RESUMEN La responsabilidad ambiental se asume a través de un concepto cultural, es una toma de posición del hombre consigo mismo, con los demás como grupo social y con la naturaleza, como medio que por él es transformado. Es a la vez una experiencia práctica y un proceso de conocimiento que construye la conciencia de ser en la naturaleza y de ser para sí mismo. La responsabilidad es un concepto ético y jurídico, su objetividad es la toma de conciencia para la acción. Es individual y colectiva, sus efectos son particulares y generales y sus consecuencias son morales y políticas.  Por el carácter público de estos bienes su tutela corresponde, por lo general, a los poderes públicos. Pero la peculiar naturaleza del bien medio ambiente y el riesgo de un inmediato e irreparable deterioro del mismo por causas de acciones perturbadoras de individuos o colectivos, hace que la intervención del Estado asuma la iniciativa de esta materia, que vele para que no se deterioren esos bienes, sino que sancione a quienes lo vulneren, si aspira a una tutela eficaz del entorno.  Interacción del Derecho Administrativo y el Derecho Ambiental en la esfera disciplinaria.  La Administración es la encargada en cada caso de imponer lo referido a las sanciones administrativas en materia de protección del medio ambiente en relación con la cuestión que se presente. La misma se enviste de esta facultad a través de los actos administrativos como una declaración de voluntad, juicio, conocimiento o deseo realizado por esta, en ejercicio de una potestad administrativa.  Precisamente aquí vemos la estrecha y compenetrada relación que existe entre elDerecho Ambiental y el Derecho Administrativo, pues la norma jurídica ambiental tiene la doble significación de la norma administrativa: es norma de comportamiento en cuanto a la actuación o conducta de los sujetos en la protección del medio ambiente y es norma de organización al establecer las jerarquías o niveles de acciones y las relaciones entre dichos niveles, junto al papel del Estado y del gobierno del país en el cumplimiento de los fines del Derecho Ambiental.  De hecho, la norma jurídico-ambiental manifiesta su vínculo con la norma jurídico-administrativa en su estructura y en las relaciones de subordinación y coordinación que necesariamente establece, en su forma y sujetos. El Derecho Administrativo establece los principios y normas que regulan las funciones, atribuciones y actividades que se confieren a los órganos y organismos estatales; las relaciones entre aquellos y los demás órganos del Estado, otras organizaciones e instituciones y los ciudadanos, así como fija la distribución de las competencias administrativas, en función de la materia y de la acción territorial. De ahí que su acción determine, mediante la aplicación de los principios organizativos de la administración del Estado, que adoptan formulaciones propias para el Derecho Ambiental, los distintos sistemas para la estructuración de los marcos organizativos para la gestión y protección ambiental.  Por lo que podemos decir que la legislación ambiental es una legislación

preferentemente administrativa, entendida como aquella que regula la actividad del Estado que se realiza en forma de función administrativa y que se expresa, en lo que se refiere a la protección del medio ambiente, en mandatos a la Administración para la realización de un conjunto de actos materiales encaminados a prevenir y controlar el deterioro ambiental, así como en mandatos que implican deberes de todas las personas que velan por la protección del medio ambiente y por cuyo cumplimiento debe velar la propia Administración.   La responsabilidad administrativa ambiental.  La responsabilidad administrativa ambiental se constituye por aquellas consecuencias jurídicas que recaen sobre las personas naturales y jurídicas por la infracción de las normas o disposiciones legales en materia ambiental, por lo que funciona como instrumento a posteriori, una vez consumada la agresión ambiental y es que, al margen de su connotación típicamente represiva, cumple un importante papel de control y garantía de los individuos, a la vez que impulsa la eficacia del entramado administrativo, en tanto ofrece un iter de actuación futura correctora de comportamientos de la Administración Pública que no responden adecuadamente a las funciones que se les encomienda 1[1].  Sobre la base de la finalidad que tiene el Derecho Administrativo de satisfacer necesidades de índole general y reflejar la política ambiental del Estado, sus directivas y fines, además de estar nutrido de conceptos, datos, medios técnicos, podemos decir que esta responsabilidad administrativa ambiental: es aquella que se deriva de la infracción de la normativa ambiental administrativa, sus normas complementarias y su reglamentación, se concreta en la aplicación de una sanción administrativa por la acción u omisión infractora, y de ella nace la obligación de reparar la agresión ocasionada, aplicar las medidas de prevención y mitigación, y asumir los costos correspondientes.  Por lo que cabría decir que nuestra Administración Pública es la responsable de la tutela general del medio ambiente, defendiendo su propio patrimonio. La Administración pública tiene a su disposición múltiples mecanismos para imponer coactivamente medidas a los ciudadanos ante determinados comportamientos contra el medio ambiente, cuyo incumplimiento llevará consigo la correspondiente sanción.  La sanción administrativa por infracción de mandatos o normas ambientales se somete al régimen sancionador general en el que rigen los clásicos principios de legalidad, tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad, etc. Además de algunas peculiaridades propias de la materia.  Esto nos lleva a reflexionar sobre la importancia que tiene esta institución en el ordenamiento jurídico, la necesidad de su efectivo funcionamiento no solo en el orden represivo sino educativo, concientizando a las personas a cuidar y preservar el único medio ambiente que poseemos.  La responsabilidad administrativa ambiental como parte del sistema de responsabilidad ambiental.  

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La responsabilidad ambiental, como concepto, podemos definirla de una manera suscinta, como la obligación de resarcir, en lo posible, el daño causado o los perjuicios inferidos a consecuencias de actos u omisiones que ocasionan afectación ambiental.  Este concepto de responsabilidad ambiental incluye la responsabilidad civil, administrativa y penal, y dispone que estos puedan concurrir a consecuencia de un solo acto u omisión que infrinja la legislación ambiental y demás normas legales vigentes, según sea el caso.  La responsabilidad Civil Ambiental es aquella que se deriva del daño o perjuicio causado por una conducta que lesiona o pone en riesgo el ambiente, sin embargo se concreta en el Daño Ambiental sufrido por una persona determinada, en su propia persona como consecuencia de la contaminación de un elemento ambiental.  La responsabilidad administrativa ambiental es aquella que se deriva de la infracción de la norma ambiental administrativa, sus normas complementarias y su reglamentación, se concreta en la aplicación de una sanción administrativa por la acción u omisión infractora, y de ella nace la obligación de reparar la agresión ocasionada, aplicar las medidas de prevención y mitigación, y asumir los costos correspondientes.  La responsabilidad penal ambiental es aquella que se deriva de una conducta tipificada como delito, y se concreta en la aplicación de una pena por la acción u omisión dolosa o culposa del autor de una u otra, es estrictamente personal, de interpretación restringida, de irretroactividad vedada, de voluntariedad presunta (una vez demostrada la relación de causalidad entre el ejecutor o inductor y el resultado), y es de orden público.   Elementos de la responsabilidad administrativa ambiental.  No debe dejar de reconocerse la existencia, al menos didáctica, de la responsabilidad ambiental del Estado en un derecho que tiende a reemplazar la antigua interpretación de la responsabilidad civil, poniendo su centro de atención en la víctima, en lugar de hacerlo sobre el ofensor. La responsabilidad ambiental debe figurar en una ley ambiental porque la reparación de las agresiones ambientales (que prioritariamente consiste en la reconstitución) debe insertarse en una política de conservación, defensa y mejoramiento del ambiente, que incluye la prevención, la administración del ambiente o gestión ambiental y la reparación, además, un sistema de responsabilidad debe establecer no sólo la obligación de reparar un daño (desligado de la falta y de la culpa), sino también de las obligaciones de prevención y auxilio y asistencia en el caso eventual.  Por ello, un sistema de responsabilidad ambiental debería contener los siguientes elementos:  a)     la protección de la víctima, b)     la protección del ambiente, c)      la correcta imputación de los costos de la reparación de los daños, d)     garantizar la solvencia del responsable y e)     obligar al explotador (usuario del ambiente) a una autorregulación adecuada.   Por otra parte, la responsabilidad de los particulares por los daños ambientales que no producen un daño a una persona concreta, sino a la comunidad, también merece una

regulación especial. El sistema de responsabilidad tanto civil como administrativo trazado hasta ahora por la doctrina y jurisprudencia, que se refiere a lesiones producidas por entre los particulares o entre el estado y aquellos, es insuficiente para abordar los múltiples temas de la responsabilidad por daños ambientales, que sin duda, exceden aquel campo. En el campo de la responsabilidad pasan desde establecer un concepto jurídico del ambiente y de daño ambiental, a los problemas de relación de causalidad entre la conducta del agente y del daño provocado, la antijuridiricidad o ilicitud como requisito indispensable de la responsabilidad administrativa, la legitimación activa y pasiva en las pretensiones indemnizatorias, la función que debe cumplir la responsabilidad pública en esta materia, los plazos de prescripción de las acciones derivadas de las mismas, la posibilidad de acciones antes de que se produzca efectivamente el daño, la competencia jurisdiccional, el restablecimiento del ambiente dañado, los criterios de imputación de responsabilidad, la responsabilidad de la administración cuando media autorización para explotar actividades industriales peligrosas y su legitimación procesal, el derecho a la reparación de los llamados intereses difusos o colectivos, las denominadas acciones colectivas, los fondos de indemnización o seguros. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad del contaminador directo, debiendo advertirse que la autorización administrativa para el ejercicio de la actividad no exime al contaminante de su obligación de reparar, sino solamente en el supuesto del caso fortuito extremo. Los particulares deben tener un verdadero derecho: • por una parte, a un control judicial de los actos como de las carencias o inactividades, (control que en la materia es de legalidad- incluyendo el restablecimiento de situaciones jurídicas infringidas -, aunque a veces pueda existir una cierta restricción atento a la dosis de discrecionalidad posible en el tema) y• por la otra, a obtener la reparación mediante la recomposición in natura o mediante una indemnización por los perjuicios en los casos de los daños producidos, cuando la reparación en especie no es posible. Ese derecho se basa en el sometimiento pleno de la administración a la ley y en el derecho del particular a una tutela judicial efectiva. En los casos en que la Administración – lo mismo que cualquier particular- es contaminadora directa por poluciones o agresiones ambientales provenientes de accidentes (de cosas o instalaciones peligrosas, por ejemplo, una central nuclear) o de situaciones no accidentales (entrando en la teoría de los daños permanentes o de los inconvenientes anormales o perturbaciones de vecindad) la responsabilidad administrativa surge independientemente de toda falta, a partir de la comprobación de los daños, esto es, bajo la responsabilidad sin falta, objetiva o por riesgo o por sacrificio particular. Cuando nos referimos a esta actividad administrativa debemos tener en cuenta que ella se desarrolla en dos órdenes: la protección y prevención ambiental. Cabe resaltar que la protección del ambiente tiene por fin inmediato no sólo el cuidado de la naturaleza en sí misma, sino el cuidado del hombre y de su calidad de vida, por medio de la satisfacción de sus necesidades vitales. Diríamos que una de las ocupaciones primordiales del Estado es cumplir con su obligación de tomar las medidas necesarias y oportunas para la preservación del medio

ambiente, proteger al entorno y a las especies vivientes de cualquier tipo de alteración perjudicial al ambiente. De allí que los habitantes tienen derecho a exigir una conducta positiva del Estado a ese respecto (inspección, supervisión administrativa y vinculación de la Administración a las leyes). Cuando ello no ocurre y se concreta el daño en una lesión sufrida por los propietarios en sus bienes jurídicos protegidos, los particulares, frente al deber de la administración de actuar y la obligación de resarcir de los particulares contaminantes, tienen derecho a ser indemnizados patrimonialmente por los funcionamientos anormales concretizados en ineficaces actuaciones o muy especialmente en omisiones de la administración. En la responsabilidad administrativa ambiental, los elementos son los comunes de la responsabilidad, por ello es fácil colegir que ellos son: a) El acto, hecho u omisión atribuible al Estado, b) La lesión a un interés jurídicamente protegido o un derecho subjetivo de un particular u otra persona pública, c) La relación de causalidad adecuada, d) La concurrencia de algún factor de atribución.

PRINCIPIOS DE DERECHO AMBIENTALDERECHO AMBIENTAL 

Corresponde recordar en este inicio que el derecho ambiental, disciplina jurídica en pleno desarrollo y evolución,1 constituye el conjunto de normas regulatorias de relaciones de derecho público o privado tendientes a disciplinar las conductas en orden al uso racional y conservación del medio ambiente, en cuanto a la prevención de daños al mismo, a fin de lograr el mantenimiento del equilibrio natural, lo que redundará en una optimización de la calidad de vida.2

Es que el derecho ambiental, “el otro yo orteguiano”, supone, indisolublemente, el derecho a la vida, a la salud, implica una gran aproximación de lo privado a lo público, o dicho de otra manera, “la vida privada se tiñe de pública”.

De lo expuesto surgen claramente los grandes desafíos que plantea la compleja —pero al mismo tiempo angustiante y vital—, problemática ambiental: en cuanto atañe a la plenitud de la vida, la lucha frontal contra el riesgo o peligro a la incolumidad ambiental. Ello requiere de una nueva cultura jurídica. De un golpe de timón con la transfiguración de principios y estándares. Priorizando “respuestas vivas a los problemas de hoy”.3

En esta tarea, Lorenzetti, lúcidamente, afirma que: “El surgimiento de los problemas relativos al medio ambiente incide en la fase de las hipótesis, de planteamiento de los problemas jurídicos, suscitando un cambio profundo que avanza sobre el orden del Código, proponiendo uno distinto, sujeto a sus propias necesidades. “El derecho ambiental es descodificante, herético, mutante: “se trata de problemas que convocan a todas las ciencias a una nueva fiesta, exigiéndoles un vestido nuevo. En el caso del Derecho, la invitación es amplia abarca lo público y privado, lo penal y lo civil, lo administrativo, lo procesal, sin excluir a nadie, con la condición que se adopten nuevas características”.4

Por ello es que no asusta que en relación al paradigma jurídico tradicional, el derecho ambiental se lo considere, reaccionario, de “carácter contestatario”. Y que se afirme la idea que el derecho ambiental es una disciplina funcional o finalista, en el sentido de que no se encuentra como una rama jurídica neutra, pues trae una especie de obligation de resultat (obligación de resultado), según la expresión del notable jurista francés M. Prieur.5

Se apunta como fines de esta materia: tornar viable un objetivo primario, macro —objetivo, ligado a la sustentabilidad—6 y el estado socioambiental del derecho, y de varios objetivos secundarios, microobjetivos, que se refieren, entre otros, a la protección de la salud y seguridad humanas, salvaguarda de la biosfera por sí, conservación del patrimonio estético, turístico, paisajístico, prevención, reparación y represión del daño ambiental, facilidad de acceso a la justicia, transparencia y libre circulación de la información ambiental, eficiencia económica, tutela de la propiedad, conocimiento científico y tecnológico, estabilidad social, democratización de los procesos decisorios ambientales.7

Ya hemos dicho que “el derecho ambiental es una novísima disciplina jurídica,8 de matriz desconcertante:9 como se verá, su contenido es predominantemente social,

aunque a la par, es considerado como un derecho personalísimo,10 y que, a su vez, constituye un derecho subjetivo privado/público, con base constitucional. Además, participa la naturaleza compleja de su tipología difusa, grupal, colectiva, comunitaria, característica de los denominados por la Constitución Nacional de 1994, los derechos de incidencia colectiva (conocidos por la doctrina procesal, como intereses difusos); esto lo lleva a que puedan alojarse, indistintamente, de modo fungible, adoptando la clasificación trilógica de Jellinek, conforme casilleros clásicos, en situaciones que inciden sobre derechos subjetivos, intereses legítimos e intereses simples.

Es un nuevo derecho, pero que porta caracteres de transmutante, “invasor”,11 “abarcativo”, que instalado como una problemática acuciante, de urgente solución, produce disfuncionalidades —por insuficiencia de adaptación— en los institutos ortodoxos, clásicos, históricos, del derecho de tradición romana y liberal, de base individualista, transformándolos, cambiando, flexibilizando, modificando, su impronta genética, para satisfacer necesidades generales, de amplios sectores de la comunidad, de respuesta ineludible. Ello provoca una suerte de “insurrección” contra el proceso civil clásico (Antonio Benjamín), en el sentido que le demanda una inteligente adecuación a esas nuevas realidades.12

Ojeda Mestre13 ve el “nuevo” derecho ambiental como un derecho extremadamente joven, tanto en lo doctrinario como en lo normativo, muy dinámico y cambiante, que por su propia lozanía, sufre una Metamorfosis Continua, buscando espacios en las más variadas facetas del derecho, a las que se incorpora “incluso a contrapelo”, abundante y escaso a la vez, que sobre todo en los países no desarrollados, padece raquitismo de eficiencia. Además, destaca que “en cuanto derecho intergeneracional, el derecho ambiental moderno atiende a una doble dimensión de temporalidad.”

También señala que es un derecho declarativamente cada más solidario, con interdependencia marcada con los derechos a la vida, a la salud, a la libertad, a la intimidad y con una necesaria simbiosis con el desarrollo económico. Es pues, a querer o no, un derecho subordinado a otros. Si finalidad es velar por los intereses colectivos, no individuales sino difusos, sobre bienes de uso y goce colectivos. Tiene también en su singular teleología la intención de asumir “la calidad de vida” como valor. Calidad de vida que va de la mano del reconocimiento a la dignidad humana”.

Mario F. Valls14 dice que el derecho ambiental: “Norma la creación, modificación, transformación y extinción de las relaciones jurídicas que condicionan el disfrute, la preservación y el mejoramiento del ambiente. Contiene normas de derecho privado, de derecho público y otras de orden público. Se caracteriza por ser: a) Una especialización jurídica; b) Un correctivo de los errores y deficiencias de todo el sistema jurídico común; c) Parte integrante o estar íntimamente relacionado a las demás ramas del derecho, a las que modifica y en las cuales suele encontrar su fuente; d) Evolutivo y dialéctico; e) Conciliador y transaccional entre los intereses de las partes que pretenden ejercer derechos sobre un bien común como es el ambiente. Su objetivo político es conjugar el desarrollo ambiental con el económico; f) Un instrumento de política ambiental, lo que, como parte del derecho, sea un fin en sí.”

Otros autores, limitan el concepto del derecho ambiental, a resolver desde la óptica jurídica, la polución. En ese sentido, Abattí, Dibar y Rocca15 lo conciben bajo la denominación de ecoderecho, como un conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones del derecho público o privado tendientes a mantener el medio ambiente libre de contaminación o mejorar sus condiciones para el caso de hallarse contaminado, todo ello a la luz de los estudios de las relaciones entre los organismos y su medio, tendiente en última instancia a mantener o lograr el equilibrio natural.

Tiempo atrás, el notable jurista Guillermo Cano16 enseñaba que “el derecho ambiental comprende las normas legales referentes al uso y conservación de todos los bienes, fenómenos, y elementos que componen el ambiente humano, que se integra a su vez, por el entorno natural, formados por los recursos vivos o biológicos y los recursos naturales inertes; y el entorno creado, cultivado, edificado por el hombre y ciertos fenómenos naturales, en tanto influyan en la calidad del entorno desde el punto de vista del interés humano; la doctrina conducente a su formulación e interpretación; las decisiones jurisprudenciales, y los usos y costumbres correlativos.

Basta efectuar una breve recorrida por las divisiones ortodoxas para registrar la omnipresencia de este tertium genus, especialidad, esta novísima rama del derecho o “nuevo derecho”.17 Es que no se debe perder de vista que “el ambiente es un todo interdependiente que no reconoce fronteras. Y la protección del medio comprende diferentes acciones desde un enfoque global”.18

Desde posiciones extremas, se llega a predicar, que todo el derecho es ambiental.19 A su vez, calificada doctrina, considera como una etapa de su evolución, la posibilidad de que una nueva especialidad jurídica se abra camino dentro del derecho, que denomina derecho de la biosfera.20

De lo que no cabe duda, que entre ambiente y salud existe una estrecha relación.21 Así, se ha dicho que “el derecho a la tutela del ambiente o derecho al ambiente salubre, puede considerarse expresión del derecho a la salud”.22

Por lo expuesto, es de advertir que el derecho ambiental lo integran normas de base interdisciplinaria, que exceden el ámbito jurídico, con rigurosa regulación técnica, de agrupamiento de derecho privado y de derecho público, con primacía de los intereses colectivos, aunque también hay instituciones de derecho ambiental que producen efectos simultáneos en ambos órdenes. Por lo demás, entendemos que el derecho ambiental se inscribe dentro de la órbita de los asuntos sensibles al interés social. En el orden privado, avanza el orden público en numerosas situaciones ambientales. El derecho ambiental exhibe como ningún otro derecho, una interrelación estrecha entre la normativa pública (constitucional, penal, administrativa) y privada civil, comercial, derecho del consumidor.23

Así, Silvia Jaquenod de Zsogon24 señala que: “el Derecho Ambiental, sustancialmente público y privado a la vez, en cuanto protector de intereses colectivos, de carácter esencialmente preventivo y transnacional, se perfila como una combinación de técnicas, reglas e instrumentos jurídicos que se orientan a lograr la protección de todos los elementos que integran el ambiente natural y

humano, mediante un conjunto integral de disposiciones jurídicas que, por su naturaleza interdisciplinar, no admiten regímenes divididos y recíprocamente se condicionan e influyen, en el ámbito de todas la ramas jurídicas y científicas existentes”.

“Para algunos especialistas, principalmente europeos, el derecho ambiental es un derecho “horizontal”, en el sentido que se solapa y cruza a través las distintas ramas del derecho (derecho civil, derecho administrativo, derecho penal, derecho internacional, etc.) y es un derecho de “reagrupamiento”, en cuanto se limita a reunir y aglutinar disposiciones dispersas en una pluralidad de textos normativos. Más que una nueva rama del derecho, con principios, instituciones y reglas propias, el derecho ambiental, para quienes piensan de esta forma, tiende únicamente a penetrar todas las especialidades jurídicas reconocidas y consagradas por la doctrina para orientarlas en un sentido ambientalista, lo que equivale a sostener que carece de especificidad sistemática propia”.25

Pero su complejidad estriba no sólo en ser una problemática multi e interdisciplinaria,26 transversal,27 y como el arco iris, de colores varios, mixto. Reafirmando su singularidad mutagénica, la novedad como se ha dicho, es que esta disciplina jurídica tiene dos caras. Por ello, el magistrado del Poder Judicial Federal de México, Neófito López Ramos, destaca con razón, que el Derecho Ambiental es como el Dios Jano y necesita de odres nuevos.28

En ese sentido, su perfil bicéfalo, híbrido, comprende una “doble personalidad”,29 que lo lleva a dar alojamiento a intereses bipolares: aunque predominantemente, derecho social, colectivo o grupal, el derecho ambiental, de carácter bifronte y naturaleza mixta, a su vez, debe ser considerado como un derecho personalísimo, humano básico.30 Siendo la salubridad del ambiente una condición para el desarrollo de la persona, es cada vez mayor la tendencia a reconocer en el derecho al ambiente una autónomo derecho de la personalidad.31

Así, en doctrina judicial, se entiende “como una ampliación de la esfera de la personalidad humana, ya que si bien el entorno natural se halla formalmente situado fuera del hombre, éste lo siente y defiende como propio, como un valor interior sobre el que no puede detentar una relación de dominio y en virtud de su continua e íntima conexión con la supervivencia y bienestar humano el ambiente es jurídicamente un atributo fundamental de los individuos, es por esta razón que el derecho al ambiente halla su ingreso en el ordenamiento jurídico como un derecho de la personalidad, teniendo en cuenta además, que otros de ellos —como la integridad física y la salud— se sustentan en el equilibrio ecológico propicio e indispensable para el bienestar psicofísico del hombre”.32

En México, Raúl Brañes Ballesteros define el derecho ambiental como aquél sector del ordenamiento jurídico que regula las conductas humanas que pueden influir, con efectos respecto de la calidad de la vida de las personas, en los procesos de interacción que tienen lugar entre el sistema humano y su sistema de ambiente.33 Desde Colombia, nos llega la opinión de Irma Sus y Andrés Pastrana, que definen el derecho ambiental —que denominan “derecho ecológico—, como la “disciplina que tiene por objeto la defensa de todos los elementos que constituyen el

ambiente, los recursos tanto renovables como no renovables, los recursos culturales y los recursos humanos”.34

De Brasil, Neto concibe el Derecho ecológico “como el conjunto de técnicas, reglas e instrumentos jurídicos informados por principios apropiados que tienen por fin la disciplina de comportamientos relacionados con el medio ambiente”. 35 A su vez, Edis Milaré adopta la siguiente definición: “Derecho de Ambiente, se considera el complejo de principios y normas reguladoras de las actividades humana que, directa o indirectamente, pueden afectar la sanidad del ambiente en su dimensión global, vigilando su sustentabilidad para la las presentes y futuras generaciones”.36

Una noción descriptiva, amplia, de la materia, postula H. Barreira Custódio,37 entiende por derecho ambiental el “conjunto de principios y reglas impuestas, coercitivamente, por el Poder Público competente, disciplinadora de todas las actividades que directa o indirectamente relacionadas con el uso racional de los recursos naturales (aire, aguas superficiales y subterráneas, aguas continentales o costeras, suelo, espacio aéreo y subsuelo, especies animales y vegetales, alimentos y bebidas en general, luz, energía), bien como la promoción y protección de los bienes culturales (de valor histórico, artístico, arquitectónico, paleontológico, ecológico, científico), teniendo por objeto la defensa y preservación del patrimonio ambiental (natural y cultural) y por finalidad la incolumidad de la vida en general, tanto la presente como la futura.”

Un concepto restringido propone Ramón Martín Mateo,38 a la vez señala que el derecho ambiental se encuentra lejos de su madurez, si es que puede alcanzarla algún día dada su íntima conexión con una problemática científica que dista de estar resuelta, el cual según su versión, incluye “los elementos naturales de titularidad común y de características dinámicas: en definitiva, el agua y el aire, vehículos básicos de transmisión, soporte y factores esenciales para la existencia del hombre sobre la tierra. Puede pensarse también que entre tales elementos cabría incluir el suelo, como efectivamente parece entender la Administración ambiental americana... pero creemos que la gestión del suelo o bien reconduce a la ordenación global del territorio y a la lucha contra la erosión con trascendencia más amplia que la propia gestión ambiental, o a la postre, se conecta con los ciclos del agua y del aire, bien en cuanto sustancias depositadas en el suelo y que en aquellos se transportan, bien en cuanto a eventuales alteraciones de estos ciclos al perturbarse las condiciones meteorológicas, por obra, por ejemplo de la deforestación.” Desde otro punto de vista, Pigretti,39 ve en el derecho ambiental un desafío que replantea la relación del hombre con la naturaleza, como asimismo la relación del hombre con el grupo social, que aún no tiene recepción adecuada del derecho, aunque está en juego en la cuestión, el derecho a la vida y la integridad personal. Esta postura sostiene que la responsabilidad es patrimonial de hombre a hombre. El derecho civil desarrolla únicamente un derecho micro, entre personas individuales que llevan sus cuestiones al juez. Por tal razón es difícil concebir la existencia de los llamados intereses difusos, acciones de clases o acciones ecológicas, que suponen una interrelación del hombre con el grupo social y que en consecuencia, superan la relación patrimonial individual.

Así, este académico reclama: “nuevos métodos, nuevas formas, nuevos criterios de justicia, nuevas leyes, deberían estructurarse para resolver la problemática que

afrontamos; estos criterios saldrán de una interdisciplina científica que permita definir el quantum, desde el punto de vista de las ciencias exactas y naturales, para que el jurista pueda —inmerso en esa realidad— resolver “lo justo de cada uno”. Así, en otro trabajo este mismo autor, enfatiza que el Derecho Ambiental constituye, un nuevo ámbito de responsabilidad, con criterios, principios e instituciones singulares.40

Por último, en otro orden, cabe destacar que el derecho ambiental se inscribe dentro de los llamados “derechos de tercera generación”, según la clasificación de derechos humanos que distingue, de acuerdo con su naturaleza, tres grupos:41 los derechos de “primera generación” (civiles y políticos), de “segunda generación” (sociales, económicos y culturales) y los de “tercera generación”, fundados en la solidaridad, entre los que se encuentra el derecho a la paz, al medio ambiente y al desarrollo.

Lorenzetti42 explica que “los derechos fundamentales de primera generación se refirieron a la libertad y fueron consagrados a partir de la Declaración de los Derechos del Hombre. Tratan de poner límites a la actividad del Estado en cuanto importa una intromisión en la vida de los individuos. Son ejemplos el derecho a la libertad, a la vida, a la integridad física, a la propiedad. Su característica es negativa, son obligaciones de no hacer por parte del Estado, en beneficio de la libertad individual. La segunda categoría de derechos reconocida fue la de los denominados “derechos sociales”: derecho al trabajo, a la vivienda digna, a la salud. Fueron incorporados a través del constitucionalismo social de mediados del siglo pasado. Su característica es que importan obligaciones de hacer o de dar por parte del Estado. Los inspira la lógica de fomento, que deriva en normas promocionales. Constituyen la base jurídica del “Estado de Bienestar”.

Por último, este notable jurista,43 señala que los derechos de Tercera generación, denominados “nuevos derechos”, surgen como respuesta al problema de la “contaminación de las libertades”.44 Este fenómeno apunta a la degradación de las libertades por los nuevos avances tecnológicos: calidad de vida, medio ambiente, la libertad informática, el consumo, se ven seriamente amenazados. También se suele incluir aquí a los que protegen bienes tales como el patrimonio histórico y cultural de la humanidad, el derecho a la autodeterminación, la defensa del patrimonio genético de la especie humana.

Estos derechos, dice E. Jiménez,45 llamado también de cooperación y solidaridad, pues en el decir de cierto sector de la doctrina tienen como fundamento ambos valores; parecen presentarse como emergentes del desarrollo desmedido de la sociedad industrial, que sabido es ha causado serio impacto en el medio ambiente y la calidad de vida del hombre, con repercusiones a la fecha inimaginables. Este constitucionalista propone que el valor fundante de esta nueva generación de derechos pasa por otro andarivel que no se aglutina alrededor de la libertad sino del freno frente al abuso, a cuyo efecto sostiene que se sustentan en un valor enancado en la voz “paz”, en cuanto un derecho de síntesis que incluye y engloba prácticamente todos los demás derechos, toda vez que su realización efectiva supone la afirmación de todos los demás.

Bidart Campos46 enseña que en la actualidad el plexo de derechos humanos se descompone en tres categorías, según el orden cronológico en que fueron apareciendo históricamente. Se habla así, de tres generaciones de derechos por la época en que se generó cada una. Los derechos de la primera generación fueron, y continúan siendo, los clásicos derechos civiles y políticos; los de la segunda generación emergen como derechos sociales, económicos y culturales (o derechos sociales en su conjunto), con el constitucionalismo social en el siglo XX, los derechos de la tercera generación atisban incipientemente desde hace escaso tiempo, e incluyen el derecho a la paz, a la cultura, a un medio ambiente sano, a la comunicación e información, etc. Podrían titularse derechos colectivos.

A su vez, Augusto M. Morello47 enseña que los derechos del hombre de la tercera generación se agrupan en torno de un esquema madre —derecho de la solidaridad— y comprende, principalmente, al menos hasta el momento, a cuatro categorías de “nuevas” libertades: a) el derecho a la paz; b) el derecho al desarrollo; c) el derecho al medio ambiente; y d) el derecho al respeto del patrimonio común de la humanidad.48 Pero además, este extraordinario maestro de nuestro derecho, considera que el derecho ambiental, encierra Derechos de Cuarta generación, por su carácter intergeneracional —en favor de los que vendrán—, lo que conlleva un deber actual exigible: de conservación o preservación de los recursos naturales, según la regla del artículo 504 CC, estipulación en favor de un tercero, constituida por un grupo igualmente protegido: las generaciones futuras.49

 

PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO AMBIENTAL 

Inteligentemente, Morand Deviller ha dicho que “ninguna ley de orientación, deja de mencionar los “grandes principios” o como se ha calificado indistintamente, según la doctrina del Consejo de Estado francés, “principios fundamentales de ley”, “principios generales del derecho”, “reglas con valor constitucional”, “principios deontológicos fundamentales”, “exigencias fundamentales” o “principios elementales del derecho”. El ambiente no escapa a esta pasión, contribuyendo sólidamente a esta actividad creadora.50

“El Derecho, como ciencia humana y social, se pauta también por los postulados de la Filosofía de las Ciencias, entre los que está la necesidad de principios constitutivos para que la ciencia pueda ser considerada autónoma y sea, suficientemente desenvuelta para existir por sí y situándose en un contexto científico dado. Luego por esas vías que, del tronco de venas y tradicionales ciencias, surgirán otras afines, como “rebentos” que enriquecen la familia; tales como los hijos, crecen y adquieren autonomía sin, con todo, perder los vínculos con la ciencia madre. Por eso, el natural empeño de legitimar el Derecho del Ambiente como rama autónoma del árbol de la ciencia jurídica, tiene a los estudiosos en desbrozar para identificar los principios o mandamientos básicos que fundamentan el desenvolvimiento de la doctrina que da consistencia a sus concepciones”.51

Pero, podrá observarse que no es necesario la positivización de dichos principios, “porque el desorden aparente es signo de libertad y de vitalidad”. Pero el jurista, “tiene necesidad de pilares firmes, ... entonces busca orden, .... extraer algunas ideas fuerza, ... comparando, distinguiendo, a fin de apreciar el lugar que ocupan los principios generales o fundamentales en el derecho ambiental. Si responden ... a la necesidad de pilares estables para reaccionar contra la complejidad y la inseguridad jurídica, si los “grandes principios” se emplean cada vez más en el derecho, nos aseguran cuando estamos inquietos ..., nos estimulan cuando nos falta imaginación ... ¿Por qué —pregunto—, renunciar a utilizar estas pociones mágicas?”52

Jaquenod de Szögön53 destaca que: “Dada la juventud de la regulación jurídica del ambiente y, en consecuencia la convivencia de normas directamente protectoras del entorno con otras anteriores a dicha problemática — pero útiles provisionalmente en esa defensa— estos Principios Rectores resultarán a veces, más vinculados al mundo ideal del deber ser jurídico, que al real de lo que en la actualidad es el ordenamiento ambiental; sin embargo, esta convivencia de lo ideal y lo real en la formulación de los Principios Rectores no obsta a su solidez” ... Se entiende por Principios Rectores ... “los postulados fundamentales y universales que la razón especula, generalizan- do por medio de la abstracción las soluciones particulares que se obtienen partiendo de la justicia y la equidad social” ... “Son Principios Rectores generales por su naturaleza y subsidiarios por su función, porque suplen las lagunas de las fuentes formales del Derecho.”

Al enumerar los principios que lo integran, Bustamante Alsina54 señala como caracteres propios del derecho ambiental: a) carácter interdisciplinario; b) carácter sistemático; c) carácter supranacional (destacan la importancia de la cooperación

internacional); d) espacialidad singular; e) especificidad finalista; f) énfasis preventivo; g) rigurosa regulación técnica; h) vocación redistributiva; i) primacía de los intereses colectivos.

También Pigretti55 sostiene que el derecho ambiental constituye a su vez, un nuevo ámbito de responsabilidad, con criterios, principios e instituciones singulares. Así, la nómina de principios propios sobre los cuales se estructura, de ninguna manera exhaustiva, contiene las siguientes menciones a) eticismo y solidaridad; b) enfoque sistémico; c) participación pública; d) interdisciplina; e) principio del contaminador-pagador; f) protección, mejora, defensa y restauración de la biósfera; g) uso racional del medio; h) coordinación de actuaciones; i) ordenamiento ambiental; j) calidad de vida; k) cooperación internacional.

A su turno, Mosset Iturraspe, señala entre sus principio rectores: 1) de realidad; 2) de solidaridad; 3) de Regulación jurídica integral; 4) de responsabilidad compartida; 5) de conjunción de aspectos colectivos e individuales; 6) de introducción de la variante ambiental; 7) de nivel de acción más adecuado al espacio a proteger; 8) de tratamiento de causas productoras y de síntoma con puntualidad o prematura; 9) de unidad de gestión; 10) de transpersonalización de las normas jurídicas 56.

Homero Bibiloni57 enuncia los siguientes principios: a) Pensar global, actuar local; b) Solidaridad; c) Integración de las políticas sectoriales; d) Protección elevada; e) Precaución; f) Prevención; g) conservación; h) Corrección de las fuentes; i) Restauración efectiva; j) Corresponsabilidad y responsabilidad diferenciada; k) subsidiariedad; l) Optimización de la protección ambiental; ll) Diversidad estratégica normativa; m) Exigencia de la mejor tecnología disponible; n) Participación pública; ñ) Primacía de la persuasión sobre la coacción; o) Realidad; p) Vecindad; q) Igualdad; r) Colectivo Público Universal; s) Subsunción de lo público y lo privado; t) Transpersona- lización de las normas.

Este mismo autor58 destaca que el Tratado de la Comunidad Europea Amsterdam (1997) permite referir en forma conceptual, la vigencia de los siguientes principios: a) de cautela; b) de acción preventiva; c) de corrección de los atentados al Medio Ambiente especialmente en la fuente; d) de quien contamina paga; e) de conservación y protección del Medio Ambiente; f) de cooperación internacional para la protección del Medio Ambiente; g) de prevención del daño ambiental transfronterizo; h) de responsabilidad y reparación de daños ambientales; i) de evaluación del impacto ambiental; j) de participación ciudadana; k) de internalización de las acciones ambientales. En el contexto, la Ley General del Ambiente 25.675, de presupuestos mínimos de protección ambiental, sancionada el 06/11/2002, promulgada parcialmente por decreto 2413, el 27/11/2002, contiene una serie de principios que se transcriben seguidamente.

 Principios de la política ambiental 

Artículo 4: La interpretación y aplicación de la presente ley, y de toda otra norma a través de la cual se ejecute la política ambiental estarán sujetas al cumplimiento de los siguientes principios:

Principio de congruencia: la legislación provincial, municipal referida a lo ambiental deberá ser adecuada a los principios y normas fijadas en la presente ley; en caso de que así no fuere, éste prevalecerá sobre toda otra norma que se le oponga.

Principio de prevención: las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se puedan producir

Principio precautorio: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente.

Principio de equidad intergeneracional: los responsables de la protección ambiental deberán velar por el uso y goce apropiado del ambiente por parte de las generaciones presentes y futuras.

Principio de progresividad: los objetivos ambientales deberán ser logrados en forma gradual, a través de metas interinas y finales, proyectadas en un cronograma temporal que facilite la adecuación correspondiente a las actividades relacionadas con esos objetivos. Principio de responsabilidad: el generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan

Principio de subsidiariedad: El Estado Nacional, a través de las distintas instancia de la administración pública, tiene la obligación de colaborar y, de ser necesario, participar en forma complementaria en el accionar de los particulares en la preservación y protección ambientales

Principio de sustentabilidad: el aprovechamiento sustentable de los recursos naturales y la preservación del patrimonio natural y cultural son condicionantes necesarios del desarrollo económico y social. La gestión sustentable del ambiente deberá garantizar la utilización de los recursos naturales para las generaciones presentes y futuras

Principio de solidaridad: la Nación y los Estados Provinciales serán responsables de la prevención y mitigación de los efectos ambientales transfronterizos adversos de su propio accionar, así como de la minimización de los riesgos ambientales sobre los sistemas ecológicos compartidos. Principio de cooperación: los recursos naturales y los sistemas ecológicos compartidos serán utilizados en forma equitativa y racional. El tratamiento y mitigación de las emergencias ambientales de efectos transfronterizos serán desarrolladas en forma conjunta.Artículo 5: Los distintos niveles de gobierno integrarán en todas sus decisiones y actividades previsiones de carácter ambiental, tendientes a asegurar el cumplimientos de los principios enunciados en la presente ley.

Hemos destacado que resulta importante que la ley contenga principios de política ambiental. La sola mención de los mismos en un régimen de ley, constituye un avance en la materia.

 FUNCIÓN DE LOS PRINCIPIOS 

Los principios como su propio nombre lo indica, se oponen a algo acabado, terminado, son ideas germinales. Son normas prima facie sin terminación acabada, y por lo tanto flexibles, susceptibles de ser completadas.59

A su vez, los principios son ideas directrices, que sirven de justificación racional de todo el ordenamiento jurídico; son, pues, pautas generales de valoración jurídica. Líneas fundamentales e informadoras de la organización.60 “Las líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los casos no previstos”.61

El jurista brasileño Edis Milaré62 recuerda que la palabra principio, tiene su raíz latina última, que significa “aquello que se toma primero” (primum capere), designando inicio, comienzo, punto de partida. Principios de una ciencia, según José Cretella Júnior, “son las proposiciones básicas, fundamentales, típicas, que condicionan todas las estructuras subsecuentes”. Corresponden, mutatis mutanti, a los axiomas, teorema, y leyes en otras determinadas ciencias”.

Eduardo Pigretti63 distingue entre criterios y principios, para identificar dentro del primera denominación, a los conceptos aún no receptados legislativamente, a las tendencias del pensamiento jurídico, casi doctrinales y aun ciertas ideas en embrión. Manteniendo como principios a postulados reconocidos —en buena medida, indiscutidos—, a los doctrinariamente aceptados o establecidos por ley.

La doctrina actual es coincidente en que los principios son normas. Aunque no resulta sencillo establecer qué tipo de normas.64

El profesor de Oxford, Ronald Dworkin65 , uno de los adalides de la tesis de los principios jurídicos, desde hace más de treinta años, llama principio “a un estándar que ha de ser observado, porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad”. Por ello se dice que los principios, poseen una estructura abierta y flexible;66 no obstante lo cual también se afirma, que los principios tienen una dimensión que falta en las normas: la dimensión del “peso” o importancia.67

Para Esser68 son razones, criterios o justificaciones de una directiva del obrar humano ante una situación determinada. En otras palabras, “razones que justifican decidir una cuestión en un sentido o en otro y que no necesariamente se encuentran positivados”.

O sea como se indica, los jueces lo sopesan, los ponderan, para poder decidir cual aplicar al caso y en que medida. Los principios no pueden aplicarse lógico deductivamente como las reglas.69 Así, los principios dependen de y requieren ponderación. La ponderación es la forma de aplicación de los principios.70 En este aspecto, como una forma de directriz, el Magistrado del Poder Judicial Federal, México, Neófito López Ramos,71 destaca que el mismo R. Alexy, concibe a los

principios como mandatos de optimización, y sostiene que el punto decisivo entre reglas y principios es que estos últimos son normas que ordenan que algo “sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes.”72

Ampliando, Homero Bibiloni73 nos recuerda que según el Diccionario de la Real Academia Española, los principios son la base, el origen o la razón fundamental sobre la cual se procede en cualquier materia. También la causa y el origen de algo; pudiendo resultar cualquiera de las primeras proposiciones o verdades fundamentales por donde se empiezan a estudiar las ciencias o las artes.

Tiempo atrás, el doctor Juan F. Linares74 enseñaba que la noción de principios en general puede tener diversos sentidos: a) “la tradición, del derecho natural, del ideario liberal, de operaciones constructivas inductivo-deductivas o por analogía, respecto a ciertas leyes y fallos, de la doctrina, de valoraciones, actitudes y creencias colectivas vigentes, que se concretan en opinión pública, del derecho comparado e incluso de slogans y estereotipos políticos que se van proponiendo y entran en el campo de las creencias sociales”; b) “valoraciones conceptuales y tipificadas”; c) “descripción de acciones típicas con sentidos de justicia o injusticia, moralidad o inmoralidad, prudencia o imprudencia, buena o mala política jurídica, que sirven de pautas para interpretar el derecho en caso de leyes oscuras o insuficientes”; d) enunciados de ciertos cometidos o fines del Estado que se valoran como justos, y que deben perseguir, cada uno dentro de su competencia, los órganos del Estado.”

En resumen, Lorenzetti75 puntualiza que la voz “principio” puede tener muchos usos, “tiene una función evocativa de los valores fundantes de un ordenamiento jurídico, también alude al inicio de algo que comienza, a las nociones básicas de una ciencia, a los caracteres esenciales de un ordenamiento que representan su “espíritu”. En la jurisprudencia el principio es concebido como una regla general y abstracta que se obtiene inductivamente extrayendo lo esencial de las normas particulares o bien como una regla general preexistente. Para algunos son normas jurídicas, para otros reglas de pensamientos, para algunos son interiores al ordenamiento mientras que para otros son anteriores o superiores al sistema legal.”La función que cumplen los principios, brevemente resumida es la siguiente:

a) función informadora; b) función de interpretación; c) los principios como filtros; d) los principios como diques; e) los principios como cuña; f) los principios como despertar de la imaginación creadora; g) los principios como recreadores normas obsoletas; h) capacidad organizativa/ compaginadora de los principios; i) los principios como integradores.76

En síntesis, las funciones de los principios, son concebidas de tal forma que “de faltar cambiaría el carácter de una institución o de todo el derecho, la consecuencia práctica es o debe ser que el principio se erige en criterio preferente para la interpretación de las normas singulares de su grupo o institución, por cuanto se supone que dota de sentido unitario y coherente al conjunto normativo”77 Ese

efecto de irradiación es identificado por Robert Alexy.78 De esa manera, se concluye, el derecho ambiental debe tener pre- eminencia o mayor peso por grado sobre los derechos de propiedad o de industria, por ejemplo, y ese efecto irradia el texto constitucional, e influyen su interpretación en sede judicial o administrativa sobre el contenido y alcance de esos derechos.79

Sirven como criterio orientador del derecho para el operador jurídico. Constituyen el fundamento o razón fundamental del sistema jurídico ambiental. Son el soporte básico del ordenamiento, prestando a éste su verdadera significación. La primera función que cumplen los principios es la de orientar al legislador para que las leyes que se dicten se ajusten a ellos. Tienen una función interpretadora, operando como criterio orientador del juez o del intérprete.

Los principios generales, y en especial los principios básicos, propios, de una rama especial del derecho, sirven de filtro o purificador, cuando existe una contradicción entre estos principios y determinadas normas que, quieran aplicarse a la rama específica. Suelen servir como diques de contención, ante el avance disfuncional de disposiciones legales correspondientes a otras ramas del derecho. No solamente sirven como valla defensiva contra la invasión de otras legislaciones, sino que también actúan como cuña expansiva para lograr el desarrollo, fortalecimiento y consolidación, de las técnicas, medidas y regulaciones propias o adecuadas para el ensanchamiento de las fronteras de la especialidad.

En otras palabras, los principios tienen todas las funciones que se pueden adjudicar a las normas fundamentales. Entre ellas cabe destacar:80 función integrativa en cuanto constituyen un instrumento técnico para colmar una laguna del ordenamiento; función interpretativa como un modo de subsumir el caso en un enunciado amplio, que ayuda al interprete a orientarse en la hermenéutica correcta, adecuándolo a los valores fundamentales; función finalista, que permite orientar la interpretación hacia fines más amplios de políticas legislativa; función delimitativa: pone fin al actuar de la competencia legislativa, judicial y negocial. Sin que se ahogue la tarea creativa y dinámica del derecho los principios constituye los lineamientos básicos que permite establecer un límite, al igual que los valores, a las bruscas oscilaciones de las reglas; función fundante: ofrece un valor para fundar internamente al ordenamiento y dar lugar a creaciones pretorianas.

Emilio Betti 81 dice que los principios son criterios de valor acción y se caracterizan por una excedencia de contenido deontológico; por ello hay que medirlo, establecer su relación con otros principios y reglas para llegar a un contenido. Lorenzetti82 expresa que “este contenido se establece mediante un juicio de ponderación con otros principios. Ponderar es establecer comparaciones, establecer el peso de cada uno y aplicar el mayor en caso concreto”. En cuanto a la obligatoriedad de los principios, Dworkin83 apunta que: “Cuando decimos que un determinado principio es un principio de nuestro derecho, lo que eso quiere decir, que el principio es tal que los funcionarios deben tenerlo en cuenta si viene al caso como criterio que lo determine a inclinarse en uno u otro sentido”.

Finalmente se ha dicho que la juridicidad de los principios viene de su intrínseca razonabilidad.84 Los operadores del derecho (jueces, legisladores, abogados), recurren constantemente a ellos por su capacidad para guiar racionalmente su

actividad.85 Al aplicar un principio jurídico a un caso, el juez da vida a ese principio, da vida al derecho, en el sentido afirmado por Zampaio Ferraz Jr, Tercio.86 Por otra parte los principios fortalecen el valor de seguridad jurídica de todo el ordenamiento, ya que su explicitación sirve de constatación de las razones que han tenido los jueces para resolver un caso en un determinado sentido, impidiendo de esta manera la sola discrecionalidad.87

Un notable jurista, García de Enterría88 señala que: “tienen a la vez los principios generales así entendidos una capacidad heurística (para resolver problemas interpretativos de las leyes y de los simples actos en vista de una solución), “inventiva” (para organizar o descubrir combinaciones nuevas), “organizativa” (para ordenar actos heterogéneos, cambiantes y hasta contradictorios de la vida jurídica); son ellos los que prestan a ésta su dinamicidad característica, su innovación y su evolución incesantes”.

Elocuentemente, Bianchi e Iribarne89 nos recuerdan que se los ha llamado: “órganos respiratorios del derecho”.90 Y que el mismo Esser los denomina “ventanas” del ordenamiento, expresión que gráficamente expresa su función de apertura. Asimismo, se ha dicho que por sus caracteres de simplicidad – por contener la aspiración de dotar un conjunto de ideas que guían el cálculo jurídico- y alta jerarquía, los principios constituyen una “armazón”, una “arquitectura del ordenamiento jurídico privado. Este fenómeno ha hecho que se hable de una concepción “principial” del derecho.91

Suelen además, servir para “desbrozar toda la selva legislativa que forma la legislación moderna”, en la cual existe una sobreabundancia de normas de difícil conocimiento y comprensión. Asimismo para compaginar, comprender, interpretar y ordenar esa “legisferación furibunda”, habiéndose aludido en el caso del derecho ambiental, a un “aluvión legislativo”92 derivadas de fuentes diversas. Por todo ello, es imprescindible contar con un fuerte cuerpo de principios generales que permitan poner en buen orden “ese magma de normas”, esa “legislación motorizada”, parafraseando al profesor García de Enterría. Por último, los principios generales del derecho cumplen una función muy importante que es la de actuar como “integradores” cuando existen lagunas en el derecho positivo.

Por lo expuesto a pesar de la multiplicidad de concepciones y de la ambigüedad del término, los principios son muy usados por el juez para resolver, por el legislador para legislar, por el jurista para pensar y fundar, y por el operador jurídico para actuar.93

En la doctrina del derecho comparado, se habla de “Principios Rectores del Derecho Ambiental” (más vinculados al mundo ideal del deber ser jurídico, que al real de lo que en la actualidad es el ordenamiento ambiental, lo que no obsta a su solidez), como de “aquellos postulados fundamentales y universales que la razón especula, generalizando por medio de abstracción las soluciones particulares”.94

A su vez, nuestros autores, siguiendo los mismos lineamientos, han enunciado “principios rectores” de la materia95 o “principios generales del derecho ambiental”,96 o “principios jurídicos del nuevo derecho de la sustentabilidad”97 para exponer una nómina de ellos, no siempre coincidente. O de manera similar,

como lo prefiere denominar la ley: “Principios rectores de las políticas medioambientales”.98

Pedro J. Frías99 señalaba una serie de principios: “El derecho humano a un ambiente sano; la subsidiariedad para atribuir competencias al nivel más apropiado, con preferencia inferior; prevención para atender prioritariamente las causas; el principio precautorio para evitar infortunios por imprevisión; el de equidad intergeneracional; la interdisciplinariedad para la toma de decisiones; libre acceso a la información ambiental; participación ciudadana en la gestión ambiental; la solidaridad con los sectores de más riesgo; el principio de progresividad; valorización económica del ambiente y sus recursos naturales; responsabilidad civil; conservación de la diversidad biológica, preservación de la estabilidad climática; restricción nuclear; especialidad de aplicación de fondo ambiental; los principios en los efectos transfronterizos.

En cuanto a las acciones, serían las siguientes: un programa de monitoreo ambiental; un informe anual sobre el estado del medio ambiente; un procedimiento administrativo de evaluación del impacto ambiental; auditorias ambientales; un sistema de determinación de objetivos de calidad ambiental; licencias de funcionamiento y permisos ambientales; de incentivos económicos; de fiscalización; de participación pública en la toma de decisiones; e información pública”.

 ANÁLISIS DE LOS PRINCIPIOS 

La ley 25.675 contiene principios de interpretación y aplicación de la normativa y de toda otra norma a través de la cual se ejecute la política ambiental, que en general, son identificados o reconocidos por la doctrina del derecho ambiental.

Principio de congruencia: en términos de armonizar, como asimismo de integración normativa legal, consagrado en el ámbito regional supranacional, en el artículo 1º del Tratado de Asunción del Mercosur, Ley 23.981. Por lo demás, juega por las diversas relaciones que, conforme n/ régimen de organización constitucional, existe entre el Estado Federal y los Estados miembros de supra subordinación, de inordinación y de coordinación.

El principio de congruencia guarda familiaridad, analogía o similitud con el denominado principio de regulación jurídica integral, que en síntesis, exigen del legislador en primer término y del intérprete en la fase de aplicación, tener una perspectiva macroscópica e integradora. Este principio se inserta en la mayoría de los instrumentos jurídicos internacionales, y con especial atención ha sido declarado en el Primer Programa de Acción Comunitaria en materia de ambiente, así como igualmente en la Recomendación Nº 70 del Plan de Acción adoptado en la Conferencia de Estocolmo.

Principio de progresividad: en nuestra doctrina, se destaca que este principio, responde a ideas de temporalidad, de involucramiento paulatino, de concientización, de adaptación.100 A nuestro juicio del principio de progresividad derivan dos subprincipios: proporcionalidad, referido a la razonabilidad en los tiempos que insumen los cambios impuestos por la normativa, el equilibrio de

medios y fines, la equidad, en suma la viabilidad en el cumplimiento de las exigencias. Gradualidad, que también se extrae del Protocolo adicional al Tratado de Asunción sobre Medio Ambiente.

En otro orden, la ley de Protección del Medio Ambiente Nº 7070 (B.O 27/01/2000), de la Provincia de Salta, instituye este principio de gradualismo, por el que “se reconoce que dadas las condiciones económicas y culturales de la Provincia, la degradación de la calidad ambiental, no puede ser supera- da de un día para el otro, por lo tanto la autoridad pública y la sociedad civil deberán cooperar con las empresas públicas y privadas para implementar las medidas de control, contención y prevención del daño ambiental. El cambio debe ser incremental para permitir un gerenciamiento y manejos adaptativos.”

Principio de equidad intergeneracional (que a su vez deriva del Protocolo adicional al Tratado de Asunción sobre medio ambiente). Este principio se encuentra ya presente en la declaración surgida con motivo de la Primera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio ambiente, realizada en Estocolmo entre 5 y el 12 de junio de 1972. Así, el principio N º 1, de la mentada Declaración con diafanidad expresa que “El hombre tiene derecho fundamental ... al disfrute de condiciones de vida adecuada en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligación de proteger y mejorar el medio para las generaciones presentes y futuras”.

Asimismo, se destaca que el principio 3 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, de la Conferencia de las Naciones Unidas del 3 al 14 de junio de 1992, manifiesta que “El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras.”101

Lo recién expuesto, reenvía a un asunto que la modernidad, es claro, no sintió la necesidad de plantear: el de la solidaridad, pero hay más: esta solidaridad no es sólo actual, sino futura, ya que de nuestro obrar presente de- pende, en buena medida, la suerte de los que vendrán.102 Supone que debemos entregar a las generaciones venideras un mundo que desde la estabilidad ambiental les brinde las mismas oportunidades de desarrollo que tuvimos nosotros. Este principio tiene relación directa con la base ética del orden ambiental —la solidaridad y su paradigma—.103 Es que la crisis del ecosistema, ha contribuido decisivamente a la conformación de una ética basada en la solidaridad o, como se afirma de modo creciente, en la responsabilidad.104

Como se sabe, siguiendo una clasificación de las Naciones Unidas, que considera los derechos civiles y políticos, nacidos a la luz de la Revolución distingue en generaciones de derecho: primera generación, dentro de los cuales Francesa, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano 1789 y de los Códigos decimonónicos; segunda generación, en cuya categoría encuadra los derechos económicos y sociales, con antecedentes en la Constitución mexicana de 1917, Constitución de alemana de 1919, fortalecidos por el movimiento del Constitucionalismo Social de los años 1940; y los derechos de tercera generación, basados en la paz, la solidaridad, la cooperación, la preservación del medio

ambiente, y el desarrollo. Por lo expuesto, el derecho ambiental se inscribe dentro de los llamados derechos de tercera generación.105

Pero a su vez, en nuestra doctrina se postula que encierran derechos de cuarta generación, por su carácter intergeneracional, lo que conlleva un deber exigible: de conservación o preservación de los recursos naturales, según la regla del artículo 504 del Código Civil, estipulación a favor de un tercero, constituida por un grupo igualmente protegido: las generaciones futuras.106

Principio de sustentabilidad, con base directa en la Constitución Nacional en tanto el artículo 41, consagra el derecho ambiental, “para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de la generaciones futuras”, adoptando la fórmula de Gro Brundtland, acorde a la idea de desarrollo sustentable, sostenible, sostenido o duradero, elaborada para el informe de la Comisión Mundial del Medio Ambiente y Desarrollo, denominado Nuestro futuro común y que fuera aprobado por las Naciones Unidas en 1998.107

Concordantemente, la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, expresa que “A fin de alcanzar el desarrollo sustentable, la protección del medio ambiente deberá constituir parte integrante del proceso de desarrollo y no podrá considerarse en forma aislada” (principio 4). “Para alcanzar el desarrollo sostenible y una mejor calidad de vida para todas las personas, los Estados deberían reducir y eliminar los sistemas de producción y consumo insostenibles y fomentar políticas demográficas apropiadas” (principio 8).

El desarrollo sustentable es la unión o el lazo entre el medio y el desarrollo, cuya finalidad es buscar un nuevo modo de desarrollo basándose en una sana utilización de los recursos para la satisfacción de las necesidades actuales y futuras de la sociedad.

La sustentabilidad es requerida en cuatro áreas: a) área ecológica, lo que conlleva mantener los procesos ecológicos que posibiliten la capacidad de renovación de plantas, animales, suelos y aguas; mantener la diversidad biológica, y su capacidad de regeneración; b) área social, que permita igualdad de oportunidades de la sociedad y estimule la integración comunitaria, con respeto por la diversidad de valores culturales; ofrecimiento de oportunidades para la renovación social; asegurar la satisfacción adecuada en las necesidades de vivienda, salud y alimentación; participación ciudadana en la tarea de decisión y en la gestión ambiental; c) área cultural, que preserva la identidad cultural básica y reafirma las formas de relación entre el hombre y su medio; d) área económica, eficiencia, que implica internalización de costos ambientales; consideración de todos los valores de los recursos, presentes, de oportunidad, potenciales, incluso culturales no relacionados con el uso; equidad dentro de la generación actual y respeto de las generaciones futuras.108

Principio de responsabilidad: Tal como aparece enunciado en la Ley 25.675 apunta a reforzar la idea de internalización de costos ambientales sobre todo en cabeza del generador degradante del ambiente, conforme el principio 16 en la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, ONU, 1992:

“Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el contamina debería, en principio, cargar los costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales”.

“En ese sentido, adquiere relevancia el principio “contaminador-pagador”, adoptado ya por la Conferencia de la ONU sobre Ambiente Humano de 1972, Estocolmo, Suecia. Esto es, hacer soportar a los responsables de la contaminación o degradación, las erogaciones necesarias para prevenir o corregir el deterioro ambiental, tratándose de “costos sociales”, que antes no se incluían en los cálculos costos- beneficios. O sea dicho de otra manera más adecuada a nuestras instituciones, quién crea el “riesgo” al ambiente es el que debe resarcir, sin perjuicio de que en forma concurrente y complementaria pueda aceptarse como otro factor de atribución objetivo la “solidaridad”.109 Asimismo sienta las bases para desarrollar un sistema de legislación nacional relativa a la responsabilidad y la indemnización respecto de las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales (principio 13 de la misma Declaración de Río:“Los Estados deberán desarrollar la legislación nacional relativa a la responsabilidad y la indemnización respecto de las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales. Los Estados deberán cooperar, asimismo de manera expedita y más decidida en la elaboración de nuevas leyes internacionales sobre responsabilidad e indemnizaciones por los efectos adversos de los daños ambientales causados por las actividades realizadas dentro de su jurisdicción, o bajo su control, en zonas situadas fuera de su jurisdicción”).

Cabe señalar que en materia de responsabilidad internacional, ya el principio 22 de la Declaración de la Conferencia de Estocolmo de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, inducía a los Estados a cooperar para establecer el derecho de la responsabilidad internacional en la materia.- Aunque, en sucesivos Conferencias de la ONU, se reconoce responsabilidades comunes pero diferenciadas (Declaración de Río principio 7, Convención sobre el Cambio Climático, 1992, artículo 3, apartados 2 y 3). En otras palabras, se trata la mentada por la doctrina nacional de Brasil, responsabilidad integral del degradador, explicable “por este principio la persona responsable, directa o indirectamente, por degradación de la calidad ambiental (persona física o jurídica) está sujeta a sanciones civil, administrativa y penales, aplicables acumulativamente.”110

Principio de solidaridad: De los principios contenidos en la ley objeto de este análisis surgen principios básicos de la responsabilidad ambiental internacional. Así por ejemplo el principio de solidaridad que constituye el punto de partida para la constatación del daño transfronterizo. “Los Estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad mundial para conservar, proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la Tierra” (principio 7, Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo). “Los Estados y los pueblos deben cooperar de buena fe y con espíritu solidario, en la aplicación de los Principios consagrados (Principio 27, Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo).

El principio de solidaridad, está compuesto al decir de buena parte de la doctrina por los principios de información, en sus tres variantes: de un Esta- do al otro o de

una Administración a otra o información popular, vecindad o Países limítrofes, cooperación internacional, igualdad entre los Estados y principio de patrimonio universal, que considera el carácter internacional del ambiente 111 El ambiente se ha dicho, “es patrimonio común de todos los habitantes de la Tierra, porque se deben respetar y obedecer las inmutables leyes naturales, para así aspirar a la íntegra dignidad humana”.112

Principio de cooperación: Este principio, a nivel internacional, es imprescindible. No es otra cosa que una necesidad biológica y de subsistencia. Los Estados deben cooperar entre sí para erradicar la pobreza, como requisito indispensable del desarrollo sostenible (principio 5, Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo), para proteger la integridad del ecosistema de la Tierra (principio 7, Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo), para reforzar la creación de capacidades endógenas para lograr el desarrollo sostenible (principio 9, Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo), abordar los problemas de degradación ambiental (principio 12, Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo).113

La defensa del ecosistema, en efecto, obliga hoy a la cooperación global pues, de lo contrario, cualquier esfuerzo en tal sentido sería en vano. Precisamente, es en este horizonte en el que debe explicarse la divulgación del concepto de “patrimonio común de la humanidad”, el cual, a juicio de A. Cassese114 señala en el ámbito del derecho internacional, el tránsito de la idea de soberanía a la de cooperación.115

Principio de prevención: El énfasis preventivo constituye uno de los caracteres por rasgos peculiares del derecho ambiental.116Ha dicho con razón, A. Vázquez García117 que al Derecho Ambiental le interesa sobre todo la prevención del ambiental y, en su caso de que éste se genere, le interesa que éste cese a la brevedad posible y que se restablezcan las condiciones anteriores a su ocurrencia.

Hace tiempo que nuestra doctrina civilista descubrió la función preventiva del derecho de daños.118

Además es doctrina de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires asignar a la prevención en este terreno, una importancia superior a la que tiene otorgada en otros ámbitos, ya que la agresión al medio ambiente se manifiesta en hechos que provocan, por su mera consumación, un deterioro cierto.119 La tutela del ambiente justifica soluciones expeditas; interpretar ampliamente las atribuciones judiciales en esta materia no debe entenderse como una indebida limitación de libertades individuales, pues no hay libertad para dañar el ambiente ajeno; la importancia de la defensa del medio ambiente justifica cierto grado de transgresión de normativas que no se han adaptado a la realidad.120En ese sentido, también la Cámara Federal de La Plata, dijo que es imperativo transformar las concepciones judiciales brindar tutela a los fenómenos de la vida colectiva, dignos de la más enérgica y anticipada protección y en este marco el derecho a vivir en un ambiente agradable, viene entendiéndose como una ampliación de la esfera de la personalidad: un atributo fundamental de los individuos. Frente a ello el derecho ambiental requiere de la participación activa de la judicatura, lo que en definitiva se traduce en un obrar preventivo acorde con la

naturaleza de los derechos afectados y a la medida de sus requerimientos”.121 Para concluir, el mismo tribunal de Alzada Federal,122 en otra causa, ha dicho que será menester dejar de lado el concepto iusprivatista individualista del daño resarcible dejando paso a una tendencia nueva pública colectiva de tipo preventiva, donde se busque no tanto la reparación personal del lesionado, sino la paralización de los efectos dañosos.

La Cámara de Apelaciones de Mendoza123 también tuvo oportunidad de expedirse en estos términos: “En lo que hace a la prevención del daño ambiental, que tiene jerarquía constitucional parece que se interpreta que es suficiente para tal objetivo, una prevención razonable, conforme al procedimiento observado... Hay un nuevo rostro en materia de Derecho de Daños. Los gravísimos ataques a que está expuesto el medio ambiente, ponen en serio riesgo, el futuro de las próximas generaciones y hay deber de evitarlo. Lo dice el articulo 41, Reforma 1994, y también la ley 6045 propende al beneficio de tales generaciones futuras. Más claro. En este campo, ya el reparar no tiene alcance. Indemnizar no es suficiente. Es necesario tomar primero medidas preventivas, para evitar, valga la redundancia, la consumación no reparable de los daños. El deterioro del medio ambiente no tiene remedio. Y el fallo da un caso, que podría repetirse a falta de una acción preventiva, no posterior”.

El Juzgado Federal de Mar del Plata124 afirmó que “El derecho ambiental es un derecho de la personalidad. Un derecho personalísimo. Ahora bien, en cuanto los derechos de la personalidad son objeto de concreta tutela jurídica, las limitaciones o restricciones al pleno desarrollo de la persona derivan de la contaminación ambiental, son de por sí causa de responsabilidad civil del agente, en cuanto confluyan los presupuestos legales de Derecho de daños.- La coexistencia de un orden constitucional y ambiental y un orden constitucional económico, además de obligar a una armonización de valores y objetivos que se sitúa perfectamente en la línea del desarrollo sostenible, no impide que el primero de dichos órdenes tenga una estructura interna discernible, de la que resulta la habilitación de potestades públicas de intervención desde determinados principios, entre los que se destacan los de previsión y racionalidad, con relación a cuantos objetos sean relevantes para la calidad de vida ambiental.125 Es que la necesaria realización de estudios impacto ambiental respecto de los nuevos emprendimientos, de raíz constitucional, atiende a hacer efectiva primordialmente la regla de prevención ambiental. De poco sirve luego de que los ecosistemas son agredidos, pretender recomposiciones a veces imposibles, o generar marcos indemnizatorios que resultan poco relevantes respecto de la tutela que se pretende otorgar al medio ambiente.”

Recordar lo que dijo la Sala III de la Cámara Federal de La Plata, en otra causa difícil, grave, delicada, compleja, en la discutía el reinicio del vuelco de residuos para su disposición final por el sistema de relleno sanitario en la planta de Don Bosco–Bernal:126 “En materia ambiental, lo más razonable y beneficioso es prevenir, antes que recomponer o reparar el posible daño a la salud o al medio ambiente.”Por último, la Corte Suprema de Justicia de la Nación,127 revalorizando el amparo como remedio judicial eficaz expedito, “cuando como en el caso de autos sustenta en la existencia y eventual agravamiento de los daños al medio ambiente, provocados por la actividad autorizada por la administración mediante actos consistentes en la eliminación del bosque a

raíz de su deforestación con consecuencias irreparables, tales como la pérdida de especies —alteración de la biodiversidad—; cambios climáticos y desertización debido a la erosión del suelo; y la afectación de varias hectáreas colindantes con el emplazamiento de la comunidad indígena —donde también viven algunos de sus miembros—, en las que además de hallarse un pozo de agua que la abastece, se encuentra la escuela y una represa, construidas y destinadas al uso de sus integrantes.”Al mismo tiempo que tildara de “exceso de rigor formal sostener que las cuestiones requerían mayor debate y prueba, pues, a fin de determinar la existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, resultaba suficiente controlar que los actos impugnados hubieran respetado los procedimientos exigidos por la legislación provincial y nacional vigentes para autorizar la actividad. A tal fin, bastaba con examinar si, de conformidad con las normas invocadas por la actora, la autorización y prórroga de la actividad en cuestión requería una evaluación previa de impacto ambiental y social y si se había respetado lo dispuesto por el artículo 75 inciso 17 de la constitución Nacional”.Asimismo esta función de prevención y evitación de los daños se ha seña- lado como una de las modernas orientaciones que se viene imponiendo a través de diversas jornadas científicas (XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mar del Plata 1995; II Jornadas Marplatense de Responsabilidad Civil y Seguro 1992, entre otras).128De ese modo las “II Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros”, en diciembre de 1992, concluyó que: “En materia de daño ambiental es manifiesta la necesidad de acciones preventivas —con su nivel de acción apropiado a cada circunstancia— y, sólo cuando resulta inevitable, pasar a considerar la responsabilidad del contaminador. En teoría general, la prevención del daño plantea un problema de tutela preventiva tendiente a impedir la realización posibles de los daños, ya que la principal preocupación de un operador jurídico debe ser lograr su evitación, cualquiera sea la fuente.129

Doctrina judicial Nos parece importante hacer al menos, una breve mención de la labor de la judicatura en la defensa del medio ambiente, sobre todo, pensando en la jurisprudencia sentada en los últimos tiempos en relación a tan preciado principio del derecho ambiental, como es el de prevención, objeto de la presente ponencia. Dejamos para otra oportunidad, ampliar el desarrollo de este punto. Y remitimos a las reseñas jurisprudenciales que hemos realiza- do, respecto de la jurisprudencia anterior.130Es así que apuntamos las siguientes causas, en las que los tribunales aplicaron enérgicamente conceptos inspirados en el principio de prevención del daño ambiental: Del interior del país: “Asociación Oikos c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza s/ amparo” —en el que se controvierte el proyecto de explotación petrolera del área Reserva Protegida Laguna Llancanello—131;“Villibar, Silvana c/ Provincia del Chubut s/ amparo” —se dispone una cautelar que ordena la paralización de toda obra, a ejecutarse en el emprendimiento minero del Cordón Esquel—132 ; “Agente Fiscal c/ Provincia de Santa Cruz s/ amparo” — prospera una medida cautelar por

causa de inminente autorización administrativa para abandono, fondeo, varadura de cinco buques en desuso, inactivos, en aguas o zona costera, playas del estado provincial, bahía ubicada del litoral marítimo.133Asimismo,“Forestier, Dardo y otros c/ Municipalidad de Plottier” —se considera insuficiente el EIA utilizado en relación a la obra de construcción de planta de tratamiento efluentes cloacales y punto de volcado de los líquidos de un municipio de la Provincia de Neuquen.134De la Provincia de Buenos Aires: “UOM Seccional San Nicolás c/ Ente de Promoción Plan Comirsa”,135 se ordena, a pedido del Sindicato, la paralización de la tala emprendida de árboles ubicados en las proximidades de la zona de radicación de industrias del sector metalúrgico, cuya erradicación de especies forestales, estaba prevista en el Plan en cuestión; “Iezzi y otros c/ Municipalidad de San Fernando”136 —en la que un grupo de vecinos, impugnan vía acción de amparo, la habilitación de hotel en zona no permitida por ordenamiento urbano—; “Díaz, Zulema y otros c/ Productos de Maíz S.A. s/ daños y perjuicios”137 —causa de base ambiental, en la que se decreta, como cautelar, una prohibición de innovar y designación de un perito geólogo como veedor judicial.De la justicia de Mar del Plata: “Fundación Reserva Natural Puerto de Mar del Plata c/ Consorcio Portuario Regional de Mar del Plata s/ amparo ambiental”138 —en la que se adopta una medida cautelar inhibitoria por llamado a licitación para presentación de propuestas para explotación de balnearios, hasta que la demandada recabe pertinente Declaración de Impacto Ambiental, respecto del mismo, en el marco del EIA. También, “Yane, Salvador c/ Municipalidad de General Alvarado s/ autosatisfactiva”139 —cuyo objeto del proceso, y las medidas adoptadas cautelarmente, se refieren al sistema de disposición final residuos urbanos domiciliarios, necesidad de efectuar el Estudio de Impacto Ambiental—”. “Brisa Serrana c/ Ashira y otros s/ daños y perjuicios”140 —en la que se discute la exigibilidad cautelarmente de la pre- sentación EIA, planta de disposición residuos domiciliarios, en concesión. Del complejo Gran Buenos Aires, in re “Municipalidad de Quilmes c/ Ceamse”141 —cuya controversia gira alrededor de la cuestión de la disposición final residuos domiciliarios en rellenos sanitarios, de esta localidad del conurbano metropolitano—.También, las megacausas142 —alguna ya mencionada—, en las que interviene la Cámara Federal de La Plata, Sala II, “Biondo, Esteban c/ Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable Poder Ejecutivo Nacional s/ amparo”143 —por causa de la falta de planta depuradora y tratamiento desechos cloacales—; “Asociación para la Protección del Medio Ambiente y Educación Ecológica 18 de Octubre c/ Aguas Argentinas SA y otros s/ amparo”144 : motivada por el ascenso nivel freático con grado de peligro ambiental y restablecimiento equilibrio hídrico. Además, el fallo recaído en “Asociación Coordinadora de Usuarios, Consumidores y contribuyentes c/ Enre Edesur s/ cese de cableado y traslado de la Subestación Transformadora”145 —sobre la exposición continua a los campos electromagnéticos CEM, que produce la Subestación y el cableado de alta tensión, con grado de peligro ambiental, en la salud y calidad de vida—.Además, de la justicia porteña: “Barragán, Pedro c/ Gobierno de la ciudad de Buenos Aires y Autopistas Urbanas SA - Gustavo CIMA y otros s/ amparo”146 —que en sentencia, condena al GCBA/AUSA, a presentar ante

el juez de la causa, un Estudio Técnico de Impacto Ambiental y un Plan de Adecuación Ambiental, para reducir los ruidos excesivos emitidos en el espacio de la Autopista 25 de Mayo—.De la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “Comunidad Indígena del Pueblo Wichi Hoktek T´oi c/ Secretaría Ambiente y Desarrollo”147 , en un recurso de hecho, según providencia de fecha 11 de julio 2002, por deforestación, enfatizando la eficacia del amparo como medio tuitivo de defensa ambiental, y la importancia de la evaluación previa de impacto ambiental.También se destaca, cautelares atípicas, como las recaídas en autos: “Ávila, Cristian y otros c/ Copetro s/ incidente”,148 por la que se hace lugar a una medida cautelar innovativa, ordenándose a la demandada, proceda al alquiler por tres meses de temporada de una vivienda para la menor que padece de una afección pulmonar, y el grupo familiar, en un lugar que preserve condiciones del aire adecuadas, según indicara médico pediatra; asimismo,“Mazzeo, Alicia c/ YPF s/ incidente cautelar”,149 por la que ordena la colocación de sensores para control de emisiones gaseosas a la atmósfera presunta- mente originadas en el complejo industrial de la Destilería del puerto.Asimismo, “Sagarduy, Alberto O. c/ Copetro SA s/ incidente cautelar”,150 en el marco de un plan de ingeniería cautelar, de adopción de medidas correctivas, que incluye la eliminación, —por considerarlo desde el punto de vista ambiental, sector crítico del barrio—, de uno de los ingresos a planta; y construcción de un nuevo acceso en otra zona, de manera tal de generar una mínima influencia sobre el sector aledaño; introducción barrera forestal y malla de contención del anterior; en planta de calcinación de coque, proyecto de adopción medidas de carácter correctivas. Y cambio de sistema de cargas de buques, para evitar emisiones fugitivas.De la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires: “Asociación Civil Ambiente Sur c/ Municipalidad de Avellaneda s/ amparo”151 —por traslado mercado de abasto fruti-hortícola Avellaneda y concentrador integral, a zona aparentemente no apta, por existir una Reserva Ecológica, cautelar de cesación tala y poda de especies arbóreas—; “Sociedad de Fomento Carilóc/ municipalidad de Pinamar s/ amparo”152 —en la que se admitió el amparo interpuesto contra el Municipio, por omisión en dictar normas acordes con la Ley de conservación y protección del Medio Ambiente y la ley que declara de interés provincial el paisaje y el desarrollo ecoturístico de Parque Cariló, y ordena a los departamentos ejecutivo y deliberativo local, adopten los mecanismo para que no se vean desplazadas en su aplicación, que hagan peligrar el paisaje protegido, frente al cambio en los niveles de calles y ex- tracción de médanos entre otros hechos—. “Ancore S.A. c/ Municipalidad de Daireaux”153 por cesación de actividades de feed lot, de engorde intensivo de ganado vacuno, ligada a razones medio ambientales dispuesta por Ordenanza Municipal.Prueba del esfuerzo homérico del pretorio nacional, en aras de “prevenir antes que curar” en materia ambiental.Augusto M. Morello154 nos recuerda que “los que saben identifican al siglo XXI, como el de la información, de la inteligencia y los riesgos. El ingreso — con vocación de permanencia— de un criterio o estándar denominado

principio preventivo se asocia y cualifica a la precedente caracterización de la sociedad del riesgo, y cuyo impacto en el andamiaje jurídico —especialmente en el proceso y dentro de él en lo concerniente a la prueba y a la distribución de la carga pertinente y a su evaluación—, representa una notable corrida de piezas claves y un inédito enroque que abre, adecua y otorga rasgossingulares, a esa estructura central de la litigación. Que en más juega de otro modo y dibuja un renovado torso que altera, moderniza y facilita los enfoques, las estrategias y la lectura de las reglas de la sana crítica, en una visión más lógica y flexible, método y actitud necesaria y comprensible para poder asumir, interiormente, el tratamiento de cada vez más numerosos procesos complejos o de lata complejidad”.Otro lúcido procesalista, Jorge W. Peyrano155 predica que seguimos hipnotizados, inadvertidamente, a veces, con el preconcepto de que sólo ante la existencia de un derecho lesionado puede postularse, exitosamente, el ejercicio de actividad jurisdiccional. El ejercicio de una función jurisdiccional preventiva —a la que persiguen estimular las acciones preventivas que nos ocupan— es, en cambio, para nosotros uno de los “mandamientos” que debe cumplir el buen juez civil del siglo XXI.Para terminar, R. Martín Mateo156 dice que en materia ambiental la prevención es definitiva, imprescindible, en algunos casos insustituible. La prevención es absolutamente básica; sin ella podríamos llegar a resultados catastróficos, algunos importantes pueden parecerlo menos, como es el deterioro de los monumentos urbanos, de las catedrales. Podemos rehacer sus piedras, pero ya no serán las mismas, es difícil recobrar su colorido, el estilo que tenían, que inicialmente aportaron los “masones”, los viejos canteros de otras épocas.Principio precautorio: La primera expresión del principio de precaución157 surgió en Alemania en los años 70 con el Vorsorgeprinzip en el campo del derecho alemán del medio ambiente. En la misma década de 1970, el principio de precaución se extendió luego al Derecho internacional delineándose el mismo en la Conferencia de Estocolmo del Medio Ambiente de 1972.En 1982, con la Convención sobre el Derecho del Mar, se previó en su artículo 206 la protección y preservación del medio marino, debiendo el Estado evaluar los efectos potenciales de actividades que podrán implicar una polución importante o modificaciones considerables. Más adelante, en la Segunda Conferencia Internacional relativa al Mar del Norte 1987, se adoptó una declaración reconociendo la necesidad de plasmar el principio precaución.El principio de precaución fue enunciado inicialmente por el Panel Intergubernamental sobre el Cambio climático, creado en 1987, por decisiones congruentes de la Organización Metereológica Mundial y el PNUMA, lo recogió la Declaración Ministerial de la II Conferencia Mundial del Clima, para aparecer consagrado en el inciso 3 del artículo 3 del Convenio Marco sobre el Cambio Climático, negociado entre febrero de 1991 y mayo de 1992, bajo los auspicios de las Naciones Unidas.Posteriormente, el principio se fue afirmando en diversas conferencias internacionales: La Declaración Ministerial de Bergen de 1990; La Convención sobre la protección y utilización de los cursos de agua

transfronterizos y de lagos internacionales Helsinki, 1992; La Convención para la protección del medio marino del Atlántico Nor-Este, París, 1992; El Acuerdo relativo a la conservación y gestión de stock de peces, Nueva York, 1995; El Acuerdo para la aplicación de medidas sanitarias y fitosanitarias de Markesh de 1994; el Protocolo de Oslo de 1994 en materia de polución atmosférica.Aunque la primera Convención que lo plasmó en forma concreta y estableció a la vez mecanismos para llevarlo a cabo, fue la Convención de Bamako de 1991 relativa a la prohibición de importar desechos peligrosos y a controlar los movimientos transfronterizos de los mismos en África.De lo expuesto, vemos entonces que este principio surgió en el Derecho del Medio Ambiente, se extendió posteriormente al Derecho del Mar y en los 90 a la problemática de biodiversidad.Constituye uno de los cuatro principios incorporado al artículo 130 R-2, en que el Tratado de Maastricht de la Unión Europea fundamenta la Acción de la Comunidad. El actual artículo 174 del Tratado de la Unión Europea en su apartado 2, reza: “La política de la comunidad en el ámbito del medio ambiente tendrá como objetivo alcanzar un nivel de protección elevado, teniendo presente la diversidad de situaciones existentes en las distintas regiones de la Comunidad. Se basará en los principios de precaución y de acción preventiva, en el principio de corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente misma y en el principio de que quien contamina paga”. Asimismo se instituye en la ley 95-101 del 2/2/95, Refuerzo de la Protección del Medio Ambiente de Francia.La Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, de conformidad 151/5, de 7 de mayo de 1992, surgida de la Conferencia de las Naciones Unidas, reunida en Río de Janeiro del 3 al 14 de junio de 1992, lo contiene como principio 15: “Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”.158Además, a la par, la Republica Argentina aprobó la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, por Ley 24.295 de 7/12/93, publicada en el Boletín Oficial el 11/01/94, y ratificada el 11/03/94, en cuyo texto se instituye el mismo principio precautorio, a través del artículo 3.3, donde se dice: “Las partes deberían tomar medidas de precaución para reducir al mínimo las causas del cambio climático y mitigar los efectos adversos. Cuando haya amenaza de daño grave e irreversible, no deberían utilizarse la falta de total certidumbre científica como razón para postergar tales medidas, tomando en cuenta que las políticas y medidas para hacer frente al cambio climático deberían ser eficaces en función de los costos a fin de asegurar beneficios mundiales al menor costo posible”.159Para finalizar con los Convenios adoptados y abiertos a la firma en Río de Janeiro el 5 de junio de 1992, la República Argentina aprobó el Convenio sobre la Diversidad Biológica por Ley 24.375 de septiembre de 1994, publica- da en el Boletín Oficial el 6 de enero de 1994.160 En el Preámbulo de dicho documento las partes contratantes observan que es vital prever, prevenir y atacar en su fuente las causas de reducción o pérdida de la

diversidad biológica. También que cuando exista una amenaza de reducción o pérdida sustancial de la diversidad biológica no debe alegarse la falta de pruebas científicas inequívocas como razón para aplazar las medidas encaminadas a evitar o reducir al mínimo esa amenaza.Por último, de acuerdo a lo establecido en el artículo 19 de este Convenio de Diversidad Biológica, la Conferencia de partes designó un Grupo Especial, que Luego de varios años de debate, redactó el Protocolo sobre Bioseguridad de Cartagena, aprobado el 29 de enero de 2000 en Montreal. Este Protocolo introduce en forma expresa el principio de precaución en la temática, según lo declara expresamente, el artículo 1, y anexo III, metodología, de dicho documento.161Este principio ordena tomar todas las medidas que permitan, en base a un costo económico y social aceptable, detectar y avaluar el riesgo, reducirlo a un nivel aceptable y si es posible, eliminarlo. Al mismo tiempo, el principio de precaución obliga a informar a las personas implicadas acerca del riesgo y de tener en cuenta sus sugerencias acerca de las medidas a adoptar. Este dispositivo de precaución debe ser proporcionado a la gravedad del riesgo y debe ser en todo momento reversible.El precepto reclama medidas de inmediato, de urgencia, aún cuando hubiera ausencia o insuficiencia de pruebas o elementos científicos referidos al comportamiento de la naturaleza, a fin de impedir la creación de un riesgo con efectos todavía desconocidos plenamente, lo que presupone que cualquier demora puede resultar a la larga más perjudicial que cualquier acción temprana intempestiva.162Le Tourneau,163 en un trabajo publicado recientemente, señala que se ha dicho que “este principio conduce a considerar como culpable, no sólo a aquel que no ha adoptado las medidas de prevención del riesgo conocido o previsible, sino igualmente aquél que, en situación de incertidumbre o de duda, no haya sido adoptado un trámite de precaución, consistente por ejemplo, en retardar la salida a la venta de un producto (Martín, G.).164 El autor teme que “esta refundación” de la responsabilidad por culpa, tenga por coro- lario, a término, la exclusión de la responsabilidad objetiva. Este temor es injustificado: La reconstrucción del derecho de la responsabilidad debe operarse distinguiendo la necesaria garantía de las víctimas de daños corporales y la sanción, fuera de ese ámbito, de verdaderos comportamientos culposos. Admitir el principio de precaución como un fundamento nuevo conduciría a serios trastornos, ¡una responsabilidad sin víctima, sin perjuicio y sin indemnización !” (Mazzeau)165 Aunque no suscita desconfianza en sí, contiene “los gérmenes de litigios por venir fundados sobre una cuestión inédita para los decisores tanto públicos como privados”: “Cómo ha administrado Usted la incertidumbre” (Brun.). En nuestro doctrina, adoptan una posición con reservas, y algún grado de cuestionamientos, el embajador R. Estrada Oyuela- Aguilar.166Uno de los autores que más ha estudiado el principio precautorio, Roberto Andorno167 señala una serie de condiciones para su puesta en práctica: 1) situación de incertidumbre acerca del riesgo; 2) evaluación científica del riesgo; 3) perspectiva de un daño grave e irreversible; 4) proporcionalidad de las medidas; 5) transparencia de las medidas; 6) inversión de la carga de la prueba.

Explica que “teniendo en cuenta las normas nacionales e internacionales, pueden desde ya esbozarse tres requisitos: 1. Situación de incertidumbre acerca del riesgo. 2. Evaluación científica del riesgo. 3. Perspectiva de un daño grave e irreversible. Además de las tres condiciones esenciales mencionadas, el principio de precaución aparece habitualmente integrado por otros elementos, que podríamos calificar de “accesorios”, y que contribuyen a definir su perfil.- Uno de ellos es la exigencia de proporcionalidad, que hace referencia al costo económico- social de las medidas a adoptar. Según esta exigencia, tales medidas deben ser soportables para la sociedad que debe asumirlas. No cualquier magnitud de riesgo potencial justifica cualquier medida de precaución, en especial si esta última supone una carga importante para la sociedad, por ejemplo, por implicar la pérdida de un gran número de puestos de trabajo. Otra exigencia del criterio de precaución es la transparencia en la difusión de los riesgos potenciales de ciertos productos o actividades, así como en la toma de decisiones por parte de las autoridades. No es justo que en una sociedad democrática las industrias oculten información acerca de los riesgos potencia- les de los productos que lanzan al mercado.”También R. Andorno168 enseña que: “En lo concerniente a la carga de la prueba, el principio de precaución autoriza al legislador a disponer en algunos casos de su inversión, obligando a quien desarrolla productos o actividades potencialmente dañosas a acreditar, en la medida de lo posible, que éstos no traen aparejado riesgos desproporcionados al público o al medio ambiente. En ese sentido, la Comisión de la Unión Europea, en una Comunicación del 02/02/2000 sobre las condiciones de aplicación del principio de precaución, ha aclarado que no propugna la inversión de la carga de la prueba como regla general, sino que la prevé como una posibilidad que deberá examinarse caso por caso”. Hemos señalado, en forma conjunta con Isidoro Goldenberg169 en una nota anterior, que “a los reparos que pueden esgrimirse contra la recepción del principio que nos ocupa, cabe replicar que se trata de un nuevo funda- mento de la responsabilidad civil sustentado en la función preventiva a fin de neutralizar amenazantes riesgos de daños”. El principio de precaución, precautorio o de cautela, en tanto incrementa fuertemente el deber de diligencia, instaura una nueva dimensión tutelar en el instituto de la responsabilidad civil: el aseguramiento de riesgos que pueden ocasionar efectos calamitosos. (Para ampliar véase su tratamiento más adelante).

Principio de subsidiariedad. El Estado Nacional, tiene la obligación de colaborar, para la preservación y protección ambiental, conforme al principio de subsidiariedad, y en caso de ser necesario, participar en forma complementaria, en el accionar de los particulares.En cuanto a su funcionamiento, la subsidiariedad posee dos aspectos, uno positivo y otro negativo. El aspecto positivo, significa que el Estado Nacional tiene la obligación de colaborar, en tanto que la intervención de la autoridad nacional debe ejercerse sólo cuando sea necesario. El aspecto negativo, que la autoridad nacional debe abstenerse de asumir funciones que pueden ser cumplidas eficientemente por los particulares. Es decir, que el principio de subsidiariedad se aplica teniendo en cuenta dos criterios diferentes en la defensa ambiental: a la luz de la “complementariedad”, criterio de

“colaboración” y criterio de “necesidad”. Es decir que la participación del Estado es concurrente, y residual.Este principio se basa en la idea que un nivel superior no puede asumir actividades que un nivel inferior puede cumplir eficazmente. En ese sentido, el Estado nunca debe allanar, absorber ni asumir, las competencias propias que los particulares, individual o asociativamente, pueden ejercer con eficiencia.170 El Estado no debe hacer lo que pueden hacer los particulares con eficacia, porque el Estado debe ayudarlos, pero no destruirlos o absorberlos.171En doctrina, G. Garcia Minella 172 , recuerda que cuando Loperena Rota comenta este principio desde su inserción en la normativa comunitaria, nos explica que la redacción del artículo 3. B.2 versión Maastricht, y el artículo 5 versión Ámsterdam del TCE, señala que “en los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Comunidad intervendrá, conforme el principio de subisidiaridad, sólo en la medida en que los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados Miembros, y por consiguiente puedan lograrse mejor, debido al dimensión o a los efectos de la acción contemplada, a nivel comunitario”.

Principio de integración 

Aunque fuera del contexto del artículo 4º de la ley, el denominado por la doctrina, principio de integración consagrado en esta norma, reviste particular importancia sistemática. Así se ha dicho que “el principio de integración en política ambiental implica reconocer que muchas de las demás decisiones sectoriales tienen también repercusiones ambientales, y constituyen sin duda un factor retardatario de ésta. Es por ello que en el Tratado de la Comunidad Europea, en su artículo 130. R. 2, señala que las exigencias de protección del medio ambiente deberán integrarse en la definición y en la realización de las demás políticas de la Comunidad”.

Asimismo que: “Hoy al hablarse de “distintos niveles de gobierno” y al exigir que en todos se deban tomar “previsiones de carácter ambiental” claramente el artículo 5 regla el más relevante Principio Rector de la Política social y económica del Estado, el que deberá inspirar la actuación de todos y cada uno de los poderes públicos: ejecutivo, legislativo y judicial.”173

PRINCIPIOS AMBIENTALES U.E1.- de cautela 2.- de acción preventiva3.- de corrección en la fuente 4.- de quién contamina paga 6.- de conservación y protección7.- de cooperación internacional8.- de prevención daños transfronterizos9.- de responsabilidad10.- de evaluación impacto ambiental11.- de participación ciudadana12.- de internalización costos

GLOBALIZACION DEL DERECHO AMBIENTALPor Rubén Marcelo STEFANI, Abogado (Buenos Aires, Argentina) La contaminación del Medio Ambiente es un problema que, como tal debe ser enfrentado por los Estados a efectos de encontrarles una solución aceptable, definitiva y razonable.Ahora bien, ¿ cómo se están comportando los mismos al respecto ? Según mi percepción, las políticas implementadas a la fecha, dejan bastante que desear, pues no han tomado nota que la polución, cual una peste, degrada ríos, cordilleras, selvas, mares, que son todo uno, sin respetar ningún tipo de frontera. No obstante, aún se escuchan voces de importantes dirigentes, algunos con funciones ejecutivas, excusándose -¿escudándose?- en el criterio de la "soberanía nacional". Como si el cambio climático no hubiese jaqueado ese criterio, exigiéndonos para YA la elaboración de tácticas, estrategias y acciones comunes.Ningún Estado Nacional se encuentra en condiciones, "per se", de combatir con éxito los fenómenos de por ejemplo; deforestación o desertificación que hoy día se producen como efecto directo del calentamiento global del planeta.Si bien las relaciones internacionales se encuentran estructuradas en la teoría del poder por la que las fronteras nacionales son inviolables y la soberanía es absoluta, no se puede decir lo mismo de las consecuencias de políticas públicas incorrectamente ejecutadas, como las referidas al medio ambiente, cuyas consecuencias exceden el ámbito nacional y regional, hasta presentar implicancias globales. (1) A título de ejemplo, y examinando las funciones que competen a los países miembros en la protección del medio ambiente, la Comunidad Económica Europea reconoce su responsabilidad particular en lo que hace al medio ambiente, tanto ante sus ciudadanos, como ante el mundo en forma más amplia. (2) Como sustento de lo hasta ahora expuesto, deberemos recurrir a los principios del Derecho Ambiental, esto es:

1. El máximo aprovechamiento de los recursos naturales del sistema, se deberá encarar sin perder de vista la protección de las generaciones futuras, en un contexto de desarrollo sustentable.

Lo recomendable sería fijar, cual criterio rector, la ubicación del justo medio entre un piso que sería la conveniencia económica y, como frontera, el límite al uso abusivo de los recursos.

2. Los recursos se deberán aprovechar en forma interdependiente, múltiple y coordinada. Esto ultimo implica insertar el medio ambiente en el sistema económico y social como otro parámetro a ser considerado en las diversas etapas del proceso productivo y distributivo.

3. Se privilegiará la supremacía del interés publico de la sociedad por sobre el interés público del estado y del interés individual.

4. Se deberá respetar la inalterabilidad del recurso a raíz de su aprovechamiento.

5. La protección de los recursos naturales deberá estar garantizada por la vía del amparo ambiental.

6. Se establecerá el principio de intangibilidad del medio ambiente.

Sólo el respeto irrestricto de estos principios hará del planeta un hábitat adecuado para la vida, el crecimiento y el desarrollo de todos los hijos de la Tierra.

Ahora bien, como ejemplo de la falta de observancia de lo más arriba expuesto tomemos el caso de la República Oriental del Uruguay. Posee una superficie de 177.000 kilómetros cuadrados, una geografía suavemente ondulada y cuenta con más de 400 kilómetros de costa marina, por lo que se beneficia con los vientos que purifican permanentemente la atmósfera. Por último, este país no tuvo un gran desarrollo industrial ni sufrió los efectos de una explosión demográfica. Ahora bien, sus fronteras limitan con la República Argentina y la República Federativa del Brasil, países estos que si tienes diversos problemas ecológicos.No obstante este cúmulo de circunstancias relatadas, en cierto sentido, favorables, en los últimos 10 años se viene produciendo un fenómeno de erosión de los suelos y de contaminación de las aguas, afectando la mayor parte del sistema fluvial y las playas, especialmente aquellas ubicadas en su capital, la ciudad de Montevideo y zonas adyacentes.

Es en esta bella ciudad, cuna del candombe y de su particular Carnaval, donde se registran niveles preocupantes de contaminación del aire y el lugar donde se registran tres áreas de problemas relacionados con el medio ambiente: la basura, las emisiones industriales y la contaminación de las aguas. (3)La falta de planificación en el uso de los recursos naturales, la carencia de un criterio rector para el mejor y más racional aprovechamiento de los mismos, unidos a una ambición sin límites para ejercer el dominio sobre los ecosistemas han originado una degradación del medio ambiente que no conoce tiempos, fronteras ni posición social ni tiene antecedentes en la historia de la humanidad.Tal como expresara José Carlos BARBOSA MOREIRA, (4) " Pasajeros del mismo barco, los habitantes de este inquieto planeta, van progresivamente tomando conciencia clara de la alternativa esencial que deben afrontar: salvarse juntos o juntos naufragar." Cabe recordar que el espíritu idealista tiene la base en el proceso histórico, social, cultural y político por el que van pasando los pueblos, a semejanza del contexto, que en todo proceso se ha desarrollado desde la colonización de estas tierras hasta el presente. (5) Desde el hogar, la escuela, las ONG´S, los medios de comunicación, las organizaciones religiosas y, fundamentalmente, desde la estructura de los Estados, se deberá inducir un cambio de conciencia en la humanidad, para afrontar las agresiones ambientales que la perjudican.En el caso concreto de la disminución de la capa de ozono, como producto del recalentamiento global, amén del continuo monitoreo satelital de la misma, se deberá evaluar si la naturaleza no resulta autosuficiente para reparar el daño producido o si resulta más grave de lo previsto. Asimismo, resultará conveniente identificar las herramientas utilizadas por la naturaleza y las actividades humanas que coadyuven a reparar el daño causado a la atmósfera, a efectos de promoverlas. En tanto se deberá redefinir el concepto de sistema climático como "la totalidad de la atmósfera, hidrósfera, biósfera y geósfera y sus interacciones" y no limitarla, como hizo la Convención de Río a " las emisiones de gases que producen efecto invernadero ". (6). Ahora bien, el deterioro de los términos de intercambio, tal como lo previera el economista argentino Dr. Raúl Prebisch en las postrimerías de la década del´50, y el honrar los severos compromisos financieros internacionales,

hicieron que los países en desarrollo activaran su producción a expensas de la calidad de su ambiente. En tal sentido, ya en 1987 la entonces Primer Ministra de Noruega Gro Harlem BRUNDTLAND, en su informe "Nuestro futuro común", recomendaba que los intercambios internacionales debían asegurar la preservación de los ecosistemas.De allí que, organizaciones de defensa de derecho ambiental, en la actualidad, presionen ante el Banco Mundial y el F.M.I. para que su accionar no agrave una delicada situación ambiental en pos de recetas económicas y financieras que son impuestas a los países en desarrollo. (7). Considero que, de la misma manera que fue globalizada la economía, y sin que los pueblos hayan sido consultados al respecto, en la mayoría de los casos, o, tal como se pretende universalizar la defensa de los derechos humanos, llegó la hora de ponernos a la altura de las circunstancias y proceder a impulsar la creación de un Tribunal de Medio Ambiente Internacional.Esto no implica ideologizar el tema, uniformando nuestra manera de pensar, sino que basta con abrir los ojos a los diversos temas importantes de los problemas que están condicionando el desarrollo social y económico del planeta. Pero no debemos repetir la principal falencia de la Conferencia de Río, que cedió la iniciativa independiente y unilateral de gobiernos individuales. Ya no es más aceptado que los Estados firmen convenciones y decidan por sí mismos aceptarlas o no. Es el modelo institucional de la protección del medio ambiente el que es deficiente y aún la acción de gobiernos individuales carece de una referencia uniforme creíble. (8).Tal concepto, no colisiona con cuerpo constitucional o legal alguno, contribuyendo a una más eficaz administración de justicia y en tal sentido se debería presionar a los distintos poderes y demás autoridades de los estados para que encaren una iniciativa en tal sentido en los lugares de su competencia y en los foros internacionales.El mencionado Tribunal podría contar con las siguientes acciones:

deberán tener acceso todas las personas, de existencia física o ideal, actuará como última y doble instancia, ora preventiva ora punitiva y

reparadora del cuidado del medio ambiente, constituiría el lugar adecuado para que, a través de resoluciones

declarativas, exprese cual es la ley ambiental internacional existente, el Tribunal aludido, podría también y ya en funciones legislativas,

instrumentar un cuerpo legal ambiental internacional. Esto, referido a zonas especiales como aquellas que se encuentran fuera de la jurisdicción de los estados.

El profesor José Luis Serrano Moreno, en su libro Ecología y Derecho. 1. Principios de Derecho Ambiental y Ecología Jurídica, nos entrega una visión general de los diferentes aspectos que involucra el estudio y análisis del derecho ambiental y la ecología jurídica. Para estos efectos, inicia su obra con la tarea de lograr la elaboración de un concepto de derecho ambiental, como punto de partida necesario para el análisis del tema. Luego aborda el problema de las diferentes posturas existentes al interior de la sociedad civil, con las exigencias que ellas implican, y es sobre la base de este punto que se refiere a la relación existente entre el sistema económico, jurídico, político y los ecosistemas. Dada la importancia del sistema jurídico, analiza posteriormente ciertas normas constitucionales que considera establecen los fines y objetivos en materia de ecodesarrollo, análisis que aunque se refiere a normas de la Constitución española, dado que aluden a temas ambientales generales importantes, resultan de gran interés. Realizado el estudio de dichas normas y el papel que juegan en la problemática ambiental, estudia el rol del Estado y del mercado, para finalmente concluir siete principios que deben ser introducidos en el ámbito judicial, legislativo y científico-dogmático si se busca realizar un análisis a la crisis ecológica en un sistema jurídico determinado. El texto es dividido en cinco partes; en la primera, titulada "Problemas de concepto y método" el autor aborda el problema actual relativo a la gran cantidad de definiciones sobre lo que ha de entenderse por derecho ambiental, poniendo ello de manifiesto la necesidad de un tratamiento interdisciplinario y global de los problemas ambientales y la priorización de la elaboración de un concepto jurídico-constitucional de ambiente. Para el autor es necesario previamente conceptualizar ambiente y ecosistema y por esta vía obtener el concepto buscado. En la segunda parte de su libro, titulada "Los límites del derecho. Problemas de adecuación y autorregulación", plantea que todo problema ecológico es también social, existiendo en la sociedad civil una demanda contradictoria en materia ambiental con dos opciones de actuación, cuales son, los recursos judiciales y la instancia político-administrativa. Por la importancia que acarrea una y otra alternativa, el autor las analiza a fondo. Plantea en líneas generales los postulados de los ecologistas y desarrollistas. Analiza las relaciones que se dan entre los sistemas económicos, jurídicos, políticos y los ecosistemas. Cabe destacar el análisis que a propósito del sistema jurídico realiza respecto de la teoría tradicional del sujeto de derecho. Es así como expone que la teoría tradicional relativa a la subjetividad jurídica no se planteó la crisis ecológica y no se interrogó siquiera sobre la posibilidad de otorgar derechos a la naturaleza. Según la teoría clásica, sólo el hombre es sujeto de derechos y obligaciones, ya que sólo el ser humano es persona. Si se atribuyen a un animal u objeto un tratamiento diferenciado, se lo convierte en objeto por el sistema jurídico, es un bien jurídico protegido. Atendida esta postura, realiza un análisis de la evolución que esta teoría ha tenido y cómo se da cabida en ella a los derechos ambientales. En la tercera parte de su texto, titulada "Instrumentos y fines del Estado para la protección ambiental y el crecimiento sostenible", el autor aborda el problema ambiental realizando el análisis de las normas de la Constitución española que fijan los fines y objetivos del planteamiento de ecodesarrollo o crecimiento sostenible. Esta parte resulta interesante, pues por tratarse de normas que aluden a fines, establecen planteamientos generales frente al ecodesarrollo. En su cuarta parte, titulada "La solución del Estado. El programa de control público ambiental", el autor plantea que el Estado se ve frente a que el problema ambiental es una externalidad negativa y la política económico-ambiental debe internalizar su efecto. Por otra parte, el problema en política legislativa es determinar qué instrumento se

utilizará y cuáles de los existentes deberán ser reformados para el logro de la interalización requerida. Sobre estos problemas, el autor señala tres vías que tienen como punto de partida la necesidad civilizatoria de ecologizar la economía e interiorizar los bienes ambientales en el sistema jurídico. Las propuestas son ecointegradoras (buscan soluciones a grandes temas), de ecologización de la economía y de derecho en sentido impropio (buscan solucionar problemas que no son objeto de fundamentación éticas y de no gran escala en el modelo económico estándar). Las propuestas de ecologización integral sólo prosperan en los movimientos ecologistas y en las cátedras, mientras que las propuestas de ecologización gradual son utilizadas por la mayoría de los países industrializados, Analiza la postura de la iniciativa privada y las soluciones entre las que los poderes públicos deben optar: políticas de no intervención o políticas de equilibrio que tienden a una planificación aceptable respecto de la utilización de recursos. Luego realiza un análisis del modelo vigente en la regulación jurídico-ambiental y del enfoque administrativo convencional en cuanto al tipo de normas a las que recurre. Estudia además los tres elementos con que principalmente contará un sistema fiscal de tributos ecológicos: conjunto de subsidios, determinación de emisión pública de bonos transferibles y sistema de ecoimpuestos. En la quinta parte, titulada "La solución del mercado. El programa de autorregulación ambiental", el autor comienza su exposición señalando que en un modelo clásico de Estado, este debe garantizar la libertad contractual y la propiedad mediante su no-intervención y su propia permisibilidad, no caven las políticas legislativas, ni se puede plantear la existencia de instrumentos jurídicos de crecimiento sostenible. En este marco el sistema jurídico ambiental se caracteriza por ser uno jurídico netamente contractual. Se produce un cambio de enfoque significativo respecto de la tutela jurídica del ambiente, pues se cuestiona el enfoque convencional que establece estándares y regulación de conductas, productos e instalaciones, las sanciones administrativas y es contrario a la sanción penal privativa de libertad por conductas de riesgo que producen daño en el equilibrio de los ecosistemas o salud o integridad física de las personas. Desde esta perspectiva analiza el objetivo del derecho ambiental y el programa de política en cuanto a su finalidad. Estudia el derecho privado en tanto base de la política legislativa, y sus funciones. Analiza la propuesta contractual que tiene como requisito base, y al mismo tiempo como principal problema, la necesidad de una delimitación exacta y asignación legal de los derechos a usar los recursos, y aborda el problema que se suscita, dado que en gran parte de las ocasiones el derecho ambiental afecta a la colectividad no participante en el proceso negociador (como las generaciones futuras). En la sexta parte, titulada "El programa ecointegrador. Siete principios para la traducción jurídica de la ecología política", el autor señala que el paradigma ecológico tiene como objeto y es un problema de adecuación, que implica que el sistema jurídico establezca mecanismos para transformar cada problema ambiental al sistema jurídico. Analiza las finalidades de las propuestas ecointegradoras de la ecología política, en tanto política legislativa. Estudia la forma en que el derecho debe actuar y su postura ante los problemas ambientales. El autor incluye, finalmente, siete directrices, principios y reformas necesarias que han de introducirse en materia judicial, legislativa y científico-dogmática que analizan seriamente el problema de la crisis ecológica en el interior del sistema jurídico dado, cuales serán: 1.- Principio de interiorización de los bienes e intereses ambientales y de publicación de la decisión que los afecte. 2.- Principio de judicialización de los intereses colectivos o derechos ambientales como derechos de tutela judicial efectiva.

3.- Derechos ambientales como derechos a la participación ciudadana en los asuntos públicos ambientales. 4.- Principio de interiorización de la entropía, desarrollo sostenible o regulación integral de la producción, el consumo, la emisión y el vaciado de los recursos naturales. 5.- Principio de la justicia distributiva. 6.- Principio de insuficiencia y necesidad del derecho ambiental y su programación abierta y desequilibrada. 7.- Principio de radicalidad y gradualismo.

I ) EL SURGIMIENTO DE LA PROBLEMÁTICA AMBIENTAL EN EL ÁMBITO DEL DERECHO. EL DERECHO AMBIENTAL.

           Actualmente, vivimos en una época de gran preocupación pública e institucional por el medio ambiente. Aunque el origen de este interés se remonta, al menos, hasta en siglo XIX, experimentó un enorme desarrollo después de la II Guerra Mundial. En cualquier caso, parece que la percepción y valoración social sobre los problemas ambientales ha cambiado drásticamente hacia posiciones de mayor preocupación, siendo cierto que esta mayor preocupación está más presente en la moderna conciencia ciudadana, y que evoluciona con el paso del tiempo.

El impacto de las actividades humanas sobre el medio ambiente no es un fenómeno de nuestro tiempo. La tensión entre los seres humanos y la Naturaleza ha supuesto una constante en la evolución de la Humanidad. Desde tiempos inmemoriales, la existencia y el pensamiento humanos se han desarrollado en relación directa y necesaria con la naturaleza, al encontrar, el ser humano, en el medio natural el punto de referencia esencial de sus acciones transformadoras.

Durante siglos, el hombre ha luchado por la dominación de la naturaleza y el medio físico, mediante acciones e innovaciones tecnológicas, que le han dado mayores posibilidades de utilizarlo en su provecho. Proceso que se aceleró en el siglo XVIII, con la Revolución Industrial; y, a partir de esta, el progreso tecnológico y económico-social ha sido aún más rápido, en particular desde la II Guerra Mundial hasta la actualidad. El hombre moderno se ha convertido en el más eficaz perturbador de los equilibrios ecológicos del Planeta.

Este desarrollo de la sociedad ha permitido, en general, a un número cada vez mayor de hombres y mujeres  mejorar su nivel de vida y vivir en mejores condiciones ( p. ej., mejoras en la salud, aumento de la esperanza de vida, progresos en la educación,

incremento de la riqueza personal y familiar, desarrollo vertiginoso de las tecnologías, etc.).

Sin embargo, estas mejoras significativas del bienestar general y del nivel de vida ha venido acompañada de unas consecuencias no queridas y no previstas, aunque, a veces, sí, como son la afectación a los recursos naturales y la aparición de fenómenos generalizados de contaminación, es decir, la alteración sin precedentes de los ciclos naturales fundamentales y de las condiciones de evolución de la Tierra. Se estimaba, y a veces se estima aún, que si se quería progresar, era preciso sacrificar el medio ambiente; manteniéndose, así, una actitud muy agresiva con la Naturaleza. Esta revolución industrial fue una opción por el crecimiento económico, aunque fuese a costa de la degradación social y ambiental.

A pesar de lo anterior, los problemas ambientales, aún siendo reales, no eran tenidos en cuenta; salvo si eran graves y si estaban localizados geográficamente.

No obstante, esta idea de que la Naturaleza está al servicio del hombre sin ningún límite comienza a ponerse en duda. Se comienza a pensar que nuestro futuro está vinculado al futuro del Planeta; destacándose que no es posible un crecimiento económico indefinido en un mundo limitado.

La toma de conciencia general sobre el problema ambiental, aún contando con antecedentes anteriores, se produce en los años 60 y 70 del siglo XX; teniendo como incitadores de la misma a pensadores aislados y científicos (B. RUSSELL, R. CARSON, GARRET HARDIN, COMMONER, EHRLICH, etc.), a  informes de Organismos de relevancia mundial (Informes MEADOWS, de 1972, y MESAROVIC-PESTEL, de 1975, ambos redactados para el Club de Roma), a la influencia de los movimientos de protesta de las Universidades americanas, de 1965, y del “mayo  francés”, de 1968, y, finalmente, al impacto de los numerosos accidentes ambientales ocurridos hasta ésos años (p. ej., el “smog” de Londres de 1952, los accidentes nucleares en la antigua Unión Soviética, etc.) y, sobre todo, desde entonces hasta la actualidad (p. ej., los sucesos de Seveso, Harrisburg, Bhopal, Rin, Valdez-Alaska, Chernobil, Tokaimura, Erika, Doñana, Prestige, etc.).

Teniendo el Derecho, en general, como objetivos amplios la ordenación de las relaciones sociales y de la vida social, la dirección de las sociedades hacia determinados valores y la resolución de conflictos, cuando los ciudadanos y los Poderes Públicos son conscientes del problema ambiental, destacando su importancia para en interés general (en última instancia, la salvaguardia del Planeta y de la Humanidad), el medio ambiente se convierte en un bien jurídico a proteger y  en objeto de regulación por el Derecho. El Derecho que trata de proteger el medio ambiente es la respuesta de la sociedad  a la necesidad de proporcionar tal protección para evitar la degradación progresiva del medio natural.

Podemos entender, siguiendo a MARTÍN  MATEO, por “Derecho Ambiental” como aquel Derecho, o sistema orgánico de normas, que protege o tutela los sistemas naturales que hacen posible la vida; es decir, el aire, el agua y el suelo. Siendo su finalidad prevenir y subsanar las perturbaciones que alteran los equilibrios naturales, producidas por los seres humanos y sus actividades, individuales o colectivas; lo cual, se lleva acabo mediante la regulación de tales actividades humanas. Aún más, este conjunto de normas que

constituye el Derecho Ambiental regula las diferentes conductas humanas que deterioran el medio ambiente para prevenirlas, reprimirlas o para obligar a repararlas.

Es más, la consideración de los problemas ambientales como cuestiones que afectan al interés general provocará que la protección del medio ambiente sea considerada, desde los años 70 del siglo XX, como una función pública, y, en particular, de las Administraciones Públicas.

II) EL DESARROLLO DE LA FUNCIÓN PROTECTORA DEL DERECHO  AMBIENTAL. LA PROTECCIÓN AMBIENTAL COMO UNA FUNCIÓN PÚBLICA.

Las  normas ambientales, como conjunto y desde un punto de vista descriptivo, abordan la protección de los recursos naturales y del medio ambiente en tres momentos claramente diferenciados.

En primer lugar, antes de que surjan los procesos de contaminación y deterioro ambientales. Estas disposiciones, esencialmente preventivas, establecen reglas y directrices sobre determinadas actividades y proyectos, que pueden potencialmente ser perjudiciales para el medio ambiente, con la finalidad de evitar tales efectos, o, al menos, minimizarlos. En este grupo normativo podemos incluir las disposiciones sobre evaluación de impacto ambiental y evaluaciones estratégicas, las normas sobre actividades clasificadas y las, más novedosas, relativas al control integrado de la contaminación, las auditorías ambientales, así como, incluso, la normativa urbanística, al fijar los usos del suelo. A pesar de ser las normas ambientales con más sentido y más efectivas, porque tienden a evitar la contaminación, no se han generalizado hasta los años 80 del siglo XX (aunque su antecedente más depurado es la Ley Federal americana de Protección Ambiental de 1969-70).

En segundo lugar, durante los procesos de contaminación y deterioro ambientales. Estas normas “aceptan” un cierto grado o nivel de contaminación y deterioro ambientales, siendo su finalidad mantenerlo en niveles adecuados y razonables, es decir, admisibles. Generalmente, estas normas establecen los niveles de calidad que se consideran “aceptables” en los distintos medios (aire, aguas, ruidos, etc.). También pueden  establecer niveles máximos de producción y emisión de agentes contaminantes, o eliminan y prohíben alguna sustancia o producto en los vertidos, por su carácter perturbador del medio ambiente. En este grupo normativo se incluyen la legislación sobre aire, aguas y ruido.

Finalmente, un tercer grupo normativo tiene por objeto las consecuencias de los procesos de contaminación y deterioro ambiental; es decir, estas normas  se aplican, en su caso, una vez producidos tales procesos , e incumpliendo las disposiciones de los grupos anteriores. En general, se consideran dos tipos de actuaciones: las sanciones de aquellas conductas o acciones realizadas incumpliendo e infringiendo  las normas ambientales (distinguiéndose las penales y las administrativas) y las normas que establecen y regulan la obligación de reparar los daños ambientales producidos (principio “quien contamina, paga” y responsabilidad ambiental).

Esta función protectora del medio ambiente que lleva a cabo el Derecho no se realiza de cualquier forma, sino que ha de partir del concepto de “calidad de vida” como aspiración situada en primer plano por el Preámbulo de la Constitución (STC 102/1995, de 26 de

Junio, FJ nº 4), y tiene dos ejes principales: el desarrollo y progreso económico y social (basado en la libertad de empresa, en el marco de la economía de mercado, y sin perjuicio de preverse la intervención pública en ésos ámbitos) y la preservación del medio ambiente y del sistema natural (que constituye título habilitante y obligación, al mismo tiempo, para la intervención del Derecho y de los Poderes Públicos). Siendo, así, necesario, pues, compatibilizar y armonizar estos dos ejes. Como señala la STC 64/1982, de 4 de Noviembre,

  “...no puede considerarse como objetivo primordial y excluyente la explotación al máximo de los recursos naturales, el aumento de la producción a toda costa, sino que se ha de armonizar la ‘utilización racional’ de ésos recursos con la protección de la naturaleza, todo ello para el mejor desarrollo de la persona y para asegurar una mejor calidad de vida...” (FJ nº 2).

Se trataría, de este modo, de intentar alcanzar el “desarrollo sostenible”, equilibrado y racional que no olvida las generaciones futuras, como señala la STC 102/1995, de 26 de Junio (FJ nº 4), con mención expresa al contenido del informe BRUNDTLAND, “Nuestro futuro común”, de 1987.

Modelo, este, que está previsto tanto en la Constitución como en el ámbito europeo, tanto en el Tratado de la Unión Europea (1992-1993), según la reforma de Niza (2001-2003), como en la futura Constitución Europea (2003-2004).

Además, debe tenerse en cuenta la esencial intervención de los Poderes Públicos y, en particular, de las Administraciones Públicas en la protección del medio ambiente.

En efecto, la progresiva degradación ambiental ha propiciado un importante cambio de perspectiva para el Ordenamiento que regula y protege los recursos naturales.

La regulación jurídica tradicional de estos bienes presentó siempre un acentuado enfoque patrimonial, con diversos objetivos según el bien protegido, que provocó la reducción del alcance mismo de su protección. Así, p. ej., en relación a las aguas, el principal objetivo de la Legislación histórica  era lograr un mayor rendimiento de la riqueza hidráulica disponible, con la finalidad de satisfacer las cada vez mayores necesidades de agua de la población y de la industria; objetivo que tenía primacía sobre todos los demás. Lo mismo puede decirse de la riqueza forestal o de las marismas.

La importante degradación del medio ambiente, plasmada y criticada desde los años 60 y 70 del siglo XX, y que aún es bien visible, provoca el abandono, parcial y nunca completo, del objetivo de lograr la más amplia explotación económica de los recursos naturales, en beneficio de la inclusión, como objetivo del Derecho, de una disminución de la degradación y el agotamiento progresivo de los mismos; separándose del enfoque patrimonial. Es más, esta percepción es aceptada mayoritariamente al ser conscientes de que los recursos naturales son la base, pero también los límites, del crecimiento económico (como señaló con claridad el Tercer  Programa Ambiental de la entonces

Comunidad Económica Europea, 1982-1986) y de que se puede estar poniendo en peligro la propia existencia de la vida en la Tierra, incluyendo la supervivencia humana. Es decir, se pasa a concebir y valorar el medio ambiente como un bien colectivo.

Además, esta nueva perspectiva le dará al Derecho Ambiental un eminentemente carácter público, al derivar la misma de la percepción de que tal protección ambiental es una exigencia de la supervivencia humana, ya que los recursos naturales son escasos, y, por ello, se requiere un uso racional de los mismos. Es más, en ésa preservación del medio ambiente debe tenerse en cuenta no sólo el presente sin también las generaciones futuras, con la finalidad de permitirles vivir en condiciones adecuadas de habitabilidad; es decir, tener en cuenta el concepto del desarrollo sostenible

III) LAS TÉCNICAS DE INTERVENCIÓN DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS EN MATERIA AMBIENTAL.

Debido a las razones anteriores, las Legislaciones de ésta época comienzan a atribuir globalmente la función de corregir y hacer disminuir la degradación ambiental a los Poderes Públicos y, en particular, a las Administraciones Públicas, debido a los intereses generales implicados, como hemos señalado. Ya no es suficiente, como en el pasado, la mera presencia de una reducida Administración que garantiza unas correctas relaciones de vecindad y protege la salubridad pública. En la actualidad, la protección del medio ambiente de los variados y agresivos agentes contaminantes requiere un acción pública eficaz y diversificada, debido al origen y contenido de los peligros y riesgos ambientales. Se requiere, pues, una directa intervención pública ordenando, inspeccionando y sancionando las conductas humanas, es decir, utilizando el poder de autoridad, ya que el mercado no protege el medio ambiente, sino que, más bien, lo deteriora.

Así, esta novedosa concepción, hoy generalizada, está garantizada en el Tratado de la Unión Europea, en la futura Constitución Europea  y en el art. 45-2º de la Constitución, al señalar éste que,

         “ Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos

naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva”.

 Esta concepción se basa, como es sabido, en la teoría del “Estado Social”, que

pregona la responsabilidad e intervención del Poder Público en la satisfacción y en la consecución de objetivos sociales, al convertirse el medio ambiente, por su degradación, en una cuestión de interés general. Pero, es más, esta perspectiva le dará al Derecho Ambiental un carácter preponderantemente público, al regular las relaciones de hombre y su entorno, o su degradación debida a actividades humanas.

 Las tareas encomendadas a las Administraciones Públicas por el Ordenamiento

Jurídico pueden llevarse a cabo de múltiples y variadas formas. 

Entre los modos de actuación administrativa más comunes se suelen mencionar la actividad de policía o de limitación, la actuación de fomento o estimulante, la actividad de prestación o de servicio público y la actividad o gestión económica, así como la inspección y la potestad sancionadora y de policía.

 En el desempeño de estas actividades, la Administración Pública ejercita potestades,

entendiendo por tales los poderes jurídicos, reconocidos por el Ordenamiento, susceptibles de ser aplicados con carácter permanente a quienes se encuentren sometidos a la acción de la Administración, y cuyo ejercicio corresponde en exclusiva a ésta.

 Además, estas modalidades de actuación administrativa pueden contemplarse desde

la perspectiva de la responsabilidad que asumen las Administraciones Públicas, o, incluso, los funcionarios y el personal que las integra, como consecuencia de su actuación, o de su falta, cuando están obligadas a ello, y causan daño.

 IV) LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS PROTECTORES DEL MEDIO AMBIENTE.       Tal como hemos señalado, desde los años 70 del siglo XX, con carácter general, el

medio ambiente se protege por normas jurídicas destinadas específicamente a esta función y se convierte su protección en una función pública. Sin embargo, debemos señalar que, en la actualidad, existen diversos Ordenamientos y Poderes Públicos (en particular, Administraciones Públicas) que desarrollan estas funciones tutelares del medio ambiente y de los recursos naturales).

 Así, en efecto, deberíamos mencionar, en primer lugar, al Derecho Internacional. Este

Derecho protege el medio ambiente desde la perspectiva de la existencia de recursos naturales  mundiales, porque las contaminaciones no se detienen en las fronteras de los Estado y porque hay determinados problemas ambientales que únicamente pueden intentar solucionarse desde una perspectiva global.

 Este Derecho Internacional está constituido por un conjunto de Tratados o Convenios

Internacionales, casi todos de carácter vertical, es decir relativos a la protección del aire, del agua, en materia de residuos, etc., siendo muy pocos los de carácter horizontal (sobre evaluación ambiental, participación de los ciudadanos o acceso a la información ambiental, p. ej.).

 Además, y aunque carezcan de valor jurídico alguno, deben destacarse las

declaraciones finales y los planes de acción de la Conferencias Mundiales sobre medio ambiente y desarrollo sostenible (en particular las de Estocolmo de 1972, la de Río de Janeiro de 1992 y la de Johannesburgo de 2002), por suponer documentos que nos permiten conocer y analizar la percepción mundial de los problemas ambientales y de los planes para atajarlos.

 En segundo lugar, y desde nuestra incorporación a la Comunidad en 1986, debemos

mencionar el Derecho Comunitario que regula la Política Ambiental de la Unión Europea, en la actualidad, plenamente consolidada.

 Efectivamente, desde la no previsión de competencia alguna sobre medio ambiente en

los Tratados Comunitarios de los años 50 del siglo XX, se pasó a su incorporación a los

mismos por el Acta Única Europea (1986-1987), y a su inclusión definitiva en el Tratado de la Unión Europea (1992-1993), y en sus reformas posteriores (Tratado de Amsterdam, de 1997-1999, y Tratado de Niza, de 2001-2003), hasta llegar a su previsión expresa en la futura Constitución de la Unión Europea (2003-2004). En estas disposiciones se establecen los objetivos de esta Política, sus principios, los elementos a tener en cuenta, sus características, las acciones en otras materias, los Programas Ambientales y las excepciones y la financiación europea.

 Sobre la base de estas previsiones en los Tratados Europeos, la Política Ambiental de

la Unión se articula a través de los Programas Ambientales; seis hasta ahora, el Primero de 1973 y el Sexto Programa de 2002. Estos Programas Ambientales establecen las acciones a desarrollar en éste ámbito durante unos años determinados; es decir encierran la filosofía ambiental de la Unión Europea. Además, en este mismo contexto, debe tenerse en cuenta la Estrategia de Desarrollo Sostenible de la Unión Europea, de 2001.

 Seguidamente, la Unión Europea se ha dotado de un complejo ordenamiento en

materia ambiental. Las diferentes normas tienen un carácter vertical, es decir regulan y protegen los

diversos “sectores” ambientales: aire, agua, residuos, naturaleza, sustancias peligrosas, suelo, etc. No  obstante, desde los años 80 del siglo XX, la Unión se ha dotado de normas ambientales de carácter horizontal: evaluaciones de impacto ambiental y estratégicas, acceso a la información ambiental, auditorias ambientales, etiquetas ecológicas, control integrado de la contaminación, etc., que hacen muy completo este Ordenamiento.

 A nivel interno debemos destacar, en primer término, la inclusión del medio ambiente

en la Constitución de 1978, siguiendo, en este punto, las previsiones de otros Textos Constitucionales del ámbito europeo (Austria, Portugal y Grecia, entre otros), al recoger en sus preceptos los valores más relevantes de la sociedad correspondiente (y, como hemos señalado, la protección del medio ambiente se convierte en un valor social y objeto de protección desde los años 70 del siglo XX).

 En efecto, el art. 45 de la Constitución recoge el derecho y el deber de proteger el

medio ambiente, incluyendo el mismo como un principio económico y social, como la fijación de un fin de los Poderes Públicos, siguiendo las pautas del Estado Social. Su párrafo segundo establece claramente la obligación de todos los Poderes Públicos de proteger el medio ambiente, es decir, asume la consideración de la protección ambiental como una función pública. Finalmente, el párrafo tercero establece las consecuencias por el incumplimiento de la normativa ambiental: sanciones administrativas, sanciones penales y reparación del daño ambiental causado.             Concebida la protección ambiental como una función pública, en el art. 45-2º de la Constitución, debemos señalar seguidamente a qué Administraciones le corresponde la misma, debido a que el propio Texto Constitucional articula el Estado de las Autonomías, a través de la descripción de la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, sin olvidar a las Entidades Locales.             De acuerdo con lo establecido en la Constitución (arts. 2, 148 y 149, principalmente), y las restantes normas del bloque de constitucionalidad, al Estado de corresponde la legislación básica sobre medio ambiente (es decir, normas legislativas que

establezcan un mínimo homogéneo de protección ambiental en todo el Estado, y de obligado cumplimiento en toda España y  para todas las Comunidades Autónomas), y a las mismas Comunidades Autónomas les reconoce la competencia para desarrollar las bases estatales (con leyes propias, incluso), para dictar normas adicionales de protección del medio ambiente y, en general, la gestión y la ejecución de la normativa ambiental. Las Entidades Locales no tienen reconocidas competencias directas en la Constitución; las tienen que ejercer de acuerdo con lo dispuesto en la legislación estatal o autonómica aplicable.                V ) LA RESPONSABILIDAD AMBIENTAL: REFERENCIAS GENERALES.                      Como hemos señalado, las acciones que, contraviniendo o infringiendo las normas ambientales, causen daños a los recursos naturales y al medio ambiente, en general, traen consigo la necesidad  de reparar el deterioro causado, además de, en su caso, la posible imposición de sanciones administrativas y penales.           La responsabilidad ambiental, por tanto, puede tener diversos orígenes y, por ello, diversos ordenamientos para su regulación y articulación práctica.           Así, en primer lugar, puede  derivar de la realización de una conducta delictiva, tipificada como tal en el Código Penal (Ley Orgánica 10/1995, de 23 de Noviembre, BOE del 24, modificado por Ley Orgánica  15/2003, de 25 de Noviembre, BOE del 26), que incluye los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, los delitos relativos a la protección de la flora y la fauna, y otros sobre riesgo catastrófico, energía nuclear e incendios forestales. Además, debe tenerse en cuenta que de la comisión de los delitos puede derivar responsabilidad civil por el daño  ambiental causado.

        En segundo lugar, la responsabilidad ambiental puede ser civil, exigible de acuerdo con normas jurídico-privadas (principalmente, el Código Civil ) y  ante la Jurisdicción correspondiente. 

        Finalmente, la responsabilidad ambiental exigible de acuerdo con las normas de Derecho Administrativo; responsabilidad que es  fundamentalmente patrimonial.

        Podemos señalar que la responsabilidad civil es una herramienta jurídica y económica que sirve para obligar al responsable del daño a pagar una indemnización por los gastos de la reparación. Al exigir a los autores del daño que paguen los gastos generados, la responsabilidad civil tiene como funciones secundarias, pero destacables, las de consolidar determinadas normas de conducta e impedir que se causen más daños en el futuro, o, al menos, tratar de conseguirlo.

       Las catástrofes ambientales producidas en el ámbito de la  Unión Europea (Seveso, Amoco Cádiz, Sandoz, etc.) y la consolidación de su Política Ambiental, principalmente, a partir del Acta Única Europea, de 1986-1987, obligaron a plantearse, a nivel comunitario, la regulación de un sistema de responsabilidad civil por daños ecológicos.

       En efecto, desde el Acta Única Europea, se incluyeron, como principios de la Política Ambiental Comunitaria, el principio preventivo y el principio “quien contamina, paga”. En la

actualidad, el art. 174 del Tratado de la Comunidad Europea (según redacción del Tratado de la Unión Europea, de 1992-1993, modificado por el Tratado de Ámsterdam, de 1997-1999, y teniendo en cuenta el Tratado de Niza, de 2001-2003) incluye como principios de ésa Política los de cautela y acción preventiva y el de “quien contamina, paga”. La futura Constitución de la Unión Europea también los recoge en su texto.

      Pues bien, tales principios se relacionan estrechamente con el principio fundamental y universal del Derecho Civil europeo, según el cual toda persona que produce un daño debe repararlo. Además, la Comunidad Europea tuvo en cuenta los posibles perjuicios derivados de la existencia de varios regímenes de responsabilidad según los sistemas normativos de los Estados Miembros, en particular a la seguridad jurídica y porque causaba discriminaciones a la libre competencia; así como los compromisos adquiridos a nivel internacional (respecto a la seguridad marítima, principalmente) y en  el Cuarto (1987-1992) y Quinto (1993-2000) Programas Ambientales de la Comunidad.

      En base a todo lo anterior, la Comisión publicó el “Libro Verde sobre Reparación del Daño Ecológico” [COM (93) 47 final, Bruselas, 14 de Mayo de 1993], en el cual  se analizan, con un carácter  claramente descriptivo y de planteamiento de las cuestiones, los problemas existentes sobre la responsabilidad ambiental, las tendencias jurídicas, los sistemas de indemnización conjunta, las orientaciones para una orientación comunitaria y las tendencias a nivel nacional (incluyendo los sistemas de Estados Unidos y de Japón) e internacional (con mención del trabajo del Consejo de Europa). Respecto a la responsabilidad ambiental de la propia Administración Pública, no hay referencias en el documento, pues se refiere, en general, a los autores del daño que genera la misma. Únicamente, al analizar el supuesto de la responsabilidad por daños derivados de emisiones contaminantes autorizadas por los Poderes Públicos, el Libro Verde acepta la responsabilidad pública por los mismos si el autor directo ha cumplido todo lo requerido por la legislación.

       En el período de consultas abierto sobre este Libro Verde, la Comisión recibió más de cien comentarios de los Estados Miembros, de la industria, de grupos ecologistas y de otros sectores interesados. Incluso se desarrolló una audiencia pública en Noviembre de 1993, organizada por la Comisión y por el Parlamento Europeo. Posteriormente, el mismo Parlamento Europeo, mediante Resolución de 20  de Abril de 1994 (DOCE C 128), instaba a la Comisión a presentar un “proyecto de Directiva sobre la reglamentación de la responsabilidad civil  por los daños (futuros) al medio ambiente”; cuestión que volverá a plantear más adelante en varias ocasiones. El Comité Económico y Social, mediante un detallado Dictamen de 23 de Febrero de 1994 (CES 226/94; DOCE C 133, 16. 5. 1994), se mostró favorable a la iniciativa.

       En 1997, tras la celebración de un debate orientativo celebrado el 29 de Enero, la Comisión decidió que se debía elaborar un Libro Blanco sobre Responsabilidad Ambiental. Iniciativa que contó con el apoyo de algunos Estados Miembros en relación con la responsabilidad ambiental en general, mientras otros la circunscribían a alguna cuestión concreta (p. ej., organismos genéticamente modificados). Además, la Comisión consultó con expertos independientes.

       En base a esta actividad y a los documentos anteriores, la Comisión presentó el “Libro Blanco sobre Responsabilidad Ambiental” [COM(2000), Bruselas, 9 de Febrero de 2000], en el cual se justifica la actuación comunitaria y se plantea el sistema europeo de responsabilidad ambiental: aplicación no retroactiva; cobertura de daños ambientales y de

daños tradicionales (es decir, corporales y materiales); ámbito de aplicación cerrado y vinculado al acervo comunitario de legislación ambiental vigente; previsión de daños a la biodiversidad; responsabilidad objetiva por daños causados por actividades peligrosas, salvo en caso de la biodiversidad, en que se prevé la responsabilidad por culpa en actividades no peligrosas; obligación de destinar las indemnizaciones pagadas por el contaminador a la restauración del medio dañado, y  facilitar el acceso a la justicia y a las garantías financieras. Finalmente, la Comisión estima de más utilidad elaborar una Directiva horizontal. Respecto a los sujetos responsables, el Libro Blanco menciona a la persona o personas que ejerzan el control de la actividad  incluida en el ámbito de aplicación del régimen que haya ocasionado los daños; sin mencionar a las Administraciones Públicas.

       El Dictamen del Comité Económico y Social, adoptado el 12 de Julio de 2000 (DOCE C 268, 19. 9.2000), acoge con satisfacción el texto y realiza algunas propuestas de mejora (delimitación de los criterios y del método para el cálculo del daño; inclusión del criterio del cumplimiento de la legislación ambiental, o no, para calcular la indemnización, etc.).

       El Comité de las Regiones también acogió favorablemente la iniciativa, mediante Dictamen de 14 de Junio de 2000 (DOCE C 317, 6. 11. 2000), con precisiones puntuales.

       Seguidamente, y teniendo en cuenta tanto el Sexto Programa Ambiental, de 2001-2002,  como la Estrategia de la Unión Europea sobre Desarrollo Sostenible, de 2001, la Comisión adoptó, el 23 de Enero,  y formalmente el 21 de Febrero, la “Propuesta de Directiva  sobre Responsabilidad Ambiental en relación con la Prevención y Reparación de Daños Ambientales” [COM (2002) 17 final, Bruselas, 21. 2. 2002; DOCE C 151 E, 25. 6. 2002].

      La finalidad de la propuesta es establecer un marco para la prevención y la reparación de los daños ambientales sobre la base de la responsabilidad ambiental. El ámbito de aplicación se refiere a la actividades con mayor incidencia en el medio ambiente, previstas en la Legislación comunitaria, incluyendo los daños a la biodiversidad ( si bien, se excluye la responsabilidad por daños y riesgos nucleares, la prevista en determinados Convenios Internacionales, la derivada de contaminaciones de carácter amplio y difuso, las actividades de defensa  nacional y las pérdidas económicas de sujetos particulares como consecuencia de los daños).

      La propuesta establece un auténtico régimen de  responsabilidad, en el que se incluye la reparación de los daños ambientales causados, en aplicación del principio “quien contamina, paga”, sino también la prevención de los mismos.

      Los responsables de la reparación son los operadores de las actividades incluidas en ámbito de aplicación; es decir la persona (física o jurídica) que dirija el desempeño de una actividad prevista en la norma, así como el titular de un permiso o autorización para la misma y la persona que registre o notifique tal actividad.

      La Propuesta de Directiva prevé que la autoridad competente de los Estados Miembros requiera a los operadores para que adopten las medidas necesarias, aunque no se hayan producido los daños, en el caso de que exista una amenaza inminente; así como cuando se hayan producido tales daños ambientales, incluyendo principalmente, en este caso, la reparación del daño.

      No obstante, no se contemplan los daños derivados de conflictos armados y similares, los debidos a fenómenos naturales excepcionales, los permitidos en las leyes y reglamentos o previstos en permisos o autorizaciones expedidos al operador, las acciones que no se hayan considerado perjudiciales de cuerdo con los conocimientos científicos o técnicos del momento.

      La incoación de los procedimientos por la autoridad competente, administrativa y siempre un órgano judicial, tiene un plazo de cinco años.

      La propuesta regula la solicitud de inicio del procedimiento de exigencia de responsabilidad por  las personas afectadas, sin perjuicio de las actuaciones de oficio de las autoridades competentes; incluyendo los procedimientos de revisión ante una autoridad administrativa o judicial independiente.

     Expresamente, la propuesta obliga a los Estados Miembros a que fomenten la utilización de seguros u otras garantías financieras adecuadas por los operadores.

     Finalmente, la propuesta no permite su aplicación retroactiva y regula la cooperación entre los Estados Miembros y la relación con las legislaciones nacionales, propiciando su compatibilidad.

      La propuesta de Directiva ha contado con el dictamen favorable, con matices, del Comité Económico y Social, de 18 de Julio de 2002 (DOCE  C  241, 7.10.2002), y del Parlamento Europeo, de 14 de Mayo de 2003. Posteriormente, el Consejo adoptó la Posición Común (CE) nº 58/2003, de 18 de Septiembre de 2003 (DOUE C 277 E, 18.11.2003), adoptándose las resoluciones legislativas por el Consejo y el Parlamento Europeo los días 30 y 31 de Marzo de 2004.

     Finalmente,  después de este largo proceso de elaboración, ha sido aprobada la Directiva 2004/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de Abril de 2004, sobre Responsabilidad Medioambiental en relación con la Prevención y Reparación de Daños Medioambientales (DOUE  L  143,  30.4.2004). 

     El objeto de la nueva Directiva es establecer un marco de responsabilidad ambiental, basado en el principio “quien contamina, paga”, para la prevención y la reparación de los daños ambientales.

     Dentro del concepto de “daño medioambiental”, se incluyen los relativos a las especies y hábitats naturales protegidos, los daños a las aguas y los daños al suelo; incluyéndose en el ámbito de aplicación de la Directiva los daños ambientales y amenazas inminentes causados por alguna de las actividades profesionales del Anexo III (actividades sometidas a control integrado de la contaminación, residuos, vertidos al agua, sustancias peligrosas, etc.) y los daños causados a las especies y hábitats naturales protegidos por actividades distintas a las incluidas en el Anexo III, siempre que haya habido culpa o negligencia por parte del operador. Por su parte, se excluyen del ámbito de aplicación de la Directiva, los actos derivados de un conflicto armado, hostilidades, guerra civil o insurrección; fenómenos naturales de carácter excepcional, inevitable e irresistible; los incidentes cuya responsabilidad está regulada por determinados Convenios Internacionales ( señalados en el Anexo IV, en materia de hidrocarburos; combustible de buques; transporte marítimo de sustancias nocivas y de sustancias peligrosas por vías navegables, carretera y ferrocarril; sobre limitación de responsabilidad; riesgos nucleares; contaminación difusa, y

actividades de defensa nacional, seguridad internacional y protección contra desastres naturales).

     El operador (en general, cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que desempeñe o controle de alguna forma la actividad profesional correspondiente) está obligado a adoptar las medidas preventivas necesarias cuando, no habiéndose producido el daño, exista una amenaza ambiental inminente. Asimismo, la Autoridad competente, a designar por los Estados Miembros, puede obligar al mismo operador a adoptar tales medidas.

   También tiene obligación el operador, cuando se hayan producido daños ambientales, de informar a ésa Autoridad de lo sucedido y de adoptar las medidas reparadoras correspondientes (incluyendo, según el Anexo II, una reparación primaria, complementaria y compensatoria, según los casos), siendo posible la intervención de la Autoridad competente para exigir su adopción.

      En general, el operador (estando prevista la imputación de costes en caso de varios responsables) sufragará los costes ocasionados por las acciones preventivas y reparadoras señaladas; estando prevista la recuperación de los costes sufragados por la Autoridad competente, exigiéndolos al operador. El plazo para la recuperación de los costes es de 5 años (a contar desde la más tardía entre estas dos fechas: aquella en que finalizaron las medidas o aquella en que se identificó al operador o tercero responsables).

      Cualquier persona física o jurídica que se vea, o pueda verse, afectada por un daño ambiental, que tenga interés suficiente en las decisiones relativas al daño ambiental o que alegue la vulneración de un derecho, podrá presentar a la Autoridad competente observaciones en relación con los casos de daño ambiental o de amenaza inminente, y podrá solicitar a la misma Autoridad que actúe en virtud de la Directiva; incluyéndose, respecto a los dos primeros casos, a las Organizaciones No Gubernamentales que trabajen en la protección ambiental. A la solicitud se adjuntarán todos los datos e informaciones pertinentes, que respalden las observaciones citadas.

      Cuando la solicitud de acción y las observaciones adjuntas demuestren de manera convincente que existe un daño ambiental, la Autoridad competente deberá estudiar las mismas, debiendo conceder al operador la posibilidad de dar su opinión sobre la cuestión, e informando a las personas interesadas citadas.

     En caso de amenaza inminente, los Estados Miembros pueden decidir no aplicar las disposiciones sobre la solicitud anteriores.

     Las personas interesadas mencionadas podrán presentar un recurso ante un Tribunal o ante cualquier Órgano público independiente e imparcial sobre la legalidad, procedimental y sustantiva, de las decisiones, actos u omisiones de la Autoridad  competente en virtud de la Directiva.

     En relación a las garantías financieras, la Directiva establece la obligación de los Estados Miembros de fomentar el desarrollo, por parte de los operadores económicos y financieros, de mercados e instrumentos de garantía financiera, incluyendo mecanismos financieros en caso de insolvencia, con la finalidad de que los operadores puedan hacer frente a las responsabilidades derivadas de la Directiva. En este sentido, se prevé que,

antes del 30 de Abril de 2010, la Comisión elabore un informe sobre estas cuestiones, y proponga, en su caso, propuestas sobre un sistema de garantía obligatoria armonizada.

    La nueva Directiva no se aplica a los daños producidos por sucesos o actos anteriores del 30 de Abril de 2007, a los producidos después de esta fecha cuando deriven de una actividad realizada antes de la misma ni a los daños, si han transcurrido más de 30 años desde que tuvo lugar el suceso o acto productor de los mismos.

    Finalmente, la Directiva incluye disposiciones, clásicas, sobre cooperación entre los Estados Miembros, relación con las legislaciones nacionales e informes de la Comisión. Se incluyen  seis Anexos sobre diversas cuestiones del texto (criterios para precisar el daño, contenido de la reparación, actividades incluidas, Convenios Internacionales señalados y datos e informes a enviar a la Comisión, para que ésta realice el informe referido).

     La nueva Directiva deberá incorporarse al Derecho interno antes del 30 de Abril de 2007.

       En nuestro Ordenamiento Jurídico se prevé la responsabilidad civil extracontractual en el art. 1902 del Código Civil de 1889, al establecer que “el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”, así como en la Ley de Energía Nuclear de 1964. Sin embargo, no se ha regulado aún la responsabilidad ambiental  de una forma  específica en una norma propia o modificando alguna de las vigentes.

      Por ello, y con el fin de completar el marco jurídico de la responsabilidad ambiental en España, el Ministerio de Medio Ambiente, creado en 1996, presentó, el 16 de Diciembre de ése mismo año, en la Conferencia Sectorial de Medio Ambiente, un “Borrador de Anteproyecto de Ley de Responsabilidad Civil derivada de Actividades con Incidencia Ambiental”, y que fue presentado como Anteproyecto de Ley en el III Congreso Nacional de Derecho Ambiental, celebrado en Barcelona en Noviembre de 1999.

     El texto regulaba el régimen de responsabilidad civil que sea consecuencia del ejercicio de las actividades que tienen mayor incidencia ambiental con la finalidad de hacer efectiva la reparación de los daños que puedan ocasionarse a las personas o a sus bienes y la restauración de las agresiones producidas como consecuencia del deterioro ambiental producido, con independencia de las responsabilidades penales o administrativas exigibles. Se configura un régimen de responsabilidad civil de carácter objetivo y derivado del funcionamiento normal de las actividades correspondientes, sin que sea precisa la concurrencia de culpa o negligencia. Asimismo, se estableció el límite en que queda fijada la indemnización derivada de la acción regulada en quince mil millones de las desaparecidas pesetas (unos noventa millones de euros en la actualidad) y se concede una amplia legitimación activa para iniciar la acción de exigencia de responsabilidad.

     Sin embargo, este importante proyecto de norma de Derecho Ambiental no se llegó a tramitar en la Legislatura que finalizó en 2004, siendo, sin duda, su elaboración uno de los retos ambientales más importantes del nuevo Gobierno de la Nación, una vez que la Directiva señalada ya ha sido adoptada y ha entrado en vigor.     Sin perjuicio de atender a los procesos normativos de la Unión Europea, la necesidad de aprobar una norma moderna y exigente en materia de responsabilidad ambiental se ha

visto claramente exigida después de accidente de las Minas de Aználcollar, propiedad de la empresa Boliden Aprisa, S.L., en particular  después del archivo de las acciones penales, con reserva de las acciones civiles, llevado a efectos por el Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Sanlúcar La Mayor (Sevilla), de 22 de Diciembre de 2000, confirmado por la Audiencia Provincial, y en el caso de la empresa Rontealde de Baracaldo, en el que falleció una persona en 1994.

Principios de Protección Internacional del Derecho AmbientalLic JESUS REYNALDO MACHADO ESCALANTE - Abogado *** ***secretario Junta Directiva, Asociación de Abogados de Oriente 2004- 2006. Vice-Coordinador Nacional Capitulo el Salvador, RED UNIVERSITARIA DB DERECHO AMBIENTAL PARA CENTROAMERICA Y REPUBLICA DOMINICADA. (R. U. D. A.)

La fragilidad del medio ambiente y los recursos naturales, son una preocupación mundial, y se protegen con normas internas e internacionales. DERECHO AMBIENTAL INTERNACIONAL para muchos es risorio, o un derecho sin futuro practico, visión miope que no esta acorde a la realidad, ya que si nos damos cuenta, el desarrollo económico de los pueblos, se materializa a costa de los recursos naturales.--Sobre la definición del concepto de Derecho Ambiental Internacional, se considera como: un conjunto, o cuerpo específico de normas internacionales para la protección del medio ambiente, denominado comúnmente como Derecho Internacional del medio ambiente”. Uno de lo desafíos Mundiales, se presenta por el proceso de deterioro de los recursos naturales, el aumento demográfico, impacto de las tecnologías peligrosas, explotación desquilibrada e irracional de recursos, COMO EL AGUA, modelos de producción y de consumo insostenibles. El medio ambiente, es el espacio en el que viven los seres humanos y del que depende la calidad de su vida y salud, inclusive la de las generaciones futuras y, la asociación de estos elementos, determinan relaciones mutuas en el ámbito y condición de vida de las sociedades, concibiéndose necesario plantear la Dimensión Internacional de la Protección Ambiental y, lo que nos lleva a preguntamos: ¿Por qué los problemas ambientales se pueden convertir en problemas internacionales?

La Dimensión Internacional de la Protección Ambiental, posee factores internacionales relevantes, como lo es: la diversidad de elementos del medio ambiente; la información ambiental; los datos científicos y tecnológicos; las desigualdades económicas de los países y los intereses estatales en presencia, entre otros. Esta , producen daños ambientales, y hay razones de orden técnico, jurídico, económico y político que han contribuido a convertir las cuestiones de responsabilidad ambiental en tabú para los Estados. Esto ha provocado que los Estados eviten el planteamiento de reclamaciones basadas en perjuicios ambientales para canalizar demandas por medio de causes formales a través de la jurisprudencia. Los Estados han bloqueado la elaboración de mecanismos específicos de codificación en la responsabilidad estatal. El Resultado: una tendencia a derivar las cuestiones de responsabilidad ambiental del campo de las relaciones entre los Estados, al terreno de relaciones particulares, canalizando su tratamiento a través de procedimientos de derecho nacional y de derecho internacional Privado. Esto ha Generado mecanismos de responsabilidad privada o civil por cauces judiciales de escala local, lo que ha creado que El DERECHO INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE, sea un derecho flexible, derecho sin sanción, dotado de una soft responsability. Tal forma busca dar satisfacción a las víctimas de perjuicios (ecológicos)

por medios distintos de los mecanismos rígidos, propios de la práctica internacional, dé recursos de negociación, indemnizaciones u otros. Pero es imperante establecer normas primarias frente a las obligaciones de los Estados en la protección ambiental. En la actualidad se ha anunciado lo que se conoce como responsabilidad objetiva por la producción de un daño ambiental, sin que viole una obligación internacional. El Estado cuyo territorio sirve de base a las actividades que producen daños ambientales, y estas causan daño en otro estado, es y tiene que ser responsable del daño resultante,- incluso, en materia de prevención y previsión, las actividades económicas capaces de causar serios daños ambientales fuera de un estado,- deben requerir autorización de acuerdo a su legislación nacional, y esta, debe comprometer la responsabilidad de la autoridad territorial competente. Además se habla de daños ambientales “más allá de la jurisdicción nacional”, el cual puede constituir un atentado directo contra un Estado, en cuyo territorio o cuya jurisdicción sufre el impacto, lo que posibilita una reclamación frente al responsable, De cara a todo esto: la violación de una obligación internacional entraña una obligación de reparar, principio del Derecho Internacional Ambiental. Las obligaciones Estatales definen garantizar que las actividades bajo su jurisdicción o control no causen daños al Medio Ambiente de otros Estados, o zonas más, allá de su jurisdicción. En la actualidad hay numerosos Tratados Internacionales que establecen estos criterios:

Convención Derecho del Mar, BASILEA, y otros. Una tendencia a definir la Responsabilidad Jurídica Ambiental, es definir ecostandars que definen conducta de los Estados, otros han introducido la figura del crimen ecológico, como crimen internacional como grave atentado de irresponsabilidad por el medio ambiente, degradación irreversible de algún acto ilícito cometido por el estado o por un particular. Cabe mencionar por ello, que existen Principios Fundamentales del Derecho Internacional del Medio Ambiente, los cuales aún no se han logrado concluir; sin embargo, podrán ser considerados principios por el nivel de expresión de un comportamiento exigible para los sujetos del Derecho Internacional,-

A continuación, mencionaremos varios principios importantes que la ley ambiental salvadoreña contempla, como lo son:

A) El Principio de Cooperación Internacional. Es el primero de los principios, donde los Estados tienen el deber de proteger el medio ambiente, no solo con los otros Estados sino también en el territorio de su competencia, así como aquellos que no están sometidos a ninguna competencia territorial, es decir que son territorios comunes de la Humanidad Para la Protección del Medio Ambiente, cuyo objeto es establecer el deber general de su protección a través de la cooperación internacional, y constituye una premisa lógico-jurídica incuestionable, aunque no se haya enunciado demasiado a menudo en los instrumentos internacionales, pero posee un valor general y es aplicable a todos los sectores del Medio Ambiente. El Deber especifico de cooperar en la protección del medio ambiente ha sido reconocido en la mayoría de los textos internacionales. Desde Estocolmo hasta Río se ha venido reconociendo expresamente en sus disposiciones, e incluye el deber de promover la conclusión de tratados y otros instrumentos internacionales con esta finalidad; es también seguro que este principio incluye también el deber del intercambio de información relevante para la protección del medio ambiente, y que nuestra la ley del medio ambiente en el artículo uno parte final lo establece; además, supone el desarrollo de otras acciones para promover la investigación científica y tecnológica, procurar asistencia técnica y financiera a los países necesitados, el establecimiento de programas de vigilancia y evaluación ambiental, etc. Esto sin perjuicio

de ámbito: regional, internacional o local, a ello se debe de agregar el deber de los Estados en notificar y asistir a otros Estados en situación de emergencia que puedan provocar daños irreparables o consecuencia ambientales altamente riesgosas.

B) El Principio de prevención del Daño Ambiental Transfronterizo. Otro de los principios básicos que es aceptado por unanimidad, el cual se desglosa en dos componentes la idea de prevención del daño ambiental en general y por otro la obligación específica de no causar un daño ambiental Transfronterizo. Este principio también incluye la idea del uso equitativo de los recursos y la buena fe en lo que se firma y nace de orígenes de la jurisprudencia y las sentencias que el Tribunal Internacional de Jústicia ha brindado, e inspira y esqueleta el Derecho Internacional Ambiental pues es una obligación jurídicamente exigible que puede generar responsabilidad en caso de su violación, aunque algunas veces no suceda, sin embargo, permite establecer un equilibrio razonable entre los intereses estatales para afrontar los daños que cause al Medio Ambiente, y que nuestra Ley en la materia en comento, acopia para su aplicación a nivel nacional,¬

C) El Principio de Responsabilidad y Reparación de los Daños Ambientales: Nuestra ley del medio ambiente lo retoma del derecho internacional y lo incluye en sus regulaciones.- Es también un principio del Derecho Internacional Público aunque la naturaleza y el alcance en este terreno particular, no se resuelve tan fácilmente como sucede en otros casos: Ej. Los daños y perjuicios por guerra o conflictos, con arreglo a las normas generales del Derecho Internacional Público. La responsabilidad de los Estados puede resultar de la violación internacional relativa a la protección del medio ambiente. El crimen internacional del Estado se define como el hecho que resulta de una violación, por un Estado, de una obligación internacional tan esencial para la salvaguardia de intereses fundamentales de la Comunidad Internacional, que su violación está reconocida como crimen por esa comunidad en su conjunto, por ende, los Estados pueden llegar a incurrir en responsabilidad por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el Derecho: Ej. Daños de contaminación a un medio marino por hidrocarburo, etc., por lo que los Estados deben de cooperar con la responsabilidad y la indemnización de las victimas de la contaminación y otros daños ambientales, por sus actos, aunque en muchas ocasiones, existen reticencias políticas de parte de los Estados e incluso, en ocasiones se enuncia en la rehabilitación de las zonas que resulten perjudicadas como consecuencia de las actividades humanas.

D) Los Principios de evaluación de impacto ambiental, de precaución y quien contamina paga.

d.1 El Principio de evaluación de impacto ambiental. La evaluación del impacto de los proyectos que pueden tener un efecto significativo sobre el medio ambiente ha pasado de ser una mera técnica de derecho interno a configurar un principio inspirador de la acción protectora internacional. En nuestro país lo establece como obligatorio la Ley del Medio Ambiente.-

d.2 El principio de precaución. El llamado principio de precaución o principio de acción precautoria ha inspirado en los últimos años la evolución del pensamiento político y jurídico en materia ambiental. Este principio esta ligado al desarrollo de la ciencia y sus evidencias, el mismo, deber ser aplicado y conlleva importantes consecuencias prácticas.- Pese a un debate que fuertemente persiste, el principio es parte de una nueva filosofía de la acción ambiental en el plano internacional; en nuestro país, es un principio de Política

Nacional del Medio Ambiente, y esta recogida igualmente en la Ley del Medio Ambiente.

d.3 El Principio de quien Contamina Paga. Es el que más se acerca al terreno de la economía, y la ciencia en la que tiene su origen, y suele ser confundido con un criterio de asignación de la responsabilidad pecuniaria para la reparación de los daños resultantes de la violación de las normas ambientales, y se persigue que el causante de la contaminación asume el coste de las medidas de prevención y lucha contra la misma, convirtiéndose en Internalización de los costos en los procesos productivos, el que nos lleva al saneamiento de los efectos negativos de la contaminación sobre el medio ambiente y que se debe pagar por ello, por lo que todavía este principio reúne muchos debates. Nuestra Ley del medio Ambiente, menciona en sus disposiciones la reparación in natura, que no es más que devolver el estado original al medio ambiente dañado, o por medio de su valoración económica.

E) El Principio de participación ciudadana. Este, es básico para un co-manejo de la gestión ambiental, y se afirma que es el mejor medio de tratar las cuestiones ambientales con la participación de todos los ciudadanos interesados en el nivel que corresponda. Este principio ha evolucionado, por la importancia que. el derecho a participar en los procesos de adopción de decisiones relativas al medio ambiente. Nuestra ley del medio ambiente, lo recoge ampliamente. Vemos entonces, como los principios internacionales de derecho ambiental, los contempla nuestra ley ambiental, apreciando pues, la evolución y modernización de este derecho. En El Salvador, ya estamos prestos para iniciar esa protección, tenemos legislación muy moderna, proyectos de desarrollo de Tribunales jurisdiccionales especializados, solamente falta la voluntad política económica. Depredaron para el año 2006, a la mitad el presupuesto económico asignado a la instancia administrativa ambiental importante, como lo es el Ministerio del Medio Ambiente y los Recursos Naturales.- Insisto, hagámosle justicia a la naturaleza, no permitamos que ella nos la haga.-

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Derecho Ambiental

Enviado por Majoshockey - majoshockey[arroba]yahoo.com.ar

1. Introducción

2. Los principales problemas hoy

3. Responsabilidad internacional por los daños al medio ambiente

4. Otros instrumentos internacionales

INTRODUCCIÓN:

Es fundamental, para entender la importancia de la materia, recordar que el hombre vive

en un medio ambiente natural (el planeta tierra), que es su base de vida y desarrollo. El

hombre está inserto y se desarrolla en un medio que lo condiciona y al cual a su vez

modifica con su acción.

El hombre que es parte de la naturaleza debe vivir en armonía con ella, esto significa que

las actividades humanas deben desenvolverse de tal manera que sean compatibles con el

mantenimiento y mejoramiento del entorno ecológico que lo sustenta y condiciona.

Los componentes esenciales del medio ambiente son: el agua, el aire, la tierra y los seres

vivos, los cuales se hallan en estrecha relación, proporcionando a la Biósfera el equilibrio

necesario para que las distintas formas de vida se mantengan y desarrollen. La alteración

de tales componentes perjudica dicho equilibrio ecológico y puede ocasionar graves

daños a cualquier forma de vida y , en todo caso, deteriorar la calidad de vida humana.

Ciertas alteraciones se han venido produciendo en mayor o menor medida en el medio

humano durante las últimas décadas por la aplicación de políticas culturales, sociales y

económicas que no tienen suficientemente en cuenta el "impacto medioambiental" de

determinadas formas abusivas de explotación de los recursos naturales, de la utilización

de determinadas sustancias, industrias y tecnologías potencialmente dañinas y de la

preferencia por energías "no limpias".

El hombre, para disfrutarlo mejor va sustituyendo el medio ambiente natural por uno

artificial, perjudicando a terceros y deteriorando la naturaleza, cuya reparación es muy

difícil y costosa, comprometiendo no solo la existencia de otros grupos humanos, sino

también de toda la Humanidad, incluyendo ésta no solo especies animales y vegetales,

sino también generaciones futuras.

La integridad del medio ambiente se afecta por una doble vía: la acción del hombre y la de

la propia naturaleza, que no son factores independientes sino interdependientes, la acción

del hombre afecta la naturaleza y esta a su vez afecta al hombre. "Cambios climáticos

alteran las condiciones de vida de todos los seres que habitan el planeta. Se producen

modificaciones en los recursos hídricos, se calienta la atmósfera por la concentración de

anhídrido carbónico, las grandes masas de agua se pueden evaporar en los océanos

produciendo un cambio en el régimen de lluvias que significará extensas inundaciones y

una marcada subida del mar". Según un informe de la Cruz Roja presentado en Ginebra,

la cifra de muertes por desastres naturales en 2004 fue la mayor en 30 años, sumaron

unas 250.000 víctimas en su mayoría causadas por el tsunami en el sudeste asiático, y

otras tantas causadas por los huracanes Katrina y Rita, entre otros.

Las repercusiones económicas de las sequías o las inundaciones hacen peligrar la

seguridad alimentaria, puesto que se produce la disminución o desaparición de alimentos

básicos, no existiendo áreas cultivables debido a la erosión de los suelos, desertificación,

la desertización, etc.

En este contexto se ha desarrollado el Derecho Ambiental, que cabe definir como "el que

norma la creación , modificación, transformación y extinción de las relaciones jurídicas

que condicionan el disfrute, la preservación y el mejoramiento del medio ambiente". Este

último entendido como "el conjunto de valores naturales, sociales y culturales existentes

en un lugar y momento determinados, es aquel espacio en que el hombre se desarrolla,

que el hombre condiciona y que es condicionado por el hombre".

La aspiración del Derecho Ambiental es regular la relación del hombre con la naturaleza,

codificándola, sobre la base de los elementos comunes que diversas leyes hasta hoy

vigentes han regulado por separado, incluso a veces en oposición (leyes del suelo, de

yacimientos minerales, de bosques, etc).

La institucionalización de la protección ambiental en su sentido ecológico tiene como

punto de partida la Conferencia de Estocolmo de 1972, convocada por las Naciones

Unidas.

El principio número uno de su Declaración enuncia que: "El hombre tiene un derecho

fundamental a la libertad , a la igualdad, y a condiciones de vida satisfactorias en un

ambiente cuya calidad de vida le permita vivir con dignidad y bienestar, y tiene el deber

solemne de proteger y mejorar el medio ambiente de las generaciones presentes y

futuras". A partir de los trabajos de la Conferencia de Estocolmo, muchos Estados han

introducido en sus constituciones, cláusulas reconociendo la existencia de un derecho al

medio ambiente y cuya formulación se inspira en dicho primer principio de la Declaración

de Estocolmo, como es el caso del art 41 de la Constitución Argentina. Dicho artículo

dispone que : " Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado,

apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las

necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tiene el deber

de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer."

Otro hito importante en la institucionalización de la tutela ambiental, es el informe

producido en el año 1987 por la Comisión BRUNDTLAND, donde se formuló la propuesta

de "un desarrollo sustentable que satisface las necesidades de las generaciones

presentes sin comprometer las posibilidades de las futuras generaciones para satisfacer

las suyas".

Estos dos principios básicos son los pilares sobre los cuales se asienta la construcción

institucional que fundamenta al Derecho Ambiental, es decir, la "calidad de vida" por un

lado, que se logra mediante la tutela del ambiente y el "desarrollo sustentable", por el otro,

que consiste en preservar los factores ecológicos y culturales haciendo un uso racional de

los recursos naturales y un disfrute conservacionista, y a la vez progresista, de los

factores creados por la actividad humana para poder legarlos a las generaciones futuras

como patrimonio de la Humanidad.

El Derecho Ambiental es así una nueva rama del Derecho, cuyo carácter interdisciplinario

lo nutre de los principios de otras ciencias, como la ecología, la sociología, y la economía.

En otro sentido, por su carácter tutelar de los intereses colectivos se halla en íntima

relación con el derecho público, tanto administrativo como sancionador, y , por su énfasis

preventivo y reparador de los daños particulares, constituye un capítulo importante del

derecho privado.

Finalmente, por su carácter supranacional compromete principios del derecho

internacional. Este rasgo "destaca la importancia de la cooperación internacional, ya que

ni el mar, ni los ríos, ni el aire, ni la flora y la fauna salvaje conocen fronteras; las

poluciones que pasan de un medio a otro, no pueden ser combatidas sin la cooperación

de otros Estados.".

Se ha desarrollado así, el Derecho Internacional del medio ambiente, que cabe definir

como el sector de las normas del ordenamiento jurídico internacional que tiene por objeto

la protección del medio ambiente. Un objetivo esencial de las normas internacionales

medioambientales fue desde su desarrollo combatir la contaminación en todas sus

formas, es decir la introducción por el hombre, directa o indirectamente, de sustancias o

de energía en el medio ambiente natural, que produzca o pueda producir efectos nocivos

tales como daños a los recursos vivos, peligros para la salud humana y en general afectar

de modo negativo cualquiera de los usos a que el propio entorno pueda destinarse. La

noción de contaminación está, pues, vinculada directamente a la de daño (potencial o

real).

Es la Comunidad Internacional la que debe en su conjunto regular la relación entre los

hombres y el medio ambiente, ya que los daños provocados en un extremo del planeta

pueden repercutir en otro extremo, dándose además la particularidad que los países que

mas deterioran el planeta son aquellos que se encuentran en una mejor posición

económica para soportar los desastres, mientras que los que menos dañan el medio

ambiente pueden llegar a sufrir grandes perjuicios y pérdidas humanas por desastres

naturales.

 LOS PRINCIPALES PROBLEMAS HOY Como hemos señalado anteriormente, el hombre vive y se desarrolla en el medio ambiente (el planeta tierra) y muchas veces por su actuar provoca un deterioro en los distintos elementos del planeta, como por ejemplo la atmósfera, los recursos hídricos (ríos y mares), el suelo y otras especies vivas, tanto animales como vegetales. Hoy los principales problemas que conllevan al riesgo del medio ambiente son:1. Extinción acelerada de especies vivas:

Con el fin de implantar cultivos homogéneos, expandir las comunicaciones, instalar industrias, explotar yacimientos mineros y urbanizar, el hombre destruye aceleradamente los ecosistemas naturales, podemos encontrar muchos ejemplos, tanto a nivel global como nacional. A nivel mundial se da el caso de la desaparición de los extensos bosques que cubrían Europa y Asia. En la década de 1970 se quemó el bosque Hing – Bang en la frontera Chino-Rusa, que con sus 7 millones de hectáreas era la más grande del mundo. Hoy se están destruyendo las selvas húmedas tropicales, siendo el caso más resonante la Selva Amazónica.A nivel nacional, por la expansión de la frontera agrícola en forma no sustentable, se están desforestando vastas áreas de nuestro territorio, sobre todo en el norte (provincias de Chaco, norte de Santa Fe, Santiago del Estero, Misiones, Salta y Jujuy), poniendo no solo en riesgo las especies vegetales y animales que allí tienen su hábitat natural, sino también a las comunidades aborígenes que viven en y gracias a esos montes, como es el caso de la reserva Pizarro. Todo esto incrementa el calentamiento global de la tierra, disminuye sensiblemente la diversidad biológica del planeta, cambia cursos de ríos, aumenta el riesgo de desertificación entre otros problemas.En 1992 en Río de Janeiro, la Conferencia de la Naciones Unidas sobre Ambiente y Desarrollo (que más adelante estudiaremos en profundidad), celebró una convención sobre diversidad biológica que compromete a los signatarios a tomar medidas para la conservación de recursos biológicos y a imponer la evaluación del impacto de actividades humanas sobre la diversidad biológica.

2. Residuos:

Ya que el consumo no es completo genera residuos. A su vez el crecimiento de la población, genera un incremento en el consumo, y por lo tanto provoca un crecimiento en la generación de residuos. A medida que los frutos y productos se van consumiendo, los residuos se van acumulando. En un principio el hombre fue alejándolos o arrojándolos a los ríos, provocando su contaminación. A medida que el consumo aumenta por el aumento de la población, se dificulta su alejamiento, ya que no hay lugar donde llevarlos. La mejor solución para el problema es reciclarlos para volver a utilizarlos (lo que provoca también una disminución en la extracción de materia prima para su fabricación), pero con el inconveniente que muchas veces resulta más económico no hacerlo y dejarlos en otro lugar. En este sentido nuestra ciudad tiene un gran problema, ya que genera una gran cantidad de residuos (debido a que es una de las ciudades más grandes del mundo) y no existe una política seria de reciclado. La "solución" que han encontrado nuestros gobernantes es "exportarla" a distintos partidos de la provincia, con la fuerte oposición de los habitantes de los mismos, que, con todo derecho, se niegan a recibir residuos que ellos no producen.

El problema de la basura no es solamente cuantitativo, sino también cualitativo. El ejemplo más común de esto es el uso de materiales plásticos no degradables, que resulta barato y muy higiénico para los usuarios, pero traen la dificultad de eliminar esos materiales una vez usados. Existen también residuos que son peligrosos para la salud y la vida, como lo son los químicos, los provenientes de establecimientos hospitalarios y nucleares. "Los residuos más amenazadores son los nucleares por la larga duración de los efectos, por su magnitud y por el temor a cualquier error de cálculo en las medidas de seguridad como ocurrió con el incendio del reactor británico de Sellafield en 1957.Con el fin de evitar la circulación clandestina de los residuos nucleares, en 1989 se celebró el Convenio de Basilea (que oportunamente analizaremos en profundidad), que Estados Unidos no firmó por ser el mayor exportador de residuos peligrosos. Este Convenio regula el tráfico interregional de los desechos. Con posterioridad se le ha incorporado una enmienda, por la cual se prohíbe a los países integrantes de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OLDE) exportar desechos peligrosos hacia los países menos industrializados, a partir de 1998.Hasta 1986, solo tres países impedían el ingreso de residuos peligrosos a su territorio, pero esa cifra se elevó a 105 en el año 1994. La Argentina, a través de la ley 24051 de Residuos Peligrosos prohíbe el ingreso de desechos peligrosos, decisión que fue ratificada por la Constitución Nacional en su artículo 41. 3. Capa de ozono:

La capa de ozono, cuya función es proveer la protección vital contra los rayos ultravioletas del sol, es destruida por productos químicos como los clorofluocarburos (CFC), que son utilizados en aerosoles, refrigeradores, matafuegos, entre otros. Como consecuencia de la destrucción de la misma, tanto el hombre como las plantas y animales están más expuestos a los efectos nocivos de los rayos ultravioletas, lo cual produce un aumento de enfermedades como el cáncer, reduce el rendimiento de las cosechas y afecta en forma global la producción de alimentos en general. Recién en 1985 se advirtió que esta capa presenta un agujero sobre la Antártida y en algunas ocasiones abarca las Islas Malvinas, parte de Sudamérica y Australia. Sobre el Ártico no llega a haber un agujero, sino un adelgazamiento que abarca muchas ciudades europeas. Debido a estos daños causados se celebró la Convención de Viena (1985) y el Protocolo de Montreal (1988), pactándose en este último la eliminación gradual de los CFC y otros productos químicos dañinos. En 1992 se propuso la reducción de la producción de los CFC a cero, para el 1º de Enero de 1996."Aunque estos acuerdos funcionen, se calcula que pasarán 80 años antes que los niveles de ozono recuperen su normalidad, dado que los gases que ya se encuentran en la atmósfera seguirán dañando la capa de ozono durante décadas". "Hoy el agujero en la capa de ozono iguala su tamaño al del continente europeo, cubriendo un área de alrededor de 10 millones de kilómetros cuadrados".

4. Efecto invernadero:

Hay una capa de anhídrido carbónico y otros gases que recubren la tierra reteniendo parcialmente el calor expedido por la superficie terrestre. El crecimiento de esa capa impide la liberación de gases, lo que produce el efecto conocido como invernadero.Según las conclusiones de los expertos en la Conferencia de la ONU sobre Cambios Climáticos, una serie de cambios meteorológicos se producirán en el próximo siglo, si este efecto no se reduce. A saber: - mayor calentamiento de la masa de la tierra en

comparación con la de los océanos; - aumento del calor en las zonas cálidas, - menos días invernales con temperaturas bajo cero; - lluvias copiosas que provocan inundaciones; - sequías más largas y severas en zonas propensas; - desertificación; - reducción de las zonas glaciares, que aumentan el nivel del agua sumergiendo así las áreas más bajas del mundo (donde se encuentran los centros urbanos más importantes del mundo). El efecto invernadero es también provocado por otros gases (además del anhídrido carbónico) como lo son el metano y el óxido de nitrógeno, el cual mezclado con otros ácidos forman la lluvia ácida, la cual destruye todo tipo de vegetación, además de contaminar el agua potable que actualmente es un recurso escaso. La Cumbre de Río de Janeiro sancionó una convención sobre cambio climático, que acordó estabilizar para el año 2000 las emisiones de dióxido de carbono, ya que la principal causa del efecto invernadero es la actividad humana. Así lo destaca el diario La Nación, en un artículo en el que, comenta: "La atmósfera se contamina cuando contiene grandes cantidades de sustancias peligrosas. En la Ciudad de Buenos Aires el parque automotor es responsable del 90% de la polución ambiental....Humo negro, hidrocarburos, dióxido de azufre, monóxido de carbono y óxidos de nitrógeno son algunos de los componentes que despiden los caños de escape. Las emanaciones de gases y su alta concentración son nocivas para la salud, traen aparejados problemas respiratorios y cutáneos, y contribuyen también a la formación del efecto invernadero."La Argentina ocupa el puesto número 15 en un ranking mundial que evaluó el desempeño de 142 países en materia de contaminación, según un índice elaborado conjuntamente por las universidades de Yale y de Columbia de los Estados Unidos, y el Foro Económico Mundial.Además se puede reducir la emisión de los gases mediante de la plantación y preservación de árboles, lo cual en la práctica, lamentablemente, no se lleva a cabo, como lo hemos mencionado anteriormente.

5. La desertificación:

Este es un problema que afecta a muchos lugares del planeta, estimándose que cada año 6 millones de hectáreas de tierras productivas se convierten en zonas desérticas. El problema afecta el 17 % del territorio sudamericano, (en la Argentina abarca al 30% del territorio) y el 28 % del territorio norteamericano. Es probable que dentro de 30 años en nuestro país no tengamos bosques, la desertización avanza a razón de 500.000 Ha. por año.Los factores responsables de este fenómeno pueden ser tanto naturales como humanos, entre los que se encuentran las sequías, inundaciones, sobrepasotoreo, desforestación, salinización, alcalinización, prácticas erróneas en el manejo de los suelos, entre otras. Entre los factores humanos puede señalarse el problema del chaco argentino, " en donde el pastoreo y circulación descontrolada de los animales vacunos, es el principal responsable de la destrucción de los pastizales de la región. La extracción selectiva de material leñoso del bosque acompañada de la acción del ganado vacuno, destruyó los bosques; los bosques y los pastizales terminaron siendo arbustales. La tendencia es hacia la desertización." En Paris, en el año 1994, varios países afectados por sequías graves adoptaron la Convención de la ONU de Lucha contra la Desertificación. RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR LOS DAÑOS AL MEDIO AMBIENTEEl derecho internacional del medio ambiente comporta numerosas convenciones internacionales y resoluciones, obligatorias algunas de ellas, dictadas por organismos internacionales, y otros textos no obligatorios de carácter meramente declarativos. Las

resoluciones obligatorias son relativamente escasas, pues son muy pocos los órganos supranacionales investidos de competencia para dictar normas con tal efecto hacia sus miembros.Contrariamente las resoluciones no obligatorias que emanan ya sea de organizaciones intergubernamentales, sea de conferencias internacionales, son numerosas e importantes.En relación a la responsabilidad de los Estados por los daños ambientales supranacionales, el Principio 21 de la Declaración de Estocolmo de 1972 estableció en términos claros que: "Conforme a la Carta de la Naciones Unidas y a los principios del derecho internacional, los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios recursos y tienen el deber de actuar de manera que las actividades ejercidas en los límites de sus jurisdicciones o bajo su control no causen daño al medio ambiente en los otros Estados o en las regiones mas allá de su jurisdicción nacional"."Sin embargo los Estados se han cuidado de no poner en ejecución éste principio, han invocado esta declaración para detener las acciones de las víctimas, transfiriéndolas conforme al principio "Contaminador-pagador", a las relaciones entre particulares, eludiendo la responsabilidad interestatal que les correspondiera por la reparación de esos daños". Este principio según el cual quien contamina debe pagar, se encuentra establecido en el principio 16 de la Declaración de Río, el cual establece: ... "el que contamina debe en principio cargar con los costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público".Sostiene Jorge Bustamante Alsina, que el derecho internacional en lugar de abordar este tema a través del daño que ha sido causado por el Estado, lo hace a través del concepto de "hecho internacional ilícito", conforme a éste la responsabilidad del Estado solo es una técnica de sanción por la violación de una norma internacional. Sin embargo surge el interrogante a cerca de lo que ocurriría si el daño tuviese por causa un hecho lícito, como por ejemplo la utilización legal de un curso de agua internacional, interrogante que hoy en día parecería no tener respuesta,Con respecto al hecho ilícito del Estado, tanto puede consistir en la violación de una obligación convencional que tenga su fuente en un tratado, como puede ser la violación de una norma impuesta por la costumbre; "Toda violación de una obligación internacional comporta el deber de reparar", así lo ha establecido la Corte Permanente de Justicia Internacional en la sentencia del 13-IX-1928. La Comisión de Derecho Internacional sobre la Responsabilidad de los Estados expresó que uno de los principios más profundamente arraigados en la doctrina del derecho internacional es el principio de que todo comportamiento de un Estado calificado por el derecho internacional de hecho jurídicamente ilícito entraña en una responsabilidad de dicho Estado. Esta ha sido definida como la relación jurídica automática e inmediata que surge entre el sujeto al que se le imputa un hecho ilícito y el sujeto que vio sus derechos lesionados por éste. El primero tendría la obligación de reparar los daños causados y el segundo el derecho a reclamar la reparación. Toda la doctrina está de acuerdo en lo que respecta a la existencia de la obligación de reparar los daños causados por el hecho ilícito.De acuerdo a la responsabilidad internacional clásica, producido un hecho internacional ilícito surge la obligación de reparar los daños ciertos, es decir aquellos que tienen por causa directa y clara el comportamiento con el que se incumplió la obligación internacional. Se incluyen dentro de ellos los perjuicios de manifestación tardía, así como los causados por efecto acumulativo. También deben repararse los daños producidos por un hecho posterior al hecho ilícito, pero que encuentra en éste su causa última.

Para que exista responsabilidad tienen que estar presentes ciertos elementos. Algunos autores exigen solo dos: un comportamiento consistente en una acción u omisión atribuible según el derecho internacional al Estado y que a su vez este comportamiento constituya una violación de una obligación internacional del Estado. Otros autores exigen un tercer requisito: el daño. Entre el perjuicio experimentado y el comportamiento que viola la obligación internacional debe existir un vínculo de causalidad Algunos autores exigen otro elemento, la culpa, sin embargo la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia internacional no comparte esta posición.El problema radica entonces en que, los Estados no tendrían responsabilidad alguna por el daño ambiental que se origine en ellos y proyecte sus consecuencias en otros Estados, si no existe un tratado entre ellos que haya previsto el hecho de forma tal que la ilicitud resulte de la violación de aquellas normas o de un principio impuesto por la costumbre.La responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional se encuentra en proceso de formación. El proyecto de la Comisión de Derecho Internacional de la Naciones Unidas (CDI) abarca solo actividades no prohibidas por el derecho internacional a) que entrañen el riesgo de causar un daño transfronterizo y b) otras actividades no prohibidas por el Derecho internacional, que no entrañen el riesgo pero causan tal daño por sus consecuencias físicas.Uno de los principios guía de este proyecto es que no debe dejarse que la víctima inocente soporte toda la pérdida ocasionada por los daños. En lo que atañe a la responsabilidad el proyecto establece que, se responderá de los daños transfronterizos ocasionados por una de dichas actividades, y esa responsabilidad dará lugar a indemnización u otra forma de reparación. En relación a la reparación si bien se tiene presente que la víctima inocente no soporte el peso de los daños sufridos, no se le exime de ellos en forma total.Sin embargo, este proyecto no puede en el estado actual en que se encuentra ser utilizado como fundamento de la reparación de daños al medio ambiente.Por otra parte, el Principio 22 de la Declaración de Estocolmo obliga a la Comunidad Internacional a definir un régimen particular de responsabilidad, disponiendo que: "Los Estados deben cooperar para desarrollar el derecho internacional en lo que concierne a la responsabilidad e indemnización a las víctimas de la polución y de otros daños ecológicos que las actividades realizadas en los límites de la jurisdicción de estos Estados o bajo su control, causen a las regiones situadas más allá de los límites de su jurisdicción."Mas allá de lo establecido por este principio, en el ámbito del Derecho internacional hasta el momento, sostiene Rey Caro, no se ha logrado un tratado que recepte los grandes principios que deben regir la conducta de los estados en materia ambiental. Continúa la "sectorialización" normativa de origen convencional, es más, ésta se ha acrecentado. No obstante, ello no significa un retroceso, ya que la multiplicidad de tratados y otros instrumentos de alcance general ha dado un gran impulso al Derecho internacional Medioambiental.Los acuerdos internacionales existentes se hallan limitados a los daños causados por ciertas actividades relativas a, la energía nuclear, el transporte marítimo de hidrocarburos, la explotación de recursos petrolíferos en altamar y el transporte terrestre de mercaderías peligrosas. Las reglas que estas convenciones fijan pueden ser trasladadas a otras clases de daños. Estas reglas son las siguientes:1. " Canalización de la responsabilidad" sobre una sola persona como primer

responsable, sin perjuicio de que esta por una acción recursoria se vuelva contra el verdadero responsable final.

2. "Instauración de un sistema de responsabilidad objetiva", salvo fuerza mayor, acompañado de una obligación de indemnización.

3. "Introducción de cláusulas sobre la determinación de la jurisdicción competente y la ejecución de las sentencias"

De acuerdo a estos principios la víctima sabrá a quien dirigirse y podrá obtener la indemnización sin probar la culpa, facilitándose así el resarcimiento.

Existen obligaciones establecidas por el derecho de costumbres internacionales, aunque son escasas y se limitan a las siguientes:1. El principio de " la utilización no perjudicial del territorio", consecuencia del

concepto de soberanía nacional. Su campo de aplicación ha desbordado su marco original, la protección de la seguridad del Estado, para extenderse a los casos de polución trasfronteras.

2. La " obligación de informar" a cargo de los Estados respecto de los otros Estados sobre los proyectos a desarrollar susceptibles de producir efectos perjudiciales al medio ambiente tras las fronteras.

3. El "deber de información" a los otros Estados susceptibles de ser afectados en caso de una situación crítica ocasionada en el medio ambiente.

Por otra parte sin haber perdido fundamental importancia la cuestión de la reparación de los daños al medio ambiente, se han desarrollado notoriamente los mecanismos preventivos, pasando a desempeñar un rol importante los principios de prevención y precaución.Hay consenso en considerar a la prevención como la regla de oro en materia de protección al medio ambiente. Sin embargo no es realista creer que por adoptarse las más estrictas medidas de prevención dejen de producirse perjuicios. En virtud de ello es que el tema de la reparación de los daños al medio ambiente adquiere importancia.En la práctica ha quedado de manifiesto la dificultad de hacer efectiva la reparación cuando los perjuicios han sido ocasionados por actividades no prohibidas por el Derecho Internacional. Las soluciones jurídicas que fueron surgiendo han tenido presente el principio que las víctimas inocentes no deben ser quienes soporten todas las pérdidas.LA ONU Y EL MEDIO AMBIENTETras el despertar de la conciencia ambiental, en la década de 1960, la ONU creó un simple programa (PNUMA), cuya secretaría ejecutiva funciona en Nairobi, la capital de Kenia y una secretaría en Méjico que funciona para toda Sudamérica. Como la mayoría de los organismos de la ONU, el PNUMA recoge información, la procesa, la estudia y formula proyectos. La eficacia del mismo depende solamente de su capacidad de comunicación y convicción , ya que no deciden y sus recomendaciones no son obligatorias. PRINCIPALES INSTRUMENTOS 1. Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente (Estocolmo, 1972)

Es importante señalar que antes de esta conferencia, la Asamblea General de la ONU dispuso realizar cuatro reuniones regionales preparatorias con miras a conciliar políticas nacionales relativas al medio ambiente, dando así a los países subdesarrollados la oportunidad de defender su desarrollo. La conferencia emitió una declaración que en su principio primero reconoce al hombre el derecho fundamental de la libertad, la igualdad y el disfrute de condiciones adecuadas de vida que permitan llevar una vida digna y gozar de bienestar, condenando todas las políticas que "promuevan o perpetúen el apartheid, la segregación racial, la discriminación, la opresión colonial y otras formas de opresión".

A su vez este mismo principio encomienda al hombre la "solemne obligación de proteger y mejorar el medio ambiente para las generaciones presentes y futuras". Posteriormente la declaración hace referencia al medio ambiente en particular, estableciendo en el principio segundo que "los recursos naturales de la tierra... deben preservarse en beneficio de las generaciones presentes y futuras mediante una cuidadosa planificación u ordenamiento". Establece también que "debe mantenerse, restaurarse o mejorarse la capacidad de la Tierra para producir recursos vitales renovables".En la declaración se mencionan también el apoyo que debe darse a los pueblos en la justa lucha contra la contaminación (principio 6), la importancia de que los Estados tomen medidas con el fin de evitar la contaminación de los mares (principio 7), la importancia del desarrollo económico y social para asegurar al hombre un ambiente de vida y trabajo favorables (principio 8).Los Estados firmantes mencionan también la importancia del empleo racional de los recursos no renovables, para evitar su agotamiento (principio 5), la necesidad de una educación e investigación sobre temas ambientales, sobre todo en los países en desarrollo (principios 19 y 20) y se asienta el principio, que cada Estado tiene el derecho soberano a explotar sus propios recursos en aplicación de su propia política ambiental, teniendo la obligación de asegurar que todas las actividades llevadas a cabo dentro de su jurisdicción no afecten al medio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdicción nacional (principio 21).

2. Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Río de Janeiro, 1992)

En esta conferencia se celebró una convención sobre diversidad biológica y otra sobre cambio climático. A pesar de haberse proyectado sancionar una Carta de la Tierra, finalmente se emitió una modesta declaración (denominada "Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo"). Esta declaración no es obligatoria, pero constituye una de las fuentes fundamentales del derecho ambiental. En el principio 2, esta declaración repite con palabras muy similares el principio 21 de la Declaración de Estocolmo de 1972, en cuanto a que cada Estado es soberano para aprovechar sus recursos según sus propias políticas ambientales y de desarrollo, pero es responsable de velar porque las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control no causen daños al medio ambiente de otros Estados o de zonas que estén fuera de los límites de su jurisdicción nacional. El principio 5 establece que "todas los Estados y todas las personas deberían cooperar en la tarea esencial de erradicar la pobreza como requisito indispensable del desarrollo sostenible...". Esta declaración busca también, en su principio 7, la cooperación entre todos los Estados para la conservación, protección y restablecimiento de la salud e integridad del ecosistema de la Tierra y el reconocimiento que les cabe a los países más desarrollados en la búsqueda internacional del desarrollo sostenible. En su principio 8 establece que, para alcanzar dicho desarrollo y una mejor calidad de vida para todas las personas, los Estados deberían reducir y eliminar los sistemas de producción y consumo insostenibles y fomentar políticas demográficas apropiadas.A través del principio 18 los Estados se obligan a notificar inmediatamente a otros Estados de los desastres naturales u otras situaciones de emergencia que puedan producir efectos nocivos súbitos en el medio ambiente de esos Estados. El principio 19 hace referencia al intercambio de información, notificaciones, consultas tempranas y buena fe entre Estados que posiblemente lleguen a ser afectados por actividades que puedan tener efectos ambientales transfroterizos adversos.

Finalmente, en los principios 24 y 25 se hace referencia a que la guerra es enemiga del desarrollo sostenible, por lo que las controversias deben solucionarse de forma pacífica, siendo la paz un amigo del desarrollo sostenible.

3. Declaración de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible (Johannesburgo, 2002)

En esta declaración, los representantes de los pueblos del mundo reafirmaron su compromiso a favor del desarrollo sostenible, comprometiéndose a construir una sociedad mundial humanitaria, equitativa y generosa, concientes de la necesidad de respetar la dignidad de todos los seres humanos. Los mencionados representantes asumieron la responsabilidad colectiva de promover y fortalecer, en los planos local, nacional, regional y mundial, el desarrollo económico, social y la protección ambiental, que son pilares interdependientes y sinérgicos del desarrollo sostenible. Para dar cumplimiento a todo lo dicho, aprobaron el Plan de Aplicación de las Decisiones de la Cumbre Mundial sobre el desarrollo sostenible (en el anexo), que incluye aspectos como la erradicación de la pobreza, modificación de la modalidades insostenibles de consumo y producción, protección y gestión de la base de recursos naturales del desarrollo económico y social, la salud y el desarrollo sostenible, el desarrollo sostenible para África, entre muchas otras iniciativas y planes de ejecución. OTROS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES Además de los instrumentos internacionales analizados en profundidad en el presente trabajo, nos encontramos con otros, algunos de los cuales fueron mencionados en el mismo y otros no. Algunos de estos son: a) el Tratado sobre la no proliferación de las Armas Nucleares (ley 24.448); b) el Convenio de Viena para protección de la capa de ozono (ley 23.724); c) Protocolo de Montreal relativo a las sustancias que agotan la capa de ozono (ley 23.778) y sus enmiendas de Londres (ley 24.167), Copenhague (24.418), Montreal (25.389); d) Convención marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático (ley 24.295); e) Convenio sobre la diversidad biológica (ley 24.375); f) Protocolo de Kyoto sobre cambio climático (ley 25.438); y Acuerdo marco sobre medio ambiente del MERCOSUR (decisión 2/2001 del Consejo del Mercado Común).

majoshockey@yahoo.com.ar

PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO AMBIENTALEl derecho es un instrumento rector, que tiene de manera general como propósitoregular, dirigir, prohibir o autorizar actos y hechos derivados de los hombres. Paraello se auxilia de un gran número de instrumentos y principios. El derechoambiental para ser eficaz necesita de esos instrumentos1. En este caso el derechoambiental ha desarrollado varios principios2 básicos que le rigen y le guían, los masimportantes son:1. Principio de Precaución2. Principio quien Contamina Paga3. Principio de Responsabilidad Objetiva4. Principio de Participación Pública5. Principio de Acceso a la InformaciónPrincipio de PrecauciónEl Principio de Precaución quiere decir, que el derecho ambiental procura bajo todoescenario y a toda costa, evitar los daños, el deterioro, el menoscabo, ladesnaturalización del ambiente y los recursos naturales. Por lo que el derechoambiental es esencialmente un derecho de precaución y/o prevención, persiguiendosiempre el que no se realicen alteraciones, daños o variaciones nocivas al ambientey los recursos naturales irreversibles o injustificadas. Este principio encuentra susustento en la legislación ambiental dominicana en los artículos 83 y 124 de la ley64-00, sobre Medio Ambiente y Recursos Naturales.El principio de prevención es el más importante de todos, al punto aseguranalgunos de que si se aplica, los demás principios no tendrían razón de ser. Sufunción básica es evitar y prever el daño antes de que se produzca.Este principio utiliza numerosos instrumentos de gestión para concretar su función,entre los que se pueden citar, las declaratorias de impacto ambiental, los permisosy licencias ambientales, los estudios de impacto ambiental y sus planes de manejoy en general otros instrumentos de tipo precautorio que tienen como finalidadobtener información acerca de los impactos positivos y negativos sobre elambiente.Algunos autores sostienen que el principio de prevención, podría convertirse en unapatente de corso para que los funcionarios se nieguen a autorizar ciertasactividades industriales o a paralizar otras en ejecución, en virtud del principio quepermite tomar medidas, aun sin la información debida. El principio de prevenciónencuentra su límite siempre y cuando se respete el debido proceso de ley. Sinembargo, el mismo aunque necesario puede ser arbitrario, por lo que solamente el1 Entre los instrumentos de gestión establecidos por nuestra ley, se encuentran: 1) la Declaración deImpacto Ambiental (DIA), 2) Evaluación Ambiental Estratégica, 3) Estudio de Impacto Ambiental, 4)Informe Ambiental, 5) Licencia Ambiental, 6) Permiso Ambiental , 7) Auditorias Ambientales, y 8)Consulta Pública.2 Otros principios no menos importantes deben son considerados por nuestra ley como son: el principiode Información Ambiental, el de tomar en cuenta la Dimensión Ambiental, de Conjunción, el Principio delibre determinación de los pueblos, etc. El profesor Ramón Martín Mateo establece varios megaprincipios

aplicables al derecho ambiental, a saber: Ubicuidad, Sostenibilidad, Globalidad, Subsidiaridad ySolidaridad.3 “El criterio de prevención prevalecerá sobre cualquier otro en la gestión pública y privada del medioambiente y los recursos naturales. No podrá alegarse la falta de una certeza científica absoluta comorazón para no adoptar medidas preventivas y eficaces en todas las actividades que impactennegativamente el medio ambiente, conforme al principio de precaución”.4 “La formulación de las políticas sobre los recursos naturales y el medio ambiente tendrá en cuenta elresultado del proceso de investigación científica. No obstante, las autoridades ambientales y losparticulares darán aplicación al principio de precaución”.debido apego a los procedimientos, principios y mandatos de la ley y el buen juiciopueden asegurar un uso adecuado de este principio.Principio “Quien Contamina Paga”.Sin embargo, todos los procesos, sistemas, mecanismos y normas que el hombrecrea son siempre vulnerables y tienen fallas, por ello si en su interés de precaver elacto ilícito, el principio de precaución resulta incapaz o ineficaz de frenar los daños,se debe contar con algún instrumento que permita hacer frente al problema yestablecer responsabilidad por el daño ocasionado y ahí es cuando entra “elprincipio de quien contamina paga” teniendo entonces el contaminador que cubrirlos costos de restauración, descontaminación y reposición del ambiente y losrecursos naturales al mismo estado en que se encontraba antes de la agresión.Este principio se encuentra contemplado en el artículo 70 de la ley 64-00 sobreMedio Ambiente y Recursos Naturales5.Este principio es altamente cuestionado, pues el mismo plantea un incentivo paralos contaminadores, ya que de acuerdo al principio de que “quien contamina paga”,todo aquel que pueda pagar la contaminación puede hacerlo. A la vez elcuestionado principio sienta un privilegio, al permitir sólo contaminar a aquellaspersonas morales y físicas que gozan de un sólido estatus económico. Cuando enrealidad lo que se persigue con este principio es que las empresas internalicen loscostos de contaminación, para no tener que pagar la descontaminación.Seamos realistas. Las empresas que se dedican a la producción masiva dealimentos, o de fundición de metales y fabricación de bebidas en su proceso deproducción, inevitablemente contaminan en algún grado, el espíritu del principio esde que las empresas adquieran nuevas tecnologías, o reestructuren el proceso deproducción para que contaminen lo menos posible.Sin embargo, el precio que las empresas deben de cubrir por internalizar los costosde contaminación, suelen ser más altos que los costos en que se incurre pordescontaminación. Otro problema real que se nos plantea es que las pequeñas ymedianas empresas, pueden estar contaminado en mayor volumen que lasgrandes, las cuales pueden por su posicionamiento y capacidad económica, accedera tecnologías limpias de producción que les permite contaminar lo menos posible,pero las pequeñas y medianas empresas no pueden comprar ni usar ese tipo detecnología, ya que su presupuesto de operación no les ofrece la oportunidad decomprar esa tecnología, y por lo tanto no cuentan con procesos de producciónlimpios. Entonces que hacer con estas empresas, las cuales si se les obliga a

adquirir la tecnología limpia, se les condena por otro lado a la quiebra inminente, alser esta tecnología muy costosa.Esta tarea por parte de las empresas de algún modo tendrá que ser inevitable,tendrán que adquirir tecnología limpia y los procesos de producción tendrán que serlo menos contaminadores posible. Para lograr esto una propuesta interesantepuede ser crear una ley de incentivos para las pequeñas y medianas empresas,descontándosele el pago del anticipo por ventas de 1.5% y el cobro de otrosimpuestos como es el caso del 18-88 sobre Vivienda Suntuarias y solares noedificados, o descuento del pago sobre el Impuesto sobre la renta, o tasa cero parala importación de estos equipos por un plazo determinado para la reconversión delproceso, prestamos a bajas tasas de interés, etc.65 “La Secretaría de Estado de Medio Ambiente y Recursos Naturales, en coordinación con la Secretaría deEstado de Finanzas, preparará una metodología y los procedimientos pertinentes para el pago de tasas opor usos, emisiones de vertidos y contaminantes en cuerpos receptores, dentro de los parámetros yniveles establecidos en las normas de calidad ambiental, sobre la base de los principios “usuarioPagador” y “quien contamina Paga.”6 El otorgamiento de incentivos en materia ambiental esta contemplado en el artículo 62 y siguientes dela ley 64-00.Algunas empresas pagan los costos de contaminación, creando lo que se conocecomo centros de secuestro de carbono, ejemplo, si una empresa emite CO2 a laatmósfera, esta para contrarrestar su contaminación, siembra un bosque de árbolesque tendrán como función el absorber la cantidad de CO2 que emite la empresa yproducir oxigeno.Los costos del proyecto son costeados en su totalidad por la empresa. Sin embargo,el principio de quien contamina paga lo que busca es que el agente contaminadorasuma los costos de su acción, como una forma de incentivarlos a que nocontaminen. Pero como dijimos antes, para algunas empresas es más baratodescontaminar que evitar la contaminación. Este principio implica cuatro tipos desanción: evitar el daño, pagar una multa, cesación de los daños, y reparar el dañoo compensarlo a las víctimas.Principio de Responsabilidad ObjetivaEl tercer principio, es bastante interesante, ya que asigna responsabilidad penal ycivil contra quien contamine o dañe el ambiente o cause deterioro o perdidas contralos recursos naturales, haciéndolos pasibles de ser beneficiados con una acción enreparación civil todas aquellas personas, organizaciones, comunidades enteras quedemuestren que han sufrido un perjuicio por acción u omisión.La responsabilidad civil en materia ambiental es objetiva, lo que significa que no esnecesario probar la culpa del que causa el daño, sino sólo el hecho de que la acciónu omisión ha causado un daño. De acuerdo a este principio, aquí no se examina laculpabilidad del agente, sino sólo su responsabilidad, y esto se debe a que losdaños ambientales son continuos, acumulativos, irreversibles y transnacionales, porlo que es importante después que ocurre el hecho determinar el responsable paraque repare los daños.Además de que se infiere que el espíritu de este principio se encuentra en evitarque las empresas aleguen que no han cometido una falta como exención de

responsabilidad civil, y prevean cualquier tipo de desastre o emergencia ambiental.Por lo que la ley 64-00 ha establecido la obligatoriedad para las empresas de contarcon un seguro ambiental para los casos de desastres7.La responsabilidad civil en materia ambiental se encuentra diseminado en todo elcuerpo de la ley 64-00, sobre Medio Ambiente y Recursos Naturales, pero demanera especifica en el artículo 1698. Además de lo que establece el Código Civil ensu artículo 13829 y siguientes.7 Artículo 173 de la ley 64-00, establece que: “La Secretaría de Estado de Finanzas, a propuesta de laSecretaría de Estado de Medio Ambiente y Recursos Naturales, tomará las disposiciones necesarias parael establecimiento de un seguro obligatorio de responsabilidad civil, para cubrir daños al medio ambientey a los recursos naturales causados accidentalmente”.8 “Sin perjuicio de las sanciones que señale la ley, todo el que cause un daño al medio ambiente o a losrecursos naturales, tendrá responsabilidad objetiva por los daños que pueda ocasionar, de conformidadcon la presente ley y las disposiciones legales complementarias. Asimismo estará obligado a repararlomaterialmente, a su costo, si ellos fuere posible, e indemnizarlo conforme a la ley. Párrafo. La reparacióndel daño consiste en el restablecimiento de la situación anterior al hecho, en los casos que sea posibleen la compensación económica del daño y los perjuicios ocasionados al medio ambiente o a los recursosnaturales, a las comunidades o a los particulares”.9Artículo 1382. “Cualquier hecho del hombre que causa a otro un daño, obliga a aquel por cuya culpasucedió a repararlo”.Artículo 1383. “Cada cual es responsable del perjuicio que ha causado, no solamente por un hechosuyo, sino también por su negligencia o su imprudencia”.Artículo 1384. No solamente es uno responsable del daño que causa un hecho suyo, sino también delque se causa por hechos de las personas de quienes se debe responder, o de las cosas que están bajosu cuidado…….Artículo 1385. El dueño de un animal, o el que se sirve de él, por el tiempo de su uso, es responsable deldaño que ha causado aquel, bien sea que estuviese bajo su custodia, o que se le hubiera extraviado oescapado.Articulo 1386. El dueño de un edificio es responsable del daño que cause su ruina, cuando ha tenidolugar como consecuencia de culpa suya o por vicio en su construcción.Existen otros principios, como son el de cooperación internacional, participaciónciudadana, y el principio de protección, entre otros, los cuales se encuentrancontenidos en el espíritu del derecho ambiental.El Principio de Participación Pública

Aunque no se encuentra en gran parte de la doctrina ambiental moderna como unprincipio del derecho ambiental, es evidente que su importancia es tal que enmateria ambiental realizar cualquier actividad industrial o de otro tipo donde no seofrece la oportunidad para que los interesados y los ciudadanos puedan ofrecer suspuntos de vista, y participar en el diseño e implementación de las cosas, puede serinvalidado cualquier estudio o proceso administrativo o judicial por violar el debidoproceso de ley, en este caso el derecho fundamental a participar y ser parte deldesarrollo.Esta concepción descansa en el hecho de que las cosas que las actividades queproducen o realizar los humanos son capaces de producir alteraciones, molestias ydaños, y que estos daños son capaces de afectar intereses colectivos e individuales,tanto patrimoniales como morales.Y si esto es así, que de hecho lo es, entonces es necesario y obligatorio que seaescuchado y tomado en cuenta mi punto de vista preocupación o preocupacionessobre los resultados a corto, mediano y largo plazo de ese proyecto, iniciativa oactividad.Por ello cuando existe el intento de reducir los limites de un área protegida, comopor ejemplo, seria disminuir los limites del Parque Nacional del Este, lascomunidades pueden solicitar un recurso ágil ante un juez (en este caso ante eljuez de la cámara civil de la jurisdicción de Higuey, para solicitarle formalmente quese respete el derecho a la participación, es decir, que el Estado antes de tomar ladecisión de disminuir los limites del parque, escuche su oposición, apoyo opreocupaciones a favor de la medida.Las comunidades pudieran bien oponerse a la reducción, en vista de que no existeun estudio de impacto ambiental que determine como quedará la parte restantecuando sea reducida, o bien pueda advertir los impactos negativos o positivos detal medida, amen de que muchas comunidades dominicanas viven de maneraancestral de los recursos disponibles en estos parques nacionales, así es sabido quelas comunidades viven de la pesca, la caza, el cultivo, ecoturismo, etc10.Es lógico que las comunidades o cualquier miembro de ella demande ante lostribunales11 que antes de tomar la decisión de reducir los límites del parque, searevisado su punto de vista, para que se tome en cuenta el derecho de las minorías,tales como el derecho a pescar, a cazar, a recolectar, al paisajismo, al desarrollo ya la investigación.Seria interesante que se pueda intentar un recurso de amparo por violación alderecho fundamental de participación en los planes y programas de desarrollo.Sobre todo porque aquí perfectamente se viola un derecho personal, que tiene10 A este respecto véase la Constitución de la República Dominicana, la ley General de Medio Ambientey Recursos Naturales y los convenios internacionales firmados y/o ratificados por la RepublicaDominicana.11 Creemos posible demandar ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, un amparointernacional por parte de comunidades locales por violación al derecho a un ambiente sano, derecho ala vida, derecho al desarrollo, derecho a la cultura, derecho a la participación y derechos económicos.Sobre este aspecto la jurisprudencia internacional ha considerado que cuando se vulneran estos

derechos se afecta el derecho a la vida, pues se trata de bienes indispensables para la subsistenciahumana. Además véase Constitución de la República, convenios internacionales sobre derechoshumanos, económicos y sociales, declaración de los derechos del hombre, etc.dimensiones difusas, cuando toca otros derecho e intereses de la mismacaracterística.Con la interposición de este recurso, el tribunal puede ordenar la realización deprocesos obligatorios adicionales de consultas públicas, la realización de estudios deimpacto ambiental, la suspensión del procedimiento hasta tanto se cumplimentenlos procedimientos precautorios administrativos que establece la ley y se cumplacon el debido proceso de ley.Ha de notarse que en los procesos de consulta publica, es necesario dar respuestasatisfactoria a las preocupaciones y preguntas, técnicas, sociales, económicas,culturales y de otro tipo que plantee la comunidad. Por lo que es responsabilidaddel Estado o el promotor tener a mano estas respuestas o proceder a darsatisfacción científica.Es posible, sin embargo, que el Promotor de una obra o actividad no tenga a manostodas las respuestas, por lo que deberá darse un plazo para que el mismo puedainvestigar y tener la respuesta a los cuestionamientos.Nuestra legislación ambiental, en particular la ley General de Medio Ambiente, lasnormas y los reglamentos, establecen la obligatoriedad del ejercicio de laparticipación a los ciudadanos en la gestión ambiental, entendida la participación12en su más amplia acepción.Tipos de Participación SocialParticipación PolíticaJordano Fraga, nos dice que “se habla de participación política cuando esta esejercida a través del sufragio general, el derecho de voto del ciudadano en cuentamiembro de una comunidad política. En segundo término, la participación espolítica cuando tiene por objeto la formación directa o indirecta de normas conrango de ley”.Participación AdministrativaEste tipo de participación ha sido desarrollada en los últimos años, a través delderecho ambiental moderno, quien establece como requisito indispensable para lagestión integral de los recursos humanos, la participación de los ciudadanos en lasinstancias administrativas, las cuales son conformadas por instituciones estatales,organizaciones de la sociedad civil y representantes comunitarios.Esta visión de compartir la gestión ambiental con las comunidades, no solo vienedado por encontrarse el concepto de democracia o representación democrática encrisis, sino mas bien, en que no es posible que pueda protegerse el ambiente y losrecursos naturales, sino son involucradas las comunidades y las personas.Así, dentro de nuestra legislación ambiental encontramos el establecimientoobligatorio de cuotas de participación de ciudadanos y organizaciones de lasociedad civil, en las siguientes instancias decisorias administrativas ambientales,estas son:Organismo ComposiciónConsejo Nacional del MedioAmbiente y Recursos NaturalesRepresentación estatal, organizacionesambientales, campesinas universidades y sector

empresarialSistema Nacional de Gestión Representación estatal, Ayuntamientos, Liga12 Ramón Martín Mateo, en Manual de Derecho Ambiental, Editorial Trivium, 1998, afirma que elderecho a la participación entraña todo un proceso que implica varios requisitos: Educación, Informacióne Implicación. Asimismo reconoce la importancia de las asociaciones ecologistas exigiendo elreconocimiento a este derecho. Pág. 56 y 57.Ambiental y de RecursosNaturalesMunicipal, Universidades, Organizaciones nogubernamentales, representantes deuniversidadesSistema Nacional de Informaciónde Medio Ambiente y RecursosNaturalesRepresentación estatal, instituciones publicas yprivadasFondo Nacional para el MedioAmbiente y los RecursosNaturalesRepresentación estatal, Liga MunicipalDominicana, representación universidad, sectorempresarial, organizaciones comunitariasEl Derecho a la Participación en la Constitución de la RepúblicaLa Constitución Dominicana, esta basada en principios democráticos yparticipativos. Así lo expresa el articulo 4, cuando establece que: “El gobierno de laNación es esencialmente civil, republicano, democrático y representativo”.Al amparo de las interpretaciones más amplias del concepto de “democrático”,puede decirse que la democracia se basa en un sistema lógico de tomas dedecisiones que se revisten de legitimidad para su operatividad y eficiencia. Lalegitimidad y la legalidad presupuesto de la democracia, requieren que lasdecisiones sean tomadas basados en la lógica, el sentido común, el desarrollo, y laconstitución, así hoy en día se habla del estado constitucional de derecho.El sistema democrático basado en la representación, ha sido felizmente superado,hoy en día se requiere hablar de democracia basada en la responsabilidad. Elderecho ambiental, asume que es necesario el compromiso y responsabilidad detodos los ciudadanos para la protección efectiva del patrimonio de todos, elambiente.El Estado es incapaz de resolver los problemas ambientales de la presentesociedad. No puede ni siquiera prevenirlos. Requiere del auxilio de todos losciudadanos. Por tal motivo, se ha ampliado el alcance de la figura jurídica de lalegitimación procesal activa13 a todos los interesados. Cualquiera pueda iniciar unaacción jurídica ambiental por afectaciones al ambiente o a su persona y patrimonio.Nuestra constitución establece que el gobierno de la Nación se divide en PoderLegislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial. Cada poder es independiente en elejercicio de sus funciones. Así el Poder Legislativo, encargado de hacer las leyes,tienes sus propios mecanismos de participación. A esos efectos tanto el Senadocomo la Cámara de Diputados, estableces procesos de vistas públicas, donde el

ciudadano y las organizaciones de la sociedad civil, pueden ser escuchados por loslegisladores.En cuanto al Poder Judicial, dentro de la democracia, ha sido el estamento delEstado, menos abierto y participativo. Se ha escrito con cierta frecuencia acerca dela necesidad de democratizar el Poder Judicial, hacerlo menos burocrático, masparticipativo, mas entendible a las personas, en fin mas social y menos abstracto.No conozco mecanismos de participación social14 en el Poder Judicial, sin embargo,en muchos países existe la participación de jurados en los juicios, donde seestablecen sus responsabilidades y roles y esto constituye una forma de13 Entre los países que establecen la legitimación procesal activa a los ciudadanos, se encuentran:Argentina, Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Honduras, México,Nicaragua, Panamá y República Dominicana,14 Artículo 38 de la Constitución. “Tienen derecho a iniciativa en la formación de las leyes: a) LosSenadores y los Diputados b) El Presidente de la República, c) La Suprema Corte de Justicia en asuntosjudiciales, d) La Junta Central Electoral en asuntos electorales”.participación judicial social interesante15. El Poder Judicial tendrá que crear espaciosde interacción y participación social formales e informales, directos e indirectos.El Poder Ejecutivo como institución encargada de hacer cumplir las leyes, ha sidoobjeto de mayores estudios, cambios y reformas. Esta en mayor contacto con losciudadanos. El mismo permite la participación de los ciudadanos a través deinstancias administrativas de participación y administración, un ejemplo de esto sonlos patronatos, juntas de vecinos, comisiones nacionales, empresariado,composición de gabinetes, consejos de administración, etc.Sin embargo, se dista mucho aún de conocer tanto por los administradores(reconocimiento legal), como por los administrados, el rol y el derecho a laparticipación que tienen los ciudadanos en la administración de las distintas áreasdel Estado16.La Constitución habla de participación, cuando establece en su articulo 8, numeral11, cuando se refiere a la “participación de los nacionales en todo trabajo….”. Masadelante el ordinal c, establece “el alcance y la forma de la participación de lostrabajadores permanentes en los beneficios de toda empresa agrícola, industrial,comercial o minera….”.El articulo 7 nos hace pensar en participación cuando establece que “la libertad deasociación y de reunión sin armas, con fines políticos, económicos, sociales,culturales o de cualquier otra índole, siempre que por su naturaleza no seancontrarias ni atentatorias al orden público, la seguridad nacional y las buenascostumbres.”Si analizamos la parte última el ordinal a, del numeral 13, del articulo 8, veremosque se hace referencia a la participación cuando se establece que “se declaraigualmente como un objetivo principal de la política social del Estado el estimulo ycooperación para integrar efectivamente a la vida nacional la población campesina,mediante la renovación de los métodos de al producción agrícola y la capacitacióncultural y tecnológica del hombre campesino”.El articulo 8, numeral 16, hace referencia a la participación cuando establece que“la educación primaria es obligatoria”. Pues al ser obligatoria es necesario participaren ella sin distingos.

Asimismo el articulo 16 establece que el “El Estado procurará la mas ampliadifusión de la ciencia y la cultura, de manera adecuada que TODAS LAS PERSONASse beneficien con los resultados del progreso científico y moral. Al numeral 17 se leaplica el mismo razonamiento.De la lectura de otros artículos de la Constitución17, se pueden extraer conceptosreferentes al derecho a la participación, como es el derecho a ser elegido, que seestablece en el artículo 13, y otros mas, como el 101, 104, y 119.15 En las sociedades postmodernas, propias de las democracias esto es perfectamente notado. EnRepública Dominicana, se realizan tímidos avances de la participación social en el reparto de justicia. Sise revisa el artículo XXX, del Nuevo Código Procesal Penal, y los artículos 178, que establece laLegitimidad Procesal Activa en materia ambiental, y el 180 el cual establece que toda persona natural ojurídica que tenga el interés legitimo en la adopción de medidas que la presente ley ordena, podráintervenir aportando pruebas que sean pertinentes al caso. Es sabido que en materia ambiental, todostenemos un interés legitimo, que tiene su fundamento, en la propiedad de las cosas comunes.16 Mecanismos de participación social de los ayuntamientos.17 El voto es en este momento el único mecanismo mediante el cual los ciudadanos entran en contactocon la Constitución de la República. Otros países han instituido el referéndum y el plebiscito, ambosconstituyen procesos de consultas a los ciudadanos, para conocer la oluntad del pueblo.La Constitución también se refiere a la participación como un deber, así lo planteael texto del artículo 9, en casi toda su extensión.El artículo 10 de la constitución establece que los derechos que esta reconoce noson limitativos a los enunciados, y si se combina esta expresión con el artículo 3, sedebe concluir en que esta reconoce el derecho a la participación, como un derechofundamental.El Derecho a la Participación en la Legislación Ambiental DominicanaNuestra ley General de Medio Ambiente y Recursos Naturales, establece en susmotivaciones, que “Es un deber patriótico de todos los dominicanos apoyar yparticipar en cuantas acciones sean necesarias para garantizar la permanencia denuestros recursos naturales para uso y disfrute de las presentes y futurasgeneraciones”.La Ley General de Medio Ambiente y Recursos Naturales, establece el derecho a laparticipación de forma clara y precisa en el artículo 6. Pues manda que “La libertadde los ciudadanos en el uso de los recursos naturales se basa en el derecho de todapersona a disfrutar de un ambiente sano. El Estado garantizará la participación delas comunidades y los habitantes del país en la conservación, gestión y usosostenible de los recursos naturales y el medio ambiente, así como el acceso ainformación veraz y oportuna sobre la situación de los mimos”.A los fines de asegurar el cumplimiento del ejercicio del derecho a la participación,se ha establecido como objetivo de la Secretaría de Estado de Medio Ambiente yRecursos Naturales, la función de “Propiciar la integración de la sociedad civil y lasorganizaciones comunitarias a los planes, programas y proyectos destinados a la

preservación y mejoramiento del medio ambiente”.El artículo 36 de la Ley General de Medio Ambiente, establece el derecho aparticipación en la gestión de las Áreas protegidas, e incluso propone la cogestiónde las áreas bajo protección especial con otras instituciones que compartan elobjeto social de protección de la naturaleza.El Proceso de Consulta PúblicaAunque la ley considera las consultas públicas, como instrumentos del proceso deevaluación ambiental, no dedica espacio para explicar la importancia que reviste elproceso de consulta publica dentro del debido procedimiento administrativoautorizatorio ambiental dominicano, es decir, para la aprobación de un permiso olicencia ambiental. Ni en sus definiciones, ni en su articulado se encuentra menciónespecial para acerca del proceso de consulta pública.La consulta pública, es el procedimiento mediante el cual se le hace conocer a losciudadanos los objetivos, alcances, e impactos ambientales, sociales, culturales,económicos, etc., de un proyecto o actividad en una comunidad o área. La ley haestablecido que con independencia del nivel de estudio ambiental requerido, esobligatoria la realización de una consulta pública18.18 El Reglamento que establece el Procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental, articulo 4.8“Independientemente del nivel de estudio requerido (DIA O EsIA) el promotor hará pública su intenciónde realizar el proyecto a través de un medio de comunicación masiva que sea asequible especialmente alas comunidades del entorno del mismo. El promotor procurará que esta información sea clara, precisay breve e indicará la naturaleza del proyecto, su ubicación exacta y el objetivo y propósito del mismo;así como el hecho de que el proyecto se encuentra en el proceso de evaluación ambiental. Como mínimoDerecho a la Información Ambiental. (dia)El derecho a información se encuentra consagrado como uno de los derechosindispensables del hombre, así lo establece la Declaración Universal de losDerechos Humanos. Y su importancia descansa en un concepto de igualdad yjusticia, donde todos los hombres necesitan tener información precisa para la tomade decisiones y para su desarrollo pleno19.El Estado, como ente jurídico principal, al servicio de los ciudadanos, debegarantizar este derecho, así, toda la información importante para el ser humanoque el Estado o los particulares tengan, posean o manejen, salvo que supublicación atente contra la seguridad del Estado, el orden público o aquellos casosen que la misma ley manda que esta sea secreta es ilegal no divulgarla y violatorioa los derechos humanos del hombre.Este derecho a la información, que poseen los hombres y mujeres se encuentraestablecido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 19y en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en suartículo 4, ambas declaraciones del año 1948.En nuestro ordenamiento jurídico se encuentra establecido en el artículo 8, acápite10 de la Constitución de la República, que: “Todos los medios de información tienenlibre acceso a las fuentes noticiosas oficiales y privadas, siempre que no vayan encontra del orden público o pongan en peligro la seguridad nacional”. Como se ve,constitucionalmente el derecho a la información se encuentra tutelado en la

República Dominicana, como un derecho individual indispensable para el desarrolloprogresivo y la libertad de los hombres.En materia ambiental, el derecho a la información ambiental, es uno de losprincipales pilares del derecho ambiental, numerosos son los textos legalesambientales que consagran este derecho como una necesidad “sine qua nom” parala protección de los bienes e intereses ambientales.En especial, la Conferencia sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992. Esta en suprincipio 10 establece que: “El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales escon la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel quecorresponde.En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la informaciónsobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida lainformación sobre los materiales y las actividades que ofrecen peligro en suscomunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción dedecisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y laparticipación del público poniendo la información a disposición de todos. Deberáproporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos,entre éstos, al resarcimiento de daños y los recursos pertinentes”.Como se desprende de este principio, es necesario que en todas las cuestiones queposean contenido ambiental, se haga participe a la comunidad en general, sindistinguir, ni siquiera entre los que poseen un interés especial y los que no. Todapersona tiende derecho a opinar, proponer enmiendas, solicitar información,oponerse, apoyar, brindar y demandar en materia de derecho ambiental.el promotor colocará una valla informativa en un lugar visible desde la vía pública, dentro del terrenoque ocupará el proyecto, con la información arriba indicada”.19 El origen del derecho de acceso a l información, se encuentra en la ley de Libertad de Prensa deSuecia de 1766. Dato ofrecido por el Dr. José Juan González Márquez en la obra citada.Tarafosky, citado por Efraín Pérez20 estima que: “no se prescribe un trámite precisopara la participación, porque éste variará. Por ejemplo, las audiencias públicaspueden ser apropiadas para cuestiones de interés general comunitario o nacional,mientras que en otras instancias la fijación de un periodo de notificación ycomentario podría ser suficiente. Será necesario el fortalecimiento institucional enaquellos países donde la implementación de esta norma podría causar ciertasdificultades administrativas y financieras”.La Ley 64-00, también llamada ley marco, sobre Medio Ambiente y RecursosNaturales, dedica varios artículos de su cuerpo para tratar la cuestión de lainformación ambiental. El artículo 6 de la ley, señala lo siguiente: “la libertad de losciudadanos en el uso de los recursos naturales se basa en el derecho de todapersona a disfrutar de un ambiente sano. El Estado garantizará la participación delas comunidades y los habitantes del país en la conservación, gestión y usosostenible de los recursos naturales y el medio ambiente, así como el acceso ainformación veraz y oportuna sobre la situación y el estado de los mismos”.La ley obliga a brindar información cierta y a tiempo a las personas que así losoliciten, sean estas publicas privadas, nacionales o internacionales, encargando alEstado Dominicano el garantizar el acceso a la información solicitada, pudiendo seruna persona compelida por vía judicial o administrativa, en caso de negarse abrindar la información que se le requiera. Tanto si la información que presenta noes cierta, es decir, es falseada con intención, la institución sea pública o privada

puede ser responsable por daños y perjuicios, si por culpa de la informaciónofrecida se comete un daño al medio ambiente.Es posible utilizar mecanismos administrativos y judiciales, para perseguir que lasinstituciones y empresas brinden información ambiental que posean a losparticulares. De lo que se trata de establecer, es que las cuestiones ambientalesson de orden público, tal y como lo establece la ley.Sin información ambiental, no es posible la planificación ni mucho menos eldesarrollo sostenible. Sin estadísticas ambientales, sin inventarios nacionales deflora fauna, sin ordenamiento territorial, sin difusión, ni educación, la lucha por laprotección ambiental es irremediablemente ineficaz.La información, es el elemento vital en el derecho ambiental, y debe estarconsagrado en todas las materias administrativas, no sólo en materia ambiental,sino en cuestiones de aeronáutica, navegación, correo electrónico, privatización deempresas estatales y privadas, derechos humanos, derechos del consumidor,gastos y elaboración presupuestaria, gastos de defensa, campañas políticas,manejo de cuerpos castrenses, etc.Para darle mayor fuerza al derecho a la información ambiental, la ley ha establecidoen el artículo 18, acápite 17, como función de la Secretaría de Estado de MedioAmbiente y Recursos Naturales: “Establecer el Sistema Nacional de InformaciónAmbiental y de Recursos Naturales; realizar, organizar y actualizar el inventario debiodiversidad y de los recursos genéticos nacionales, así como diseñar y ejecutar laestrategia nacional de conservación de la biodiversidad”.El articulo 48 de la ley de medio ambiente establece que: “La Secretaria de Estadode Medio Ambiente y Recursos Naturales hará de público conocimiento los permisosy las licencias ambientales que otorgue, así como las personas naturales o jurídicasque sean sancionadas por vía administrativa o judicial”.20 Pérez, op. Pág. 63.El capitulo V de la ley 64-00, se encarga de establecer el Sistema Nacional deInformación de Medio Ambiente y Recursos Naturales, así como de perfilar algunascaracterísticas del sistema.El artículo 50 de la misma ley establece que: “los datos del sistema nacional deinformación ambiental serán de libre acceso y se procurará su periódica difusión,salvo los restringidos por las leyes especificas y el reglamento correspondiente”.Otra novedad la establece el artículo 51 al obligar a todo aquel que realice unainvestigación o trabajo sobre medio ambiente, entregar un ejemplar de lainvestigación a la Secretaría de Estado de Medio Ambiente y Recursos Naturales.El Estado Dominicano, en virtud de las leyes, declaraciones y documentosinternacionales ratificados, no sólo está obligado a brindar y ofrecer informaciónconfiable y precisa, así como datos y estadísticas que posea al público en general,sino que debe perseguir que este derecho se ejerza en todas las instancias de lanación.Ni la Secretaría de Estado de Medio Ambiente y Recursos Naturales, losAyuntamientos, la Oficina Nacional de Estadísticas, el sector público en general, nilas instituciones privadas, ONG´s, científicos, investigadores, etc, pueden negarse ahacer pública y brindar acceso a cualquier información, estudio, datos, licencias,permisos, concesiones, sanciones, actos, reglamentos, informes, en fin, cualquiertipo de información que se le solicite.Es más la, ley a sabiendas de que el problema de la información ambiental, no estanto el que no se investigue, ni que se realicen estudios en el país, sino que lainformación levantada y colectada no pase por el mismo lugar y por tanto no se

guarden en un solo sitio, los datos y estudios levantados y colectados, además deofrecer la tecnología y facilidades necesarias para asegurar su accesoPor otra parte la Ley 64-00 ha establecido en su artículo 51 que: “Sin perjuicio delos derechos de propiedad intelectual, todo aquel que realice una investigación otrabajo sobre el medio ambiente y los recursos naturales, entregará un ejemplar dela investigación o estudio a la Secretaría de Estado de Medio Ambiente y RecursosNaturales”. Además mas adelante la ley establece que cada (2) años la Secretaríade Medio Ambiente elaborará y publicará un informe del estado del Medio Ambientey los Recursos Naturales21.Ha sido promulgada en el país, la ley que establece el derecho de acceso a lainformación pública22. Dicha ley establece la obligatoriedad por parte del Estado deofrecer información clara y oportuna a los ciudadanos que realicen las peticiones,mediante el procedimiento que establece la ley.Dicha ley robustece el marco legal de acceso a la información pública. Pues estaley, junto a la ley ambiental y los instrumentos internacionales, despejanclaramente el principio de acceso libre a la información pública y privada, sobretodo en materia de ambiente, salud, familia, cultura, investigación, etc.Se ha establecido la acción de amparo como mecanismo jurídico, para hacercumplir este nuevo derecho de acceso a la información. Amen de que pueden serutilizados los recursos jerárquicos, aunque la experiencia muestra que estos sonpocos efectivos para hacer que el funcionario reconsidere su posición o que secambie posteriormente con el recurso jerárquico.21 Ley 64-00, Sobre Medio Ambiente y Recursos Naturales, artículo 5222 Ver Ley No. 200-04 General de Libre Acceso a la Información Pública.Recomendamos utilizar el recurso de amparo directamente ante el tribunalcontencioso administrativo, para que la información sea ofrecida oportunamente.Un tema interesante es el tema de la responsabilidad civil de los tenedores de lainformación, cuando estos se niegan sin motivaciones legales a ofrecer lainformación, o cuando simplemente la ofrecen fuera de tiempo. Constituyendo estouna violación al ejercicio de derecho de acceso a la información. Acceder a lainformación solo tiene sentido, si esta pueda ser obtenida en un tiemporelativamente rápido.Cualquier funcionario público o gerente de empresas, director de ONG, esta en laobligación de dar acceso a la información solicitada. Los ciudadanos en materia decuestiones de orden público, como son las composiciones de los alimentos, elambiente, la paz, no necesitan motivar sus solicitudes de información. Aunque laley de Acceso a la información publica, lo establece como requisito para tramitar lasolicitud, el que la misma contenga, nombre del solicitante, fecha y que ademásexplique para que la requiere. Este requisito de tener que motivar la solicitudconstituye un escollo, pues se restringe el derecho de acceso a la información,cuando yo tengo necesariamente que demostrar para que la usare. Por tanto noexiste enteramente una libertad en cuanto al derecho de petición de la información.Para el caso en que yo necesite la información para mejorar la defensa en unproceso judicial, contra el Estado, es posible que al explicar estas razones, dichainformación pueda ser ofrecida fuera de tiempo o bapuleada.La doctrina mas moderna establece que los ciudadanos no tienen que explicar paraque requieran la información. Simplemente la soberanía pertenece al pueblo, y estea través de procedimientos electorales, administrativos y constitucionales delega suy poder, representación en personas, que deben velar porque los ciudadanos esténdebidamente informados.

Hoy en día, en nuestras sociedades modernas, es sumamente difícil denegar unainformación. No solo para ello se ven en la necesidad de tener que motivar yfundamental el acto denegatorio de la información solicitada. Sino que solo puedennegarse aquellas informaciones debidamente establecidas con algún tipo de velopor la misma ley. Normalmente estas informaciones contienen datos sobre laseguridad nacional, derechos de autor, secretos profesionales, etc.Lo que debe de primar en cuanto al ejercicio del derecho de acceso a lainformación, es el principio de que toda la información debe ser de acceso público,siempre y cuando se paguen las tasas correspondientes a los gastos de expediciónde la información. Al Estado es a quien le conviene tener ciudadanos informados23.

Otros Principios y criterios guías del Derecho Ambiental1. El Principio de Introducción de la Variable Ambiental2. El Principio de Autodeterminación de los Pueblos3. Principio que Establece el Derecho a la Libertad de uso de los BienesAmbientales4. Principio de Visión Integral de los Aspectos Ambientales5. Principio de Priorización (Prioridad usos humanos)6. Principio de Conjunción7. Principio de Responsabilidad por el Riesgo Creado8. Incorporación de la Variable Ambiental en las Decisiones23 Ver además Convenio de Aarhus, sobre Derecho de Acceso a la Información. En el año de1998, en la ciudad de Aarhus, Alemania, se celebró por países de la comunidad europea.9. Principio de la Aplicación de la Tecnología mas Apropiada10. Principio de Multidisciplinariedad11. Principio de Razonabilidad y Objetividad12. Principio de Prohibición ab initio13. Principio del Consentimiento Fundamentado Previo14. Principio Indubio Pro Natura

César VargasAbogado Ambiental

La Administración es la encargada en cada caso de imponer lo referido a las sanciones administrativas en materia de protección del medio ambiente en relación con la cuestión que se presente.

La misma se enviste de esta facultad a través de los actos administrativos como una declaración de voluntad, juicio, conocimiento o deseo realizado por esta, en ejercicio de una potestad administrativa.

Precisamente aquí vemos la estrecha y compenetrada relación que existe entre el

Derecho Ambiental y el Derecho Administrativo, pues la norma jurídica ambiental tiene la doble significación de la norma administrativa: es norma de comportamiento en  cuanto a la actuación o conducta de los sujetos en la protección del medio ambiente y es norma de organización al establecer las jerarquías o niveles de acciones y las relaciones entre dichos niveles, junto al papel del Estado y del gobierno del país en el cumplimiento de los fines del Derecho Ambiental.

De hecho, la norma jurídico-ambiental manifiesta su vínculo con la norma jurídico-administrativa en su estructura y en las relaciones de subordinación y coordinación que necesariamente establece,  en su forma y sujetos. El Derecho Administrativo establece los principios y normas que regulan las funciones, atribuciones y actividades que se confieren a los órganos y organismos estatales; las relaciones entre aquellos y los demás órganos del Estado, otras organizaciones e instituciones y los ciudadanos, así como fija la distribución de las competencias administrativas, en función de la materia y de la acción territorial. De ahí que su acción determine, mediante la aplicación de los principios organizativos de la administración del Estado, que adoptan formulaciones propias para el Derecho Ambiental, los distintos sistemas para la estructuración de los marcos organizativos para la gestión y protección ambiental.

Por lo que podemos decir que la legislación ambiental es una legislación preferentemente administrativa, entendida como aquella que regula la actividad del Estado que se realiza en forma de función administrativa y que se expresa, en lo que se refiere a la protección del medio ambiente, en mandatos a la Administración para la realización de un conjunto de actos materiales encaminados a prevenir y controlar el deterioro ambiental, así como en mandatos que implican deberes de todas las personas que velan por la protección del medio ambiente y por cuyo cumplimiento debe velar la propia Administración.

La responsabilidad administrativa ambiental se constituye por aquellas consecuencias jurídicas que recaen sobre las personas naturales y jurídicas por la infracción de las normas o disposiciones legales  en materia  ambiental, por lo que funciona como instrumento a posteriori, una vez consumada la agresión ambiental y es que, al margen de su connotación típicamente represiva,  cumple un importante papel de control y garantía de los individuos, a la vez que impulsa la eficacia del entramado administrativo, en tanto ofrece un iter de actuación futura correctora de comportamientos de la Administración Pública que no responden adecuadamente a las funciones que se les encomienda [1].

Sobre la base de la finalidad que tiene el Derecho Administrativo de satisfacer necesidades de índole general y reflejar la política ambiental del Estado, sus directivas y fines, además de estar nutrido de conceptos, datos, medios técnicos, podemos decir que

esta responsabilidad administrativa ambiental: es aquella que se deriva de la infracción de la normativa ambiental administrativa, sus normas complementarias y su reglamentación, se concreta en la aplicación de una sanción administrativa por la acción u omisión infractora, y de ella nace la obligación de reparar la agresión ocasionada, aplicar las medidas de prevención y mitigación, y asumir los costos correspondientes.

Por lo que cabría decir que nuestra Administración Pública es la responsable de la tutela general del medio ambiente, defendiendo su propio patrimonio. La Administración pública tiene a su disposición múltiples mecanismos para imponer coactivamente medidas a los ciudadanos ante determinados comportamientos contra el medio ambiente, cuyo incumplimiento llevará consigo la correspondiente sanción.

La sanción administrativa por infracción de mandatos o normas ambientales se somete al régimen sancionador general en el que rigen los clásicos principios de legalidad, tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad, etc. Además  de algunas peculiaridades propias de la materia.

Esto nos lleva a reflexionar sobre la importancia que tiene esta institución en el ordenamiento jurídico, la necesidad de su efectivo funcionamiento no solo en el orden represivo sino educativo, concientizando a las personas a cuidar y preservar el único medio ambiente que poseemos.

La responsabilidad ambiental, como concepto, podemos definirla de una manera suscinta, como la obligación de resarcir, en lo posible, el daño causado o los perjuicios inferidos a consecuencias de actos u omisiones que ocasionan afectación ambiental.

Este concepto de responsabilidad ambiental incluye la responsabilidad civil, administrativa y penal, y dispone que estos puedan concurrir a consecuencia de un solo acto u omisión que infrinja la legislación ambiental y demás normas legales vigentes, según sea el caso.

La responsabilidad Civil Ambiental es aquella que se deriva del daño o perjuicio causado por una conducta que lesiona o pone en riesgo el ambiente, sin embargo se concreta en el Daño Ambiental sufrido por una persona determinada, en su propia persona como consecuencia de la contaminación de un elemento ambiental.

La responsabilidad administrativa ambiental es aquella que se deriva de la infracción de la norma ambiental administrativa, sus normas complementarias y su reglamentación, se concreta en la aplicación de una sanción administrativa por la acción u omisión infractora, y de ella nace la obligación de reparar la agresión ocasionada, aplicar las medidas de prevención y mitigación, y asumir los costos correspondientes.

La responsabilidad penal ambiental es aquella que se deriva de una conducta tipificada como delito, y se concreta en la aplicación de una pena por la acción u omisión dolosa o culposa del autor de una u otra, es estrictamente personal, de interpretación restringida, de irretroactividad vedada, de voluntariedad presunta (una vez demostrada la relación de causalidad entre el ejecutor o inductor y el resultado), y es de orden público.

No debe dejar de reconocerse la existencia, al menos didáctica, de la responsabilidad ambiental del Estado en un derecho  que tiende a reemplazar la antigua interpretación de

la responsabilidad civil, poniendo su centro de atención en la víctima, en lugar de hacerlo sobre el ofensor. La responsabilidad ambiental debe figurar en una ley ambiental porque la reparación de las agresiones ambientales (que prioritariamente consiste en la reconstitución) debe insertarse en una política de conservación, defensa y mejoramiento del ambiente, que incluye la prevención, la administración del ambiente o gestión ambiental y la reparación, además,un sistema de responsabilidad debe establecer no sólo la obligación de reparar un daño (desligado de la falta y de la culpa), sino también de las obligaciones de prevención y auxilio y asistencia en el caso eventual.

Por ello, un sistema de responsabilidad ambiental debería contener los siguientes elementos:

a)     la protección de la víctima,

b)      la protección del ambiente,

c)       la correcta imputación de los costos de la reparación de los daños,

d)     garantizar la solvencia del responsable y

e)      obligar al explotador (usuario del ambiente) a una autorregulación adecuada.

Por otra parte, la responsabilidad de los particulares por los daños ambientales que no producen un daño a una persona concreta, sino a la comunidad, también merece una regulación especial. El sistema de responsabilidad tanto civil como administrativo trazado hasta ahora por la doctrina y jurisprudencia, que se refiere a lesiones producidas por entre los particulares o entre el estado y aquellos, es insuficiente para abordar los múltiples temas de la responsabilidad por daños ambientales, que sin duda, exceden aquel campo.

En el campo de la responsabilidad pasan desde establecer un concepto jurídico del ambiente y de daño ambiental, a los problemas de relación de causalidad entre la conducta del agente y del daño provocado, la antijuridiricidad o ilicitud como requisito indispensable de la responsabilidad  administrativa, la legitimación activa y pasiva en las pretensiones indemnizatorias, la función que debe cumplir la responsabilidad pública en esta materia, los plazos de prescripción de las acciones derivadas de las mismas, la posibilidad de acciones antes de que se produzca efectivamente el daño, la competencia jurisdiccional, el restablecimiento del ambiente dañado, los criterios de imputación de responsabilidad, la responsabilidad de la administración cuando media autorización para explotar actividades industriales peligrosas y su legitimación procesal, el derecho a la reparación de los llamados intereses difusos o colectivos, las denominadas acciones colectivas, los fondos de indemnización o seguros.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad del contaminador directo, debiendo advertirse que la autorización administrativa para el ejercicio de la actividad no exime al contaminante de su obligación de reparar, sino solamente en el supuesto del caso fortuito extremo.

Los particulares deben tener un verdadero derecho:

• por una parte, a un control judicial de los actos como de las carencias o inactividades, (control que en la materia es de legalidad- incluyendo el restablecimiento de situaciones jurídicas infringidas -, aunque a veces pueda existir una cierta restricción atento a la dosis de discrecionalidad posible en el tema) y• por la otra, a obtener la reparación mediante la recomposición in natura o mediante una indemnización por los perjuicios en los casos de los daños producidos, cuando la reparación en especie no es posible. Ese derecho se basa en el sometimiento pleno de la administración a la ley y en el derecho del particular a una tutela judicial efectiva.

En los casos en que la  Administración – lo mismo que cualquier particular- es contaminadora directa por poluciones o agresiones ambientales provenientes de accidentes (de cosas o instalaciones peligrosas, por ejemplo, una central nuclear) o de situaciones no accidentales (entrando en la teoría de los daños permanentes o de los inconvenientes anormales o perturbaciones de vecindad) la responsabilidad administrativa surge independientemente de toda falta, a partir de la comprobación de los daños, esto es, bajo la responsabilidad sin falta, objetiva o por riesgo o por sacrificio particular.

Cuando nos referimos a esta actividad administrativa debemos tener en cuenta que ella se desarrolla en dos órdenes: la protección y prevención ambiental. Cabe resaltar que la protección del ambiente tiene por fin inmediato no sólo el cuidado de la naturaleza en sí misma, sino el cuidado del hombre y de su calidad de vida, por medio de la satisfacción de sus necesidades vitales.

Diríamos que una de las ocupaciones primordiales del Estado es cumplir con su obligación de tomar las medidas necesarias y oportunas para la preservación del medio ambiente, proteger al entorno y a las especies vivientes de cualquier tipo de alteración perjudicial al ambiente. De allí que los habitantes tienen derecho a exigir una conducta positiva del Estado a ese respecto (inspección, supervisión administrativa y vinculación de la Administración a las leyes). Cuando ello no ocurre y se concreta el daño en una lesión sufrida por los propietarios en sus bienes jurídicos protegidos, los particulares, frente al deber de la administración de actuar y la obligación de resarcir de los particulares contaminantes, tienen derecho a ser indemnizados patrimonialmente por los funcionamientos anormales concretizados en ineficaces actuaciones o muy especialmente en omisiones de la administración.

En la responsabilidad administrativa ambiental, los elementos son los comunes de la responsabilidad, por ello es fácil colegir que ellos son:

a) El acto, hecho u omisión atribuible al Estado,

b) La lesión a un interés jurídicamente protegido o un derecho subjetivo de un particular  u otra persona pública,

c) La relación de causalidad adecuada,

d) La concurrencia de algún factor de atribución.

EL RESARCIMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS AL MEDIO AMBIENTE

Aportado por:  Aimara de Oro Díazdeoro@rect.unica.cu Máster en Derecho, Asesora del Rector de la Universidad de Ciego de Avila Cuba.

Por: Aimara de Oro Díaz deoro@rect.unica.cu 

 

RESUMEN  El presente Trabajo versa sobre la institución de la responsabilidad civil derivada de los daños ambientales con particular énfasis en las cuestiones jurídico-doctrinales asociadas al tema en nuestro ordenamiento jurídico. Constituye el primer acercamiento a esta línea de investigación y viene motivado por la necesidad de hacer un estudio a fondo de esta figura jurídica compleja y que de modo reciente se ha implementado en nuestro país con vistas a verificar si la regulación actual se adecua a sus requerimientos. El resarcimiento de la responsabilidad civil por daños al medio ambiente.  El problema de la jurisdicción adecuada y otras reflexiones procesales en torno a la responsabilidad civil por daños al medio ambiente.    La profunda ‘administrativización del Derecho Civil’ como fenómeno jurídico no es el principal problema que opera en nuestro país en torno a la jurisdicción adecuada para tratar los casos de responsabilidad por daños ambientales, sino la dicotomía entre Derecho Económico y Derecho Civil, dado el alcance procesal de una u otra rama. En los países capitalistas los conflictos medioambientales que se suscitan son ventilados, cualquiera sea la persona o actividad que realice, en los Tribunales civiles, amén de lo que pueda corresponder por cláusula compromisoria en materia contractual a Cortes Arbitrales y sin perjuicio de que el hecho sea constitutivo de un ilícito penal; el sistema socialista requiere, por su parte, del Derecho Económico para regular las relaciones que se producen entre diversos sujetos identificados en pos de la realización y dirección de la actividad económica. La Ley No. 81/97 señala en la Disposición Especial Primera que la solución de conflictos surgidos en la aplicación de sus preceptos le corresponde a las Salas de lo Económico de los Tribunales Populares, mas aclara que “(...) sin perjuicio de que sean resueltas en sus propias jurisdicciones las materias civiles, penales, contencioso-administrativas y administrativo-contravenciona-les...” que se tratan en dicha Ley. 

Según prescriben los Artículos 1 y 2 de la Ley No. 7 de 19 de agosto de 1977 “Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral” (LPCAL), la jurisdicción civil se ejerce por los Tribunales Municipales Populares y las Salas de lo Civil y Administrativo de los Tribunales Provinciales Populares y el Tribunal Supremo Popular, y a estos corresponde conocer de las cuestiones civiles que se susciten entre personas naturales o jurídicas siempre que al menos una de ellas sea cubana o entre personas naturales o jurídicas extranjeras con representación o domicilio en Cuba mientras que la litis no verse sobre bienes situados fuera del territorio nacional, así como asuntos sometidos contractualmente o por los tratados a la jurisdicción de los Tribunales cubanos. Hasta aquí tenemos un amplio marco de acción, pero los Órganos de Arbitraje Estatal primero y las Salas de lo Económico de los Tribunales Populares después y actualmente, han restado cuestiones a la jurisdicción civil. En tal sentido, el Decreto-Ley No. 223 de 15 de agosto del 2001, “De la jurisdicción y competencia de las Salas de lo Económico de los Tribunales Populares”, señala en el Artículo 1, apartado segundo, que corresponderá conocer a las Salas de lo Económico de los Tribunales Provinciales Populares “las demandas que se promuevan contra las personas naturales o jurídicas descritas en el apartado primero [que comentaremos más adelante] con motivo del incumplimiento de las regulaciones sobre la protección del medio ambiente y el uso racional de los recursos naturales, en el desarrollo de sus actividades productivas, comerciales o de servicios, ya sean promovidas las mismas por alguna de aquéllas o por la Fiscalía General de la República o el Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente, de conformidad con la legislación vigente.” Hemos de inferir que estas ‘regulaciones’ vulneradas dan lugar a la responsabilidad extracontractual, pues como habíamos dicho, los daños ambientales provocados por incumplimiento contractual se exigen por extensión en la demanda del perjudicado, supuesto que, entonces, queda incluido en el apartado primero del antedicho artículo, conforme al cual son de competencia de las Salas de lo Económico de los Tribunales Provinciales Populares “las demandas que se promuevan con motivo del incumplimiento, nulidad, rescisión o resolución de contratos económicos...” donde sean parte los sujetos que se describen. Ahora bien, ¿qué sucede con los daños causados por los sujetos del Derecho Económico que no estén derivados de ‘regulaciones’ específicas? Estos se incluyen, a nuestro juicio, dentro del apartado sexto del mismo artículo, que otorga el conocimiento de “las demandas que se promuevan contra las personas naturales o jurídicas anteriormente descritas, con motivo de los daños y perjuicios causados por éstas a terceros en el desarrollo de sus actividades productivas, comerciales o de servicios” a las Salas de lo Económico de los Tribunales Provinciales Populares, en franca ampliación de la responsabilidad extracontractual. De todo lo expuesto hasta ahora tenemos que los litigios ambientales promovidos por o contra las personas descritas en el apartado primero del artículo 1 del Decreto-Ley No. 223/2001, serán resueltos por la jurisdicción económica siempre que se deriven del desarrollo de sus actividades productivas, comerciales o de servicios, o la contratación económica; lo que no se incluya dentro de esa esfera se regirá por las disposiciones civiles comunes que sanciona la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral. Aquí es preciso señalar que de las cinco entrevistas realizadas a expertos, tres sostienen que la jurisdicción correcta debe ser la económica porque, en sentido general, los conflictos medioambientales afectan de modo directo o indirecto la estabilidad económica del país, mientras que los otros dos opinan que la jurisdicción va a estar determinada no sólo por la naturaleza del proceso y en tal

sentido habría que valorar cada caso, considerando uno de ellos que cualquiera (entre la civil y económica) es operante porque finalmente confluyen, y el otro, que en buena técnica debería ser la jurisdicción civil y administrativa la correcta, aunque por ley prevalezca la económica. Hechas estas consideraciones necesarias, pasemos a enumerar los sujetos del Derecho Económico que el Decreto-Ley 223/2001 sistematizó en su Artículo 1, apartado primero: a) Órganos, organismos, organizaciones superiores de dirección empresarial, empresas y demás entidades estatales [incluidas las Uniones de empresas]. Aquí parecen confluir todas las formas de organización empresarial estatal, pero nos asalta una duda por el vacío de la norma: ¿los conflictos que surjan con motivo del incumplimiento de contratos económicos en sentido general (o para ser más específicos a nuestros fines, que afecten al medio ambiente) entre las distintas dependencias de una Unión de Empresas, se resuelve por esta nueva vía o se seguirá solucionando por el Consejo de Dirección de la Unión, como plantea el párrafo tercero del Artículo 5 del Decreto-Ley No. 129 de 19 de agosto de 1991? Consideramos que esta última disposición legal no se opone al inciso referido y no ha sido derogada expresamente tampoco, por lo que conserva su vigencia.  b) Sociedades mercantiles y civiles de servicio y demás entidades privadas.  c) Instituciones financieras autorizadas a operar en el territorio nacional.  d) Organizaciones sociales y de masas, así como las entidades que les están subordinadas a éstas y a las organizaciones políticas. Interesante resulta la exclusión de las organizaciones políticas en sí como sujetos del Derecho Económico, mas estas ostentan personalidad jurídica según el Artículo 39 c) del Código Civil. ¿Querrá esto decir que se regirán entonces por la jurisdicción civil ordinaria las demandas que se establezcan contra ellas como presuntas responsables de los daños al medio ambiente en su actuación? No parece correcto, pero nada nos induce a pensar lo contrario.  e) Asociaciones y fundaciones.  f) Empresas mixtas y personas, tanto naturales como jurídicas extranjeras autorizadas a operar en el territorio nacional.  

g) Cooperativas de producción agropecuaria (CPA), cooperativas de crédito y servicio (CCS), unidades básicas de producción cooperativas (UBPC), o de cualquier otro tipo autorizadas por la ley.  h) Agricultores pequeños y otros poseedores de tierra autorizados a realizar actividades productivas o de comercio en sus relaciones con los sujetos a que se contraen los incisos anteriores.  i) Otras personas naturales o jurídicas a quienes la ley autoriza expresamente.Al respecto existe una discrepancia doctrinal en torno a la figura del cuentapropista que ha surgido en nuestro país. Aunque estas personas naturales ofrecen sus servicios a otras personas, tanto naturales como jurídicas para satisfacer sus necesidades individuales y representan una porción ínfima dentro de la economía nacional, no es menos cierto que tributan a ella. El problema está en determinar si sus contratos con las personas jurídicas ostentan el carácter de económicos. Por un lado, la Resolución No. 1/2000 del Banco Central de Cuba reconoce legítima la forma de pago a los cuentapropistas cuando presten un servicio a una entidad estatal, algo que les estaba prohibido a estas últimas, pero por otro no hay una disposición legal expresa que les dé la condición de sujetos del Derecho Económico en este tipo de relaciones. Por tanto, debemos considerar esta forma de contratación típicamente civil y a los cuentapropistas como personas naturales comunes. Una de las peculiaridades que ha caracterizado al Derecho Económico en Cuba es la escasa independencia procesal que sufre, teniendo poquísimos procedimientos autónomos y empleando, en lo pertinente, las disposiciones de la LPCAL. En el caso de los daños ambientales no existe tampoco una tramitación especial, por lo que deberá acogerse a las reglas del procedimiento civil. El 100% de los expertos entrevistados coincide en afirmar que las normas adjetivas civiles comunes satisfacen los requerimientos para establecer un proceso sobre la materia, aunque uno de ellos opina que los plazos previstos para los actos procesales deberían acortarse en estos supuestos. Partiendo de esta última idea, ¿cuál de los dos tipos de procesos aplicables (ordinario o sumario) sería el adecuado? El proceso ordinario suele ser muy garante y demostrativo, pero el sumario le gana en celeridad, cuestión que contribuye a la reparación de los peculiares daños ambientales en virtud de su significado social. Quizás debería implementarse una fórmula procesal nueva que aglutine los valores de ambos tipos de procesos, o como opina REY SANTOS, que se exploten también las modalidades del amparo en nuestra Ley de Trámites en orden a la agilidad que estos logran2[1]. Es de notar también que a la hora de valorar a qué Tribunal corresponde la reparación de los daños ambientales en caso de ventilarse por las vías civiles, éste no puede ser el Tribunal Municipal Popular en ningún supuesto, excepto que el resarcimiento sea constatado desde el primer momento en términos monetarios. Consideramos que el Tribunal competente por excelencia debe ser el Provincial atendiendo al Artículo 6, pleca 6) de la LPCAL, ya que la evaluación económica es precisamente uno de los objetivos a alcanzar en el proceso y éste no se encuentra, por ende, recogido en una disposición específica. 

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Otra reflexión se logra en el análisis del Artículo 72 de la Ley No. 81/97, donde se dice que “para asegurar los resultados de un proceso o para evitar que se siga causando un daño, se podrán solicitar y adoptar las medidas que franquea la legislación procesal vigente”. Hay que entender que las medidas cautelares son también tradicionales a las vías civiles comunes, por lo que no responden a las necesidades propias de la responsabilidad ambiental. Deberían valorarse algunos cambios que provean soluciones más adecuadas, por el énfasis que le da, sabiamente, la mencionada Ley. Por último, llama la atención la posibilidad que ofrece el Artículo 45 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, donde se concede al Tribunal las facultades de resolver sobre aspectos no planteados en las pretensiones, excepciones y escritos polémicos de las partes, que es lo usual en todos los ordenamientos jurídicos, siempre que se observen determinadas reglas: que los nuevos aspectos apreciados por el Tribunal sean consecuentes o estén íntimamente relacionados con las pretensiones originalmente deducidas; que los nuevos aspectos apreciados por el Tribunal se encuentren dentro del alcance de su competencia; y que antes de dictar sentencia, el Tribunal instruya a las partes de los nuevos aspectos que aprecie, concediéndoles un plazo no mayor de seis días para que hagan sus alegaciones y propongan las pruebas que estimen convenir a sus derechos. Estas prescripciones no son nada desestimables por la complejidad del daño ambiental y contribuirá a que nuestros Tribunales sean verdaderos estandartes en la protección al medio ambiente.  Conclusiones  En este primer acercamiento al tema de la responsabilidad jurídica civil derivada de los daños al medio ambiente pudimos llegar a varias conclusiones importantes: 1. Aunque la responsabilidad jurídica civil es una institución bastante bien tratada en el ordenamiento civil cubano, no es menos cierto que necesita de una adecuación cuando viene llamada a configurarse para lograr el resarcimiento de los daños ambientales, sobre todo porque la Ley No. 81/97, contentiva de la regulación específica de esta materia no es suficiente y las normas aplicables del Código Civil no se adaptan a los requerimientos reales de este tipo de daños, los que son ya un problema de toda la humanidad. 2. El daño ambiental es, en sí mismo, un elemento complejo y multifacético que atañe a todas las esferas de la sociedad e involucra a cada uno de sus sujetos a la postre, lo que constituye otra de las razones que demanda la reforma de la figura de la responsabilidad jurídica civil asociada a éste. 3. Resulta difícil en numerosas ocasiones probar la existencia del nexo causal entre el autor del daño y la víctima cuando aquél es inferido al medio ambiente, lo que obliga a buscar otras soluciones no-tradicionales por la insuficiencia legislativa que opera en el marco jurídico cubano, como el reconocimiento de la teoría de las probabilidades o el uso de las presunciones de causalidad, que conduzcan a un resarcimiento adecuado de este tipo de daños, puntualizando en la restricción del régimen de exenciones vigente de la responsabilidad jurídica civil, dotándolo de un nuevo alcance. 

4. Conviene que en la reparación de los daños ambientales se utilice un sistema de responsabilidad básicamente objetivo, como el que apunta con claridad nuestro Código Civil vigente en el caso de las actividades que generan riesgo, ya que es precisamente la ‘idea del riesgo’ la que redunda tanto en la prevención como en el resarcimiento de esta clase de daños. 5. Si bien prevalece la jurisdicción económica para resolver la mayoría de los conflictos ambientales según se plantea en el Decreto-Ley No. 223/01, atendiendo a la condición de las personas allí referidas que son las mayormente propensas a causar este tipo de daños por la naturaleza de las actividades que realizan, ello no obsta para que se determine en cada supuesto la jurisdicción aplicable, considerando los límites que supone el propio Decreto-Ley. 6. En la determinación de los sujetos pasivos o responsables radica otra de las vicisitudes en el tema de la reparación de los daños al medio ambiente, sobre todo porque en ocasiones son imposibles de fijar conforme a las reglas acostumbradas debiendo acudirse a otras variantes como el sistema de canalización, o el empleo de los fondos de indemnización conjunta como mecanismo de responsabilidad colectiva. Sin embargo, a la hora definir quiénes se encuentran legitimados para reclamar la reparación de los daños ambientales, nuestra Ley No. 81/97 sí resulta muy clara y directa. 7. Los mecanismos comunes de reparación de los daños necesitan ser revisados cuando estos son ocasionados al medio ambiente, ya que le resultan estrechos dada la magnitud conceptual y práctica de este último. Es muy útil en los momentos actuales la configuración de otras variantes reparadoras como el seguro de responsabilidad civil por daños ambientales, aún no instrumentado en nuestro país, y el empleo de los fondos de indemnización conjunta en virtud de su viabilidad de facto y su función garante.

Principio contaminador – pagador:

Según Mario Valls “es un principio de origen liberal, ya que trata de eliminar la practica de obtener ventajas comerciales externalizando el costo ambiental...

La antigua Comunidad Europea, que había hecho de la libre competencia el principio cardinal de su integración, advirtió que si la autoridad local permitía que una actividad desarrollada bajo su jurisdicción deteriorase el ambiente le estaba dando una ventaja económica que falsea esa libre competencia”.3[4]

De este modo nacía este principio tan útil entre otras cosas, a la conformación de un fondo de reparación. “Ya que implica la obligación de pagar siempre, aunque el perjudicado no lo pida, por la sola generación de un riesgo.

Por ello el pago debe ser anticipado o simultaneo con el daño, pero no posterior”.4[5] Sobre todo si se tiene en cuenta que el daño ambiental, aunque no sea advertido superficialmente se disipa con excesiva finalidad, escasa utilidad tendría un pago a, ya que tal vez para ese momento el daño no podría ser reparado o el pasivo ambiental seria mas que elevadísimo ( apréciese la extensión del daño que dio origen la fondo de Myramata.

Pero por todo esto el pago no puede ser entendido como una especie de servidumbre de contaminación, sino que por el contrario, por un lado el dinero seria utilizado para recomponer el predio afectado, por otro lado, mediante cánones y tasas se invita cordialmente a la empresa a reducir los daños generados ( no es justo que la misma se beneficie con la vulneración ilícita al neminem laedere, ya que el beneficio generado seria una especie de enriquecimiento injustificado, la empresa es quien debe asumir el riesgo provecho o empresario). Este principio imputa el costo social de la contaminación a quien la genera.

En el derecho norteamericano “se fijaron los niveles iniciales de limpieza para restituir la tierra a su nivel original antes de la contaminación. No obstante, dada la magnitud de la tierra contaminada, en los Estados Unidos, surgió otro enfoque que consiste en determinar en primer termino cual será el uso que se le otorgara a la tierra, con carácter previo a fijar las pautas a las que se deberá adecuar la limpieza de la zona contaminada. La decisión sobre el uso de la tierra debe ser adoptada por el gobierno local donde se encuentra dicha tierra”5[6].

Un fenómeno estudiado en los Estados Unidos, que puede ser extendido a todo el mundo, es que el sistema de responsabilidad genera elevadísimos costos, donde los mismos surgen originariamente de controversias entre las partes responsables respecto de la distribución de los costos entre si, y en asegundo lugar de las controversia por coberturas de seguros entre las partes responsables y sus aseguradoras y de la aseguradora con el propio asegurado. Las compañías de seguros suelen redactar sus pólizas cobrando elevadísimas primas.

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La existencia del Superfondo permiten que el Estado haga por si mismo la limpieza, cuando las partes potencialmente responsables no lo hagan y luego accionar contra ellas para recuperar la suma invertida.

No existe limite de tiempo en cuanto a los residuos depositados, y no puede probarse la existencia de culpa.

La responsabilidad es solidaria respecto de los propietarios, operadores, transportistas y generadores de residuos peligrosos. Al igual que en la ley 25612.

En Francia, por su parte, predomina también la imposición de tasas y contribuciones, no se paraliza la actividad industrial truncando proyectos en donde la comunidad se beneficie con la inversión, pero esto se compatibiliza con la recomposición, la reparación. En la misma intervienen tanto el Estado como un fondo colectivo. La indemnización implica los daños sufridos antes y después de la sentencia.

La fijación de una tasa o tributo es un ríspido tema político. Pero su imposición siempre es una acción positiva al ambiente, no pudiendo ser expropiatoria, ya que seria inconstitucional para quienes tengan un buen comportamiento ambiental, ya que estaría pagando un daño no generado por ello, sino que por un tercero, además el Estado los tendría que indemnizar por lo que no se conseguiría el fin recaudatorio propuesto, paralizándose además la economía, todos tendrían miedo a invertir en un país que no le genera sensación de seguridad jurídica ( cuestión a tener en cuenta sobre todo en nuestro país).

Con una tasa lo suficientemente alta la industria debe enfrentarse a adoptar paulatinamente tecnologías limpias o dedicarse a una actividad más rentable.

Si las tasas no son importantes, al menos brindara recursos para la conformación de fondos destinados a la reparación de actividades formativas y de represión.

En este sentido el Art. 49 de la ley 25612 establece que las multas que se perciban serán ingresadas como recursos de la autoridad de aplicación a los fines de la adquisición de material, medios de transporte, instrumental, material de análisis para la fiscalización de las actividades necesarias a la recomposición.

Por todo lo dicho, teniendo en cuenta las características del daño ambiental, la noción de reparación integral de la victima inocente, será un elemento muy útil a tal efecto la regulación de fondos que complementen la función indemnizatoria, que posibilite una rápida y eficaz reparación, resolviéndose además las cuestiones atinentes a la insolvencia del agente, aseguradora y los daños superiores a la póliza.

No incluiría la reparación del daño moral.

Como se adelanto anteriormente el fondo mencionado en el Art. 49de la ley 25612 es de implementación de políticas y no incluye expresamente la cuestión indemnizatoria, para la que hay que remitirse a los artículos 27 y 38

de la ley 25612 y traspolar un puente de oro, dado por una interpretación sistemática del Art. 28 de la ley 25675.

Para evitar toda esta especulación intelectual, hubiese sido mejor incluir expresamente un fondo que sirviera para los casos de causante desconocido o insolvente, evitando de este modo que la victima inocente quede sin reparación cuando no hay otros medios legales para obtener la indemnización.

Holanda fija un fondo para los casos fortuitos o de fuerza mayor.6[7] En Estados Unidos, el CERCLA actúa en forma subsidiaria y recompone los predios contaminados.7[8]

Los fondos pueden ser también complementarios, cuando indemnizan a la victima integralmente cuando el régimen de responsabilidad civil pone una limitación cuantitativa8[9]

Pueden ser de subrogación, cuando la victima reclama la reparación directamente al Fondo, y este a su vez adquiere los derechos y acciones que tenia la victima contra el responsable, recuperando de este modo lo pagado, en este sentido es un ejemplo el Fondo Holandés que prevé esta modalidad en el Art. 64 inc. 2 de la ley de contaminación atmosférica de 19729[10].

En cuanto a todo lo expuesto me permito concluir que seria positivo extender las finalidades del fondo mas allá de las funciones de recomposición definida por el Art. 1083 del Código Civil, esto es en virtud de una justicia distributiva proveer a la apropiada indemnización integral de la victima inocente.

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