resolución 054 del 31 de enero de 2003, por medio de la cual se promovió de grado a unos empleados y se nombró a otro, como consecuencia de la declaratoria de insubsistencia del actor. 2.2 Los alegatos de conclusión. Concluida la etapa probatoria ordenada mediante providencia de 7 de septiembre de 20047, por auto de 6 de septiembre de 2005 se ordenó abrir la etapa de alegatos de conclusión8, término durante el cual las partes se pronunciaron así:

7 Folio 212 a 215 Principal No.2 8 Folio 252 C Principal Nº 2.

Page 6: RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Declaratoria … · cargo de Auxiliar Administrativo grado 5 al ... por cuanto el demandante se encontraba desempeñando un cargo que estaba en vacancia

EXPEDIENTE: 2003– 00647- 00 ACTOR: MEDARDO MAURICIO LEMOS PAZ. DEMANDADO: NACIÓN- DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMNISTRACIÓN JUDICIAL. ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

6

2.2.1 De la parte demandante.9 Cita jurisprudencia de la H. Corte Constitucional referente a la remoción de funcionarios vinculados en provisionalidad. Reitera que el actor solo podía ser separado del cargo en virtud de la aplicación del sistema legal de provisión de cargos, a saber, el concurso de méritos. Se ratifica en la existencia de una violación del debido proceso en la actuación administrativa, apoyándose en citas jurisprudenciales de las Altas Cortes. Por lo demás, esboza sus alegatos en la misma medida y bajo los mismos parámetros que los argumentos expuestos en el escrito de la demanda. 2.2.2 De la parte demandada-Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial.10 Asegura que la entidad aplicó lo estrictamente señalado en la Ley 270 de 1996 en relación con la provisión de los cargos, incluyendo la provisionalidad del demandante. Insiste en que se encuentra probado el mejoramiento del servicio con el nuevo nombramiento en el cargo declarado insubsistente, en la medida en que el nuevo funcionario contaba con estudios superiores, de modo que la experiencia y la profesionalización del empleado garantizan la calidad del servicio prestado. En el mismo sentido, advierte que el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que reviste el acto atacado toda vez que no logró demostrar que el funcionario reemplazado contaba con condiciones superiores en aspectos profesionales, personales y laborales, o todo aquello que buscará demostrar la inexistencia de un mejoramiento del servicio. Se refiere a jurisprudencia del H. Consejo de Estado para agregar que la situación jurídica del demandante se asemeja a los funcionarios que se vinculan bajo el régimen del libre nombramiento y remoción. Expresa que de conformidad con el numeral 4 del artículo 103 de la Ley 270 de 1996, el nominador en este caso concreto goza de facultad discrecional y no existió un fin diferente al mejoramiento del servicio para la expedición del acto administrativo de insubsistencia. En conclusión, manifiesta que el nominador no incurrió en desviación de poder, entre otras cosas, pone de presente que el acervo probatorio no permite desvirtuar la presunción de legalidad que reviste todo acto de la administración.

9 Folios 254 a 262 C Principal 10 Folios 263 a 271 C Principal Nº 2

Page 7: RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Declaratoria … · cargo de Auxiliar Administrativo grado 5 al ... por cuanto el demandante se encontraba desempeñando un cargo que estaba en vacancia

EXPEDIENTE: 2003– 00647- 00 ACTOR: MEDARDO MAURICIO LEMOS PAZ. DEMANDADO: NACIÓN- DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMNISTRACIÓN JUDICIAL. ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

7

2.2.3 De la Procuraduría 40 Judicial Administrativa.11 Mediante traslado especial, la delegada del Ministerio Publico rinde concepto en el asunto de la referencia. Argumenta que el actor siempre estuvo vinculado en provisionalidad lo que no le era una condición de estabilidad laboral, de esta forma, no gozaba de la permanencia propia de la carrera administrativa, por lo que era facultad del nominador el ejercicio del poder discrecional a través de la declaratoria de insubsistencia. En la misma dirección, la delegada manifiesta que el accionante no probó que su desvinculación tuviere como consecuencia un menoscabo al servicio prestado, o una desviación de poder que pudiere desarticular la presunción de legalidad de que se inviste todo acto administrativo. Así, solicita el despacho negativo de las pretensiones de la demanda.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

1. Competencia. La Sala al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiere invalidar lo actuado procede a resolver el asunto. 2. Las excepciones propuestas en la contestación de la demanda. La ineptitud de la demanda. Manifiesta el apoderado de la Entidad demandada que era obligatorio demandar, además del acto que declara la insubsistencia del cargo, el acto mediante el cual se nombró el reemplazo del empleado retirado del servicio. En este sentido, manifiesta que se ha incumplido con lo establecido en el artículo 13812 del C.C.A. Cabe mencionar que la interpretación dada por el apoderado de la demandada no es adecuada respecto del articulo en comento, dado que la conformación del acto complejo solo es operante cuando se

11 Folios 294 a 297 C Principal

12 Artículo 138.- Modificado. Decr. 2304 de 1989, art. 24. “Cuando se demande la nulidad del

acto se le debe individualizar con toda precisión. (…) Si el acto definitivo fue objeto de recursos de la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procederá demandar la última decisión. (…)”

Page 8: RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Declaratoria … · cargo de Auxiliar Administrativo grado 5 al ... por cuanto el demandante se encontraba desempeñando un cargo que estaba en vacancia

EXPEDIENTE: 2003– 00647- 00 ACTOR: MEDARDO MAURICIO LEMOS PAZ. DEMANDADO: NACIÓN- DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMNISTRACIÓN JUDICIAL. ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

8

demanda el acto originario y aquel que resuelve los recursos de la vía gubernativa, de modo que el Acto que se demandó al no ser objeto de recurso por tratarse del ejercicio del poder discrecional del nominador, no es susceptible de aplicación de esta disposición normativa. De la misma manera debe tenerse en cuenta que el acto administrativo por medio del cual se declara la insubsistencia del actor y que es objeto de demanda, es un acto administrativo independiente del acto por medio del cual se nombra a otra persona en el cargo del actor; asunto diferente es la vinculación al proceso de dicha persona para que se haga parte, en caso de que considere afectado algún derecho. De esta forma, la excepción esta llamada a fracasar, en el entendido que la declaratoria de insubsistencia en el cargo de un empleado no obliga al demandante a solicitar la declaratoria de nulidad del acto que nombra a otra persona en su reemplazo, dado que se trata de situaciones jurídicas diferentes. 3. La vinculación al proceso judicial de terceros interesados. Analizado el proceso, la Corporación encuentra que el escenario de debate gravita en la remoción del señor Lemos Paz, seguido por el nombramiento del señor CESAR AUGUSTO CALVO VALENCIA. Al examinar la demanda, se encuentra que fuera de la declaratoria de nulidad del acto atacado, la pretensión consecuente solicitada por el actor es el reintegro, habiéndose proveído el cargo del que fue removido. Entre tanto, se encuentra que el auto admisorio de la demanda no vinculó al proceso al señor Calvo Valencia. En virtud de lo anterior, es importante analizar lo dispuesto por el artículo 8313 del C. P. C. Revisado el auto admisorio de la demanda, se encuentra que el señor Calvo Valencia no fue vinculado al presente proceso administrativo, siendo necesaria su vinculación dada la inescindible relación existente con las resultas del proceso. Por lo anterior, esta Sala, previo a resolver el asunto en su fondo, ordenó la vinculación del señor Cesar Augusto Calvo Valencia para que pudiere ejercer el derecho de defensa que le asiste en el presente litigio. La 13 “Articulo 83, Código de Procedimiento Civil. LITISCONSORCIO NECESARIO E INTEGRACION DEL CONTRADICTORIO. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 35 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez en el auto que admite la demanda ordenará dar traslado de ésta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado. En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante el término para comparecer los citados….” (Destaca la Sala)

Page 9: RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Declaratoria … · cargo de Auxiliar Administrativo grado 5 al ... por cuanto el demandante se encontraba desempeñando un cargo que estaba en vacancia

EXPEDIENTE: 2003– 00647- 00 ACTOR: MEDARDO MAURICIO LEMOS PAZ. DEMANDADO: NACIÓN- DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMNISTRACIÓN JUDICIAL. ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

9

notificación personal al vinculado se ordenó realizar a través de la parte actora14 Una vez notificado personalmente del proceso al señor Calvo Valencia15, se procedió a fijar en lista el asunto para que hiciere efectivo su derecho dentro de la relación procesal, sin que hubiere pronunciamiento alguno de su parte. Cumplido lo ordenado por el artículo citado, y habiéndose garantizado el derecho fundamental al debido proceso del señor Calvo Valencia, la Sala procederá a resolver de fondo el asunto en la medida en que, con su vinculación, se ha evitado una nulidad atentatoria de la validez de este proceso. En consecuencia, al no existir nulidad alguna, es menester para la Corporación tomar una decisión de mérito en el caso de autos. 4. Problema Jurídico Deberá determinar la Sala si la declaratoria de insubsistencia de la cual fue objeto el actor, se encuentra adecuada a las normas que le sirven de fundamento y a la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia, o si por el contrario se encuentra viciada al prosperar uno de los cargos propuestos por el apoderado de la parte actora. (Violación a norma superior, violación al debido proceso y Desviación de poder) 5. Lo probado en el proceso. En el estudio integral del expediente, la Corporación encuentra acreditado lo siguiente: 5.1 El Acto Administrativo demandado. Se trata de la resolución No. 052 del 31 de Enero del año 2003, proferida por la Dirección Ejecutiva Seccional De Administración Judicial – Cauca, por medio del cual se declaró insubsistente al señor MEDARDO MAURICIO LEMOS PAZ del cargo de Auxiliar Administrativo Grado 5. 5.2 La vinculación del actor con la entidad, los cargos desempeñados y la declaratoria de insubsistencia.

- Mediante la Resolución C.C.J. 0336 – P del 8 de julio de 1991, se nombró al señor MEDARDO MAURICIO LEMOS PAZ en el cargo de Auxiliar Administrativo Grado 04, Dirección Ejecutiva Seccional de

14 Folios 300 y 301 C principal Nº 2 15 Folio 303 Ibídem

Page 10: RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Declaratoria … · cargo de Auxiliar Administrativo grado 5 al ... por cuanto el demandante se encontraba desempeñando un cargo que estaba en vacancia

EXPEDIENTE: 2003– 00647- 00 ACTOR: MEDARDO MAURICIO LEMOS PAZ. DEMANDADO: NACIÓN- DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMNISTRACIÓN JUDICIAL. ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

10

Administración Judicial de Popayán con el miso acto administrativo fue encargado como en el Grado 516.

- Por Resolución No. 00752 de 1 de julio de 1992 se nombró por

encargo al señor Lemos Paz en el cargo de Auxiliar Administrativo Grado 05 de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Popayán, correspondiente a un movimiento de personal, por la suspensión de un funcionario de la Entidad.17

- Mediante Resolución Nº 052 del 31 de enero de 2003, el Director

Ejecutivo Seccional de Administración Judicial, declara la insubsistencia del actor para el cargo de Auxiliar Administrativo Grado 05.18

5.3. La ausencia de concurso y de lista de elegibles para proveer el cargo en carrera

- Mediante Oficio No. 2739 de 10 de diciembre de 2004, El Presidente

de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, certifica que hasta la fecha de la expedición de dicha constancia, todos los cargos de la Dirección Ejecutiva Seccional (incluido el del objeto de debate), se encontraban en provisionalidad, al no haberse convocado a concurso. 19

5.4. Tacha de los testimonios. A folios 233 del C. de Pruebas obra la declaración del señor OLMEDO AREVALO SANDOVAL y a folios 246 C. de Pruebas Nº 2, obra la declaración de la señora MARTHA LIDIA MUÑOZ CORDOBA, las cuales fueron tachados de sospechosos por el apoderado de la entidad demandada, al considerar que los testigos se encuentran en circunstancias que afectan su imparcialidad, al haber sido declarados insubsistentes de sus cargos cuando se desempeñaban como empleados de la DESAJ – Cauca. Revisados los testimonios, la sala advierte que efectivamente los testigos reconocen que han interpuesto demanda contra la entidad al habérseles declarado insubsistentes, motivo por el cual procede la tacha propuesta y no serán valoradas sus declaraciones. A folios 238 y s.s. del C de Pruebas, obra la declaración del señor WILLIAM ZAPATA, no obstante, teniendo en cuenta que al final de la declaración el apoderado de la entidad demandada, solicita que se declare que el testigo es sospechoso, al encontrarse demandado por el actor en un proceso ejecutivo singular ante un juzgado civil de Popayán, al adeudarle una suma de dinero, el apoderado de la entidad considera que el testigo

16 Folio 99 C Pruebas 17 Folio 98 C pruebas 18 Folio 5 C Principal 19 Folio 15 C Principal

Page 11: RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Declaratoria … · cargo de Auxiliar Administrativo grado 5 al ... por cuanto el demandante se encontraba desempeñando un cargo que estaba en vacancia

EXPEDIENTE: 2003– 00647- 00 ACTOR: MEDARDO MAURICIO LEMOS PAZ. DEMANDADO: NACIÓN- DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMNISTRACIÓN JUDICIAL. ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

11

es sospechoso por encontrarse en circunstancias que afectan su credibilidad e imparcialidad en razón de la dependencia económica con el actor. Al respecto la sala advierte que efectivamente el testigo reconoce la demanda ejecutiva de la cual era objeto por parte del actor, sin embargo, este hecho por sí solo, no lo pone en situación de dependencia económica con éste, hasta el grado de considerar su testimonio de sospechoso, motivo por el cual no procede la tacha. No obstante, luego de una lectura detallada del contenido de la declaración del señor ZAPATA, se tiene que la misma contiene lenguaje ofensivo en contra de la condición sexual del Director Ejecutivo de Administración Judicial, motivo por el cual la Sala no la tendrá en cuenta, pues sus expresiones tocan con el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el cual tiene carácter de fundamental. 6. Los cargos formulados y la posición del Tribunal. 6.1 No se configura la violación a norma superior y al debido proceso en el caso objeto de debate.

De la lectura del expediente, observa la Sala que el nombramiento del accionante nunca tuvo como origen su inscripción en carrera como resultado del correspondiente concurso de méritos establecido en el ordenamiento jurídico para la provisión de empleos de carrera administrativa, razón por la cual su permanencia no es consecuencia de una situación de estabilidad laboral, toda vez que la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento es efecto del ejercicio del poder discrecional del nominador, quien podrá ejercerlo en legal forma, en la medida que se pretenda el mejoramiento del servicio público prestado. En esta medida, será una obligación del demandante probar que los motivos de la declaratoria de insubsistencia no tuvieron como sustento el mejoramiento del servicio, sino que resultan abiertamente contrarios a los principios establecidos para el ejercicio de la Función Pública, siendo finalmente el Acto de insubsistencia un instrumento contentivo de una desviación de poder, a efectos de lograr la desarticulación de la presunción de legalidad de que se reviste todo acto administrativo. En este punto de discusión, se puede afirmar que las formas de desvinculación de los empleados dentro de todas las entidades del Estado dependen del título en que hayan llegado a proveer los cargos. Así, aquellos empleados que resultan vinculados en carrera administrativa por haber cumplido con los requisitos propios del concurso de méritos, gozan de una estabilidad laboral mayor frente aquellos que resultan proveídos en

Page 12: RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Declaratoria … · cargo de Auxiliar Administrativo grado 5 al ... por cuanto el demandante se encontraba desempeñando un cargo que estaba en vacancia

EXPEDIENTE: 2003– 00647- 00 ACTOR: MEDARDO MAURICIO LEMOS PAZ. DEMANDADO: NACIÓN- DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMNISTRACIÓN JUDICIAL. ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

12

provisionalidad, toda vez que, en virtud de la carrera administrativa, el nominador se encuentra en imposibilidad de removerlos del ejercicio del cargo salvo las causas taxativamente señaladas por la Constitución Política y la Ley. Por otra parte, los funcionarios vinculados en provisionalidad están sometidos al ejercicio del poder discrecional del nominador el cual no solo tendrá fundamento en el ordenamiento jurídico sino en cualquier causa que concluya en el mejoramiento del servicio público que se presta, en la justa medida en que las condiciones de modo, tiempo y lugar lo permitan. De conformidad con el numeral 2º, del articulo 132.,20 de la Ley 276 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, el cual trata sobre las formas de provisión de cargos de la rama judicial, establece que una de las formas es la provisionalidad, tipo de vinculación en la cual se encontraba el actor al momento de ser desvinculado del cargo de Auxiliar Administrativo Grado 05, tal y como lo certifica el Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura, en el oficio ya relacionado. Lo anterior teniendo en cuenta que para aquella época, no se había surtido el concurso legal para acceder a los cargos en carrera, dentro de dicha división administrativa. Así mismo, debe tenerse en cuenta que efectivamente tal y como lo afirma el actor, su cargo no está clasificado como de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el inciso 4º21 del Articulo 130 de la Ley 276 de 1996. 20 “ARTÍCULO 132. Ley 276 de 1996, FORMAS DE PROVISIÓN DE CARGOS DE LA RAMA JUDICIAL. La provisión de cargos en la Rama Judicial se podrá hacer de las siguientes maneras: 1. En propiedad. Para los empleos en vacancia definitiva, en cuanto se hayan superado todas las etapas del proceso de selección si el cargo es de Carrera, o se trate de traslado en los términos del artículo siguiente. 2. En provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes. Cuando el cargo sea de Carrera, inmediatamente se produzca la vacante el nominador solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según sea el caso, el envío de la correspondiente lista de candidatos, quienes deberán reunir los requisitos mínimos para el desempeño del cargo. En caso de vacancia temporal en la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional o el Consejo Superior de la Judicatura o los Tribunales, la designación se hará directamente por la respectiva Corporación. 3. En encargo. El nominador, cuando las necesidades del servicio lo exijan, podrá designar en encargo hasta por un mes, prorrogable hasta por un período igual, a funcionario o empleado que se desempeñe en propiedad. Vencido este término procederá al nombramiento en propiedad o provisionalidad según sea el caso, de conformidad con las normas respectivas. PARÁGRAFO. Cuando la autoridad que deba efectuar el nombramiento se encuentre en vacaciones, la Sala Administrativa del respectivo Consejo Seccional, designará un encargado mientras se provee la vacante por el competente, a quien dará aviso inmediato”. 21 “Inciso cuarto del articulo 130 de la Ley 276 de 1996. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS… …. Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales; Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho de Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría

Page 13: RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Declaratoria … · cargo de Auxiliar Administrativo grado 5 al ... por cuanto el demandante se encontraba desempeñando un cargo que estaba en vacancia

EXPEDIENTE: 2003– 00647- 00 ACTOR: MEDARDO MAURICIO LEMOS PAZ. DEMANDADO: NACIÓN- DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMNISTRACIÓN JUDICIAL. ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

13

Conforme a los anteriores parámetros normativos puede decirse que, dentro del régimen especial de la rama judicial, por regla general, toda provisión de empleos, deberá hacerse en carrera administrativa, salvo aquellos empleos que excepcionalmente tengan otro tipo de vinculación, conforme a lo establecido en la Constitución y la Ley, por lo que, el acceso a dicho régimen especial, estará supeditado al cumplimiento de los requisitos y condiciones fijados por el ordenamiento jurídico para tales efectos, a saber, la participación en concurso público de méritos, mecanismo que califica las calidades y cualidades de los aspirantes a la carrera. En consecuencia y al no existir elemento probatorio que demuestre la titularidad del cargo del señor Medardo Mauricio Lemos Paz, la Sala tiene probada su calidad provisional frente al ejercicio del cargo del cual fue declarada la insubsistencia, contenida en el acto administrativo atacado en el presente proceso. Ahora, debe referirse la Sala al tema relacionado con la motivación que debe mediar en los actos de insubsistencia de los empleos proveídos en provisionalidad. Sobre esta materia el H. Consejo de Estado ha señalado los siguientes requisitos:

“El primero, consiste en que el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, reglamentario del Decreto 2400 de 1968, establece con plena vigencia:

ARTICULO 107. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados.

En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña.

El segundo es que si bien es cierto, en un comienzo, luego de la expedición de la Ley 443 de 1998, el legislador estableció una estabilidad de quienes eran nombrados provisionalmente en cargos de carrera, ya que el Decreto 1330 de julio 13 de 1998, en virtud del cual se reglamentaba parcialmente aquella ley, consagraba la prohibición para los nominadores de declarar insubsistente los nombramientos de los empleados con carácter provisional, no es

General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación….”

Page 14: RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Declaratoria … · cargo de Auxiliar Administrativo grado 5 al ... por cuanto el demandante se encontraba desempeñando un cargo que estaba en vacancia

EXPEDIENTE: 2003– 00647- 00 ACTOR: MEDARDO MAURICIO LEMOS PAZ. DEMANDADO: NACIÓN- DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMNISTRACIÓN JUDICIAL. ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

14

menos cierto que dicho decreto fue derogado en su integridad por

el Decreto 1754 de agosto 26 de 1998. En tercer lugar y en la misma proyección, debe decirse que el Decreto 2504 de 1998, modificatorio del artículo 4º del Decreto 1572 de 1998, dispone que debe entenderse “… por nombramiento provisional aquel que se hace a una persona para proveer, de manera transitoria, un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en el respectivo

acto administrativo no se indique la clase de nombramiento de que se trata. …”, lo que deja por fuera la presunta estabilidad relativa.” (Resaltado fuera del texto). CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda. Sentencia 19 de octubre de 2006, Exp.3934-05. Consejera Ponente Dra. ANA MARGARITA OLAYA FORERO. Y, seguidamente, que el artículo 7º del mismo Decreto 1572 de 1998, en su parte final señala: “…El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador” (Resaltado fuera del texto).

Así mismo, frente a la facultad discrecional para desvincular empleados en provisionalidad ha dicho la Corporación22:

No pueden estar en igual condición el servidor que ingresa al servicio sin preceder concurso de méritos y aquél que se somete a las etapas que conforman el proceso selectivo. Si su designación entonces no es equiparable a la del escalafonado en la carrera, el retiro, por obvias razones, no puede ser en la misma forma. Asimilar el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa a los nombramientos provisionales, so pretexto de la naturaleza del empleo, que es en el fondo lo que pretende el demandante al pedir la nulidad de la expresión "o provisional" del artículo 1950. de 1973, como se colige de los argumentos expuestos en la demanda, distorsiona el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema mediante la superación de las etapas que comprende el proceso selectivo. La situación del designado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominado y de escoger en beneficio del servicio a quien tenga las condiciones de idoneidad para

22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 12 de febrero de 2004, Consejera Ponente Ana Margarita Olaya Forero, Exp. 3016-01

Page 15: RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Declaratoria … · cargo de Auxiliar Administrativo grado 5 al ... por cuanto el demandante se encontraba desempeñando un cargo que estaba en vacancia

EXPEDIENTE: 2003– 00647- 00 ACTOR: MEDARDO MAURICIO LEMOS PAZ. DEMANDADO: NACIÓN- DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMNISTRACIÓN JUDICIAL. ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

15

desempeñar la función y el retiro, a su vez, debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. La facultad discrecional de los empleados provisionales se impone al efectuar el nombramiento en tal carácter de provisionalidad, puesto

que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, autoriza la administración a efectuar nombramiento provisional. Al igual su retiro, pues tal discrecionalidad es el marco rector en estas designaciones, ya que mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria que no otorga fuero alguno de estabilidad, como anteriormente. (negrilla fuera de texto) Resulta pertinente señalar que las normas que rigen la carrera administrativa proferidas recientemente, corroboran esa situación precaria del empleado en provisionalidad, al igual que corroboran la forma discrecional para su retiro. En efecto, el artículo 7 del Decreto

1572 de 1998 (reglamentario de la Ley 443 de 1998 y del Decreto Ley 1567 de 1998) dispone: “en cualquier momento antes de cumplirse el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados”. Tal disposición, sin lugar a duda, permite concluir que el retiro' del servicio de esta clase de empleados no está condicionado a la celebración del concurso de méritos, (Negrilla fuera de texto) Así mismo, el inciso 1 ídem, prescribe a que: "... El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador. Está presente en esta preceptiva la potestad discrecional, ya que no fue señalado otro condicionamiento. (Negrilla fuera de texto)

Para el caso de aquellos empleados que se encuentran vinculados bajo el régimen de libre nombramiento y remoción, la declaratoria de insubsistencia encuentra sustento en el poder discrecional del agente nominador, el cual, cabe aclarar, debe encontrar límite en los fines que la ley imponga al servicio que se presta con la provisión y, de manera general, la remoción de los empleados siempre deberá obedecer al mejoramiento del servicio público, de forma que una declaración podrá entenderse como motivada cuando las calidades del empleado que se nombra permitan ver, sin mayor dificultad, que el servicio que se pretende prestar con el nombramiento se encontrará mejor garantizado y cuya eficiencia será superior al estado en que se encontraba; es decir que, el reemplazo de un empleado por otro no tendrá otra finalidad que el mejoramiento de las condiciones de prestación del servicio, bajo los postulados del ejercicio de la función pública.

Page 16: RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Declaratoria … · cargo de Auxiliar Administrativo grado 5 al ... por cuanto el demandante se encontraba desempeñando un cargo que estaba en vacancia

EXPEDIENTE: 2003– 00647- 00 ACTOR: MEDARDO MAURICIO LEMOS PAZ. DEMANDADO: NACIÓN- DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMNISTRACIÓN JUDICIAL. ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

16

No se trata de realizar de un juicio respecto de la idoneidad del empleado removido, sino que eventualmente, a juicio del nominador, pueden presentarse otras circunstancias que amenacen la garantía de la prestación de un buen servicio, motivos que no debe explicar en el acto de insubsistencia, pero que de todas formas, deben quedar impresos en el ánimo de remoción. Así pues, debe tenerse en cuenta que a pesar de que la jurisprudencia del Consejo de Estado citada, hace referencia a los empleados vinculados en provisionalidad a la rama ejecutiva del sector publico, dichos conceptos son aplicados igualmente a los regímenes especiales como el de la rama judicial, por su generalidad. Finalmente, ha de decirse que la Sección Segunda del Consejo de Estado, reiteradamente sigue sosteniendo, la posición ya referida en casos de los empleados vinculados en provisionalidad, así23:

“De todo lo anterior emerge con claridad, que in factum no

existe un linaje del funcionario provisional, sino que por el

contrario se constituye en un fenómeno producto de la

regulación de la legislación y de las normas reglamentarias

vigentes, que no cuenta con el fuero de estabilidad propio de

quienes acceden por mérito a los cargos de carrera

administrativa luego de agotar las diferentes etapas del

concurso, y que por consiguiente, adquiere el carácter de

análogo con el ingreso al servicio por nombramiento ordinario;

que de paso se convierte en una tautología de la razón que

genera una situación in absurdo, porque que en el plano de la

realidad, su duración se constituye en indefinida, pues ante la

inexistencia de lista de elegibles se constituye en indefinida,

pues ante la inexistencia de lista de elegibles se debe acudir

sucesivamente al nombramiento provisional, situación que

desconoce los principios de la carrera administrativa

establecidos en el sistema de administración de personal 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011), Radicación número: 25000-23-25-000-1999-05348-02(2288-08), Actor: Marina Muñoz Beltran, Demandado: Alcaldía Mayor De Bogotá Distrito Capital - Secretaria De Gobierno

Page 17: RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Declaratoria … · cargo de Auxiliar Administrativo grado 5 al ... por cuanto el demandante se encontraba desempeñando un cargo que estaba en vacancia

EXPEDIENTE: 2003– 00647- 00 ACTOR: MEDARDO MAURICIO LEMOS PAZ. DEMANDADO: NACIÓN- DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMNISTRACIÓN JUDICIAL. ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

17

adoptado por nuestro ordenamiento jurídico, con la

consecuente lesión de los derechos de los trabajadores

escalafonados en contravía de los principios constitucionales

que los rigen.

A esta altura del proceso, se advierte que se continua la línea

jurisprudencial, plasmada en la sentencia de 13 de marzo de 2003

24, proferida en el radicado interno 4972-01, Actor: María Nelssy

Reyes Salcedo, Consejero Ponente Dr. Tarsicio Cáceres Toro, tesis

ratificada en providencia proferida por la Sala de Sección de 4

de agosto de 2010, expediente 319-2008, actor Aura Alicia

Pedraza Villamarín, en la que igualmente se consideró que el

acto de desvinculación de un funcionario provisional, no requiere

motivación alguna, conclusión a la que arribó la Sala, luego de

dirigir sus reflexiones al estudio histórico - normativo de la figura,

pero precisando que la exigencia de no motivación del acto que

declara la insubsistencia del provisional encuentra su excepción,

en el Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 200425

Observa esta Judicatura que, revisando las pruebas del proceso, el demandante no tenía adquirido el derecho de carrera administrativa, el cual se obtiene mediante concurso de méritos, derecho que sí le permitiría gozar de las prerrogativas y privilegios por haber agotado todas y cada una de las etapas previstas en las normas legales de la carrera para su vinculación, razón por la cual el cargo que ocupaba en provisionalidad, para el caso ha sido considerado por la jurisprudencia y la doctrina como el nombramiento hecho mientras se realiza la designación por el sistema

24 Sentencia de 13 de marzo de 2003, radicado 4972-01, Actor: María Nelssy Reyes Salcedo. Consejero Ponente Tarsicio Cáceres Toro. 25 Sentencia de 23 de septiembre de 2010, radicado 0883-2008, Actor María Stella Albornoz Miranda. Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve “… A juicio de la Sala, en aplicación del principio de igualdad (art. 13 C.P.), aquellos empleados nombrados en provisionalidad con anterioridad a la vigencia de la Ley 909 de 2004 y su reglamento, y que sean retirados en vigencia de esta última normatividad, la decisión que así lo disponga debe efectuarse a través de acto administrativo motivado en el que la administración exprese las razones por las cuales da por terminada la provisionalidad…”.

Page 18: RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Declaratoria … · cargo de Auxiliar Administrativo grado 5 al ... por cuanto el demandante se encontraba desempeñando un cargo que estaba en vacancia

EXPEDIENTE: 2003– 00647- 00 ACTOR: MEDARDO MAURICIO LEMOS PAZ. DEMANDADO: NACIÓN- DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMNISTRACIÓN JUDICIAL. ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

18

de concurso de méritos. Sin embargo, se ha enfatizado en que dicho nombramiento no implica que la persona nombrada provisionalmente no pueda ser removida del servicio hasta cuando se produzca el nombramiento previsto legalmente, sino que simplemente constituye una forma de proveer los cargos para no interrumpir la prestación del servicio público, sin que se genere a través de dicha modalidad de vinculación, fuero de estabilidad para el funcionario que lo desempeñe. Por lo anterior, queda demostrado que al acto administrativo impugnado no viola las normas superiores sobre las cuales debía fundarse; así mismo, es evidente que a pesar de que no se hubiera realizado el concurso público de méritos para acceder al cargo, el actor podía ser removido del mismo por la facultad que tiene el nominador, la cual se presume en mejoramiento del servicio público 6.3. No se estructura la causal de nulidad de desviación de poder que alega el demandante. Para soportar esta causal de nulidad se alega por pare del demandante, que su declaración de insubsistencia no fue más que la culminación de la persecución de que fue víctima por parte del Director Seccional de la DESAJ y que la persona que lo reemplazó no significó un mejoramiento en la prestación del servicio en la entidad. En relación con los supuestos actos de persecución al demandante por parte del Director de la DESAJ Cauca, obra en el plenario el testimonio de LUIS ALCIDES MUÑOS HENAO , quien al ser interroga en relación con lo que le conste sobre las circunstancias administrativas y laborales que rodearon la declaración de insubsistencia de MAURICIO MEDARDO LEMOS PAZ, CONTESTO: “Pues para la fecha ya me encontraba desvinculado de la DESAJ pero tengo entendido por lo que el me ha comentado que a raíz de una persecución que se le venia haciendo y que se agudizo por el trato que el tuvo conmigo cuando me accidente, dado que a razón del cargo que él ocupaba en donde se entendía con lo de las EPS y todo lo relacionado, le pertenecía realizar las gestiones de ordenes medicas y todo lo relacionado con el caso…..” (Destaca la Sala)

De igual manera al preguntársele al testigo respecto a quien ejercía la persecución al hoy demandante señaló: “Pues a lo largo de mi incapacidad que fue de once meses yo requería de muchas ordenes tenia que acudir a el primero como compañero y segundo como dependiente que era de esas labores, él me manifestaba que tenia muchos inconvenientes con la Dirección porque se le amonestaba y se le llamaba la atención porque me realizaba algunas gestiones que estaban dentro de sus obligaciones.PREGUNTADO: Le consta que existía algún tipo de animadversión del señro (sic) Director Seccional hacia el señor LEMOS PAZ, como y por que.

Page 19: RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Declaratoria … · cargo de Auxiliar Administrativo grado 5 al ... por cuanto el demandante se encontraba desempeñando un cargo que estaba en vacancia

EXPEDIENTE: 2003– 00647- 00 ACTOR: MEDARDO MAURICIO LEMOS PAZ. DEMANDADO: NACIÓN- DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMNISTRACIÓN JUDICIAL. ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

19

CONTESTO: pues por lo que el señor MAURICIO me manifestaba siempre que tenia problemas con el director precisamente cuando yo estuve en incapacidad que en muchas ocasiones se llamaba de mi casa a MAURICIO que era el encargado y en varias oportunidades manifestó claramente que no podía hacerla por cuanto el director le ponía inconvenientes al respecto y también por rumores que se escuchaban…..PREGUNTADO: Como le consta que el señor Director Seccional le pidió la renuncia al señor MAURICIO LEMOS. CONTESTO: Porque el me lo comentó….”26 De otra parte, obra el testimonio de FABIAN ROJAS MOSQUERA, quien al ser interrogado sobre las circunstancias administrativas y laborales que rodearon la declaración de insubsistencia de LEMOS PAZ, sostuvo: “En cuanto a su salida de la DESAJ se rumoraba y se decían muchas cosas de que había salido porque no cumplía con muchas cosas de trabajo y ese era prácticamente el motivo de su insubsistencia laboral” Referente a la supuesta animadversión Director Seccional hacia el señor LEMOS PAZ, CONTESTO: “Las relaciones entre ellos nunca fueron las mejores y ahora están mas en decadencia de lo que antes fueron, presentaban muchos choques entre ellos. PREGUNTADO: Como le consta que el señor Director Seccional le pidió la renuncia al señor MAURICIO LEMOS. CONTESTO: No, no me consta. PREGUNTADO: Como le consta que el Doctor ALVARO CASAS TRUJILLO tiene alguna preferencia por el señor JESUS ALEXANDER VIVAS ALBAN. CONTESTO: No, no me consta…27.” Ahora bien, en relación con los dos testimonios valorados, se tiene que los mismos contienen apreciaciones subjetivas sobre los motivos por los cuales “creen” que el actor fue declarado insubsistente, pero no dicen nada sobre hechos puntales que permitan inferir a la Sala que efectivamente existía una persecución en contra del actor por parte del Director Ejecutivo de la DESAJ o que se hubiera producido un desmejoramiento del servicio con el nombramiento realizado en reemplazo del actor, hasta el punto de configurar el desvió de poder del acto de insubsistencia Por otra parte, en cuanto al desmejoramiento del servicio , ha de decir la Sala que, el material probatorio no permite establecer que las calidades del señor Lemos Paz eran superiores sobre el funcionario nombrado en su reemplazo, pues como bien ha dicho la Jurisprudencia, el mejoramiento del servicio no es la simple relación comparativa de títulos adquiridos o de experiencia relacionada, sino que abarca todo un conjunto de características profesionales, personales, laborales, de talento, entre otras, que permiten al nominador concluir que el servicio quedará garantizado en mayor medida por el empleado que llega, frente a las calidades del empleado que se aparta.

26 Folio 229 del C Pruebas Nº 2 27 Folio 242 del C. de Pruebas

Page 20: RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Declaratoria … · cargo de Auxiliar Administrativo grado 5 al ... por cuanto el demandante se encontraba desempeñando un cargo que estaba en vacancia

EXPEDIENTE: 2003– 00647- 00 ACTOR: MEDARDO MAURICIO LEMOS PAZ. DEMANDADO: NACIÓN- DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMNISTRACIÓN JUDICIAL. ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

20

En efecto, la ilegalidad del acto que declara la insubsistencia de un nombramiento respecto de un cargo ocupado en provisionalidad, encontrará sustento en la eventual desviación de poder con la que pudo actuar el nominador, yendo, de todas formas, en contra de los principios que rigen la Función Pública. En este sentido, el H. Consejo de Estado, sobre la presunción de legalidad del Acto Administrativo que declara la insubsistencia del actor, ha dicho que:

“No obstante lo anterior, tales afirmaciones no llevan a la Sala a concluir la existencia de desvío de poder en el acto, pues se trata de conjeturas y apreciaciones personales sin vocación alguna de probar de manera seria y fehaciente los cargos endilgados. Ha de señalarse, así mismo, que la presunción de legalidad de que gozan los actos de insubsistencia se desvirtúa cuando se demuestra que la persona nombrada para ocupar el cargo en reemplazo del empleado retirado de la entidad, por razones discrecionales, no reúne los requisitos exigidos para desempeñarlo, pues ello sin lugar a dudas lesiona el buen funcionamiento de la administración pública.

Cuando tal circunstancia ocurre, se puede afirmar que la decisión de la administración no se expidió por razones del buen servicio. De otra manera no tendría sentido que el ejecutivo exigiera una serie de requisitos y calidades para el correcto desempeño de un empleo, si tal exigencia no tuviera incidencia alguna en la buena prestación del servicio. Los requisitos para el desempeño de un empleo no son previstos en forma caprichosa, sino que son fijados con base en la naturaleza y en la complejidad de las labores a desarrollar en el empleo. De ahí, que se exija acreditar un determinado nivel académico, una mayor preparación profesional y, en casos especiales, una formación profesional en un campo determinado del conocimiento. En esa medida, si el funcionario reemplazante no acredita los requisitos para el desempeño del cargo y sí los demuestra el empleado declarado insubsistente, es forzoso concluir que dentro de esa circunstancia no se podía mejorar el servicio. Pero una cosa es la verificación de las condiciones objetivas que han de acompañar al servidor público en el ejercicio de su cargo y otra las opiniones personales que cada empleado esgrime para juzgar la labor desplegada por quien, en este caso pasaba a suceder en su desempeño al funcionario retirado, pues aquí deben ser expuestas razones fundadas que permitan concluir que el juicio está desprovisto de toda consideración personal, incluido el aprecio que pudiera tenerse por el servidor removido…”28

28 CONSEJO DE ESTADO. Sala de los Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Sentencia 28 de julio de 2005, Exp.3133-04. Consejera Ponente Dra. ANA MARGARITA OLAYA FORERO.

Page 21: RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Declaratoria … · cargo de Auxiliar Administrativo grado 5 al ... por cuanto el demandante se encontraba desempeñando un cargo que estaba en vacancia

EXPEDIENTE: 2003– 00647- 00 ACTOR: MEDARDO MAURICIO LEMOS PAZ. DEMANDADO: NACIÓN- DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMNISTRACIÓN JUDICIAL. ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

21

Teniendo en cuenta el fundamento precedente, frente a la presunción de legalidad de los actos de declaratoria de insubsistencia, la Sala encuentra que en el curso del proceso no quedó probado que la desvinculación del actor obedeció al capricho de intereses particulares, dando paso a la configuración de la consecuente desviación de poder, sino que el acto se profirió con el fin de garantizar el buen servicio, nombrando a una persona que, a juicio del nominador, contaría con las capacidades profesionales y humanas suficientes para lograr el eficiente cumplimiento de las funciones establecidas para el cargo de Auxiliar Administrativo grado 05 de la Dirección Seccional Ejecutiva de Administración Judicial de Popayán, a pesar que la vinculación del nuevo empleado se haga en la misma condición de provisionalidad, pues como quedó dicho anteriormente ninguno de los cargos de la entidad se encuentra proveído de manera definitiva dada la ausencia de los respectivos concursos de méritos obligatorios para esos efectos. Así las cosas, y como quiera que no es el nominador el llamado a demostrar en qué sentido quiso mejorar el servicio, para el caso, esta carga probatoria constituye un interés del empleado retirado, persona que debe convencer al Juez, a través de pruebas que demuestren de manera fehaciente e inequívoca que los cargos endilgados en contra de la entidad demandada referidos al Acto Administrativo del cual se pretende la nulidad, son ciertos y que por lo tanto, lo único que procede es retirarlo del mundo jurídico dado que la presunción de validez que lo cobija ha sido desvirtuada; cosa que en el caso de autos no ocurrió, pues no se puede inferir que la Entidad utilizó en contra del actor desvinculado de manera indebida la facultad discrecional de la cual goza, toda vez que no existen elementos de juicio que permitan así establecerlo, por ello el cargo de desviación de poder no prospera. Las anteriores consideraciones permiten a la Sala contar con elementos suficientes para despachar negativamente las pretensiones contenidas en la demanda.

III. DECISION Por las razones expuestas, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda, por las precisas razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.

Page 22: RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Declaratoria … · cargo de Auxiliar Administrativo grado 5 al ... por cuanto el demandante se encontraba desempeñando un cargo que estaba en vacancia

EXPEDIENTE: 2003– 00647- 00 ACTOR: MEDARDO MAURICIO LEMOS PAZ. DEMANDADO: NACIÓN- DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMNISTRACIÓN JUDICIAL. ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

22

SEGUNDO.- Sin costas. CUARTO.- Por Secretaría, liquídense los gastos del proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por el Tribunal en sesión de la fecha.

Los Magistrados,

NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ

CARLOS H. JARAMILLO DELGADO MOISES RODRIGUEZ PEREZ Presidente