RESUMEN - javeriana.edu.co · controversia que se presente entre las partes debe ser sometida al...
107
RESUMEN En Colombia, las facultades de los tribunales de arbitramento para pronunciarse sobre las controversias que tengan alguna relación, cualesquiera que ésta sea, con un acto administrativo expedido por la Administración en ejercicio de sus poderes exorbitantes, han sido limitadas injustificadamente por las Altas Cortes del país y por diferentes entidades estatales. Siguiendo la tesis propuesta por la jurisprudencia nacional, se llega a la insostenible conclusión de que una entidad pública que se encuentra enfrentada a un contratista, sólo debe expedir un acto administrativo que desarrolle las potestades excepcionales conferidas por la ley a la Administración Pública, para inhibir el pacto arbitral, desatendiendo arbitraria, unilateral y autoritariamente, la cláusula compromisoria o el compromiso en virtud del cual, cualquier controversia que se presente entre las partes debe ser sometida al conocimiento de un tribunal de arbitramento. Dicha posición no sólo es extremadamente perjudicial para la inversión en el país y, por lo tanto, para la economía y el desarrollo nacional, sino que también es discutible en el ámbito jurídico. Este es precisamente el tema de la presente investigación. El problema jurídico que se plantea se fundamenta en el estudio de las contradicciones en que incurren el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y la Procuraduría General de la Nación al intentar sostener la tesis a que se ha hecho referencia. Partiendo de dichas contradicciones, se llega a la conclusión de que la teoría referida no tiene fundamentos jurídicos reales, desconoce abiertamente los mandatos de la Constitución y la ley, y debe ser revaluada. También se hace un estudio de algunos pronunciamientos de la Contraloría General de la República que, aunque no se pronuncia directamente sobre el tema en estudio, formula algunas reflexiones que inciden en la institución arbitral. Compartimos la teoría de las personas que pregonan la competencia plena de los tribunales de arbitramento en materia de contratación estatal, pues éste es un mecanismo alternativo de solución de controversias que permite una administración de justicia ágil y oportuna, entre muchas cosas más. Sin embargo, si se llegare a tomar la decisión de limitar el arbitramento en
Transcript of RESUMEN - javeriana.edu.co · controversia que se presente entre las partes debe ser sometida al...
RESUMEN
En Colombia, las facultades de los tribunales de arbitramento para pronunciarse sobre las
controversias que tengan alguna relación, cualesquiera que ésta sea, con un acto administrativo
expedido por la Administración en ejercicio de sus poderes exorbitantes, han sido limitadas
injustificadamente por las Altas Cortes del país y por diferentes entidades estatales. Siguiendo la
tesis propuesta por la jurisprudencia nacional, se llega a la insostenible conclusión de que una
entidad pública que se encuentra enfrentada a un contratista, sólo debe expedir un acto
administrativo que desarrolle las potestades excepcionales conferidas por la ley a la
Administración Pública, para inhibir el pacto arbitral, desatendiendo arbitraria, unilateral y
autoritariamente, la cláusula compromisoria o el compromiso en virtud del cual, cualquier
controversia que se presente entre las partes debe ser sometida al conocimiento de un tribunal de
arbitramento.
Dicha posición no sólo es extremadamente perjudicial para la inversión en el país y, por lo tanto,
para la economía y el desarrollo nacional, sino que también es discutible en el ámbito jurídico.
Este es precisamente el tema de la presente investigación. El problema jurídico que se plantea se
fundamenta en el estudio de las contradicciones en que incurren el Consejo de Estado, la Corte
Constitucional y la Procuraduría General de la Nación al intentar sostener la tesis a que se ha
hecho referencia. Partiendo de dichas contradicciones, se llega a la conclusión de que la teoría
referida no tiene fundamentos jurídicos reales, desconoce abiertamente los mandatos de la
Constitución y la ley, y debe ser revaluada. También se hace un estudio de algunos
pronunciamientos de la Contraloría General de la República que, aunque no se pronuncia
directamente sobre el tema en estudio, formula algunas reflexiones que inciden en la institución
arbitral.
Compartimos la teoría de las personas que pregonan la competencia plena de los tribunales de
arbitramento en materia de contratación estatal, pues éste es un mecanismo alternativo de
solución de controversias que permite una administración de justicia ágil y oportuna, entre
muchas cosas más. Sin embargo, si se llegare a tomar la decisión de limitar el arbitramento en
esta área del derecho, esto se debe hacer partiendo de bases jurídicas claras que permitan
garantizar la seguridad jurídica, y no de lineamientos jurisprudenciales confusos y
contradictorios.
Para llegar a la anterior conclusión se hará, en primer lugar, un estudio de la figura del arbitraje
en general, sin hacer referencia a un área específica del derecho. Este estudio parte del análisis
de la noción y las características del arbitramento y del desarrollo histórico de dicha figura en
Colombia, continúa con la cláusula compromisoria y el compromiso, y termina con una breve
exposición sobre la clasificación del arbitraje y las calidades de los árbitros.
Acto seguido, realmente se entra en materia con el capítulo titulado “ARBITRAMENTO EN LA
CONTRATACIÓN ESTATAL EN COLOMBIA”. Este acápite empieza con una descripción del
régimen legal que regula el arbitraje en esta área, y sigue con el análisis de los principales
pronunciamientos del Consejo de Estado y la Procuraduría General de la Nación, que han
sostenido la tesis a la que se hizo referencia al iniciarse esta introducción. Entre otras, se hace
una exposición de las sentencias del 23 de febrero de 2.000 y del 8 de junio del mismo año,
ambas proferidas por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo
de Estado. Reseñados los argumentos expuestos por las corporaciones para sostener su posición,
se evidencian las contradicciones en que incurren en relación con cada uno de ellos. Los
argumentos que se estudian son los siguientes: los árbitros no son verdaderos jueces, la
especialización de la jurisdicción contencioso administrativa, los actos administrativos expedidos
en ejercicio de poderes exorbitantes no son arbitrables por no ser transigibles, las potestades de la
Administración no son negociables, entre otros. Estudiadas las contradicciones, se pasa a
exponer la posición de la Corte Constitucional con respecto al tema
Luego, se hace un estudio del impacto de limitar el arbitramento en la contratación estatal, para
terminar, antes de concluir, con un análisis de los aspectos relevantes del Proyecto de Ley No. 85
de 2.002, que se refiere al arbitramento.
El anterior es el orden que seguirá este trabajo de grado, para llegar a la conclusión anunciada.
2
PROBLEMÁTICA ACTUAL DEL ARBITRAMENTO NACIONAL
EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL
TRABAJO DE GRADO
PRESENTADO POR:
Alexandra Hoyos Pizano
Tatiana Londoño Camargo
DEPARTAMENTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
BOGOTÁ, 5 DE MAYO DE 2.003
3
PROBLEMÁTICA ACTUAL DEL ARBITRAMENTO NACIONAL
EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL
TRABAJO PARA OPTAR AL GRADO DE ABOGADAS
DIRECTOR: Andrés Fernández de Soto Londoño
PRESENTADO POR:
Alexandra Hoyos Pizano
Tatiana Londoño Camargo
DEPARTAMENTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
BOGOTÁ, 5 DE MAYO DE 2.003
4
NOTA DE ADVERTENCIA (Artículo 23 de la Resolución No. 13 de julio de 1.946)
“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en
sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la
moral católica y por que las tesis no contengan ataques personales contra persona
alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia”.
5
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN..........................................................................................................................8
1. EL ARBITRAJE...............................................................................................................10
1.1. Noción y Características del Arbitraje...........................................................................11
1.2. Desarrollo Histórico del Arbitramento en Colombia....................................................19
1.3. Cláusula Compromisoria y Compromiso.......................................................................21
1.4. Clasificación del Arbitramento.......................................................................................23
1.5. Calidades de los Árbitros.................................................................................................30
2. ARBITRAMENTO EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL EN COLOMBIA.............34
2.1. Estructura Legal del Arbitramento en la Contratación Estatal..................................34
2.2. Análisis Jurisprudencial Reciente de la Procedencia del Arbitramento en la
Contratación Estatal.........................................................................................................38
2.2.1. Sentencia del 15 de mayo de 1.992 del Consejo de Estado............................................38
2.2.2. Sentencia del 23 de febrero de 2.000 del Consejo de Estado........................................39
6
2.2.3. Sentencia del 8 de junio de 2.000 del Consejo de Estado..............................................41
2.2.4. Sentencia de 23 de agosto de 2.001 del Consejo de Estado...........................................46
2.2.5. Concepto del 25 de abril de 2.002 del Consejo de Estado.............................................48
2.2.6. Laudo Arbitral del 20 de junio de 2.001.........................................................................51
2.2.7. Concepto del 1 de junio de 2.001 del Ministerio Público..............................................53
2.2.8. Concepto del 20 de junio de 2.001 del Ministerio Público............................................54
2.2.9. Concepto del 21 de junio de 2.001 del Ministerio Público............................................55
2.2.10. Concepto del 29 de junio de 2.001 del Ministerio Público............................................56
2.2.11. Concepto del 14 de diciembre de 2.001 del Ministerio Público....................................58
2.2.12. Concepto del 15 de mayo de 2.002 del Ministerio Público............................................59
2.3. Contradicciones en la Posición del Consejo de Estado y la
Procuraduría.....................................................................................................................60
2.3.1. Los árbitros no son verdaderos jueces...........................................................................61
2.3.2. La especialización de la jurisdicción contencioso administrativa................................70
2.3.3. Los actos administrativos expedidos en ejercicio de poderes exorbitantes no son
arbitrables por no ser transigibles..................................................................................72
2.3.4. Las potestades de la Administración no son negociables..............................................79
2.3.5. Las competencias no se pueden deducir por analogía...................................................82
2.4. Posición de la Corte Constitucional................................................................................84
3. IMPACTO DE LA LIMITACIÓN DEL ARBITRAMENTO EN LA
CONTRATACIÓN ESTATAL.......................................................................................91
4. PROYECTO DE LEY No. 85 DE 2.002.........................................................................93
7
CONCLUSIÓN.............................................................................................................................96
BIBLIOGRAFÍA........................................................................................................................101
8
INTRODUCCIÓN
En Colombia, las facultades de los tribunales de arbitramento para pronunciarse sobre las
controversias que tengan alguna relación, cualesquiera que ésta sea, con un acto administrativo
expedido por la Administración en ejercicio de sus poderes exorbitantes, han sido limitadas
injustificadamente por las altas Cortes del país y por diferentes entidades estatales. Siguiendo la
tesis propuesta por la jurisprudencia nacional, se llega a la insostenible conclusión de que una
entidad pública que se encuentra enfrentada a un contratista, sólo debe expedir un acto
administrativo que desarrolle las potestades excepcionales conferidas por la ley a la
Administración Pública, para inhibir el pacto arbitral, desatendiendo arbitraria, unilateral y
autoritariamente, la cláusula compromisoria o el compromiso en virtud del cual, cualquier
controversia que se presente entre las partes debe ser sometida al conocimiento de un tribunal de
arbitramento.
Dicha posición no sólo es extremadamente perjudicial para la inversión en el país y, por lo tanto,
para la economía y el desarrollo nacional, sino que también es discutible en el ámbito jurídico.
Este es precisamente el tema de la presente investigación. El problema jurídico que se plantea se
fundamenta en el estudio de las contradicciones en que incurren el Consejo de Estado, la Corte
Constitucional y la Procuraduría General de la Nación al intentar sostener la tesis a que se ha
hecho referencia. Partiendo de dichas contradicciones, se llega a la conclusión de que la teoría
referida no tiene fundamentos jurídicos reales, desconoce abiertamente los mandatos de la
Constitución y la ley, y debe ser revaluada. También se hace un estudio de algunos
pronunciamientos de la Contraloría General de la República que, aunque no se pronuncia
directamente sobre el tema en estudio, formula algunas reflexiones que inciden en la institución
arbitral.
Compartimos la teoría de las personas que pregonan la competencia plena de los tribunales de
arbitramento en materia de contratación estatal, pues éste es un mecanismo alternativo de
solución de controversias que permite una administración de justicia ágil y oportuna, entre
muchas cosas más. Sin embargo, si se llegare a tomar la decisión de limitar el arbitramento en
9
esta área del derecho, esto se debe hacer partiendo de bases jurídicas claras que permitan
garantizar la seguridad jurídica, y no de lineamientos jurisprudenciales confusos y
contradictorios.
Para llegar a la anterior conclusión se hará, en primer lugar, un estudio de la figura del arbitraje
en general, sin hacer referencia a un área específica del derecho. Este estudio parte del análisis
de la noción y las características del arbitramento y del desarrollo histórico de dicha figura en
Colombia, continúa con la cláusula compromisoria y el compromiso, y termina con una breve
exposición sobre la clasificación del arbitraje y las calidades de los árbitros.
Acto seguido, realmente se entra en materia con el capítulo titulado “ARBITRAMENTO EN LA
CONTRATACIÓN ESTATAL EN COLOMBIA”. Este acápite empieza con una descripción del
régimen legal que regula el arbitraje en esta área, y sigue con el análisis de los principales
pronunciamientos del Consejo de Estado y la Procuraduría General de la Nación, que han
sostenido la tesis a la que se hizo referencia al iniciarse esta introducción. Entre otras, se hace
una exposición de las sentencias del 23 de febrero de 2.000 y del 8 de junio del mismo año,
ambas proferidas por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo
de Estado. Reseñados los argumentos expuestos por las corporaciones para sostener su posición,
se evidencian las contradicciones en que incurren en relación con cada uno de ellos. Los
argumentos que se estudian son los siguientes: los árbitros no son verdaderos jueces, la
especialización de la jurisdicción contencioso administrativa, los actos administrativos expedidos
en ejercicio de poderes exorbitantes no son arbitrables por no ser transigibles, las potestades de la
Administración no son negociables, entre otros. Estudiadas las contradicciones, se pasa a
exponer la posición de la Corte Constitucional con respecto al tema
Luego, se hace un estudio del impacto de limitar el arbitramento en la contratación estatal, para
terminar, antes de concluir, con un análisis de los aspectos relevantes del Proyecto de Ley No. 85
de 2.002, que se refiere al arbitramento.
El anterior es el orden que seguirá este trabajo de grado, para llegar a la conclusión que se
anunció. Procedemos, ahora, a desarrollarlo.
10
1. EL ARBITRAJE
Los medios alternativos de solución de conflictos cobran cada vez mayor importancia en el
mundo jurídico. Por intermedio de ellos, dos o más personas que se encuentran en situación de
conflicto, separan su controversia de los órganos que administran justicia de forma permanente, y
se someten a una decisión que adoptan entre ellas o que adopta un tercero ajeno al conflicto.
Entre otras cosas, la implementación de estos mecanismos busca descongestionar los despachos
judiciales, agilizar la administración de justicia, dar una mayor garantía en la decisión y
garantizar una mayor especialidad de quienes resuelven la controversia respectiva. Marco
Gerardo Monroy Cabra se pronuncia al respecto de la siguiente manera:
“1. Ventajas. Según R. VALCARCE, las ventajas del arbitraje son las siguientes:
“a) Mayor garantía de la decisión. Al poder nombrar las partes en la controversia los árbitros, se
da la posibilidad de una mayor garantía en la decisión, sin que ello signifique ningún prejuicio
respecto de la jurisdicción ordinaria.
“b) Mayor especialidad. Es usual que las partes escojan a personas especializadas en
determinadas materias y esto las hace más idóneas, que los jueces ordinarios, para emitir una
decisión.
“c) Lentitud del procedimiento ordinario. Ésta es la razón más poderosa para que las partes en
una controversia acudan al arbitraje. Un proceso que demora dos, tres o más años constituye un
grave perjuicio para las partes. Aún los denominados procesos abreviados demoran mucho
tiempo. Se ha repetido que la justicia tardía no es justicia. En cambio, el proceso arbitral es ágil
y rápido.
11
“d) Deseo de no dar publicidad a las divergencias. Si bien la publicidad es un factor a favor de
la justicia, el arbitraje privado permite decidir las controversias en que las partes no desean que el
público conozca el litigio, por cuanto puede redundar en menoscabo de su buen nombre
comercial”.1
Dentro de este contexto surgen figuras como la conciliación y el arbitraje, que es el tema que
interesa a este estudio.
1.1. Noción y Características del Arbitraje
El arbitramento es un mecanismo alternativo de solución de conflictos en el que dos o más partes
que se encuentran enfrentadas deciden, de común acuerdo, someter su controversia al
conocimiento de tribunales de arbitramento, conformados por particulares investidos
transitoriamente de la facultad de impartir justicia en un caso concreto.
El inciso primero del artículo 1 del Decreto 2279 de 1.989, modificado por el artículo 111 de la
Ley 446 de 1.998 señala:
“El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de
carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual quedará transitoriamente
investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo
arbitral”.
Los doctrinantes han estudiado ampliamente el tema del arbitraje. Es del caso transcribir algunos
apartes de estos estudios, en lo que atañe a la noción del arbitramento. Marco Gerardo Monroy
Cabra, en su obra “Arbitraje Comercial Nacional e Internacional”, define el arbitraje de la
siguiente manera:
1 MONROY CABRA, Marco Gerardo, “Arbitraje Comercial Nacional e Internacional”, segunda edición. Legis Editores S.A., Bogotá, 1.998. Páginas 27- 28.
12
“En términos generales, el arbitraje es un método de resolver extrajudicialmente las controversias
que puedan ocurrir, o que hayan surgido entre dos o más partes, mediante la actuación de una o
varias personas (árbitro o árbitros), los cuales derivan sus poderes del acuerdo de las partes, así
como del reconocimiento que la ley hace de su función”.2
Por su parte, Hebe Leonardi de Herbon y Sara Feldstein de Cárdenas, se refieren al tema así:
“El arbitraje es un método de solución de controversias mediante el cual, en ciertas ocasiones, la
ley permite a las partes sustraerse de la intervención de los órganos judiciales estatales.
“Se llaman árbitros, a fin de distinguirlos de los jueces o magistrados”.3
A su vez, la Contraloría General de la República, mediante Concepto proferido el 13 de julio de
2.001 por la Oficina Jurídica, se refirió a la naturaleza jurídica del arbitramento así:
“Anotamos que el mismo se enmarca dentro de un procedimiento jurisdiccional especial, en el
cual por voluntad de las partes se difiere la solución de las controversias transigibles a un cuerpo
colegiado integrado por árbitros, los cuales están investidos transitoriamente de jurisdicción para
proferir una decisión de la misma categoría jurídica de una sentencia judicial, denominada laudo
arbitral”.4
La jurisprudencia también se ha referido, en reiteradas oportunidades, a la delimitación de la
figura que se analiza. Así, la Sentencia C-242 del 20 de mayo de 1.997 de la Corte
Constitucional, sintetiza la noción y las características del arbitramento de la siguiente manera:
“Ahora bien, en forma excepcional, el Constituyente de 1.991 decidió ampliar el ámbito orgánico
y funcional de administración de justicia del Estado hacia otros órdenes, autorizando a los
2 MONROY CABRA, Marco Gerardo, “Arbitraje Comercial Nacional e Internacional”, segunda edición. Legis Editores S.A., Bogotá, 1.998. Página 23. 3 LEONARDO DE HERBON, Hebe y FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara, “Arbitraje Interno e Internacional”. Abeledo- Perrot, Buenos Aires. Página 23.
13
particulares a solucionar las controversias a través de personas que revestidas transitoriamente de
la función de administrar justicia, actúen en la condición de conciliadores o en la de árbitros
habilitados por las partes para que profieran fallos en derecho o en equidad, en los términos que
la misma ley señale. (C.P., art. 116).
“Como se puede observar, estas figuras constituyen mecanismos alternos de administración de
justicia. El arbitramento, que es el que interesa para el caso en estudio, consiste en un mecanismo
jurídico en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de
un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte. Adicionalmente, la
doctrina constitucional lo ha definido: ‘...como aquel por medio del cual una persona o varias a
nombre del estado, en ejercicio de una competencia atribuida por éste y consultando solo el
interés superior del orden jurídico y la justicia, definen el derecho aplicable a un evento concreto,
luego de haber comprobado los hechos y de inferir una consecuencia jurídica, cuyo rasgo esencial
es el efecto del tránsito a cosa juzgada’.
“De la regulación constitucional y de su interpretación se infiere, adicionalmente, que dicha
figura presenta límites respecto de su ámbito material y temporal, en razón a que no todos los
asuntos pueden ser sometidos genéricamente a su conocimiento, como por ejemplo, los
relacionados con el estado civil de las personas, ya que detenta un carácter transitorio para su
realización.
“Las características básicas constitucionales de la actuación arbitral han sido ampliamente
examinadas en la doctrina constitucional, en los términos que se sintetizan a continuación:
1. Los particulares solamente pueden ser investidos de la función de administrar justicia en la
condición de conciliadores o árbitros.
4 Concepto enviado el 13 de julio de 2.001 por Alba Celemín de Rosales, Directora de la Oficina Jurídica de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, a Hernando a Vásquez Rodríguez, Contralor Delegado para Infraestructura Física, Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional.
14
2. El arbitramento es una institución que implica el ejercicio de una actividad jurisdiccional
con carácter de función pública y se concreta en la expedición de fallos en derecho o en
equidad.
3. En la función pública de administrar justicia, los árbitros deben estar habilitados por las
partes en conflicto, en cada caso concreto.
4. El ejercicio arbitral de la función pública de administrar justicia se hace en forma transitoria
y excepcional, dado el propósito y finalidad consistente en la solución en forma amigable
de un determinado conflicto, por lo que las funciones de los árbitros terminan una vez
proferido el laudo arbitral.
5. Corresponde a la Ley definir los términos en los cuales se ejercerá dicha función pública, lo
que supone que el legislador adopte las formas propias del proceso arbitral.
6. Las materias susceptibles de arbitramento son aquellas que pueden ser objeto de su
transacción, es decir, los derechos y bienes patrimoniales respecto de los cuales sus titulares
tienen capacidad legal de disposición.
“Los anteriores lineamientos, constituyen los presupuestos requeridos para asegurar el
funcionamiento de dicha institución, correspondiendo al Legislador la función de establecer el
marco general de dicha regulación (C.P., arts. 116 y 150-23), a fin de determinar las reglas que
regirán el ejercicio de esa competencia, lo cual comprende, entre otros aspectos, determinar el
responsable de efectuarla, el procedimiento a seguir, las materias sujetas a su conocimiento, las
reglas que lo regirán, la forma y efecto de las decisiones allí adoptadas y el control de las mismas.
“Sin embargo, como lo ha precisado la Corte, en los casos no previstos por el Legislador los
particulares podrán fijar de común acuerdo sus propias reglas, para el cabal ejercicio de la
15
función judicial, siempre y cuando se ajusten a los parámetros establecidos constitucional y
legalmente”.5
A su vez, la Sentencia C-163 del 17 de marzo de 1.999 es del siguiente tenor:
“El artículo 115 del Código de Comercio define el arbitraje ordinario (que difiere del
internacional o del laboral) como el ‘mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un
conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda
transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión
denominada laudo arbitral’. Adicionalmente, la doctrina constitucional definió el arbitramento
como ‘un mecanismo jurídico en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus
diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se
adopte’.
“Así pues, la justicia arbitral implica la suscripción voluntaria de un contrato o negocio jurídico,
por medio del cual las partes renuncian a la jurisdicción ordinaria y acuerdan someter la solución
de cuestiones litigiosas, que surgen o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas, a la
decisión de árbitros, para lo cual determinan un procedimiento que ellos establecen o se remiten
al previsto en la ley. Pues bien, este mecanismo alterno de resolución de conflictos fue
expresamente autorizado por el artículo 116 de la Constitución cuando señaló que ‘los
particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la
condición de… árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad’.”6
Por último, la Sentencia C-330 de 2.000 se refiere al tema del arbitramento, así:
“El arbitraje es, entonces, una de las posibilidades a través de las cuales los particulares
administran justicia, pues se les confiere la atribución de resolver conflictos jurídicos, previo
acuerdo de voluntades entre las personas que discuten un derecho. La doctrina constitucional
5 Sentencia C-242 del 20 de mayo de 1.997 de la CORTE CONSTITUCIONAL. Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. Expediente: D-1501. 6 Sentencia C-163 del 17 de marzo de 1.999 de la CORTE COSTITUCIONAL. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero. Expediente: D-2169.
16
define el arbitramento en los siguientes términos: ‘es un mecanismo jurídico en virtud del cual
las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando
anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte’.”7
La Corte Constitucional, dentro de su análisis permanente de la figura del arbitramento, ha sido
enfática al señalar las cuatro características fundamentales del arbitramento, a saber:
voluntariedad, temporalidad, excepcionalidad y procesabilidad.
El arbitraje es voluntario por cuanto solo se puede acudir a él en el evento en que las partes,
previa discusión, decidan de común acuerdo someter sus controversias a un tribunal de
arbitramento constituido para tal fin. De esta forma, una parte no le puede imponer a la otra el
mecanismo alternativo de solución de controversias al que se ha venido haciendo referencia. El
arbitramento solo es viable cuando existe un documento donde las partes renuncian expresamente
a acudir a la justicia ordinaria y pactan someter su conflicto al conocimiento de uno(s) árbitro(s).
Este documento puede revestir una de dos modalidades, la cláusula compromisoria o el
compromiso. Esta clasificación será estudiada en otro aparte de este escrito.
La temporalidad se refiere a la transitoriedad de la justicia arbitral. Es decir, los árbitros asumen
competencia para resolver el caso que se les plantea, pero pierden esa competencia al momento
mismo en que dicho caso se resuelve. En otras palabras, la competencia arbitral se encuentra
limitada al tiempo que se tome el tribunal para resolver el conflicto que se somete a su
consideración.
El arbitraje es excepcional por cuanto no puede extenderse a todas las materias. Esto se ha
entendido en el sentido de que sólo es arbitrable lo que es transigible, y sólo es transigible lo que
es disponible. Por lo tanto, solo se pueden someter a la justicia arbitral los casos en que hay
derechos disponibles en conflicto.
7 Sentencia C-330 del 22 de marzo de 2.000 de la CORTE CONSTITUCIONAL. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz. Expediente: D-2504.
17
Por último, la procesabilidad implica que el trámite arbitral es un verdadero proceso, en toda su
extensión, y, por lo tanto, debe respetar todos los derechos y garantías aplicables a los trámites
que se adelantan en la justicia ordinaria. El debido proceso no puede ser desconocido por el
hecho de sustraer una controversia del conocimiento de los tribunales que administran justicia de
forma permanente.
Las anteriores características fueron expuestas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-330
de 2.000, de la siguiente manera:
“Es posible identificar algunas de las características distintivas de la institución arbitral
(plenamente aplicables al arbitraje laboral), que permitirán entender la manera como opera esta
figura, y descubrir el sentido de la consagración de normas como las acusadas en este proceso:
“a. El arbitramento es voluntario. La decisión de presentar las disputas surgidas en una relación
jurídica ante un tribunal de arbitramento (antes que acudir a los jueces ordinarios), es el resultado
de un acuerdo previo de carácter voluntario y libre efectuado por los contratantes. El
arbitramento, al ser un instrumento jurídico que desplaza a la jurisdicción ordinaria en el
conocimiento de ciertos asuntos, tiene que partir de la base de que es la voluntad de las partes en
conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar.
“Pero del origen voluntario del arbitramento resulta equivocado deducir ‘que el Legislador está
impedido para regular el procedimiento que rige este tipo de mecanismos de solución de
conflictos, pues si bien el acceso a la justicia arbitral es voluntario, la función de administración
de justicia por árbitros deberá desarrollarse en los términos que determine la ley (C.P. art. 116)’.
“Así, el fundamento de esta figura procesal es, entonces, la determinación voluntaria de acudir a
una forma alternativa de resolver conflictos, con la garantía de que, como acontece en los demás
procesos, los derechos consagrados en la Constitución y la ley tienen plena vigencia. Es deber de
las partes, con el propósito de dotar de eficacia a sus determinaciones, establecer con precisión
los efectos que se siguen de acudir a la justicia arbitral y conocer las consecuencias jurídicas y
económicas subsiguientes a su decisión; sólo así se puede hablar de un verdadero acuerdo...
18
“b. El arbitramento es de carácter temporal. No es posible pensar que las atribuciones judiciales
que se confieren a particulares en calidad de árbitros, puedan ejercerse de manera indefinida,
pues de la naturaleza del arbitramento se deriva la existencia de una jurisdicción meramente
transitoria, limitada en el tiempo, a la resolución del conflicto específico que las partes deciden
llevar ante el tribunal. De no ser así, se crearía una jurisdicción paralela a la ordinaria que, con
grave perjuicio del orden público, debilitaría la estructura estatal y menoscabaría la función
pública de administrar justicia. En palabras de la Corte: ‘no es concebible que el ejercicio de la
jurisdicción, como función estatal, se desplace de manera permanente y general a los árbitros y
conciliadores (C.P. art 113)’.
“Y ha reiterado: ‘En el proceso arbitral, el árbitro está investido del poder de administrar justicia,
habilitado para ello por las partes, en forma transitoria, en el negocio sub-lite, sustrayéndolo de la
competencia de la jurisdicción ordinaria, por voluntad de las mismas partes: son ellas quienes
habilitan a los árbitros para fallar, en derecho o en conciencia. Además, los árbitros administran
justicia en los términos que determine la ley, lo cual permite al legislador, v.gr. establecer las
reglas a las cuales debe someterse el proceso arbitral’.
“c. El arbitramento es excepcional. La habilitación de particulares para solucionar conflictos por
medio del arbitramento cuenta también con claras limitaciones materiales, pues no todo problema
jurídico puede ser objeto de un laudo. El legislador ha sido consciente de que la equiparación
funcional que se hace entre los funcionarios del Estado y ciertos ciudadanos, temporalmente
investidos de poder jurisdiccional, no puede extenderse a todas las materias, pues es claro que
existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un particular, así haya
sido voluntariamente designado por las partes enfrentadas.
“...
“d. El arbitramento, tal como ha sido concebido en nuestro ordenamiento jurídico, es una figura
procesal. Cuando la Constitución defiere a los particulares la función de administrar justicia en
calidad de árbitros, les confía, como a todos los demás jueces, la solución de contenciones
19
jurídicas entre las partes en concordancia con la Constitución y las leyes. De ahí que la
institución arbitral en nuestro ordenamiento tenga el carácter de un proceso, que garantiza los
derechos de las partes enfrentadas disponiendo de una serie de etapas y oportunidades para la
discusión de los argumentos, la valoración de las pruebas aportadas y, aun, la propia revisión de
los pronunciamientos hechos por los árbitros.
“El arbitramento es un verdadero procedimiento judicial -en sentido material- y, como tal, está
sometido en todas sus etapas a la estricta aplicación de las normas que regulan este tipo de
actuaciones tanto desde el punto de vista formal como material. Se trata de un mecanismo en el
que han de aplicarse con rigor las garantías del debido proceso aplicables a toda actuación
judicial, pues de nada sirve la inclusión de mecanismos de solución de litigios, adicionales y
alternativos al sistema ordinario contemplado en la legislación, si su aplicación se traduce en el
desconocimiento de derechos constitucionales fundamentales”.8
La Sentencia C-294 de la Corte Constitucional, por su parte, también resalta la voluntariedad del
arbitramento de la siguiente manera:
“De lo expuesto es fácil concluir que el sustento de la justicia arbitral es el acto voluntario y libre
de las partes de acudir a los árbitros, como quiera que el arbitramento tiene que partir de la base
de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros
para actuar. Por consiguiente, la habilitación de los árbitros que realizan las partes contratantes,
es un requisito constitucional imperativo sin el cual no es procedente la justicia arbitral”.9
1.2. Desarrollo Histórico del Arbitramento en Colombia
En la Constitución Nacional de 1.886 no se contempló la institución arbitral como alternativa
para que los particulares separaran su conflicto de los órganos permanentes de administración de
8 Sentencia C- 330 del 22 de marzo de 2.000 de la CORTE CONSTITUCIONAL. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz. Expediente: D-2504. 9 Sentencia C-163 del 17 de marzo de 1.999 de la CORTE CONSTITUCIONAL. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero. Expediente: D-2169.
20
justicia. No obstante, el artículo 58 establecía que podían administrar justicia los demás
tribunales que estableciera la ley. Hasta el año de 1.890, con la expedición de la Ley 105, no se
permitió que las partes le otorgaran competencia a terceros que no fueran jueces de la República.
La Ley 105 permitió someter a la justicia arbitral las controversias transigibles surgidas entre
personas con capacidad de transacción. Partiendo de esta consagración legal, la institución
arbitral se empezó a desarrollar mediante leyes y decretos. Un hito importante en éste desarrollo
lo marcó al Corte Suprema de Justicia quien, en el año de 1.969, sostuvo que la ley podía
organizar o establecer tribunales y juzgados distintos de los previstos en la Constitución.
En el año de 1.989 se dio un gran paso, puesto que el Decreto 2279 de ese año reguló el tema del
arbitramento en su totalidad y derogó todas las normas anteriores a él, entre ellas, las contenidas
en el Código de Comercio y en el Código Civil. El Decreto fue denominado el “Estatuto
Arbitral” y su encabezado es el siguiente:
“DECRETO NUMERO 2279 DE 1.989 POR EL CUAL SE IMPLEMENTAN SISTEMAS DE
SOLUCIÓN DE CONFLICTOS ENTRE PARTICULARES Y SE DICTAN OTRAS
DISPOSICIONES. El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades que
le confiere la Ley 30 de 1.987, y oída la Comisión Asesora en ella establecida, Decreta...”
Con la expedición de la Constitución Política de 1.991, se le dio rango constitucional al arbitraje.
En efecto, la Asamblea Nacional Constituyente aprobó la inclusión de la institución arbitral en el
ordenamiento superior, y el artículo 116 de la Constitución Política de Colombia quedó así:
“La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo
Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los tribunales y los jueces,
administran justicia. También lo hace la justicia penal militar.
“El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.
21
“Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a
determinadas autoridades administrativas. Sin embargo, no les será permitido adelantar la
instrucción de sumarios ni juzgar delitos.
“Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en
la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en
derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. (Subrayamos)
Paralelamente, el Congreso expidió la Ley 23 de 1.991, modificando el Decreto 2279 de 1.989.
Sin embargo, la modificación no fue sustancial y se mantuvo el esquema general de la institución
arbitral.
Por su parte, el Decreto 2651 de 1.991 introdujo a la regulación del arbitramento una
modificación que, en sus inicios, era de carácter transitorio. Sin embargo, con la expedición de la
Ley 446 de 1.998, los cambios incluidos en el Decreto se volvieron, en su gran mayoría,
legislación permanente.
Finalmente, el Decreto 1818 de 1.998 pretendió hacer una compilación omnicomprensiva de
todas las normas que en ese momento regían en materia de arbitramento. No obstante, la
compilación tuvo defectos graves, puesto que se incluyeron normas que estaban derogadas, y se
dejaron de incluir otras que tenían plena vigencia. Ahora bien, se ha determinado que el Decreto
1818 de 1.998 es un simple acto administrativo que, por esa misma razón, no puede afectar las
normas preexistentes. Por lo tanto, los errores cometidos no tienen mayor trascendencia, y las
fuentes de regulación de la institución arbitral continúan siendo las normas que existían con
anterioridad a la expedición del referido Decreto.
En este momento se encuentra en trámite un proyecto de ley que pretende unificar la regulación
que existe en relación con el tema del arbitramento. Este es el Proyecto de Ley No. 85 de 2.002
que, como su encabezado claramente lo dice, constituirá la nueva “Ley General de Arbitraje”.
22
1.3. Cláusula Compromisoria y Compromiso
Como ya se explicó en otro aparte de este escrito, para acceder al arbitramento es necesario que
las partes que se encuentran en conflicto acuerden, de forma expresa y por escrito, someter su
controversia a la decisión de un tribunal de arbitramento, separándola del conocimiento de la
justicia ordinaria. En efecto, son las partes mismas las que le otorgan competencia a los árbitros.
El acuerdo por medio del cual las partes revisten a los árbitros de competencia para resolver el
caso específico que les presentan, puede ser una cláusula compromisoria o un compromiso. En
ambos casos el convenio debe ser expreso y debe constar por escrito, pero las dos modalidades de
acuerdo tienen características propias que las diferencian.
La cláusula compromisoria tiene una característica esencial: es previa al conflicto. Es una
cláusula que se incluye en un contrato o en un documento anexo a él, mediante la cual las partes
pactan que cualquier diferencia que se presente entre ellas en razón de dicho contrato, se debe
someter al conocimiento de un tribunal de arbitramento. La inclusión de una cláusula
compromisoria hace presumir que todas las diferencias que surjan de dicho contrato serán
conocidas por los árbitros respectivos. Sin embargo, es posible que las partes, también de común
acuerdo, introduzcan limitaciones a la cláusula.
La doctrina se ha referido al tema de la cláusula compromisoria. Así, Marco Gerardo Monroy
Cabra la describe con mucha claridad:
“La cláusula compromisoria es un pactum compromittendo, en virtud del cual las partes, en
previsión de futuras diferencias que puedan surgir entre ellas, prevén el arbitraje. Según
REDENTI: ‘La cláusula compromisoria a que se refiere el artículo 808 aparece a su vez como un
acto accesorio o accidental a otro contrato (o relación) principal (de derecho sustancial) con que
las partes contratantes convienen en encomendar y encomiendan (desde ahora para más adelante)
a una o más personas distintas (árbitros) el encargo de decidir las controversias que puedan surgir
entre ellas’.”10
10 MONROY CABRA, Marco Gerardo, “Arbitraje Comercial Nacional e Internacional”, segunda edición. Legis Editores S.A., Bogotá, 1.998. Página 94.
23
El compromiso, a su vez, es un acuerdo que celebran las partes cuando ya se ha presentado un
conflicto entre ellas, para someterlo a la justicia arbitral. A diferencia de la cláusula
compromisoria, en el compromiso sólo se entienden incluidas las diferencias que expresamente
se señalen. La Ley 446 de 1.998 hace una explicación de la figura del compromiso de la
siguiente manera:
“Artículo 117. Compromiso. El artículo 3° del Decreto 2279 de 1.989, quedará así:
“Artículo 3°. El compromiso es un negocio jurídico, por medio del cual las partes involucradas
en un conflicto presente y determinado, convienen resolverlo a través de un tribunal arbitral. El
compromiso podrá estar contenido en cualquier documento como telegramas, télex, fax u otro
medio semejante.
“El documento en donde conste el compromiso deberá contener:
“a) El nombre y domicilio de las partes;
“b) La indicación de las diferencias y conflictos que se someterán al arbitraje;
“c) La indicación del proceso en curso cuando a ello hubiere lugar. En este caso las partes
podrán ampliar o restringir las pretensiones aducidas en aquél”.
Jorge Hernán Gil Echeverri se refiere a la noción del compromiso:
“Mediante el compromiso las partes convienen en someter sus conflictos de intereses presentes y
determinados, relacionados o no con un vínculo contractual, a la justicia arbitral, aún cuando el
asunto ya esté ventilándose ante la justicia ordinaria, siempre que no se haya dictado sentencia de
primera instancia”.11
11 GIL ECHEVERRI, Jorga Hernán, “Curso Práctico de Arbitraje”, primera edición. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1.993. Página 18.
24
1.4. Clasificación del Arbitramento
El arbitraje se puede clasificar desde tres puntos de vista. En primer lugar, desde el trámite que
debe seguir el proceso arbitral; en segundo lugar, desde el tipo de fallo que proferirán los
árbitros; y en tercer lugar, desde la nacionalidad o internacionalidad del arbitramento.
En relación con el trámite que sigue el proceso, el arbitramento puede ser institucional, legal o
independiente. El arbitraje institucional se presenta cuando las partes que se encuentran
enfrentadas han acordado someterse a la regulación procedimental que rige en un Centro de
Arbitraje determinado, como por ejemplo, el de la Cámara de Comercio de Bogotá. Lo anterior
tiene consecuencias muy importantes, entre otras, que en la mayoría de los casos, los honorarios
de las personas que participen en el tribunal se deben limitar por las tasas previamente fijadas por
el Centro de Arbitraje, y que esas mismas personas deben ser escogidas de las listas que reposan
en la institución. Los Centros de Arbitraje son personas jurídicas sin ánimo de lucro que cumplen
la función de colaborar con los tribunales de arbitramento. Son creados con apoyo legal, pero
sólo pueden empezar a cumplir sus funciones cuando obtienen la autorización del Ministerio de
Justicia.
Por otra parte se encuentra el arbitraje legal. Este se presenta en los eventos en que las partes
deciden someterse al régimen procedimental consagrado en la Ley, y en los eventos en que las
partes no pactan nada en relación con el procedimiento.
El arbitraje independiente es aquel en el cual las partes adoptan un procedimiento propio para
adelantar el arbitramento. Este acuerdo es válido siempre y cuando el procedimiento que se pacte
no vulnere el orden público. Ahora bien, la Sentencia del 1 de agosto de 2.002 de la Sección
Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado desconoció esta
última precisión, puesto que anuló el laudo arbitral proferido dentro del tribunal de arbitramento
constituido para dirimir los conflictos suscitados entre la Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P.
y la sociedad Termorío S.A. E.S.P. La anulación se fundamentó en que las partes, en el convenio
25
arbitral, pactaron sujetar sus controversias a las normas procedimentales de la Cámara de
Comercio Internacional (CCI). Si se atendiera a lo señalado anteriormente en el sentido de que es
válido acordar normas de procedimiento independientes, siempre y cuando no se vulnere el orden
público, se llegaría a la conclusión de que Electranta y Termorío podían pactar las normas de la
CCI, sin que lo anterior fuera causal de anulación del convenio. Sin embargo, el Consejo de
Estado llegó a una conclusión distinta, mediante la siguiente interpretación:
“En consecuencia, en la época en que fue celebrado el acuerdo arbitral en cuestión, dado el
régimen de procedimiento que el propio legislador dispuso, tanto para el arbitramento
institucional como para el independiente, es claro que las partes no tenían libertad ni autorización
para pactar las reglas con base en las cuales debía tramitarse el proceso.
“...
“En ese contexto, se tiene entonces, que el acuerdo arbitral de las partes, contenido en el otrosí
número 01 del 15 de enero de 1.998, modificatorio de la cláusula compromisoria originalmente
pactada en el contrato AL- 019/97 por ellas celebrado el 20 de junio de 1.997, se encuentra
viciado de objeto ilícito y, por lo tanto, afectado de nulidad absoluta, por cuanto, a términos de la
legislación vigente a la fecha en que fue suscrito dicho pacto arbitral, si bien aquellas podían
acordar someter las diferencias derivadas del contrato a un tribunal de arbitramento, bien sea que
fuera institucional o independiente, por expresa disposición del artículo 92 de la ley 23 de 1.991,
debía surtirse o tramitarse, en uno u otro caso, con arreglo a las normas de procedimiento
preestablecidas en esa ley y en el decreto- ley 2279 de 1.989, las cuales, dado su carácter de
orden público, son de obligatorio y estricto cumplimiento.
“Sin embargo, con desconocimiento de ese preciso mandato legal, Electranta y Termorío
estipularon que el proceso se desarrollara con arreglo a las normas del reglamento de conciliación
y arbitraje de la CCI, para lo cual, carecían de autorización legal, y menos Electranta en su
condición de entidad estatal.
“...
26
“En consecuencia, como la cláusula compromisoria pactada por Electranta y Termorío adolece
exactamente de ese mismo vicio, esto es, objeto ilícito, en tanto que, mediante ella, las partes
acordaron someter a la decisión de los árbitros las controversias que se derivaran del contrato por
ellas suscrito, con aplicación no de las normas de procedimiento legalmente preestablecidas para
el efecto, sino de un reglamento no previsto ni autorizado en nuestro ordenamiento jurídico, en
aplicación de lo preceptuado en el inciso tercero del artículo 87 del Código Contencioso
Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1.998, y lo dispuesto igualmente
en el artículo 1742 del Código Civil, subrogado por el artículo 2° de la Ley 50 de 1.936, la Sala
declarará la nulidad absoluta e insanable que afecta dicha estipulación del contrato, como quiera
que para ello, la citada nulidad se encuentra plenamente probada y, al propio tiempo, en el
presente proceso actúan las mismas partes que suscribieron el respectivo contrato”.12
(Subrayamos)
Ahora bien, es importante aclarar que la Sentencia transcrita permite deducir que un convenio
arbitral celebrado bajo la normatividad vigente hoy en día, en el cual se pacte el procedimiento de
la CCI para tramitar un tribunal de arbitramento, sería viable, y no daría lugar a la anulación del
laudo proferido en desarrollo de él.
Al tratar el tema de la primera clasificación del arbitramento en legal, institucional e
independiente, la Ley 446 de 1.998, explica:
“Artículo 112. Clases. El artículo 90 de la Ley 23 de 1.991 quedará así:
“Artículo 90. El arbitraje podrá ser independiente, institucional o legal. El arbitraje
independiente es aquel en que las partes acuerdan autónomamente las reglas de procedimiento
aplicables en la solución de su conflicto; institucional, aquel en el que las partes se someten a un
procedimiento establecido por el centro de arbitraje; y, legal, cuando a falta de dicho acuerdo, el
arbitraje se realice conforme a las disposiciones legales vigentes”.
12 Sentencia del 1 de agosto de 2.002 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del CONSEJO DE ESTADO. Consejero Ponente: Dr. Germán Rodríguez Villamizar. Expediente: 21.041.
27
Por su parte, Jorge Hernán Gil Echeverri diferencia las instituciones del arbitraje institucional y
del arbitraje independiente:
“De acuerdo con la forma de funcionamiento del tribunal de arbitramento el arbitraje puede ser:
“Independiente (ad hoc): es aquél en el cual la conformación del tribunal la adelantan las partes,
nombrando directamente los árbitros o delegando este nombramiento en un tercero no
especializado en la materia. El tribunal de arbitramento una vez integrado, discrecionalmente
señala el lugar de su funcionamiento y fija los emolumentos que considere pertinentes.
“Institucional o administrado: es aquél que se inicia, desarrolla y finaliza con el concurso y
administración de una entidad o institución especializada en la materia, la cuál está regida por su
propio reglamento”.13
Por otra parte, el arbitraje se clasifica por el tipo de fallo que deben proferir los árbitros. Las
partes pueden someter su conflicto a un arbitramento en derecho, en equidad o técnico. El
arbitramento en derecho implica que la controversia se debe decidir conforme a las normas
vigentes, excluyendo cualquier otro criterio. Además, exige que los árbitros sean abogados
titulados. El arbitramento en conciencia o en equidad, por su parte, se presenta cuando los
árbitros no están atados por el derecho positivo, sino que fallan de acuerdo con su libre
conocimiento. Por último, el arbitramento técnico implica la prevalencia de la ciencia o del arte.
El artículo 111 de la Ley 446 de 1.998 también se refiere a esta clasificación:
“... El arbitraje puede ser en derecho, en equidad o técnico. El arbitraje en derecho es aquel en el
cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente. En este evento el
Árbitro deberá ser abogado inscrito. El arbitraje en equidad es aquel en que los árbitros deciden
13 GIL ECHEVERRI, Jorge Hernán, “Curso Práctico de Arbitraje”, primera edición. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1.993. Página 12.
28
según el sentido común y la equidad. Cuando los árbitros pronuncian su fallo en razón de sus
específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio, el arbitraje es técnico.
“Parágrafo. En la cláusula compromisoria o en el compromiso, las partes indicarán el tipo de
arbitraje. Si nada se estipula, el fallo será en derecho”.
Hebe Leonardi de Herbon y Sara Feldstein de Cárdenas diferencian el arbitraje en derecho y el
arbitraje en equidad de la siguiente manera:
“a) Arbitraje de derecho
“El árbitro iuris dicta su laudo ajustado a las normas estrictas de un derecho determinado, con
arreglo a la ley y procedimiento fijado.
“b) Arbitraje en equidad
“El árbitro ‘arbitrador o amigable componedor’ resuelve ex aequo et bono, es decir, según su leal
saber y entender dándole la ley en este caso, mayor margen de discrecionalidad en la búsqueda de
solución de la controversia.
“Debe quedar claro que no debe confundirse ‘un mayor margen de discrecionalidad’ con el
apartamiento liso y llano de la ley. Las reglas del debido proceso legal deben mantenerse
firmemente”.14
Por último, Jorge Hernán Gil Echeverri enuncia las nociones del arbitraje en derecho, en equidad
y técnico:
“De acuerdo con los principios en que se fundamenten los árbitros para proferir su decisión, el
arbitraje puede ser:
14 LEONARDI DE HERBON, Hebe y FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara, “Arbitraje Interno e Internacional”. Abeledo- Perrot, Buenos Aires. Páginas 24-25.
29
“En derecho: es aquél en el cual los árbitros deben fundamentar su laudo teniendo en cuenta las
normas sustantivas vigentes y la tarifa legal probatoria.
“En conciencia: es aquél en el cual los árbitros profieren su fallo sin sujeción a la tarifa legal
probatoria. En este arbitraje, los árbitros deciden según su leal saber y entender, aplicando los
principios de la equidad y la verdad sabida y buena fe guardada, pudiendo conciliar las
pretensiones opuestas.
“Técnico: es aquél en el cual los árbitros pronuncian su fallo con fundamento en precisos
conocimientos que deben tener sobre determinada ciencia, arte o profesión, los cuales deberán
aplicar para resolver los conflictos de índole técnica cuya solución se les difiere en el pacto
arbitral”.15
Por último, el arbitraje se clasifica en nacional e internacional. El arbitraje internacional, según
la Ley 315 de 1.996, se presenta cuando las partes así lo acuerdan, siempre y cuando se cumpla
alguno de los siguientes requisitos:
“1. Que las partes, al momento de la celebración del pacto arbitral, tengan su domicilio en
Estados diferentes.
“2. Que el lugar de cumplimiento de aquella parte sustancial de las obligaciones directamente
vinculada con el objeto del litigio se encuentre situado fuera del Estado en el cual las partes
tienen su domicilio principal.
“3. Cuando el lugar del arbitraje se encuentra fuera del Estado en que las partes tienen sus
domicilios, siempre que se hubiera pactado tal eventualidad en el pacto arbitral.
15 GIL ECEHEVERRY, Jorge Hernán, “Curso Práctico de Arbitraje”, primera edición. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1.993. Página 11.
30
“4. Cuando el asunto objeto del pacto arbitral vincule claramente los intereses de más de un
Estado y las partes así lo hayan convenido expresamente.
“5. Cuando la controversia sometida a decisión arbitral afecte directa o inequívocamente los
intereses del comercio internacional”.
El arbitraje interno, por exclusión, se presenta en los demás eventos, en los cuales la ley aplicable
es la que rige en el Estado respectivo, y no es necesario aplicar la figura del exequátur. Marco
Gerardo Monroy Cabra hace una análisis de la distinción entre el arbitraje nacional y el
internacional:
“La importancia de distinguir entre el arbitraje interno y el arbitraje internacional reside en que el
primero está regulado por el ordenamiento sustantivo y procesal interno, mientras que el segundo
supone la aplicación del derecho positivo contenido en fuentes de carácter internacional”. 16
1.5. Calidades de los Árbitros
Los árbitros son terceros ajenos a conflicto que, en desarrollo de una cláusula compromisoria o
un compromiso, deben decidir la controversia que se somete a su consideración. Los árbitros
actúan como verdaderos jueces para el caso concreto, y administran justicia, con todas las
consecuencias que ello conlleva. La Sentencia C-431 del 28 de septiembre de 1.995 de la Corte
Constitucional es clara al respecto:
“Una vez integrado o constituido el Tribunal, los árbitros quedan investidos de la facultad o
poder de administrar justicia en el caso concreto o litigio correspondiente, en el cual profieren
actos jurisdiccionales. En este sentido, los árbitros obran en forma similar a cualquier juez, ya
que mediante un procedimiento preestablecido, deben comprobar los hechos planteados por las
partes, valorar las pruebas aportadas y extraer de ese acervo, una consecuencia definitoria,
16 MONROY CABRA, Marco Gerardo, “Arbitraje Comercial Nacional e Internacional”, segunda edición. Editorial Legis S.A., Bogotá, 1.998, Página 31.
31
contenida en un proveído, denominado laudo arbitral, que formal y materialmente es revestido de
las características de verdadera sentencia, pues se trata de un acto de declaración de certeza del
derecho, que produce efectos de cosa juzgada, toda vez que aunque contra él procede el recurso
de anulación ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial (el cual se circunscribe a causales
relacionadas con vicios de nulidad del pacto arbitral o con excesos u omisiones en la actuación de
los árbitros, sin que trascienda al contenido del mismo), o el extraordinario de revisión ante el
mismo Tribunal”.17
El primer asunto que es importante estudiar es el nombramiento de los árbitros. Los árbitros
deben ser nombrados de la forma que establezca la cláusula compromisoria o el compromiso.
Este acuerdo puede establecer que los árbitros sean nombrados de común acuerdo por las partes,
que es la regla general, pero también puede señalar que delega la facultad de designación en un
tercero. Sin embargo, si en el primer caso las partes no se ponen de acuerdo, o en el segundo
caso el tercero no hace la designación, los árbitros son nombrados por el Centro de Arbitraje
correspondiente, siempre y cuando el convenio arbitral conceda esta posibilidad. Anteriormente,
así el convenio arbitral no estableciera expresamente que los árbitros, en última instancia, serían
nombrados por el Centro de Arbitraje, este era el camino regular que debía seguirse. Sin
embargo, con la expedición de la Sentencia C-1038 de 2.002 de la Corte Constitucional, la
posición fue revaluada y se concluyó que únicamente procede la designación de los árbitros por
parte del Centro de Arbitraje respectivo en los eventos en que dicho Centro esté expresamente
habilitado para ello en la cláusula compromisoria o el compromiso. La Sentencia referida es del
siguiente tenor:
“Según una primera hermenéutica, las propias partes autorizaron en forma previa y expresa al
centro de arbitramento a que realizara la designación de los árbitros, en caso de que ellos no
lograran ponerse de acuerdo al respecto. Esa habilitación al centro pudo ser en forma directa, o
indirecta, si las partes acordaron expresamente aceptar el reglamento del centro, y ese documento
establece que corresponde al centro designar a los árbitros, en aquellos eventos en que las partes
no logren ponerse de acuerdo sobre ese punto. Según la segunda interpretación, las partes no
17 Sentencia C-431 del 28 de septiembre de 1.995 de la CORTE CONSTITUCIONAL. Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. Expediente: D- 870.
32
autorizaron expresamente al centro de arbitramento para realizar la designación, ni en forma
directa, ni de manera indirecta, y la ley, con el fin de favorecer la puesta en marcha del tribunal,
establece una regla supletiva de la voluntad de las partes, en virtud de la cual, el centro procederá
a realizar la designación de los árbitros, en caso de que las partes no logren realizarla.
“Nuevamente la Corte considera que la primera hermenéutica se ajusta plenamente a la Carta,
pues las propias partes han acordado que el centro realice dicha labor, en forma directa o
indirecta. Por el contrario, la segunda posibilidad desconoce el principio de habilitación pues
corresponde a las partes, directamente o por medio de una delegado, designar a los árbitros, por lo
que la ley no puede establecer reglas supletivas que no tomen en cuenta la voluntad expresa de las
partes. Y esto sucede en esta segunda interpretación, pues la ley estaría atribuyendo al centro la
designación de los árbitros, sin que las partes le hubieran conferido a esa entidad dicha atribución.
“Es pues necesario condicionar el alcance de ese aparte, a fin de evitar una interpretación del
mismo que pueda ser contraria al principio de habilitación. Esa expresión será declarada
exequible, pero en el entendido que el Centro podrá designar a los árbitros únicamente si en el
compromiso o cláusula compromisoria las partes lo han autorizado, de manera directa o indirecta,
a realizar dicha designación”.18 (Subrayamos)
La anterior interpretación del ordenamiento conduce a una grave limitación al arbitraje, puesto
que en los eventos en que no se habilitó al Centro de Arbitraje, si las partes no se ponen de
acuerdo en cuanto a los árbitros que conocerán de su controversia, o el tercero designado no hace
el nombramiento, la Sentencia prevé que se debe acudir a la justicia ordinaria para que haga la
designación de los árbitros. Esto conlleva una intromisión de la justicia ordinaria en el trámite
arbitral, intromisión que se ha tratado de abolir a lo largo del tiempo, y que hoy vuelve a aparecer.
En efecto, la Sentencia C-1038 de 2.002 señala:
“Esa regulación pretendía favorecer la instalación de los tribunales de arbitramento, pues el
centro realizaba aquellas designaciones que pudieran faltar. Sin embargo, a pesar de esos
18 Sentencia C- 1038 del 28 de noviembre de 2.002 de la CORTE CONSTITUCIONAL. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Montealegre Lynett. Expediente D- 4066.
33
propósitos loables, esa regulación es contraria al principio de habilitación (CP art. 1126), y por
ello tenía que ser retirada del ordenamiento. Ahora bien, eso no significa que en esas situaciones,
esos tribunales de arbitramento no puedan ser instalados, por las siguientes dos razones: De un
lado, las partes pueden, en cualquier momento, delegar en el centro la designación de los árbitros,
a fin de hacer viable la instalación del tribunal. De otro lado, incluso si las partes no logran
ponerse de acuerdo sobre la designación de los árbitros, esto no significa que por esa razón el
pacto arbitral (sea cláusula compromisoria, o sea compromiso) se torne ineficaz, pues las partes
acordaron acudir al arbitramento para dirimir su litigio. Lo que sucede es que subsiste una disputa
entre ellas sobre la designación concreta de los árbitros. Pero esa controversia no afecta el pacto
arbitral como tal. Se trata pues de una cuestión que debe ser resuelta, y como ésta tiene que ver
con el acceso a la justicia arbitral, se entiende que, conforme a los criterios desarrollados
anteriormente en esta sentencia, la decisión de ese asunto representa el ejercicio de una función
judicial. Ahora bien, como la regla general es que la función judicial es ejercida por los jueces
(CP art. 116), y sólo excepcionalmente por los particulares o por las autoridades administrativas,
entonces se entiende que esta controversia debe ser dirimida por un juez, pues ninguna
disposición atribuye su solución a una autoridad diversa a la judicial. Y como el artículo 12 del
estatuto procesal civil señala que corresponde a la jurisdicción civil todo asunto que no esté
atribuido por ley a otras jurisdicciones, entonces es claro que esta controversia debe ser decidida
por los jueces civiles, y específicamente a los jueces civiles del circuito, pues éstos conocen de los
asuntos que no estén atribuidos a otro juez (C de PC art. 16). Esto muestra pues que, conforme a
la legislación vigente, y en desarrollo de la decisión de exequibilidad condicionada de esta
sentencia, en los casos en que las partes no logren ponerse de acuerdo sobre los árbitros, ni hayan
delegado directa o indirectamente en el centro de arbitramento la designación de los mismos,
corresponderá a la parte interesada dirigirse al juez civil del circuito para que éste, a través de un
trámite breve y sumario, proceda a realizar dicha designación, de conformidad con las listas de los
centros de arbitramento, a fin de asegurar la eficacia del correspondiente pacto arbitral. Como es
obvio, en desarrollo del principio de habilitación, el juez deberá intentar respetar al máximo la
voluntad de las partes”.19 (Subrayamos)
19 Sentencia C- 1038 del 28 de noviembre de 2.002 de la CORTE CONSTITUCIONAL. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Montealegre Lynett. Expediente: D-4066.
34
Los árbitros deben ser ciudadanos colombianos, y si la decisión debe proferirse en derecho,
deben ser abogados. El número de árbitros es determinado por las partes, pero siempre debe ser
impar para evitar que se presente un empate. Ahora bien, si las partes no pactan el numero de
árbitros, serán tres (3) para los tribunales de mayor cuantía, y uno (1) para los tribunales de
menor cuantía. Para efectos del arbitramento no existe la mínima cuantía.
2. ARBITRAMENTO EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL EN COLOMBIA
La jurisprudencia y la doctrina han recorrido un largo camino para determinar la procedencia del
arbitramento en la contratación estatal. Sin embargo, en Colombia, aún no se ha alcanzado una
solución al problema e incluso, esa solución está cada vez más lejana. En efecto, las facultades
con las que cuentan los tribunales de arbitramento constituidos válidamente para fallar una
controversia suscitada en desarrollo de un contrato estatal han sido limitadas injustificadamente
por pronunciamientos de las altas cortes colombianas, y en especial, por el Consejo de Estado.
También son importantes las limitaciones introducidas por la Procuraduría General de la Nación.
Se ha venido excluyendo de la competencia de los árbitros la posibilidad de pronunciarse sobre
una controversia cuando ésta involucra actos administrativos expedidos por la entidad contratante
en ejercicio de potestades excepcionales. Esta posición se ha venido sosteniendo con base en
argumentaciones contradictorias y sin fundamento jurídico alguno.
2.1. Estructura Legal del Arbitramento en la Contratación Estatal
El artículo 116 de la Constitución de 1.991 defiere la regulación del arbitramento íntegra y
exclusivamente a la ley. Por esta razón, es importante hacer un recuento de los preceptos legales
que actualmente regulan el arbitramento en la contratación estatal.
En primer lugar, el artículo 96 de la Ley 23 de 1.991, reafirmado por el artículo 111 de la Ley
446 de 1.998, introdujo la transigibilidad como presupuesto para que una materia fuera arbitrable.
El artículo 96 dice:
“El artículo 1° del Decreto 2279 de 1.989, quedará así:
35
“Artículo 1°. Podrán someterse a arbitramento las controversias susceptibles de transacción que
surjan entre personas capaces de transigir...”
Por su parte, el tenor literal del artículo 111 de la Ley 446 de 1.998 es el siguiente:
“El artículo 1° del Decreto 2279 de 1.989, quedará así:
“Artículo 1°. El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un
conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda
transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión
denominada laudo arbitral...”
Refiriéndose de forma más concreta al tema que se estudia, la Ley 80 de 1.993 hizo una
consagración general de la figura del arbitramento en el ámbito de la contratación estatal. El
Estatuto General de la Contratación Pública se promulgó durante el auge de un movimiento de
desjudicialización de los litigios, que buscaba que fueran las partes mismas las que resolvieran
sus conflictos, evitando el acceso innecesario a la jurisdicción ordinaria. En efecto, el artículo 70
de la Ley es el siguiente tenor:
“En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la
decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del
contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación”.
Por su parte, el artículo 71 de la Ley 80 de 1.993 estableció que cualquiera de las partes de un
contrato estatal podrá solicitarle a la otra la suscripción de un compromiso para convocar un
tribunal de arbitramento que resuelva las diferencias surgidas de dicho contrato.
Es evidente que la Ley 80 de 1.993 no estableció limitación alguna a la procedencia del
arbitramento en la contratación estatal, sino que, al contrario, dejó la puerta abierta para que las
controversias estatales se ventilaran por medio de éste mecanismo alternativo de solución de
36
controversias. La intención del legislador fue clara: permitir que los conflictos surgidos a lo
largo de un contrato estatal pudieran someterse, en cualquier caso, a la justicia arbitral.
El Doctor Ricardo Hoyos Duque, Consejero de Estado, comparte esta apreciación. En su
Salvamento de Voto a la Sentencia del 8 de junio de 2.000 de la Sección Tercera del Consejo de
Estado, señala:
“En relación con el alcance del arbitramento en los contratos estatales, la ley 80 de 1.993 se
abstuvo en forma expresa de establecer algún tipo de restricción y por el contrario, a diferencia de
lo que sucedía en los anteriores estatutos contractuales, amplió notablemente su campo de
aplicación.
“En efecto, el artículo 70 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública
señala que en los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a
la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del
contrato y de su ejecución o desarrollo, terminación o liquidación.
“...
“Frente al claro texto del art. 70 del Estatuto Contractual podría sostenerse de manera lógica y
racional que los actos administrativos en los cuales la administración ejerce su potestad unilateral
de terminación o liquidación, como en el presente caso, escapan a la competencia de la justicia
arbitral? En mi opinión no, porque ello sería contrariar no sólo la letra y el espíritu que alienta la
actual regulación legal del arbitramento sino establecer una justicia capitis diminutia, lo cual
implica la división de al continencia de la causa, que traería a su vez el grave riesgo de que frente
a un mismo punto puedan existir decisiones contradictorias, en detrimento de la seguridad
jurídica”.20 (Subrayamos)
20 Salvamento de Voto del Dr. Ricardo Hoyos Duque a la Sentencia del 8 de junio de 2.000 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del CONSEJO DE ESTADO. Magistrado Ponente: Dr. Alier E. Hernández Enríquez. Expediente: 16.973.
37
Posteriormente se expidió la Ley 418 de 1.997, que fue prorrogada en el tiempo por la Ley 548
de 1.999, y que introdujo una limitación a la procedencia del arbitramento en los conflictos
contractuales de naturaleza estatal, cuando se decretara la caducidad del contrato en los eventos
en que el contratista incurriera en algún tipo de actividad que implicara tratos con grupos al
margen de la ley. Los artículos 90 y 91 de la Ley son del siguiente tenor:
“Artículo 90. El Gobierno podrá decretar la caducidad o decretar la liquidación unilateral de todo
contrato celebrado por una entidad pública, cuando el contratista incurra, con ocasión del contrato
y en relación con las Organizaciones Armadas al margen de la ley, en cualquiera de las siguientes
causales...
“Artículo 91. La declaratoria de caducidad deberá proferirse mediante resolución motivada de la
entidad contratante, haciendo efectivas la cláusula penal y las multas contractuales a que hubiere
lugar. Dicha resolución prestará mérito ejecutivo contra el contratista y las personas que hayan
constituido las respectivas garantías y se hará efectiva por jurisdicción coactiva.
“La notificación de la providencia de caducidad se sujetará a lo dispuesto en el Código
Contencioso Administrativo.
“En firme la providencia de caducidad, se procederá a liquidar el contrato sin que hay lugar al
pago de indemnización alguna a favor del contratista.
“En ningún caso la aplicación de esta cláusula podrá ser sometida a conciliación o a decisión
arbitral.
“Los contratistas a quienes les sea declarada la caducidad quedarán inhabilitados para celebrar
por sí, o por interpuesta persona, contratos con las entidades públicas definidas en la Ley 80 de
1.993”. (Subrayamos)
Hasta el día de hoy la única limitación legal para el arbitramento en la contratación estatal se
impone en el artículo transcrito, puesto que las demás limitaciones han sido introducidas
38
jurisprudencial y doctrinalmente. De esta forma el Consejo de Estado y la Procuraduría han
asumido, de forma ilegítima, el papel de legisladores, siendo que el artículo 116 de la
Constitución Política de 1.991 le delega la función de regular el arbitramento exclusivamente a la
Ley.
2.2. Análisis Jurisprudencial Reciente de la Procedencia del Arbitramento en la
Contratación Estatal
Para entender el problema que se ha venido presentando, es necesario hacer un recuento histórico
de los pronunciamientos del Consejo de Estado colombiano y la Procuraduría General de la
Nación, en relación con la procedencia del arbitramento en la contratación estatal cuando media
un acto administrativo expedido en ejercicio de los poderes exorbitantes de la Administración,
para luego evidenciar las contradicciones argumentativas en que han incurrido dichas
corporaciones a lo largo del tiempo. A lo largo de esta exposición también se hará referencia a la
posición de la Contraloría General de la República que, aunque no se pronuncia directamente
sobre el tema, hace referencia a la institución arbitral.
2.2.1. Sentencia del 15 de mayo de 1.992 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. Daniel Suárez Hernández.
Expediente: 5326. Partes: Carbones de Colombia S.A.- Carbocol y Consorcio Domi
Prodeco- Auxini.
El Consejo de Estado profirió Sentencia el 15 de mayo de 1.992, anulando el laudo arbitral
dictado para dirimir las diferencias derivadas del contrato celebrado entre Carbones de Colombia,
S. A. CARBOCOL y el Consorcio DOMI PRODECO – AUXINI. En esta Sentencia, trata
directamente la cuestión acerca de si los actos administrativos expedidos en uso de los poderes
exorbitantes de la Administración, especialmente la declaratoria de caducidad de un contrato
estatal, pueden o no ser materia arbitral. Sin embargo, y para estudiar tal pronunciamiento, es de
vital importancia tener en cuenta que el contrato que se estudia fue celebrado bajo la vigencia del
39
Decreto 222 de 1.983, que, en su artículo 76, expresamente excluía la declaratoria de caducidad
de los contratos administrativos del arbitramento, cosa que no hace la Ley 80 de 1.993, siendo
éste el ordenamiento vigente en la actualidad.
En tal oportunidad, el Ministerio Público hizo un pronunciamiento en el cual afirmó que según la
Constitución anterior, “corresponde exclusivamente a la jurisdicción de lo contencioso
administrativo el juzgamiento de los actos administrativos”.
Por su parte, el Consejo de Estado afirma que “lo decidido en el correspondiente acto
administrativo no puede ser discutido en el proceso arbitral que se adelante como resultado del
pacto arbitral. Puede afirmarse que en el proceso arbitral caben las disposiciones sobre las
diferencias suscitadas entre las partes acerca de la cuantificación concreta que la administración
haga como consecuencia de las declaraciones de caducidad o terminación, modificación e
interpretación unilaterales, porque lo que la norma prohíbe es que se discuta la aplicación de tales
cláusulas y sus efectos jurídicos, más no las consecuencias económicas de dichos efectos”.
Recalca que “la administración no puede unilateralmente deducir perjuicios a cargo del
contratista incumplido”. Esta posición sostenida por el Consejo de Estado fue modificada
posteriormente con una sentencia en la que se afirma que no puede dividirse la jurisdicción con
miras a prevenir decisiones contradictorias acerca de la misma materia.
La posición plasmada en esta Sentencia resulta completamente clara si se parte, como ya se dijo,
de la base de que bajo la vigencia del decreto 222 de 1.983, la caducidad se encontraba
expresamente excluida, por ley, de las materias susceptibles de ser discutidas dentro de un
tribunal de arbitramento. Es importante tener en cuenta que la Ley 80 de 1.993 derogó
expresamente dicho decreto, y a su vez, dejó por fuera dicha estipulación, afirmando únicamente
que se adelantará el arbitramento conforme a lo estipulado por la ley, y que, más aún, no existe
ninguna ley que excluya de manera directa el arbitramento en los casos en que esté de por medio
un acto administrativo expedido en ejercicio de las potestades exorbitantes.
2.2.2. Sentencia del 23 de febrero de 2.000 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. Germán Rodríguez
40
Villamizar. Expediente: 16.394. Partes: Consorcio Hispano Alemán y Empresa de
Transporte Masivo del Valle de Aburrá- ETMVA.
El 23 de febrero de 2000, el Consejo de Estado sentó una clara posición acerca del tema bajo
estudio, al pronunciarse sobre el recurso de anulación presentado por la ETMVA (Empresa de
Transporte Masivo del Valle de Aburrá) en contra del laudo arbitral proferido por el Tribunal de
Arbitramento constituido para dirimir algunas de las diferencias entre el Consorcio Hispano
Alemán, encargado de construir y poner en funcionamiento el Metro de Medellín, y la propia
ETMVA. El recurso de anulación lo presentó la entidad estatal con base en dos cargos: nulidad
absoluta por objeto o causa ilícito, al pronunciarse supuestamente el tribunal sobre asuntos
vedados a su conocimiento por expresa disposición de la cláusula compromisoria, y nulidad por
recaer sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros.
Es precisamente dentro de éste segundo cargo que se pretende que, por haber sido decretada la
caducidad del contrato por parte de la ETMVA, el laudo que decide acerca del incumplimiento de
ésta (no del contratista), sea declarado nulo, al haber decidido el tribunal, indirectamente, acerca
de la legalidad de dicho acto administrativo. El Consejo de Estado resalta, una vez más, que el
arbitramento puede recaer únicamente sobre materias transigibles sobre las cuáles las partes
tengan capacidad de disposición, y que los actos administrativos decretados por la
Administración en uso de sus poderes exorbitantes no cumplen con dicha condición esencial de
transigibilidad.
Dentro de esta Sentencia se hace un breve recuento jurisprudencial acerca de decisiones previas
del Consejo de Estado que ese refieren a la materia, como la Sentencia del 5 de septiembre de
1.968, en la cual se afirma que “no puede ser objeto de arbitramento lo contemplado como causal
de declaración de caducidad”. En el Concepto 656 del 12 de julio de 1.972, emitido por la Sala
de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se afirma que las cláusulas de caducidad y
compromisoria son en principio excluyentes entre sí, a menos que se pacte sobre cuáles
diferencias recae el arbitramento, pues las estipulaciones de naturaleza puramente contractual,
como lo son las relaciones patrimoniales y financieras de los contratos, sí pueden ser objeto de
decisión arbitral. También se señalan varias providencias de 1.977, como lo son el Concepto de
41
mayo 23, y el Auto del 2 de noviembre de la Sección Tercera, en los cuales se sigue la misma
línea jurisprudencial.
Se afirma también que existen materias que por voluntad del constituyente o por ministerio de la
ley están reservadas a las autoridades normalmente instituidas para ejercer la función
jurisdiccional, pero no hace ninguna mención específica acerca de donde, en la ley o en la
Constitución, dice exactamente que los árbitros tienen vedado emitir decisiones acerca de
contratos en cuya ejecución se haya dictado un acto administrativo emitido con poderes
exorbitantes.
En efecto, llega el Consejo de Estado al punto de sostener que “el ejercicio del poder público no
es una materia susceptible de transacción” y que, por otra parte, sí se puede arbitrar acerca de las
diferencias que surjan sobre situaciones de hecho dentro de un contrato estatal. No queda claro
en ningún momento por qué se anulan entonces los laudos que deciden acerca del
incumplimiento del contrato en cuestión, bien sea por parte de la Administración o del
contratista, siendo esto una situación de hecho que a todas luces es objeto de la cláusula arbitral,
y que no decide en ningún momento, específica o directamente, si el acto administrativo cumple
con los presupuestos de legalidad requeridos por el ordenamiento.
2.2.3. Sentencia del 8 de junio de 2.000 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado con ponencia del Dr. Alier E. Hernández Enríquez.
Expediente: 16.973. Partes: Consorcio Amaya Salazar e Instituto de Valorización de
Manizales- INVAMA-.
Quizás uno de los pronunciamientos del Consejo de Estado que más ampliamente trata el tema es
la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Expediente
No. 16973, Consejero Ponente Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, del 8 de junio de 2000,
que decide sobre el recurso de anulación interpuesto por el Instituto de Valorización de
Manizales- INVAMA- contra el Laudo Arbitral de junio 9 de 1999, dictado dentro del Tribunal
42
de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias entre la citada entidad y el Consorcio
Amaya-Salazar.
Esta sentencia acoge varios principios doctrinarios para dar soporte a su posición, entre los cuales
se encuentran el principio de innegociabilidad del ejercicio de las potestades públicas y el
principio de indisponibilidad de la legalidad de los actos administrativos. El primero de estos
afirma que en un Estado de Derecho, como lo es Colombia, no existen “poderes implícitos ni
competencias deducibles por analogía”. El ejercicio de las potestades públicas es indelegable e
intransferible “salvo norma que lo autorice expresamente”.
Por su parte, el principio de indisponibilidad de la legalidad de los actos administrativos significa
que el Estado no puede despojarse de competencias legales, renunciar a ellas, dejar de ejercerlas
o negociar o transigir sobre la legalidad de los actos administrativos por comprometerse con lo
anterior la soberanía del Estado y el orden público. La legalidad de los actos administrativos
debe ser debatida de acuerdo con el procedimiento establecido para lo anterior en la ley, como lo
son por ejemplo los procesos de nulidad y de nulidad y reestablecimiento del derecho de los actos
administrativos.
El Consejo de Estado dictamina que es la jurisdicción contencioso administrativa la única que
está facultada para juzgar la legalidad de los actos administrativos y los efectos que sean
consecuencia directa de los mismos. La competencia anterior es indelegable, intransferible e
innegociable, al ser una norma imperativa de orden público, y cualquier acuerdo que especifique
lo contrario estará viciado de nulidad absoluta por objeto ilícito.
La justicia arbitral puede ser habilitada para conocer de asuntos transigibles, pero cuando la
Administración hace uso de los poderes exorbitantes que le son otorgados por la ley, se
materializan actos administrativos que sólo pueden ser impugnados ante la jurisdicción
contenciosa y no ante la justicia arbitral por ser materia de orden público.
Legalmente, el arbitramento en Colombia está regulado por la Constitución Política, el Decreto
2279 de 1989, la Ley 446 de 1998, la Ley 23 de 1991, la Ley 80 de 1993 y el Decreto 1818 de
43
1998, que ordenan que éste puede recaer exclusivamente sobre materias susceptibles de
transacción, y no sobre el juzgamiento de la legalidad de los actos administrativos.
Expresamente, la Ley 80 de 1993 en sus artículos 70 y 71 autoriza a los árbitros a resolver
diferencias “por razón de la celebración de un contrato, su ejecución, desarrollo, terminación o
liquidación” y en ningún lugar afirma que puede conocer de la legalidad de los actos
administrativos producidos con ocasión de la relación contractual.
Es indiscutible que la competencia de los árbitros en un proceso de esta índole se deriva de la
voluntad de las partes para el caso en particular. Estas, sin embargo, no pueden otorgar
autorización para conocer sobre materias en las que no tienen capacidad para transigir. La ley es
la única que puede determinar expresamente qué temas pueden ser objeto de un proceso arbitral.
El Consejo de Estado hace entonces un análisis acerca de la obligatoriedad de los actos
administrativos, y continúa con los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia acerca de
la justicia arbitral en la Constitución de 1.886, afirmando que sólo le es posible a los árbitros
decidir acerca de asuntos de interés particular que no pertenezcan al orden público.
Posteriormente, transcribe la prescripción constitucional de 1.991, y recopila la Sentencia C-294
del 6 de julio de 1.995 de la Corte Constitucional, en la cual se afirma que a consideración de la
Corporación, los únicos tres límites con que cuenta la institución arbitral en virtud de lo
consagrado por la Carta son: la transitoriedad de la función de los árbitros, la habilitación dada
por las partes para el fallo arbitral, y que se administrará justicia en estos casos únicamente “en
los términos que determine la ley”. Dice la Corte a renglón seguido: “Pero, no existen otras
limitaciones”.
De lo anterior, el Consejo de Estado parece concluir que no es posible que el arbitramento recaiga
sobre contratos dentro de los cuales existe un acto administrativo expedido por el Estado en
ejercicio de los poderes excepcionales, pues “sólo puede entregarse a la decisión de los árbitros
asuntos susceptibles de transacción” y al estar de por medio el juzgamiento de la legalidad de un
acto administrativo, no hay capacidad de disposición.
44
El Consejo de Estado prosigue con la afirmación de que “la ley autoriza expresamente la
conciliación en asuntos en que están comprometidos actos administrativos”, aclarando a renglón
seguido que “sin embargo, debe recordarse que la conciliación es una figura distinta del
arbitramento”.
De todo lo anterior, el Consejo de Estado concluye que, de conformidad con el estatuto de
contratación estatal vigente en la actualidad, “los actos administrativos que se produzcan en
ejercicio de la actividad contractual solamente pueden ser impugnados judicialmente ante su juez
natural, esto es, ante el juez contencioso administrativo”. Y continúa diciendo que: “En este
contexto y con estas limitaciones, se debe situar e interpretar el artículo 218 del C.C.A en cuanto
autoriza que los procesos contractuales pueden terminar por transacción”.
Finalmente, el Consejo de Estado sienta importantísima jurisprudencia con efectos nefastos para
la contratación estatal en el país, al referirse a la procedencia del recurso extraordinario de
anulación en contra del laudo arbitral proferido en casos en que existen actos administrativos
expedidos en uso de los poderes exorbitantes de la administración.
El Consejo de Estado comienza éste análisis reconociendo que la Ley 80 de 1993 restringió las
causales bajo las cuales procede el recurso, que se encontraban estipuladas en el Decreto 2279 de
1989, vigente hasta ese momento. De esta manera, se eliminó la causal primera del anterior
ordenamiento, que ordenaba la “nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícito”.
Prosigue, sin embargo, afirmando que lo anterior significa a todas luces que las partes no están
facultadas para invocar la anterior causal para interponer el recurso extraordinario de anulación
ante la jurisdicción contenciosa, pero que, por el contrario, el juez está obligado a declarar la
existencia de tal situación de oficio siempre y cuando se encuentre plenamente probada dentro
del proceso, y que dentro del mismo comparezcan las partes que hicieron parte del contrato
estatal o sus causahabientes.
La Corporación hace su deducción del hecho de que el pacto arbitral es una institución
contractual de carácter estatal cuando se obliga dentro del mismo una entidad pública, y que el
artículo 32 de la Ley 446 de 1998 impone al juez administrativo la obligación de declarar de
45
oficio la nulidad absoluta del contrato siempre y cuando se cumplan los dos requisitos enunciados
con anterioridad. Al parecer del Consejo de Estado, el legislador excluye la causal en el Estatuto
de la Contratación Estatal porque, de lo contrario, cercenaría la facultad oficiosa del juez de
decretar la nulidad del pacto al requerir la invocación de la causal por parte del recurrente.
En el caso puntual analizado dentro de la sentencia, se observa que la cláusula compromisoria del
contrato se encuentra viciada de nulidad absoluta, pues para resolver con claridad la reclamación
de pago formulada, se debía analizar la legalidad de los actos administrativos producidos con
ocasión del contrato. El Tribunal de Arbitramento que conoció del conflicto carecía por lo tanto
de competencia para conocer de la legalidad de estos actos y por lo tanto del proceso, siendo
entonces que nulo el compromiso, es nulo el proceso arbitral en su integridad.
En realidad, no se encuentra continuidad o claridad alguna en el hilo que pretende seguir el
Consejo de Estado para llegar del análisis realizado a las presentes conclusiones, y menos aún de
donde deduce que los árbitros no forman parte de la justicia contenciosa, para lo cual no presenta
soporte alguno.
Cuenta dicha sentencia también con un importantísimo concepto contradictorio a la doctrina
acogida por la mayoría del Consejo de Estado, consistente en el Salvamento de Voto del Dr.
Ricardo Hoyos Duque, en donde afirma que el arbitramento es un real equivalente jurisdiccional,
y que participa de todos los atributos propios de la actividad, no obstante que su función sea
meramente transitoria. Afirma que la Ley 80 de 1.993 se abstuvo, a diferencia del ordenamiento
anteriormente vigente, de establecer algún tipo de restricción al arbitramento, y que, sin embargo,
la Ley 418 de 1.997 sí incluye una específica, al establecer como nueva causal de caducidad del
contrato estatal la relación con grupos armados al margen de la ley, sobre la cual no es posible
arbitrar. Resulta posible suponer, entonces, que al existir una ley que expresamente excluye sólo
cierto tipo de actos administrativos de caducidad de la posibilidad del arbitramento, los demás sí
son susceptibles de ser conocidos por la justicia arbitral. Todo lo anterior deducido mediante el
uso de un simple y mínimo ejercicio hermenéutico.
46
Finalmente, concluye el Consejero exponiendo el desarrollo jurisprudencial sobre el
reconocimiento expreso de la ley a la posibilidad de conciliar y transigir en eventos en los cuales
haya de por medio un acto administrativo expedido en uso de los poderes exorbitantes de la
Administración, y afirma que, por lo tanto, dichos actos son transigibles y arbitrables, contrario a
lo que anuncia el Consejo de Estado en la presente Sentencia.
2.2.4. Sentencia del 23 de agosto de 2.001 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, con ponencia de la Dra. Maria Elena Giraldo
Gómez. Expediente: 19.090. Partes: Instituto de Desarrollo Urbano y Sociedad World
Parking S.A.
Otra Sentencia del Consejo de Estado que trata directamente el tema sub-exánime fue
pronunciada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejero
Ponente Maria Elena Giraldo Gómez, el 23 de agosto de 2001, refiriéndose al recurso de
anulación interpuesto contra el laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento
constituido para dirimir las diferencias surgidas entre el Instituto de Desarrollo Urbano- IDU- y la
Sociedad World Parking, S.A.
En primer lugar, es importante traducir la consideración del laudo que trata acerca de la
competencia del tribunal para conocer de la controversia. Los árbitros destacaron que, a
diferencia de la posición del Consejo de Estado, las partes en un contrato estatal celebrado
durante la vigencia de la Ley 80 de 1.993 sí pueden someter a un tribunal de arbitramento
cualquier controversia, en virtud de lo dispuesto por la Constitución y la ley. Afirman que las
pretensiones sometidas a su conocimiento se relacionan con el defectuoso cumplimiento de
obligaciones contractuales y no directamente con la revisión de la legalidad de los actos
administrativos de caducidad y de liquidación.
Ahora bien, el Consejo de Estado inicia su examen del tema citando el artículo 116 de la
Constitución Política, en el cual se afirma que los particulares podrán administrar justicia
temporalmente en la forma de árbitros y en los términos que determine la ley. Prosigue diciendo
47
que el Congreso de la República delimitó la competencia de los árbitros mediante la Ley 23 de
1.991, artículo 96, al disponer que podrán someterse a arbitramento las controversias susceptibles
de transacción que surjan entre personas capaces de transigir, lo cual reafirma posteriormente el
artículo 111 de la ley 446 de 1.998.
Prosigue el Consejo de Estado haciendo la siguiente deducción: el artículo 70 de la ley 80 de
1.993 afirma que se pueden someter a la decisión de los árbitros las diferencias surgidas por
razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación. Sin
embargo, los actos administrativos producidos con motivo de la actividad contractual sólo serán
susceptibles del recurso de reposición y el ejercicio de la acción contractual, y son de obligatorio
cumplimiento mientras no sean suspendidos o anulados por la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.
Se encuentra acá una sustentación nueva del Consejo de Estado a la controversia bajo cuestión,
pues la única manera en que la Administración puede expresar su voluntad, bien sea dentro de un
contrato estatal o por fuera de él, es mediante los actos administrativos. El tribunal simplemente
decide acerca de situaciones de hecho que se presentaron dentro de las diferentes etapas de la
contratación estatal, que obviamente son efectos directos o indirectos de actos administrativos
expedidos por la entidad contratante. Si la entidad no expidiera actos administrativos, no existiría
ningún contrato o acto jurídico, puesto que no habría manifestación de la voluntad de la
Administración, y si no se puede arbitrar en ningún caso en que haya de por medio un acto
administrativo, la figura del arbitramento dentro de la contratación estatal sería totalmente
superflua, lo cual es, obviamente, un contrasentido hermenéutico.
A renglón seguido, el Consejo de Estado hace un breve recuento de las posiciones que ha
sostenido acerca de la materia, pues a partir de la Sentencia del 15 de mayo de 1.992, sostuvo que
las partes podían válidamente atribuir competencia a los jueces arbitrales para conocer de las
consecuencias económicas de los efectos producidos por los actos administrativos. Sin embargo,
después de la Sentencia del 16 de junio de 1.997, se dio un cambio de jurisdicción, pues el
Consejo de Estado precisó que no era posible que tanto la justicia arbitral como la contencioso
48
administrativa pudieran conocer y decidir sobre la misma materia con miras a lograr plenitud e
integridad de la jurisdicción y de evitar posibles decisiones contradictorias.
Continúa diciendo que sólo son materia de arbitramento los asuntos transigibles, y que, al ser de
orden público la legalidad de los actos administrativos, sobre estos no se puede arbitrar.
Finalmente, como ya se ha señalado, el Consejero Ricardo Hoyos Duque formula un Salvamento
de Voto, sosteniendo la posición que en el presente estudio se alega. Afirma que la Ley 80 de
1.993 se abstuvo de establecer restricciones a las materias objeto de arbitramento y que amplió
notablemente dicho campo de aplicación. Resalta, además, que la competencia del juez arbitral
es plena, y que su función es impartir justicia de la misma manera en que lo hacen los órganos
investidos de esa autoridad, estándose así en presencia de un equivalente jurisdiccional frente al
cual no existe ninguna razón constitucional para imponerle límites a su función.
Para terminar, el Consejero subraya una contradicción en la cual incurrió la Corte Constitucional
en su Sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2000 al pronunciarse sobre el tema, lo cual se presta
para claras confusiones. Resalta simplemente lo dicho por la institución, lo cual muestra por sí
solo el evidente error: “Las consideraciones de tipo económico no pueden justificar una
separación de competencias entre la jurisdicción contenciosa y los árbitros, que permita a estos
últimos pronunciarse sobre el aspecto económico de la decisión unilateral de la administración”.
A renglón seguido dice: “Significa lo anterior que cuando la materia sujeta a decisión de los
árbitros, se refiere exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa
un acto administrativo, estos podrán pronunciarse como jueces de carácter transitorio”. Siendo
evidente la contradicción, y que no existe posición clara al respecto, el Consejero termina
afirmando que, en su parecer, sí pueden someterse al arbitramento tales cuestiones.
2.2.5. Concepto del 25 de abril de 2.002 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado, con ponencia de la Dra. Susana Montes. Expediente: 1417. Actor: Ministro del
Interior.
49
Esta providencia pertenece a la Sala de Consulta y Servicio Civil, tiene como fecha el 25 de abril
de 2.002, y el Consejero Ponente es la Dra. Susana Montes. La contestación a la consulta
realizada con ocasión de la liquidación del contrato celebrado en 1.995 entre el Valle del Cauca y
la sociedad concesionaria Concesiones de Infraestructura, S. A. CISA trata directamente el tema
de la oportunidad de la liquidación unilateral y de la posibilidad de liquidación bilateral dentro
del trámite del recurso de reposición contra la liquidación unilateral. Sin embargo, se ve
íntimamente relacionado con el tema en cuestión, teniendo en cuenta que en dicho caso se tiene
como situación de hecho que, al fracasar la liquidación bilateral, se convino diferir a un tribunal
de arbitramento la misma, contando en este caso tanto con una cláusula compromisoria dentro del
contrato, como con un acuerdo de compromiso específico para esta segunda oportunidad. Tras
haber sido presentada la demanda en el centro de arbitraje y haber sido admitida, el apoderado del
Valle interpuso un recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, el cual fue
denegado. Sin embargo, el gobernador del departamento profirió una resolución liquidando
unilateralmente el contrato. Claramente, se desconoció la cláusula compromisoria existente
dentro del contrato inicial, así como el acuerdo de compromiso celebrado posteriormente entre
las partes.
En primer lugar, es menester resaltar el hecho de que el Consejo de Estado afirma en esta
Sentencia que la liquidación unilateral de los contratos administrativos por parte de la
Administración no constituye un poder exorbitante de la misma, y cita para sustentar tal propósito
el laudo proferido por el Tribunal de Arbitramento que decidió la controversia entre Diego
Fernando Londoño Reyes y la Comisión Nacional de Televisión.
Ahora bien, el Consejo de Estado dentro de sus consideraciones procede a afirmar que la base de
la contratación estatal es el mutuo acuerdo, y que, por lo tanto, la liquidación unilateral de los
contratos es una opción subsidiaria y viable sólo en caso de que el contratista no se presente a la
liquidación del contrato, o cuando las partes no se ponen de acuerdo en dicha liquidación. Sin
embargo, cuando por virtud del principio de la autonomía de la voluntad de las partes se somete
la liquidación del contrato a un tercero fijado por ellos mismos, como ocurre en el caso bajo
cuestión, ésta se convierte en una obligación contraída por las partes, la cual no puede ser
desconocida unilateralmente por ninguna de ellas.
50
Aún más, afirma el Consejo de Estado que se entiende que las actuaciones del gobernador al
liquidar unilateralmente el contrato y entablar la nulidad de la cláusula y el acuerdo, fueron para
obstruir el normal funcionamiento del tribunal de arbitramento convocado por el contratista en
desarrollo del acuerdo especial y de la cláusula compromisoria. Se afirma que el gobernador (la
Administración) no tiene en ningún momento la potestad para deshacer unilateralmente los
contratos que ha celebrado.
El Consejo de Estado confirma con posterioridad que la demanda instaurada ante la Jurisdicción
de lo Contencioso Administrativo por la nulidad de la cláusula y el acuerdo, no puede ser
utilizada para desconocer lo pactado mientras que la justicia profiere el fallo.
Tras lo anterior, la Consejera menciona el concepto emitido por la Corte Constitucional, Sala 4ª,
Revisión T121-2002, febrero 22 de 2002, expediente T-505327, en el cual la Corporación afirma
que la cláusula compromisoria es un acuerdo entre partes, luego su cumplimiento no es un acto
de voluntad sino, por el contrario, una obligación contraída. La renuencia de la Administración a
dar cumplimiento a lo anterior constituye un acto arbitrario que viola tanto el contrato, como los
principios de buena fe y transparencia administrativa.
Ahora bien, tras haber planteado lo anterior, es claro que aunque dicha Sentencia no hace
referencia directa al tema de los poderes exorbitantes de la Administración, sí tiene relevancia
directa con el tema, puesto que afirma que una vez establecido el juez del contrato mediante una
cláusula compromisoria o mediante un compromiso de arbitramento, la Administración no puede
desconocer dicha fijación unilateralmente, expidiendo un acto administrativo en ejercicio de sus
poderes exorbitantes o por medio de ningún otro mecanismo, tal como la liquidación unilateral
del contrato. Esto lo afirma claramente el Consejo de Estado al señalar que no era procedente la
liquidación unilateral, ya que existía acuerdo expreso para solicitar al juez del contrato, que era
precisamente el Tribunal de Arbitramento, su liquidación, y el acuerdo es obligatorio para las
partes que lo suscribieron.
51
En resumidas cuentas, mediante la providencia que resuelve la presente consulta, el Consejo de
Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, plasma claramente una posición dentro de la cual la
cláusula compromisoria y el acuerdo de compromiso se constituyen en obligaciones concretas
para ambas partes, y no pueden, por lo tanto, ser unilateralmente desconocidas por la
Administración mediante la utilización de mecanismos o toma de decisiones meramente
unilaterales. Dichas decisiones pueden ser utilizadas por la Administración única y
exclusivamente en caso de que no exista ninguna de las anteriores, pues existe una ausencia de la
obligación concreta de utilizar al tribunal de arbitramento como juez del contrato.
Este Concepto, a diferencia de las demás Sentencias, establece una posición clara y coherente en
relación con la procedencia del arbitramento en la contratación estatal. Sin embargo, como la
Sentencia afirma que la liquidación unilateral no es una potestad excepcional, no arroja mucha
luz sobre el tema que se está analizando.
2.2.6. Laudo Arbitral dictado el 20 de junio de 2.001 dentro del Tribunal de Arbitramento
constituido para dirimir las diferencias entre la Unión Temporal conformada por las
sociedades Distral S.A., CMD S.A. y el Consorcio Tito Martelo- Pavicón Ltda., y la
Empresa Colombiana de Petróleos- ECOPETROL-. (Árbitros: David Luna Bisbal, Luis
Fernando Villegas Gutiérrez y Enrique Vargas Lleras)
El Laudo Arbitral dictado por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias
entre la Unión Temporal conformada por las sociedades Distrital, S.A., CMD S.A., y el
Consorcio Tito Marcelo, Pavicón Ltda., contra la Empresa Colombiana de Petróleos
ECOPETROL, también trata brevemente el tema bajo análisis.
El Tribunal debe pronunciarse acerca de la existencia y validez de un supuesto contrato de
transacción celebrado entre las partes. Dicho contrato recae sobre una serie de hechos dentro de
los cuales se incluye una declaratoria de caducidad del contrato por parte de ECOPETROL.
Dicha declaratoria de caducidad fue expedida con posterioridad a la iniciación del Tribunal de
Arbitramento. Así lo reconoce expresamente el laudo que se estudia:
52
“Es notorio en el presente caso el hecho de que ECOPETROL hubiera producido la caducidad del
Contrato VIT-020-97, del Accesorio No. 2 y del Otrosí No.1, cuando ya se sabía demandado por
el Contratista.
“En relación con esta situación, sostuvo el Consejo de Estado, Sección Tercera, en Sentencia del
27 de Septiembre de 1990, Magistrado Ponente Doctor Carlos Betancourt Jaramillo lo siguiente:
‘Pues bien, si bien es cierto en el campo contractual no existe una normatividad como la que
opera en la esfera de los actos administrativos en que la administración perderá la competencia
para revocar sus actos cuando la jurisdicción admita la demanda contra éstos (CCA, art. 71), la
aplicación de un principio similar en aquel campo no puede ser exótica cuando esa conducta
revela fines retaliatorios que puedan configurar una desviación de poder. Puede pensarse que si
ya la administración estaba demandada debió abstenerse de hacer el pronunciamiento que hizo,
porque precisamente el asunto ya se había llevado a conocimiento de los jueces, a instancias de la
parte que podía hacerlo por carecer de poderes exorbitantes. Por ese motivo, al estar cuestionado
ya el cumplimiento ante el juez del contrato, la administración debió ser especialmente cuidadosa
al dictar ese auto de terminación, porque su ejercicio fácilmente hacía inferir esa desviación’.”
El Laudo Arbitral inicia citando la posición actual del Consejo de Estado respecto de la
competencia de los Tribunales de Arbitramento en asuntos en los cuales existan actos
administrativos expedidos con poderes exorbitantes. Reafirma la teoría según la cual tal
competencia reside exclusivamente en la jurisdicción contencioso administrativa de carácter
permanente, y no de quienes hacen parte de ella de manera temporal o transitoria. El Tribunal
acoge esta posición sin ningún miramiento adicional.
Sin embargo, declara su competencia en el caso bajo cuestión, pues afirma que se está
pronunciando acerca de la existencia de un contrato de transacción y no sobre la legalidad del
acto de declaratoria de caducidad, asunto que sí sería de competencia exclusiva de los jueces
naturales de la jurisdicción, así se encuentren interrelacionados los dos asuntos.
53
No obstante esta sustentación dada por el Tribunal, se encuentra una contradicción latente con la
posición que el Consejo de Estado pretende acoger, pues al pronunciarse positivamente acerca de
la validez del contrato que transige un asunto en el cual existe un acto administrativo expedido en
uso de poderes exorbitantes del Estado, está admitiendo la posibilidad de que los particulares y la
administración transijan sobre este tipo de actos, convirtiéndolos en posibles objetos de
arbitramento.
2.2.7. Concepto proferido por el Ministerio Público el 1 de junio de 2.001, dentro del Recurso
de Anulación interpuesto para dejar sin efectos el Laudo Arbitral proferido por el Tribunal
de Arbitramento constituido para dirimir las controversias entre el Instituto de Desarrollo
Urbano y World Parking S.A.
Este Concepto fue proferido en desarrollo del trámite del Recurso de Anulación interpuesto por el
Instituto de Desarrollo Urbano en contra del Laudo Arbitral proferido el 25 de agosto de 2.000
por el Tribunal de Arbitramento de World Parking S.A. contra el IDU. La Delegada del
Ministerio Público considera que se configura la causal del Recurso de Anulación que se concreta
en que el laudo recaiga sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros, puesto que el
Tribunal de Arbitramento se pronunció sobre el contenido de un acto administrativo plenamente
válido, desconociendo su obligatoriedad. El Concepto es del siguiente tenor:
“Frente a las anteriores pretensiones, la entidad convocada propuso la excepción de falta de
competencia del Tribunal para decidir respecto de algunas... por cuanto esos valores se
fundamentan en actos administrativos expedidos por el IDU a través de los cuales declaró la
caducidad del contrato y lo liquidó unilateralmente, actos que se encuentran en firme y gozan de
la presunción de validez, por lo cual mediando esos actos administrativos ejecutoriados, no podía
el Tribunal condenar al pago de las sumas reclamadas como daño emergente y lucro cesante
derivados de esos actos, ni pronunciarse sobre la validez de los mismos...”.
Sostiene la Delegada del Ministerio Público que la liquidación unilateral efectuada por el
Instituto de Desarrollo Urbano constituye una decisión de la Administración mediante la cual
54
manifiesta su voluntad, y que constituye un verdadero acto administrativo plenamente válido, que
no puede ser desconocido hasta tanto no sea declarada su nulidad por la jurisdicción de lo
contencioso administrativo. Continúa argumentando que el Tribunal de Arbitramento modificó
el contenido de la resolución de liquidación unilateral al deducir una obligación a cargo del
Instituto de Desarrollo Urbano, que no estaba contemplada en dicho acto administrativo. Afirma
el Concepto que los árbitros, so pretexto de pronunciarse sobre un simple incumplimiento
contractual del IDU, desvirtuaron y desconocieron lo decidido por la entidad en la liquidación
unilateral, sin ser competentes para ello.
2.2.8. Concepto proferido por el Ministerio Público dentro del Recurso de Anulación interpuesto
para dejar sin efectos el Laudo Arbitral proferido el 20 de junio de 2.001 en el Tribunal de
Arbitramento constituido para dirimir las controversias presentadas entre la Unión
Temporal conformada por las sociedades Distral S.A., CMD S.A. y el Consorcio Tito
Martelo- Pavicón Ltda., y la Empresa Colombiana de Petróleos- ECOPETROL.
El Ministerio Público emite su concepto dentro del laudo que decide las diferencias presentadas
entre las partes anteriormente mencionadas. Comienza por reafirmar la posición sostenida por el
Consejo de Estado, que ha sido expuesta a lo largo de este escrito. Señala que los árbitros
únicamente pueden recibir competencia para decidir acerca de asuntos relacionados con los
efectos patrimoniales de un contrato en particular, y no sobre materias que comprometan la
soberanía del Estado ni el orden público. En caso dado de que se pretenda determinar la
legalidad de un acto administrativo expedido en ejercicio de poderes exorbitantes, sería la
jurisdicción contenciosa administrativa la única competente para realizar tal tarea, y no un
tribunal de arbitramento. Sostiene la Procuraduría que en los eventos en que haya un acto
administrativo de esta índole expedido dentro del desarrollo de un contrato estatal, y se sometan
las controversias surgidas de dicho contrato a un tribunal de arbitramento, los árbitros respectivos
deben proferir un laudo de carácter inhibitorio.
El Ministerio Público reafirma su teoría transcribiendo jurisprudencia del Consejo de Estado que
se refiere a la competencia de los tribunales de arbitramento para decidir conflictos de carácter
55
transigible, mas no para definir controversias que involucren actos administrativos expedidos en
ejercicio de poderes exorbitantes.
Los pronunciamientos de la Procuraduría en los tribunales de arbitramento han sido considerados
por muchos como una intromisión indebida en la justicia arbitral, que tampoco tiene fundamento
jurídico alguno. Ahora bien, el Ministerio Público alega que su participación en los tribunales de
arbitramento pretende velar por el interés público. En cualquier caso, se deben estudiar los
pronunciamientos respectivos para alcanzar algún tipo de conclusión con respecto al tema que se
plantea en este estudio.
2.2.9. Concepto proferido por el Ministerio Público el 21 de junio de 2001 dentro del Recurso
de Anulación interpuesto para dejar sin efectos el Laudo Arbitral proferido por el Tribunal
de Arbitramento constituido para dirimir las controversias entre el Consorcio Carlos Julio
Rivera y José Fernando Peñaloza Rengifo y la Universidad del Tolima el 25 de agosto de
2000.
La Delegada del Ministerio Público que tuvo conocimiento de la mencionada controversia
consideró que el recurso estaba llamado a prosperar y que en consecuencia, debía proceder la
declaratoria de nulidad del laudo arbitral entre otras razones, por la falta de competencia del
Tribunal para conocer del asunto bajo cuestión al haber un acto administrativo de por medio. Cita
el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 que establece que: “Los actos administrativos que se
produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de
reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código
Contenciosos Administrativo”.
Continúa la Delegada su análisis transcribiendo apartes de la sentencia proferida por el Consejo
de Estado el 8 de junio de 2000, dentro de los cuales se resalta uno que expresa: “Y no se podrá
argumentar que los Tribunales de Arbitramento, para el evento del juzgamiento en materias
atañederas a los contratos estatales, son jueces administrativos, porque tal jurisdicción está
perfectamente delimitada por la ley...estatutaria de la administración de justicia, que señala, con
56
una precisión que aleja toda duda, los órganos que integran esta jurisdicción”. Se nombran como
órganos exclusivos que integran la jurisdicción contenciosa al Consejo de Estado, los Tribunales
Administrativos y los Juzgados Administrativos.
El Ministerio Público hace entonces una afirmación de que la materia bajo estudio atañe
exclusivamente al juez contencioso administrativo, y no a “particulares que, aunque investidos
transitoriamente de la función pública de administrar justicia, no dejan de serlo”. Estos
particulares sí pueden, sin embargo, analizar el contenido de los actos administrativos proferidos
con ocasión del contrato en conflicto, pero de una manera meramente tangencial, tal y como lo ha
sostenido en varias ocasiones el Consejo de Estado.
A renglón seguido, se dictamina que el demandante equivocó la vía procedente para reconocer
sus pretensiones al existir un acto administrativo plenamente válido y en firme, pues los árbitros
desconocieron el contenido de esta decisión y analizaron las peticiones del convocante “como si
la Administración no hubiera ya producido su manifestación unilateral sobre los mismos puntos”.
Concluye el Ministerio Público defendiendo la tesis bajo la cual así las partes del contrato no
señalen en la cláusula compromisoria límites a las facultades otorgadas a los árbitros en caso de
suscitarse una controversia, dichas facultades no son absolutas, pues existen temas y materias que
el legislador excluye del juzgamiento arbitral. Se llega a la conclusión absurda de que los árbitros
desconocieron la firmeza del acto administrativo de liquidación unilateral emitido por la
Universidad del Tolima, razón por la cual, “rebasaron los límites permitidos a su actuación
excepcional como administradores de justicia”. De esta manera, deja claro el Ministerio Público
que adopta la posición según la cual los árbitros no son verdaderos jueces ni forman parte
transitoriamente de la jurisdicción contenciosa, sino que no obstante sus facultades temporales de
administrar justicia, continúan teniendo la calidad indiscutible de simples particulares.
2.2.10. Concepto proferido por el Ministerio Público el 29 de junio de 2.001 dentro del Recurso
de Anulación interpuesto para dejar sin efectos el Laudo Arbitral proferido dentro del
57
Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias entre el Departamento
del Tolima y Tito Marcelo.
El Departamento del Tolima presentó Recurso de Anulación en contra del Laudo Arbitral
proferido el 10 de octubre de 2.000 por el Tribunal de Arbitramento de Tito Marcelo contra el
Departamento del Tolima. Fue durante el trámite de dicho Recurso de Anulación que se emitió el
concepto que se menciona, en el cual la Delegada del Ministerio Público considera que el
Recurso no debe prosperar.
El Concepto sostiene la tesis que se ha venido esbozando a lo largo de la exposición del
desarrollo jurisprudencial, en el sentido de afirmar que la legalidad de los actos administrativos
no es disponible y que, por lo tanto, su juzgamiento le está vedado a los árbitros por estar
reservado exclusivamente a la jurisdicción contencioso administrativa. Sin embargo, sostiene la
Delegada del Ministerio Público que en el presente caso se excluyeron del conocimiento de los
árbitros, en la cláusula arbitral, los temas que podrían tener relación alguna con la legalidad de
los actos administrativos y que, por lo tanto, el Recurso de Anulación debe ser denegado.
La exposición del Ministerio Público continúa señalando que la única limitación legal para
someter un conflicto a la figura del arbitramento, es que el mismo sea transigible, y que dicha
limitación es plenamente aplicable al ámbito de la contratación estatal. Reitera que la legalidad
de los actos administrativos no es transigible, y para sustentar su argumento, transcribe apartes de
la Sentencia del 23 de febrero de 2.000 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, a la que se hizo referencia anteriormente en este escrito.
Por último, sostiene que las demás controversias de contenido patrimonial pueden ser sometidas
al conocimiento y decisión arbitral, y aplica dicha conclusión al caso que estudia, así:
“Ahora, en el presente caso, se observa como de un lado, en la cláusula compromisoria contenida
en el contrato de obra que celebraron las partes no se atribuyó a los árbitros el conocimiento o
juzgamiento de acto administrativo alguno, ni en la demanda presentada en la convocatoria del
tribunal de arbitramento por el señor Tito Marcelo se solicitó pronunciamiento sobre la legalidad
de una decisión administrativa; es más, en el expediente no se advirtió la existencia de actos
58
administrativos expedidos por el Departamento del Tolima en virtud de la relación negocial entre
las partes, mediante las cuales hubiera ejercido las facultades excepcionales de las que en su
calidad de entidad estatal contratante estaba investida y que en consecuencia, pudieran limitar en
alguna forma la competencia de los árbitros para dirimir el conflicto que fue sometido a su
consideración; por ello, no se entiende como el recurrente afirma que el laudo arbitral recayó
sobre puntos que no estaban sujetos a su decisión, cuando el mismo, tal y como quedó anotado
atrás, se pronunció sobre... materias todas de carácter patrimonial eminentemente transigibles,
provenientes de la ejecución y terminación del contrato...”.
2.2.11. Concepto proferido por el Ministerio Público el 14 de diciembre de 2.001 dentro del
Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias entre la Secretaría
Distrital de Salud y la Unión Temporal USTA OCCIDENTE.
Para iniciar el estudio de este concepto, es importante señalar que no se presentó dentro del
trámite del recurso de anulación de un laudo arbitral, sino dentro del trámite arbitral mismo,
invocando la Resolución No. 270 del 6 de septiembre de 2.001 de la Procuraduría General de la
Nación, que faculta a los Procuradores Delegados para intervenir en los tribunales de
arbitramento.
El concepto del Procurador Delegado inicia y termina con una solicitud formulada al Presidente
del Tribunal de Arbitramento, que consiste en que el propio Tribunal declare que es incompetente
para conocer de las controversias que se le presentan.
Para sustentar su solicitud, hace un recuento de los actos administrativos expedidos por la
Secretaría Distrital de Salud durante la ejecución del contrato celebrado entre ésta y la Unión
Temporal USTA-OCCIDENTE, entre ellos, una declaratoria de incumplimiento. Señala que
dichos actos administrativos gozan de la presunción de legalidad y que “De lo anterior, se deduce
que para resolver el fondo del litigio sometido a su consideración, el Tribunal de Arbitramento
deberá pronunciarse acerca del cumplimiento o incumplimiento del contrato No. 476 de 1999,
que fue precisamente el hecho objeto de pronunciamiento por parte de la administración pública
59
mediante las resoluciones mencionadas, y objeto de debate a través de los recursos de la vía
gubernativa”.
Esta cita evidencia, una vez más, que la simple expedición de un acto administrativo, según la
posición del Consejo de Estado y la Procuraduría, es suficiente para invalidar una cláusula
compromisoria que versa sobre la totalidad de un contrato celebrado con una entidad estatal.
El Procurador Delegado continúa su exposición citando la Sentencia del 8 de junio de 2.000 de la
Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a la que se
hizo referencia anteriormente. De dicha Sentencia resalta que la justicia arbitral no puede juzgar
la legalidad de los actos administrativos expedidos con motivo de la celebración y ejecución del
contrato. También transcribe un aparte de dicha Sentencia que hace referencia a que la
competencia de la jurisdicción contencioso administrativa es indelegable, y que lo anterior
implica que las controversias que involucren un acto administrativo expedido en ejercicio de
poderes exorbitantes no pueden ser sometidas al conocimiento de un Tribunal de Arbitramento.
El Concepto concluye señalando que los asuntos sometidos al conocimiento del Tribunal de
Arbitramento escapan la órbita de su competencia y se enmarcan dentro de la competencia de la
jurisdicción contencioso administrativa, y que desconocer lo anterior implicaría contrariar normas
de orden público.
El Tribunal de Arbitramento desestimó la solicitud de declaratoria de incompetencia mediante
Auto No. 8, en el cual se sostienen, entre otros, los siguientes argumentos: los árbitros forman
parte de la jurisdicción del Estado y ostentan, para el caso concreto, igual jerarquía que los demás
funcionarios judiciales; y la Ley 80 de 1.993 permite acudir a la figura del arbitramento en
cualquier circunstancia.
2.2.12. Concepto proferido por el Ministerio Público el 15 de mayo de 2002 dentro del Recurso
de Anulación interpuesto para dejar sin efectos el Laudo Arbitral proferido por el Tribunal
60
de Arbitramento constituido para dirimir las controversias entre Caracol Televisión S.A. y
la Comisión Nacional de Televisión el 15 de mayo de 2002.
Dentro de la presente controversia, el demandante acusa el laudo arbitral de nulidad absoluta
entre otras cosas por la violación “del principio de indisponibilidad de la legalidad de los actos
administrativos”.
De esta manera, el Ministerio Público inicia su análisis recordando que la Corte Constitucional
declaró exequibles los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993 condicionalmente, y únicamente
bajo el supuesto de que los árbitros nombrados para resolver controversias suscitadas como
consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos
celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los
actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales.
Así, transcribe un aparte de la Sentencia C-672 de 1999, que plasma: “Si bien la Corte ha avalado
la justicia arbitral como un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, ello no puede
interpretarse en el sentido que aquella resulte privilegiada frente a la función permanente de
administrar justicia por parte del Estado, ni que ésta pueda verse cada vez más sustituida o
reducida en su campo de acción”. No se encuentra dónde la Delegada del Ministerio Público
observa que al poder decidir el Arbitramento sobre controversias dentro de las cuales exista un
acto administrativo dictado en ejercicio de las facultades extraordinarias de la administración, se
haya ésta figura en situación privilegiada con respecto a la jurisdicción permanente de lo
Contencioso Administrativo.
2.3. Contradicciones en la Posición del Consejo de Estado y la Procuraduría
A través de la exposición jurisprudencial que se hizo del desarrollo del tema del arbitramento en
la contratación estatal, se evidenciaron múltiples contradicciones en que han incurrido el Consejo
de Estado y la Procuraduría a lo largo del tiempo. Las Corporaciones han pretendido imponer
una situación en la cual la simple expedición de un acto administrativo que se refiera a los
61
poderes exorbitantes de la Administración, anula y deja sin efecto alguno la cláusula arbitral
pactada por las partes, aún en los eventos en que el tema que se somete al conocimiento del
tribunal de arbitramento no tenga relación alguna con la legalidad de dicho acto administrativo.
Consecuencia obligada de dicha teoría es que la Administración expide actos administrativos
unilaterales por cualquier circunstancia, con la única finalidad de inhibir la institución arbitral,
anulando el pacto arbitral y decidiendo arbitrariamente cual es la jurisdicción competente para
juzgarla. La anterior situación, además de ser inconcebible e inaceptable en la práctica, no tiene
ningún fundamento jurídico e incurre en contradicciones muy evidentes. La decisión de firmar
una cláusula compromisoria o un compromiso debe representar un pacto serio para las partes en
conflicto, y no debe ni puede ser desconocida unilateralmente sin incurrir en un evidente
incumplimiento contractual. A continuación se exponen los argumentos más importantes, que
resultan suficientes para derrumbar el raciocinio del Consejo de Estado y la Procuraduría.
2.3.1. Los árbitros no son verdaderos jueces
En primer lugar, es importante aclarar que es un hecho indiscutible que el Estado no puede
despojarse de sus atribuciones legales, sin embargo, y esta es la primera contradicción en que
incurren el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y la Procuraduría, lo anterior no implica
que un tribunal de arbitramento no pueda conocer de un conflicto en el que esté de por medio un
acto administrativo, y que dicho conflicto sea de conocimiento privativo de la jurisdicción
contencioso administrativa.
En efecto, el artículo 237 de la Constitución Política de 1.991 señala que la jurisdicción de lo
contencioso administrativo es competente para conocer de la legalidad de los actos
administrativos. Sin embargo, la misma Carta le otorga la posibilidad a las partes de acudir a la
institución arbitral para ventilar sus diferencias, sin establecer limitaciones temáticas a los
árbitros. Dicha consagración implica otorgarle a los árbitros habilitados por las partes para
conocer de determinada controversia, la calidad de verdaderos jueces de la República. El hecho
de que los árbitros sean jueces transitorios y la jurisdicción contencioso administrativa administre
62
justicia de forma permanente, no es argumento suficiente para impedirle a los tribunales de
arbitramento que estén debidamente constituidos, que conozcan de determinadas situaciones,
tales como los casos en que está de por medio un acto administrativo expedido en ejercicio de las
potestades excepcionales.
Esto no implica que los tribunales de arbitramento tengan competencia para conocer acerca de
todos los temas de los que conocen las jurisdicciones ordinarias, pero sí implica que mientras no
haya una justificación verdadera para excluir determinado tema del conocimiento de los árbitros,
no existe razón para que el Consejo de Estado o la Procuraduría limiten la institución arbitral, y la
consagración constitucional de la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo
no es una justificación verdadera. Los árbitros, según la Constitución y la ley, son verdaderos
jueces, equiparables en todos sus efectos a los jueces de lo contencioso administrativo.
El artículo 13 de la Ley 270 de 1.996 señala:
“Ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política:
“...
“3. Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en asuntos
susceptibles de transacción, de acuerdo con los procedimientos señalados en la ley”.
Así lo ha reconocido en múltiples oportunidades la jurisprudencia. El Consejo de Estado se
refirió a los árbitros como “verdaderos jueces” en Sentencia del 7 de febrero de 2.002:
“Es árbitro el juez particular que sustituye al juez natural por voluntad de los contendientes y
estos directamente o a través de instituciones legítimamente establecidas para el efecto los elige
para que conozcan y fallen sus controversias técnicas o jurídicas. Para la legislación colombiana
63
los árbitros son verdaderos jueces, que desarrollan ocasionalmente la función pública de
administrar justicia”.21 (Subrayamos)
En la Aclaración de Voto de dicha Sentencia, también se hizo referencia a la calidad de jueces
que asumen los árbitros:
“De conformidad con el art. 116 de la Constitución Política los particulares pueden ser investidos
transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de árbitros, habilitados por
las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.
“Esto significa que hoy no puede ponerse en duda que los árbitros obran en forma similar a los
jueces y el laudo que dictan tiene efectos de verdadera sentencia con fuerza de cosa juzgada”.22
El Auto No. 8 proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las
controversias entre la Secretaría Distrital de Salud y la Unión Temporal USTA- OCCIDENTE
también se refiere al tema con gran claridad:
“Investidos de la función de administrar justicia, por mandato constitucional, los árbitros en el
ejercicio de su actividad integran la jurisdicción del Estado, ostentan para el caso concreto el
carácter de juzgadores con igual jerarquía a la de los funcionarios judiciales que conocerían de la
controversia, sujetos a idénticos deberes y responsabilidades como verdaderos jueces con
iurisdictio y profieren providencias judiciales, autos de trámite, interlocutorios y una sentencia
denominada laudo arbitral”.23
La Contraloría General de la República, a su vez, también ha sostenido la posición de que los
árbitros se equiparan a los jueces en todos sus efectos. Al estudiar el tema de la responsabilidad
fiscal de los árbitros de un tribunal de arbitramento, la Contraloría concluyó que actúan como
21 Sentencia del 7 de febrero de 2.002 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del CONSEJO DE ESTADO. Consejero Ponente: Dr. Jesús Maria Carrillo Ballesteros. Expediente: 20.467 22 Aclaración de Voto del Dr. Ricardo Hoyos Duque a la Sentencia del 7 de febrero de 2.002 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del CONSEJO DE ESTADO. Consejero Ponente: Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros. Expediente: 20.467.
64
verdaderos jueces y, por tal razón, el régimen fiscal aplicable a ellos es la acción de repetición.
Esta posición fue presentada por la Contraloría en el Concepto proferido por Alba Celemín de
Rosales, Directora de la Oficina Jurídica de la Contraloría, y enviado a Hernando A. Vásquez
Rodríguez, Contralor Delegado para Infraestructura Física, Telecomunicaciones, Comercio
Exterior y Desarrollo Regional. El Concepto señala:
“En tal virtud los árbitros obran en forma similar a cualquier juez, ya que mediante un
procedimiento preestablecido, deben establecer los hechos objeto del conflicto, valorar las
pruebas allegadas al proceso y con fundamento en ello, proferir su decisión contenida en un laudo
arbitral, el cual comporta las características de verdadera sentencia, pues se trata de un acto de
declaración de certeza del derecho, que produce efectos de cosa juzgada
“...
“Por su parte, el artículo 114 de la Ley 23 de 1.991, que modificó el inciso primero del artículo
45 del Decreto 2279 de 1.989, dispone que los árbitros tienen los mismos deberes, poderes y
facultades que para los jueces se consagran en el Código de Procedimiento Civil, y que
responderán civil, penal y disciplinariamente en los términos que la ley establece para los jueces
civiles del circuito, a quienes se asimilan.
“...
“Por otro lado, si bien es cierto que los árbitros están investidos temporalmente de autoridad y
jurisdicción, y que en tal virtud connotan la calidad de servidores públicos, no lo es menos que tal
investidura se confiere para actuar como un verdadero juez”.24 (Subrayamos)
Otro Concepto de la Contraloría también se refiere al tema de la siguiente manera:
23 AUTO No. 8 proferido dentro del Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias entre la Secretaría Distrital de Salud y la Unión Temporal USTA- OCCIDENTE.
65
“Debe observarse que, ni los jueces de la República, ni los funcionarios judiciales en general,
ejercen gestión fiscal al remitir sus decisiones, y al tenerse que, los particulares investidos
transitoriamente de administrar justicia, como los conciliadores o árbitros, según se consagra en
el artículo 116 de la Carta Política y se desarrolla en la ley estatutaria de al administración de
justicia en su artículo 13, igualmente sus fallos o providencias no se producen por causa u
ocasión de realizar gestión fiscal, sino por razón de sus funciones de administrar justicia”.25
Por lo tanto, si los árbitros son verdaderos jueces, y el legislador, que es el único facultado para
ello, no introdujo una verdadera prohibición para que los tribunales de arbitramento conozcan de
los casos en los cuales está de por medio un acto administrativo dictado en ejercicio de las
potestades excepcionales, no es viable que los magistrados del Consejo de Estado y los
funcionarios de la Procuraduría, pretendan imponer dicha prohibición, anulando laudos arbitrales
que resultan de tribunales de arbitramento que tienen plena validez. No sobra recordar el
principio de la hermenéutica jurídica según el cual, si la ley no distingue, no le corresponde al
intérprete hacerlo.
En Salvamento de Voto a la Sentencia del 8 de junio de 2.000 de la Sección Tercera de la Sala de
lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el Dr. Ricardo Hoyos Duque expone el
tema con gran claridad:
“Por consiguiente, la competencia del juez arbitral es plena y no podría ser de otra forma, si se
tiene en cuenta que su función es impartir justicia de la misma manera que lo hacen los órganos
investidos de esa autoridad, es decir, que se está en presencia de un equivalente jurisdiccional
frente al cual no existe razón constitucional para imponerle limitaciones a su función. De ahí que
la afirmación que se hace en el punto 5.1 de la sentencia de la cual me separo de que ‘el juez
arbitral no pertenece a la jurisdicción contencioso administrativa’ sea inexacta, porque si bien los
árbitros por la naturaleza transitoria de su función no se encuentran incorporados a la
24 Concepto de Alba Celemín de Rosales, Directora de la Oficina Jurídica de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, a Hernando A. Vásquez Rodríguez, Contralor Delegado para Infraestructura Física, Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional. Fecha: 13 de junio de 2.001. 25 Concepto de Alba Celemín de Rosales, Directora de la Oficina Jurídica de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, Dagoberto Quiroga Collazos, Contralor Delegado para Sector Defensa, Justicia y Seguridad. Fecha: 24 de septiembre de 2.001.
66
jurisdicción, cuando actúan no hacen otra cosa que suplir la actividad del juez que en principio
estaba llamado a dirimir al controversia y por consiguiente, se sitúan en el mismo plano de
éste”.26 (Subrayamos)
La misma jurisprudencia ha reconocido, en más de una oportunidad, que el legislador es el único
facultado para regular el tema del arbitramento y, por lo tanto, introducir limitaciones al mismo:
“... Si se analiza el inciso cuarto del artículo 116, se llega a la conclusión de que la administración
de justicia por los árbitros sólo tiene estas limitaciones:
“La primera, que los particulares solamente pueden ser investidos de la función de administrar
justicia, en calidad de conciliadores o en la de árbitros transitoriamente. Esta transitoriedad es
evidente no sólo por el texto mismo de la norma sino porque al ser las partes, en conflicto
potencial o actual, las que habilitan a los árbitros, al resolverse el conflicto desaparece la razón de
ser de la función arbitral.
“La segunda, ya insinuada, que son las partes quienes habilitan a los árbitros para fallar, en
derecho o en conciencia.
“Y una última, que los árbitros administran justicia ‘en los términos que determine la ley’. Esto
permite al legislador, por ejemplo, establecer las reglas a las cuales debe someterse el proceso
arbitral.
“Pero no existen otras limitaciones. Por ello no es admisible sostener que los asuntos que se
ventilan, o podrían ventilarse en el proceso de ejecución, están excluidos del proceso arbitral.
¿De dónde surgiría esta supuesta exclusión? ¿Cómo afirmar que las obligaciones cuyo
cumplimiento puede exigirse en el proceso de ejecución constituyen una excepción a lo
26 Salvamento de Voto del Dr. Ricardo Hoyos Duque a la Sentencia del 8 de junio de 2.000 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del CONSEJO DE ESTADO. Magistrado Ponente: Dr. Alier E. Hernández Enríquez. Expediente: 16.973.
67
establecido por el inciso cuarto del artículo 116 de la Constitución cuando tal excepción no
aparece en esta norma, ni en ninguna otra?”.27 (Subrayamos)
Para concluir, es pertinente citar el desatino en que incurrió el Consejo de Estado en Sentencia
del 8 de junio de 2.000:
“Y no se podría argumentar que los Tribunales de Arbitramento, para el evento del juzgamiento
en materias atañaderas a los contratos estatales, son jueces administrativos, porque, tal
jurisdicción está perfectamente delimitada por la Ley 270 de 1.996, estatutaria de la
administración de justicia, que señala, con una precisión que aleja toda duda (arts. 34 a 42), los
órganos que integran esta jurisdicción (Consejo de Estado, tribunales y jueces administrativos),
entre los cuales no se encuentran los Tribunales de Arbitramento”.28
El anterior argumento implica que, si los Tribunales de Arbitramento no se encuentran
comprendidos dentro de cada una de las enunciaciones que la Ley 270 de 1.996 hace de las
jurisdicciones permanentes, los temas de los que conocen dichas jurisdicciones estarían vetados
del arbitraje. Los tribunales de arbitramento tampoco se encuentran contemplados en el listado
de la jurisdicción civil. ¿Esto implica que los asuntos de carácter civil no se pueden someter al
conocimiento de un tribunal arbitral? La respuesta a este interrogante debe ser negativa,
evidenciando que una vez más, el Consejo de Estado incurrió en una contradicción de enormes
proporciones. Si se aceptara este argumento, la institución arbitral perdería toda eficacia, puesto
que no procedería en ningún evento. El hecho de que los tribunales de arbitramento no se
encuentren contemplados en la enunciación que se hace de las respectivas jurisdicciones, no
implica que no tengan competencia y facultades jurisdiccionales para conocer de los temas de los
que conocen éstas.
Otro tema del cual el Consejo de Estado y la Procuraduría se aferran para sustentar su posición, y
que se encuentra íntimamente relacionado con esta contradicción, es el carácter de orden público
27 Sentencia C-294 del 6 de julio de 1.995 de la CORTE CONSTITUCIONAL. Magistrado Ponente: Dr. Jorge Arango Mejía. Expediente: D-791. 28 Sentencia del 8 de junio de 2.000 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del CONSEJO DE ESTADO. Consejero Ponente: Dr. Alier E. Hernández Enríquez. Expediente: 16.973.
68
que ostentan los actos administrativos expedidos en ejercicio de los poderes exorbitantes, puesto
que éstos, afirman las Corporaciones, se encuentran íntimamente relacionados con la soberanía
nacional. Sostiene el Consejo de Estado que es él quien está encargado constitucionalmente de
garantizar la integridad de la soberanía nacional. Por obvias razones, lo anterior no es cierto.
Los árbitros nombrados dentro de un tribunal de arbitramento fallan con la misma, o con mayor
imparcialidad que los Magistrados del Consejo de Estado. El hecho de someter una controversia
estatal al conocimiento de un tribunal de arbitramento no es corolario necesario de que se profiera
un laudo en contra del Estado. Tanto los árbitros como los magistrados, como se explicó, son
verdaderos jueces, que tienen la función de velar por la justicia y de garantizar la soberanía
nacional, cuando sea del caso. El hecho de que un laudo condene al Estado no implica que se
deba desechar la figura del arbitramento, sino que hay un problema en la contratación estatal.
Rafael Bernal Gutiérrez, director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de
Comercio de Bogotá, en una entrevista concedida al diario Ámbito Jurídico sostuvo:
“A.J.: El procurador propone excluir los pleitos del Estado de los tribunales de arbitramento,
¿cuál es su opinión?
“R.B.G.: Ni los árbitros ni el arbitraje tienen que responder porque el Estado contrató mal,
terminó mal sus contratos o no ha cumplido con sus obligaciones. Adicionalmente, hay que
señalar que, en varios casos, existen conductas indelicadas por parte de algunos funcionarios. Si
esos procesos hubieran ido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el resultado sería
igual y con consecuencias mucho más gravosas, por la mora en los fallos. Hay que buscar las
raíces del mal en otras causas y no en el arbitraje, pues para el Estado esta es una excelente
herramienta. Lo ideal sería que nunca se llegara a este mecanismo y que el Estado resolviera sus
conflictos por la vía gubernativa”.29 (Subrayamos)
La Contraloría ha sostenido, en múltiples oportunidades, que la gran cantidad de fallos proferidos
por tribunales de arbitramento en contra del Estado se deben a al ineficiencia del aparato estatal,
y no a la institución arbitral como tal. Es así que el artículo denominado “La Nación demandada:
29 “Cambios en el proyecto debilitan el valor de los laudos”, en Ámbito Jurídico (Página 3B). 24 de marzo a 6 de abril de 2.003.
69
un estudio sobre el pago de sentencias, conciliaciones y laudos arbitrales”, publicado por la
Contraloría en Agosto de 2.002, sostiene:
“El monto de las condenas en contra de la Administración es reflejo directo de su ineficacia y
nace de las fallas incurridas por acción u omisión de las entidades constitucionalmente obligadas
a cumplir con los fines del Estado, las cuales implican también al aparato judicial, con la
morosidad en definir, mediante sentencia, las demandas que se presentan en su contra.
“...
“Frente al halagüeño panorama económico de los árbitros, la Administración no parece
concederle mayor importancia a su representación judicial, a pesar del evidente impacto negativo
que ha tenido en la defensa de sus intereses, ya que, según se pudo observar, en general, asigna
abogados noveles o sin experiencia, o con bajo nivel jerárquico o salarial y, en no pocos casos,
supernumerarios, difiriendo en este sentido Colombia de lo que ocurre en los países
desarrollados, donde se cuenta con abogados, o letrados del Estado, verdaderos defensores de sus
intereses.
“...
“El creciente gasto en el pago de condenas por ‘sentencias y conciliaciones’ refleja ineficiencia e
irresponsabilidad administrativa que, además de reducir sustancialmente las menguadas
posibilidades de inversión social, contrastan con la prácticamente nula gestión para recuperarlo.
El Estado ya no solo deja de ser de derecho, sino que además reduce sustancialmente su
pretensión de social.
“...
“Las fallas administrativas, y consecuentemente la litigiosidad contra el Estado, deriva en buena
parte de la irresponsabilidad de los funcionarios comprometidos en éstas, a pesar de que existen,
70
a nivel legal, mecanismos jurídicos para hacerlos responder con cargo a su patrimonio, lo cual
evidencia que, en la práctica, éstas no han funcionado”.30
Sin embargo, la Contraloría General de la República en este artículo, incurre en una
contradicción importante que, no obstante, no desvirtúa la tesis general que se expuso. En efecto,
en un aparte, el artículo señala que el arbitramento es nocivo para el Estado por la alta
probabilidad de fallos en su contra, por el monto de las condenas y por el valor de los gastos
accesorios.
2.3.2. La especialización de la jurisdicción contencioso administrativa
El otro argumento que pretende apartar el conocimiento de las controversias contractuales de la
Administración de los tribunales de arbitramento es la especialización de la jurisdicción
contenciosa administrativa. La jurisprudencia ha pretendido sostener que, debido al alto grado de
conocimiento que tienen los magistrados del Consejo de Estado, sólo ellos pueden conocer de las
controversias que involucren un acto administrativo dictado en ejercicio de los poderes
exorbitantes de la Administración. Lo anterior equivale a afirmar que los abogados titulados que
no ostentan el cargo de Magistrados del Consejo de Estado son ignorantes en la materia, aunque
hayan dedicado su vida profesional a estudiar el tema. Es claro que esa no es la situación, puesto
que, en la mayoría de los casos, los árbitros designados para conocer de una controversia
contractual de la Administración son abogados de alto prestigio en el medio del derecho
administrativo.
Por otra parte, el Consejo de Estado y la Procuraduría se han basado en la supuesta falta de
garantías que implica el sometimiento de una controversia a un tribunal de arbitramento y en el
amparo que ofrece la especialización de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En el
primer capítulo de este trabajo de grado se hizo referencia a la procesabilidad como característica
esencial del arbitramento. En ese momento se explicó que los tribunales de arbitramento, al igual
30 “La Nación demandada: un estudio sobre el pago de sentencias, conciliaciones y laudos arbitrales” en Economía Colombiana y Coyuntura Política (Revista de la Contraloría General de la República). Agosto de 2.002. Pág. 66-77
71
que las jurisdicciones ordinarias, se encuentran sometidos a los postulados del debido proceso y a
la ley, que es igual para todos. Es por esto que los árbitros deben seguir un trámite determinado
que asegure el respeto a los derechos y a las garantías que tiene una persona que toma la decisión
de acudir a un órgano jurisdiccional para que decida una controversia determinada. La Sentencia
C-330 de 2.000 de la Corte Constitucional, citada en múltiples oportunidades en este escrito,
recalca este tema de la siguiente manera:
"El arbitramento es un verdadero procedimiento judicial -en sentido material- y, como tal, está
sometido en todas sus etapas a la estricta aplicación de las normas que regulan este tipo de
actuaciones tanto desde el punto de vista formal como material. Se trata de un mecanismo en el
que han de aplicarse con rigor las garantías del debido proceso aplicables a toda actuación
judicial, pues de nada sirve la inclusión de mecanismos de solución de litigios, adicionales y
alternativos al sistema ordinario contemplado en la legislación, si su aplicación se traduce en el
desconocimiento de derechos constitucionales fundamentales".31 (Subrayamos)
Por lo tanto, es claro que la especialización del Consejo de Estado en ningún momento implica
que un tribunal de arbitramento no le pueda brindar a las personas que acuden a él, la misma
seguridad de que sus derechos serán respetados. Como si fuera poco, no sólo los tribunales de
arbitramento otorgan las mismas garantías que la jurisdicción de lo contencioso administrativo,
sino que además aseguran una justicia pronta y oportuna. No hay garantía más importante para
una persona que tiene un problema con otra, que la pronta solución de su controversia.
En una oportunidad, el Consejo de Estado compartió la apreciación que se hace en este escrito,
reconociendo que la justicia arbitral otorga las mismas garantías que la jurisdicción contencioso
administrativa:
“Si bien una de las ventajas que ofrece la institución arbitral apunta a la celeridad procesal
permitiendo una rápida solución al conflicto litigioso, en nuestro medio se tomó con reticencia
31 Sentencia C-330 del 22 de marzo de 2.000 de la CORTE CONSTITUCIONAL. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz. Expediente: D-2504.
72
quizá por la creencia de que el órgano jurisdiccional en cabeza del Estado, no obstante su lentitud
otorgaría mayores garantías y menores costos.
“En todo caso, la justicia arbitral surgió como una alternativa altamente positiva para la solución
de controversias que no admiten dilaciones ya sea en el ámbito interno o en el área de los
negocios internacionales, ya que el alto índice de litigiosidad, no permite que sean despachadas
oportunamente por el juez común.
“El surgimiento de nuevos intereses económico- sociales en un mundo de acelerada
transformación, exige perentorias soluciones, las cuales son factibles de cumplimiento de modo
expeditivo y práctico por medio de la institución arbitral”.32 (Subrayamos)
Ahora bien, por una parte, el Consejo de Estado y la Procuraduría limitan las facultades de los
árbitros, excluyendo temas trascendentales de su competencia; y por la otra, declaran la
emergencia judicial. La emergencia judicial implica que la jurisdicción respectiva no tiene la
infraestructura necesaria para conocer de la gran cantidad de controversias que se le presentan día
a día. Si reconocieran que la ley no introduce limitación alguna al arbitramento en la
contratación estatal, las controversias de esta índole podrían someterse al conocimiento de
tribunales de arbitramento constituidos para ello, y no sería necesario recargar de trabajo a la
jurisdicción contenciosa administrativa, limitando la necesidad de declarar una emergencia
judicial.
2.3.3. Los actos administrativos expedidos en ejercicio de poderes exorbitantes no son
arbitrables por no ser transigibles
Otra contradicción que se evidencia en relación con el esfuerzo argumentativo de las altas Cortes
y de los organismos del Estado para limitar la figura del arbitraje en la contratación estatal, tiene
relación con la disponibilidad y la transigibilidad de los actos administrativos. La legislación
32 Sentencia del 7 de febrero de 2.002 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del CONSEJO DE ESTADO. Consejero Ponente: Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros. Expediente: 20.467.
73
colombiana le permite a la Administración transigir y conciliar en los eventos en que está de por
medio un acto administrativo expedido en ejercicio de los poderes exorbitantes. Por otra parte, la
ley señala que será arbitrable lo que es transigible y disponible (artículo 111 de la Ley 446 de
1.998). ¿Si los casos en que media un acto administrativo son transigibles y son conciliables, por
qué no son arbitrables? En otras palabras, el Consejo de Estado, contrario a toda lógica jurídica y
a los dictámenes de la ley, está afirmando que una controversia contractual de la Administración,
que envuelve actos administrativos expedidos en ejercicio de potestades excepcionales, no es
arbitrable y, por lo tanto, no es transigible, cuando la Ley expresamente consagra la
transigibilidad Tampoco existe raciocinio lógico alguno que permita hacer admisible la anterior
posibilidad.
En relación con la transigibilidad de la controversia como presupuesto para el arbitramento, la
Corte Constitucional dijo:
“El arbitramento, por su parte, es una de las instituciones más solidamente establecidas en el
derecho, no solo porque siempre se le ha considerado como una forma eficaz de dirimir
conflictos, sino porque tiene evidentes ventajas prácticas para quienes lo utilizan y para el orden
social mismo, en cuyo mantenimiento o restablecimiento colaboran de una manera oportuna y
objetiva.
“El artículo 1° del Decreto 2279 de 1.989 señala las condiciones previas para acceder al
arbitramento, dentro de las cuales se encuentra la materia susceptible de transacción. Por regla
general se puede transigir sobre todo aquello que se puede disponer. El fallo arbitral no puede ser
cumplido por los mismos árbitros en razón de que proferida la sentencia, cesan las funciones, que
no comprenden cosas ni personas distintas de las señaladas limitadamente en la cláusula
compromisoria o en el compromiso que los enviste de autoridad pública, con autorización de la
ley. El arbitramento debe referirse a bienes o derechos patrimoniales de que puedan disponer las
partes libremente”.33
33 Sentencia C-226 del 17 de junio de 1.993 de la CORTE CONSTITUCIONAL. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martinez Caballero. Expediente: D-183.
74
Para empezar a analizar el tema es importante hacer referencia al pronunciamiento del 12 de
diciembre de 1.991 de la Corte Suprema de Justicia, en relación con la procedencia de la
conciliación en los eventos en que esté de por medio un acto administrativo:
“Así las cosas, si el acto consiente revocación directa, es jurídicamente aceptable la conciliación,
ya que aquel instituto permite extinguir no sólo los efectos del acto sino la providencia
administrativa misma. La administración y el particular se trasladarían, por los efectos de la
revocación directa, al momento anterior a la finalización de la actuación y allí se podría concluir
con los resultados de la conciliación. Se vuelve factible entonces la terminación del proceso por
cuanto no existiría materia alguna para que el juez se pronunciara.
“Aquí la firmeza y la presunción de legalidad finalizan, de manera excepcional, por la viabilidad
de la revocación.
“...
“Bajo esta óptica la institución de la conciliación contenciosa – administrativa prevista en las
normas sub judice y contraída a los casos que en precedencia fueron examinados, no entraña
posibilidad alguna de que la legalidad del acto o su firmeza pendan del mero querer de las partes
involucradas en la litis contenciosa, lo cual sería a todas luces inaceptable por inconstitucional.
En este entendido y con las precisiones anotadas la Corporación la juzga exequible”.34
(Subrayamos)
De la anterior providencia se deduce que es claro que la revocatoria de un acto administrativo de
cualquier índole es procedente frente a un trámite conciliatorio. Por lo tanto, si el destino jurídico
de un acto administrativo expedido en ejercicio de potestades excepcionales es conciliable y es
transigible, debe ser arbitrable.
34 Sentencia del 12 de diciembre de 1.991 de la Sala Plena de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Magistrados Ponentes: Dr. Pablo Escobar Trujillo y Dr. Pablo Cáceres Corrales. Expediente: 2326.
75
La Sentencia del 8 de junio de 2.000, proferida por el Consejo de Estado, y tantas veces citada en
este escrito por las manifiestas incongruencias en que incurre, se refiere a la conciliación de los
actos administrativos de la siguiente manera:
“Quizás no sobre advertir que la ley autoriza expresamente la conciliación en asuntos en que
están comprometidos actos administrativos (art. 85 CCA). Sin embargo, debe recordarse que la
conciliación es una figura distinta del arbitramento”.35
Ahora bien, el Consejo de Estado no señala las razones por las cuales considera que el
arbitramento difiere de la conciliación, en cuanto a las materias que se pueden someter a su
trámite. Es claro que solo se puede conciliar lo que por naturaleza es transigible, y también es
claro que sólo se puede arbitrar lo que por su naturaleza es transigible, entonces, lo que es
conciliable debe ser arbitrable. Puede ser que como instituciones jurídicas, la conciliación y el
arbitraje sean diferentes, pero lo que no es aceptable es que las materias que se pueden someter a
una y a otra difieran. Las mismas razones que permiten la conciliación frente a los actos
administrativos, resultan aplicables a la transacción y, por lo tanto, al arbitramento. Entonces, en
últimas, al admitir que la conciliación frente a actos administrativos expedidos en ejercicio de
poderse exorbitantes es procedente, el Consejo de Estado está admitiendo la procedencia del
arbitramento frente a esa materia.
El artículo 68 de la Ley 80 de 1.993 consagra los mecanismos de arreglo directo, entre ellos la
transacción y la conciliación, para las controversias contractuales. El artículo es del siguiente
tenor:
“Las entidades a que se refiere el artículo 2° del presente estatuto y los contratistas buscarán
solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad
contractual.
35 Sentencia del 8 de junio de 2.000 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del CONSEJO DE ESTADO. Consejero Ponente: Dr. Alier E. Hernández Enríquez. Expediente: 16.973.
76
“Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de solución de
controversias previstos en esta ley y a la conciliación, amigable composición y transacción.
“PARÁGRAFO. Los actos administrativos contractuales podrán ser revocados en cualquier
tiempo, siempre que sobre ellos no haya recaído sentencia ejecutoriada”. (Subrayamos)
Es importante resaltar que, al referirse a los mecanismos de arreglo directo, la ley no hace
distinción alguna con relación a los actos administrativos que se expiden en ejercicio de
potestades excepcionales.
El artículo 218 del Código Contencioso Administrativo, por su parte, le abre la puerta a la
transacción en materia contencioso administrativa:
“Cuando el demandado sea persona de derecho privado, sociedad de economía mixta o empresa
industrial y comercial del Estado, podrá allanarse a la demanda en los términos del artículo 93 y
94 del Código de Procedimiento Civil.
“La Nación requerirá autorización del Gobierno Nacional; las demás entidades públicas sólo
podrán allanarse previa autorización expresa y escrita del ministro, jefe de departamento
administrativo, gobernador o alcalde que las represente o a cuyo despacho estén vinculadas o
adscritas.
“En el evento de allanamiento se dictará inmediatamente la sentencia.
“Con las mismas formalidades anteriores podrá terminar el proceso por transacción”.
(Subrayamos)
Pero no solo la jurisprudencia y la ley han admitido la posibilidad de la conciliación y la
transacción de los actos administrativos y de la revocatoria de actos administrativos en esos
eventos, también la doctrina ha sido enfática al respecto. Al referirse a los mecanismos de
77
arreglo directo para solucionar controversias entre un contratista y la Administración Pública,
Luis Guillermo Dávila Vinueza hace el siguiente comentario:
“Debe tenerse en cuenta que la revocatoria se incluye dentro de la norma que prohíja la
utilización de mecanismos de arreglo directo. Esto traduce que nada impide que las partes que
discutan el conflicto surgido, aún plasmándose en un acto administrativo, después de poner en
funcionamiento la rama jurisdiccional del Estado; o sea que no puede levantarse como
impedimento para solucionar un conflicto, la existencia de un acto administrativo en firme
respecto del cual inclusive se hayan interpuesto recursos de la vía gubernativa. La ley quiere que
las entidades no persistan en el mantenimiento de actos respecto de los cuales y como
consecuencia de discusiones y negociaciones, aparezca de manifiesto la equivocación de la
entidad. No tiene sentido aplicar una postura que impida el aniquilamiento de un acto ilegal que,
además del perjuicio causado al contratista, será fuente de mayor afectación para el erario.
“Nace, entonces, la norma en comento como respuesta a la intención recogida por la misma ley y
que se erige en norma especial y preferente de las consignadas en el Código Contencioso
Administrativo.
“La aplicación del parágrafo en comento presupone los siguientes requisitos:
“1. Que haya un conflicto surgido por la celebración, ejecución o liquidación de un contrato
estatal.
“2. Que tal conflicto se haya engendrado por el ejercicio de una potestad excepcional o que
implique la existencia de un acto administrativo. Esta distinción se hace en razón a que la
experiencia nos indica que no solamente el uso de un poder excepcional puede generar un
conflicto sino que también la puesta en marcha por parte de algunas entidades de una práctica
consistente en que las peticiones o reclamaciones elevadas por el contratista siempre se resuelven
mediante actos administrativos.
“...
78
“3. Que no obstante la existencia del acto e incluso su firmeza por el agotamiento de la vía
gubernativa, las partes hayan iniciado un proceso de discusión acerca de los motivos que
originaron el acto o que se relacionan.
“Si como consecuencia del debate suscitado, se evidencia la equivocación de la entidad, debe
provenir, sin excusa alguna, la revocatoria del acto correspondiente y en su lugar la adopción de
las medidas y determinaciones que corrijan los errores y solucionen definitivamente los
conflictos surgidos.
“Ahora bien, la voluntad apaciguadora de las partes puede revestir diferentes formas o puede
provenir como consecuencia del uso de diversos mecanismos. Esto por cuanto no necesaria ni
exclusivamente el empleo de un determinado mecanismo de arreglo conduce a su logro. La
solución puede perfectamente provenir de conversaciones directas de las partes. Otra cosa es que
después de acordar la solución, decidan utilizar cualquier mecanismo en aras de obtener cierto
grado de certeza, particularmente debido al ojo avizor de los organismos de control. Es que
muchas veces las partes solucionan los conflictos, por ejemplo, mediante una transacción, y sin
embargo, acuden a una figura adicional y diferente como es la conciliación prejudicial en procura
de lograr el aval de una autoridad pública. Repetimos que no es necesario hacerlo dada la
independencia e igual efectividad de uno y otro instituto de arreglo (La transacción y la
conciliación)”.36 (Subrayamos)
Para terminar, consideramos pertinente transcribir un aparte del Salvamento de Voto proferido
por al Doctora Cristina Pardo Schlesinger en la Sentencia C-1436 de 2.000 de la Corte
Constitucional:
“En efecto, la transacción según las voces del Código Civil, es ‘un contrato en que las partes
terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual’ (artículo 2469).
De donde la doctrina ha concluido que por los efectos de este contrato, la transacción es un modo
36 DAVILA VINUEZA, Luis Guillermo, “Régimen Jurídico de la Contratación Estatal”. Legis Editores S.A., Bogotá, 2.001. Páginas 626- 628.
79
de extinguir obligaciones. Es transigible, todo aquello que es disponible por el titular del derecho
correlativo a la obligación que se extingue por este medio. Aquellos derechos sobre los cuales el
titular tienen la posibilidad jurídica de renunciar, son entonces transigibles.
“En el caso de los actos administrativos expedidos en ejercicio de las llamadas cláusulas
exorbitantes, resulta evidente que la Administración no puede renunciar al ejercicio de las
facultades excepcionales para proferirlos, pues ellas las ostenta por razones que tocan con el
interés general. Pero los derechos que adquiere en virtud del ejercicio de dichos poderes, son
cosa distinta de los poderes mismos, y ellos sí pueden ser renunciados. Tan es así, que la
Administración, por fuera del supuesto del pacto arbitral, podría revocar unilateralmente dichos
actos, y así renunciar a los derechos que en virtud de ellos hubiera podido adquirir la
Administración”.37
Lo anterior implica que si la Administración puede renunciar a los derechos que en virtud de los
actos administrativos expedidos en ejercicio de los poderes exorbitantes, hubiera podido adquirir,
dichos derechos son transigibles, y , por lo tanto, deben ser arbitrables. Es así que lo que se
discute en un tribunal de arbitramento son las circunstancias de hecho derivadas de un contrato
estatal, dentro de las cuales se ubican los derechos derivados de las potestades exorbitantes. Los
árbitros se pronuncian, entre otras cosas, sobre dichos derechos, y no sobre la posibilidad de
ejercer las potestades, que sí sería a todas luces de orden público e innegociable.
2.3.4. Las potestades de la Administración no son negociables
El Consejo de Estado y la Procuraduría señalan que es improcedente el arbitramento en la
contratación estatal en los eventos en que media un acto administrativo expedido en ejercicio de
potestades excepcionales, por cuanto las potestades de la Administración Pública no son
negociables. Esto es una contradicción de enormes proporciones, puesto que someter a la
institución arbitral las controversias contractuales de la Administración no equivale a negociar la
37 Salvamento de Voto proferido por la Dra. Cristina Pardo Schlessinger dentro de la Sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2.000 de la CORTE CONSTITUCIONAL. Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Beltrán Sierra. Expediente: D-2952.
80
legalidad. Luis Guillermo Dávila Vinueza comparte dicha opinión, y la expone de la siguiente
manera:
“Decimos que esta postura no está a tono con la Ley 80 de 1.993 por cuanto el estatuto no limitó
las materias ni conflictos que pueden ser abocados por la justicia arbitral. Por el contrario,
siguiendo claros preceptos constitucionales que difieren a la ley la reglamentación sobre su
funcionamiento, señaló que cualquier controversia que se genere de la ejecución, desarrollo,
terminación y liquidación será susceptible del pronunciamiento arbitral, siendo que dentro de esa
categorización perfectamente encuentran cabida los surgidos por la aplicación de las potestades
excepcionales. Es que muchas de esas potestades constituyen precisamente el concepto que la
ley emplea. Así por ejemplo, las multas se generan por la ejecución y desarrollo del contrato, en
tanto que la caducidad es principalísima causa de terminación o la liquidación unilateral de la
liquidación.
“...
“El Consejo de Estado sustenta su posición sobre la base de la no-negociabilidad de la legalidad
del orden jurídico. Pero ocurre que un acto administrativo contractual se genera con fundamento
en un contrato y en su ejecución e integra mayoritariamente aspectos patrimoniales o relativos al
cumplimiento o incumplimiento de obligaciones. La desaparición de un acto tal no engendra el
aniquilamiento de normas públicas o de preceptos imperativos sino la acomodación de una
relación convencional. Pero contrario a ello, los actos administrativos contractuales no regulan
materias semejantes sino propias de la bilateralidad que caracteriza a los contratos y son, además,
esencialmente negociables. ¿Acaso no es otro el efecto que se desprende del parágrafo ya
comentado del artículo 68 de la Ley 80 de 1.993 o del artículo 57 del Decreto 1818 de 1.998 que
da cabida a la conciliación de los efectos económicos de los actos administrativos de contenido
particular y a su consecuente revocatoria?
“Se refuerza la tesis que esgrimimos si se analiza de manera breve el tipo de controversias que
integran los debates que se originan en los principales actos administrativos que se expiden con
ocasión de la actividad contractual, y de lo cual se desprende tanto la inexistencia de la
81
vulneración del orden jurídico como la total ausencia de una supuesta negociabilidad en el
sentido expuesto por el Consejo de Estado.
“1. Multas. El acto administrativo que impone una multa nace del convencimiento de la entidad
sobre el incumplimiento de obligaciones contractuales lo que deriva en una sanción pecuniaria.
El debate se centra en la verificación del hecho del incumplimiento o de su inexistencia o
justificación. No se ve en qué medida la comprobación del no cumplimiento o de la existencia de
fuerza mayor o caso fortuito, implica la negociabilidad del orden público y tampoco se observa la
diferencia de un debate jurídico semejante respecto de cualquier otro a cargo de la justicia
arbitral, como sería el que se deriva de una prestación elevada por el contratista en el sentido de
solicitar del juez la declaratoria de incumplimiento de la entidad estatal. Ontológicamente no se
entiende la diferencia que explique la negativa para el primero de los casos y la positiva para el
segundo, siendo que la litis se entraba en ambos casos sobre aspectos similares.
“2. Caducidad. El sustento básico de la declaratoria de caducidad es un incumplimiento grave
del contratista que afecta la ejecución del contrato. Su declaratoria genera la terminación del
vínculo, la sanción de inhabilidad y el pago de perjuicios para la entidad. La discusión sobre la
caducidad se centra en la existencia o no del incumplimiento, al igual que en el caso de las
multas, y de darse éste en la comprobación acerca de su gravedad. Nuevamente nos
cuestionamos qué impide que un debate tal se ventile ante personas expertas y en qué se afecta el
orden jurídico por una decisión arbitral que concluya sobre la inexistencia de incumplimiento
alguno y como consecuencia de ello, en el derecho indemnizatorio a favor del contratista.
“3. Terminación, interpretación y modificación del contrato. La comprobación o no de los
hechos que sustentan el ejercicio de estas potestades o su abuso o la determinación de unos
perjuicios mayores a los contemplados en los respectivos actos administrativos son los puntos
respecto de los cuales versaría una discusión en torno de estas potestades. Todos ellos
verificables mediante la comparación de lo acaecido durante la ejecución del contrato dadas unas
ciertas circunstancias de tiempo, modo y lugar que en nada se distinguen del examen a realizarse
en procesos de clara competencia arbitral. La comprobación del abuso de la potestad, por
ejemplo, por la terminación de un contrato por inexistencia de cesación de pagos, o de una
82
consecuencia económica mayor para el contratista, en realidad no implica que se esté negociando
el orden público de la Nación.
“La Corte Constitucional al pronunciarse sobre la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley
80 de 1.993 avaló parcialmente los argumentos del Consejo de Estado. Lo hizo respecto de la
imposibilidad que tienen los tribunales de arbitramento de pronunciarse acerca de la legalidad de
los actos. Para el efecto, esgrimió argumentos semejantes a los esbozados por el alto Tribunal de
lo Contencioso Administrativo, particularmente en lo que atañe con la negociabilidad del orden
jurídico que conlleva un pronunciamiento sobre los actos administrativos expedidos como
consecuencia de las potestades excepcionales al derecho común que consagra el estatuto y señaló
cómo el ordenamiento ha establecido como mecanismos para desvirtuar la presunción de
legalidad, las acciones de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho.
“Con el respeto que nos merece el alto tribunal debemos recordar que los actos contractuales no
se demandan en ejercicio de las acciones antes mencionadas sino a través de la acción
contractual. Esta circunstancia refuerza el planteamiento que hemos esbozado en cuanto que no
es cierto que el debate que suscita la aplicación de las potestades se centre en aspectos que
impliquen la negociabilidad del orden jurídico. Ante todo se refiere a puntos atinentes al vínculo
negocial, tales como el incumplimiento de obligaciones o la existencia de las razones que apoyan
las potestades o a contenidos puramente patrimoniales. En un plano teórico puede evidenciarse
que el pronunciamiento sobre tales actos administrativos envuelve discusiones sobre la vigencia o
no del orden jurídico. Empero, es el conocimiento de la práctica contractual el que lo lleva a uno
a pensar que en realidad no hay tal. Muy a nuestro pesar sigue campeando un dogma jurídico al
que no se le ha querido hacerle frente desde una perspectiva práctico- lógica”.38
2.3.5. Las competencias no se pueden deducir por analogía
38 DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo, “Régimen Jurídico de la Contratación Estatal”. Legis Editores S.A., Bogotá, 2.001. Páginas 633- 635.
83
En varias de las providencias a las que se hizo referencia, se señala que el simple silencio de la
ley al respecto, no permite deducir que los Tribunales de Arbitramento puedan conocer de
asuntos en los que se encuentra involucrado un acto administrativo expedido en ejercicio de los
poderes exorbitantes, puesto que las competencias no se pueden deducir por analogía. A manera
de ejemplo, se puede citar la Sentencia del 8 de junio de 2.000 de la Sección Tercera de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado:
“Esta apreciación no es exacta, por cuanto en un Estado de derecho, ningún funcionario público,
ni los particulares en ejercicio de función pública, pueden atribuirse competencias no otorgadas
de manera expresa por la ley, y es lo cierto que, si bien la ley 80, aparentemente eliminó las
barreras existentes en el Decreto 222 de 1.983, por parte alguna se refirió expresamente a esta
competencia especialísima, dotando a los Tribunales de Arbitramento de la excepcional facultad
de pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos unilaterales.
“...
“Es por esto que el solo silencio de la Ley 80 de 1.993 en cuanto a las limitaciones de los
árbitros, no permite concluir que los tribunales de arbitramento pueden ejercer dicha
competencia”.39 (Subrayamos)
Esta posición no tiene fundamento jurídico alguno. En efecto, la Constitución de 1.991 señala
que el arbitramento será regulado por la ley. La ley, a su vez, afirma que serán arbitrables las
controversias que sean transigibles y, por otra parte, introduce una limitación expresa al
arbitramento en la contratación estatal, que se concreta en los artículos 90 y 91 de la Ley 418 de
1.997.
Lo anterior no equivale a decir que la ley guardó silencio con respecto a la competencia de los
tribunales de arbitramento en estos temas, ni que su competencia se está deduciendo por analogía.
Por el contrario, la ley señaló expresamente la competencia general de la justicia arbitral en
39 Sentencia del 8 de junio de 2.000 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del CONSEJO DE ESTADO. Consejero Ponente: Dr. Alier E. Hernández Enríquez. Expediente: 16.973.
84
materia de contratación estatal, y estableció como única excepción a la misma, los artículos
citados. Así se ha explicado en más de una oportunidad en este escrito.
La competencia atribuida a la justicia arbitral por la Constitución y la ley es clara y expresa: se
permite el arbitramento en las controversias transigibles. Si, como ya se explicó, los actos
administrativos expedidos en ejercicio de potestades excepcionales son transigibles, la ley
claramente permite que sean arbitrables. Esta es una competencia consagrada de manera expresa
y no deducida analógicamente. Además, la ley en momento alguno guardó silencio al respecto,
sino que, por el contrario, señaló de manera directa la procedencia del arbitramento en materias
transigibles, que incluyen los actos administrativos que se estudian, y en las diferencias surgidas
en las diversas etapas de la contratación estatal, como se observa en los artículos 70 y 71 de la ley
80 de 1.993. Por lo tanto, éste último argumento también incurre en una contradicción
insubsanable, y tampoco prospera.
2.4. Posición de la Corte Constitucional
La Corte Constitucional también se ha pronunciado con respecto a la procedencia del
arbitramento en la contratación estatal cuando está de por medio un acto administrativo expedido
en ejercicio de los poderes exorbitantes de la Administración. La sentencia más importante que
se ha producido al respecto es la que declara la constitucionalidad condicionada de los artículos
70 y 71 de la Ley 80 de 1.993. Esta Sentencia, la C-1436 de 2.000, recoge la doctrina de la
Corporación con relación al tema y, por tal razón, es importante hacer un resumen de los
principales argumentos que esboza.
Inicia la Corte Constitucional su estudio haciendo una transcripción de los artículos demandados
por inconstitucionalidad, así:
“Artículo 70.-DE LA CLAUSULA COMPROMISORIA. En los contratos estatales podrá
incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas
85
diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución,
desarrollo, terminación o liquidación.”
“El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3) a menos que las partes decidan
acudir a un árbitro único. En las controversias de menor cuantía habrá un solo árbitro.”
“La designación, requerimiento, constitución, funcionamiento del tribunal de arbitramento se
regirá por las normas vigentes sobre la materia.”
“Los árbitros podrán ampliar el término de duración del Tribunal por la mitad del inicialmente
acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo
respectivo.”
“En los contratos con personas extranjeras y en los que incluyan financiamiento a largo plazo,
sistemas de pago mediante la explotación del objeto construido u operación de bienes para la
prestación de un servicio público, podrá pactarse que las diferencias surgidas del contrato sean
sometidas a la decisión de un tribunal de arbitramento designado por un organismo
internacional.”
“Artículo 71.- Cuando en el contrato no se hubiere pactado cláusula compromisoria, cualquiera
de las partes podrá solicitar a la otra la suscripción de un compromiso para la convocatoria de un
Tribunal de Arbitramento a fin de resolver las diferencias presentadas por razón de la celebración
del contrato y su desarrollo, terminación y liquidación.”
“En el documento de compromiso que se suscriba se señalará la materia objeto de arbitramento,
la designación de los árbitros, el lugar de funcionamiento del tribunal y la forma de proveer los
costos de los mismos. “
La Procuraduría General de la Nación hace un pronunciamiento al respecto, considerando que los
artículos citados no sólo no contradicen los artículos 113 y 116 de la Constitución Política, sino
86
que, por el contrario, los desarrollan, teniendo en cuenta que en estas normas no se faculta a los
árbitros para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos.
La Corporación inicia su estudio del tema con un análisis sobre su competencia. Concluye que no
procede una sentencia inhibitoria en éste caso, pues el punto objeto de controversia es la
interpretación que se hace de las normas acusadas, y que éste problema involucra un dilema de
interpretación constitucional que debe ser resuelto por la Corte Constitucional como ente
encargado de la guarda e integridad de la Carta Política. Aclara que no se trata de establecer el
alcance de las normas acusadas, asunto que sería de la competencia exclusiva de la jurisdicción
contencioso administrativa, “sino de efectuar una interpretación de ellos acorde con los
principios, fines, y valores que subyacen en la Constitución”.
El siguiente punto que toca la Corte dentro de su análisis es el de los límites del arbitramento. En
primer lugar, reconoce que el constituyente claramente dejó en cabeza del legislador la facultad
de darle desarrollo a esta institución como método alternativo de solución de conflictos. Por lo
tanto, la competencia de los árbitros, de acuerdo con lo fijado por la ley, está limitada únicamente
por el carácter temporal de su actuación y por la naturaleza del asunto sometido a su
conocimiento, que debe ser de índole meramente transaccional. Corolario necesario de lo anterior
es que los particulares investidos de la facultad de administrar justicia “no pueden pronunciarse
sobre asuntos que involucren el orden público, la soberanía nacional, o el orden constitucional,
asuntos que en razón de su naturaleza, están reservados al Estado, a través de sus distintos
órganos”.
A renglón seguido, se hace una mención al significado e importancia que tiene el principio de
legalidad de los actos administrativos, y se determina que la única Corporación que tiene
competencia para realizar el control de legalidad de dichos actos es la jurisdicción contenciosa, y
solamente a través de aquellas personas que forman parte de dicha jurisdicción de manera
permanente. Así, dice la Corte:
“Los particulares, investidos de la facultad transitoria de administrar justicia, en su calidad de
árbitros, no pueden hacer pronunciamiento alguno que tenga como fundamento determinar la
87
legalidad de la actuación estatal, por cuanto corresponde al Estado, a través de sus jueces, emitir
pronunciamientos sobre la forma como sus diversos órganos están desarrollando sus potestades y
competencias. En éste orden de ideas, esta potestad no puede quedar librada a los particulares, así
éstos estén investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, por cuanto a ellos
sólo les corresponde pronunciarse sobre aspectos que las partes en conflicto pueden disponer, y el
orden jurídico, en este sentido, no es objeto de disposición, pues se entiende que cuando la
administración dicta un acto administrativo lo hace en uso de las potestades que la Constitución y
la ley le han asignado, sin que a los particulares les pueda asistir la facultad de emitir fallos sobre
este particular. El pronunciamiento en este campo, es exclusivo de la jurisdicción, por tratarse de
aspectos que tocan con el orden público normativo, que no es susceptible de disposición alguna.”
Resulta importante resaltar que en ésta transcripción, se observa como la Corte Constitucional se
refiere a los árbitros como meros particulares, y no los trata como “verdaderos jueces”, naturaleza
que se les ha reconocido legal y doctrinariamente. Este error se hace evidente una vez más dentro
de un aparte de la sentencia que afirma: “No existe pronunciamiento constitucional alguno que
permita afirmar que la decisión sobre la legalidad de los actos administrativos, y específicamente,
de aquellos que dicta la administración en uso de sus facultades excepcionales, esté librada al
arbitrio de los particulares.” Es apenas obvio que no se dejará al libre arbitrio de cualquier
particular, pero olvida la Corte que los árbitros no actúan dentro del proceso como particulares,
sino que, por el contrario, ostentan temporalmente la calidad innegable de jueces de la República.
En cuarto lugar, la Corporación expresa que siendo los poderes exorbitantes de la administración
medidas que adopta el Estado, y por medio de los cuales manifiesta su poder, sólo pueden ser
objeto de conocimiento por la jurisdicción contenciosa y no por los particulares que están
investidos temporalmente de la facultad de administrar justicia. Una vez más, salta a la vista que
la Corte no considera a los árbitros como verdaderos integrantes de la jurisdicción de lo
contencioso administrativo. No se encuentra en donde se fundamenta dicha discriminación, pues
el hecho de que tengan funciones meramente temporales no quiere decir que se encuentren en una
menor posición jerárquica que los que administran justicia de manera permanente.
88
En cuanto a los efectos patrimoniales derivados de esta clase de actos administrativos, parece
abogar por la posición que defiende la unidad de jurisdicción, pero incurre en una contradicción
evidente al decir:
“Por otra parte, las consecuencias patrimoniales que se pueden derivar de la aplicación de estas
cláusulas, no pueden ser fundamento suficiente para que se considere procedente la derogación
de la jurisdicción contencioso administrativa. Las consideraciones de tipo económico no pueden
justificar una separación entre la jurisdicción contenciosa y los árbitros, que permita a estos
últimos pronunciarse sobre el aspecto económico de la decisión unilateral de la administración...
La unidad de jurisdicción en este punto debe prevalecer, como manifestación no sólo de un poder
que es indelegable, sino en la seguridad jurídica que debe darse a los asociados.”
Sin embargo, a renglón seguido expone, contradiciéndose:
“Significa lo anterior que cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros, se refiera
exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto
administrativo, éstos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio. Más, en ningún
caso la investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de actos
administrativos...”
No resulta claro si a concepto de la Corte, los efectos patrimoniales derivados de los actos
administrativos expedidos en ejercicio de poderes exorbitantes de la administración pueden ser
conocidos por los árbitros o únicamente por los jueces que integran permanentemente la
jurisdicción.
Finalmente, culmina la Corte Constitucional tan lamentable estudio jurídico, sosteniendo una
posición según la cual: “La discusión que plantea la ciudadana demandante no se presentaría si el
legislador expresamente hubiese excluido la posibilidad de que los árbitros se pronuncien sobre la
legalidad de los actos administrativos dictados por la administración contratista y producto de las
cláusulas exorbitantes, tal como lo hiciera en regulaciones anteriores en esta materia...”
89
Salta a la vista el hecho de que la Corporación una vez más está usurpando las facultades
legislativas pertenecientes en su integridad a otra rama del poder público y pretende por medio de
su decisión de exequibilidad condicionada nada menos que legislar, imponiéndole, sin vergüenza
alguna, una limitación al arbitramento, donde el legislador, único funcionario facultado por la
Carta Política para tal propósito, no quiso hacerlo.
De esta manera lee su resolución:
“Decláranse EXEQUIBLES los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 1993, bajo el entendido que los
árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración,
el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los
particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados
por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales.”
Más se asimila esto a la reforma de una norma jurídica que a la resolución de exequibilidad de
una norma existente.
De acuerdo con esta posición se encuentra la Doctora Cristina Pardo Schlesinger, quien salvó el
voto dentro de la sentencia que se ha venido exponiendo. Señala la Magistrada que el artículo 111
de la ley 446 de 1998 introdujo dos limitaciones al arbitramento: la temporalidad y la
transigibilidad, esta última consagrada también en la ley estatutaria de la administración de
justicia. Sostiene que la transacción es un modo de extinguir obligaciones, y que es transigible
todo lo que es disponible por el titular del derecho correlativo a la obligación que se extingue por
medio de dicha transacción. En éste sentido, lo que es disponible es transigible. Continúa
afirmando que para ella es claro que la administración no puede renunciar al ejercicio mismo de
las facultades excepcionales, por tocar esto el campo del interés general, pero que lo anterior no
implica que no pueda renunciar a los derechos que adquiere en virtud del ejercicio de dichas
facultades.
Por su parte, el Doctor Alvaro Tafur Galvis también se apartó de la presente sentencia mediante
un salvamento de voto que inicia condenando la admisión de la demanda de inconstitucionalidad
90
que dio origen a éste pronunciamiento. Sostiene el Magistrado que en éste caso la Corte realiza
una adición normativa, y que ha debido inhibirse de pronunciarse de mérito por no contener el
texto legal acusado, la norma que se somete a juicio constitucional.
Recalca el Magistrado que el arbitramento en materia de contratación estatal no viola los
artículos 113 y 116 de la Constitución, sino que les da “cabal cumplimiento y desarrollo”. En éste
sentido, afirma “que conforme al entendimiento hecho por la propia Constitución, los particulares
cuando son designados árbitros ejercen funciones jurisdiccionales y están sometidos al mismo
régimen de responsabilidades, inhabilidades, prohibiciones de quienes de ordinario, como
funcionarios del Estado, tienen a su cargo la administración de justicia”. Continúa expresando
que nada se opone a que los árbitros conozcan y juzguen un contrato estatal.
Enfatiza que la limitación al arbitramento consistente en la transigibilidad tantas veces
mencionada, no emana de la Carta Política, sino de la Ley Estatutaria de la Administración de
Justicia, lo cual trae como corolario necesario que la norma no puede ser inexequible. Concluye
señalando que es muy difícil escindir un contrato estatal, puesto que constituye una unidad que
garantiza los principios constitucionales y legales. Sin embargo, afirma que lo anterior no
implica que la justicia arbitral no sea competente para conocer de los contratos estatales, tal y
como lo ha entendido el legislador, único facultado para regular el tema del arbitraje.
De la anterior exposición se deducen claramente las contradicciones en que incurre la Corte
Constitucional en su estudio de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1.993, que no son diferentes
a las que profesan el Consejo de Estado y la Procuraduría General de la Nación. De esta forma se
evidencia que las altas cortes del país y las entidades estatales pretenden limitar la figura del
arbitramento en la contratación estatal, mediante argumentos contradictorios y carentes de
fundamento jurídico y lógico.
91
3. IMPACTO DE LA LIMITACIÓN DEL ARBITRAMENTO EN LA
CONTRATACIÓN ESTATAL
Como se ha expuesto a lo largo de este escrito, las altas Cortes colombianas y las entidades
estatales han pretendido, mediante argumentos contradictorios, limitar la figura del arbitramento
en el ámbito de la contratación estatal. El país necesita de una regulación clara al respecto, que
permita o prohíba el arbitramento, pero con argumentos sólidos y coherentes. De lo contrario, se
estaría atentando contra la seguridad jurídica que debe imperar en cualquier régimen jurídico.
Sin seguridad jurídica, no hay inversión, y sin inversión, no hay desarrollo. Lo único que se está
logrando con la implementación de las teorías de las altas cortes colombianas, es la
deslegitimación de la Administración Pública.
En tal sentido se pronuncia Luis Guillermo Dávila Vinueza en su obra “Régimen Jurídico de la
Contratación Estatal”:
“Esta postura jurisprudencial la encontramos francamente desafortunada, no sólo porque
desatiende textos legales expresos sino porque en la práctica conduce a herir gravemente la
institución de la justicia arbitral y de contera contribuye a la huida de la inversión extranjera. Los
contratistas foráneos se resisten a invertir en un país en donde la solución de un conflicto puede
durar entre 10 y 12 años y en donde se escamotea una herramienta ágil y dinámica de amplia
utilización universal por discutibles posiciones. Esta posición jurisprudencial ha sido utilizada
para cometer toda clase de desafueros porque ciertos servidores públicos interesados en diluir la
responsabilidad que les cabe por la irregular realización de procesos de selección o ejecución del
contrato, expiden actos administrativos como multas o caducidad, con el fin de trasladar el
conflicto a la jurisdicción contencioso administrativa creyendo que cuando se resuelva, al cabo de
varios años, el grado de responsabilidad que las compete se habrá disuelto por el transcurso del
tiempo, lo que no ocurre en frente de un proceso arbitral cuya determinación se obtiene al cabo
de pocos meses”.40
40 DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo, “Régimen Jurídico de la Contratación Estatal”. Legis Editores S.A., Bogotá, 2.001. Páginas 632- 633.
92
Con la limitación de la institución arbitral se está regresando a la justicia lenta e inoportuna. No
se está permitiendo que las personas que contraten con el Estado tengan la tranquilidad de
someter sus controversias con la Administración a una justicia que les garantice un fallo oportuno
y cumplido. Esto lleva a que los potenciales contratistas pierdan todo interés en contratar con el
Estado y, por consiguiente, que el desarrollo del país se estanque. Los inversionistas son
escépticos a comprometer su capital y su trabajo en un país en el que no se les garantiza justicia
eficaz y oportuna.
No sólo la tesis de las altas Cortes es perjudicial para la contratación estatal, sino que es
absolutamente nefasta para la economía nacional. Si se insiste en seguir sosteniendo la tesis que
inhibe el arbitramento cuando se encuentra de por medio un acto administrativo expedido en
ejercicio de los poderes exorbitantes de la Administración, el arbitraje en Colombia no tiene
ningún futuro como mecanismo alterno de solución de controversias.
Tal problema se evidenció en la licitación abierta por la Administración para construir el Túnel
de la Línea. Abierta la licitación, no se presentó ningún oferente para realizar esta obra. Este
hecho resaltó la angustiosa situación por la que está pasando la contratación estatal en Colombia,
debido en gran parte a la falta de confianza que despierta la solución de controversias y a la falta
de seguridad jurídica que se deriva de lo anterior.
Por otra parte, las negociaciones del tratado de comercio exterior ATPA estuvieron en grave
peligro de no concretarse, también en gran medida por la inseguridad jurídica que impera en el
país, debido a la incertidumbre que reina en torno a la institución arbitral.
93
4. PROYECTO DE LEY No. 85 DE 2.002
El Proyecto de Ley No. 85 de 2.002 (“Ley General de Arbitramento”) fue radicado en el
Congreso de la República el 17 de septiembre de 2.002 y se encuentra en trámite. En este
momento, ya se encuentra aprobado en primer debate por la Comisión Primera del Senado. Su
objetivo es regular de manera integral el tema del arbitraje, dándole uniformidad a la regulación
colombiana. Afortunadamente, el Proyecto contiene un artículo del siguiente tenor:
“Artículo 2. Materias objeto de arbitraje. Serán susceptibles de arbitraje las controversias sobre
asuntos de libre disposición, de contenido patrimonial, así como todas aquellas materias que las
partes decidan someter a arbitraje y que no estén excluidas o prohibidas por disposición expresa
de la ley.
“Son susceptibles de arbitraje las controversias sobre actos administrativos unilaterales expedidos
por la administración, en ejercicio de potestades unilaterales”. (Subrayamos)
El artículo transcrito introduce dos importantes ingredientes a la regulación del arbitramento. En
primer lugar, recalca que son susceptibles de arbitramento todas las materias que no estén
excluidas por disposición expresa de la Ley, circunstancia que no sería necesario mencionar por
ser simplemente repetitiva de un precepto constitucional, pero que debe ser recalcada por la
confusión que han generado los conceptos jurisprudenciales contradictorios mencionados con
anterioridad. Esto es un primer paso para impedir que las altas Cortes del país y las entidades
estatales se tomen atribuciones que no les corresponden, al intentar prohibir el arbitraje en
determinadas materias atinentes a la contratación administrativa.
En segundo lugar, el artículo tiene un inciso que expresamente permite el arbitramento en materia
de contratación estatal, cuando hay de por medio un acto administrativo expedido en ejercicio de
los poderes exorbitantes. Lo anterior no significa que en el presente esto esté prohibido, sino que
el legislador optó por expedir una norma con la finalidad única de enderezar el caos jurídico que
reina en al materia. Esto es un claro avance en el tema, puesto que si el proyecto se convierte en
94
Ley de la República, acabará con toda la controversia que se ha planteado en este trabajo de
grado, puesto que el texto del artículo es muy claro, y no permite interpretaciones.
Ahora bien, es necesario esperar a que el proyecto de ley pase por todas las instancias que debe
superar, para saber si el artículo a que se ha hecho referencia se mantiene incólume, o si la
discusión presentada en este escrito continuará generando efectos nefastos para el país. Al
respecto se pronunció Rafael Bernal Gutiérrez, director del Centro de Arbitraje y Conciliación de
la Cámara de Comercio de Bogotá, en entrevista concedida al diario Ámbito Jurídico:
“El texto en su versión inicial era una gran aspiración, pero el Congreso lo ha modificado en
temas que es preciso analizar, porque en lugar de crear una herramienta eficaz, podría crear una
más complicada y restrictiva. En primer término, se sustrajo un artículo sobre derogatorias; eso
es grave, pues lo que se pretende es unificar todo en un solo texto y al no tener derogatorias
concretas y definidas, cualquiera podría alegar la aplicación de otras normas. Un segundo tema
neurálgico es el recurso de anulación del laudo, que tiene dos caras: una, un artículo que se
sustrajo y que señala cuáles son las causas para interponer tales recursos y cuáles son las
consecuencias, cuando prospera. Y la otra cara, que dentro de las causales de anulación se haya
incluido la violación de normas sustanciales aplicables al caso. Recordemos que el recurso de
nulidad analiza el tema formal, es decir, que el derecho de defensa y el debido proceso no se
hayan violado. Con este artículo lo convierte en una mezcla de nulidad y casación y debilita el
valor de los laudos. Otro artículo importante que fue retirado es el que permite crear tribunales
con reglas concretas. Al quitar esta disposición, se expedirá una ley sin trámites y sin
procedimientos, con lo cual tocaría acudir al CPC, y como este no tiene norma aplicable, habría
que realizar los arbitrajes bajo los criterios de un proceso ordinario”.41
Sin embargo, así se apruebe el proyecto de ley tal y como está en este momento, la Corte
Constitucional no demorará en pronunciarse con respecto al artículo que se refiere a los actos
administrativos expedidos en ejercicio de poderes exorbitantes, declarando su
inconstitucionalidad por las mismas razones que se han expuesto a lo largo de este trabajo de
41 “Cambios en el proyecto debilitan el valor de los laudos”, en Ámbito Jurídico” (Página 3B). 24 de marzo a 6 de abril de 2.003.
95
grado. Por tal razón, sería más efectivo presentar un proyecto de Acto Legislativo para hacer una
reforma constitucional al respecto. De tal manera se aseguraría la claridad en el tema y se
evitarían los vaivenes interpretativos de la volátil jurisprudencia nacional.
96
CONCLUSIÓN
El presente trabajo pretendió hacer un estudio exhaustivo de las limitaciones impuestas a la
institución arbitral por parte de la jurisprudencia nacional. Se evidenció que, siguiendo la
orientación y la posición asumida por las altas cortes del país y algunas entidades estatales, se
llega a la insostenible conclusión de que una entidad pública, con la sola expedición de un acto
administrativo unilateral, tiene la posibilidad de dejar sin efectos la cláusula compromisoria
suscrita con un contratista, escogiendo de forma absolutamente arbitraria el juez competente para
conocer las diferencias surgidas de un contrato estatal. Lo anterior trae consigo una inevitable
consecuencia, nefasta para la contratación estatal en el país: la inseguridad jurídica. Sin
seguridad jurídica no hay inversión y, por consiguiente, tampoco hay desarrollo económico y
social.
Se colige de lo expuesto en este trabajo de grado que en el ámbito jurídico la teoría planteada por
las altas cortes no cuenta con fundamentos sólidos, y desconoce abiertamente la normatividad
vigente en Colombia, razón por la cual debe ser revaluada. El ordenamiento actual no limita la
competencia de los tribunales de arbitramento en la contratación estatal cuando ha sido expedido
un acto administrativo dictado en ejercicio de poderes exorbitantes. Para que tal limitación
exista, sería necesario que la ley la consagre expresamente, puesto que lo contrario no garantiza
la seguridad jurídica que debe imperar en el país.
Para llegar a la tesis que pretendemos sostener en este escrito, partimos de una exposición
doctrinaria de temas relevantes a la institución del arbitramento, sin hacer referencia a ninguna
rama del derecho en especial. Posteriormente, dentro del capítulo titulado “ARBITRAMENTO
EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL EN COLOMBIA”, hicimos una descripción del régimen
legal actualmente vigente; un análisis de los pronunciamiento mas trascendentes del Consejo de
Estado, la Procuraduría General de la Nación y la Corte Constitucional sobre la controversia;
evidenciamos las contradicciones jurídicas en que incurren de forma manifiesta las corporaciones
públicas; e hicimos un resumen de la posición de la Corte Constitucional. Luego, el análisis se
97
centró en el impacto de limitar el arbitramento en la contratación estatal, para culminar con una
exposición del Proyecto de Ley No. 85 de 2.002.
La Constitución Política, en su artículo 116, defiere la regulación del arbitramento única y
exclusivamente a la ley. La Ley 80 de 1.993, que regula el tema de la contratación estatal, no
estableció límite alguno a la procedencia del arbitramento en esta materia, sino que, por el
contrario, dejó la puerta abierta a este mecanismo de solución de controversias.
Las corporaciones públicas, como ya se expuso, incurren en múltiples contradicciones jurídicas al
pretender defender la tesis que promulgan. Es importante empezar por destacar que, para el
Consejo de Estado, la Procuraduría y la Corte Constitucional, los árbitros no tienen las mismas
facultades que la jurisdicción de lo contencioso administrativo en los eventos en que se encuentra
de por medio un acto administrativo expedido en ejercicio de poderes exorbitantes. Sin embargo,
de acuerdo con la Constitución, la ley y alguna jurisprudencia de estas mismas corporaciones, los
árbitros son verdaderos jueces, con las mismas facultades y competencias que la jurisdicción
permanente, salvo en algunos casos claramente determinados por la Ley de forma expresa, que
no incluyen el tema en cuestión.
Por otra parte, las altas cortes señalan que son los Consejeros de Estado los únicos que pueden
conocer de las controversias que involucren actos administrativos expedidos en ejercicio de
poderes exorbitantes, por cuanto la jurisdicción contencioso administrativa tiene un alto grado de
especialidad y asegura que se cumplan los postulados del debido proceso. Este argumento
tampoco debe prosperar, por cuanto los árbitros designados para conocer de este tipo de
controversias son abogados experimentados en el tema, que tienen igual capacidad que un
Consejero. Más aún, el proceso arbitral no solo cumple con los postulados del debido proceso a
cabalidad, sino que además asegura que la justicia que se administra sea pronta y oportuna.
En tercer lugar, las corporaciones sostienen que las controversias que involucran un acto
administrativo expedido en ejercicio de potestades exorbitantes no son arbitrables, por no ser
transigibles, al referirse a temas de orden público. Como ya se expuso, los asuntos arbitrables
son aquellos sobre los cuales se puede transigir y de los cuales se puede disponer. La ley y la
98
jurisprudencia consagran la transigibilidad de los actos administrativos que resultan de una
contratación estatal, sin diferenciar aquellos que hacen efectivos los poderes exorbitantes y
aquellos que no, permitiendo expresamente su conciliación y su transacción. Si es posible
conciliar y transigir en esta materia, se deduce como corolario necesario que es posible arbitrar
sobre la misma.
Tampoco aciertan el Consejo de Estado, la Procuraduría y la Corte Constitucional al afirmar que
no cabe el arbitramento en la contratación estatal por cuanto las potestades de la Administración
no son negociables. Someter las controversias contractuales de la Administración al
arbitramento, en ningún momento equivale a negociar sobre las potestades del Estado. Por el
contrario, los árbitros, al conocer de un caso que involucre actos administrativos expedidos en
ejercicio de poderes exorbitantes, son verdaderos jueces que administran justicia, y la
administración de justicia no es un negocio de facultades y potestades, sino una verdadera
finalidad del Estado que busca dirimir las controversias que se suscitan en el entorno del país.
La última contradicción en que incurren las corporaciones públicas se centra en que las
competencias no se pueden deducir por analogía. En ningún momento se está utilizando la
analogía como mecanismo para la determinación de competencias. Por el contrario, la Ley 80 de
1.993, en sus artículos 70 y 71, consagra expresamente la posibilidad de acudir al arbitramento
como método de solucionar los conflictos derivados de un contrato estatal, sin establecer
limitación alguna. Por lo tanto, la competencia de los tribunales de arbitramento no se deduce
por analogía, sino que se consagra expresamente por el legislador, único facultado para ello.
Lo dicho anteriormente es aplicable a la posición sentada por la Corte Constitucional al declarar
la exequibilidad condicionada de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1.993, bajo el entendido de
que estos artículos solo son aplicables a las controversias en que no hay un acto administrativo
expedido en ejercicio de poderes exorbitantes de por medio. La Corte utiliza toda serie de
maniobras para justificar la posibilidad de imponer su interpretación normativa de dos artículos
del Estatuto General de la Contratación Pública, llegando a intentar legislar sobre el tema, al
sostener que el legislador ha debido incluir una limitación en tal respecto dentro de las normas
demandadas en su oportunidad.
99
Las anteriores posiciones ,asumidas por las altas cortes nacionales, se estructuran sobre unos
pilares jurídicos insostenibles y, por lo tanto, tienen un impacto negativo en cuanto a la imagen
mundial de la contratación estatal en Colombia. Ahora bien, aún si las bases de la teoría fueran
sólidas, igualmente se perjudicaría la inversión en el país, por cuanto los inversionistas no
estarían dispuestos a contratar con un país que les ofrece una justicia a 10 o 12 años.
El mundo de hoy tiende a la globalización, y el derecho administrativo se debe adaptar a esa
realidad. En el mundo entero hay claridad sobre la figura del arbitramento, puesto que en cada
país se determina si procede o no en la contratación estatal. De esa forma se logra brindarle
seguridad jurídica a los inversionistas para que contribuyan en el desarrollo del país.
En lugar de estar limitando la figura del arbitramento en la contratación estatal, se debería estar
buscando lo contrario, para así, al ampliar el espectro de la justicia arbitral, obtener una solución
pronta a los conflictos y una eficaz y eficiente administración de justicia Se recuerda un
postulado que afirma que la justicia a largo plazo, no lo es.
En cualquier caso, si la decisión adoptada consiste en prohibir la institución arbitral dentro de la
contratación estatal, la regulación debe ser clara, para que de esta manera, los contratistas que
celebren negocios con el Estado tengan un marco específico en el cual ejercer sus actividades.
De esta manera, Colombia se podría considerar un país jurídicamente seguro para contratar e
invertir, contrario a lo que ocurre en la actualidad, como bien lo han expresado funcionarios
norteamericanos tras la anulación del laudo arbitral que resolvió el conflicto de TERMORÍO en
días pasados. Sin embargo, dicha regulación debe ser expedida por el legislador, siendo éste el
órgano competente para hacerlo, y no por las altas Cortes del país, quienes deben dedicarse a su
función constitucional de administrar justicia y no a la función usurpada de legislar.
De esta manera nos es posible concluir el anterior estudio, dejando en clara evidencia las
flagrantes contradicciones en las cuales incurren el Honorable Consejo de Estado, la Procuraduría
y la Corte Constitucional, al intentar justificar una posición jurídica absolutamente insostenible.
De igual manera, quedan manifiestas las nefastas consecuencias que tendría para la economía y
100
para el desarrollo de nuestro país la aplicación de la teoría de las corporaciones, al limitar la
aplicación de tan beneficiosa figura como lo es la justicia arbitral, por medio de la cual se hace
más expedita la función jurisdiccional. Igualmente, se crea inseguridad jurídica y caos
contractual, lo cual conduce inevitablemente a la alarmante disminución de la inversión nacional
y extranjera en los proyectos del Estado, que incluso hoy en día ya se evidencian.
Repetimos que esta posición asumida por el Consejo de Estado, la Procuraduría y la Corte
Constitucional, que consiste en permitir el desconocimiento del pacto arbitral mediante la simple
expedición de un acto administrativo cualquiera, utilizando los poderes exorbitantes de la
Administración, no es únicamente un sinsentido jurídico bajo cualquier ángulo que se analice,
sino que además, trae en la práctica las más perjudiciales consecuencias para tan anhelado
desarrollo económico y social de nuestro país. Sin embargo, y si corremos con suerte, el proyecto
de ley que termina con esta horrenda confusión será aprobado por el Congreso de la República
íntegra y prontamente, y los Consejeros y Magistrados se dedicarán a su oficio de administrar
justicia y dejarán a los Congresistas que cumplan el suyo de legislar, para evitar de esta manera
futuras situaciones tan bochornosas para el país.
101
BIBLIOGRAFÍA
1. AUBY, Jean Marie y DRAGO, Roland, “Traité de Contentieux Administratif Tome 1”,
tercera edición. Librairie Genérale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1.984.
2. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo, “Comentarios a la Ley de Arbitraje”.
Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1.991.
3. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, “Alternativas a la Justicia Institucional-
Conferencias. Cámara de Comercio de Bogotá, Bogotá, 1.988.
4. DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo, “Régimen Jurídico de la Contratación Estatal”.
Legis Editores S.A., Bogotá, 2.001.
5. GIL ECHEVERRI, Jorge Hernán, “Curso Práctico de Arbitraje”, primera edición.
Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1.993.
6. LEONARDO DE HERBON, Hebe y FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara, “Arbitraje
Interno e Internacional”. Abeledo- Perrot, Buenos Aires.
7. MONROY CABRA, Marco Gerardo, “Arbitraje Comercial Nacional e Internacional”,
segunda edición. Legis Editores S.A., Bogotá, 1.998.
8. PARADA, Ramón, “Derecho Administrativo 1”, duodécima edición. Marcial Pons,
Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 2.000.
9. SEMINARIO de “Arbitraje en Materia Administrativa” celebrado en la Sede Norte de la
Cámara de Comercio de Bogotá en septiembre de 2.002.
102
10. FORO en Jurisprudencia Arbitral de la Universidad de la Sabana, celebrado el 9 de abril
de 2.003.
11. “Cambios en el proyecto debilitan el valor de los laudos” en Ámbito Jurídico (Página 3B).
24 de marzo a 6 de abril de 2.003.
12. “La Nación demandada: un estudio sobre el pago de sentencias, conciliaciones y laudos
arbitrales” en Economía Colombiana y Coyuntura Política (Revista de la Contraloría
General de la República). Agosto de 2.002. Pág. 66-77.
13. DECRETO 01 de 1.984 (Código Contencioso Administrativo).
14. LEY 23 de 1.991.
15. LEY 80 de 1.993.
16. LEY 270 de 1.996.
17. LEY 418 de 1.997.
18. LEY 446 de 1.998.
19. LEY 640 de 2.001.
20. PROYECTO DE LEY 85 de 2.002.
21. Sentencia C-226 del 17 de junio de 1.993 de la CORTE CONSTITUCIONAL.
Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martinez Caballero. Expediente: D-183.
22. Sentencia C-294 del 6 de julio de 1.995 de la CORTE CONSTITUCIONAL.
Magistrado Ponente: Dr. Jorge Arango Mejía. Expediente: D-791.
103
23. Sentencia C-431 del 28 de septiembre de 1.995 de la CORTE CONSTITUCIONAL.
Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. Expediente: D- 870.
24. Sentencia C-242 del 20 de mayo de 1.997 de la CORTE CONSTITUCIONAL.
Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. Expediente: D-1501.
25. Sentencia C-163 del 17 de marzo de 1.999 de la CORTE COSTITUCIONAL.
Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero. Expediente: D-2169.
26. Sentencia C-330 del 22 de marzo de 2.000 de la CORTE CONSTITUCIONAL.
Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz. Expediente: D-2504.
27. Sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2.000 de la CORTE CONSTITUCIONAL.
Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Beltrán Sierra. Expediente: D-2952.
28. Sentencia C- 1038 del 28 de noviembre de 2.002 de la CORTE CONSTITUCIONAL.
Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Montealegre Lynett. Expediente: D- 4066.
29. Sentencia del 15 de mayo de 1.992 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del CONSEJO DE ESTADO de Estado. Consejero Ponente: Dr. Daniel
Suárez Hernández. Expediente: 5326.
30. Sentencia del 23 de febrero de 2.000 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del CONSEJO DE ESTADO. Consejero Ponente: Dr. Germán
Rodríguez Villamizar. Expediente: 16.394.
31. Sentencia del 8 de junio de 2.000 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del CONSEJO DE ESTADO. Consejero Ponente: Dr. Alier E.
Hernández Enríquez. Expediente: 16.973.
104
32. Sentencia del 23 de agosto de 2.001 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del CONSEJO DE ESTADO. Consejero Ponente: Dra. Maria Elena
Giraldo Gómez. Expediente: 19.090.
33. Sentencia del 7 de febrero de 2.002 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del CONSEJO DE ESTADO. Consejero Ponente: Dr. Jesús Maria
Carrillo Ballesteros. Expediente: 20.467.
34. Sentencia del 1 de agosto de 2.002 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del CONSEJO DE ESTADO. Consejero Ponente: Dr. Germán
Rodríguez Villamizar. Expediente: 21.041.
35. Concepto del 25 de abril de 2.002 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del CONSEJO
DE ESTADO. Consejero Ponente: Dra. Susana Montes. Expediente: 1417.
36. Sentencia del 12 de diciembre de 1.991 de la Sala Plena de la CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA. Magistrados Ponentes: Dr. Pablo Escobar Trujillo y Dr. Pablo Cáceres
Corrales. Expediente: 2326.
37. LAUDO ARBITRAL dictado el 5 de diciembre de 2.000 dentro del Tribunal de
Arbitramento constituido para resolver las diferencias entre el Consorcio Hispano Alemán
y la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburra- ETMVA-. (Árbitros: Maristella
Sanin Posada, Antonio J. De Irisarri Restrepo y Carlos Gustavo Arrieta Padilla).
38. LAUDO ARBITRAL dictado el 20 de junio de 2.001 dentro del Tribunal de
Arbitramento constituido para dirimir las diferencias entre la Unión Temporal
conformada por las sociedades DISTRAL S.A., CMD S.A. y el Consorcio Tito Martelo-
PAVICÓN LTDA., y la Empresa Colombiana de Petróleos- ECOPETROL-. (Árbitros:
David Luna Bisbal, Luis Fernando Villegas Gutiérrez y Enrique Vargas Lleras).
105
39. Concepto proferido por el MINISTERIO PÚBLICO el 1 de junio de 2.001 dentro del
Recurso de Anulación instaurado para dejar sin efectos el Laudo Arbitral proferido por el
Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias entre el Instituto de
Desarrollo Urbano y World Parking S.A.
40. Concepto proferido por el MINISTERIO PÚBLICO el 21 de junio de 2.001 dentro del
Recurso de Anulación instaurado para dejar sin efectos el Laudo Arbitral proferido por el
Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias entre el Consorcio
Carlos Julio Rivera y José Fernando Peñalosa Rengifo y la Universidad del Tolima.
41. Concepto proferido por el MINISTERIO PÚBLICO el 29 de junio de 2.001 dentro del
Recurso de Anulación instaurado para dejar sin efectos el Laudo Arbitral proferido por el
Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias entre el Departamento
del Tolima y Tito Marcelo.
42. Concepto proferido por el MINISTERIO PÚBLICO el 14 de diciembre de 2.001 dentro
del Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias entre la Secretaría
Distrital de Salud y la Unión Temporal USTA- OCCIDENTE.
43. Concepto proferido por el MINISTERIO PÚBLICO el 15 de mayo de 2.002 dentro del
Recurso de Anulación instaurado para dejar sin efectos el Laudo Arbitral proferido por el
Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias entre Caracol
Televisión S.A. y la Comisión Nacional de Televisión.
44. Concepto proferido el 13 de julio de 2.001 por Alba Celemín de Rosales, Directora de la
Oficina Jurídica de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, y dirigido
a Hernando A. Vásquez Rodríguez, Contralor Delegado para Infraestructura Física,
Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional.
45. Concepto proferido el 24 de septiembre de 2.001 por Alba Celemín de Rosales, Directora
de la Oficina Jurídica de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, y
106
dirigido a Dagoberto Quiroga Collazos, Contralor Delegado para Sector Defensa, Justicia
y Seguridad.
46. AUTO No. 8 proferido dentro del Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las
controversias entre la Secretaría Distrital de Salud y la Unión Temporal USTA-
OCCIDENTE.
ALEXANDRA HOYOS PIZANO TATIANA LONDOÑO CAMARGO
C.C. No. 52.691.216 de Bogotá C.C. No. 52.548.045 de Bogotá
107
