Para Detmold el derecho es prctico (y, consecuentemente, razonamiento jurdico es razonamiento prctico). El razonamiento jurdico no intenta resolver un punto meramente terico, sino que debe el juez resolver el caso particular que se le presenta: la conclusin natural del razonamiento jurdico no es un estado de conocimiento, sino que una accin. Ahora, para entender la forma en que el derecho y la razn se relacionan (para entender la forma en que opera el derecho) se deben tener en cuenta cuatro procesos de determinacin legal [law-determining process]: (i) proceso de adjudicacin [adjudicatory process], que pretende decidir sobre un caso con referencia a normas; (ii) proceso consultivo [advisory process]; (iii) proceso interpretativo [interpretative process], que implica la especificacin de una norma, entendiendo que ni siquiera la norma ms detallada es equivalente a la decisin de un caso particular (pues sigue siendo 4 El ejemplo que Rawls ofrece es el del baseball: las reglas del baseball constituyen el juego. Sin ellas, puede verse que un individuo se deslice hacia un punto determinado de cierto terreno, pero no comprenderse que lo que est{ haciendo es stealing base. Por otro lado, un jugador no puede cuestionar las reglas del juego exigiendo cuatro strikes por parecerle que sera esta una mejor regla. universal); (iv) proceso legislativo [legislative process], que se separa de los otros tres, y ya no determina el derecho desde una base preexistente. Los primeros tres procesos de determinacin legal son procesos de razn, en el sentido de que la razn es intrnseca en ellos. Pero el cuarto proceso, en cambio, es uno que no tiene ninguna razn intrnseca a l. A diferencia de los tres primeros procesos, el cuarto (legislativo) no guarda relacin con la razn. El acto legislativo es un mero acto de voluntad5 . Lo fundamental en este punto es ver la distincin que, al respecto, se observa entre derecho pre-moderno y derecho moderno. En el primer caso, la mxima es la de aplicar lo que es razonable, mientras que en el segundo, es de aplicar lo que es razonable aplicar. En el derecho pre-moderno, la funcin legislativa y la judicial no estn separadas. Detmold intenta mostrar el rol que tena el Parlamento, y en algn sentido (volviendo al ejemplo de clases pasadas) ste funcionaba como funciona un almanaque: el acto del Parlamento pretenda ser uno de descripcin de lo razonable, por lo que los procesos de determinacin legal son de racionalidad intrnseca por su contenido, (previo a la declaracin de derecho). El juez mira la relacin entre las partes, y a partir de ella resuelve el caso; la relacin entre las partes viene cargada de normatividad. Pero lo que la ley pretende es crear (racionalidad extrnseca) tal normatividad; no pretende ser razonable. Ac est el punto de independencia del derecho. El derecho moderno no pretende declarar el derecho, pretende crearlo ex nihilo. Entonces Detmold muestra que hay una diferencia entre la definitividad y la infalibilidad de la norma. Que una norma sea definitiva quiere decir que no hay instancia superior que la pueda revisar, y as, que el poder del Parlamento sea absoluto quiere decir que es definitiva su decisin, pero no que sea infalible. Tal era la comprensin del rol del Parlamento en la pre-modernidad. Esa no es la comprensin moderna del rol del Parlamento. El Parlamento moderno es infalible en su acto de creacin: nadie puede quitarle al Parlamento su facultad creadora de derecho, porque la ley es pura voluntad del mismo. Lo que cuenta como derecho es lo que el Parlamento dice que cuenta como derecho, y no hay criterio de correccin alguno; no hay algo previo que permita constatar su correccin o incorreccin. Y esta comprensin del derecho pretende ser emancipadora; pretende darle ms libertad al pueblo6 . Actualmente, entonces, el Parlamento decide qu cuenta como derecho, ms all de su razonabilidad. El juez pre-moderno usa las reglas como simples resmenes de experiencias pasadas: tiene normas que son slo descripciones del mundo. Pero el rol del juez moderno no es el de decidir lo que es razonable; esa funcin queda exclusivamente entregada al Parlamento. Lo que tiene que decidir el juez moderno es qu es lo que es razonable aplicar. Y esa es la gran distancia entre el derecho pre-moderno y el derecho moderno: al juez no le cabe preguntarse si la institucin del castigo es razonable, sino que le corresponde preguntarse cmo es razonable aplicarla a un caso particular. El juez tiene una relacin intrnseca con la razn, dada por la ley. 5 Detmold dir en este punto que el contraste entre legislacin y los tres primeros procesos de determinacin legal es el contraste fundamental en filosofa poltica entre voluntad y razn. 6 As, Detmold sostiene que todo fascismo se construye en negar la distincin entre lo que es razonable y lo que es razonable aplicar: la libertad de las personas est{ sujeta a lo que el tirano considera que es razonable, mientras que en una democracia, son los Estados los que estn sujetos a lo que es razonable aplicar a los ciudadanos. Clase 7 (20/4) (arriba) 1.b. Sujeto natural, derecho natural: el derecho natural medieval Utilitarismo de regla y de acto Racionalidad intrnseca Racionalidad extrnseca Vaco de particularidad En el texto de Detmold hay dos elementos centrales que nos permiten entender la distincin entre derecho pre-moderno y derecho moderno. Primero, est la pregunta sobre si nos encontramos ante un orden natural o ante un orden artificial o ficticio. Para el derecho moderno, el orden es producto de una decisin (racionalidad extrnseca). Que algo cuente como ley no depende de la racionalidad de su contenido, sino que depende de qu es lo que cuenta como la voluntad del legislador. En el derecho pre-moderno, en cambio, la racionalidad es interna al mundo, a las cosas y a las partes. El juez (Parlamento) slo debe descubrir esta racionalidad, la armona que es previa y que existe en las relaciones. As, la primera idea fundamental que nace de esta racionalidad extrnseca, es que el orden es convencional: nace por la decisin de alguien (que, dependiendo del contexto, puede ser el pueblo o su monarca). Luego hay que notar cmo esto es esencial para la libertad: la nocin de orden artificial es el correlato perfecto de la libertad individual. Pero existe tambin una diferencia fundamental que notar entre un utilitarismo de acto (regla como resumen) y un utilitarismo de regla (regla como prctica). Conforme a este ltimo, la decisin de un caso particular es incorregible. En este sentido, Raz argumenta que el derecho rompe con la posibilidad de la pregunta sobre su eventual utilidad. As, en el tiempo uno el sujeto toma la decisin, y en el tiempo dos no puede corregir la misma. Si es que fuera posible en el tiempo dos revisar la decisin, entones diramos que la regla no vale nada (nos encontraramos frente a un caso de utilitarismo de acto). El problema de la reflexin de Raz es que confunde el rol del Parlamento con el de la Judicatura. Respecto del creador de las reglas, siempre existe la posibilidad de apelar al principio de utilidad. Por lo mismo, ste puede revisar su decisin conforme a dicho principio. Entonces, el punto no es si yo, respecto de mi decisin individual, puedo revisar mi decisin en el tiempo dos. Sin duda, eso no es problemtico. Lo que Detmold dice que ocurre respecto de la distincin de reglas es lo contrario: cuando estamos analizando la cuestin desde un utilitarismo de regla, la pregunta que no se responde an no es si es que X sujeto puede realizar A acto, sino que si ese acto A, vale tambin para el sujeto Y (si es que ese acto realizado por otro, vale para mi voluntad). Ese salto no lo puede llevar ninguna decisin posterior del sujeto X; la pregunta es si lo que el sujeto X estima razonable, es razonable para m. Este es el vaco de particularidad al que Detmold refiere. Esa es la distancia que se indica entre utilitarismo de regla y utilitarismo de acto. En el derecho pre-moderno, como no hay una distincin clara entre Parlamento y Judicatura, la cuestin no puede ser debatida (no existe distincin entre lo que es razonable y lo que es razonable aplicar el vaco de particularidad es invisible a ojos pre-modernos). As, si lo razonable es previo a la decisin del Parlamento, entonces lo razonable para el sujeto X ser tambin lo razonable para el sujeto Y. Pero en el derecho moderno el Parlamento se muestra en una situacin distinta: lo nico que amarra a la decisin es el precedente que, de todos modos, es enmendable. Aqu, la decisin del Parlamento no vale porque sea razonable, sino que vale por ser la decisin del Parlamento (definitividad). Nuevamente, la pregunta que queda por responder es si es que resulta razonable aplicar esa regla (que ahora vale por ser voluntad del Parlamento) a mi caso particular. Por muy especificada que est la norma, siempre es lgicamente posible que exista un caso que tenga alguna particularidad no especificada por ella; ni siquiera la norma ms detallada entrega consigo una decisin del caso particular. Siempre queda la pregunta por la aplicabilidad de esa regla a nuevos casos que se presenten. Ese es el espacio de particularidad que abre el derecho moderno y que hace posible un orden artificial que constituye el correlato perfecto de la libertad individual. La falta de este orden artificial es lo que genera la opresin. Clase 8 (23/4) (arriba) 1.b. Sujeto natural, derecho natural: el derecho natural medieval Vinculacin extrnseca e intrnseca entre derecho y razn Definitividad e infalibilidad La intencin de esta clase es revisar dos problemas: la vinculacin del derecho con la razn y la distincin entre definitividad e infalibilidad. Para responder al primer problema se recurre a la idea pre-moderna del derecho, donde lo jurdicamente correcto est dado de antemano a la accin humana: la sentencia judicial, el consejo del abogado y la interpretacin del parlamento meramente declaran que algo es el caso. Esa declaracin es vlida porque es correcta: descansa en su contenido intrnseco. En la comprensin pre-moderna la razonabilidad es una cuestin interna a la Ley. Por otro lado, la comprensin moderna del derecho en su expresin paradigmtica, la legislacin, no entiende que la ley que dicta es correcta porque es razonable: la ley, en tanto declaracin de voluntad, no puede ser incorrecta. La razonabilidad de la ley, en esta concepcin, depende de que el legislador acte con justicia: es externa a la ley misma. Para explicar la distincin a la que refiere el segundo problema se recurre al ya conocido ejemplo del almanaque: este no pretende fijar la posicin de las estrellas ni su descripcin la afecta en lo ms mnimo. Surgen dos interrogantes que deben ser distinguidas claramente. Primero, puede el resultado de ese ejercicio ser declarado no vinculante? Y, cul es el sentido del ejercicio? La primera pregunta hace mencin a una dimensin institucional: quin tiene competencia para decidir sobre el asunto? Porque el problema se muestra en esos casos en que el resultado del ejercicio del almanaque est equivocado pero que de todos modos se le trata como vlido. La solucin podra ser muy sencilla: cuando los capitanes noten el error, que ignoren el almanaque. A lo que el armador puede perfectamente responder trate al almanaque como si fuera infalible, porque es ms probable que usted se equivoque a que yo lo haga. Este problema es anlogo al de la jurisdiccin. Las preguntas debe la ley decirle al carabinero que, si a su juicio, la decisin del juez es equivocada o inconstitucional debe ignorarla? y qu es la jurisdiccin? deben ser claramente distinguidas. Si consideramos que la sentencia tiene una pretensin meramente declarativa (vinculacin interna) podramos decir como el juez no puede equivocarse y la sentencia es definitiva, tambin es infalible. Esto es un error. Para que la sentencia tenga una pretensin declarativa debe ser, en principio, falible, porque la sentencia no crea derecho. La definitividad prohbe la discusin ulterior; la infalibilidad (pregunta 1) identifica correctamente quin se encuentra en la mejor posicin para decidir. En ese sentido, la legislacin es infalible y definitiva: el parlamento se encuentra en mejor posicin para decidir qu va en inters de todos; el juez no puede discutir sobre sus decisiones. Esta configuracin institucional, en todo caso, se ha puesto en duda en el neo-constitucionalismo.