Resumen Cap. II

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DONDE NOS ACERCAMOS A LA VIDA Y A LA OBRA DE VARIOS JURISTAS PRECLAROS QUE EN ELLA ESCRIBIERON Y ENSEARON 1. GERHARD ANSCHTZ El profesor ANNCHUTZ es hijo del asimismo profesor ANSCHTZ a quien, sin embargo, apenas conoci porque ste muri cuando aqul contaba siete aos de edad, ANSCHTZ, Gerhard ANSCHTZ, a quien se van a dedicar las pginas siguientes, comienza sus Memorias reconocindose hijo de su tiempo, ms an, encantado de haber venido al mundo en los aos sesenta del siglo XIX porque son aquellos en los que Alemania saluda una incipiente unidad, fruto de muchos esfuerzos blicos, tambin de la influencia ideolgica del liberalismo burgus: visto desde una perspectiva general siempre quedar claro que la unidad alemana no la consigui el liberalismo pero tambin que sera inimaginable sin l. Pero, abandonada esta tradicin familiar y dedicado al estudio del Derecho, ANSCHTZ padre alcanzara la condicin de catedrtico de Derecho privado y Derecho mercantil en Greifswald primero y en Halle despus. Tambin el abuelo -materno- era catedrtico universitario, en este caso de Anatoma y Fisiologa, con una gran reputacin en el estamento docente. ANSCHTZ lo confiesa abiertamente: un buen estudiante jams fui... Es ms, la ciencia jurdica era para m entonces un territorio desconocido, una ten-a incognita, que adems me era indiferente. Los estudios jurdicos ya en serio los hace ANSCHTZ en Leipzig, Berln y Halle. El recuerdo de Leipzig quedar imborrable: era su facultad de Derecho entonces una de las ms apreciadas del territorio alemn donde enseaba Binding, quien con su pensamiento le abre las puertas hacia el Derecho pblico, marcndole y ponindole contornos a su vocacin, hasta entonces desdibujada. Ahora bien cules son los mbitos en los que el poder ejecutivo no puede actuar en solitario? El de las normas (Rechtssatze), es decir, aquellos instrumentos jurdicos que imponen deberes a los ciudadanos o les otorgan derechos frente al Estado como persona jurdica (una piedra bsica esta, la de la personalidad jurdica, de la ciencia del Derecho pblico). El hecho de haber estado tambin en Berln, la capital de Prusia, ocupado en asuntos tributarios, le permiti observar bien de cerca el despegue y el avance econmico que Alemania estaba viviendo, una situacin econmica bien boyante que determinara acontecimientos histricos capitales. Hay aqu una de las primeras intuiciones de ANSCHTZ: la necesidad de acomodar el Derecho administrativo a los postulados constitucionales. El joven funcionario opta por ser juez en un tribunal administrativo, en Stettin, en la Pomerania, siempre con la Idea de acumular experiencias para su trabajo terico. Ya con el trabajo de habilitacin

admitido (valorado como demasiado "estatista") era preciso completarlo con una conferencia. El Joven ANSCHTZ advierte a quienes haban de juzgarle que, si sus soluciones parecan demasiado entusiastas con el Estado, ste no era en modo alguno el Estado absoluto, sino un Estado basado en el imperio de la ley, producto de la voluntad popular. Slo fuera de estas parcelas reservadas, son posibles los reglamentos autnomos (independientes, selbstiindige), naturalmente siempre que por su parte no violen la Constitucin o las Leyes. Y de ah pasa a una consideracin de carcter general sobre el oficio del jurista: la ciencia del Derecho pblico no tiene como objeto tan slo la descripcin de la prctica poltica, administrativa o judicial, sino que debe meditar de manera independiente y sealar a cada uno en el Estado, incluido el titular de la Corona, lo que es Derecho. Haba una ltima formalidad: una conferencia pblica que, en efecto, pronunci en agosto de 1896. ANSCHTZ es en estos aos, y as lo reconocera l mismo (aceptando en parte incluso las crticas de los catedrticos berlineses), menos liberal, ms cercano al Estado y, en concreto, a la defensa de la frmula del Estado de Derecho. Pero al mismo tiempo sabe muy bien que esas libertades y, en general, el status del individuo, es decir, sus derechos subjetivos, slo son concebibles mediante el Estado y su Derecho. En semestres posteriores empezaron a acudir ms alumnos, tambin l se atrevi con cursos ms generales (Teora del Estado, Derecho administrativo). All viva la viuda del qumico Lothar Meyer que tanta influencia haba ejercido en la niez y primera adolescencia de ANSCHTZ. Su leccin inaugural vers sobre Bismarck und die Reichsveifassung pronunciada coincidiendo con la muerte del viejo canciller. Lo que quiso explicar ANSCHTZ en esta leccin es que Bismarck no fund el Reich como simple unin de los Estados alemanes, sino como un Estado autnomo, es decir, como Estado nacional soberano, al que quedaban subordinadas, aunque conservando sus especialidades, las viejas estructuras estatales alemanas. ANSCHTZ aprovech para subrayar la importancia que la doctrina jurdica haba tenido para fortificar la obra constitucional y prestarle sus mejores fundamentos dogmticos, alegrndose vivamente, adems, al advertir que la idea del Reich, como superestructura poltica, haba calado hondo en el viejo reino de Wrttemberg, al contrario de lo que era bien sabido que ocurra en la vecina Baviera. En Wrttemberg como en Baden la sociedad se haba aburguesado, lo cual facilitaba la formacin de una sociedad democrtica de una manera que en Prusia era imposible. Esta actitud haca pensar a ANSCHTZ que no era imposible unir la forma monrquica con la idea democrtica, pero ya veremos cmo los acontecimientos posteriores incidieron en esta temprana conviccin. Para ocupar la ctedra de MEYER la facultad de Heidelberg mostr su

preferencia por Kahl, que estaba en Berlin, y slo cuando ste rechaza la posibilidad de trasladarse a orillas del Neckar, es cuando entra en escena el nombre de Gerhard ANSCHTZ. El paso de Tbingen a Heidelberg era un ascenso en el marco de las relaciones de aquellas Universidades en esos tiempos de principios de siglo y adems supona para el llamado la vuelta a la facultad de Derecho y la despedida de la singularidad metodolgica de Tbingen. En Heidelberg se hace cargo de las obligaciones docentes tal como eran ejercidas por su predecesor: Derecho del Estado, Derecho administrativo, Derecho de la Iglesia, historia del Derecho. Lo ms nuevo para l, el Derecho eclesistico, acab siendo su clase favorita y su gran pasin. De entre los colegas que encuentra all (BEKKER, el historiador Richard Schrader) el ms capaz, el de mayores recursos era Georg Jellinek. De BEKKER cuenta que era un gran personaje, muy conservador al estilo prusiano, de gran vitalidad, haba sido campanero de Anschtz padre en Greifswald por lo que recibi al hijo con gran afecto pero se acab distanciando del joven colega porque le pareca demasiado iconoclasta. Para BEKKER, como para VANGEROW o para W1NDSCHElD, el Derecho romano era la ratio scripta sin que les perturbara especialmente la entrada en vigor del nuevo Cdigo Civil. BEKKER, que era "Excelencia" como distinguido Geheimrat, estaba en el Olimpo de los sabios, representaba lo que el propio ANSCHTZ llamaba "prncipe de la ctedra", un tipo acadmico y humano que desaparecera en pocos aos. ANSCHTZ cuenta tambin las deferencias que dispensaba a los catedrticos universitarios el gran-duque de Baden, Federico 1 (con el nombre de "el bondadoso" debera ser reconocido en la Historia segn ANSCHTZ). La tesis mantenida por ANSCHTZ era la siguiente: las relaciones entre el Reich y Prusia no se deban basar, ni deban explicarse tampoco, sobre la base de la hegemona del poderoso territorio prusiano, sino que deban construirse con la vista puesta en un fortalecimiento del poder del Reich en la administracin interna de Prusia. ANSCHTZ patrocinaba la unin personal de los cargos de canciller del Reich y ministro presidente de Prusia porque ello facilitara el influjo de aqul sobre sta. Resultaba fundamental, a juicio de ANSCHTz, construir y preservar la homogeneidad del Reich y de Prusia. y en 1903 hace una descripcin sistemtica del Derecho del Estado alemn, que sale en la obra colectiva Enzyklopiidie der Rechtswissenschaft (editado por KOHLER). No es fcil dejar Heidelberg, pero Berln era la ciudad ms apetecida desde la perspectiva profesional y ANSCHTZ, llamado a una de las primeras ctedras de Alemania, se saba observado adems no slo desde las instancias acadmicas, sino tambin desde las administrativas y judiciales. Era a la sazn un profesor de moda, un profesor "del que se hablaba", que disfrutaba de ofertas profesionales muy variadas. En Berln estn todava Otto VON GIERKE, tambin su gran protector Wilhehn KAHL (especialista en Derecho eclesistico y en

Derecho penal, despus diputado en el Reichstag) y Hugo PREUB, que enseaba en la Escuela Superior de Comercio. Una de las estrellas jurdicas del firmamento berlins era Franz VON LISZT (pariente lejano del msico), cuyas doctrinas jurdico-penales y criminalsticas eran conocidas y altamente valoradas en toda Europa, cabeza adems de una escuela amplia de profesores y especialistas, que presentaron batalla al otro gran personaje de la poca, BINDING. Estos dos hombres, BINDING y LISZT, pusieron las bases de lo que sera el Derecho penal alemn. Estaba, en fin, por aquel Berln que bulla Hugo PREUB, "cabeza poltica" empeada en hacer realidad un Estado unitario basado en el parlamentarismo y en la voluntad popular. Esta es la razn, a juicio de ANSCHTZ, por la que PreuB nunca ocup una ctedra universitaria propiamente dicha, sino una plaza de profesor en una institucin financiada por una corporacin profesional. mayor relevancia que los de muchos catedrticos ordinarios. pero s con un orgullo que era precisamente nacional en cuanto conectado a una Nacin cuyo ser se construa tras las aportaciones de Bismarck, y liberal porque la libertad era la reivindicacin general de las nuevas clases llamadas a disfrutar posiciones claves en la sociedad: de pensamiento, de creencias, de industria, de opinin, etc., El joven ANSCHTZ era un hombre moderno y se identificaba con los valores que se entendan como tales en una sociedad que estallaba de vitalidad. En la facultad ha de explicar, ante clases llenas de estudiantes, Derecho del Estado, Derecho administrativo y Derecho eclesistico, vindose libre de las lecciones de Derecho internacional gracias a la' presencia de otros profesores, entre ellos TRlEPEL, a partir de 1911, como veremos. Por all andaba Coma alumno Karl KORMANN, joven jurista que dej un libro importante sobre los actos administrativos y que muri en la guerra. Otra obligacin del profesor era la de los exmenes para Referendar, para Assessor, pues formaba parte de las comisiones que juzgaban a los candidatos junto a juristas de fuera de la Universidad, jueces, fiscales, funcionarios. Prusia practicaba una frmula mixta que acabara imponindose-, pues los tribunales se formaban por catedrticos y juristas que no desempeaban sus funciones en la Universidad. Su actividad como publicista no cesa: en 1911 sale el libro sobre ejercicios que'ya ha sido citado; en 1912, Die Verfassungs Urkunde fr den Preuj3ischen Staat; en 19l3, una versin renovada de su contribucin a la Enzyklopiidie der Rechtswissenschaft y cuyo titulo era, como ya sabemos, Das deutsche Staatsrecht; en 1914, una nueva edicin, ahora ya completamente cambiada, del Meyer-Anschtz. Cuando estalla la guerra, el profesor berlins no puede tomar parte en ella, nunca haba llegado a ser soldado, pues fue declarado intil para el servicio. El gran conflicto est ya preparado. ANSCHTZ recoge a su familia del lugar de descanso y se trasladan a Berln. Pero de ellas poco saban los alemanes, no as ANSCHTZ, que conoca por la prensa suiza la dimensin de la tragedia.

Naturalmente en ello est tambin Gerhard ANSCHTZ, quien en enero de 1915 pronuncia un discurso (ms que una conferencia propiamente dicha) en el que defiende que la libertad poltica y la igualdad deben convertirse en las claves de la reforma del Estado cuando llegue la paz. El pueblo es el que debe alcanzar el adecuado protagonismo, convirtindole en partcipe directo de las reformas necesarias, pues slo un Estado con profundas races en la Nacin puede ser un Estado duradero y eficaz. Dicho de otro modo, instituciones democrticas como medio para conseguir el fin de un Estado fuerte, una idea esta, la del Estado fuerte, clave en el pensamiento de ANSCHTZ: Estado fuerte, Estado nacional, Estado democrtico. Claramente ANSCHTZ se pronunci en favor del Estado unitario con la conversin de los Estados en provincias autnomas. Y respecto al caso de Prusia, repiti lo que ya sabemos de sus ideas al respecto y que no eran sino las de asegurar la mayor penetracin posible de las estructuras polticas del Reich en la administracin del viejo Estado prusiano. La forma monrquica era una certeza, pues muy pocos la ponan en cuestin, ANSCHTZ defenda incluso a un emperador reforzado, no respecto al Parlamento, sino respecto a los poderes territoriales representados en el Bundesrat. De esta poca blica son sus trabajos PreufJische Wahlreform (1917) y Parlament und Regierung im Deutschen Reich (1918). En la vida privada de ANSCHTZ es preciso anotar la entrada en el Ejrcito de su hijo mayor, que perdera la vida en Francia en marzo de 1917. Poco antes de esa fecha fatdica, en 1916, ANSCHTZ ha decidido volverse a Heidelberg. En rigor, ANSCHTZ est pensando seriamente en la vuelta a Heidelberg desde la muerte de JELLINEK (1911), pero esta ctedra al fin ser ocupada por THOMA, como veremos. FLEINER haba sido el sucesor de ANSCHTZ y ahora ANSCHTZ era el sucesor de FLEINER. Ya han sido citados los trabajos Die preu."Un sistema que adems atacaba otro de los principios que ANSCHTZ defenda: la homogeneidad de la poltica prusiana y la del Reich. Interesa, por tanto, aqu tan slo el nimo, la disposicin de espritu con que el profesor de Heidelberg de Derecho pblico vive estos acontecimientos y los afronta. ANSCHTZ decide viajar a Berln para informarse mejor y all estuvo desde el 24 hasta el 28 de octubre. ANSCHTZ est entre las personas moderadas que aguardan signos de prudencia poltica. Para ANSCHTZ era claro, jugando con las horas y los momentos en que se desarrollaron las declaraciones y contradeclaraciones, que Guillermo II no tiene sucesor ni como emperador ni como rey de Prusia. Estas son sus palabras definitivas sobre un asunto que tantsima pasin -y desgraciasengendrara. A PREUB le enva un memorial donde le dice lo ms importante: derechos fundamentales claramente formulados, debilitamiento del poder poltico de los Estados (ya que el Estado unitario era imposible), eleccin del presidente de la repblica por el Reichstag.

En esas discusiones participa ANSCHTZ como experto. ANSCHTZ consideraba que era injusto, incluso despiadado, pero lo acepta con resignacin y un cierto alivio. La aceptacin del Tratado era el nico medio existente para salvar al Reich de la muerte. La forma republicana no tuvo discusin desde el momento en que todas las casas reinantes alemanas haban huido del territorio alemn, incluida la imperial. Es fcil comprender que una Constitucin nueva es un bocado bien apetitoso para un profesor de Derecho pblico activo y estudioso. No es raro, pues, que de la pluma de ANSCHTZ salieran trabajos como Das preuf3isch - deutsche Problem (1922); Drei Leitgedanken der Weimarer Reichsverfassung (discurso rectoral, 1922); Der deutsche Fderalismus in Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft (ponencia en la Vereinigung der deutschen Staatsrechtlehrer, 1924); Die Zu!iissigkeit des Staatsgerichtshofs fr das Deutsche Reich (ponencia ante el Juristentag celebrado en Colonia, 1926); Das Problem der Vereinheitlichung des Reichs (en el libro colectivo Harms, Volk und Reich der Deutschen, 1926), Arl. No lo pasa mal la familia ANSCHTZ, a pesar de las grandes turbulencias, econmicas incluidas, del perodo postblico. Pero una desgracia, esta de salud, se abate sobre el profesor: su mujer ha de ser internada en un sanatorio porque sus pulmones vuelven a mostrar seales preocupantes. Pero, aade, nadie adverta que muy pronto aquellos jvenes abandonaran en su mayora los postulados que se enseaban en las facultades, los de la libertad individual, la democracia, el Estado de Derecho, para ser sustituidos por peligrosas construcciones ideolgicas henchidas de palabras como "movimiento", uvolkisch", disciplina, autoridad... Quienes enseaban en Heidelberg? Conocemos a algunos: Otto GRADENWlTZ era el romanista, un personaje peculiar dado a las bromas y a interpretar los papeles ms chocantes, judo sin ocultarlo, antes al contrario proclamndolo en toda ocasin, de l destaca ANSCHTZ que era un judo sorprendente porque era en cierta manera antisemita, que vea muy mal que un judo ocupara puestos relevantes en la administracin universitaria y as, cuando un catedrtico judo era elegido rector, no ocultaba su desagrado. El Derecho pblico era compartido por ANSCHTZ con Richard THOMA, ya lo sabemos. DOHNA, discpulo de LISZT, ocupara la ctedra de Derecho penal y se convertira en persona del crculo ms intimo de ANSCHTZ. A principios de 1920 la Facultad de Derecho de Leipzig le ofrece ocupar la ctedra que ha dejado vacante por edad Otto MAYER, un honor incomparable si se tiene en cuenta el gran prestigio de ste y el respeto que infunda, tambin a ANSCHTZ, sus tomos dedicados al Derecho administrativo. Es interesante or las consideraciones de ANSCHTZ acerca de lo que la obra de MAYER supuso: hasta entonces, seala, el Derecho administrativo era un apndice del Derecho del Estado o del Derecho constitucional. ANSCHTZ rechaza la oferta trasladndose personalmente a Leipzig para agradecerla, pero con MA

YER, de quien sabemos que se trasladara a Heidelberg los ltimos aos de su vida, entrara ANSCHTZ en contacto personal y satisfactorio. Ocup ANSCHTZ el decanato de su facultad (en total, cinco veces) y el rectorado de su Universidad. En la facultad de Derecho de Heidelberg de aquellos aos reinaba una apreciable armona na exenta de pequeas conspiraciones y batallas dialcticas, pero siempre sobre un fondo de buen entendimiento, incluso en las cuestiones ms espinosas, como era la de las propuestas de nombramientos para ocupar las ctedras vacantes. Una poca dura en las condiciones polticas y econmicas de Alemania, como ya consta al lector. A destacar las siguientes ideas: la Constitucin ha subrayado la estatalidad del Reich que es algo ms que la suma de los Estados miembros; las relaciones entre Reich y Estados se rigen hoy por el principio del unitarismo, no del federalismo; en el lugar del viejo imperio se halla una repblica democrtica. E insiste en todo ello con especial contundencia: el Estado alemn toma cuerpo en el Reich, no en los Estados miembros, es ms, confieso que, para m, en casos de conflicto, el Reich es todo, mientras que los Lander no son nada. Respecto de su carcter democrtico, seala que el punto central del principio democrtico del Estado es la unidad del pueblo y el Estado, porque el Estado no es una institucin ajena, sino que somos nosotros ... . Resumen de todas las fuerzas del pueblo en el Estado, colaboracin de todos con el Estado, responsabilidad de todos, ah radica el carcter y la esencia, el ethos de la democracia. ANSCHTZ era un hombre del DDP, de convicciones democrticas serias, pero tambin, y como vemos, con convicciones "nacionales", empeado en unir ambas creencias, "hijas de un mismo espritu". Los elementos federalistas son slo un camino, una escalera que ha de conducir al Estado unitario o, dicho en trminos bien expresivos, la mquina del Reich debe ser engrasada durante un cierto tiempo con el aceite federa1. Para llegar a ese Estado unitario es imprescindible incorporar a Prusia al Reich, Prusia (es decir, la mayor parte del territorio y de la poblacin) no debe sobrevivir como Estado, sino integrada en las estructuras del Reich, si este objetivo se logra ya slo queda la poco deseable "estatalidad autnoma" en una parte pequea del espacio alemn, que adems poco a poco ira ingresando asimismo en las estructuras polticas del Reich. Su rectorado fue sin duda controvertido por sus intervenciones pblicas, pero el gobierno de Baden le qued agradecido porque instituy un premio para trabajos jurdico-pblicos que llevara el nombre del propio ANSCHTZ. ANSCHTZ est en ella como experto por nombramiento del ministro del Interior, deci: mis recuerdos no son especialmente amables, aquella Comisin no hizo nada til. A partir del ao 1924 ANSCHTZ se ocupa ms y ms de desentraar en trminos jurdicos los misterios de la Constitucin. Por su parte, el presidente de la repblica era, en trminos constitucionales, una figura de nueva factura, aunque sus poderes del art. Para

ANSCHTZ, con todo, la Constitucin de Weimar representaba un estadio de la evolucin histrica y, en este sentido, no se la poda considerar como una verdadera ley revolucionaria. Era tanta la tarea que haba cado sobre los hombros de los iuspublicistas, tanto el material que era necesario .estudiar y explicar, que puede constatarse cmo no hubo ni un solo libro general que procediera de la pluma de un nico especialista. Una obra que se completa con la puesta en marcha por NIPPERDEY, ya citada, Die Grundrechte und Grundpfl.ichten der Reichsveifassung (tres tomos aparecidos en los aos 1929 y 1930, donde ANSCHTZ colabora con un trabajo sobre los tribunales Administrativos. Los Estados han de actuar, dentro de su libertad y de su independencia, siempre "para el Reich" por lo que es indispensable establecer lazos orgnicos muy firmes entre el Reich y los Estados. El ANSCHTZ ms liberal aparece cuando ste conoce en Tbingen un Estado alemn del sur que mentalmente contrapone al rgido modelo prusiano. Iremos viendo, o en su caso recordando, otras intervenciones de ANSCHTZ en asuntos pblicos de relevancia. La otra era la Vereinigung, donde el profesor de Heidelberg interviene en diversas ocasiones en esta primera etapa de su existencia (1922-1933). Lo que KAUFMANN dice es para ANSCHTZ "Derecho natural" y l no ve en el Derecho ms que la expresin de un poder humano que se sustenta en la voluntad general. Lo hemos visto en el captulo dedicado a Weimar. Por parte del Reich haba ministros y personas vinculadas a la Administracin y dos catedrticos: TRIEPEL Y ANSCHUTZ. Los dems, incluida Prusia, deban convertirse en Liinder de nueva configuracin, prcticamente como administraciones dependientes del Reich. Prusia, que se divida, quedaba unida en sus instituciones de gobierno al propio Reich, desapareciendo el Parlamento prusiano. Si se hubiera aprobado esta reforma, Alemania se habra convertido en un Estado unitario, al menos en la mayor parte de su territorio, quedando nicamente las especialidades de los cuatro grandes Estados sealados. Todas estas severas cuestiones no hacen olvidar a ANSCHTZ su entusiasmo musical, en especial el culto a Wagner. Nadie gan con la sentencia, acaso porque, como seala el propio ANSCHUTZ, se trataba de un asunto que estaba en la frontera del Derecho y de la Justicia, siendo como era un asunto de poder, de puro poder poltico. ANSCHTZ oa con dignidad y silencio. No se puede decir que ANSCHTZ quisiera formular algn reproche a los colegas que se quedaban. Pero l, el Nstor de la ciencia alemana del Derecho del Estado, no poda aportar nada en esta nueva poca. Esto lo advirti l con seguro instinto, su obra deba permanecer tal como era. Desarmado qued ANSCHTZ, sus instrumentos jurdicos pisoteados por la orda parda que amedrentaba y amenazaba a los catedrticos.

En 1943 llega a Heidelberg para ocupar su ctedra Ernst FORSTHOFF y ambos se hacen amigos poniendo ANSCHTZ a disposicin del joven sucesor su vasta biblioteca personal. 2. HANS KELSEN Adolfo Kelsen era un pequeo empresario que, primero en Praga y luego en Viena, fabricaba en un taller de su propiedad artilugios para la iluminacin por gas, despus de luz. Su mujer era checa (de Bohmen) pero el idioma de la casa era el alemn, de modo que Hans KELSEN no habl nunca el checo que su madre s tena como primer idioma. Ser profesor universitario ni siquiera en sueos se permita pensarlo. Este WEININGER era mayor que KELSEN, preparaba ya, cuando se conocieron, su tesis doctoral, con tanto infortunio que le llev a la tumba, pues no pudo soportar el juicio negativo que sobre ella formulara Freud. Conviene pararse en este trabajo juvenil de KELSEN porque est lleno de claves histricas y porque hay en l un enfrentamiento temprano a la idea del Estado, tambin porque nos aproxima a un personaje, el Dante, que normalmente es husped de libros poco relacionados con el Derecho. Es decir, que lo que tena ante sus ojos el poeta era un mundo dividido entre imperio y papado y una Italia descompuesta en innumerables Estados y partidos que se hacan una guerra interminable; El mismo era un expatriado. En este contexto debe inscribirse' el Estado, la ms importante comunidad humana. Como este fin exige la actuacin conjunta de todos, ah nace el Estado y su forma ms depurada, la monarqua universal, cuyos presupuestos. Son la paz, la libertad, la justicia. Tal monarca ha de reunir por ello unas cualidades excepcionales, pero es concebido como un oficio, como el supremo funcionario (sommo ufficiale), un servidor que slo administra en inters del Estado y sometido al Derecho, ideas ambas (del Derecho y del Estado) que Dante toma de la tradicin germnica, segn KELSEN el fin de cada sociedad, el bien comn, es tambin el fin del Derecho. Se comprender que pensar en tales condiciones sobre el concepto de la norma jurdica era una tarea algo excntrica y ello le lleva a apartarse de estas cuestiones para acercarse de forma ms prctica a un tema de Derecho del Estado que le permitiera culminar su trabajo de habilitacin con mayores facilidades. Segn KELSEN, por su condicin de judo. No, BERNATZIK no era antisemita, era un liberal tradicional, pero no quera tener los en una facultad donde ya haba demasiados judos entre los docentes, lo que ocasionaba problemas tan conocidos por KELSEN que, en cuanto se decidi por la carrera universitaria, se bautiz, aun siendo indiferente como era en materia religiosa. Se refugia KELSEN entonces en las clases privadas, ayudado por Adolf MENZEL, ordinario de Derecho pblico, y en un modesto trabajo en una exposicin circunstancial. Presentado como trabajo de habilitacin,

obtiene los mejores juicios de BERNATZIK y MENZEL, sin que el primero se lo leyera, segn sospech siempre KELSEN. Cules eran para KEL~EN los Hauptprobleme, es decir, los problemas fundamentales de la Teora del Estado? La ley natural, la ley moral, el fin en el Derecho, la voluntad psicolgica, la voluntad en el Derecho privado y la voluntad del Estado, la norma jurdica, los deberes jurdicos del Estado, los derechos subjetivos ... Esta sorpresa se debi a que KELSEN haba enviado a una revista militar un trabajo sobre la divisin del Ejrcito austrohngaro tras la guerra donde se hacan diversas consideraciones de carcter jurdico-constitucional. KELSEN dispone de un despacho cercano al del propio ministro. Cuando cae el frente blgaro (estamos ya en septiembre de 1918), muchos, y entre ellos KELSEN, tienen claro que la guerra est perdida y que con el Ejrcito destrozado iba a ser muy difcil sostener en pie la monarqua. En este plan, el emperador presidira un rgano que fuera algo as como la Confederacin de esos Estados. KELSEN siempre entendi que cuando LAMMASCH intervino era ya demasiado tarde, pues se haba perdido un tiempo valioso, sin duda por los agobios en que todos vivan y la situacin excepcional del momento histrico. Para su sorpresa, BERNATZIK le dice que no habr ningn problema en nombrarle "extraordinario" de Derecho pblico con especial referencia al Derecho militar. A ello se opuso VON SCHWIND, quien aseguraba que su obra -los Hauptprobleme der Staatsrechtslehre- era sencillamente perjudicial para el Derecho y para la enseanza a los estudiantes vieneses, quienes, segn testimonios orales que aport, se quejaban de las clases y del mtodo empleado por el profesor KELSEN. RENNER le dio unas cuantas directrices polticas muy generales: democracia parlamentaria, Lander, derechos fundamentales. KELSEN habra de traducirlas al lenguaje tcnico del Derecho, de forma objetiva, poco pasional, aceptando incluso aquello que de aprovechable quedara de las instituciones de la monarqua, especialmente las propias del poder judicial, aunque introduciendo la gran novedad de un Tribunal Constitucional, el primero en la historia del Derecho constitucional. KELSEN pudo actuar con gran libertad, pues su jefe, es decir, el responsable poltico de este trabajo, era un secretario de Estado, catedrtico de Historia, poco interesado en cuestiones jurdicas, a excepcin de las conectadas con las relaciones Iglesia-Estado, pues era miembro del partido cristiano social. Despus de algunas disputas polticas, propias de estas experiencias, el texto preparado por KELSEN (con correcciones, naturalmente, pero sin tocar lo que para KELSEN era ms querido, a saber, la justicia constitucional) se aprueba el da 1 de octubre de 1920. Estado de Derecho, constitucionalidad de las leyes, legalidad de la Administracin: las grandes preocupaciones de KELSEN a lo largo de sus aos de formacin se hacan realidad en el texto constitucional de su patria.

La facultad propone en primer lugar a KELSEN para sucederle, en segundo a un docente que era militante del partido socialista. Como quien tena que nombrar (el ministro) perteneca a ese mismo partido, KELSEN no se haca ilusin alguna. Beitrag zu einer reinen Rechtslehre, primera vez que aparece la expresin "teora pura del Derecho" y donde se hace hincapi en la absoluta identidad entre Estado y Derecho (una de las grandes aportaciones de KELSEN que repetir y perfilar en mil ocasiones), porque la misma palabra Estado es una expresin personificadora del orden jurdico total o, dicho de otra forma, la locucin persona del Estado designa el sistema del orden jurdico, cuya unidad se defiende. KELSEN pone de relieve lo que de aristocrtico y autocrtico tena el sistema de "consejos". Vive por esa poca KELSEN un desagradable incidente con uno de sus discpulos: Fritz SANDER. Este hombre escribe, publica, siempre bajo la direccin de KELSEN y tambin de su aplauso. KELSEN, sin embargo, apoya al discrepante hasta facilitar la aprobacin de su escrito de habilitacin. Y, a propuesta de KELSEN, le tiende el puente de plata de una ctedra en Praga en una institucin tcnica. A KELSEN este asunto le dej impresionado y se interes a partir de ese momento de una manera cientfica por las investigaciones que sobre el psicoanlisis haca su colega Sigmund Freud en Viena. KELSEN no da paz a la pluma: de 1922 es su Der soziologische und der juristiche Staatsbegriff. KELSEN le contest de manera bien agria. Separando de forma sustancial los mbitos del ser y del deber ser, el Estado se nos aparece como un orden normativo fundado en la coaccin. KELSEN fue un adversario decidido del Derecho natural y sobre ello sus pronunciamientos son muy frecuentes. KELSEN entiende que el Derecho natural supone la paradoja de la inmanencia del deber ser en el ser. Esa norma del Derecho natural invocada no es producto de la voluntad, porque se trata ms bien de valores que surgen de la naturaleza de la cosa; ahora bien, como no existe otra voluntad ms que la del legislador, que no es parte de la naturaleza, la voluntad de la naturaleza para KELSEN es o bien una supersticin, o la voluntad de Dios. Es claro que, para l, derivar la norma de una construccin de este tipo no es posible, por lo que excluye la posibilidad de cualquier Derecho natural, ms an, califica las doctrinas del Derecho natural como acientficas. Sin el soporte de ese evanescente Derecho natural, el Derecho ha de ser explicado desde la unidad del orden jurdico que aporta un nuevo mtodo, fundado en la objetividad, sin aadidos metajurdicos que lo perturben. Las conductas de los hombres han de distinguirse de lo previsto o definido por la norma (distincin entre juicios del ser y del deber ser) que ordena, permite o autoriza un acto humano. Es justamente el contenido del deber, es decir, el sentido de la norma, lo que interesa al terico puro del Derecho, mientras que otros de sus aspectos pueden ser objetos de atencin de aquellos otros

cientficos que han de observar hechos. El Derecho es un orden de la conducta humana, es decir, un conjunto de normas porque eso es lo que significa cabalmente la expresin tarden. En la nuestra, el elemento determinante es la centralizacin y KELSEN seala como su expresin ms importante la de la justicia, es decir; el momento en que se crean rganos especficos para aplicar el Derecho, siendo de menor trascendencia, a su juicio, la centralizacin que deriva de la creacin de un rgano para crear Derecho (poder legislativo) o para aplicarlo (poder administrativo o ejecutivo). Por eso el Derecho internacional es, como Derecho primitivo 30 todava, un orden descentralizado en el que la creacin normativa no se ha centralizado, apenas existe el principio de la divisin del trabajo, carece de rganos con fuerza coactiva, confiando la autodefensa de sus intereses a los Estados, sus normas son, en definitiva, "incompletas" en cuanto precisan para su efectividad y aplicacin de las internas de los ordenamientos jurdicos estatales. Ahora bien, el Derecho internacional, en su proceso de maduracin, se mueve hacia la centralizacin e incluso hacia la formulacin de un Derecho "universal". No: el Derecho est precisamente para organizar el poder estatal, coactivo en su misma esencia. La actuacin de los rganos estatales es una funcin previamente delimitada por el Ordenamiento, de manera que los individuos concretos producen derecho, aplican las normas y a su vez crean Derecho nuevo que ha de ser ejecutado. Pero slo unos individuos determinados estn legitimados para producir Derecho, porque sus actos son imputados precisamente por el Ordenamiento al Estado, que es persona jurdica y, por tanto, centro de imputacin jurdica. Pues bien, la voluntad del Estado no es sino un caso especial de la ley general de imputacin normativa, es decir, que el Estado es un centro comn de imputacin que determina cules son los actos concretos que a l deben imputarse. Sus componentes tradicionales (territorio, poblacin y poder) son, cuando se les incorporan el elemento material de contenido de las normas y el temporal, las esferas de validez jurdica. Estado, poder jurdico, poder, pues, de produccin (y aplicacin) de normas. El proceso de produccin normativa por los rganos estatales adquiere, pues, en KELSEN la mxima importancia, siendo, de otro lado, el que explica las distintas formas de gobierno y de Estado. Proceso de produccin normativa que no se puede separar del de su concrecin y en el que ocupa un lugar destacado el Tribunal Constitucional, rgano poltico (crea normas), jurdico (aplica las constitucionales) y tcnico (como instrumento de defensa de la Constitucin) que, como supremo intrprete de la Constitucin, innova el Derecho. Puede anular una norma precisamente porque el orden jurdico es nico, compuesto por un sistema escalonado en el cual una norma depende de otra. Antes se han citado las formas de Estado en su

conexin con las formas de produccin normativa. Y es que, en efecto, para KELSEN, la autocracia y la democracia (las dos ms relevantes) se definen en relacin con el mtodo especfico de produccin del orden jurdico. La forma constitucional determina el proceso de creacin y aplicacin de las normas. El concepto de democracia se halla ligado as al de procedimiento, es decir, al mtodo especfico de creacin y aplicacin del ordenamiento social que constituye la comunidad; el sistema democrtico define, pues, cmo han de ser creadas y aplicadas las normas, no su contenido. KELSEN cree, frente a l, que la democracia es la forma poltica del escepticismo de los valores. KELSEN entiende que el principio de legalidad garantiza la aplicacin de este principio, no siendo necesario incorporar nuevos elementos democrticos a unas organizaciones que necesitan ser eficaces como hijas que son del desarrollo tcnico y burocrtico de los Estados modernos mientras que la forma de gobierno no tiene por qu responder al imperativo de la eficacia, pues hay formas autocrticas que pueden ser ms eficaces. Antes hemos visto la insistencia de KELSEN en la idea de los mbitos de validez normativa. Las normas regionales o locales forman un orden jurdico parcial y tambin las normas centrales constituyen un orden parcial, juntos, sin embargo, forman el orden jurdico "total". Dijrase que KELSEN desdramatiza problemas que haban sumido en preocupaciones y debates profundos a muchos autores (lo hemos visto) porque para l la autonoma es slo una forma especial de administracin del Estado. La pregunta acerca de si son o no soberanos los Estados que integran la federacin o si la soberana es nicamente tal federacin est mal planteada porque la descentralizacin, que es el concepto del que hay que partir, puede llegar al extremo de admitir la existencia de autnticos Estados en su seno (sera el caso de la tradicin alemana), pero sern siempre Estados slo en la medida en que conforman la voluntad normativa de la propia comunidad que ese Estado representa y tambin porque participan en la creacin de la voluntad del Estado central, pero sin llegar nunca a ser Estado en el sentido con el que KELSEN identifica al orden jurdico como totalidad, reservado slo a la federacin. Interviene muy activamente en la Academia de Derecho internacional de La Haya y escribe adems dictmenes sobre la creacin del Estado en Checoslovaquia o sobre el asunto de la controvertida nacionalidad austriaca del prncipe Thurn und Taxis. En 1921 se aprueba la ley que puso en pie el Tribunal Constitucional austriaco, al que KELSEN servira como magistrado, nombrado, en principio, de forma vitalicia. Regulado ste en la poca de Metternich, es claro que la Iglesia catlica haba dejado caer sobre su ordenamiento todo el peso de su influencia en el Estado, que no era poca, como es bien sabido. Esta situacin era preciso cambiarla, pero no

era fcil por la influencia de la Iglesia, ahora a travs del partido socialcristiano, que lleg a sentar a un religioso en la cancillera (Ignaz Seipel). KELSEN aconseja al abogado, antiguo alumno suyo, la iniciacin de un proceso que condujera al planteamiento de un conflicto ante el Tribunal Constitucional entre la Administracin y los jueces (por razones procesales que no son del caso). Como era conocido el protagonismo de KELSEN en la solucin de este asunto, se desat contra l una terrible campaa desde los medios catlicos. El presidente del partido ofreci de nuevo a KELSEN ocupar uno de los asientos reservados a la oposicin, pero KELSEN se neg a ser magistrado de un "partido poltico" y adems reproch a los socialistas haberse prestado a un juego sucio y extremadamente peligroso. Pero KELSEN se va. Son colegas suyos, en Derecho pblico, Fritz STIER-SOMLO, Hans PLANITZ, Hans Carl NIPPERDEY y otros. Dicta la conferencia inaugural sobre la idea de justicia en Platn, anuncia un curso sobre Introduccin a la filosofa del Derecho", otro sobre "Derecho internacional", Publica algn tiempo despus Wer soll Hter der Verfassung sein?, un comentario a la Sentencia de 25 de octubre de 1932. Frente a Der Hter der Verfassung de SCHMITT alza su voz KELSEN para defender de nuevo el sistema democrtico en la lnea de lo expuesto en Von Wesen und Werl ... y atacar la idea del Estado total. Como seala KJaus GNTHER " frente a la embriaguez del decisionismo, opone KELSEN el palhos de la sobriedad, donde habita el compromiso. Sus discusiones con Hermann HELLER fueron sonadas, pues ste lleg a decir a KELSEN que su teora del Derecho no tena derecho y su teora del Estado careca de estado. De 1930 es su libro Der Staat als Integration. Los argumentos utilizados en su defensa son bien contundentes: no pertenece a ningn partido poltico y es una autoridad mundialmente reconocida. Cuando KELSEN le pregunta el por qu de su presencia en una Universidad donde se habla francs, l le contesta que haba estado en Alemania y asistido a las clases de KOELLREUTTER, quien adverta a sus alumnos del peligro que supona seguir las doctrinas "destructivas" de Hans KELSEN. En 1933 publica un trabajo titulado Die hellenisch mazedonische Politik und die "Politik" des Aristoteles. Estamos ante un acto de produccin del Derecho donde lo que est arriba (la norma superior) sirve para validar lo que est debajo (norma inferior) pero no para predeterminarla de manera exhaustiva. Es decir, todo acto jurdico supone una actuacin en buena medida imprevisible porque son muchos los actores que participan en la creacin del Derecho, lo que resta seguridad al sistema y adems se da un quiebro a las aspiraciones de alcanzar la "certeza" en el Derecho. KELSEN distingue entre norma jurdica y proposicin jurdica, reservando esta ltima denominacin para la descripcin de la norma que haga el jurista en el mbito del manejo de su propia ciencia (aunque la norma pueda y deba ser estudiada tambin por el historiador o el socilogo). Todo orden jurdico ha de ser observado como si fuera vlido (sin valoraciones, el

fundamento de esa validez es ya algo metajurdico). KELSEN descart que existiera una lgica jurdica porque las normas son la expresin de actos de voluntad que ordenan las conductas de los hombres y a los actos de produccin volitiva no se les puede aplicar sin ms los principios lgicos de no contradiccin e inferencia, pues existen o no existen pero no Son verdaderos ni falsos. KELSEN recurre entonces a su idea de la proposicin jurdica (labor del cientfico, del jurista) y sostiene que es, a travs de ella, como puede recibirse la lgica en el Derecho, pues el jurista es quien debe salvar las incoherencias del Ordenamiento aplicando un mtodo interpretativo -Lgico- que nos d una imagen del Derecho como un todo coherente y dotado de sentido. Es decir, que para resolver los conflictos entre normas, est la interpretacin a cargo de los cientficos del Derecho, aunque la decisin definitiva ser la pronunciada por la autoridad jurdica competente, que puede llegar a formular una norma derogatoria de normas precedentes enfrentadas entre s, porque son igualmente vlidas. De esta poca, aunque por los avatares de la guerra se publicaran tiempo despus, son sus aportaciones sociolgicas Vergeltung und Kausalitat. Pero al final la llamada se produce tal como haba deseado KELSEN. Al professor WEISS, que se haba encargado de iniciar las gestiones, le reciben en clase con gritos de "KELSEN, nunca" y "KELSEN a Mosc". Hans KELSEN para la ctedra de Derecho internacional, toda la audiencia se levant y abandon la sala. Una de las cuestiones personales que preocupaba a KELSEN a su llegada a Praga era la relacin con su antiguo discpulo Sander, cuyos contactos con el nacionalismo alemn conoca de muy buena tinta. Lamentable habilidad la de KELSEN de ir desplazndose siempre oportunamente al lugar donde estn a punto de llegar los nazis. Slo se convencera Benes de lo peligroso de la situacin cuando Alemania se anexion Austria, pero entonces cualquier esfuerzo era ya baldo. Cuando estalla el conflicto en 1939, KELSEN est decidido ya de manera resuelta a abandonar Europa. Y no sin esfuerzo consigue una invitacin en los Estados Unidos. El contrato para un tercer curso no era posible porque, segn las reglas de la casa, ello hubiera implicado su nombramiento como profesor, lo que era imposible al no existir plazas vacantes. El matrimonio de KELSEN, en contraste con su vida tan movida y a veces spera, fue tranquilo, sin apreciables sobresaltos. Las "esferas de validez" del orden jurdico estatal (en los trminos que ya hemos visto) precisan una proyeccin exterior que es la que otorga al Estado su condicin de sujeto del Derecho internacional. KELSEN suea con la idea de que ste evolucione de tal modo que al final del recorrido exista un autntico Derecho universal y un Estado mundial. Luego vuelvo sobre este asunto. Ahora bien, si la norma es sobre todo una regulacin coactiva de conductas amenazada por una posible sancin (una idea esta de la sancin que es clave para KELSEN y

que deriva de su comprensin del Derecho como orden normativo heternomo), en caso de incumplimiento, se puede predicar el carcter jurdico del Derecho internacional? En l la represalia y la guerra seran los medios de sancin y, por tanto, hay un orden coactivo, pero es claro que en su aplicacin se abren los mximos interrogantes. Sin embargo, KELSEN apela al principio de efectividad para calificar al Derecho internacional como verdadero Derecho (de la misma manera que la eficacia general del orden jurdico interno es presupuesto para la validez como sistema normativo de dicho orden). Ese Estado est sometido al orden jurdico-internacional porque es ste el que determina sus mbitos de validez, lo que restringe la "soberana" de los Estados transferida ahora al Derecho internacional. La unidad jurdica propia de un orden universal se lograra gracias a esa norma internacional que es el principio de efectividad y que supone la preeminencia del orden jurdico internacional sobre los estatales. Y es por esta va por la que la "ley fundamental" o "Constitucin" se convierte en norma positiva del Derecho internacional. Jochen VAN BERNSTORFF ha dedicado atencin a las ideas de KELSEN sobre un Derecho universal. KELSEN propugn la creacin de un tribunal internacional cuyas sentencias fueran obligatorias para los Estados. Como dice bien este autor la creacin de tal tribunal estuvo siempre en el centro del proyecto cosmopolita de KELSEN (p. 169). KELSEN no era un pacifista utpico, es ms, vea este tipo de pacifismo como un autntico peligro para la poltica internacional. KELSEN lleva a este mbito las tcnicas propias de la evolucin del Derecho interno, un Derecho que ha ido avanzando a fuerza de sustituir las dbiles estructuras descentralizadas por otras fuertes y centralizadas, es decir, que KELSEN apoyaba la instauracin de este tribunal en la teora de la evolucin socio-histrica del Derecho, que tambin debe hacerse presente en un Ordenamiento como el internacional, no limitado por el concepto de soberana (esta rgida concepcin de una especie de domaine reserv, en el sentido de un intocable ncleo de soberana estatal, era incompatible con el pensamiento de KELSEN, como ya ha sido adelantado). Bajo el impacto de los horrores de la segunda guerra cometidos por individuos "que cumplan rdenes", KELSEN siempre crey que la doctrina de la inmunidad funcional de los rganos del Estado no era sacrosanta, ms bien poda ser suprimida, nica va esta para formular una jurisprudencia que tuviera algn valor. Y es evidente tambin que KELSEN est avanzando pasos espectaculares y lo hace sobre la base de rescatar de la historia del Derecho ideas elementales: como ha quedado dicho, en e! orden jurdico primitivo, tanto la creacin como la aplicacin del Derecho estaban atribuidas no a organizaciones colectivas, sino a sujetos individuales de ese orden jurdico. Pues bien, esto, que se ve claro en el mbito del Derecho interno, ha de darse tambin en el orden

internacional. La direccin correcta destinada a centralizar la aplicacin de! Derecho es la creacin de una instancia judicial, un rgano decisor, independiente de los partidos. Es decir, que para KELSEN la aparicin de esta instancia jurisdiccional marca el trnsito de un orden primitivo y descentralizado a un orden centralizado y progresivo. El Derecho internacional debe, de acuerdo con este modelo, como Derecho primitivo que an es, como el embrin, ir recorriendo las distintas etapas de la evolucin del Derecho nacional. KELSEN, por el contrario, quiere instaurar la "soberana del Derecho" en las relaciones internacionales. KELSEN pone un ejemplo: cuando el Derecho internacional no obliga al Estado X a admitir a ciudadanos del Estado Y, el Estado X es libre, desde el punto de vista jurdico, de asegurar o de rechazar la entrada de extranjeros. Una vez ms KELSEN tiene presente tratados y normas de su poca. Para KELSEN es claro que, si un juez arbitral acepta la distincin entre asuntos polticos y jurdicos, est autorizando a las partes a sustraer a la competencia judicial aquellas cuestiones que entiendan de manera subjetiva que van a ser resueltas insatisfactoriamente si se aplica el Derecho internacional. Como tal distincin no es objetivable, se trata en realidad de un "coladero" para las consideraciones de carcter poltico del especialista en Derecho internacional. Se comprender que todo ello encaja en la teora "pura" del Derecho porque la sentencia de un tribunal como el que propone es una norma jurdica de carcter individual en tanto en cuanto concreta una norma del Derecho consuetudinario o de un tratado internacional. La concrecin del Derecho por jueces no es slo el primer paso de un orden jurdico moderno y centralizado, sino que es el ms importante cuando ese orden jurdico se ha desarrollado y perfeccionado. La constitucin del Estado de Israel es otra ocasin para recibir de sus autoridades universitarias y polticas diversas invitaciones (aos 1951 y 1952), incluso para quedarse all como profesor, pero KELSEN las rechaz porque su edad ya no le permita desplazamientos fciles. KELSEN nunca visit Israel. Porque lo que reciba por los derechos de autor era bien poco y las facturas que pas por algunos de los dictmenes que redact contenan invariablemente cantidades muy moderadas. Un disgusto le brinda su traductor argentino Carlos Cosso, quien publica una obra de KELSEN y le aade sus propias ocurrencias. Las invitaciones para acudir aqu y all se multiplican, KELSEN acepta algunas, rechaza otras, los viajes le fatigan. KELSEN fue objeto de mltiples homenajes en forma de libros con variadas colaboraciones a l dedicados o de nmeros especiales de revistas cientficas. Un jurista positivista al que daba un cierto vrtigo el Derecho positivo. 3. HUGO PREUB En el seno de una familia muy adinerada dedicada a la litografa naci Hugo PREUB el 28 de octubre de 1860. Su madre, viuda muy

pronto, cas con su cuado, un acaudalado comerciante de cereales que ejerci en rigor de padre de Hugo. Tras el Gimnasio estudi la carrera de Derecho en Berln y en Heidelberg. Era un ciudadano nada conformado al comportamiento que la sociedad burguesa a la que perteneca poda esperar. Como todos los juristas alemanes de la poca, PREUB ha de enfrentarse al concepto e soberana. El Estado -en su fase absoluta es el nico sujeto de Derecho pblico que slo se puede comparar al status del individuo en el Derecho privado romano. GIERKE le ense a ver en el matrimonio, en la familia, en la aldea, en la ciudad, en el Estado, en el pueblo, autnticas corporaciones (Genossenschaft, distintas a las sociedades individuales) que se unen a otras, lo que da lugar a que desde abajo se vaya formando una cadena que empieza en los municipios y acaba en el Estado o, como PREUB aadira, en la sociedad internacional, la conclusin de la idea corporativa de GIERKE. Provincias, dicesis y dems son instituidas desde arriba y sus titulares no son rganos, sino representantes y servidores del Seor. El reconocimiento de una voluntad del Estado distinta de la del seor, es decir, el descubrimiento de la personalidad del Estado fue determinante para la delimitacin y diferenciacin de voluntades, es decir, para empezar a hablar de Derecho pblico. El monarca no era imaginable ms que como un miembro al servicio de un conjunto (el Estado) que, como tal, ejerca la superioridad o predominio de forma jurdicamente limitada. El Estado es un tejido celular siendo la estructura que permite su enlace siempre de carcter jurdico, de donde la necesidad de la Constitucin que adems ha de ser representativa de las distintas unidades celulares que componen el conjunto. Tambin en esta construccin se apoya la idea de la autonoma local que sirve a PREUB para fortalecer su tesis de la superacin del Estado autoritario alemn, un objetivo este naturalmente no compartido por GIERKE que vea en la creacin de Bismarck el ideal de la concepcin del Estado que l haba alumbrado y defendido. Municipios, Estados, Reich. PREUB ve, pues, todo ese panorama como una pirmide cuya base seran los municipios, despus, las comarcas, las provincias, sujetos todos ellos unidos por la misma sealada singularidad compartida, y, en su vrtice, los Estados o el Reich cuya caracterstica principal sera la superioridad territorial y no ya el viejo concepto de soberana que es propio del Estado autoritario, del Estado fundacin (como la Iglesia catlica lo es todava). PREUB intenta conectar la teora corporativa de su maestro GIERKE con un desarrollo de la autonoma local (Selbstverwaltung) y sentar las bases para la construccin de la tutela o vigilancia del Estado sobre el municipio que pasara a todas las leyes reguladoras de la actividad de las Administraciones locales alemanas. La primera parte de esta obra est dedicada a analizar la relacin funcionarial (de la que

discrep LABAND) Y en ella PREUB destaca cmo la misma slo adquiere caracteres modernos cuando el barn VON STEIN restituye a los municipios prusianos su condicin de organismos, es decir, de personas jurdico-pblicas, contrapuesta, por tanto, a las circunscripciones dependientes propias del Estado absoluto. Las funciones que ejercen son as funciones municipales, no del Estado, el cual slo a travs de la mediacin del organismo municipal puede poner en funcionamiento tales rganos municipales que han de disponer de un mbito propio de actuacin jurdicamente asegurado. Juntas ambas ideas dan a luz el Estado moderno y democrtico 55. El constitucionalismo debe ser completado por esta va para construir desde abajo, no desde arriba, lo que es propio del Estado en sus formas ya superadas, es decir, del Estado an concebido como fundacin (la Iglesia, que hemos visto). Esta alianza entre constitucionalismo y autonoma municipal segn el modelo ingls sirvi a PREUB para superar, de la mano de la contraposicin entre Estado y Sociedad que explic Lorenz VON STEIN, el clsico dualismo alemn entre Administraciones estatal y municipal. Consideraciones todas ellas que se inscriben en el marco de la polmica inacabable acerca de la reforma administrativa del Estado prusiano en la que PREUB interviene con todas estas consideraciones tericas. Es decir, que para PREUB, el barn gobernante prusiano era el adalid de la moderna concepcin del Estado constitucional, defensor de la igualdad, enemigo del absolutismo y de los privilegios de la nobleza. Fue contrario, sin embargo, a la poltica colonial, a la conquista de territorios, lo que consideraba propio de Estados despticos, como la Rusia zarista, pero impropio entre naciones civilizadas. Pensaba en la paz entre los pueblos respetuosos con los Estados y sus fronteras. Con el ttulo que le permita anunciar sus clases como Privatdozent,PREUO explica Derecho administrativo, Derecho municipal, Derecho financiero y Derecho constitucional de Prusia y del Reich. PREUB era a tal efecto un chivo expiatorio excepcional, pues adems "no caa bien" en muchos ambientes. El, PREUB, era alemn y no entenda la discriminacin religiosa, parecindole algo irrelevante el credo de un representante popular. Hay una concordancia clara entre lo que PREVO escribe y defiende como profesor y lo que practica como poltico municipal. Berln era, en los finales del siglo XIX y principios del XX, la ciudad que est conociendo su salto a la condicin de gran urbe con unas exigencias ya muy especficas en orden a la prestacin de servicios pblicos que empiezan a ser imprescindibles: el agua, la electricidad, las escuelas, la atencin benfica a los pobres, pues, de lo contrario, la poltica redistributiva fiscal que se pretenda implantar en Berln era fcilmente burlada con slo domiciliarse a una pequea distancia en un municipio distinto.

La situacin haba llegado a ser catica en ese Estado (el ms grande de Alemania y su referencia, como sabemos), con una legislacin referida a las ciudades y a las corporaciones locales profusa y contradictoria. PREUB se ocup de estos asuntos consciente de que no podan ser solucionados con ayuda de medidas puramente tcnicas, pues formaban parte de un problema poltico que emparentaba con su idea de la democratizacin del Estado y de la Selbsverwaltung: a su juicio, la contradiccin no est entre Estado y municipio, sino entre la Selbsverwaltung y el absolutismo autocrtico. De acuerdo con el modelo ingls le pareca a PREVE indispensable que el Estado se retirara a la Administracin central y se limitara a ejercer funciones de vigilancia. Al estar convencido de que la reforma local era intil sin una reforma a fondo del Estado en el sentido parlamentario y democrtico (se trata de la educacin del pueblo liberadora de la esclavitud sola repetir invocando al barn van Stein), entenda que la contraposicin y los conflictos entre municipio y Estado venan exacerbados por el carcter autoritario de ste, por su carcter burocrtico-absolutista (eran las palabras concretas que gustaba usar el profesor y concejal). La solucin est en erigir un Estado "del pueblo" (Volksstaat), en liberar al pueblo alemn de la excesiva tutela del Estado, creando las condiciones para que ste pueda organizarse y ejercer una verdadera libertad, aspiraciones estas que fracasaron en 1848, y a las que conscientemente no se quiso dar respuesta en el momento fundacional del Reich por Bismarck. Pero, en fin, ste era un asunto interno alemn, que las fuerzas polticas alemanas deban solucionar buscando las frmulas pertinentes. La derrota y la revolucin aventaron cualquier posibilidad de reforma desde dentro de las estructuras polticas tradicionales. El da 14 de noviembre publica en la prensa berlinesa un artculo que titula Folksstaat oder verkehrter Obrigkeitstaat, Estado del pueblo o equivocado Estado autoritario, que fue ledo con atencin por quienes empiezan a ocupar la escena poltica. Las razones ltimas de la decisin de EBERT son imaginables: se conocan personalmente, PREUB perteneca, por supuesto, a la burguesa y a un partido burgus, pero eran pblicas sus posiciones democrticas y cercanas de alguna forma a los postulados socialdemcratas, en cualquier caso, se le tena por el ms izquierdista de los profesores de Derecho pblico. Como es natural, los temas debatidos fueron 6: el reparto de competencias entre el Reich y los U.inder, los derechos fundamentales, la representacin en la estructura del Reich de los Liinder, el status de Prusia, el Parlamento, el gobierno y el jefe del Estado. El carcter monrquico o republicano del nuevo Estado era una cuestin tratada con ardor pero que los aconteciroientos polticos resolvieron pronto. Para los Estados seran las relacionadas con el mundo de la cultura, pero las que emergan como nuevas atribuciones pblicas, las

del trfico, era preciso confiarlas al Reich, superando las particularidades de los derechos de los Estados y las competencias que tradicionalmente haban ejercido en un sector Cama ste, que estaba cambiando aceleradamente (carretera, ferrocarril, ros ... ). La vieja prerrogativa que conservaban algunos Estados de tener representacin diplomtica deba ser suprimida sin ms, como suprimidos haban de ser los "derechos reservados" (Rese/Vatrechte) que Bismarck haba permitido se siguieran ejerciendo con e! designio poltico de atraerse a los Estados del sur en la hora fundacional de 1871. Incluso en algunas determinaciones de la Administracin interna de los Lander podra intervenir el Reich como, asimismo, en la vigilancia sobre el funcionamiento del sistema educativo. PREUB tambin pensaba que la libertad de que haban gozado los Lander en su relacin con los municipios haba de ser objeto de limitacin y de regulacin desde la legislacin de! Reich. Prusia habra de disolverse en sus provincias y los Estados pequeos del espacio de Turingia habran de confluir en alguna formacin de mayor entidad. Los Estados del Sur permaneceran en sus tradicionales hechuras. y el jefe del Estado? En este punto la discusin fue muy viva. Max WEBER y PREUB defendieron su eleccin directa por el pueblo para igualarlo al Parlamento. Ya lo hemos visto pero no est de ms insistir en su aportacin: es partidario del Estado unitario pero ha de admitir con sorpresa que los Estados alemanes, aun desaparecidas las dinastas, se mantienen con fortaleza, por lo que ser inevitable que cuenten con un rgano de representacin en el Reich, aunque degradado respecto de la situacin anterior. Algunas otras anotaciones de Anschtz enviadas por escrito a PREUB: la eleccin del presidente debe ser competencia del Parlamento (aunque ANSCHTZ luego cambiara su postura), los grandes monopolios han de pasar a ser gestionados por el Reich, as como la poltica exterior en su integridad, sin las salvedades y huecos an existentes. En l haba mucho del pensamiento del profesor que ha meditado sobre estas cuestiones, pero tambin mucho de los compromisos a que ha llegado con sus compaeros de gabinete: Prusia, los derechos fundamentales, la "descentralizacin" del Estado alemn y la reordenacin de los Estados, la unin con Austria, los distritos electorales en el marco de una reforma general del Derecho electoral y de la aceptacin del sistema proporcional, la apelacin al pueblo a travs de las consultas populares. De inters, aunque repitiendo asuntos y soluciones ya expuestas en otros lugares, es el Memorndum de PREUB, que aboga por una reconstruccin desde su raz de la organizacin poltica alemana que ha de superar las limitaciones democrticas que le impuso Bismarck (de nuevo la idea del Volksstaat) y acabar con la perturbadora hegemona prusiana: no hay una nacin

prusiana o bvara, slo hay una nacin alemana que ha de encontrar su forma de vida poltica en la repblica democrtica. La concepcin del Estado que se desprende del trabajo de PREUB como legislador constitucional supone, en primer lugar, que la repblica alemana no es el resultado de una pretendida unin de base contractual entre Estados alemanes, sino un solo Estado alemn, es decir, la organizacin poltica del pueblo alemn unido. PREUB no invoca la soberana, idea en la que no crea como hemos visto (la nica soberana que aceptaba era la de la Constitucin), de acuerdo, por lo dems, con lo sostenido por grandes iuspublicistas del siglo anterior, LABAND o Georg JELLlNEK, para quien el pueblo es el rgano primario del Estado como sujeto jurdico, expresin esta que gustaba PREUB de repetir. No existe ms que un poder del Estado para cuyo ejercicio el pueblo alemn se dota de una organizacin doble: la del Reich y la de los Estados. Es decir, el poder de los Estados no descansa en la existencia de un pueblo especial del respectivo Estado, sino simplemente en el conjunto de los ciudadanos que all viven. El ser (Dasein) del Reich, como el ser de los Estados, descansa en la voluntad del pueblo alemn en su conjunto. Unos Estados que se convierten as en partes del pueblo alemn, en elementos de un todo, dotados, por supuesto, de una amplia autonoma. Dicho con otras palabras, los Liinder (los viejos Estados) tienen lo que reciben de la Constitucin. No puede existir ya una nacionalidad que los Estados puedan atribuir a los ciudadanos de su territorio porque no hay ms nacionalidad que la alemana. Es esta concepcin la que explica que el Reich disponga de atribuciones para determinar en sus lneas generales la configuracin territorial e interior de los Estados y de los municipios. En fin, el Reich reconoce el Derecho internacional vigente como parte vinculante de su propio Derecho. Y es as como el Estado, contemplado desde la perspectiva general de los Estados, se convierte en PREUB en un concepto en cierta manera abierto, reducido a ser una corporacin (de nuevo la idea de GIERKE, Genossenschaft) entre otras corporaciones de forma que el viejo y hermtico Estado tradicional, con su pretensin de unicidad, resulta poco a poco, y a medida que pasa el tiempo, jurdicamente insostenible, como insostenible se ha revelado la idea de la soberana. Como es natural, los trabajos de quienes estaban redactando el futuro texto constitucional no quedaron en sus gavetas, privados de la luz del debate: periodistas, profesores de Derecho pblico, plumas ilustres participaron en l, en los peridicos, en las revistas, en conferencias organizadas ad hac. PREUB reacciona convocando una conferencia en Berln. En ella, EISNER, en representacin de los Estados del Sur y de Sajonia, pidi que la Constitucin no pudiera ser aprobada sin la expresa anuencia de los Estados, una tesis que fue rechazada obviamente por la autoridad del mismo EBERT. Los Estados han de seguir siendo Estados, han de participar de una forma eficaz en la

formacin de la voluntad de Reich y han de respetarse los "derechos reservados". Los miembros del Reichsrat seran representantes del poder ejecutivo de los Estados, pero con libertad de voto, y aquellos Estados con menos de un milln de habitantes careceran de representacin, una medida est destinada a imponer uniones y anexiones que acabaran con los "Estados-enanos". Los Estados no se estn quietos y en marzo se renen pronuncindose all contra la reserva al Reich de la competencia sobre las competencias (Kompetenz - Kompetenz), contra el poder coactivo en materia de reforma territorial del Reich y contra la ampliacin de los mecanismos de vigilancia sobre los Estados, pidiendo, asimismo, algunas competencias tributarias y aduaneras. PREUB no abandon su idea de atribuir a los jueces ordinarios el conocimiento de los asuntos jurdico-administrativos. As lo explic en diversas intervenciones como parlamentario prusiano y en su trabajo Rheinland, Reich und PreuBen (incluido en su libro Um die Reichsverfassung von Weimar, 1924), conformndose entonces con proponer reformas administrativas en el seno del Estado prusiano tendentes a reforzar la descentralizacin y el reconocimiento de la autonoma de las instancias municipales. 4. CARL SCHMITT El Mosela, prdigo en vinos y en la seleccin de uvas ubrrimas, es el escenario de la venida al mundo de Carl SCHMITT (tacito rumore Mosella, escribra). La filologa se halla entre sus preferencias para ser cultivada como profesin desde muy joven. Yo era como un potro hambriento en el prado. Anda metido en ambientes literarios expresionistas y en la obra de Theodor DAUBLER Das Nordlicht (un poema con miles de versos sobre la atraccin que la luz y el sol ejercen sobre los hombres). Ha conseguido el ttulo gracias a un trabajo titulado Uber Schuld und Schuldarten (sobre la culpa y sus formas) y empieza a trabajar como Referendar, una etapa rica que pasa en su mayor parte con un hombre prominente del Zentrum que lleg a ser ministro de Prusia (Hugo am Zehnhoff). Fundamenta all su idea de la primaca del Derecho: el Derecho no est en el Estado; es el Estado el que est en el Derecho. Un Estado que ha de ser fuerte. Por eso dir muchos aos ms tarde que, si se haba puesto a disposicin de Hitler, era para dar al nuevo Estado su fundamento jurdico, sin el cual el Estado no pasa de ser una banda de ladrones: todo Estado no tiene ms objeto que crear Derecho, por eso todo Estado es siempre Estado de Derecho. SCHMITT no est atento slo a estas graves cuestiones jurdicas. SCHMITI era todo lo contrario de una persona sombra o fra en el trato. Son dictadores los dos Napoleones, Bismarck, Thiers, Gambetta, Disraeli,

el Papa, y ello porque a la dictadura conduce el "estado de excepcin" en que se encuentran los Estados. La dictadura comisarial (distinta de la soberana, que debe salvar la obra de Weimar reformando el Estado y reprimiendo la rebelin y los desrdenes) deroga la Constitucin en un punto concreto para proteger esa misma Constitucin. La dictadura protege a una concreta Constitucin contra un ataque que amenaza con acabar con la Constitucin misma, por ello la Constitucin puede ser suspendida, precisamente para su misma salvacin. Hay un claro rechazo del parlamentarismo de la poca que poco tiempo despus completara en Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentansmus. Y en 1922 es la Universidad de Bonn la que lo llama para ocupar la ctedra de Derecho pblico, sucediendo en ella a Rudolf SMEND. Est en un momento esplndido SCHMITT, pues, adems de los citados Politische Romantik y Die Diktatur, escribe otros dos libros: Romischer Katholizismus und politische Form y Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von der Souveranitiit, donde se encuentra la frase tantas veces repetida: soberano es quien decide sobre el estado de excepcin y tal estado de excepcin tiene el mismo significado en el Derecho que el milagro en la teologa, pues todos los conceptos jurdicos son conceptos teolgicos secularizados. Un libro este fuertemente influido por los acontecimientos (golpe de Estado de Kapp, 1920; asesinato de Erzberger, 1921; asesinato de Rathenau, 1922; ley de proteccin de la repblica, 1922) y por la tradicin conservadora, francesa y espaola, DONOSO CORTS y de BONAlD y de MAISTRE. A ello seguir inmediatamente despus el ya citado trabajo Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus, un complemento de todo lo anterior porque el autor sigue echando cemento a su pensamiento antiliberal: parlamentarismo y democracia no tienen por qu ser la misma cosa, la democracia presupone homogeneidad (el Estado mismo descansa en ella, no en el contrato del que hablaba Rousseau) y, cuando sea necesario, procede la eliminacin de lo heterogneo (un anuncio de su tesis sobre el "amigo-enemigo"), la dictadura no se contrapone a la democracia porque una democracia plebiscitaria puede conducir a una dictadura. Es posible una democracia sin lo que se llama modernamente parlamentarismo (los partidos polticos explotan en lo econmico al Estado y dividen a la Nacin) y un parlamentarismo sin democracia, una dictadura no es necesariamente la contraposicin de la democracia como sta tampoco lo es de la dictadura. Como cualquier alemn, SCHMITr est turbado por la entrada de las tropas francesas y belgas en Alemania. Est ya en Bonn y publica dos trabajos contra Versalles y Ginebra, Die Rheinlande als Objekt intemationaler Politik (1925) y Die Kernfrage des Volkerbundes (1926), donde defiende el derecho a la "autodeterminacin" de la Nacin

alemana y pone en duda la legitimidad de los vencedores que se apoyan en un Derecho internacional construido a su medida. Los conceptos de amigo y enemigo deben ser tomados en su significado concreto, existencial, y no como metforas o smbolos; no deben ser mezclados y debilitados por concepciones econmicas, morales O de otro tipo, y menos que nada ser entendidos en sentido individualista-privado, como expresin psicolgica de sentimientos y tendencias privadas. Lo que SCHMITT trata de definir no es la poltica sino "lo poltico" y con su contraposicin amigo-enemigo define un criterio o categora de unidad en lo poltico. El Estado, que decide, se reserva para s la distincin amigo-enemigo. El enemigo pblico es el hostis que puede poner en peligro la unidad existencial en que descansa el Estado. La libertad individual no es constitutiva para el SCHMITT antiliberal, el individuo no es el fundamento ni el fin de la organizacin del Estado. En 1928 sale su Veifassungslehr:: la Constitucin ha de ser interpretada como una decisin conjunta sobre la forma de la unidad poltica. La suma de todas las decisiones constitucionales las llama SCHMITT "substancia" de la Constitucin y de esta sustancia distingue las concretas normas constitucionales a las que dota de un valor relativo. La Constitucin, que es manifestacin de algo ya constituido previamente, es da manera de ser resultante de cualquier unidad poltica existente, no puede ser mera norma sino la expresin del orden histrico en un espacio definido y para una singular unidad poltica. SCHMITT insiste en la vinculacin entre Derecho y realidad existente por lo que combate la dicotoma entre el ser y el deber ser que tan cara sera a KELSEN. El acto constituyente nace de la unidad poltica que es anterior al ejercicio del poder constituyente, porque siempre hay una voluntad poltica que es previa a toda labor constitucional y a toda produccin normativa. Por tanto, el proceso fundacional conocera los siguientes pasos: el pueblo se transforma en unidad poltica; esa unidad poltica (la Nacin de los revolucionarios franceses) adopta la decisin constituyente y aprueba una Constitucin en la que se insertan tambin preceptos que son de mera ordenacin jurdica. SCHMITT, en contra de la mayora de la doctrina de la poca, sostuvo que los principios fundamentales sobre los que se basa la Constitucin (en el caso de Weimar, la democracia, la repblica, su carcter federal y parlamentario-representativo, el Estado burgus de Derecho, la separacin de poderes y los derechos fundamentales) no se pueden modificar por el simple legislador, pues son fruto del poder constituyente del pueblo, y, si as lo hiciera, estara propiciando no una reforma, sino una transformacin entera del sistema constitucional mismo. Otra cosa son las leyes constitucionales, reformables siempre que la Constitucin como decisin poltica fundamental quede garantizada. Esta tesis suya tendra influencia en la redaccin del texto de Bonn en 1949 y, en concreto, en su art. 79.3, pero conviene recordar que de ella se olvidara

SCHMITT cuando defendi al Reich contra Prusia, caso este en que no ya el legislador ordinario, sino nna norma ex art. En esta Veifassungslehre se abordan tambin los grandes principios del Estado burgus de Derecho, a saber, los derechos fundamentales y la separacin de poderes, tratando de actualizar la diferencia entre liberalismo y democracia para subrayar que la Constitucin del Estado de Derecho es la idea poltica de su limitacin constitucional, lo que permite su modulacin en beneficio de un poder ejecutivo fuerte. Porque en todo Estado hay un compromiso esencial que viene de la necesidad de adoptar la decisin poltica y que convive con el elemento normativo. Pues bien, la superioridad de la decisin poltica sobre ese elemento normativo es una de las claves de SCHMITT para explicar la validez del Derecho y la transformacin que puede esperarse de la produccin normativa. Respecto de los derechos fundamentales, SCHMITT admite la tesis de SMEND (que veremos) y considera a stos como elemento propio de la "integracin" de un pueblo, aunque entiende que, como tales, slo hay que considerar aquellos que son realmente anteriores y superiores al Estado mismo, al ser esferas de libertad, defensas frente al Estado, y que por ello han de ser entendidos en trminos absolutos, pues su contenido no deriva de la norma del Estado, el cual no puede inmiscuirse en ellos ms que si lo hace de una forma excepcional, medible y general. Estn, adems, los derechos del individuo como ciudadano de un Estado (derecho a la participacin en la vida pblica) y los derechos de los individuos a las prestaciones del Estado (los derechos sociales). Otra cosa son las garantas de los institutos fundamentales del orden jurdico burgus (familia y matrimonio, herencia, propiedad, etc.) Todo ello: derechos citados de participacin o derechos sociales y deberes, ponen de manifiesto la intensidad de la vinculacin social del individuo (la sociedad no se contrapone sin ms al Estado) lo que convierte en simple ficcin la "idea de la libertad ilimitada del individuo". Alemania en su Constitucin federal ya no es un Bund porque slo existe un pueblo alemn y conserva su soberana como miembro de un Bund (la Sociedad de Naciones). Pero en ella los Estados miembros han dejado de ser Estados en cuanto unidades existenciales con capacidad soberana. En carta a SMEND le dira que con esta obra le haba quitado su mscara mortuoria al liberalismo. En su artculo Der brgerliche Rechtsstaat 88, SCHMITT caracteriza a la Repblica de Weimar, una "unidad de reparaciones", como una democracia constitucional en la que la democracia misma se halla limitada por una forma liberal de organizacin que est claramente caduca porque pone en pie una serie de ideales y de proyectos que eran los de 1848. Ahora bien, una nueva conformacin del Estado no puede hacerse segn el modelo sovitico, sino a travs de la integracin del proletariado en la "unidad poltica del

pueblo alemn". Esta conquista exige, segn SCHMITT, la destruccin del orden liberal. SCHMITT tiene fascinados a sus amigos, alguno de los cuales escribe: significa ms para Alemania que todo Renania, minas incluidas. Su nueva mujer, de gran aspecto (ms alta que l), tiene con su marido las relaciones propias de la discpula con el maestro hasta el punto de que se hablaron siempre de usted: Herr SCHMITT, Frau SCHMITT ... Esta mujer, nacionalista serbia pasional, ejerci un influjo notable en el nacionalismo de SCHMITT, disipando sus escrpulos, fortaleciendo los interiores dubitativos del marido, pero tambin serenndole (parece que en la poca nazi le dijo, preocupada por su creciente nerviosismo: seor SCHMITT, protjase de su impaciencia y de sus debilidades. Su forma de vestir era acorde con la propia de las personas de su condicin, paciente en el ejercicio de la ctedra en la relacin con sus alumnos (aunque ms tarde perdera esta cualidad), de esta poca data la direccin de tesis doctorales de personas como Ernst FRIESENHAHN, Ernst Rudolf HUBER, Otto KIRCHHEIMER o Werner WEBER. Probablemente tenga razn NOACK al sealar que, desde la catalogacin poltica, SCHMITT en esta poca no pasaba de ser un brillante conservador catlico. Se contradicen los testimonios al sealarle como miedoso o como valiente, prudente en trminos generales parece ser el trmino medio ms ajustado. Cuando la situacin alemana se ha dulcificado algo, SCHMITT consigue una plaza de profesor en la Escuela de Comercio de Berln (en la ctedra que haba ocupado Hugo PREUB). Enemigos del parlamentarismo y del sistema democrtico de partidos, del individualismo burgus, defendan un Estado fuerte que acogiera los valores eternos del pueblo (en conexin con la ideologa volldsch, Estado, Nacin, pueblo, a veces, raza), una comunidad nacional orgnica y jerarquizada, una poltica internacional alejada de lo que representaba la Sociedad de Naciones, un germanismo en expansin, como se ve todo ello de una gran vaguedad, lo que permita la convivencia en su seno de posiciones bien heterogneas (haba incluso una tendencia bolchevique). Cuando se encuentra POPITZ con SCHMITT, el primero est defendiendo la debilidad del Estado de Weimar, incapaz de hacer que Alemania ocupe el lugar que le corresponde. Popitz le mete en crculos bien selectos de polticos y de gentes distinguidas, fueron amigos ntimos, vecinos, amigas sus mujeres, ambos mimados por el rgimen nacionalsocialista, pero Popitz se ir distanciando de Hitler hasta el punto de ser acusado, tras el fallido atentado contra el dictador en 1944, y fusilado a principios de 1945. Otra relacin importante de SCHMITT en Berln es la que mantiene con Ernst JNGER, dos espritus cercanos aunque cada uno con sus propios espacios acotados y en casi permanente diatriba. SCHMITT apadrin a uno de los hijos de Jnger y sus mujeres tenan tambin una relacin muy estrecha que no se rompi nunca. Fue HELLER invitado en casa de

SCHMITT e incluso se ha sostenido que compartieron vacaciones. SCHMITT, como vemos, est en los primeros aos treinta, los de la disolucin del rgimen de Weimar, en la plenitud de su produccin intelectual. Tambin ha atrado sobre s, tal como deseaba, la atencin de cierta clase poltica. Sino que la misma desemboca en Hitler. SCHMITT analiza el mecanismo parlamentario de produccin legislativa y las formas extraordinarias de legislar entre las que estn el recurso al pueblo a travs de frmulas de democracia directa (referndum) y las medidas excepcionales del presidente, de las que ya se haba ocupado, slo que ahora todo ello adquira mayor importancia poltica. Pero qu papel juega en puridad SCHMITT en estos ltimos momentos del rgimen de Weimar?, hasta dnde llega su influencia poltica? Sin duda era escuchado y ledo en los foros polticos por quienes estaban en la cumbre de las responsabilidades. Naturalmente SCHMITT mantuvo poco tiempo esta tesis, no porque entendiera que se acomodaba mal al texto de Weimar, sino porque saba que ningn partido poltico la iba a aceptar. La frustracin de las operaciones polticas en que se involucr SCHMITT (con Papen y con Schleicher, no con el NSDAP, al que entonces era ajeno) le hicieron perder credibilidad y le debieron de haber convencido de que una cosa era escribir un libro sobre frmulas autoritarias y otra bien distinta habrselas con polticos de carne y hueso. Todo ello viene a corroborar, empero, la idea que muchos tenan segn la cual SCHMITT, el brillante escritor, era una nulidad en poltica prctica. El objeto de mi estudio es el Derecho tal como ste vive en el pueblo, al que yo pertenezco. El tipo de Derecho y de ley del que yo me ocupo forma parte de la vida de cada pueblo, como la lengua, las creencias o su destino poltico. Consta por sus escritos personales de los das anteriores al nombramiento de Hitler como canciller que juzga al anciano Hindenburg "loco", que la dimisin de Schleicher le deprime, que entiende que se est llegando al final, que relee el libro de SEYDEL sobre el Estado federal, que llama a unos y a otros, que va al cine, que est resfriado y pasa horas en la cama, que no olvida, en cuanto se recupera, tomar sus botellas de vino en conversacin con amigos, que est triste, enojado, excitado ... Es la gran "decisin". Pero lo que pas' con esa ley era Derecho en el sentido de materia acerca de la cual el jurista ha de ocuparse, como el matemtico con sus cuentas. HUBER con quien bebe y le cuenta los dictmenes que est escribiendo. Conferencias, artculos, entrevistas, declaraciones... FORSTHOFF, en algunos artculos de prensa, extendi el certificado de muerte de las reformas del baron von Stein por ser expresin de las necesidades de la burguesa embarcada en la construccin de una Administracin liberal que ahora haba de ser sustituida y edificada sobre la base de la "homogeneidad" que enseaba su maestro SCHMITT.

Se convierte en un personaje de moda, solicitado por los medios de comunicacin, sus conferencias son actos sociales. En Colonia ha estado, pues, apenas medio ao. Escribe su comentario a la Reichsstatthaltergesetz y se esfuerza por dotar de sentido jurdico a las decisiones que el poder est tomando, de acuerdo con alguna de sus viejas teoras, y prestando material a los prcticos del Derecho para entrenarles en las nuevas ideas (Fnf Lehrsiitze fr die Rechtspraxis) que son las siguientes: en el actual Estado el movimiento nacionalsocialista es el conductor, por lo que de sus principios debe deducirse lo que son buenas costumbres, fidelidad o fe, exigencias razonables, seguridad y orden, etc. Frente a ellas, aquellas que sean extraas a este movimiento o enemigas, no son sino arbitrariedad subjetiva y una empresa dirigida contra el Estado nacionalsocialista. El viejo decisionismo se ha transmutado: hoy slo se puede entender el Reich alemn como la unidad poltica del pueblo alemn con la ayuda del trtono Estado, Movimiento, Pueblo. Poco despus aceptara el fundamento racista del nacionalsocialismo sobre la base de las exigencias de homogeneidad en la sociedad. Su distincin amigo/enemigo adquiere ahora su autntica y ttrica magnitud. Las elecciones de 16 de marzo son algo ms que un proceso electoral (as lo dijo en 1933 en un congreso de juristas) porque en rigor fueron un plebiscito que tuvo como objeto reconocer a Adolf Hitler como el conductor poltico del pueblo alemn. Hitler no determina la sustancia del Estado, es el Estado. Ms lejos no puede viajar un profesor de Derecho pblico nazi. Von Papen sali bien librado, perdi la vicencancillera y gan la embajada en Viena. Y aada: la relacin del pensamiento judo con el espritu alemn se desarrolla de la siguiente manera: el judo tiene con nuestro trabajo una relacin parasitaria, tctica y comercial. Ah hablaba Carl SCHMITT en octubre de 1935. Por cierto en presencia de catedrticos de Derecho pblico como TATARIN-TARNHEYDEN 112 (de Rostock) y MAUNZ 113 (ya en Friburgo) que haban podido leer a SCHMITT poco tiempo antes un artculo en el que afirmaba que la ley racista de "la sangre y del honor alemn" formaba parte de la "constitucin de la libertad". Pero. En la campana contra l hay muchas personas y todas ellas con fciles medios para usar en un Estado totalitario. Y a tiro estaba el brillante pensador Carl SCHMITT. Por su parte, ECKHARDT haba ingresado en el partido en 1932 (pero ya antes haba sido miembro de las SAl y era, cuando Hitler lleg al poder, catedrtico de Bonn. A SCHMITT lo denunci a travs de cartas que envi a diversas personalidades a las que, entre otros extremos, les recordaba que SCHMITT le haba dicho en 1932 que Hitler no poda durar mucho. HHN era el ms poderoso de todos ellos. Todos ellos odian a SCHMITT, todos ellos quieren ocupar un puesto distinto al que tienen, ms elevado, todos temen a SCHMITT y cuando de ste se dice que puede llegar a ser nombrado secretario de Estado en Justicia, se desatan

todas las alarmas conspirativas porque ya eso era demasiado para el tro. SCHMITT, que nunca se confes pblicamente de su pecado nazi, quienes aprobaron la "ley de autorizacin" en 1933 eran los responsables de todo, por qu no se publican sus nombres, ahora que muchos de ellos son personas sobresalientes del nuevo Estado? Y citaba: Krone, Theodor Heuss... Con su investigacin posterior sobre los Volkerrechtliche Grossraumordnung mit Interventionsverbot fr raumfremde Miichte (1939, traducido al espaol en 1940, y a otros idiomas 118) quiso poner de manifiesto una nueva estructura del mundo que habra de revolucionar su organizacin y, sobre ese fondo, habl del Reich como el nuevo concepto capital del Derecho internacional, una idea que haba de aventajar al universo gestado durante el siglo XIX, cuya base era la existencia de una Europa dbil en el centro y unas potencias que mandaban y decidan. Puso el acento en la superacin del Estado tradicional como referencia de la poltica internacional, porque la "talla estndar" del Estado de mediados del siglo XX ya no responda a sus exigencias. El Estado ya no es un ser amenazador, un monstruo omnipresente, sino un animal domesticado, ha pasado a ser, como los animales prehistricos, un simple objeto de contemplacin en un museo. El ao 1941 es el del ataque a la Unin Sovitica y de la entrada de Estados Unidos en la guerra. A SCHMITT no se le oculta que ambos acontecimientos pueden ser trgicos para Alemania y as, en 1942, aparece el que sera su ltimo libro antes de que el Tercer Reich se hundiera en la historia: Land und Meer. Hay testimonios que permiten afirmar que, desde mediados de 1942 y desde luego desde 1943, SCHMITT vea claro el final desastroso de la guerra para Alemania, una negra prediccin que no era compartida en buena parte de su entorno. Entre ellos est Johannes Popitz, su amigo de siempre, su confidente intelectual ms preciado (como muestra de una amistad firme hay que recordar que en la noche del 23 al 24 de agosto de 1943 la casa de SCHMITT haba sido bombardeada y hubo de refugiarse en Plettenberg, conducido por POPITZ en su coche oficial). Pues bien, POPITZ es fusilado y SCHMITT estuvo cerca de l y de su familia. Ingenioso SCHMITT y brillante, pero olvidadizo. Todava sera citado alguna vez ms como testigo, as en el caso del proceso contra Erost van Weizsacker, secretario de Estado en Asuntos Exteriores (padre de quien llegara a ser presidente de la Repblica Federal Alemana). Arriba vivan SCHMJIT, su mujer, su hija y Anni Stand. La hija se atuvo al padre, el Derecho romano, y dej el domicilio de la madre. Busc una nueva casa y la encontr en el Estado. Si hablar se trata ese era SCHMJIT, pero tambin es claro que si haba alguien con quien nadie quera hablar se era precisamente Carl SCHMITT precisamente el judo asimilado es el verdadero enemigo. Esta obra est en la lnea de Land und Meer, de variostrabajos suyos

sobre los grandes espacios, y del que se llamara despus Nehmen, Teilen, Weiden (traducido al espaol por Truyol en 1955). En Der Nomos der Erde la preocupacin en torno al fenmeno de la guerra y el orden internacional es mximo. El nomos es concepto que sirve para relacionar el espacio, el orden, la situacin, la existencia, lo poltico, lo jurdico. Estos son los procesos originarios que permiten la convivencia y la ordenacin humana. El ius publicum europaeum deviene inservible, hay que pensar en la ordenacin de grandes espacios que superan ya claramente el propio de los viejos Estados, lo mismo ocurre con el Derecho internacional "eurocntrico", que quedar sepultado ante un nuevo Derecho universal (ecuerda el lector las consideraciones de KELSEN en el mismo sentido?). A principios de los cincuenta, empiezan a aparecer por Plettenberg amigos y discpulos como Joseph H. KAISER, Paul AoAMS, Hans BARION, Ernst JNGER, el catedrtico suizo de Derecho pblico Peter SCHNElDER, Piet TOMMISSEN (su gran estudioso). Dos polticos de nombres bien parecidos tuvieron relacin con SCHMITT: Kiesinger, quien siendo nada menos que canciller de la Alemania Federal le visii en 1966 para hablar con l sobre Maquiavelo, y Kissinger, el todopoderoso ministro de Asuntos Exteriores americano, que, buen conocedor de la produccin de SCHMITT, le trat de ganar para alguna revista por l inspirada. Toma contacto con algunos catedrticos de Derecho pblico, Ulrich SCHEUNER, Hans SCHNEIDER, Roman SCHNUR (hasta 265 cartas de l hay en el archivo de SCHMITT) y Rudolf SMEND. Tambin Horst EHMKE, socialista y catedrtico, le escribe alabando su obra. Su ltimo gran escrito (ya estamos en 1970) es Politische Theologie, Die Legende von der Erledigung jeder Politischen Theologie, en buena medida una polmica con un antiguo amigo y colega de Bonn, Erik PETERSON Y su obra Der Monotheismus als politisches Problem. Una parte de ella se fijar en su crtica al liberalismo y al Estado burgus de Derecho. Este anlisis, donde de nuevo sale su teora del "verdadero enemigo", le acercaba a la izquierda de la poca, pues tambin SCHMITT teoriz sobre un final del capitalismo. Un maoista de la poca asegur: SCHMITT es el nico autor que se ha pronunciado de forma competente sobre el tema