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RESUMEN ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Lo pretendido en esta tesis era establecer que mediante el AED las actuaciones desarrolladas por parte de un Estado se llevan a cabo o por el contrario existe abstención para realizarlas de conformidad con un análisis previo de los costos, beneficios y riesgos que implica asumir cualquier conducta en el escenario internacional. De acuerdo con la anterior hipótesis, la finalidad era demostrar como la venganza, en algunos casos, corresponde a un acto unilateral propio de los Estados, siendo la manifestación por excelencia del Principio de Reciprocidad. Las reacciones vengativas han sido limitadas por parte de los Estados en la medida en que éstos, como entes racionales que son, proceden a analizar la relación de costo - beneficio que implica dar respuesta a una agresión. En consideración a los efectos que acarrea desplegar un comportamiento vengativo, se estimó que la amenaza de ejecutar el mismo, pese a no conllevar a la cooperación, sí es el determinante para que los Estados empleen mecanismos de cooperación bien sea mediante la celebración de una convención o la creación o vinculación a una organización internacional. Se pone de manifiesto la necesidad de emplear mecanismos alternos a las reacciones vengativas de los Estados, dados los altos costos que ello implica y así buscar la colaboración mutua entre los Estados, dentro de éste tipo de mecanismos, se encuentran las organizaciones internacionales y los Convenios o Tratados. Las organizaciones internacionales fueron consideradas como mecanismos mediante los cuales los Estados podrían mediante el alto costo que implica ceder poder y su soberanía, satisfacer sus necesidades e intereses. No obstante, el mayor costo a asumir al ingresar a una organización internacional se manifiesta en la potencialidad de incumplimiento de las directrices por ésta plasmadas y la conducta ociosa que los Estados podrían desplegar respecto de las mismas, lo cual se evidencia de manera clara en el tema relacionado con los bienes comunes. La razón de lo anterior, es el interés individualista de cada Estado conlleva en algunos casos a la política del polizón, dejando de lado el reconocimiento de la organización internacional. Será preciso prever la conducta ociosa o de polizón que puedan llevar a cabo los demás Estados como resultado de la aplicación de los principios de no rivalidad o prestación universal y no exclusividad en el escenario internacional. Existe un riesgo paralelo al momento de asumir una política de polizón o de ocioso, pues ésta puede ser replicada por parte de los demás Estados y peor aún puede que los Estados mediante una aplicación pura del Principio de Reciprocidad procedan a vengarse. Los Estados como entes racionales pueden emplear los convenios o tratados para satisfacer sus intereses y regular sus conductas y distribuir los riesgos relacionados con estos. La fuerza vinculante de este tipo de figuras está condicionada por la magnitud del beneficio que reporte la ejecución del mismo, de tal manera que en el evento en que éste deje de reportar beneficio para alguna de las partes, ésta procederá a romper el acuerdo, siempre y cuando el costo de la ruptura sea inferior al costo de ejecución del tratado, lo que a su vez es un riesgo del acuerdo mismo. La figura de la ruptura eficiente es un mecanismo idóneo de solución de conflictos, siempre y cuando
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RESUMEN
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Lo pretendido en esta tesis era establecer que mediante el AED las actuaciones desarrolladas por parte de un Estado se llevan a cabo o por el contrario existe abstención para realizarlas de conformidad con un análisis previo de los costos, beneficios y riesgos que implica asumir cualquier conducta en el escenario internacional. De acuerdo con la anterior hipótesis, la finalidad era demostrar como la venganza, en algunos casos, corresponde a un acto unilateral propio de los Estados, siendo la manifestación por excelencia del Principio de Reciprocidad. Las reacciones vengativas han sido limitadas por parte de los Estados en la medida en que éstos, como entes racionales que son, proceden a analizar la relación de costo - beneficio que implica dar respuesta a una agresión. En consideración a los efectos que acarrea desplegar un comportamiento vengativo, se estimó que la amenaza de ejecutar el mismo, pese a no conllevar a la cooperación, sí es el determinante para que los Estados empleen mecanismos de cooperación bien sea mediante la celebración de una convención o la creación o vinculación a una organización internacional. Se pone de manifiesto la necesidad de emplear mecanismos alternos a las reacciones vengativas de los Estados, dados los altos costos que ello implica y así buscar la colaboración mutua entre los Estados, dentro de éste tipo de mecanismos, se encuentran las organizaciones internacionales y los Convenios o Tratados. Las organizaciones internacionales fueron consideradas como mecanismos mediante los cuales los Estados podrían mediante el alto costo que implica ceder poder y su soberanía, satisfacer sus necesidades e intereses. No obstante, el mayor costo a asumir al ingresar a una organización internacional se manifiesta en la potencialidad de incumplimiento de las directrices por ésta plasmadas y la conducta ociosa que los Estados podrían desplegar respecto de las mismas, lo cual se evidencia de manera clara en el tema relacionado con los bienes comunes. La razón de lo anterior, es el interés individualista de cada Estado conlleva en algunos casos a la política del polizón, dejando de lado el reconocimiento de la organización internacional. Será preciso prever la conducta ociosa o de polizón que puedan llevar a cabo los demás Estados como resultado de la aplicación de los principios de no rivalidad o prestación universal y no exclusividad en el escenario internacional. Existe un riesgo paralelo al momento de asumir una política de polizón o de ocioso, pues ésta puede ser replicada por parte de los demás Estados y peor aún puede que los Estados mediante una aplicación pura del Principio de Reciprocidad procedan a vengarse. Los Estados como entes racionales pueden emplear los convenios o tratados para satisfacer sus intereses y regular sus conductas y distribuir los riesgos relacionados con estos. La fuerza vinculante de este tipo de figuras está condicionada por la magnitud del beneficio que reporte la ejecución del mismo, de tal manera que en el evento en que éste deje de reportar beneficio para alguna de las partes, ésta procederá a romper el acuerdo, siempre y cuando el costo de la ruptura sea inferior al costo de ejecución del tratado, lo que a su vez es un riesgo del acuerdo mismo. La figura de la ruptura eficiente es un mecanismo idóneo de solución de conflictos, siempre y cuando
desde el inicio de las negociaciones del convenio se plasme la posibilidad de que alguna de ellas pueda darlo por terminado, lo que permite que sea conocido el potencial riesgo y adoptar medidas que permitan mitigar el mismo.
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
MARÍA JULIANA PÉREZ HIDALGO
Presentado para optar al título de Abogado
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
CARRERA DE DERECHO
BOGOTÁ D.C.
2003
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
MARÍA JULIANA PÉREZ HIDALGO
Trabajo de grado presentado como requisito Para optar al título de Abogado
Director:
RAMÓN EDUARDO MADRIÑAN RIVERA Abogado
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
CARRERA DE DERECHO
BOGOTÁ D.C.
2003
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NOTA DE ADVERTENCIA
Artículo 23 de la Resolución No. 13 de Julio de 1946
“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus
alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará porque no se publique nada
contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no contengan ataques
personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar
la verdad y la justicia.”
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“Hay hombres que luchan un día y son buenos, hay otros que luchan un año y son mejores, hay quienes luchan muchos años y son muy buenos, pero hay quienes luchan toda la vida... esos son los imprescindibles.”
Bertold Brechy
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CONTENIDO
Pág. INTRODUCCIÓN 1 1. LA ACCIÓN UNILATERAL DE LOS ESTADOS 1.1. Introducción 1.1.1 Los actos unilaterales de los Estados 7 1.1.2 El Principio de Reciprocidad 12 1.2. De la venganza a la reciprocidad, y de esta a la cooperación
entre estados, a la luz del AED. 15 1.2.1. La Venganza según el AED. 15 1.2.2. Los sujetos actores en el comportamiento vengativo. 25 1.2.3. Sistemas de Retaliación y Cooperación según la AED. 28 1.3. El Principio de Reciprocidad y su alcance mercantilista 35 1.4. Conclusiones 39 2. LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES A LA LUZ DEL AED 2.1 Introducción 41 2.2 Las organizaciones internacionales 42 2.2.1. Las organizaciones internacionales como sistemas de cooperación 42 2.2.2. Las organizaciones internacionales a la luz de la teoría de Coase. 46 2.3. Del posicionamiento estratégico en los organismos internacionales 53 2.3.1 De los bienes comunes de los Estados 54 2.3.2. Comportamiento Estratégico 58 2.4. CONCLUSIONES 65 3. LA RACIONALIDAD Y EL CUMPLIMIENTO DE LOS TRATADOS Y
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LOS CONVENIOS INTERNACIONALES
3.1. Introducción 69 3.2. Noción de tratado y convenio como un acuerdo de voluntades 70
3.3. Los tratados y los convenios como mecanismos de distribución
del riesgo 75 3.4. La obligatoriedad y el cumplimiento de los tratados y convenios 82 3.4.1. De la racionalidad del tratado y del convenio. 82 3.4.2. Del Incumplimiento Eficiente 86 3.5. Conclusiones 92 4. CONCLUSIONES FINALES 95 5. BIBLIOGRAFIA 99
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INTRODUCCIÓN
El comportamiento de los Estados, la existencia del Derecho Internacional Público
y en especial la existencia de las obligaciones internacionales que surgen en
razón del mismo, han sido explicados mediante diferentes teorías a lo largo de la
historia.1 Sin embargo, tal como lo afirman los autores HENKIN y CRAWFORD,
Ni una sola teoría ha recibido el consentimiento general y a veces parece que hay tantas teorías o al menos formulaciones como escuelas. Podemos listar al menos una docena de ‘candidatas’ que han sido ubicadas como la base (o como una de las bases) de las obligaciones en el derecho internacional: el consentimiento de los Estados; la práctica de la costumbre; el sentido de ‘rectitud’— la conciencia jurídica; el derecho natural o la razón natural; la necesidad social; la
1 Ver ÁLVAREZ LONDOÑO, Luis Fernando S.J.. “Derecho Internacional Público”, Bogotá: Fundación Cultural Javeriana de Artes Gráficas, 2002. p. 31. Tal como lo expone Álvarez en su obra: “El derecho internacional público se llamaba antiguamente derecho de gentes. Para Alfred Vedross, ‘esta expresión, la de derecho de gentes que equivale a la alemana Völkerrecht, es la traducción del ius gentium romano. Este concepto abarcó en un principio el derecho común de los pueblos de la antigüedad clásica, por lo que incluía también el derecho común internacional, en el actual sentido. Ha sido la doctrina moderna la que ha expresado un concepto más amplio: el de ius inter gentes. Ahora bien: como la palabra ‘gentes’ sólo se aplicaba a los pueblos organizados políticamente, propuso Kant que aquella expresión no se tradujera por ‘derecho de gentes’, sino por derecho de los Estados, jus publicum civitatum. Por análogas consideraciones se fue imponiendo la expresión derecho internacional o interestatal.” Ver también GAVIRIA LIEVANO, Enrique. “Derecho Internacional Púlico”. Bogotá: Temis, 1998. p. 1. Según LIEVANO, “La denominación más antigua del derecho internacional es sin duda la del derecho romano o jus gentium, la cual, si bien no encuadra dentro de la moderna concepción del derecho internacional, fue aceptada por sus fundadores Hugo Grocio (1425), Francisco de Vitoria (1539) y Zouch (1650). Pero es a Jeremías Bentham (1780) a quien se le atribuye la paternidad de la acepción inglesa ‘international law’ (...) El derecho internacional público, lo mismo que el resto de las ciencias sociales, está sujeto a la permanente evolución de la sociedad internacional que pretende reglamentar (...) Antiguamente se pensaba que el derecho internacional solo debía, regir las relaciones entre los Estados. Pero este concepto cambia radicalmente con la aparición de las organizaciones internacionales. Ahora es necesario reglamentar otras relaciones que nacen como consecuencia de la crisis en que se encuentra el concepto de soberanía absoluta del Estado.”
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voluntad de la comunidad internacional (el “consenso” de la comunidad internacional); la intuición directa (o estigmática); los propósitos comunes de los participantes; la efectividad; las sanciones; las metas ‘sistemáticas’; las expectativas compartidas como autoridad; las reglas de reconocimiento. 2
La idea de ésta investigación es adicionar de manera sistemática al universo
teórico anterior una teoría relativamente reciente, la cual intenta explicar el
Derecho Internacional Público, fundamentarlo y darle razón y bases a su
existencia. Dicha teoría es aquella que tiene como sustento el Análisis Económico
del Derecho (en adelante “AED”).
El Análisis Económico del Derecho, corriente conocida internacionalmente como
"Law and Economics",3 nació en la década de 1930. No obstante su importancia
no fue reconocida de manera inmediata, pues fue tan sólo en 1970 cuando bajo
unos nuevos planteamientos ésta corriente tomó fuerza y empezó a ser
ampliamente reconocida. Así lo señala con claridad POSNER, uno de los
principales exponentes de ésta novedosa corriente, al enunciar que durante el
desarrollo del AED se presentaron dos grandes momentos:
2 HENKIN, Louis; CRAWFORD, Louis; SCHACHTER, Oscar and SMIT, Hans. “International law cases and materials”. American Casebook Series. West Publishing Co., Third Edition. St. Paul, Minnesota, 1993. p.37. Traducción libre del autor. Su texto original en ingles dice: “No single theory has received general agreement and some times it seems as though there are as many theories or at put forward as the basis (or as one of the bases) of obligation in international law: consent of states; customary practice; a sense f “rightness”—the juridical conscience; natural law or natural reason; social necessity; the will of the international community (the “consensus” of the international community); direct (or stigmatic) intuition; common purposes of the participants; effectiveness; sanctions; ‘systemic’ goals; shared expectations as to authority; rules of recognition.” 3 GUTIÉRREZ PRIETO, Hernando. "El Análisis Económico del Derecho: Perspectivas para el desarrollo del derecho económico." Artículo publicado en la Revista Universitas Jurídica N° 100. Fundación Cultural Javeriana de Artes Gráficas JAVEGRRAF. Diciembre de 2000. p. 14. “la traducción literal de Law and Economics puede hacerse como derecho y economía, con ello no se da razón suficiente de la naturaleza de la propuesta.”
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Hasta hace unos 30 años, el análisis económico del derecho era casi sinónimo del análisis económico del derecho contra los monopolios, aunque había algunos trabajos económicos sobre el derecho fiscal (de Henry Simons), el derecho corporativo (de Henry Manne) y la regulación de los servicios públicos y los transportes colectivos (de Ronald Coase). Los archivos de los casos antimonopólicos eran una rica mina de información acerca de las prácticas empresariales; y los economistas, que en esa época estaban preocupados por la cuestión del monopolio, trataron de descubrir las justificaciones y consecuencias económicas de tales prácticas. Sus descubrimientos tuvieron consecuencias para la política legal, por supuesto, pero básicamente lo que estaban haciendo no era diferente de lo que los economistas han hecho tradicionalmente: tratar de explicar el comportamiento de los mercados económicos explícitos (...) Sin embargo, el sello distintivo del ‘nuevo’ derecho y economía -el derecho y economía que surge en los últimos 30 años- es la aplicación de la economía al sistema legal por todas partes: a campos del derecho común tales como los daños, los contratos, la restitución y la propiedad (...) El nuevo derecho y economía surgió con el primer artículo de Guido Calabresi sobre los daños y con el artículo de Ronald Coase sobre el costo social. Estos fueron los primeros intentos modernos por aplicar sistemáticamente el análisis económico a áreas del derecho que no regulan expresamente relaciones económicas.4
Los planteamientos básicos del AED permiten una apropiada interacción de las
dos ciencias, el derecho y la economía, de forma tal que da lugar a establecer
conclusiones sobre el comportamiento probable de un ser racional mediante el uso
de presupuestos racionales, tal como sucede en la economía. El profesor
GUTIERREZ PRIETO, presenta una clara visión de los presupuestos del AED,
La idea central (por lo menos en los paradigmas dominantes que serían presentados) no consiste en establecer las relaciones teóricas entre ambas disciplinas ni estudiar el sistema jurídico que regula el mercado: Law and Economics
4 POSNER, Richard. "El análisis económico del derecho”. México: Fondo de Cultura Económica, 1998. p. 27.
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es, fundamentalmente, una aplicación del análisis económico al derecho, o más concretamente, a aquellas normas jurídicas que no regulan directamente aspectos del mercado. Su novedad consistirá, precisamente, en la ampliación de las teorías microeconómicas a la explicación y evaluación de la normatividad jurídica en los campos en los que, hasta su conformación, no se habían contemplado como susceptibles de ser analizados económicamente.5
Visto lo anterior, con la presente investigación se pretende ampliar la aplicación
del AED a una rama particular del derecho, el Derecho Internacional Público, que
hasta el momento no ha tenido mayor desarrollo dentro de ésta corriente, salvo
por algunas excepciones.6
Por lo anterior y en consideración al amplio alcance de la literatura del AED
obtenido durante el desarrollo de éste movimiento y la imposibilidad de abarcar a
todos los expositores y sus obras,7 se hará énfasis en este estudio sobre las
directrices plasmadas por parte de la profesora RADINSKY, 8 principal exponente
sobre éste tema específico. De esta manera, se han de seguir los lineamientos
5 GUTIÉRREZ PRIETO, Hernando. Op cit., p. 14. 6 RADINSKY, Marla: “Economic Analysis of International Law”. The Yale Journal of International Law. Inc. Journal of International Law. Pág 1. A través de su aplicación de teorías y metodologías económicas a temas legales, éste movimiento ha revolucionado nuestro entendimiento en muchas de las áreas del derecho común y la regulación legal. Curiosamente, de cualquier manera, la revolución del análisis económico del derecho, con algunas excepciones, ha evitado el derecho internacional, probablemente por algunas de las mismas razones que los científicos políticos realistas ignoran el derecho internacional, o tal vez porque consideran que el análisis económico es de alguna manera menos útil en el contexto internacional que en el contexto doméstico". Traducción libre del autor. Su texto en original en inglés dice: “Through its application of economic theories and methodologies to legal issues, this movement has revolutionized our understanding of many areas of common law and statutory regulation. Curiously, however, the law and economics revolution has, with few exceptions, bypassed international law, perhaps for some of the same reason that realist political scientists ignore international law, or perhaps because of a concern that economic analysis is somehow less useful in the international context than in domestic context." 7 Es importante poner de manifiesto que hay una gran dificultad sobre la bibliografía existente, por cuanto no hay gran cantidad de obras traducidas al idioma español. 8 Las obras de Marla Radinsky empleadas para la elaboración y fundamento del presente documento fueron las siguientes: “Economic Analysis of International Law”. The Yale Journal of International Law. Inc. Journal of International Law” y “Retaliation: The genesis of a law and the evolution toward international cooperation: An application of game theory to modern international
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plasmados por RADINSKY, así como las teorías de otros autores en las obras que
sí bien no fueron escritas bajo el “supuesto” de quien actúa es una persona
jurídica del Derecho Internacional, hacen parte de la base intelectual requerida
para la elaboración del presente documento.
De otra parte, no obstante haber otras tendencias aplicadas por los demás
expositores del AED, para efectos prácticos y explicativos de los temas a
considerar en el presente documento, se hace énfasis en la denominada Teoría
de Juegos,9 la cual permite una explicación más ilustrativa, por no decir
“relacional” de los temas a tratar.
Una vez aclarado lo anterior, puede indicarse que el objetivo de la presente
investigación es introducir al lector al AED del Derecho Internacional Público; para
ello pretendemos dar un giro a la tradicional aplicación del AED, ya que
usualmente el AED se ha circunscrito a temas de derecho interno de los Estados,
en consecuencia, al explicar bajo ésta teoría las actuaciones de estos sujetos del
Derecho Internacional, hemos debido incluir un supuesto adicional, el cual no ha
generado poco debate, esto es, que el Estado y los demás autores internacionales
son entes racionales, tal y como lo es el hombre individualmente considerado.
conflicts”. 1994 George Mason University Law Journals Association. George Mason University Law Review. 2 Geo. Mason L. Rev. 53. 9 Ver www.eumed.net. La Teoría de Juegos tiene como objetivo analizar los elementos aleatorios de los comportamientos estratégicos de los jugadores. La técnica para el análisis de las mismas fue desarrollada en términos económicos por el matemático John von Neumann, quien a principio de la década de 1940 en compañía del economista Oskar Morgensten trabajó en las aplicaciones y
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Bajo tal supuesto en las siguientes líneas se analizará su comportamiento
recíproco frente a las actuaciones de los demás Estados, su conducta cooperativa
en determinadas circunstancias, así como las razones por las cuales estos
deciden celebrar convenios y crear organizaciones internacionales, ser
miembros de las mismas y su comportamiento como partes de estos entes.
Antes de comenzar, debe indicarse que el presente documento se ha estructurado
de tal manera que partiendo del comportamiento unilateral y recíproco de los
Estados, se pueda entender como llegan éstos a la cooperación entre ellos
mismos, particularmente mediante la celebración de convenios, creación y
desarrollo de organizaciones internacionales, como instancia última de los que el
AED ha denominado comportamiento cooperativo.
evoluciones de ésta teoría hasta publicar en 1944 el libro “Theory of Games and Economic Behavior”.
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1. LA ACCIÓN UNILATERAL DE LOS ESTADOS
1.1 INTRODUCCIÓN
Según la escuela de la AED, el punto de partida del análisis racional del
comportamiento internacional, debe iniciarse con las acciones unilaterales de los
Estados y en particular, la reacción del Estado frente a la actuación de sus
similares.10
A lo largo de éste capítulo se analizarán las aplicaciones de la AED al
comportamiento internacional de los Estados, a saber: (i) los actos unilaterales de
los estados, (ii) la base del Principio de Reciprocidad como fundamento de las
Relaciones Internacionales, y (iii) la evolución de dicho Principio a lo largo de la
historia y algunos ejemplos de aplicación actual del mismo, en especial en cuanto
10 RADINSKY MARLA, “Economic Analysis of International Law”. Opcit.,. p. 9. Según RADINSKY "La sociedad internacional es un lugar donde los actores individuales o grupos de actores se encuentra uno a uno algunas veces con ocasión a cooperar, o a comprometerse en lo que ampliamente ha sido denominado 'transacciones'. (...) Estos individuos buscan ampliar los intereses por ellos definidos a través del medio más eficaz disponible. Mientras cada individuo actúa por cuenta propia, de la acción de estas unidades emerge una estructura que afecta y constriñe a todas ellas. Una vez formada, el mercado se convierte en una fuerza en sí mismo, una fuerza que las unidades constitutivas actuando singularmente o en grupos pequeños no pueden controlar." Traducción libre del autor. Su texto original en inglés dice: "International society is a place where individual actors or group of actors encounter one another and sometimes have occasion to cooperate, to engage in what may broadly be termed 'transactions'. (...) This individuals seek to further their self-defined interests through the most efficacious means available. While each individual acts for himself, 'from the action of like units emerges a structure that affects and constrains all of them. Once formed, a market becomes a force in itself, and a force that the constitutive units acting singly or in small numbers can not control’.
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hace a las sanciones aplicables dentro de las diferentes actuaciones estatales en
el contexto internacional.
1.1.1. Los actos unilaterales de los Estados. Los Estados son sujetos del
Derecho Internacional11 y como tales ejercen sus facultades bien sea mediante
actos bilaterales (Convención o tratado)12 o mediante actos unilaterales (ingresar
como miembro de una organización internacional),13 los cuales a su vez se dividen
en actos y hechos jurídicos. Para efectos de este capítulo centraremos nuestra
atención en las actuaciones de los Estados en el escenario internacional mediante
la ejecución de actos unilaterales.
En primer lugar, es preciso tener claridad acerca del concepto de acto unilateral.
Un acto unilateral o unipersonal 14 es una especie de acto jurídico realizado por un
11 GAVIRIA LIEVANO, Enrique. Op cit., p. 47. Tal como lo manifiesta Gaviria Liévano “Inicialmente los únicos sujetos del derecho internacional fueron los Estados. Pero una vez nació la comunidad internacional jurídicamente organizada, se vino a reconocer personalidad a las organizaciones internacionales. (...) Somos conscientes de que el estudio sobre el Estado corresponde más al derecho político y constitucional. Pero nos interesa fijar su concepto en la mediada necesaria para determinar sus derechos y obligaciones frente a la comunidad internacional. El Estado es una institución jurídica – política que tiene una población establecida sobre un territorio y provista de un poder llamado ‘soberanía’.” ÁLVAREZ LONDOÑO, Luis Fernando S.J.. Opcit. p. 34. Según Álvarez Londoño, “En el campo del Derecho Internacional Público, no son los individuos los sujetos inmediatos de sus normas sino los Estados y los sujetos atípicos, siendo estos los que gozan de personalidad jurídica internacional.” 12 Tal como se verá más adelante en el Capítulo Tercero de ésta obra, los Tratados son acuerdos de voluntades entre Estados mediante los cuales se otorgan concesiones mutuas, previo un análisis de costo-beneficio. 13 En el Capítulo Segundo analizaremos los fundamentos que llevan a los Estados a ingresar a las organizaciones internacionales y los intereses que persiguen con ello. 14 OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. “Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico”. Editorial TEMIS. Quinta Edición. 1998. p. 43. Según Ospina, “(...)Un acto unilateral o unipersonal es aquel que “puede perfeccionarse mediante una manifestación simple o singular de la voluntad del agente único a que se atribuye". Así, el testamento es obra de la sola voluntad del testador. Entonces, se dice que el acto es unipersonal simple..... también existen actos que jurídicamente se atribuyen a un solo agente o sujeto de derecho, aunque en su formación intervengan varias voluntades individuales, como sucede con los acuerdos adoptados por los órganos colegiados de las personas jurídicas.”
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sujeto de derecho. Así pues, de esta manera el “Acto jurídico es toda
manifestación de voluntad intencionalmente dirigida a la producción de efectos de
derecho. Estos efectos de derecho, a su turno, consisten en la creación, la
modificación o la extinción de relaciones jurídicas (...) El acto jurídico fuente puede
ser unilateral o bilateral. Es unilateral o unipersonal cuando la manifestación de
voluntad proviene de una sola persona.” 15
Ahora bien, teniendo en cuenta que los Estados son sujetos del Derecho
Internacional, el anterior concepto aplicado al escenario estatal, el cual es el que
nos interesa para efectos de ésta investigación, nos permite establecer una
definición propia del acto unilateral de los Estados, tal como lo señala el profesor
ALVAREZ LONDOÑO,
Un acto unilateral internacional es un acto por el cual una sola
parte posee normas creadoras de derechos y obligaciones en las relaciones jurídicas que interesan a otros sujetos de derecho internacional. Se caracteriza porque es la manifestación de voluntad de un solo sujeto de derecho internacional; tiene independencia frente a otras manifestaciones de voluntad; y es la creación de efectos de derecho. 16
El alcance del acto unilateral, se puede predicar sobre el comportamiento de los
Estados, mediante el cual se producen efectos en el campo interno y externo de
estos. Un Estado podrá realizar actos unilaterales autónomos que carezcan de
15 CUBIDES CAMACHO, Jorge. “Obligaciones”. Bogotá: Fundación Cultural Javeriana de Artes Gráficas. p. 153. 16 ÁLVAREZ LONDOÑO, Luis Fernando S.J.. Opcit. p. 128.
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relevancia en el ámbito internacional17o por el contrario impregnarlo de su
presencia e inquietar las esferas de los demás Estados. Carecerá entonces de
relevancia en el escenario internacional, en la medida en que dentro de éste la
conducta asumida por un Estado sea indiferente para los demás sin incidir en la
situación de cada uno de ellos o en los principios de derecho internacional
tradicionalmente aceptados por la misma comunidad internacional. Cosa diferente
ocurre cuando el acto unilateral repercute en los demás Estados o atenta en
contra de dichos principios, es decir cuando entran en juego los intereses de cada
Estado o de la comunidad de Estados. La tendencia entonces, una vez alterada la
esfera propia de un Estado será en primera instancia dar respuesta al acto
unilateral inicialmente provocado por el primer actor, mediante otro acto de igual
naturaleza, e igualmente unilateral.
Esta respuesta puede ser entendida bajo dos ópticas, a saber, una pasiva y otra
activa. Será pasiva en el evento en que el Estado inicialmente afectado prefiera
pasar por alto la conducta que sobre él ha repercutido y abstenerse de cualquier
comportamiento que implique una respuesta, ya sea por motivos económicos,
políticos o por el simple temor a asumir una conducta recíproca.18 No obstante no
haber respuesta, no implica que no se produzcan efectos, por el contrario, el
silencio puede conducir a la interpretación del mismo como el consentimiento de la
17 Un ejemplo de un acto unilateral sin relevancia en el ámbito internacional, es cuando el Estado mediante una de sus instituciones jurídicas determina una nueva división interna de su territorio. 18 Una conducta pasiva será asumida por países subdesarrollados o de mediano desarrollo que dependen en su economía de países desarrollados. Un claro ejemplo sería el caso de Colombia, quien ante una drástica decisión tomada por los Estados unidos de América que afectara los intereses colombianos, se abstendría de dar respuesta a la misma por cuanto no tiene los medios
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conducta desplegada por el Estado, razón por la cual el acto unilateral repetitivo
puede convertirse en costumbre.19
Por el contrario será activa, siempre que exista una respuesta manifiesta al acto
unilateral inicialmente desarrollado por un Estado. En este evento la respuesta es
un acto unilateral recíproco, cuya ejecución es la aplicación pura del principio de
reciprocidad, que a continuación se desarrollará. 20
para que esta tenga el mismo alcance que la impuesta inicialmente por Estados Unidos y por temor a que este país tome represalias y perjudique aún mas a Colombia. 19 GAVIRIA LIEVANO, Enrique. Op cit., p. 36. Según Gaviria, “En general, la costumbre expresa la manera de ser, pensar, obrar o vivir uniforme o constante de un conglomerado humano (...) La formación de un derecho consuetudinario supone, en primer lugar, al decir de GENY, ‘una serie bastante de hechos repetidos mediante la cual se ha establecido una práctica constante respecto a una relación de la vida social.’. Pero, además, la costumbre exige que esa práctica obedezca a un sentimiento o conciencia jurídica (opinio juris vel necessitatis) (...) Para que la costumbre tenga valor como norma jurídica debe ser general. Ella no puede sustraerse a ese carácter de toda norma jurídica. Pero su generalidad, a diferencia de la ley, se refleja en la comunidad de sus prácticas. Es decir, que sus hechos sean común y corrientemente ejecutados por un determinado conglomerado humano. La costumbre debe ser uniforme y continua. No será costumbre la que se hace en hechos diferentes o que se dejaren de realizar durante mucho tiempo. En el campo internacional los requisitos anteriormente señalados se ven confirmados por el estatuto de la Corte Internacional de Justicia (art. 38, apartado b). Dicha disposición establece que la Corte reconoce como normas consuetudinarias solo aquellas que hubieran sido aceptadas como derecho por la práctica entre los Estados (opinio juras vel necessitatis).” 20 Los actos unilaterales no aparecen en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, sin embargo la gran mayoría de actos unilaterales o el responder por sus consecuencias podrían ser consideradas como principios. Lo anterior se manifiesta en el literal c) y d) del numeral 2 del Artículo 36 del mencionado Estatuto: “Artículo 36. 1. La competencia de la Corte se extiende a todos los litigios que las partes le sometan y a todos los asuntos especialmente previstos en la Carta de las Naciones Unidas o en los tratados y convenciones vigentes. 2. Los Estados partes en el presente estatuto podrán declarar en cualquier momento que reconocen obligatoria ipso facto y sin convenio especial, respecto a cualquier otro Estado que acepte la misma obligación, la jurisdicción de la Corte en todas las controversias de orden jurídico que verse sobre: c) La existencia de todo hecho que, si fuere establecido, constituirá violación de una obligación internacional. d) La naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligación internacional.” La violación a las obligaciones internacionales es producto de actos unilaterales de los Estados cuya ocurrencia, una vez verificada por la corte Internacional de Justicia, acarreará las consecuencias del caso, las cuales serán igualmente determinadas por este organismo. Ver Estatuto de la Corte internacional de Justicia.
20
1.1.2. El Principio de Reciprocidad. Teniendo en consideración que la
reciprocidad corresponde a un acto unilateral de los Estados y a una conducta
activa de los mismo, nos corresponde ahora definir, de manera preliminar, dicho
concepto.
El planteamiento básico del llamado Principio de Reciprocidad, consiste en la
acción unilateral de un Estado, en responder a la manera como otro Estado se ha
comportado, de tal manera que el primero de ellos asumirá una conducta directa y
similar a la afrenta o a la concesión efectuada por su otro par. En pocas palabras,
el Principio de Reciprocidad implica que los Estados dentro de su actuar están en
posibilidad de responder a una acción de otro Estado, con otra acción
semejante.21
Un ejemplo de lo anterior, puede verificarse en el intrincado sistema de relaciones
económicas entre los Estados Unidos, Canadá y Cuba, según se puede apreciar
del siguiente prospecto de inversión, registrado en la Comisión de Valores de
Ontario:
Respuesta del Gobierno Canadiense a la Política Gubernamental Norteamericana. La orden de Medidas
21 No obstante, la actuación de cada Estado deberá enmarcarse dentro de las directrices establecidas en el ámbito internacional. En el prólogo de la Convención de Viena, se establecen claramente los principios bajo los cuales debe enmarcarse la conducta de los Estados y por tanto se establecen los límites a las conductas que estos deben asumir respecto de los demás Estados, particularmente cuando se refiere a “(...)los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas, tales como los principios de la igualdad de derechos de la libre determinación de los pueblos, de la igualdad soberana y la independencia de todos los Estados, de la no injerencia en los asuntos internos de los Estados, de la prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza y del respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos y la efectividad de tales derechos y libertades.”
21
Extranjeras Extraterritoriales (de los E.E.U.U.), efectuada en Octubre de 1992 y modificada en Enero de 1996, promulgada como la Ley de Medidas Extraterritoriales Extranjeras (Canadá) ‘LMEC’, bloquea la aplicación del embargo norteamericano a compañías canadienses estableciendo que ninguna compañía canadiense, director, oficial, administrador o empleado con posición de autoridad en una compañía canadiense deberá, con respecto de cualquier intercambio o comercio entre Canadá y Cuba, cumplir con una medida extraterritorial de los E.E.U.U. o con cualquier directiva, instrucción, política intimidatoria o cualquier otra comunicación relacionada con dicha medida que la compañía canadiense o dicho individuo haya recibido de una persona que esté en posición de dirigir o influenciar las políticas de una sociedad canadiense en Canadá.22
De otra parte, una vez claro el contenido del Principio de Reciprocidad, es
importante hacer alusión a la naturaleza del mismo como principio propio del
Derecho Internacional Público. Bajo la óptica de ésta rama del derecho, puede
decirse que la reciprocidad al ser un principio es considerada como una fuente de
derecho, tal como lo establece el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia en
el Artículo 38:
1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a) Las convenciones internaciones, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b) La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
22 Leiture Canada Inc., Prospecto Preliminar en forma extendida (inserto en Ontario Securities Commission), 1999. http/:www.sedar.com. Visitado el 3 de Mayo de 2003.
22
c) Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; (...)23 (El subrayado es nuestro)
Es preciso tener en cuenta que en razón de la importancia que ha sido otorgada al
Principio de Reciprocidad como fuente del Derecho Internacional Público, las
actuaciones unilaterales desarrolladas por parte de los Estados pueden ser
consideradas violadoras del mismo. Un ejemplo de lo anterior se encuentra en el
fallo de la Corte Internacional de Justicia. En éste caso colisionaron en alta mar un
buque de vapor francés, El Loto y un buque de vapor turco, el Boz-Kourt en el año
de 1926, produciendo el hundimiento de la embarcación turca y la muerte de ocho
tripulantes turcos, frente a tales hechos el gobierno turco optó por tomar
unilateralmente la justicia por sus propias manos y aplicar las sanciones legales
del caso propias del Estado turco al capitán de la embarcación francesa, reacción
que el gobierno francés consideró contraria a derecho y por ello lo sometió a
consideración de la Corte Internacional de Justicia.24
23 GAVIRIA LIEVANO, Enrique. Op cit., p. 31. “Para nosotros las fuentes son procedimientos o medios a través de los cuales nace, se modifica o extingue el derecho internacional. En este sentido se pronuncia el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.” 24 Ver Caso del S.S. Loto (Francia vs. Turquía), Corte Permanente Internacional de Justicia (1927) P.C.I.J. Ser. A No 10. 2 Hudson, World Ct. Rep. 20. Posteriormente a la colisión, cuando el barco francés alcanzó Constantinopla (Estambul) las autoridades turcas iniciaron procesos criminales en contra del oficial francés que estaba a cargo de la nave francesa al momento de la colisión, iniciando un juicio en su contra y condenándolo a 80 días de prisión y a una multa de 22 libras. El Gobierno francés refutó la acción asumida por parte de estado turco y definió la misma como una violación al derecho internacional, reclamando los correspondientes perjuicios. Los argumentos alegados por parte del gobierno francés fueron básicamente tres: (1) El derecho internacional no faculta a los Estados a llevar a cabo procedimientos en consideración a las ofensas cometidas por extranjeros, simplemente en razón de la nacionalidad de la víctima. (2) El derecho internacional reconoce la exclusividad de la jurisdicción al Estado cuya bandera esté elevada sobre todo lo que ocurra dentro de la nave en alta mar. (3) El anterior principio es especialmente aplicable en un caso de colisión. Una vez analizados los argumentos propuestos por parte del gobierno francés, la Corte falla a favor de Turquía, no obstante los votos estar bastante divididos, al considerar que la actuación realizada por parte de éste Estado no contravino las normas del derecho internacional, razón por la cual no hay lugar a considerar la pretensión del estado francés acerca de la indemnización de perjuicios a favor del oficial que se encontraba al mando de la nave al momento de la colisión.
23
1.2 DE LA VENGANZA A LA RECIPROCIDAD, Y DE ESTA A LA
COOPERACIÓN ENTRE ESTADOS, A LA LUZ DEL AED.
El concepto de reciprocidad ha sufrido cambios a lo largo de la historia pasando
de sistemas puramente vengativos a otros estrictamente retaliativos, para
finalmente llegar a los sistemas cooperativos.
Con confianza puede afirmarse que el Principio de Reciprocidad se ha convertido
a lo largo de la historia en una de las reglas de oro del comportamiento
internacional de los Estados.25
Prueba de la existencia y vigencia de dicho principio, se presenta actualmente en
el mundo, tal y como el lector podrá observar en las siguientes páginas. Para ello,
la AED facilita un marco teórico que permite el entendimiento de dicha evolución,
según se explica a continuación.
1.2.1. La Venganza según el AED. Durante la historia, la conducta de los
Estados frente a una agresión por parte de otro Estado, se ha caracterizado por
ser una manifestación pura del sentimiento de venganza.26
25RADINSKY, Marla. “Retaliation: The genesis of a law and the evolution toward international cooperation: An application of game theory to modern international conflicts”. George Mason University Law Journals Association. George Mason University Law Review. 2 Geo. Mason L. Rev. 53. 1994. Pág. 1.. Según RADINSKY, “ Durante la historia, la venganza o la amenaza de un comportamiento vengativo ha animado a las tribus, individuos y naciones a celebrar acuerdos y tratados, para establecer y codificar nuevas normas de derecho, y permitir la aplicación de tales reglas y acuerdos.”. Traducción libre del autor. Su texto original en inglés dice: “Over time, retaliation or threat of retaliation has encouraged tribes, new rules of law, and to allow enforcement of such rules and agreements.”
24
En un principio, las relaciones entre Estados (o comunidades organizadas), se
regían por un sistema simplemente vengativo, en el cual la sed de venganza era
aplicada sin ninguna limitación por parte del Estado o grupo vengador, de tal forma
que no se tenían en cuenta los costos que implicaba emprender la misma, sino
simplemente satisfacer este sentimiento. 27 Al respecto FISHER y BROWN, ponen
de manifiesto la necesidad de satisfacer la sed de venganza sin consideración a la
proporcionalidad de su comportamiento,
“(...) la parte es incapaz de igualar la acción violenta de su oponente con una
respuesta violenta de igual proporción. Inevitablemente, el oponente contraataca
el comportamiento original (...)” 28
Siguiendo el lineamiento de los anteriores autores, POSNER explica la ausencia
de límites en la respuesta a la agresión sufrida, de la siguiente manera,
26 POSNER, Richard. “Law and Literature” by the President and Fellows of Harvard College. Printed in U.S.A. 1998. p. 49. Para POSNER, “El origen del derecho en la venganza ha dejado su marca en un número de doctrinas legales y procedimientos, así como en principios legales de gran importancia tales como la justicia correctiva y la retribución. Aún hoy en día, los sentimientos vengativos juegan un importante rol en la administración del derecho.” Traducción libre del autor. Su texto original en inglés dice: “Law’s origin in revenge has left its stamp on a number of legal doctrines and procedures, as well as such overarching legal principles as corrective justice and retribution. And vengeful feelings play an important role in the administration of law even today.” 27 POSNER, Richard. “Law and Literature” p. 51. Para POSNER, “El deseo de tomar venganza por perjuicios reales o imaginarios, sin calcular los beneficios netos de la venganza al momento de ser llevada a cabo, se ha convertido en parte del maquillaje genético humano. La emocionalidad y la universalidad de la venganza son la evidencia de esta especulación.” Traducción libre del autor. Su texto original en inglés dice: “The desire to take revenge for real or imagined injuries, without calculating the net benefits of revenge at the time when it is taken, may therefore have become a part of human genetic makeup. The emotionality and universality of vengefulness are evidence for this speculation.” 28 RADINSKY, Marla. “Retaliation: The genesis of a law and the evolution toward international cooperation: An application of game theory to modern international conflicts”. Op cit., p. 6. Traducción libre del autor. Su texto original en inglés dice: “The problem whit Tit for Tat is that a party is unable to match his opponent’s violent action with a violent response of equal proportion. Inevitably, the opponent counters the original behavior (...)”
25
“Los actos de venganza tienden a ser muy frecuentes y muy salvajes, esto es porque el vengador, siendo juez en su propia causa, es probable que juzgue mal el equilibrio entre el bien y el mal a su favor, percibiendo una ofensa donde no ha sido intentada, o creyendo que para mantener credibilidad debe interpretar a la peor luz posible cada daño contra él realizado.”29
Ante los posibles excesos en la reacción vengativa desplegada, aparece la Ley del
Talión, comúnmente conocida como “ojo por ojo y diente por diente”, o según lo
indica RADINSKY “la ley de la pena merecida” tal y como es definida en el Antiguo
Testamento, la cual limitó la venganza a un castigo de igual extensión al
inicialmente infligido para el vengador o para un miembro de su clan.30
Con la Ley del Talión, aparecen entonces los primeros límites a las represalias
que habría de tomarse al momento de responder a una agresión, de tal forma que
el actuar tenía que enmarcarse dentro de las debidas proporciones, las cuales
eran determinadas por la primera agresión. En pocas palabras, con la Ley del
Talión aparece un nuevo sistema de control racional sobre las reacciones
estatales.31
29 Ibid., p. 53. Traducción libre del Autor. Su texto original en inglés dice: “Acts of revenge tend to be too frequent and savage, both because the avenger, being judge in his own cause, is likely to misjudge the balance of right and wrong in his own favor, sensing a slight when none is intended or believing that to maintain credibility he must interpret every injury to himself in the worst possible light. ” 30 RADINSKY, Marla. “Retaliation: the genesis of a law and the evolution toward international cooperation: an application of game theory to modern international conflicts”. Op cit., p. 1. Traducción libre del autor. Su texto original en inglés dice: “Lex talionis, the law of retribution as defined in the Old Testament, limited retaliation to punishment of the same extent.” 31 Desarrollos modernos de la ley del Talión, se pueden encontrar en la Convención de Viena, pilar de las relaciones interestatales, y en particular los acuerdos de voluntades de los mismos. En el artículo 60 de la misma, se establece que: “Una violación grave de un tratado bilateral por una de las partes facultará a la otra para alegar la violación como una causa para dar por terminado el
26
Fue así como, los Estados, actuando racionalmente decidieron entonces, aplicar
tal principio a sus relaciones, y empezaron a tener en cuenta los costos que
implicaba responder a una agresión.32
Posteriormente, con la venida de Jesucristo, la Ley del Talión, se impregna de
religiosidad, y su aplicación queda en tela de juicio, la idea de la venganza es
condenada y remplazada por el sentimiento de perdón, tal como lo consagra el
Evangelio de la Declaración de la pena del Talión, según San Mateo 5, 38-42,
conforme a la cual la Sagrada Biblia en su Nuevo Testamento dispone:
“Habéis oído que se dijo: Ojo por ojo y diente por diente. Pero yo os digo: No resistáis al mal, y si alguno te abofetea en la mejilla derecha, dale también la otra; y al que quiera litigar contigo para quitarte la túnica, déjale también el manto, y si alguno te requisara para una milla, vete con él dos. Da a quien te pida y no vuelvas la espalda a quien te pide prestado.”
tratado o para suspender su aplicación total o parcialmente. (...).” lo que corresponde por parte del afectado a una reacción recíproca y natural al incumplimiento de lo pactado. Es claro que la infracción propiciada por parte de uno de los Estados parte del acuerdo, tiene como respuesta, conceder la facultad al Estado agredido de dejar sin efecto el mismo. Toda actuación de un Estado tiene una respuesta que se concreta en el actuar del otro, y en particular cuando se ha violado o transgredido un acuerdo entre las partes, da pie para que la parte cumplida proceda a aplicar las medidas del caso, con la finalidad de compensar el daño causado y de aplicar la sanción correspondiente. 32POSNER, Richard. “Law and Literature” Op cit., p. 50. Según POSNER, “Cuando no hay posibilidad de una reparación legal para disuadir a un agresor, las potenciales víctimas serán asiduas en la defensa propia. Pero la defensa propia puede ser extremadamente costosa –de hecho imposible para alguien que carezca de la riqueza necesaria para rodearse de paredes and moalt, guardias de confianza, y un fuerte. La única posibilidad es la venganza contra el agresor después de haberlo convertido a usted en víctima. Pero si usted es ‘un hombre racional’ usted se dará cuenta que el daño es un costo muerto.” Traducción libre del autor. Su texto original en inglés dice: “When there is no possibility of legal redress to deter an aggressor, potential victims will be assiduous in self-protection. But self-protection can be extremely costly –indeed impossible for someone who lacks the wealth necessary to surround himself with a wall and moat, trusty guards, and so forth. The remaining possibility is retaliation against the aggressor after he has victimized you. But if you are ‘rational man’ you will realize that the harm is a sunk cost.”
27
Complementariamente, en el Evangelio según San Lucas, 6, 29-32, se predica
que:
“Al que te hiere en una mejilla ofrécele la otra, y a quien te tome el manto no le estorbes tomar la túnica: da a todo el que te pida y no reclames de quien toma lo tuyo. Tratad a los hombres de la manera en que vosotros queréis ser de ellos tratados.”.
De ésta forma, la Biblia se convierte en fuente normativa de la conducta que ha de
seguirse conforme al Principio de Reciprocidad, en especial entre los Estados
cristianos de Europa, particularmente en el siglo XI.33
La Ley del Talión al ser un mecanismo de racionalización entre los reinos de la
época, conllevó a que éstos se vieran en la necesidad de limitar el tamaño de sus
agresiones, pues como entes racionales que son, se dieron cuenta de los grandes
costos que implicaba entrar en una cadena desaforada de agresiones, aún
sometiendo su respuesta a un marco que limita su proporción. De ésta manera los
Estados mismos coincidieron en que pese a existir una reacción proporcional a la
agresión inicialmente sufrida, ésta no implicaba mayor beneficio, razón por la cual
la ley del Talión perdió vigencia entre los Estados.
33 Las cruzadas son una clara manifestación de conducta bíblica. Desde finales del siglo XI hasta el siglo XVIII fueron adelantadas expediciones militares de los pueblos cristianos de Europa contra el poder musulmán de oriente. En el año 1082 la caída de Jerusalén en poder de los turcos conmovió a la sociedad europea, por cuanto hasta tal fecha los cristianos habían podido visitar sin grandes dificultades el Santo Sepulcro, pero a partir del dominio musulmán sobre Jerusalén era preciso hacer las peregrinaciones en forma armada. Fue así como los Estados europeos influenciados por los predicadores emprendieron la recuperación de la ciudad de Jerusalén, lo que implicó la realización de ocho expediciones con innumerables muertes y sin la recuperación de la ciudad. Ver enciclopedia SALVAT, Editorial Salvat. Tomo 3.
28
POSNER explica el desuso e inaplicabilidad de la Ley del Talión desde un punto
de vista racional, pues considera que el análisis —básicamente en términos
económicos—que haría cada comunidad organizada políticamente al evaluar las
posibilidades de emprender un comportamiento vengativo o represivo es el
siguiente:
Si usted es un ‘hombre racional’ se dará cuenta que el daño es un costo muerto. No importa cuanto daño usted le haga a su agresor en retorno, el daño que usted ha sufrido no será anulado; cualquier peligro u otras cargas que usted tome en orden a vengarse incrementaran solamente para usted el costo de la agresión inicial. El alto costo de la venganza hará más posible que el agresor ataque, desde que piensa que su víctima es un ‘hombre racional’ —fríamente sopesando los costos y los beneficios y tratando de olvidar lo pasado—él inferirá que la víctima tendrá a bien decidir no vengarse. 34
De esta manera y en consideración a los lineamientos planteados por parte de
POSNER, quedan claramente establecidas las razones que justifican no asumir
una reacción vengativa por parte de una comunidad políticamente organizada,
quien al ser consciente de que los costos de una revancha serán mayores que los
beneficios que se derivan de la misma, se abstendrá de ejecutarla. No obstante,
existe una estrategia efectiva para disuadir cualquier posible agresión, cual es
34 POSNER, Richard. “Law and Literature” Op cit., p. 50. Traducción libre del Autor. Su texto original en inglés dice: “If you are “rational man” you will realize that the harm is a sunk cost. No matter how much harm you do to the aggressor in return, the harm you have suffered will not annulled; whatever dangers or other burdens you take on in order to retaliate will merely increase the cost to you of the initial aggression. The high cost of retaliation will make the aggressor all the more likely to attack, since he thinks that his victim is “rational man”—coolly balancing costs and benefits and treating bygones as bygones—he will infer that the victim may well decide no to retaliate.”
29
optar por generar en su potencial agresor el temor de una posible venganza,
decisión netamente racional. POSNER así lo señala de manera particular:
“(...) las potenciales víctimas, deben hacer un compromiso creíble de actuar de
una manera que puede ser irracional cuando el tiempo de actuar venga. El hacer
tal compromiso será perfectamente racional: éste deberá disuadir suficientemente
la agresión (...)”35
La simple amenaza de proceder de igual forma o peor a la que procedió el
agresor, es suficiente para que éste lo piense dos veces, antes de llevar a cabo
una conducta agresiva, pues al ser agredido sus costos se maximizarán. En la
medida en que un Estado tema a las represalias que el otro Estado pueda asumir
en su contra, sopesará todos los factores que entran en juego, para así decidir sí
inicia la agresión, o si prefiere solucionar el conflicto o satisfacer sus intereses por
otro medio.36
35 Ibid., p. 51. Traducción libre del autor. Su texto original en inglés dice: “Potential victims must make a credible commitment to act in a way that may be irrational when the time to act comes. The making of such a commitment may be perfectly rational: it may deter enough aggression...” 36 POSNER, Richard. “Law and Literature” Op cit., p. 53. Según POSNER, “(...)Para que la amenaza de venganza sea efectivamente disuasiva, la sicología natural de las tendencias de las víctimas y los agresores tiene que de alguna manera ser invertidas. Las víctimas putativas deberán tener un compromiso infranqueable de retaliar por los daños contra ellas realizados, sin consideración al costo, mientras que los agresores putativos deben ser prudentes y autocontraladores mediante el cálculo racional de los costos de la agresión, dentro de los cuales se incluye la posibilidad de un comportamiento retaliativo por parte de la víctima.” Traducción libre del autor. Su texto original en inglés dice: "For threat of revenge to be an effective deterrent, the natural psychological tendencies of victims and aggressors have somehow to be reversed. Putative victims must have an unshakable commitment to retaliate violently for wrongs done to them, regardless of the cost, while putative aggressors must be prudently self-restrained by rational calculation f the costs of aggression, which include the possibility of retaliation by the victim."
30
Un típico ejemplo de lo anterior corresponde al desarrollo de armas nucleares, ya
que la razón para poseer dicho armamento, no es la de eventualmente utilizar
dichas armas, ya que ello podría poner en riesgo la existencia de quien las utiliza,
lo que sería considerado de plano una acción ineficiente a la luz del AED. Por el
contrario, según la AED, el valor de poseer dicho armamento es la simple
amenaza de su utilización.
Sería entonces la estrategia de los Estados establecer mecanismos idóneos que
permitan temer por parte de un potencial agresor la correspondiente reacción que
asumiría en caso de ser agredido, para así disuadir el comportamiento de su
enemigo.
Sin embargo, lo que la historia ha demostrado es que los Estados han optado por
desarrollar otros mecanismos de respuesta ante las agresiones provenientes de
otros Estados, siendo el principal mecanismo la compensación pecuniaria, la cual
debe ser proporcional al daño sufrido. De esta manera se reemplaza, la venganza
por el dinero37. Sobre el punto, RADINSKY afirma que:
37 RADINSKY, Marla. “Retaliation: The genesis of a law and the evolution toward international cooperation: An application of game theory to modern international conflicts”. Op cit., p. 4. Para RADINSKY “ (...) la amenaza de continuar la venganza y sus costos asociados (por ejemplo las muertes innecesarias) movieron a las cabecillas de las guerrillas a la mesa de negociación. Así, desde éste foro comunicativo, no desde los campos de batalla, la cooperación surgió—primero en la forma de la ley del talión que limitó la cantidad de violencia, y finalmente en el establecimiento de un sistema pecuniario donde el dinero sangriento tomó el lugar de la violencia física.”. Traducción libre del autor. Su texto original en inglés dice:“(...) the threat of continuing retaliation and its associated costs (i.e., needless killings) moved the feuding family-heads to the bargaining table. Thus, from this communicative forum, not the battlefields, cooperation emerged—first in the form of lex talionis which limited the amount of violence, and finally in the establishment of a pecuniary system where blood money took place of physical violence.”
31
“La historia revela que estos individuos maximizadores de utilidades dejan de lado esta regla de venganza para intentar comprar el derecho de la víctima de tomar venganza mediante una compensación pecuniaria. Eventualmente, la amenaza de una ardua venganza llevó a las cabezas de las tribus a establecer un sistema legal basado en la satisfacción pecuniaria en vez de la satisfacción violencia.” 38
Como consecuencia de ello surgen sistemas legales que contemplan una
adecuada tasación y ejecución de la pena impuesta, tal y como está contemplado
por parte de la Unión Europea, en donde el ente comunitario tiene la facultad de
imponer multas a los Estados infractores de la normativa comunitaria,39lo que
contrasta con los sistemas retaliativos de la ONU40 y la Organización de los
Estados Americanos.41
38 RADINSKY, Marla. “Retaliation: The genesis of a law and the evolution toward international cooperation: An application of game theory to modern international conflicts”. Op cit., p. 2. Traducción libre del autor. Su texto original en inglés dice: “History reveals that these utility-maximizing individuals contracted out of this rule of retaliation by attempting to buy out the victim’s right to retaliation with pecuniary compensation. Eventually, the threat of harsh retaliation led these tribal heads to establish a system of laws based on pecuniary versus violent satisfaction. Eventually, the threat of harsh retaliation led these tribal heads to establish a system based on pecuniary versus violent satisfaction.” 39 Artículo 27 del Protocolo sobre el Estatuto del Tribunal de Justicia Europeo "El Tribunal de Justicia gozará, respecto de los testigos que no comparezcan, de los poderes generalmente reconocidos en esta materia a los juzgados y tribunales y podrá imponer sanciones pecuniarias en las condiciones que determine el reglamento de procedimiento." (el subrayado es nuestro) Diario Oficial de las Comunidades Europeas C 325/167. 24 de Diciembre de 2002. 40 A continuación enunciaremos claras manifestaciones del sistema retaliativo contenidas en la Carta de las Naciones Unidas, particularmente en lo que se refiere a las medidas que ha de tomar el Consejo de Seguridad y el derecho de la legítima defensa de los Estados miembros frente a un ataque ejecutado por otro Estado bien sea miembro o no: “Artículo 41: El Consejo de Seguridad podrá decidir qué medidas que no impliquen el uso de la fuerza armada han de emplearse para hacer efectivas sus decisiones, y podrá instar a los miembros de las Naciones Unidas a que apliquen dichas medidas, que podrán comprender la interrupción total o parcial de las relaciones ferroviarias, marítimas, aéreas, postales, telegráficas, radioeléctricas, y otros medios de comunicación, así como la ruptura de las relaciones diplomáticas.” “Artículo 51: Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de legitima defensa, individual o colectiva, en caso de un ataque armado contra un miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los miembros en
32
Igualmente, la OMC también dispone de mecanismos de reparación pecuniaria.
Así lo expone RADINSKY cuando se refiere al mecanismo de solución de
controversias de ésta organización,
Bajo la corriente del Entendimiento de Solución de Controversias (ESD) de la OMC cuando el panel de solución de diferencias o el Órgano Permanente de Apelaciones de la OMC concluye que una medida es inconsistente frente al GATT, ‘éste deberá recomendar’ que la medida sea modificada de conformidad con el GATT. Una vez esta determinación es adoptada por el Órgano de Solución de Diferencias (OSD), el Estado puede, y debería cumplir con la regulación corrigiendo o retirando la medida contraria al GATT. Alternativamente, el Estado puede mantener la medida ofensora y a cambio de ello proveer beneficios compensatorios para restablecer el equilibrio de las concesiones negociadas que han sido perturbadas por el incumplimiento de las medidas del GATT. Finalmente el Estado podrá elegir no cambiar sus normas o proveer una compensación, y a cambio sufrir posiblemente una retaliación en contra de sus exportaciones autorizada por la OMC con la finalidad de restaurar el equilibrio de las concesiones negociadas. Así, podremos entender útilmente el sistema de la OMC de autorizar a una miembro a elegir entre incumplir una obligación y pagar una compensación a la parte perjudicada. 42
ejercicio del derecho de legitima defensa serán comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad, y no afectarán en manera alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta para ejercer en cualquier momento la acción que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad nacionales. 41 El principio de reciprocidad se encuentra inmerso en la Carta de las Organización de los Estados Americanos, especialmente en lo que se refiere al tema de Seguridad Colectiva: “Artículo 27:Toda agresión de un Estado contra la integridad o la inviolabilidad del territorio contra la soberanía o la independencia política de un Estado americano, será considerada como un acto de agresión contra los demás Estados Americanos.” “Artículo 28: Si la inviolabilidad o la integridad del territorio o la soberanía o la independencia política de cualquier Estado americano fueren afectadas por una ataque armado o por una agresión que no sea ataque armado, o por un conflicto entre dos o más Estados americanos o por cualquier otro hecho o situación que pueda poner en peligro la paz de América, los Estados americanos en desarrollo de los principios de la solidaridad continental o de la legítima defensa colectiva, aplicarán las medidas y procedimientos establecidos en los tratados especiales, existentes en la materia." 42 RADINSKY MARLA, “Economic Analysis of International Law”. Op cit., p. 30. Traducción libre del autor. Su texto original en inglés dice: “Under the current WTO Dispute Settlement
33
De ésta manera ésta regulación deja abierta la posibilidad para el Estado que no
ha de acatar las directrices plasmadas dentro de ésta organización de compensar
el daño sufrido por parte del Estado afectado con ocasión a la medida
unilateralmente adoptada por el Estado desertor.
1.2.2. Los sujetos actores en el comportamiento vengativo. Volviendo al tema,
un sistema cuyo fundamento es la venganza, conlleva a un ciclo interminable de
agresiones, hasta el punto en que él más fuerte terminará siendo el vencedor,43
pues al ser un sistema que se nutre de sentimientos44 y emociones,45 conlleva a
que se pierda de vista, la objetividad de la conducta que debe ser asumida, y por
Understanding (DSU), when a WTO dispute settlement panel or the Standing Appellate Body concludes that a measure is GATT-inconsistent, “it shall recommend” that the measure be brought into the conformity with the GATT. Once this determination is adopted by the dispute settlement body (DSB), the state can, and should, comply with the ruling by amending or withdrawing the offending measure. Alternatively, the state may retain the offending measure and, instead, provide compensatory benefits to restore the balance of negotiated concessions disturbed by the non complying measure. Finally the state may choose not to change its law or to provide compensation, and, instead, suffer likely retaliation against its exports authorized by the WTO for the purpose of restoring the balance of negotiated concessions. Thus, we might usefully understand the WTO system as authorizing a member to choose to “breach” an obligation, and pay compensation to the injured party.” 43 POSNER Richard. “Law and Literature” Op cit. p. 51. Para POSNER “En la prehistoria de la raza humana, las personas que estuvieran dotadas del instinto retaliativo habrían tendido a tener más éxito en la lucha de supervivencia que otros. El deseo de tomar venganza por perjuicios reales o imaginarios, sin calcular el total de beneficios de la venganza al momento de ser tomada, se ha convertido en parte de la estructura genética humana.” Traducción libre del autor. Su texto original en inglés dice: “In the long prehistory of the human race, people who were endowed with instinct to retaliate would have tended to be more successful in the struggle for survival than others. The desire to take revenge for real or imagined injuries, without calculating the net benefits of revenge at the time when it is taken, may therefore have become a part of the human genetic make up. The emotionality and universality of vengefulness are the evidence for this speculation.” 44 Ibid., p. 50. Según POSNER, “Así la pasión por la venganza parece ser la antítesis de un pensamiento racional e instrumental –es a su vez emocional, destructiva e inútil.” Traducción libre del autor. Su texto original en inglés dice: “Yet the passion for revenge may seem the antithesis of rational, instrumental thinking—may seem at once emotional, destructive, and useless.” 45 Ibid., p. 53. POSNER indica que “(...) la venganza depende de la ira- la emoción que asegura ejecutar el compromiso genético cultural de tomar venganza sin consideración del balance presente de costos y beneficios.” Traducción libre del autor. Su texto original en inglés dice: “(...)
34
su parte a que el número de víctimas sea cada vez mayor, en la medida en que
por cada agresión habrá tantos vengadores como vínculos existan con la víctima y
que tomarán venganza en nombre de ellas, y a si sucesivamente.
De ésta manera, el sistema de venganza pura y simple, implica la aparición en el
escenario de otros personajes que resultan afectados, diferentes al agresor y al
agredido, al estar relacionados con los mismos debido a su vínculo de
consanguinidad, de tal forma que, como bien lo afirma POSNER:
“El parentesco incrementa no solo el número de potenciales vengadores sino
también el número de potenciales objetivos de venganza.” 46
Dado lo anterior, las agresiones realizadas, se interpretarán, no solo como sí se
hubiesen dirigido solamente en contra de la principal víctima, sino de toda su
parentela, la cual a su vez, se encargará de tomar las pertinentes medidas en
contra del agresor y su respectiva familia, siendo así, tal como lo explica
POSNER:
...los agresores se vuelven víctimas, cuyo instinto de venganza formado culturalmente, activado por la revancha tomada (probablemente con derecho) contra ellos, es dirigido hacia la víctima original y sus vengadores. Tal respuesta es especialmente probable porque—las personas siendo adeptas a racionalizar su conducta—el agresor puede no
revenge depends on anger—the emotion that ensures carrying out genetic-cultural commitment to take revenge regardless of the present balance of costs and benefits.” 46 POSNER, Richard. “Law and Literature” Op cit., p. 51. Traducción libre del Autor. Su texto original en ingles dice: “Kinship increases not only the number of potential avengers but also the number of potential targets of revenge.”
35
darse cuenta que él es un malhechor. El hecho de que la venganza pueda ser tomada en contra de la familia del agresor, mas que en contra del agresor mismo (sí se está escondiendo o está bien protegido) incrementa la probabilidad de que el agresor se escape del castigo y se vea a sí mismo como una víctima obligada a tomar venganza. 47
Lo mismo sucede en el campo internacional, pero los vínculos son determinados
por factores culturales, económicos, sociales, políticos. Un ejemplo de ello se
puede encontrar en el literal H) del Artículo Tercero de la carta de la Organización
de Estados Americanos OEA, el cual establece que: “La agresión a un Estado
americano constituye una agresión a todos los demás Estados americanos”, 48
poniendo de manifiesto, que cualquier agresión tendrá su correlativa y recíproca
respuesta, y no solamente a nivel individual, sino colectivo, pues se entiende
agredido un conglomerado de Estados unidos por una finalidad plasmada en una
organización. La reciprocidad pues, es el principio que legitima al o los Estados
agredidos, a defender el ataque que sufra un Estado miembro, y que les permite
asumir las conductas que consideren pertinentes para responder a la agresión
inicial.
47 POSNER, Richard. “Law and Literature”. Op cit., p. 53. Traducción libre del Autor. En su texto original en inglés dice: “Aggressors become victims whose culturally sharpened instinct for revenge, activated by the revenge taken (perhaps rightfully) against them, is directed toward the original victim or the victim’s avenger. Such a response is especially likely because—people being adept at rationalizing their conduct—the aggressor may not realize that he is wrongdoer. The fact that vengeance may be taken against the aggressor’s family rather than against the aggressor himself (if he is hiding or well protected) increases the likelihood that the aggressor will escape retribution and view himself as a victim obliged to take revenge.” 48 Artículo 3 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos: “Los Estados americanos reafirman los siguientes principios: (...) h) La agresión a un Estado americano constituye una agresión a todos los demás Estados americanos.”
36
Igualmente, en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, en el
Artículo 29,49 también se consagra la filosofía propia del Principio de Reciprocidad,
pues éste permite a los Estados miembros proceder a tomar las medidas del caso
cuando sean afectadas la inviolabilidad, la integridad o soberanía de un Estado
miembro.
La respuesta ante la agresión unilateral iniciada por un Estado será entonces
considerada como un acto plurilateral, donde varios responden frente la actuación
de uno solo.
1.2.3 Sistemas de Retaliación y Cooperación según el AED. Desde la
perspectiva de la llamada Teoría de Juegos50 y mediante uno de sus clásicos
49 Artículo 29 Carta de la Organización de los Estados Americanos “Si la inviolabilidad o la integridad del territorio o de la soberanía o la independencia política de cualquier Estado americano fueren afectadas por un ataque armado o por una agresión que no sea ataque armado, o por un conflicto extracontinental o por un conflicto entre dos o más Estados americanos o por cualquier otro hecho o situación que pueda poner en peligro la paz de América, los Estados americanos en desarrollo de los principios de la solidaridad continental o de la legítima defensa colectiva, aplicarán las medidas y procedimientos establecidos en los tratados especiales, existentes en la materia.” 50 RADINSKY, Marla. “Retaliation: the genesis of a law and the evolution toward international cooperation: an application of game theory to modern international conflicts”. Op cit., p. 4. Por medio de la “Teoría de Juegos” se asume que los agentes son entes inteligentes y racionales al momento de tomar decisiones. Tal como lo plantea RADINSKY, “... El típico juego examina la decisión tomada por cada jugador o agente en situaciones en las cuales el producto de cada individuo, o su pago, depende de las decisiones hechas por los otros jugadores quienes por lo general no tienen manera alguna de intercambiar información y poseen un potencial conflicto de intereses. Usando una “matriz de pago”, los teóricos del juego formulan hipótesis sobre cuales estrategias racionales los jugadores escogerán. Los modelos de juego formalmente comparten las siguientes características: cada jugador tiene un conjunto de opciones, los objetivos de las cuales son llamadas estrategias; una jugada del juego es una simultánea alternativa de una estrategia por cada uno de los jugadores; el producto del juego es completamente determinado por la elección de la estrategia; y cualquier producto es asociado con el pago de cada jugador.” Traducción libre del autor. Su texto original en inglés dice: “The typical game explores the choice made by any individual player or agent in situations where the outcome of individual’s choice, or its pay-off, depends on choices made by other players who often have no way of exchanging information and posses potentially conflicting interests. By using a “payoff matrix”, game theorists hypothesize as to which strategies rational players will choose. Game models formally share the following characteristics: each player has a set of choices, the objects of which are called strategies; a play of the game is a single simultaneous choice of a strategy by each of the players; the outcome of the
37
modelos, “el Dilema del Prisionero”,51 se han tratado de explicar las conductas que
asumirían los Estados que se encuentran en un conflicto de intereses,
demostrando resultados negativos que niegan la posibilidad de que un sistema
fundamentado en la venganza evolucione a tal punto que conlleve a un sistema de
cooperación.
Este modelo expone cómo los jugadores que participan en el modelo, prefieren
desertar ante la posibilidad de cooperar cuando, bajo los supuestos del dilema
existe la incertidumbre del comportamiento de su contendor y por ende respecto
game is completely determined by the choice of strategies; and any outcome is associated with a pay-off to each player.” 51 RADINSKY, Marla. “Retaliation: the genesis of a law and the evolution toward international cooperation: an application of game theory to modern international conflicts”. Op cit., p. 4. “El Dilema del Prisionero es un modelo de juego que ha sido empleado para analizar muchas de las situaciones mundiales durante la historia. En éste juego, un policía o fiscal intenta extraer la confesión de los dos prisioneros que han sido acusados de cometer un crimen juntos. Se asume para facilitar el modelo, que los dos hombres son culpables. Cada prisionero es ubicado solo en un cuarto, y se le dice a cada uno de ellos que sí ambos prisioneros confiesan, los dos irán a la cárcel por 10 años. Si un solo prisionero confiesa mientras que el otro permanece en silencio, el confesor obtendrá una sentencia de un año, mientras el que permanece callado obtendrá una sentencia de 20 años por cometer un crimen y obstruir la justicia. Si los dos permanecen callados y alegan ser inocentes, entonces recibirán una sentencia de 2 años, desde que la policía tiene suficientes evidencias para condenarlos por crímenes menores. Los dos deberán escoger una de dos estrategias: confesar o permanecer callados. Al tomar ésta decisión, cada prisionero deberá escoger entre cooperación o deserción. Si cada uno confía en que el otro permanecerá en silencio, ambos obtendrán ligeras sentencias de dos años cada uno. Sin embargo, enfrentados al dilema de sí “confiar o no confiar” e incapacitados para comunicarse, los dos prisioneros optarán la estrategia individualmente racional, y ambos confesarán. En el dilema del prisionero, perseguir un interés propio lleva a una situación no cooperativa y a un resultado no óptimo para el grupo. Traducción libre del autor. Su texto original en inglés dice: “One classic game model that has been used to analyze many real world situations is the Prisoner’s Dilemma. In this game, a police officer or prosecutor attempts to extract confessions from two prisoners who are accused of committing a crime together. We assume for sake of the model that both men are guilty. Each prisoner is placed alone in a room and told that if both prisoners confess, both will go to jail for ten years. If one prisoner confesses while the other remains silent, the confessor will get a one year sentence, while stonewaller will get a twenty year sentence for committing the crime and obstructing the justice. If both stonewall and plead innocent, the both received two year sentences since the police have enough evidence to convict them both of lesser crimes. Both must choose one of two strategies: confess or stonewall. In making this decision, each prisoner must choose between cooperation and defection. If each trusted the other to remain silent, they would both secure light sentences of two years each. However, faced with de dilemma of whether “to trust or not to trust” and unable to communicate, both prisoners will choose the individually rational strategy, and both will confess. In
38
del efecto positivo o negativo de su actuación. RADINSKY afirma sobre el Dilema
del Prisionero que:
El modelo del dilema del prisionero muestra una pintura pesimista de las posibilidades para la cooperación internacional. Siguiendo éste rígido modelo de la teoría de juegos, se podría predecir que el egoísmo racional en un ambiente sin leyes nunca podrá mover una relación hostil a una cooperativa. De acuerdo con el modelo, que asume un ambiente sin autoridad central y sin mecanismos de comunicación, los jugadores no intentarán cooperar, pero siempre escogerán desertar. 52
por lo que para este modelo, la posibilidad de cooperar siempre se verá
estropeada, pues el jugador esta persiguiendo sus propios intereses y considera
que solamente actuando de la manera que a primera vista le resulte más
provechosa obtendrá el resultado deseado, olvidando que no siempre quien actúa
de manera unilateral es quien más gana, puesto que, tal y como lo señala el
modelo mencionado, cuando los dos jugadores optan por colaborar, el resultado
es el mejor.53
the Prisoner’s Dilemma, pursuit of self-interest lead to a noncooperative situation and a nonoptimal group outcome –ten year jail terms for each prisoner.” 52 RADINSKY, Marla. “Retaliation: the genesis of a law and the evolution toward international cooperation: an application of game theory to modern international conflicts”. Opcit., p. 5. Traducción libre del autor. Su texto orginal en inglés dice: “The one-shot Prisoner’s Dilemma model paints a pessimistic picture of the possibilities for successful international cooperation. Following this rigid game theory model, one would predict that rational egoists in a lawless environment would never move from a hostile to a cooperative relationship. According to the model, which assumes an environment whit no central authority and no mechanism for communication, players will not attempt to cooperate, but will always choose to defect.” 53 Para este caso en concreto, el jugador pensara que es mejor confesar, pues así le darán una sentencia de un año, no obstante sí los dos jugadores deciden no confesar, cada uno recibirá apenas una sentencia de dos años, frente a los diez años que habrían de recibir si cada uno de ellos buscara solamente su beneficio personal.
39
No obstante, AXELROD, exponente de la teoría de juegos, plantea un modelo más
evolucionado que el Dilema del Prisionero mediante el cual pretende refutar la
idea de la deserción entre los jugadores, estableciendo que bajo uno supuestos
determinados y principalmente, en la medida en que los jugadores no sepan el
resultado del juego, se evitaría que éstos dejaran de cooperar. El modelo se
denomina 54 “super juego o el juego repetido”, y sus supuestos los define
AXELROD de la siguiente manera:
(...) si la probabilidad de una continua interacción entre los jugadores es alta, los pagos en las rondas futuras del juego
54 RADINSKY, Marla. “Retaliation: the genesis of a law and the evolution toward international cooperation: an application of game theory to modern international conflicts”. Op cit., p. 5. “Para descubrir la estrategia que mejor promueve la cooperación, Axelrod patrocinó un concurso de computadores donde opuso las estrategias preferentes de los teóricos del juego una contra otra. La estrategia ganadora en promover la cooperación entre una larga variedad de circunstancias fue la de “Tit for Tat”. Siguiendo ésta estrategia, un jugador coopera en la primera jugada y luego replica la primera movida de su oponente. De ésta manera, “Golpe por Golpe” comienza siendo altruista, recompensa la cooperación, castiga inmediatamente la deserción y reasume la cooperación tan pronto como el otro jugador la ofrece. Axelrod sugiere que el “Golpe por Golpe” prevalece porque los jugadores se dan cuenta que la deserción no paga a largo plazo. Él sugiere que el éxito del “Golpe por Golpe” se debe a cuatro cualidades claves: amabilidad, probabilidad, perdón y claridad. Éstas cualidades se convierten en una estrategia para el jugador de nunca desertar de primeras, de vengarse cuando el ponente deserte, de reasumir la cooperación inmediatamente sin guardar ningún resentimiento, y de actuar de una manera predecible. Axelrod expresa que la cooperación puede surgir aún en un ambiente hostil de deserción incondicional si se introducen pequeños grupos de individuos que confían en la reciprocidad y que tienen al menos un pequeño porcentaje de interacción los unos con otros. Él predice que si la proporción de cooperadores en la población es suficientemente significante, los cooperadores podrán eventualmente remplazar a los desertores desde que su estrategia cooperativa producirá mayores resultados.” Traducción libre del autor. Su texto original en inglés dice: “To discover the strategy that best promotes cooperation, Axelrod sponsored a computer tournament where he pitted the preferred strategies of game theorists against one another. The winning strategy for eliciting cooperation in a large variety of circumstances was Tit for Tat. Following this strategy, a player cooperates on the first move and the replicates the opponent’s previous move. In this manner, Tit for Tat stars altruistic, rewards cooperation, punishes defection immediately, and resumes cooperation as soon as the other player proffers it. Axelrod suggests that tit for Tat prevails because the players realize that defection does not play in the long run. He submits that Tit for Tat´s success is due to four key qualities: niceness, provocability, forgiveness, and clarity. These qualities translate into a strategy for the player to never defect first, to retaliate whenever the opponent defects, to resume cooperation immediately without holding a grudge, and to act in a predictable manner. Axelrod submits that cooperation can emerge even in a hostile environment of unconditional defection if one introduces small clusters of individuals who rely on reciprocity and have at least a small percentage of interactions with one other. He predicts that if the proportion of cooperators in a population is significant enough, the cooperators may eventually replace the defectors since their cooperative strategy will yield higher payoffs.”
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no serán fuertemente descontados y si el punto final es desconocido, la cooperación puede surgir, aún en un ambiente hostil. El desconocimiento del punto final representa una gran suposición. Si los competidores supieran el final del juego, ellos siempre harían trampa en la última jugada del juego, y la cooperación nunca surgiría. 55
Adicionalmente, AXELROD afirma que la cooperación puede surgir en un
ambiente hostil a tal punto que,
“sí la proporción de cooperadores en la población es suficientemente significativa,
los cooperadores eventualmente remplazarán a los desertores desde que su
estrategia producirá mayores resultados.”56
No obstante miembros del Proyecto de Negociación de la Universidad de Harvard,
FISHER y BROWN, refutando el modelo del Dilema del Prisionero y
particularmente el modelo planteado por AXELROD, afirman que,
Los estrictos límites del Dilema del Prisionero no ilustran la realidad de los problemas de las relaciones. (...) una relación bilateral no es simplemente un Dilema del Prisionero. De acuerdo con su punto de vista, perseguir una estrategia de golpe por golpe en el contexto de construcción de una relación probablemente resultará espiral descendiente de comportamientos vengativos que cada vez empeorarán. Esto
55 RADINSKY, Marla. “Retaliation: the genesis of a law and the evolution toward international cooperation: an application of game theory to modern international conflicts”. Op cit., p. 5. Traducción libre del autor. Su texto original en inglés dice: “... if the probability of continued interaction between players is high, payoffs in future rounds of the game are not heavily discounted and the end point is unknown, cooperation can emerge even in an initially hostile environment. The unknown endpoint represents a very significant assumption. If the competing players knew the game’s endpoint, they would always cheat on the last play of the game, and cooperation would never emerge.” 56RADINSKY, Marla. “Retaliation: the genesis of a law and the evolution toward international cooperation: an application of game theory to modern international conflicts”. Op cit., p. 6. Traducción libre del autor. Su texto en inglés dice: “He predicts that if the proportion of cooperators in a population is significant enough, the cooperators may eventually replace the defectors since their cooperative yield higher payoffs.”
41
ocurre en relaciones adversarias donde las tendencias causan que las naciones y los individuos vean el comportamiento de su oponente peor que el propio. Tal visión parcializada, que ellos sostienen, lleva a comportamientos recíprocos que escalan en severidad.57
Por su parte, RADINSKY en consideración a los planteamientos anteriores y
compartiendo lo expuesto por FISHER y BROWN, afirma que:
(...)la reciprocidad de buenos y malos comportamientos por si solos no llevará a una eventual cooperación en muchas de las situaciones de una relación. Desde que las relaciones son más complejas que el modelo del Dilema del Prisionero, la venganza será más probable que resulte en una política arriesgada que en cooperación. Mientras la amenaza de venganza podrá incitar a los jugadores a tratar a los otros como aquellos los habrían tratado, la venganza sola es probable que resulte en la repetición de peores comportamientos y no en comportamientos instructivos. 58
De esta manera queda claro tal como lo expresan RADINSKY, FISHER y BROWN
que no será posible en un esquema de golpe por golpe en donde cada actuación
corresponde a la respuesta vengativa de cada parte, que surja la cooperación, por
57 RADINSKY, Marla. “Retaliation: the genesis of a law and the evolution toward international cooperation: an application of game theory to modern international conflicts”. Op cit., p. 6. Traducción libre del autor. Su texto original en inglés dice “the strict confines of the Prisoner’s Dilemma do not mirror the realities of relationship problems. (...) A bilateral relationship is simply not a Prisoner’s Dilemma. Accordingly, in their view, pursuit of a Tit for Tat strategy in the context of relationship building will likely result in downward spirals of worsening retaliatory behavior. This occurs in adversarial relationships where partisan bias causes nations and individuals to view the opponent’s behavior worse than their own. Such a biased view, they contend, leads to reciprocal behavior that escalates in severity.” 58RADINSKY, Marla. “Retaliation: the genesis of a law and the evolution toward international cooperation: an application of game theory to modern international conflicts”. Op cit., p. 10. Traducción libre del autor. Su texto original en inglés dice: “That is, reciprocity of both good and bad behaviors alone will not lead to eventual cooperation in many relationship situations. Since real relationships are more complex tan the Prisoner’s Dilemma model, retaliation will more likely result in brinkmanship than in cooperation. While the threat of retaliation may encourage players to treat others as they would have others treat them, retaliation alone will likely result in the repetition of worsening, not improving behaviors.”
42
cuanto la actuación de los Estados se enmarca en dar respuesta a la agresión del
otro, lo que implica en últimas que se disparen todos los mecanismos de defensa
del agente y buscar siempre la revancha de la agresión sufrida.
Teniendo en cuenta la ineficacia de un sistema retaliativo respecto de la
cooperación y compartiendo el concepto de POSNER según el cual “(...)la
venganza (...) es un método extremadamente torpe para mantener el orden”,59 es
preciso afirmar, que los Estados se verán obligados a establecer sistemas legales
y mecanismos de control que permitan reemplazar los métodos vengativos y
violentos, los cuales pese satisfacer las necesidades de armonía entre los
Estados, no eliminaran la sed de venganza que existe al interior de cada uno, sino
que la enfocan de tal forma que, canalizada sirva para mantener el equilibrio y
evitar el caos que se podría desatar, tal como los afirma POSNER, “los canales
legales en vez de eliminar la venganza, la reemplazan como sistema pero no
como sentimiento”.60
De acuerdo con lo anterior, existe la posibilidad, a lo menos racional de que exista
entre los Estados comportamiento cooperativo, lo cual en buena medida se
comprueba con la existencia de un orden mundial por imperfecto que este
parezca.
59POSNER, Richard. “Law and Literature”. Op cit., p. 28. “vengeance ... is a extremely clumsy method of maintaining order.” 60 POSNER, Richard. “Law and Literature”. Op cit., p. 33. “Law channels rather than eliminates revenge, replaces it as a system but not as a feeling”.
43
Sin embargo, de acuerdo con las teorías antes expuestas y compartiendo la
opinión de algunos autores, si bien es posible que exista un orden internacional
fundamentado en sistemas legales, ante la más mínima falencia del sistema
impuesto se despertará en los Estados la incertidumbre acerca de la efectividad
del mismo y reaparecerá el primitivo sistema de justicia, en el que la venganza
será la única salida puesto que, según lo explica RADINSKY desde “(...) que los
mecanismos de coacción son débiles en el contexto internacional, la amenaza de
una venganza económica o militar incita a las naciones a cumplir con sus
obligaciones internacionales.” 61.
1.3 El Principio de Reciprocidad y su alcance mercantilista. Sin perjuicio de lo
anterior, debemos anotar que en los sistemas cooperativos, cuando existe la
posibilidad de negociar reiteradamente como lo ocurre en los acuerdos de tipo
comercial, la tendencia tiende a favorecer la cooperación, por ello podría afirmarse
que, desde un ángulo positivo o constructivo, el Principio de Reciprocidad, ha
tenido siempre un sabor mercantilista, asociado con el libre comercio. 62
61 Marla. “Retaliation: the genesis of a law and the evolution toward international cooperation: an application of game theory to modern international conflicts” Op Cit., p. 3. Traducción libre del autor. Su texto original en inglés dice: “Since the mechanisms for enforcement are weaker in the international context, the threat of both economic and military retaliation encourages nations to comply with their international obligations.” 62 RAJ BHALA. “International Trade Law, Cases and Materials”. Law Publishers, 1996 by MICHIE a Division of Reed Elesevier INC, Charlottesville, Virginia, p. 64. “En las negociaciones de tarifas del GATT, la práctica estandarizada es la de buscar la reciprocidad en términos de intercambio medido por la cobertura del comercio. Severas estimaciones son hechas para determinar que tan equivalentes oportunidades de expansión comercial están siendo ofrecidas, y luego una negociación es cerrada. Los gobiernos no siempre han mirado la completa reciprocidad de cada uno en estas negociaciones, pero la noción de reciprocidad siempre ha sido importante.” Traducción libre del autor. Su texto original en inglés dice: “In GATT tariff negotiations, it has been standard practice to seek reciprocity in terms of exchanges measured by trade coverage. Rough estimates are made to determine how far equivalent trade expansion opportunities are being offered, and then a bargain is struck. Governments have not always sought full reciprocity from each other in these negotiations, but the notion of reciprocity has always been important.”
44
En un principio, el GATT, hoy en día Organización Mundial del Comercio OMC,
giraba entorno a dos principios generales, el Principio de Reciprocidad y el
principio de no discriminación, los cuales fueron compatibles en su tiempo, debido
a razones fácticas que colaboraban para que ello fuese posible, varios
internacionalistas, entre ellos el tratadista y profesor BHALA, consideran que tal
evento se debió a diferentes causas, a saber:
Primero, solamente unos pocos países estaban envueltos en negociaciones comerciales multilaterales, y compartían objetivos similares. Segundo, Los Estados Unidos estaba dispuesto, en su rol de primer motor y como fuerza inspiradora detrás del sistema multilateral de comercio, de cortar las tarifas más de lo que sus compañeros de comercio lo habían hecho hasta el momento. Esto le dio al proceso multilateral el “momentum”. Tercero, porque las negociaciones en un principio solo fueron acerca de tarifas y no de reglas, ellos evadieron todas las complicaciones que existieron desde que se convirtieron las negociaciones del GATT en normas. Finalmente, algunas discriminaciones de hecho fueron posibles durante la selección de productos para ser ofrecidos con tarifas reducidas. 63
Actualmente, en la Organización Mundial del Comercio, el Principio de
Reciprocidad no ha dejado de lado su carácter mercantil, por el contrario sigue
impregnando la normatividad de la misma.
63RAJ BHALA. Op. cit., p. 64. Traducción libre del autor. Su texto original en inglés dice: “Four main reasons nondiscrimination and reciprocity were compatible early on. First, only a few countries were involved in multilateral trade negotiations, and they shared similar objectives. Second, the United States was willing, in its role as prime mover and inspiring force behind the multilateral trading system, to cut tariffs by more than its trading partners did. This gave the multilateral process momentum. Third, because negotiations were only about tariffs and not rules, they avoided all the complications that have since they bedeviled GATT negotiations on norms. Finally, some de facto discriminations was possible through the selection of products for tariff-reduction offers.”
45
Hoy, los sistemas cooperativos han llevado a situaciones en las cuales el
comportamiento de los Estados ha dejado de ser de reciprocidad inmediata, para
lograrla en un plazo más o menos largo de tiempo. A manera de ejemplo, la
capacidad económica y el desarrollo de los países miembros de la OMC, son
completamente diversos, no obstante lo cual es posible agruparlos en sectores,
básicamente en los países desarrollados y los países en desarrollo o países
menos adelantados.64
Dadas estas amplias y notorias diferencias, con el fin de lograr una armonía
colectiva, los países han optado por emplear técnicas que permitan un trato igual
entre desiguales, y así procurar eliminar la brecha existente entre estos dos
grupos de países, tanto en el campo comercial, como financiero y de cooperación
internacional. 65
64 http//: www.omc.org.co Visitada el 5 de Mayo de 2003. “Mas de las tres cuartas parte de los Miembros de la OMC son países en desarrollo o países menos adelantados. Todos los Acuerdo de la OMC incluyen disposiciones especiales para ellos, por ejemplo plazos más largos para cumplir acuerdos y compromisos, medidas destinadas a aumentar sus oportunidades comerciales y asistencia para ayudarlos a crear la infraestructura necesaria para llevar a cabo las tareas relacionadas con la OMC, resolver las diferencias y aplicar normas técnicas. La Conferencia Ministerial de 2001 que tuvo lugar en Doha fijó cometidos, entre ellos la celebración de negociaciones, en lo que respecta a una gran variedad de temas de interés para los países en desarrollo. Algunos han aplicado a las nuevas negociaciones el calificativo de Ronda Doha para el Desarrollo. Antes, en 1997, una reunión de alto nivel sobre las iniciativas comerciales y la asistencia técnica para los países menos adelantados desembocó en la adopción de un ‘marco integrado’, en el que participan seis organismo intergubernamentales, destinado a ayudar a los países menos adelantados a aumentar su capacidad comercial, así como cierto número de acuerdos adicionales sobre acceso preferencial a mercados. Existe además en la OMC un Comité de Comercio y Desarrollo, asistido por un Subcomité de Países Menos Adelantados, que se encarga de estudiar las necesidades especiales de los países en desarrollo. Sus funciones comprenden la aplicación de los acuerdos, la cooperación técnica y el fomento de la participación de los países en desarrollo en el sistema mundial del comercio.” 65 Manifestación de lo anterior son los principios de Trato Nacional y Nación más Favorecida. Desde 1947, momento en que se constituyó el GATT, se estableció el principio de Trato general de la nación más favorecida, el cual en su estructura básica plantea en el Artículo Primero del mismo que, “Con respecto a los derechos de aduana y cargas de cualquier clase impuestos a las importaciones o a las exportaciones, o en relación con ellas, o que graven las transferencias
46
Este trato especial y diferenciado que gira entorno al desarrollo de los países, es
conocido como el Sistema Generalizado de Preferencias, el cual ha tenido una
importante aplicación en los países de Centro y Sur América.66
El comportamiento actual de los Estados se ha orientado a limitar paulatinamente
el trato diferencial, mediante el desmonte gradual de las preferencias concedidas a
los países menos desarrollados o de intermedio y menor desarrollo.67 En pocas
palabras, la finalidad es lograr unificar el tratamiento, para así lograr una normativa
internacionales de fondos efectuadas en concepto de pago de importaciones o exportaciones, con respecto a los métodos de exacción de tales derechos y cargas, con respecto a todos los reglamentos y formalidades relativos a las importaciones y exportaciones, y con respecto a todas las cuestiones a que se refieren los párrafos 2 y 4 del artículo III, cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido por una parte contratante a un producto originario de otro país o destinado a él, será concedido inmediata e incondicionalmente a todo producto similar originario de los territorios de todas las demás partes contratantes o a ellos destinado. Por su parte, el Artículo Tercero del GATT hace referencia al principio de trato nacional, particularmente al tema tributario, del cual citaremos dos numerales del mismo, “Artículo III - Trato nacional en materia de tributación y de reglamentación interiores. 1. Las partes contratantes reconocen que los impuestos y otras cargas interiores, así como las leyes, reglamentos y prescripciones que afecten a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución o el uso de productos en el mercado interior y las reglamentaciones cuantitativas interiores que prescriban la mezcla, la transformación o el uso de ciertos productos en cantidades o en proporciones determinadas, no deberían aplicarse a los productos importados o nacionales de manera que se proteja la producción nacional. 2. Los productos del territorio de toda parte contratante importados en el de cualquier otra parte contratante no estarán sujetos, directa ni indirectamente, a impuestos interiores u otras cargas interiores, de cualquier clase que sean, superiores a los aplicados, directa o indirectamente, a los productos nacionales similares. Además, ninguna parte contratante aplicará, de cualquier otro modo, impuestos u otras cargas interiores a los productos importados o nacionales, en forma contraria a los principios enunciados en el párrafo 1.” 66 Ejemplo de lo anterior es el denominado ATPA, Ley de Preferencias Arancelarias Andina, el cual es un régimen de excepción otorgado unilateralmente por los Estados unido a Colombia Perú, Bolivia y Ecuador para apoyar la lucha contra el tráfico de drogas, y su objetivo era incentivar las exportaciones mediante el establecimiento de un mercado preferencial que permita la generación de empleo que permita la sustitución del cultivo de la hoja de coca y la reducción del narcotráfico. Fue otorgada por primera vez el 4 de Diciembre de 1991 y se dio ingreso a aproximadamente cinco mil quinientos productos. Su vencimiento fue el día 4 de Diciembre de 2001 y mediante la aprobación por parte del Congreso de los Estados unidos se aprobó un nuevo texto renovando y ampliando los beneficios del ATPA, que ahora se llama "Ley de Promoción Comercial Andina y Erradicación de la Droga ATPDEA la cual fue firmada por el presidente George W. Bush el 6 de Agosto de 2002 y tiene como fecha de vencimiento el 31 de Diciembre de 2006. (Ver http/:www.prompex.gob.pe)
47
general y de carácter único, muy probablemente donde las posibilidades de
reciprocidad entre Estados se podrán forjar bajo condiciones más equitativas.
1.4 CONCLUSIONES
La venganza es un acto unilateral propio de los Estados y la manifestación por
excelencia del Principio de Reciprocidad. Ante la más mínima agresión provocada
por parte de un Estado - lo que corresponde a un acto unilateral per se - en
principio correspondería la correlativa venganza por parte del Estado agredido.
No obstante, lo anterior no es una regla general y a lo largo de la historia la
reacción vengativa de los Estados se ha limitado a medida en que éstos, como
entes racionales que son, analizan la relación de costo - beneficio que implica dar
respuesta a una agresión. No obstante, éste análisis también ha impregnado el
raciocinio de los Estados para determinar previamente la ejecución de un ataque o
agresión contra otro Estado, por cuanto, deberá sopesar las correspondientes
consecuencias de sus actuar y de la reacción de quien ha sido agredido.
Es así como, una racionalización del Principio de Reciprocidad conlleva
tácitamente a que los Estados busquen mecanismos alternos para sobreponerse a
67 En los acuerdos de la Ronda Uruguay de la OMC se plasmó desde un inicio la tendencia a limitar el tratamiento preferencial a unos plazos para adecuarse a una normativa general única.
48
las diferencias que los rodean, de tal forma que implícitamente deberán cooperar
mutuamente para poder satisfacer sus intereses.
La amenaza de un comportamiento vengativo per se no conlleva a la cooperación,
pero es el determinante para que los Estados, quieran o no, empleen mecanismo
de cooperación bien sea mediante la celebración de una convención o la creación
o vinculación a una organización internacional, por cuanto a partir de la
potencialidad de una eventual reacción se sopesarán los costos y beneficios de la
agresión.
49
2. LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES A LA LUZ DEL AED
2.1 INTRODUCCIÓN
Tradicionalmente, las organizaciones internacionales han sido figuras que se
encuentran a lo largo de la historia del derecho internacional68 y que han sido
tradicionalmente estudiadas en sus aspectos formales, organizacionales y
estructurales.69
Las confederaciones propias de las ciudades griegas fueron las figuras que en la
antigüedad tuvieron los primeros rasgos de similitud con lo que en la actualidad se
denominan Organizaciones Internacionales. Con posterioridad, el Congreso de
Viena y la Santa Alianza en 1815 son consideradas las fuentes principales que
dieron paso para estructurar la Organizaciones Internacionales, particularmente
porque la finalidad fundamental de su creación estaba circunscrita a dos puntos
específicos la prevención y solución de conflictos, y la cooperación internacional.70
En ésta misma línea de pensamiento las organizaciones internacionales han sido
consideradas como instituciones cuyo desarrollo máximo se presentó en el siglo
XX, donde el objetivo de las mismas radica en la aplicación de las finalidades
68 GAVIRIA LIEVANO, Enrique. Op cit., p. 355. 69 Las diferentes escuelas del derecho internacional han pretendido justificar y explicar la naturaleza y la existencia de las organizaciones internacionales, sin embargo es común su análisis neofuncionalista. Ver HENKIN, Louis; CRAWFORD Op. Cit p. 1394 y ss. 70 Ibid., p. 355.
50
anteriormente descritas enfocadas a determinados temas, dando paso a la
aparición en 1919 de la Sociedad de Naciones Unidas, posteriormente en 1945 la
Organización de las Naciones Unidas, en 1949 la Organización del Tratado del
Atlántico Norte, en 1955 el Tratado de Varsovia, entre otros.71
Sin embargo, para el AED no sólo son un ejemplo más de la actividad cooperativa
de los Estados, sino además, de las razones de eficiencia para su creación y para
su mantenimiento a lo largo del tiempo.
En el presente capítulo se explicarán los motivos que llevan a los Estados a formar
este tipo de instituciones, su mayor interés cuando hay de por medio bienes
comunes por conservar y en sí los fundamentos que tienen los Estados para
cooperar en determinados eventos.
2.2 LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
2.2.1 Las organizaciones internacionales como sistemas de cooperación.
De acuerdo con el AED existen eventos en los cuales los Estados no tienen la
capacidad de satisfacer sus necesidades empleando sus propios recursos, pues
con su conducta unilateral no es posible tal objetivo, razón por la cual deben
recurrir a la cooperación de otros Estados. 72
71 Ibid., p. 355. 72 Según la Corte Internacional de Justicia, “(...) El derecho internacional gobierna las relaciones entre estados independientes. Las reglas del derecho atan por encima de los Estados por lo tanto emanan de su propia voluntad libre tal como está expresada en convenciones o por los usos generalmente aceptados como expresos principios del derecho y son establecidas en orden a
51
En primer lugar, es preciso partir del supuesto, constante en este documento, que
los Estados son entes racionales y como tales están siempre en miras a obtener el
mayor beneficio posible al menor costo73, optando por consiguiente por el
mecanismo más eficiente en determinadas circunstancias.
Particularmente, cuando los Estados no pueden satisfacer la totalidad de sus
necesidades por sí solos o simplemente no les es posible hacerlo, se ven en la
necesidad de recurrir a mecanismos de cooperación que permitan la solución a
tales circunstancias, mecanismos que implican per se una negociación entre las
partes de tipo cooperativo según se explicó en el capítulo anterior.74
El lugar donde confluyen los diferentes Estados es el ámbito internacional, en el
cual cada Estado representa sus propios intereses, principalmente en una actitud
individualista y como es de esperarse, en busca de su beneficio particular.75 No
obstante los Estados al entrar en negociaciones con el fin de sobreponerse a las
falencias que poseen, que en ocasiones son comunes en varios de ellos, deja de
lado su individualismo y se impregna de cooperación y comunidad, lo que explica
regular las relaciones entre estas coexistentes comunidades independientes o con miras al logro de objetivos comunes entre las mismas.” Traducción libre del autor. Su texto original en inglés dice: “International law governs relations between independent States. The rules of law binding upon the States therefore emanate from their own free will as expressed in conventions or by usages generally accepted as expressing principles of law and established in order to regulate the relations between these co-existing independent communities or with a view to achievement of common aims.” The case of the S.S. lotus (France vs Turkey) Permanent Court of International Justice (1927). P.C.I.J. Ser. A. No. 10. 2 Hudson, World Ct. Rep 20. 73 Ver supra Capítulo I 74 Ver supra Capítulo I. 75 Ver supra Capitulo I.
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en surgimiento de mecanismos de carácter global tales como las organizaciones
internacionales. 76
En el sistema internacional el componente primario y rector es el poder y por lo
tanto es éste el elemento alrededor del cual giran todas y cada una de las
negociaciones. RADINSKY afirma, ”Los bienes que se comercian en el mercado
internacional no son bienes o servicios per se, pero son bienes peculiares para
los estados: componentes de poder. (...) En la sociedad internacional, el
equivalente del mercado es simplemente el lugar donde los Estados interactúan
para cooperar en temas particulares –negociar poder. En orden a maximizar sus
canastas de preferencias (...). “77 La autonomía que del poder se desprende, en
ocasiones deja de ser el elemento primordial, y es cedida en parte por los Estados
con el fin de obtener unos beneficios que individualmente sería engorroso obtener,
bien sea por su costo o imposibilidad fáctica.
Es mediante el poder que se ingresa al sistema internacional y por medio de él se
pretende interactuar con los demás Estados con la finalidad de elevar al máximo
sus beneficios y según lo indica RADINSKY “Los Estados entrarán al mercado de
76RADINSKY, Marla. “Economic Analysis of International Law”. Op cit, p. 9. “Como los mercados económicos, el sistema internacional está compuesto en su mayoría por unidades en sí mismas consideradas, pero no exclusivamente, estados. Estos estados utilitaristas interactúan para “sobreponerse a las deficiencias que los hacen incapaces de consumar acuerdos de beneficio mutuo.”. Traducción libre del autor. Su texto en original en inglés dice: “Like economic markets, the international system is formed by interactions of self-regarding units- largely, but not exclusively, states. These utilitarian states interact to “overcome the deficiencies that make them unable to consummate… mutually beneficial agreements.” 77 RADINSKY MARLA, “Economic Analysis of International Law”. Op cit., p 9. Traducción libre del autor. Su texto en original en inglés dice: “The assets trade in this international ‘market’ are not goods or services per se, but assets peculiar to states: components of power. (...) In international
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las relaciones internacionales con el fin de obtener ganancias del intercambio”,78
ganancias que estarán en función de cada uno de los intereses y necesidades
propios de los Estados y que dependerán del comportamiento de los demás
Estados para su consecución. El surgimiento de instituciones donde se
conglomera la voluntad de un conjunto de Estados implica intrínsecamente la
delegación de poder a favor de varios.79
Es importante tener en cuenta que las negociaciones varían en consideración al
objeto que se está negociando, de manera tal que, como lo indica RADINSKY en
términos de mercado al referirse al sistema internacional, “Mientras que bien
pueda haber intercambio en el mercado de las relaciones internacionales este
mercado no es normalmente un mercado de dinero. Mas bien, es más un mercado
de trueque, con todas las dificultades y costos de las transacciones que implica el
trueque.”80 Así entendido, en el mercado cada trueque girará entorno a las
concesiones de poder que entre los Estados se presenten en función de la
society, the equivalent of the market is simply the place where the states interact to cooperate on particular issues – to trade in power – in order to maximize their baskets of preferences.” 78 RADINSKY MARLA, “Economic Analysis of International Law”. Op cit., p. 9. Traducción libre del autor. Su texto en original en inglés dice: “States enter the market of international relations in order to obtain gains from exchange.” 79RADINSKY MARLA, “Economic Analysis of International Law”. Op cit., p. 9. “La institucionalización envuelve la transferencia de poder durante el tiempo a través de tratados o de una organización internacional. Traducción libre del autor. Su texto original en inglés dice: “Institutionalization involves the transfer of power overt time through a treaty or an international organization.” 80 RADINSKY MARLA, “Economic Analysis of International Law”. Op cit., p. 13. Su texto en original en inglés dice: “The international market for power is different from the market for private goods along many dimensions (…) While there may well be exchange in the market of international relations, this market is not normally a cash market, Rather, it is most often a barter market, with all the difficulties and transactions costs of barter.”
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maximización de beneficios deseada por cada uno de ellos y particularmente
sobre los costos de transacción que de las mismas se derivan.
2.2.2 Las organizaciones internacionales a la luz de la teoría de Coase.
Adeptos al AED han pretendido explicar la razón de ser de las organizaciones
internacionales y entender como opera la distribución de competencias que surge
entre los Estados y la organización misma, aplicando la denominada Teoría de la
Firma de Coase.81 Es de nuestro interés centrarnos en la explicación de la
existencia de las organizaciones internacionales y las implicaciones de ingresar a
ellas.
Coase, considerado como uno de los fundadores de la nueva corriente del AED,
quiso dar razón de la existencia de la empresa y de la necesidad de la
creación de la misma mediante la aplicación del teorema que lleva su nombre
81 RADINSKY MARLA, “Economic Analysis of International Law”. Op cit., p. 25. Según RADINSKY “Todos los estudiantes de derecho internacional están familiarizados con el debate relativo a la formación, distribución de competencias en una organización internacional. .... Por qué estas organizaciones han sido creadas, como deberían ser asignadas? Las respuestas a estas preguntas tiene implicaciones en la soberanía, al preguntar cuales competencia deber ser otorgadas a las organizaciones internacionales, implícitamente nos preguntamos cuales competencias deberían ser dejadas a los estados y al preguntarnos como deberían ser las decisiones en las organizaciones internacionales, nos preguntamos como los estados deben retener el poder a pesar de la relegación de competencias. Nos deberíamos preguntar la misma pregunta fundamental acerca de la organización internacional que Ronald Coase formuló sobre la empresa de negocios: Por qué existe y, si su existencias es justificada, por que no existe una sola empresa grande? Coase desarrolló la teoría de la empresa para responder su propia pregunta. Traducción libre del autor. Su texto original en inglés dice: “All students of international law are familiar whit the debate regarding the formation of, and allocation of competencies to, international organizations (…) Why these organizations created, and how should they be designed? The responses to these questions have implications for sovereignty, for in asking what competencies shall be accorded to international organizations, we implicitly ask what competencies shall be left to states, and in asking how decisions shall be made in international organizations, we ask how sates may retain power despite the relegation of competencies. We may ask the same fundamental question about the international organization that Ronald Coase asked about the business firm:
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adaptado a planteamientos referidos a la empresa y los costos de transacción,
según RADINSKY:
La teoría de la empresa descansa, implícitamente, sobre el Teorema de Coase, el cual enfoca su atención en los costos transaccionales como el centro determinante de la organización de la producción. La elección entre organizar la producción dentro de la empresa u organizar la producción a través de compras en el mercado, o por medio de contratos, depende de los costos relativos de las transacciones de estas estructuras alternativas. 82
Desde el punto de vista de eficiencia y de funcionalidad, Coase daba razón de la
firma en consideración a que “las firmas existen solo y en la medida en que estas
permiten a las organizaciones desarrollar funciones de una manera más barata
que las que los individuos pueden hacer en el mercado abierto”,83 una vez más los
costos de transacción son el factor determinante.84
Why does it exist and, if its existence is justified, why is there not just one big one? Coase developed the theory of the firm to answer his own question.” 82RADINSKY MARLA, “Economic Analysis of International Law”. Op cit., p. 25. Traducción libre del autor. Su texto original en inglés dice: “The theory of the firm relies, implicitly, on the Coase Theorem, which focuses attention on transaction costs as the central determinant of the organization of production. The choice between organizing production within the firm or organizing production through purchases in the market, or through contract, depends on the relative transaction costs of these alternate structures.” Ver también A. MITCHELL POLINSKY, “An Introduction to Law and Economics”. Aspen Law & Business, Law School Division, Second Edition, Chapter 3, Page 11. USA, 1998. 83 DOWNES Larry y MUI, Chunka. “Unleashing the killer App, Digital Strategies for Market Dominance”. Final Manuscript. October 27 de 1997. p. 33. Traducción libre del autor. Su texto original en inglés dice: “As Coase noted, firms exist only and to the extent that they allow organizations to perform functions more cheaply than individuals can on the open market.” 84 POLINSKY Mitchell A. “An Introduction to Law and Economics”. Aspen Law & Business, Law School Division, Second Edition, p. 11. USA, 1998. “Una de las ideas centrales en el análisis económico del derecho fue desarrollado en un artículo de Ronald H. Coase en 1960. Esta idea, que ha sido denominada el Teorema de Coase, es más fácil describirla mediante un ejemplo. “Considérese una fábrica cuyo humo causa daño a la ropa colgada afuera de cinco residentes cercanos. En la ausencia de cualquier acción correctiva cada residente sufriría $ 75 en daños, para un total de $ 375. El daño provocado por el humo puede ser eliminado por cualquiera de las siguientes dos vías: Una cortina de humo puede ser instalada en la chimenea de la fábrica, por un costo de $150, o cada residente puede adquirir una secadora eléctrica, por un costo de $50 por residente. La solución eficiente claramente es instalar la cortina de humo porque ésta elimina la totalidad de los daños de $350 por un gasto de solo $ 150, lo cual es más barato que la compra de cinco secadoras por $250.” Traducción libre del autor. Su texto original en inglés dice: “One of the
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Aplicando la teoría de la firma al escenario internacional, encontramos que la
respuesta y el fundamento de la existencia de las organizaciones internacionales
podría basarse en los costos de transacción y en la eficiencia en el desarrollo de
terminadas actividades, en el sentido en que al ser desarrollada de manera
unilateral por cada Estado no se obtendría el mismo beneficio que al ser
desarrollada por una organización especializada para ello, lo que se traduce en
costos de transacción. Será procedente la creación y mantenimiento de la misma
siempre y cuando los costos de transacción sean inferiores frente a otras
alternativas que permitan la consecución de sus intereses.85
Es preciso exponer que previamente a la iniciación de las negociaciones, así como
durante las mismas, los Estados en su calidad de entes racionales determinan a
priori los posibles costos que implica la creación de una entidad internacional con
central ideas in the economic analysis of law was developed in an article by Ronald H. Coase in 1960. This idea, which has since been named the Coase Theorem, is most easily described by an example. Consider a factory whose smoke causes damage to the laundry hung outdoors by five nearby residents. In the absence of any corrective action each resident would suffer $ 75 in damages, a total of $ 375. The smoke damage can be eliminated by either of two ways: smokescreen can be installed on the factory’s chimney at a cost of $150 per resident, or each resident can be provided an electric dryer, at a cost of $50 per resident. The efficient solution is clearly to install the smokescreen because it eliminates total damages of $375 for an outlay of only $150, and it is cheaper than purchasing five dryers for $250.” 85 “DOWNES Larry y MUI, Chunka. Opcit., p. 38. DOWNES establece que “(...) Las firmas son creadas, Coase concluye, porque el costo adicional de organizar y mantenerlas es más barato que el costo de transacción de tener cada individuo que conducir sus negocios y cada uno usar el mercado. Cuándo una firma debe ser creada y que funciones deben ser desarrolladas internamente? La respuesta depende de la alternativa que la actividad tome lugar ya sea en el mercado o en otra firma. De hecho, tal como Coase dice, una firma tenderá a expandirse precisamente al punto donde ‘los costos de organizar una transacción extra dentro de la firma se vuelve igual a los costos de llevar a cabo la misma transacción mediante el intercambio en el mercado abierto.” Traducción libre del autor. Su texto original en inglés dice: “Firms are created, Coase concluded, because the additional cost of organizing and maintaining them are cheaper than the transaction costs of having individuals conduct their business with each other using the market. When should a firm be created and what functions should it perform internally? The answer depends on the alternative- that activity takes place either in the market or in another firm. In fact, Coase says, a firm will tend to expand precisely to the point where “the costs of organizing an extra
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miras a obtener la cooperación de los demás Estados mediante las transacciones
a que hubiere lugar con un propósito específico.
Empleando el esquema del silogismo podemos afirmar que, en la medida en que
toda transacción implica un costo, y que en toda organización internacional existe
al menos una transacción, toda organización internacional implica un costo, así
sea político, representado en la pérdida parcial de poder por cada uno de los
Estados miembros.
Será entonces prudente emplear las organizaciones internacionales para
satisfacer las necesidades individuales, cuando este sea el mecanismo más
eficiente y cuyo costo transaccional sea el menor frente a otras figuras, por ello
“Habrá circunstancias en las cuales será más fácil (en costos de transacción y en
términos estratégicos) celebrar transacciones a través de un mecanismo de tipo
comercial. Alternativamente, en otras circunstancias será más fácil entrar en
transacciones – para negociar poder o jurisdicción- a través de mecanismos
organizacionales. (...) El AED predecirá que la decisión depende de factores tales
como los costos de la transacción y las consideraciones estratégicas.”86 Así, crear
o ingresar a este tipo de organizaciones implica un costo que asumir y una
negociación por realizar entre las partes.
transaction within the firm becomes equal to the costs o carrying out the same transaction by means of an exchange on the open market”. 86 RADINSKY MARLA, “Economic Analysis of International Law”. Op cit., p. 12 Su texto original en inglés dice: “There may be circumstances where it is easier (in transaction cost and strategic terms) to engage in transactions through a market-type mechanism. Alternatively, in some circumstances it ma y be easier to engage in transactions – to deal in power or jurisdiction- through organizational
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Como se mencionó anteriormente, el principal costo que está en juego es el poder,
pues se ha cedido parte del mismo en razón de la unión de varios Estados
cuya finalidad exclusiva es la de satisfacer necesidades comunes o compartidas, y
para ello se han determinado las directrices que regulen las actuaciones de los
Estados involucrados mediante mecanismos o instituciones internas que prevean
el cumplimiento de las mismas.87 Correlativamente, este costo implica el mayor
riesgo, en la medida en que es el poder el que da la capacidad de determinar sí se
cumple o no con las directrices acordadas y dejar de lado o ejecutar los principios
de unidad y cooperación que en un inicio dieron lugar al nacimiento de la
organización.
Es entonces, como el principal costo y su correlativo riesgo del ingreso a una
organización internacional, es la asunción del riesgo acerca del real y efectivo
cumplimiento de lo establecido entre las partes para ser desarrollado en conjunto y
a su vez, el costo del incumplimiento. El riesgo radica en que los demás incumplan
mechanisms. ... Law and economics would predict that their choice depends on factors such as transaction costs and strategic considerations.” 87 Es así como en las diferentes organizaciones internacionales existe una estructura interna mediante la cual se asigna a una institución interna la función de prever el cumplimiento de las directrices por la organización internacional impartidas. En la ONU el Consejo de Seguridad tiene la responsabilidad de mantener la paz y la seguridad internacionales, las medidas por éste adoptadas son de carácter imperativo y de obligatorio cumplimiento (Ver artículo 24 de la Carta de la ONU), por su parte, la Asamblea General tiene como función principal discutir los temas que se encuentren dentro de la Carta y realizar recomendaciones para la correcta aplicación por parte de los miembros de los principios rectores plasmados en la Carta (Ver artículo 11 de la Carta de la ONU); en la Organización de los Estados Americanos OEA están la Asamblea General (ver artículo 52 de la Carta de la OEA), cuya función principal es la de decidir y elaborar la política general de la organización, y coordinar las actividades de los órganos de la misma, también se encuentran la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Internacionales y los Consejos que aplican las directrices impartidas por la Asamblea General en cada caso particular y velan por el cumplimiento del contenido de la Carta. (Ver Carta de la Organización de los Estados Americanos artículos 59 y 69 y subsiguientes).
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siendo que alguno o solo uno cumple y ejecuta a cabalidad lo acordado. Este
podría ser el caso de la Comunidad Andina en donde solo dos países (Colombia y
Ecuador) de cinco han efectuado acciones preliminares frente al Tribunal Andino
de Justicia en cumplimiento a lo establecido en los pilares de ésta organización.88
Como se profundizará más adelante, un Estado hará parte de una organización
internacional siempre que los demás miembros compartan los costos y beneficios
del mismo, para así distribuir los riesgos y minimizar los costos en su protección o
búsqueda, pues le resulta mejor compartirlos que asumirlos por sí solos y de esta
manera maximizar su beneficio, igual ocurrirá en el evento en que se presente una
reducción en sus pérdidas por encima de los costos de la negociación. Tal como lo
dice POSNER “Es cierto que cada parte se interesa sólo en su propio beneficio y
no en el beneficio conjunto; pero entre mayor sea el beneficio conjunto,
probablemente mayor será el beneficio de cada parte”,89 beneficio que será
sopesado previo al análisis racional que efectúe cada Estado.
El acuerdo de voluntades que lleva implícito todo convenio que ha de celebrarse,
tiene como fundamento una análisis previo mediante el cual se ha sopesado los
costos “transaccionales” 90 que implica ser parte integral del mismo.91
88 Ver www.comunidadandina.org (visitado el 6 de Mayo de 2003) 89 POSNER, Richard. “El Análisis Económico del Derecho”. Op cit., p. 93. Lo anterior económicamente hablando no es siempre cierto ya que en dicho análisis la distribución del beneficio entre los beneficiarios resulta crucial puesto que uno solo de ellos podría quedarse con la totalidad del beneficio. 90 DOWNES Larry y MUI, Chunka. Opcit. p. 36. Tal como lo establecen DOWNES y MUI, existen varios tipos de costos transaccionales, a saber: “Costos de Búsqueda: compradores y vendedores encontrándose cada uno dentro del creciente campo y distribuido mercado abierto. –Costos de Información: Para compradores, aprender acerca de los productos y servicios de los vendedores y
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las bases para sus costos, márgenes de ganancia y calidad; para los vendedores, aprender acerca de la legitimidad, condiciones financieras, y necesidad (que llevarán a un mayor o menor precio) del comprador. – Costos de Negociación: compradores y vendedores cuadrando los términos de una venta o contrato para servicios, el cual deberá incluir encuentros, llamadas telefónicas, cartas, faxes, emails, intercambios de datos técnicos, presentaciones, entretenimiento, y los costos legales de la negociación contractual. – Costos de Decisión: Para los compradores, evaluación de los términos del vendedor en comparación con otros potenciales vendedores y procesos internos, tales como aprobación de compra, diseñadas para asegurar que las compras cumplen las políticas de la organización; para los vendedores, evaluación de sí vender a un comprador en vez de otro o de no vender. – Costos de Vigilancia: compradores y vendedores toman pasos para asegurar que el bien o servicio y los términos bajo los cuales la venta ha sido realizada, que pudo haber sido ambigua o incluso inestable, en realidad han sido trasladados al real producto y el comportamiento de las partes. Deberá incluir bienes inesperados y cualquier negociación para hacer con una entrega o pago tardío o inadecuado. – Costos de ejecución: compradores y vendedores aseguran que los términos que no han sido acordados son remediados. Esto podría iniciar desde un acuerdo mutuo para un descuento u otras penas por el frecuente gran costo de litigar, por ejemplo usar un tribunal externo para arreglar los conflictos asociados con la transacción.” Traducción libre del autor. Su texto original en inglés dice: “Search costs: buyers and sellers finding each other inside the increasingly broad and distributed open market. Information costs: for buyers, learning about the products and services of sellers and the basis for their cost, profit margins, and quality; for sellers, learning about the legitimacy, financial condition, and need (which may lead to a higher or lower price) of the buyer. Bargaining costs: buyers and sellers setting the terms of a sales or contract for services, which might include meetings, phone calls, letters, faces, emails, exchanges of technical of contract negotiations. Decision costs: for buyers, evaluating the terms of the seller in comparison to other potential sellers and internal processes, such as purchasing approval, designed to ensure that purchases meet the polices of the organization; for sellers, evaluating whether to sell to the buyer instead of another buyer or not at all. Policing costs: buyers and sellers taking steps to ensure that the good or service and the terms under which the sale was made, which may have been ambiguous or even unstated, are in fact translated into the real product and the behavior of the parties. This might include inspecting the goods and any negotiations having to do whit late or inadequate delivery or payment. Enforcement costs: buyers and sellers ensuring that terms that have not been met are remedied. This could range from mutual agreement for a discount or other penalties to the often large cost of litigation, i.e. using an external tribunal to settle disputes associated whit transactions.” 91 POSNER, Richard. “El Análisis Económico del Derecho”. Op cit., p. 19. POSNER, Richard. “El Análisis Económico del Derecho”. Op cit., p. 19. El teorema de Coase, establece que las partes estarán dispuestas a realizar algún tipo de transacción solo sí el costo de la misma representa un beneficio considerable a cada una de ellas. POSNER explica lo anterior de la siguiente manera: “La aplicación más famosa del concepto del costo de oportunidad en el análisis económico del derecho es el teorema de Coase. Este teorema, ligeramente simplificado, dice que, si las transacciones carecen de costo, la asignación inicial de un derecho de propiedad no afectará al uso final de la propiedad. Supongamos que un agricultor es propietario de su tierra en sentido estricto, que incluye el derecho de impedir la destrucción de sus cosechas por las chispas de las locomotoras que transitan cerca. La cosecha vale $100 para él. Es mucho mayor el valor que tiene para el ferrocarril el uso irrestricto de su derecho de vía, pero a un costo de $110 puede instalar dispositivos que eliminen el peligro de incendios, de modo que entonces podrá operar cuantos trenes quiera sin perjudicar la cosecha del agricultor. Con estos supuestos, el valor real de la cosecha para el agricultor no es de $100, sino de una cantidad entre $100 y $ 110, porque a cualquier precio menor de $110 el ferrocarril preferiría comprar el derecho de propiedad del agricultor antes que instalar los dispositivos contra las chispas. Sin embargo, está claro que el agricultor sólo puede apreciar el valor mayor de la cosecha vendiendo su derecho de propiedad al ferrocarril; sí lo hace, su tierra tendrá el mismo uso (una especie de uso insensible al fuego) que se le habría dado si el ferrocarril hubiese sido su propietario inicial.”
61
De esta manera podemos concluir que los Estados se harán miembros de una
organización internacional en la medida en que la transacción que implique
ingresar y mantenerse como miembro de la misma, represente un costo y un
beneficio racionalmente viable. Son entonces estas instituciones consolidadas en
el ámbito del derecho internacional, la máxima manifestación de las
“transacciones” interestatales dentro de las cuales se plasma claramente la
voluntad y los intereses de cada una de las partes integrales de los mismos.
2.3 DEL POSICIONAMIENTO ESTRATÉGICO EN LOS ORGANISMOS
INTERNACIONALES
Antes de terminar con el análisis de las organizaciones internacionales, es
fundamental entender aquellas actividades estatales que a la luz del AED
corresponde al comportamiento estratégico de cada uno de los Estados.
Sin embargo, para poder entrar a estudiar los comportamientos estratégicos
resulta indispensable analizar la teoría denominada de los “bienes públicos” o
“bienes comunes” en el mercado internacional para así después adentrarnos en la
aplicación del Dilema del Prisionero, ya analizado en el capítulo anterior, y
particularmente el teorema del Polizón o el Ocioso.
62
2.3.1 De los bienes comunes de los Estados. En los términos del AED los
bienes públicos han sido conocidos como el “mercado perdido”,92 en el cual
siempre debe intervenir el Estado para regular la disposición o el uso sobre los
mismos.93 LEWINSOHN-ZAMIR bien ha definido las dos características principales
de los bienes públicos, a saber la prestación universal y la no-exclusividad. El
principio de “La prestación Universal o no rivalidad se refiere al costo funcional del
bien y el grado en el cual su consumo es incompetitivo. El costo marginal de
producción de los bienes públicos es muy bajo o incluso igual a cero; adicionar
más usuarios no reduce los beneficios disfrutados por los otros. La no-exclusividad
significa que es imposible o impráctico prevenir que aquellos que no pagan por el
bien disfruten de sus beneficios. Estas características hacen que la provisión de
bienes públicos mediante el mecanismo del mercado no sea factible o no óptimo,
de tal manera que se aclama por la intervención estatal.”94
92 LEWINSOHN-ZAMIR, Daphna. “Consumer Preferences, Citizen Preferences, and the Provision of Public Goods”. The Yale Law Journal. Vol. 108:377. p. 377. Según LEWINSOHN-ZAMIR, “(...)Una estandarizada justificación de la regulación estatal y el aprovisionamiento de ciertos servicios es el mercado perdido conocido como los bienes públicos.” Su texto original en inglés dice: “A standard justification for state regulation and state provision of certain services is the market failure known as public goods.” 93 A manera de ejemplo, las ondas propias del espectro electromagnético requeridas para las telecomunicaciones, son recursos público que deben contar con una regulación por parte del Estado, con el fin de garantizar el uso del mismo de manera adecuada y que permita el beneficio común. Es así como la Constitución Política de Colombia en el Artículo 75 dispone “El espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley.” De esta manera se pone de manifiesto que "Hay algunos bienes cuyo suministro no varía por el hecho de que una o muchas personas los estén consumiendo: por ejemplo, las emisiones de TV por ondas aéreas; sea cual sea la cantidad de receptores que tengan sintonizada una emisora, cualquier otro podrá sintonizarlas también sin que haya ninguna pérdida de calidad. No hay por tanto rivalidad en su consumo y el aumento de la audiencia no implicará nunca un aumento de los costes de producción emisión de programas. Además cuando las emisiones de TV son sin codificar, no es posible impedir a nadie que las reciba en su casa. Ambas características, la no rivalidad en el consumo y la imposibilidad de exclusión son las que definen a los bienes públicos." Encontrado en http/:www.eumed.net Artículo sobre "Los Bienes Públicos". 94 LEWINSOHN-ZAMIR, Daphna. “Consumer Preferences, Citizen Preferences, and the Provision of Public Goods”. The Yale Law Journal. Vol. 108:377. p. 377. Traducción libre del autor. Su texto original en ingles dice: “Public goods are characterized by two features: jointness of supply and
63
Comparando lo anterior con lo que vendrían a ser los “bienes públicos” en el
mercado internacional debe indicarse que en principio éstos no existen, aún
cuando cierta elaboración sería permitida respecto de determinadas áreas
ecológicas o producciones de la humanidad –entre otros-, según se conciban
estos en el ámbito nacional. Por ello hemos optado por denominar aquellos
recursos de la humanidad o comunes a varios Estados “bienes comunes”. Estos
bienes no pertenecen a ningún Estado en particular, son de interés de todos o de
varios de ellos y su uso representa un beneficio común para cada uno. Bajo éste
supuesto, las características de prestación universal o no rivalidad y no-
exclusividad son igualmente inherentes a este tipo de bienes al igual que las
implicaciones que de estas se derivan.
Sobre este tipo de bienes la costumbre internacional ha demostrado que al igual
que en el escenario de los bienes públicos es necesario que intervenga una
autoridad o el consenso entre los beneficiarios de los mismos con el propósito de
que se regule la distribución, uso y disfrute,95 en el escenario internacional se
confiere preferencialmente tal función a un organismo internacional. Es más, en
aquellos casos en los cuales se tiene una autoridad internacional de carácter
nonexcludabilty. Jointness of supply concerns the cost function of the good and the degree to which its consumption is nonrivalrous. The marginal production costs of public goods are very low or even zero; adding more users would not detract from benefits enjoyed by others. Nonexcludability means that it is impossible or impractical to prevent those who do not pay for the good from enjoying its benefits. These features make the supply of public goods through the market mechanism infeasible or suboptimal, thus calling for state intervention.” 95 Ibid. p. 377. Su texto original en ingles dice: “A standard justification for state regulation and state provision of certain services is the market failure known as public goods. (...) Consequently, the government plays a mayor role in providing public goods such as national defense, roads, national
64
común, ésta resulta especialmente balanceada a intervenir cuando se está ante la
presencia de bienes comunes.96
La función de las organizaciones internacionales está dada en buena medida por
la necesidad de armonizar el empleo de los bienes comunes entre los diferentes
Estados, quienes tras un análisis pueden determinar que la mejor alternativa para
lograr un balance entre los beneficios deseados, sus costos y riesgos en la
utilización de ciertos bienes comunes es mediante la ejecución de las directrices
determinadas a través de una organización internacional, a quien por la voluntad
conjunta de los mismos se le ha otorgado competencia para decidir sobre tales
temas o al menos instruir a los diferentes Estados sobre su comportamiento
respecto de estos bienes.97
parks, health and education systems and in guarding against air pollution, extinction of endangered species, and the demolition of historic buildings.” 96 Commission of the European Communities vs United Kindom of Great Britain and Northen Ireland. Case 804/79. European Court of Justice (1981) E.C.R. 1045, (1982) C.M.L.R. 543, 5 May 1981. Como más adelante se señala, la finalidad de la Comunidad Europea era procurar por un balanceado uso del recurso natural pesquero, mediante la fijación de normas comunes para todos los Estados e incluso para los Estados no miembros que pescaren en las aguas de ésta Comunidad. 97 RADINSKY, Marla. “Economic Analysis of International Law”. Op cit., p. 26. Tal como lo expone RADINSKY, “Dadas las posibles ganancias del intercambio en algunas circunstancias, el enfoque de los costos de transacción explican la institucionalización en forma de empresa, así como también en la forma de regulación gubernamental en los niveles locales, nacionales e internacionales. (...) Coase postuló que la gente emplea el mercado (incluyendo contratos o la firma para organizar sus actividades productivas, dependiendo cual produce el máximo beneficio al mínimo costo en términos de costos de transacción. Mas precisamente, la ‘mejor’ organización es aquella que maximiza la suma positiva de ganancias transaccionales, las pérdidas transaccionales, y los costos transaccionales.”. Traducción libre del autor. Su texto original en inglés dice: “Given the possible gains from exchange in some circumstances, a transaction costs focus explains institutionalization in the form of the firm, as well as in the form of government regulation al local, national and international levels. (...) Coase posited that people use the market (including contract) of the firm to organize their productive activities, depending on which produces the maximum benefits at the minimum cost in terms of transaction costs. More precisely, the “best” organization is the one that maximizes the positive sum of transactions gains, transactions losses, and transaction costs.”
65
Un claro ejemplo de lo anterior lo encontramos en el caso entre la Comisión de las
Comunidades Europeas contra el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte
en el año de 1979,98 sometido a conocimiento de la Corte Europea de Justicia
acerca de las medidas unilaterales impartidas por parte del Reino Unido sobre la
pesca de pescado blanco y otros peces. Sobre el particular, es preciso tener en
cuenta que dada la importancia de la industria pesquera en aguas de los
miembros de la Comunidad Europea y la necesidad de proteger este recurso
natural, ésta organización ha tenido un particular interés en la regulación del tema,
tal como se desprende del siguiente texto, “El argumento sustancial de tratar el
sector pesquero de ésta manera encuentra su fundamento en la naturaleza real de
esta actividad; en el sector de la conservación de los recursos biológicos del mar,
por lo tanto resulta que solamente ésta puede ser lograda gracias a la cooperación
de todos los Estados Miembros y a través de un sistema de reglas vinculantes a
todos los Estados interesados, incluyendo los Estados no miembros.”.99 En una de
las normas adoptadas por el Consejo de la Comunidad Europea se establece
como función de la organización determinar las directrices del comportamiento de
los Estados miembros frente a la industria pesquera, es así como se establece
que:100
98 Comisión de las Comunidades Europeas vs el Reino Unido de Gran Bretaña. Caso 804/79. Corte Europea de Justicia (1981) E.C.R. 1045, (1982) C.M.L.R. 543. 5 de Mayo de 1981. 99 Ibid. 100 Articulo 1 de la Regulación de la Comunidad Económica Europea Nº 1001/ 76. Traducción libre del autor. Su texto original en inglés dice: “Common rules shall be laid down for fishing in maritime waters and specific measures shall be adopted for appropriate action and coordination of structural policies of Member States for the fishing industry to promote harmonious and balanced development of this industry within the general economy and to encourage rational use of the biological resources of the sea and inland waters.”
66
Deberán ser fijadas reglas comunes para la pesca en aguas marítimas y deberán ser adoptadas medidas específicas para la acción apropiada y la coordinación de políticas estructurales de los Estados Miembros para la industria pesquera para promover un armonioso y balanceado desarrollo de esta industria dentro de la economía general y promover el uso racional de los recursos biológicos del mar y de las aguas internas.
El punto pues, radicaba en la necesidad de otorgarle a un tercero la función de
regular el tema de interés común, la pesca en las aguas de los miembros de la
Comunidad Europea, de tal forma que fijando unas políticas generales se pudiese
armonizar el comportamiento de los Estados frente a tal recurso natural y
establecer los lineamientos básicos para el uso racional del mismo.
2.3.2 Comportamiento Estratégico. Sin embargo, no se puede perder de vista
que el comportamiento de cada Estado pese a ser colectivo al momento de
ingresar a una organización internacional, siempre trae de fondo el interés
individualista de satisfacer sus propias necesidades, razón por la cual sopesa
costos y beneficios antes de tomar alguna decisión ya dentro de la organización
misma. Una vez han sido determinados los costos, cada Estado decidirá si es
mejor cooperar conjuntamente para la satisfacción colectiva de sus necesidades o
si abstenerse de hacerlo.101
101 Ver supra Capítulo I.
67
Es preciso partir de un supuesto fundamental: Cada Estado busca maximizar sus
propios resultados sin consideración al costo del otro.102 Como se explicó en el
Capítulo Primero, el Dilema del Prisionero es un modelo de la teoría de juegos que
explica este comportamiento egoísta e individualista, poniendo de manifiesto que
los Estados preferirán siempre su interés individual antes de cooperar con otro
Estado y otorgarle un carácter colectivo al interés perseguido, salvo que de la
cooperación puedan obtener un beneficio mayor.
LEWINSOHN –ZAMIR plantea claramente los diferentes escenarios que se
dislumbran de la aplicación del Dilema del Prisionero frente a los bienes públicos,
aplicable por analogía a los bienes “comunes” objeto de estudio, razón por la cual
la aplicación de este Dilema ilustra con claridad lo que sucede entre las
transacciones interestatales.
102 RADINSKY MARLA, “Economic Analysis of International Law”. The Yale Journal of International Law. Inc. Journal of International Law. Pág. 30. Sobre la Teoría de Juegos RADINSKY expresa que, "La Teoría de Juegos puede proveer una idea de la interacción estratégica horizontal entre estados que son parte en un organización internacional, así como ocurre verticalmente entre los estados y las organizaciones internacionales propiamente. La Teoría de Juegos ha sido aplicada en los procesos de elaboración de decisiones dentro de la unión europea, generando interesantes visiones. La perspectiva estratégica rechaza la presunción acerca de que los principales y los agentes -Ej. , Estados y organizaciones internacionales- tienen una meta mutua en reducir los costos transaccionales o en alcanzar resultados eficientes.. Más allá, cada parte busca maximizar sus propios resultados sin consideración al costo del otro." Traducción libre del autor. Su texto original en inglés dice: "Game theory may provide insight into horizontal strategic interaction among states that are parties to an international organization, as well as into that occurring vertically between the states and the international organization itself. Game theory has been applied to decision-making within the European Union, generation some interesting insights. The strategies perspective rejects the assumption that principals and agents -e.g., states and international organizations - have a joint goal of reducing transactions costs or of reaching efficient outcomes. (...) Rather, each seeks to maximize its own outcomes regardless of the cost to the other."
68
Teniendo en cuenta, tal como lo expone LEWINSOHN ZAMIR,103 que sobre los
bienes públicos existe
La imposibilidad de excluir a los no contribuyentes de los beneficios de los bienes (una vez existen) y la inhabilidad de que cualquier persona pueda proporcionar el mismo independientemente crea dos motivos que previenen la provisión del mercado: “la codicia y el miedo.” El primer motivo resulta del conocimiento de que la ausencia de una pequeña contribución no representará un significativo efecto en el producto. Por lo tanto, las ganancias podrán derivarse del aprovechamiento gratis del esfuerzo de los demás. El segundo motivo es creado por la posibilidad que el esfuerzo de uno no sea acompañado por suficientes contribuciones de otros. Consecuentemente, el bien no será suministrado y los esfuerzos dedicados en la empresa colectiva serán desperdiciados. Por lo tanto, el curso racional de la acción para los individuos en la esfera privada es no contribuir a la meta colectiva, sin consideración de la acción que tomen los otros.
Estos planteamientos aplicados conforme a lo establecido por el Dilema del
Prisionero implican el siguiente esquema de preferencias entre el comportamiento
de quienes interactúan con los bienes comunes según lo explica LEWINSOHN-
ZAMIR:
I)Yo no contribuyo, pero bastantes otros sí; II)Todos contribuimos; III) Ninguno contribuye; IV) Yo contribuyo, pero bastantes otros no. Si los individuos no pueden ni comunicarse ni entrar en acuerdos ejecutorios para cooperar,
103 LEWINSOHN-ZAMIR, Daphna. Op cit., p. 386. Su texto original en inglés dice: “The impracticability of excluding noncontributors from the benefits of the good (once it exists) and the inability of any one person to provide it independently create two motives that prevent market provision: “greed and fear”. The first motive results from the knowledge that absence of one’s small contribution will bear no noticeable effect on the outcome. Therefore, profits can be derived from free-riding on the efforts of others. The second motive is created by the possibility that one’s own efforts will not be accompanied by enough contributions from others. Consequently, the good will not be provided and efforts spent on the collective enterprise will be wasted. Therefore, the rational course of action for individuals in the private sphere is noncontribution to the collective goal, regardless of the action taken by others.”
69
razonarán de la siguiente manera: Si suficientes personas contribuyen, es preferible no contribuir y libremente disfrutar el bien suministrado por otros –recibiendo el resultado (I) en vez del (II). Si no hay suficiente gente que contribuya, es otra vez mejor no contribuir, y de esta manera asegurarse en contra del peor resultado, (IV). Así, la no contribución es la estrategia dominante en el juego del Dilema del Prisionero. El consiguiente resultado –la no cooperación universal (III)- es, como quiera, inferior a la cooperación universal (II). 104
Ahora bien, apliquemos lo anterior al escenario internacional donde existen varios
Estados que se han conglomerado para que mediante una organización
internacional se regule el comportamiento de sus diferentes miembros respecto de
determinados bienes. Recordemos que la actuación de los Estados es egoísta,
razón por la cual su comportamiento puede traer consigo un alto componente de
codicia, su mayor interés es lograr su beneficio al menor costo posible y con
mayor razón preferirá obtenerlo sí este es igual a cero.105 Una vez el Estado tiene
104 LEWINSOHN-ZAMIR, Daphna. Op Cit., p. 387. Traducción libre del autor. Su texto original en inglés dice: “The impracticability of excluding noncontributors from the benefits of the good (once it exists) and the inability of any one person to provide it independently create two motives that prevent market provision: “greed and fear”. The first motive results from the knowledge that absence of one’s small contribution will bear no noticeable effect on the outcome. Therefore, profits can be derived from free-riding on the efforts of others. The second motive is created by the possibility that one’s own efforts will not be accompanied by enough contributions from others. Consequently, the good will not be provided and efforts spent on the collective enterprise will be wasted. Therefore, the rational course of action for individuals in the private sphere is noncontribution to the collective goal, regardless of the action taken by others. The PD or TOC scenario assumes the following ranking preferences: (I) I do not contribute, but enough others do; (II) we all contribute; (III) no one contributes; (IV) I contribute, but enough others do. If individuals can neither communicate nor enter into enforceable agreements to cooperate, they may reason as follows: If sufficient people will contribute, it is preferable not to contribute and freely enjoy the good provided by others –receiving outcome (I) instead of (II). If not enough people, it is again better not to contribute, thereby insuring against the worst result (IV). Thus, noncontribution is the dominant strategy in a PD game. The ensuing collective outcome –universal non-cooperation (III)- is, however, inferior to universal cooperation.” 105 http/:www.eumed.net Artículo sobre la polución de los ríos y el teorema de Coase. "Si las transacciones pueden realizarse sin ningún coste y los derechos de apropiación están claramente establecidos, sea cual sea la asignación inicial de esos derechos se producirá una redistribución cuyo resultado será el de máxima eficiencia." . Ver también POLINSKY Mitchell A. “An Introduction to Law and Economics”. Aspen Law & Business, Law School Division, Second Edition, Chapter 3. USA, 1998.
70
claro que de no cumplir las directrices impuestas por la Organización Internacional
percibirá igual beneficio o incluso mayor a si las cumpliere, optará sin lugar a
dudas a no realizar la conducta descrita y a favorecerse del comportamiento ideal
de los demás Estados, en pocas palabras se aprovechará del trabajo de los
demás. Este pensamiento va correlativamente unido al análisis de las expectativas
de cumplimiento de los demás, en la medida en que se considere que el raciocinio
propio será el de los demás, es decir, que no obstante no cumplir lo acordado se
obtiene el beneficio esperado, razón por la cual preferirá sin lugar a dudas dejar de
cumplir y no ser el cumplido de quien se benefician los demás Estados “ociosos o
polizones”, lo que en últimas implica que solo interesa el beneficio propio y que
solo en razón de éste asumirá una determinada conducta. En pocas palabras los
Estados preferirán aquella conducta que menos costos y esfuerzos implique y que
mayor beneficios represente.
Es así como un Estado respecto de los bienes comunes, dejará de cumplir las
políticas establecidas por una organización internacional en la medida en que
considere que no le es benéfico cumplir con los límites establecidos sobre estos,
razón por la cual buscará dejarlos sin efecto y comportarse de la manera que más
le conviene y le represente mayor utilidad.106
106 Un claro ejemplo de lo anterior es lo sucedido en año 2003 cuando Corea del Norte consideró que le era mejor abstenerse de pertenecer al Acuerdo del “Desarme Nuclear”, decisión importante a nivel mundial y que puede propiciar a que otros Estados asuman igual conducta, adicionada a que tal actuación puede ser empleada como una amenaza de venganza que permita evitar posibles actuaciones de algunos Estados con relación a éste país.
71
Volviendo al Dilema del Prisionero, éste trae a la luz el comportamiento de no
cooperación entre las partes, así lo expone RADINSKY cuando afirma que “El
dilema del prisionero ha sido empleado por un considerable número de teóricos
para describir la decisión de los estados de cumplir con la liberalización del
comercio o para desertar de las políticas del libre comercio. Muchos teóricos con
base en lo anterior concluyen que a pesar del hecho de que los estados podrían
maximizar su beneficio con el cumplimiento, ellos incumplirán”,107 e incumplirán
por cuanto una vez establecidas las posibilidades de incumplimiento y sus
correlativas consecuencias, optarán por no ejecutar las políticas económicas en
razón de que de esta manera obtendrán igual beneficio y no correrán el riesgo de
ser el cumplido y los demás Estados los ventajosos que se aprovechan de tal
circunstancia. El temor a ser utilizado por los demás lleva consigo la abstención de
ejecutar una conducta que de ser desarrollada por todos maximizaría los
beneficios individuales y por ende los beneficios colectivos de quienes estarían
comprometidos en llevarla a cabo.108
Puede tomarse como ejemplo, conforme a los presupuestos anteriormente
plasmados lo sucedido con los recursos piscícolas del mar del Norte anteriormente
107 RADINSKY, Marla. “Economic Analysis of International Law”. Op cit., p. 30. Su texto original en inglés dice: “The prisoner’s dilemma has been used by a number of legal scholars to depict the decision of states to comply with trade liberalization or to defect from liberal trade policies. Many scholars conclude on this basis that despite the fact that states could maximize their welfare by compliance, they will defect.” 108 Cuando los estados propenden por políticas autárquicas y con finalidades meramente proteccionistas y nacionalistas lo único que generan es un estancamiento en sus economías, aislándolas de la libre competencia y de la superación de sus productos mediante una mejor y más desarrollada producción. Sí no se tiene la misma capacidad productiva, la solución no está en oponerse a la política mundial, por el contrario es ajustar la misma a las necesidades propias, tal como sucede en la OMC, donde existen mecanismos como el sistema general de preferencias
72
mencionado, conforme al cual el Reino Unido al no cumplir las directrices
pesqueras plasmadas por el Consejo de la Comunidad Europea y aprovechando
el cumplimiento de los demás miembros, pretendió obtener su propio beneficio
actuando como el “ocioso” o el “polizón”.109
LEWINSOHN-ZAMIR expone que el Dilema del Prisionero referido al problema de
los bienes públicos es con frecuencia conocido como el “Problema del Polizón.”
Este autor pretende explicar el comportamiento desertor de los individuos al
momento de cooperar mediante el sentimiento particular que ha denominado
“desesperanza”, manifestando que:
Tanto el conocimiento de que la contribución de uno tendrá un minúsculo efecto en el resultado deseado y el miedo que no muchos otros contribuyan podrá crear un sentimiento de desesperanza. La gente razona que, sin consideración de lo que ellos escojan hacer, la meta colectiva no será alcanzada. Por lo tanto, se desesperanzan y no hacen nada. Esta motivación ayuda a explicar por qué las personas fallan en
arancelarias para aquellos países de menor y mediano desarrollo, al igual que otras figuras tales como las medidas de salvaguardia y antidumping. 109 Commission of the European Communities vs. United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland. Case 804/79. European Court of Justice (1981) E.C.R. 1045, (1982) C.M.L.R. 543, 5 May 1981. Sobre el particular, podemos recordar que en este caso el Reino Unido en contraposición a las directrices señaladas por el Consejo de la Comunidad Europea, adoptó medidas unilaterales de carácter discriminatorio respecto de los demás Estados miembros y frente a terceros, pues fijó unas nuevas condiciones de pesca (se modificaron las especificaciones de las mallas, la cantidad de peces y la exigencia de nuevas licencias) sin notificar previamente a los demás Estados, de tal manera que limitaba el acceso a tales aguas de los mismos y conllevó a que éstos sufrieran perjuicios económicos, pues estos Estados notificados de la regulación general impartida por parte del Consejo de la Unión Europea, cumplían con las especificaciones técnicas por éste fijadas, y se vieron en la necesidad de cumplir con unos requisitos que ni siquiera estaban dirigidos a la conservación de los peces, dejando de tener acceso a las aguas y perjudicando su industria pesquera. De lo anterior se colige entonces, que el Reino Unido una vez conocido el cumplimiento y el comportamiento de los demás Estados y en consideración a sus propios beneficios, optó por incumplir las políticas de cooperación impuestas por la comunidad en materia de peces, a sabiendas del cumplimiento de las mismas por parte de los demás estados miembros y aún en consideración a las posteriores consecuencias que pudiesen ser impartidas por parte de la Corte Europea de Justicia.
73
alcanzar la meta colectiva deseada, aún sí prefieren contribuir y no obtenerlo gratuitamente.110
Considerando que la anterior política encaja perfectamente en la conducta
interestatal, consideramos que los Estados solo cooperarán y trabajarán de
manera conjunta en la consecución de metas comunes siempre y cuando tengan
la certeza de que los demás Estados llevarán a cabo o ejecutarán de igual forma,
particularmente en lo que se refiere a las organizaciones internacionales las
directrices por estas dispuestas. La certeza de éste cumplimiento puede estar
dada en gran medida, en la existencia de mecanismos que aseguren que de no
ejecutarse aquello sobre lo cual se han comprometido los Estados, existirán las
correlativas consecuencias y los mecanismos idóneos para la aplicación de las
mismas, que implicarían la aplicación del Principio de Reciprocidad planteado en
Capítulo Primero de este documento.
2.4 CONCLUSIONES
Las organizaciones internacionales son mecanismos mediante los cuales los
Estados ceden soberanía y poder a favor de instituciones originadas en la
voluntad de varios Estados cuyos objetivos e intereses son afines o incluso
110 LEWINSOHN-ZAMIR, Daphna. Op cit., p. 392. Su texto original en inglés dice: “Thus, the PD or public goods problem is often referred to as a “free rider problem”. Greed is indeed a possible reason for this market failure. It is however, not the only plausible reason. This phenomenon may be no less convincingly explained by a different kind of motivation, closer to that of the fear, which I label “hopelessness”. Both the knowledge that one’s own contribution will have a minuscule effect on the desired outcome and the fear that not enough others will contribute may create a feeling of hopelessness. People reason that, regardless of what they choose to do, the collective goal will not be achieve. Therefore, they despair and do nothing. This motivation helps explain why people fail to achieve desired collective goals, even if they prefer to contribute and not to free ride.”
74
idénticos para así poder satisfacer sus necesidades e intereses. De esta manera
el costo inicial de ingresar a la organización internacional está dado por ésta
cesión de poder a favor de un tercero que en teoría tiene la finalidad de satisfacer
los intereses de todos mediante el establecimiento de políticas que regulen el
comportamiento de los Estados.
Sin embargo, el costo que más se potencializa una vez se es miembro de una
organización internacional es el incumplimiento de las directrices por ésta
plasmadas por cuanto los Estados actúan en beneficio propio y aplicarán la
política del polizón siempre que sea para ellos más ventajoso aprovecharse del
cumplimiento de os demás y no cumplir lo establecido, de tal forma que puede
quedar en letras lo que se haya dispuesto por parte de organización internacional,
lo que en últimas implicaría que ésta se convirtiese en una institución de papel.
Lo anterior se evidencia particularmente en el tema de los bienes comunes,
conforme a los cuales los Estados actuarán de conformidad con las directrices
plasmadas por las organizaciones internacionales siempre y cuando éstas
generen beneficios al ejecutarlas. Habrá problemas cuando a un Estado le
convenga más no cumplir las reglas dispuestas para todos por cuanto obtiene
mayor beneficio, pues solo estará dispuesto a cooperar en la medida en que tenga
certeza del cumplimento simultáneo y colectivo de los demás Estados.
De ésta manera queda claro como un costo que debe ser considerado por parte
de los Estados antes de ingresar a las organizaciones internacionales ya sea que
75
se ocupen o no de temas relacionados con los temas de los bienes comunes, es la
potencialidad de inejecución o de ejecución y el correspondiente reconocimiento
de las directrices plasmadas por las organizaciones internacionales. De esta
manera deberá prever la conducta ociosa o de polizón que puedan llevar a cabo
los demás Estados miembros o potenciales miembros como resultado de la
aplicación de los principios de no rivalidad o prestación universal y no
exclusividad, para así decidir sí es benéfico hacer parte integral de una
organización internacional, hecho que per se ya implica un alto costo, la cesión de
poder.
El Estado debe ser precavido al decidir sí ingresa o no de conformidad con el
potencial comportamiento de los demás estados, pues de ésta manera puede que
sus costos se incrementen y trabaje gratuitamente a favor de otros sin
reconocimiento alguno, en el evento en que el Estado sea la parte cumplida o que
de ninguna manera se altere, por cuanto es el ocioso o el polizón que va a
disfrutar sin costo alguno del trabajo de los demás.
No debe perderse de vista, que el riesgo de asumir una política de polizón o de
ocioso puede implicar el comportamiento recíproco de los demás Estados, con lo
cual los beneficios se verán anulados y la cooperación se verá truncada, por
cuanto todos deciden imitar el comportamiento de quien no cumple, dejando las
directrices de comportamiento como letra muerta. No obstante, puede existir otra
forma de la aplicación del Principio de Reciprocidad aún más temerosa, cual es la
de una reacción vengativa respecto del Estado cumplido, quien considera que
76
debe ponerle fin a tal circunstancia aplicando la justicia por sus propias manos y
tomar las medidas del caso respecto de los demás Estados.
La existencia de las organizaciones internacionales dependerá entonces, de la
capacidad de cumplimiento de las directrices por ellas dispuestas por parte de los
Estados, así como del comportamiento ocioso desarrollado por parte de los
mismos.
3. LA RACIONALIDAD Y EL CUMPLIMIENTO DE LOS TRATADOS Y
CONVENIOS INTERNACIONALES
3.1 INTRODUCCIÓN
En los capítulos anteriores se estudió cual es el comportamiento racional de los
Estados cuando estos actúan de forma unilateral, cómo reaccionan ante los actos
unilaterales de otros Estados y como pasan a cooperar entre sí hasta la
integración de organizaciones internacionales, todo ello a la luz del AED.
En éste último capítulo pasaremos a estudiar, también aplicando el AED, los
efectos racionales que poseen los tratados y convenciones, así como cuando es
eficiente incumplir alguno de ellos.
Consideramos que lo anterior será de gran interés para el lector, ya que la visión
del AED podrá traer algún o algunos enfoques novedosos sobre la negociación y
el cumplimiento e incumplimiento de tratados y convenciones de carácter
internacional.
78
3.2 NOCIÓN DE TRATADO Y CONVENIO COMO UN ACUERDO DE
VOLUNTADES
Durante la historia las diferentes escuelas del derecho han explicado el
surgimiento de las obligaciones y particularmente la asignación de estas a un
sujeto de derecho mediante las denominadas fuentes de las obligaciones. En el
derecho Romano el jurisconsulto GAYO planteó dos fuentes de las obligaciones:
el delito y el contrato, clasificación que sirvió de fundamento para las
clasificaciones de generaciones y escuelas futuras.111 Por su parte autores
reconocidos del derecho francés orientados por las directrices propias del derecho
romano, establecieron nuevas clasificaciones. Podemos mencionar al tratadista
JOSSERAND, quien consideró que existían cuatro fuentes de las obligaciones: los
actos jurídicos que se subdividen en contratos y compromiso unilateral; los actos
ilícitos, subdivididos en delitos y cuasidelitos; el enriquecimiento sin causa y la
ley;112 COLIN y CAPITANT, determinaron las siguientes fuentes: el contrato, la
declaración unilateral de voluntad, el delito, el cuasidelito y la ley.113 Por su parte,
los hermanos MAZEAUD, establecieron dos fuentes de las obligaciones: las
voluntarias, dentro de las cuales están el contrato y la promesa unilateral, y las no
voluntarias, subdividas en los cuasicontratos y la responsabilidad civil.114 Dentro
111 CUBIDES CAMACHO, Jorge. “Obligaciones”. Bogotá: Fundación Cultural Javeriana de Artes Gráficas. p. 140. 112 JOSSERAND, Louis. En: CUBIDES CAMACHO, Jorge. “Obligaciones”. Bogotá: Fundación Cultural Javeriana de Artes Gráficas. p. 143. 113 COLIN Ambrosio y CAPITATN Henri. En: CUBIDES CAMACHO, Jorge. “Obligaciones”. Bogotá: Fundación Cultural Javeriana de Artes Gráficas. p. 142. 114 MAZEAUD, Henri, Leon y Jean. CUBIDES CAMACHO, Jorge. “Obligaciones”. Bogotá: Fundación Cultural Javeriana de Artes Gráficas. p. 144.
79
de tales clasificaciones, se ha considerado como fuente por excelencia de los
derechos y de las obligaciones la figura jurídica denominada contrato.
El contrato, desde el Derecho Romano, ha sido ubicado como una especie dentro
del género de las convenciones. El tratadista francés EUGENE PETIT así lo
expone en su obra “Tratado Elemental del Derecho Romano” cuando se refiere a
la noción de los contratos, según la cual,
En todo contrato hay una convención. Para tener la noción de contrato es preciso, pues, saber primeramente lo que es una convención. Ahora bien, cuando dos o más personas se ponen de acuerdo respecto a un objeto determinado, se dice que hay entre ellas convención o pacto.115 Las partes que hacen una convención destinada a producir un efecto jurídico pueden proponerse crear, modificar o extinguir un derecho. No tenemos que ocuparnos aquí más que de las convenciones que tienden a crear un derecho: son las únicas que forman el género cuya especie es el contrato.
Siguiendo el lineamiento anteriormente expuesto, las convenciones pueden ser
definidas como “acuerdos de voluntades de dos o más agentes encaminados a
crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas”,116 reiterando así, su carácter de
género frente a la figura de mayor importancia que surge dentro del mismo, el
contrato, cuyo efecto directo y primordial es la creación de obligaciones, es decir
“de esos vínculos jurídicos específicos en virtud de los cuales una persona
115 PETIT Eugéne. “Tratado Elemental de Derecho Romano”. Abogados Asociados Editores. Novena Edición. p. 317. 116 OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. “Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico”. Editorial TEMIS. Quinta Edición. 1998. p. 43.
80
llamada acreedor puede exigir de otra llamada deudor la ejecución de una
prestación: dar, hacer o no hacer alguna cosa.”117
Se entiende entonces por contrato una especie de convención, consistente en el
acuerdo de voluntades mediante el cual las partes crean, modifican o extinguen
derechos y obligaciones.
Igualmente podemos encontrar como una especie del género de las
convenciones, los denominados convenios, que son acuerdos de voluntades
mediante los cuales las partes regulan un tema en específico y determinan
mediante el mismo las cargas que corresponden a cada una de ellas. Para efectos
de ésta investigación, haremos referencia indistintamente tanto a convenios o
como a tratados, por cuanto lo que nos interesa es la manifestación de voluntad
de las partes en ellos plasmada.
La función social de las convenciones y particularmente de los contratos se
evidencia entre personas naturales y personas jurídicas que procuran mediante la
celebración y ejecución de los mismos, satisfacer sus necesidades y proteger sus
intereses. En la medida en que las necesidades económicas se satisfacen a través
del intercambio de bienes y servicios, éstas figuras se han convertido en el
vehículo idóneo para la obtención de los mismos. Dada su importancia y utilidad,
el ámbito de aplicación de tales figuras extralimita el campo doméstico,
117 OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. “Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico”. Editorial TEMIS. Quinta Edición. 1998. p. 43.
81
alcanzando la esfera propia de los Estados, en la medida en que como entes de
derecho público y del ámbito internacional, también requieren de mecanismos que
procuren satisfacer igualmente sus necesidades, empleando para ello figuras cuyo
contenido corresponda a un acuerdo de voluntades, el cual se materializa
particularmente en los tratados internacionales.118
Los tratados internacionales han sido entendidos desde la perspectiva del
derecho internacional bajo dos acepciones diferentes. Tal como lo dispone
GAVIRIA LIEVANO en su obra la definición de tratado,
En un sentido amplio, es toda concordancia de voluntades entre dos o más sujetos de derecho internacional destinada a producir efectos jurídicos. Es decir, crear, modificar o suprimir una relación de derecho. En cambio, en sentido restringido “tratado es todo acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su determinación en particular”. Así lo dispone la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969. 119
118 RADINSKY, Marla. “Economic Analysis of International Law”. Op cit. Según Radinsky, en el tema de la analogía del campo de las relaciones privadas y las relaciones interestatales, expone que “Para nuestros propósitos no es necesario que la analogía sea perfecta, o incluso buena (aunque nosotros pensamos que sí lo es), similitudes relevantes facilitan la transferencia de herramientas de la esfera doméstica a la internacional. De aquí que, nosotros postulamos el argumento de que las transacciones en las relaciones internacionales son análogas a las transacciones de los mercados privados. Este argumento ya ha sido hecho anteriormente aplicando herramientas económicas a varias circunstancias fuera del mercado, incluyendo materias tan diversas como política y vida familiar.”. Traducción libre del autor. Su texto original en inglés dice: “While it is not necessary for our purposes that the analogy be perfect, or even good (although we think it is), relevant similarities facilitates the transfer of tools from the domestic sphere to the international. Hence, we outline here the argument that transactions in international relations are analogous to transactions in private markets. This argument has already been made in applying economic tools to many nonmarket circumstances, including subjects as diverse as politics an family life.” 119 Artículo Segundo, numeral primero, literal a) de la Convención de Viena.
82
Teniendo en cuenta lo anterior y dada la finalidad del tratado como mecanismo
para crear, modificar o extinguir una relación jurídica y de esta manera limitar su
finalidad a la creación de derechos y obligaciones correlativos para las partes,
podemos afirmar que ésta figura es una especie de convención, asimilable a los
contratos.120
Según RADINSKY, quien ha liderado la aplicación del AED al Derecho
Internacional y ha aplicado esta teoría inicialmente desarrollada para el derecho
privado al ordenamiento internacional, en su obra “Análisis Económico del
Derecho internacional público” afirma que
Como un acuerdo destinado para ser legalmente obligatorio, un tratado es frecuentemente considerado como ‘una forma de contrato’. Como los contratos, los tratados tienen como objeto servir como fuente de derechos y obligaciones entre las partes. Los dos están basados en el mutuo intercambio de promesas acerca del comportamiento futuro, y como asunto general, los dos crean ley para contratar solamente para las partes. El derecho de los tratados y el derecho de los contratos presentan estructuras similares, ambos establecen reglas acerca de la creación e interpretación de los acuerdos. 121
120 Artículo 1495 del Código Civil Colombiano: “Contrato o convención es el acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, a hacer o no hacer alguna cosa.” 121 RADINSKY, Marla. “Economic Analysis of International Law”. Op cit., p. 20. Su texto en original en inglés dice: “As an agreement intended to be legally binding, a treaty is often considered to be “a form of contract”. Like contracts, treaties are intended to serve as a source of rights and obligations between parties. Both are anchored in the mutual exchange of promises about future behavior, and as general matter, both create law for contracting parties only. Moreover, treaties are analogized to contracts because both “derive their validity from the agreement of the parties”. The law of treaties and the law of contracts exhibit similar structures, as both “establish rules about the making and interpretation of agreements, their observation, modification and termination.” Thus, the bodies of law treaty and contract address a number of similar questions, including questions about capacity, formation, validity, breach, remedy and termination."
83
Sin embargo, no solo existe identidad entre los contratos y los tratados y
convenciones en cuanto al objetivo que pretenden alcanzar, crear, modificar o
extinguir obligaciones, sino también en lo que se refiere a la existencia, validez,
interpretación de los mismos. Estas figuras tienen en cuenta y giran alrededor de
la voluntad de quienes comparecen en su celebración, por ello fijan su atención en
temas como los vicios de la voluntad, sus causales y correlativos efectos jurídicos,
así como en los eventos de terminación de los acuerdos entre otros.122
3.3 LOS TRATADOS Y LOS CONVENIOS COMO MECANISMOS DE
DISTRIBUCIÓN DEL RIESGO
Ahora bien, una vez concluido que un tratado es un acuerdo de voluntades que
pertenece al género de las convenciones, es procedente analizar los efectos que a
la luz del AED tienen para los Estados la celebración de los mismos.
Es preciso partir de la definición de economía dada por POSNER conforme a la
cual ésta es:
la ciencia de la elección racional en un mundo (nuestro mundo) donde los recursos son limitados en relación con las necesidades humanas. Así definida la economía, su tarea consiste en explorar las consecuencias del supuesto de que el
122 En la Convención de Viena se establece en la Sección Primera de la Parte II todo lo relacionado con la capacidad consentimiento y demás requisitos indispensables para la suscripción de un tratado. Adicionalmente, en la Parte V se determina lo concerniente a la nulidad, terminación y suspensión de los tratados, estableciendo las causales y el procedimiento a seguir en cada uno de estos eventos.
84
hombre es un maximizador racional de sus fines en la vida, sus satisfacciones (lo que llamaremos interés propio). 123
De esta manera, teniendo claro el alcance de ésta ciencia, su aplicación es
extensa y abarca tanto las esferas domésticas como las nacionales e
internacionales, lo anterior para poner de manifiesto que en el escenario
internacional, ésta ciencia nutre gran parte de las relaciones que surgen entre los
Estados actores dentro del mismo y en especial es la base que determina el
comportamiento de los Estados frente a sus necesidades y recursos.
Ahora bien, centrado la atención a los Estados como sujetos del Derecho
internacional que poseen necesidades de diferentes clases, las cuales pretenden
satisfacer, pese a suplir algunas de ellas individualmente, requieren de la
cooperación o del trabajo en equipo con otros Estados (la contaminación, la
seguridad nacional, el narcotráfico). Frente a estos eventos, los Estados
propenderán por satisfacer sus necesidades al menor costo posible y con la
finalidad de lograr el mayor beneficio, empleando para ello figuras que mejor se
adapten a estas directrices.
Lo anterior aplicado al campo estatal implica, tal como lo afirmamos a lo largo de
este documento, que los Estados como entes racionales procuran la obtención
del mayor beneficio al momento de tomar decisiones, empleando el mecanismo
que resulte más benéfico y que implique el menor costo posible. Para poder
determinar la relación costo – beneficio, es preciso partir de la premisa que
123 POSNER, Richard. “El análisis Económico del Derecho” Op cit., p. 11.
85
plantea que todo interés que se pretenda obtener o proteger implica la existencia
de un riesgo124 asociado a este que siempre tiene latente una determinada
amenaza a la estabilidad o existencia del mismo.125
Para el caso que nos ocupa, los tratados son mecanismos mediante los cuales los
Estados interactúan para resolver sus problemas y satisfacer sus
correspondientes necesidades. Los Estados partes de los mismos, en miras a
alcanzar y proteger sus intereses, buscan repartirse los riesgos que existen
correlativamente al o los intereses que se pretenden o protegen. 126
En consecuencia, previo a la celebración de un tratado o convenio, es preciso
establecer la distribución del riesgo que lleva implícito el interés objeto de
transacción, para así poder cuantificar la utilidad de celebrar un tratado o no. Es
decir, es un elemento esencial al momento de determinar el valor total de la
transacción y de los costos y beneficios que con ella se pretenden. El punto radica
en que los Estados celebrarán el tratado siempre y cuando mediante el mismo se
124 El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define riesgo como la "contingencia o proximidad de un daño." 125 Para el caso que nos interesa en éste documento, la principal amenaza de la suscripción de un contrato es el respectivo cumplimiento del mismo, de tal forma que entre mayor sea la posibilidad de incumplimiento, mayor será el riesgo que la parte cumplida corre, razón por la cual ha de emplear mecanismos de garantía que aseguren la ejecución plena del contrato, tales como fianzas, pagarés, prendas y demás figuras jurídicas adecuadas para ello. 126 Un ejemplo claro de la distribución del riesgo es mediante la celebración de un contrato de seguros, existen dos partes que asumen el riesgo bien sea la víctima del daño así como quien lo ocasionó, por cuanto a la primera será objeto de una merma por ejemplo en su patrimonio, mientras que el agresor deberá ser sujeto de la responsabilidad legal y patrimonial correspondiente. En la distribución del riesgo con relación con los contratos de seguros "Nótese que la distribución del riesgo es relevante por dos razones: no solamente porque las potenciales víctimas pueden afrontar el riesgo de pérdidas accidentales, sino por los potenciales agresores pueden afrontar el riesgo de asumir responsabilidad. El potencial riesgo puede ser mitigado a través de un tercero asegurador, y por último a través de un seguro de responsabilidad." KAPLOW,
86
pueda distribuir el riesgo inherente al interés que se persigue, adicionado a que los
costos y gastos sean racionalmente soportables.
Como se indicó en el Capítulo anterior, tal como lo expresa POSNER en su obra
Análisis Económico del Derecho, “La función de desplazamiento del riesgo o
aseguramiento de los contratos se relaciona con el hecho de que un contrato
(aparte del intercambio verdaderamente simultáneo, que no es problemático)
compromete, por su propia naturaleza, a las partes a determinadas acciones en el
futuro (...)”127
Entre mayor sea la capacidad de distribución del riesgo más fácil resulta asegurar
ab-initio la utilidad querida mediante la suscripción de un Tratado, y en la medida
en que el costo sea bajo o el de no hacerlo alto,128 los Estados incrementarán el
uso de estas figuras jurídicas, adicionado lo anterior al nivel de cumplimiento de lo
acordado.
Un claro ejemplo de lo anterior se materializa en el comercio internacional, uno de
los principales intereses de los Estados e igualmente uno de los escenarios donde
se manifiestan innumerables riesgos. Cada Estado busca la estabilidad de su
economía y el mayor crecimiento de la misma. Las actuales economías no son
autosuficientes, o al menos están lejos de serlo, razón por la cual los Estados
Louis, SHAVELL Steven. "Economic Analysis of Law". Harvard Law School and National Bureau of Economic Research. February 1999. p. 5. 127 POSNER, Richard. “El Análisis Económico del Derecho”. Op cit., p. 103. 128 Ver supra Capítulo Primero.
87
propenden ampliar las fronteras de su economía mediante relaciones comerciales
que impliquen una real negociación de bienes y servicios entre los mismos. No
obstante la idea de interactuar comercial y económicamente con otros Estados
genera riesgos, particularmente para aquellos Estados cuyas economías son
débiles o están en desarrollo. Para ellos los riesgos son más significativos frente
Estados con economías consolidadas y estables. Para estos Estados de menor o
mediano desarrollo económico son latentes riesgos que impliquen un detrimento a
la producción nacional frente a una apertura económica, en tanto y en cuanto
éstos no cuentan con la tecnología y capacidad productiva de países más
desarrollados, convirtiendo sus productos en bienes no competitivos colapsando el
correspondiente sector económico y en algunos eventos particulares provocando
el cierre de fábricas o al menos la disminución de ingreso de las mismas. A
contrario sensu, los países con economías más fuertes, pero cuya mano de obra
es más costosa corren el riesgo de que los productores cierren sus plantas para
abrirlas en otros lugares donde los costos de producción son inferiores y dentro de
los cuales ya viene incluida la mano de obra.
Particularmente, durante el desarrollo histórico del comercio internacional y frente
a las anteriores circunstancias descritas, los Estados menos desarrollados fueron
quienes vieron con mayor preocupación una liberación del comercio, razón por la
cual abogaron por medidas que permitieran proteger a sus industriales, su
producción y economía mediante la creación e implementación de medidas
88
cuantitativas y cualitativas, tales como las salvaguardias y los aranceles.129
Intereses y riesgos como éstos, fueron los que llevaron a los Estados a unir sus
intereses para dar origen a figuras tales como el GATT y Fondo Monetario
Internacional FMI.
Mediante el GATT130 se establecieron los principios básicos de las negociaciones
comerciales, de tal forma que el riesgo de las naciones de menor y mediano
desarrollo pudiera ser aminorado y asumido entre varios, tanto por los de menor y
mediano desarrollo como por los más desarrollados. Por su parte, el FMI ayudó a
aminorar el riesgo monetario de los países.131
129 Las salvaguardias son medidas de carácter cuantitativo, que buscan restringir durante un tiempo determinado las importaciones de un producto cuando se presenta un incremento brusco y sustancial de las importaciones que cause o amenace causar un perjuicio grave a una rama de la producción en el país importador. Por su parte, las licencias, permisos y autorizaciones, son medidas de carácter cualitativo. 130 ARANGO LONDOÑO, Gilberto. “Estructura Económica Colombiana”. McGraw-Hill Interamericana S.A. Octava Edición. Bogotá Colombia. 1997. p. 309. “La tarea del GATT (Genera Agreement on Trade and Tariffs) se puede resumir en el desarrollo de tres funciones básicas: las inversiones, el empleo y la armonía de los países, todo en función de lograr el desarrollo del comercio internacional. De esta manera elaboró un marco jurídico para la política comercial y las relaciones comerciales internacionales, sirvió de medio para la solución de conflictos y promovió la realización de rondas de negociación comercial. Uno de los mayores logros fue la eliminación de las formas tradicionales de restricciones al comercio internacional entre países industrializados. Las cuotas de importaciones en esos países casi han dejado de existir como barreras al comercio, con excepción del caso especial del agro.”. 131 Ibid., p. 270. “El FMI tuvo y tiene como propósitos: 1. Promover la cooperación monetaria a través de una institución permanente que suministre la maquinaria para la consulta y colaboración acerca de los problemas monetarios internacionales. 2. Facilitar la expansión y el crecimiento balanceado del comercio internacional, y contribuir en esa forma y conservación de altos niveles de empleo e ingresos reales, lo mismo que al desarrollo de recursos productivos, de todos los países miembros, como objetivos primordiales de la política económica.3. Promover la estabilidad cambiaria para mantener acuerdos de cambio ordenados entre los países miembros y evitar depreciaciones competitivas en el cambio. 4. Ayudar al establecimiento de un sistema multilateral de pagos con respecto a transacciones corrientes entre los miembros, y a la eliminación de restricciones cambiarias que afectan el crecimiento del comercio mundial.5. Darles confianza a los países miembros, haciéndoles disponibles los recursos del Fondo, para brindar así la oportunidad de corregir los desajustes en su balanza de pagos, sin tener que recurrir a medidas destructivas de la prosperidad nacional o internacional. 6. De acuerdo con lo anterior, acortar la duración y disminuir el desequilibrio de las balanzas de pago de los países miembros.”
89
La razón fundamental fue entonces, distribuir el riesgo inherente al comercio
internacional entre los Estados que participaran dentro de las diferentes relaciones
comerciales existentes y paralelamente disminuir el costo que estas representan
mediante la adopción de normas comunes para la protección de sus intereses
plasmadas en tratados o acuerdos entre los Estados participantes de la
negociación comercial, en contraposición a la creación y aplicación unilateral de
mecanismos por parte de cada uno de los Estados.
Por último, vale la pena mencionar que los convenios pueden implicar riesgos para
los Estados provenientes de terceros, bien sea de un tercero persona internacional
o de uno de los mismos particulares y para ello se requiere la cooperación de los
Estados miembros, para minimizar dichos riesgos. Un ejemplo de lo anterior es la
adopción de normas antimonopólicas a nivel regional o mundial que evitan el
riesgo de que los particulares impongan barreras al comercio cuando los Estados
las han eliminado.132
Una vez establecidas las directrices del comportamiento a asumir por parte de los
Estados miembros del tratado, deberán las mismas propender por la ejecución y
cumplimiento de su contenido.
132 La OMC y la OEA, entre otras organizaciones, tiene dentro de sus objetivos propender por libre competencia entre los Estados. No obstante lo anterior, los particulares emplean mecanismos tales como la fijación de precios o ventas atadas que impiden que el mercado fluya de manera normal y que se presenten circunstancias que afecten las decisiones de los consumidores, desatando una situación monopólica en el mercado, ante lo cual serán las autoridades locales quienes asumirán el control.
90
3.4 LA OBLIGATORIEDAD Y EL CUMPLIMIENTO DE LOS TRATADOS Y DE
LOS CONVENIOS
3.4.1 De la racionalidad del tratado y del convenio. Como todo acuerdo de
voluntades es obligatorio para las partes, consecuencia inmediata a la suscripción
del convenio o tratado es la ejecución del mismo y de las obligaciones asignadas
en virtud de este. Una vez comprometida su voluntad, previo análisis de sus
costos y beneficios, cada Estado ejecutará las obligaciones de las que es acreedor
en consideración a las circunstancias en las cuales se encuentra, no obstante
habrá eventos en los cuales preferirá no cumplir lo acordado, tal como lo veremos
más adelante.
Al estar plasmado por escrito el contenido de un convenio se da una mayor
formalidad al mismo lo que conlleva a que entre las partes surja un compromiso
expreso frente al texto con fuerza vinculante para quienes lo suscriben. Lo mismo
ocurre al momento en que es ratificado un tratado por los Estados partes de éste.
El compromiso que surge de los tratados, ha conllevado al nacimiento de dos
principios fundamentales, tal como lo señala GAVIRIA LIÉVANO, “Los dos
principios básicos de todo tratado son: la norma pacta sunt servanda, y el res inter
alios acta. La norma pacta sunt servanda consiste en que los tratados obligan a
las partes y deben ser ejecutados de buena fe. Es norma obligatoria consagrada
en la Carta de las Naciones Unidas, y en el párrafo 2° del art. 2° que dice que sus
miembros cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos de
91
conformidad con dicha Carta.”133 Con este principio134 queda claramente
establecida la obligatoriedad en la ejecución y cumplimiento del tratado.135 Por su
parte, el principio “ ‘res inter alios acta’ significa que los tratados o convenciones
internacionales ligan exclusivamente a los Estados contratantes”136, es decir que
solo están obligados quienes han convenido en ello, limitando así el campo de
acción y obligatoriedad del tratado celebrado. 137
Sin embargo, un Estado sólo llevará a cabo el principio pacta sunt servanda en la
medida en que éste siga reportando el beneficio o utilidad inicialmente buscado, o
que esta sea mayor.138
La anterior conducta se explica conforme a lo establecido en la denominada
Teoría de Juegos. RADINSKY, expresa los presupuestos básicos de la
mencionada teoría de la siguiente manera:
El típico juego examina la decisión tomada por cada jugador o agente en situaciones en las cuales el producto de cada individuo, o su pago, depende de las decisiones hechas por los otros jugadores quienes por lo general no tienen manera alguna de intercambiar información y poseen un potencial conflicto de intereses. (...) Los modelos de juego formalmente comparten las siguientes características: cada jugador tiene
133 GAVIRIA LIEVANO, Enrique. Op cit., p. 34. 134 Artículo 26 de la Convención de Viena. Pacta Sunt Servanda. “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.” 135 Existen tres excepciones al cumplimiento pacta sunt servanda, a saber, la imposibilidad física, la imposibilidad moral o carga excesiva y la cláusula rebus sic stantibus. 136 GAVIRIA LIEVANO ENRIQUE. Op cit., p. 34 -35. 137 Artículo 34 de la Convención de Viena. Norma general concerniente a terceros Estados. “Un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento.” 138 Los Estados son entes racionales que ingresan a ser parte en una convención que tenía como finalidad principal satisfacer las necesidades o interese propias de cada Estado, razón por la cual si se pierde la causa de la existencia de la misma no tendrá razón su vigencia, motivo por el cual será preciso darla por terminada o simplemente dejar de aplicarla.
92
un conjunto de opciones, los objetivos de las cuales son llamadas estrategias; una jugada del juego es una simultánea alternativa de una estrategia por cada uno de los jugadores; el producto del juego es completamente determinado por la elección de la estrategia; y cualquier producto es asociado con el pago de cada jugador. 139
De esta manera los Estados actuarán racionalmente conforme a la eficiencia que
le reporte su actuación frente al tratado o convenio, determinada adicionalmente
por el comportamiento de los demás Estados. En realidad, un Estado conforme al
escenario en que se encuentre actuará en función a la conducta asumida por los
demás Estados. Igualmente sucede al momento de cumplir las obligaciones
derivadas de un convenio, pues en la medida como una de las partes se comporte
será la conducta correlativa y recíproca de la otra. Similar situación explica el
Dilema del Prisionero, al cual hicimos referencia en los capítulos anteriores de
esta obra, en cuanto al comportamiento recíproco de dos sujetos, quienes solo
actuarán de manera cooperativa en tanto dejen de lado la persecución de sus
intereses individuales, de otra forma no obtendrán un resultado eficiente.
Mediante la adaptación de los presupuestos de la teoría de Juegos y del Dilema
del Prisionero al escenario interestatal, podemos explicar el comportamiento de
139 RADINSKY, Marla. “Retaliation: the genesis of a law and the evolution toward international cooperation: an application of game theory to modern international conflicts” Op cit., p. 4. Traducción libre del autor. Su texto original en inglés dice: “The typical game explores the choice made bay an individual player or agent in situations where the outcome of the individual’s choice, or it’s pay-off, depends on choices made by other players who often have no way of exchanging information and posses potentially conflicting interests. (...) Game models formally share the following characteristics: each player has a set of choices, the objects of which are called strategies; a play of the game is a single simultaneous choice of a strategy by each of the players; the outcome of the game is completely determined by the choice of strategies; and any outcome is associated with a pay-off to each player.”
93
los Estados frente a la obligatoriedad que representa la ejecución de las
obligaciones asignadas en virtud del tratado suscrito.
Veamos como se aplica lo anterior al contexto de un tratado o convenio. Desde un
principio y previamente a la suscripción de éste, cada uno de los Estados en
consideración a sus intereses determina que la mejor estrategia para la
consecución de los mismos y la maximización de sus beneficios o reducción de
sus pérdidas por encima de los costos de la negociación es la de suscribir un
tratado. Una vez definida la estrategia, correlativamente se prevén las
consecuencias de la ejecución de la misma. La principal e inmediata consecuencia
es la ejecución del contenido del tratado. Es aquí donde radica la importancia de la
actuación de cada uno de estos.
Partimos de la base que las obligaciones que surgen en virtud de un acuerdo de
voluntades, a saber en este caso un convenio o un tratado, son de obligatorio
cumplimiento y que cada una de las partes cumplirá con aquello a lo que se
comprometió. Sin embargo, no obstante existir un documento expreso ratificado
por las partes, la práctica ha demostrado lo contrario. Cada parte estará tan
comprometida y cumplirá aquello a lo que se obligo en la medida en que el tratado
mantenga la utilidad esperada y siempre que se preserven los hechos que
justificaron el nacimiento del mismo, de lo contrario no lo hará.
Es decir, las partes cumplirán lo pactado y mantendrán la vigencia del tratado en
la medida en que este resulte eficiente, de lo contrario, en el momento mismo en
94
que para alguna de ellas resulte ineficiente este acuerdo de voluntades, se
abstendrá de ejecutarlo, previo análisis mediante el cual encuentra que le es
menos costoso y más eficiente salirse del tratado que continuar en él, optará
entonces por una decisión racional y no moral. En este momento, el tratado pierde
toda su fuerza vinculante y su correspondiente obligatoriedad, según se analiza a
continuación.
3.4.2 Del Incumplimiento Eficiente. Hasta este punto hemos entendido que los
Estados estarán dispuestos a suscribir un tratado o convenio siempre y cuando
éste reporte utilidad o reducción de pérdidas por encima de los costos de
negociación para los mismos. Es de suponerse que éstos, una vez atados
mediante tales figuras, procedan a su ejecución mientras sea eficiente. El
problema radica en el evento en el cual un Estado considere que el acuerdo
suscrito ha dejado de serle útil. En este caso el Estado tendrá varias opciones,
continuar ejecutando aquello sobre lo cual se obligó, pese a ser contrario a sus
intereses, o denunciarlo y terminarlo o por el contrario incumplir y no ejecutar.
Esta decisión está fundamentada en lo que el AED denomina la “ruptura eficiente”.
Como claramente lo indica POSNER en su obra “análisis Económico del Derecho”
respecto de los contratos, lo cual es aplicable a los tratados conforme a la similitud
entre éstas dos figuras jurídicas,
La escuela de la Interpretación Económica del derecho comienza en acercar el contrato con la teoría de los precios. Ésta por sí sola es una herramienta poderosa por medio de
95
la cual se dirige el permanente problema del cumplimiento en el derecho internacional. Desde esta perspectiva, la llave del cumplimiento es el precio de la ruptura: donde el precio de la ruptura sea suficientemente alto, el cumplimiento resultará. El precio de la ruptura debe ser medido tanto en el tamaño de los daños como en el alcance de obligatoriedad de las instituciones para requerir el pago de los daños.140
De lo anterior se desprenden dos premisas fundamentales en el comportamiento
estatal: 1) Habrá incumplimiento siempre y cuando el costo que representa el
mismo sea bajo. 2) Adicionalmente, en la medida en que no existan instituciones
que tengan capacidad para obligar al pago de los perjuicios, un Estado optará por
romper el acuerdo que suscribió.
Esto en la medida en que los Estados como entes racionales que son, no solo
analizan los costos y beneficios antes y al momento de suscribir un tratado, sino
además durante la ejecución del mismo, pues comprometer su voluntad a
determinado comportamiento no implica que este deba ejecutarse a ciegas,
siempre será analizado, aún más en el evento en que deje de reportar la utilidad
esperada.
En consideración a que todo tiene un precio, POSNER explica que “El valor
económico de algo consiste en lo que alguien esté dispuesto a pagar por él o, si
140 RADINSKY MARLA, “Economic Analysis of International Law”. Op cit., p. 21. Traducción libre del autor. Su texto en original en inglés dice: “Law and economics begins to approach contract with price theory. This alone is a powerful tool by which to address the enduring problem of compliance in international law. From this perspective, the key to compliance is the price of breach: where the price of a breach is sufficiently high, compliance will result. The price of breach must be measured both in terms of the measure of damages and of the extent to which institutions exist mandatorily to require the payment of damages. “
96
ya lo tiene, la cantidad de dinero que pide por deshacerse de él.” 141 Aplicado esto
al contexto de los tratados y de la “ruptura eficiente”, se entiende que el precio de
la ruptura del acuerdo estará dado por el valor que tenga que pagar un Estado por
deshacerse del mismo, es decir por no proceder a su ejecución y cumplimiento.
De ésta manera, el valor estará dado por el beneficio para cada Estado, el cual
será determinado en virtud del resultado más eficiente respecto a su propia escala
de intereses, que será calculado conforme al precio que tenga que pagar por su
incumplimiento adicionado necesariamente a que exista una institución que tenga
la capacidad de aplicar mecanismos coactivos que conlleven al resarcimiento del
perjuicio a favor de aquellos que vieron menoscabados sus intereses y el beneficio
que se esperaba obtener mediante la ejecución del convenio.142
Así, en la medida en que el costo de la ruptura sea inferior al costo que haya de
pagarse por incumplir el contenido de un tratado y si no existe quien obligue a
resarcir el perjuicio, el Estado siempre optará por incumplir el tratado y asumir la
conducta que más conveniente respecto de sus intereses, lo que mayor valor
representa para él.143
141 POSNER, Richard. “El Análisis Económico del Derecho”. Op cit., p. 19. 142 http/:www.eumed.net Artículo sobre "La polución de los ríos y el teorema de Coase". "El Derecho puede aumentar la eficiencia global del sistema reduciendo los costos de transacción. Y los costos de transacción más altos derivan precisamente de la falta de seguridad jurídica, de la necesidad de prevenir y desalentar el incumplimiento de los contratos." 143 www.eumed.net Artículo sobre "La polución de los ríos y el teorema de Coase". "En muchas ocasiones es posible un acuerdo contractual que beneficie a las partes contratantes pero cuyo incumplimiento beneficiaría notablemente a una de ellas. Si el sistema jurídico no ofrece garantías suficientes de que el quebrantamiento del contrato será detectado, perseguido y penalizado a un
97
El incumplimiento estará entonces determinado por los costos que implique asumir
el mismo. De esta forma, entre mayor sea el beneficio que proporcione la ruptura
frente a los costos de la misma, pues con mayor razón será asumida esta
conducta.144
No obstante lo anterior, reiteramos que todo tiene un precio y si un Estado
incumple, su incumplimiento tiene un valor que se manifiesta en la renuencia por
parte de los Estados en negociar o celebrar nuevos tratados con quien una vez lo
hicieron. Esta situación la plantea POSNER de la siguiente manera,
“Un individuo que sea conocido por no cumplir su responsabilidad en una negociación tendrá dificultades para encontrar a alguien que esté dispuesto a hacer tratos con él en el futuro: un castigo costoso por aprovecharse de la vulnerabilidad de la otra parte de un contrato, la vulnerabilidad derivada del carácter secuencial del desempeño.”145
Pero es este el precio que un Estado está dispuesto a pagar una vez analizado el
costo de la ruptura, lo anterior porque considera que es eficiente pagar el mismo.
Siguiendo el pensamiento planteado por el mencionado autor:
costo bajo, en un plazo de tiempo corto y con mucha probabilidad, se estará desalentado ese acuerdo." 144 RADINSKY MARLA, “Economic Analysis of International Law”. Op cit., p. 20. Según RADINSKY, “La teoría de la ruptura eficiente presupone mecanismos efectivos de adjudicación y coacción que, en la ausencia de una cláusula de liquidación de daños, pueda determinar e imponer el pago del nivel apropiado de los daños en el evento de ruptura. La teoría de la ruptura eficiente presupone mecanismos efectivos de adjudicación y coacción que, en la ausencia de una cláusula de liquidación de daños, pueda determinar e imponer el pago del nivel apropiado de los daños en el evento de ruptura.”. Traducción libre del autor. Su texto en original en inglés dice: “The efficient breach theory presupposes effective adjudicatory and enforcement mechanisms that, in the absence of a liquidates damages clause, can determine and compel payment of the appropriate level of damages in the event of a breach. 145 POSNER, Richard. “El Análisis Económico del Derecho". Op cit., p. 105.
98
Aunque quien piense en no cumplir su contrato considerara los costos que tendría para él que disminuyera la disposición de otras personas a contratar con él en el futuro, los beneficios de incumplimientos podrían superar tales costos. El individuo en cuestión podría ser muy viejo, o bien (lo que se relaciona con lo anterior) el contrato podría superar ampliamente todos los contratos futuros que esperar celebrar; o podría no depender de contratos (...)146
Lo anterior es una clara manifestación de una ruptura eficiente, donde el beneficio
es mayor que el costo, que aplicado a los Estados se podría ejemplarizar con la
situación de un Estado potencia a nivel mundial, quien a sabiendas de su poder no
toma reparo alguno en el incumplimiento de un acuerdo con un Estado de menor
desarrollo o tercer mundista, pues tiene la certeza de que éste último no cuenta
con los mecanismos idóneos para obligarse a la ejecución de lo acordado y mucho
menos para el resarcimiento del perjuicio producido.
No obstante lo anteriormente expuesto, particularmente lo relacionado con la
“ruptura eficiente,” no todos los tratadistas estudiados comparten esta figura y la
gran crítica a la misma se concentra en que la gran consecuencia de adoptar y
aceptar este tipo de figuras pone en tela de juicio y desvirtúa el alcance del
principio rector de los tratados, el principio “pacta sunt servanda” y de la mayor y
más importante figura empleada en el contexto internacional, el tratado. Tal como
lo manifiesta RADINSKY:
Algunos abogados internacionales rechazarán el concepto de la ruptura eficiente con bases normativas. Discutirán que aceptar la hipótesis de la ruptura eficiente amenazará
146 POSNER, Richard. “El Análisis Económico del Derecho”. Op cit., p. 91.
99
precisamente con la característica que separa los tratados ‘el mayor instrumento de cooperación internacional en las relaciones internacionales’ la creencia que los tratados serán obedecidos, aún cuando sean contrarios al interés inmediato o de corto de término de un Estado. Incitar, por medio del derecho, rupturas “eficientes” de estos tratados podrá socavar la regla fundamental de pacta sunt servanda, y probablemente volver más difícil la posibilidad de cooperación en la comunidad internacional mediante regímenes de tratados. 147
No obstante lo anterior y compartiendo la opinión de RADINSKY, “Los contratos
son importantes por la creencia de que estos serán obedecidos, pero sigue siendo
eficiente permitir la ruptura en ciertas circunstancias. De hecho, entrar en un
tratado, podrá facilitar mediante el entendimiento de las partes que la ruptura
pueda ser permitida dentro de determinadas circunstancias.”148 Plasmar este tipo
de reglas en donde se da una mayor flexibilidad a la voluntad de las partes, a
primera vista podría pensarse que pone en tela de juicio la capacidad vinculante
de los tratados y su función de “ley para las partes”, sin embargo, no debe
perderse de vista, que al emplear una figura como la “ruptura eficiente” y su
posibilidad de ser plasmada dentro de los tratados o convenios de manera
conjunta por las partes, también es ley para ellas, de esta forma se reemplaza el
contenido de la voluntad de las partes por otra, sin restarle validez alguna a la
147 RADINSKY MARLA, “Economic Analysis of International Law”. Op cit., p. 22. Traducción libre del autor. Su texto en inglés dice: “Some international lawyers will reject the concept of efficient breach on a normative basis. They might argue that accepting the efficient breach hypothesis would threaten precisely the feature that renders treaties “the major instrument of international cooperation in international relations” the belief that treaties will be obeyed, even when contrary to a state’s immediate, short-term interest. Encouraging, through law, “efficient” breaches of these treaties would undermine the fundamental rule of pacta sunt servanda, and likely render more difficult the possibility of sustained cooperation in an international community through treaty regimes.” Ver también Capítulo II de la Presente Obra. 148 RADINSKY MARLA, “Economic Analysis of International Law”. Op cit., p. 21. Traducción libre del autor. Su texto en original en inglés dice: “Contract is important because the belief that
100
figura jurídica del tratado. Se ha materializado la voluntad de las partes
previamente en el tratado y la posibilidad de modificar los términos inicialmente
pactados. De esta forma será posible incluir dentro del análisis de los costos y
beneficios que representa la suscripción de un tratado, la inclusión del riesgo
inherente de la figura de la ruptura eficiente y las consecuencias de su uso por
alguna de las partes.
Pero no quedando satisfechos los opositores de esta figura, alegarían que no
habría institución que velara por el efectivo cumplimiento del resultado de la
aplicación de esta figura, ante lo cual responderíamos que ciertamente tampoco
existen instituciones que efectivamente logren entera coacción sobre lo
inicialmente acordado, de tal forma que el problema está desde el inicio de la
negociación y no surge por el problema mismo de aplicar mecanismos alternos de
solución de conflictos sobre intereses dentro de la ejecución de un tratado.
3.5 CONCLUSIONES
Bajo el entendimiento de que los Estados son entes racionales y que pueden
emplear figuras como los convenios o tratados para satisfacer sus intereses y
regular sus conductas. En la medida en que un tratado es un acuerdo de
voluntades fuente de derechos y obligaciones entre Estados, estos serán los
mecanismos idóneos para dirigir el comportamiento de los mismos frente a
contracts will be obeyed, but it is still efficient to allow breach under certain circumstances. In fact, entry into contract may be permitted under certain circumstances.”
101
intereses compartidos y los riesgos que a éstos les acompañan. Los Estados se
unen y procederán a celebrar tratados porque es la mejor alternativa para
solucionar los problemas de diferente índole que afectan sus intereses y a su vez
para distribuir los riesgos que este genera, o simplemente porque es el mejor
vehículo para lograr los mismos. Se celebran tratados por que es la acción más
eficiente que puede tomar un Estado en determinadas condiciones.
La fuerza vinculante del tratado estará dada por la magnitud del beneficio que
reporte la ejecución del mismo, de esta forma, en el momento mismo en que este
acuerdo deje de ser eficiente para alguna de las partes, ésta procederá a romper
el acuerdo y satisfacer sus intereses y necesidades, siempre y cuando el costo de
la ruptura sea inferior al costo de ejecución del tratado, lo que a su vez es un
riesgo del acuerdo mismo.
La eficiencia será medida con relación al costo que haya de pagarse para lograr el
beneficio anhelado y solo en la medida en que el costo sea inferior, valdrá la pena
ejecutar la conducta que implique un mayor beneficio, es decir que sea eficiente.
Por su parte, la figura de la ruptura eficiente es un mecanismo idóneo de solución
de conflictos, siempre que las partes tengan plasmado desde un principio en el
convenio la posibilidad de que alguna de ellas pueda darlo por terminado, lo que
permite que sea conocido el potencial riesgo y adoptar medidas que permitan
mitigar el mismo en el evento en que alguna de las partes emplee ésta figura, de
tal forma que previamente a la celebración del contrato la inclusión de este tipo de
102
mecanismos será tenido en cuenta para determinar los costos y beneficios que
represente la celebración del tratado o convenio.
No debe perderse de vista que el mundo está en constante cambio y que cada día
surgen nuevas necesidades e intereses, de esta manera debe dejarse la puerta
abierta a mecanismos que permitan adecuar la voluntad de las partes a las
circunstancias de cada momento, de tal forma que se disminuirían los costos de
negociación en los cuales se incurriría en cada evento en el cual hubiese un
cambio en el contexto original del contrato. Teniendo en cuenta lo anterior, será
entonces eficiente adoptar este tipo de medidas dentro de los tratados y convenios
Internacionales.
4. CONCLUSIONES FINALES
Lo pretendido en este documento era establecer que mediante el AED las
actuaciones desarrolladas por parte de un Estado se llevan a cabo o por el
contrario existe abstención para realizarlas de conformidad con un análisis previo
de los costos, beneficios y riesgos que implica asumir cualquier conducta en el
escenario internacional.
De acuerdo con la anterior hipótesis, a lo largo de éste documento, a lo menos
teóricamente, la finalidad era demostrar como la venganza, en algunos casos,
corresponde a un acto unilateral propio de los Estados, siendo la manifestación
por excelencia del Principio de Reciprocidad.
Adicionalmente, se pretendió establecer que, las reacciones vengativas han sido
limitadas por parte de los Estados en la medida en que éstos, como entes
racionales que son, proceden a analizan la relación de costo - beneficio que
implica dar respuesta a una agresión. En consideración a los efectos que acarrea
desplegar un comportamiento vengativo, se estimó que la amenaza de ejecutar el
mismo, pese a no conllevar a la cooperación, sí es el determinante para que los
Estados empleen mecanismos de cooperación bien sea mediante la celebración
de una convención o la creación o vinculación a una organización internacional.
104
De otra parte, una vez establecido que la racionalización del Principio de
Reciprocidad pone de manifiesto la necesidad de emplear mecanismos alternos a
las reacciones vengativas de los Estados, dados los altos costos que ello implica y
así buscar la colaboración mutua sobre los intereses anhelados por parte de cada
Estado. Es así como dentro de éste tipo de mecanismos, se encuentran las
organizaciones internacionales y los Convenios o Tratados.
En primer lugar, las organizaciones internacionales fueron consideradas como
mecanismos mediante los cuales los Estados podrían mediante el alto costo que
implica ceder poder y su soberanía, satisfacer sus necesidades e intereses. No
obstante, el mayor costo a asumir al ingresar a una organización internacional se
manifiesta en la potencialidad de incumplimiento de las directrices por ésta
plasmadas y la conducta ociosa que los Estados podrían desplegar respecto de
las mismas, lo cual se evidencia de manera clara en el tema relacionado con los
bienes comunes.
La razón de lo anterior, es el interés individualista de cada Estado conlleva en
algunos casos a la política del polizón siempre que sea para ellos más ventajoso
aprovecharse del cumplimiento de los demás y no cumplir lo establecido, dejando
de lado el reconocimiento de la organización internacional. Será preciso prever la
conducta ociosa o de polizón que puedan llevar a cabo los demás Estados
miembros o potenciales miembros como resultado de la aplicación de los
principios de no rivalidad o prestación universal y no exclusividad.
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No obstante, existe un riesgo paralelo al momento de asumir una política de
polizón o de ocioso, pues ésta puede ser replicada por parte de los demás
Estados, de forma tal que no será posible que la cooperación surja, por cuanto
todos deciden imitar el comportamiento de quien no cumple, y peor aún puede que
los Estados mediante una aplicación pura del Principio de Reciprocidad procedan
a ejecutar una reacción vengativa con la finalidad de saldar cuentas con los demás
Estados.
La idea pues era, establecer que la existencia de las organizaciones
internacionales depende de la capacidad de cumplimiento de las directrices por
ellas dispuestas por parte de los Estados, así como del comportamiento ocioso
desarrollado por parte de los mismos.
Por otra parte, una de las pretensiones de la presente investigación era la de
establecer que los Estados como entes racionales pueden emplear los convenios
o tratados para satisfacer sus intereses y regular sus conductas y distribuir los
riesgos relacionados con estos. La fuerza vinculante de este tipo de figuras está
condicionada por la magnitud del beneficio que reporte la ejecución del mismo, de
tal manera que en el evento en que éste deje de reportar beneficio para alguna de
las partes, ésta procederá a romper el acuerdo y satisfacer sus intereses y
necesidades, siempre y cuando el costo de la ruptura sea inferior al costo de
ejecución del tratado, lo que a su vez es un riesgo del acuerdo mismo.
Se pretendió establecer que la figura de la ruptura eficiente es un mecanismo
idóneo de solución de conflictos, siempre y cuando desde el inicio de las
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negociaciones del convenio se plasme la posibilidad de que alguna de ellas pueda
darlo por terminado, lo que permite que sea conocido el potencial riesgo y adoptar
medidas que permitan mitigar el mismo en el evento en que alguna de las partes
emplee ésta figura y así ser tenido en cuenta previamente a la celebración del
mismo para determinar los costos y beneficios que este implique.
La idea pues de ésta investigación, ha sido darle al lector la posibilidad de analizar
las actuaciones estatales desde un nuevo punto de vista en donde pueda
comprender que los Estados son entes racionales y que en consideración al AED
es posible explicar muchas de sus actuaciones en el escenario internacional.
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