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CAPTULO 1

LOS ORGENES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO DEL

DERECHO DEL PODER AL DERECHO DE LOS CIUDADANOS

I. INTRODUCCIN

El Derecho Administrativo ha sido el Derecho del Poder: en el que las partes, slo

excepcionalmente estn en un plano de igualdad. La evolucin histrica del derecho

Administrativo ha estado ligada a la evolucin de quienes detentaban el poder poltico, ya que

gobernar exige siempre un ncleo comn de privilegios.

II. LOS ORGENES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL MARCO DE LA FORMACIN DEL ESTADO MODERNO

Hay dos tesis acerca del origen del Derecho Administrativo: una que hunde sus races en

lo ms profundo de la historia y otra que surge con la revolucin francesa. Y lo cierto es que

ambas explican parcialmente los orgenes del Derecho. Pero hay que distinguir entre el origen

histrico de las tcnicas del Derecho Administrativo y el cambio cualitativo que aportan los

principios de la Revolucin Francesa.

El Derecho Administrativo es el producto histrico del lugar que la Administracin ocupa

en el sistema poltico y en la sociedad, aquel y aquella estn histricamente al servicio del Poder.

Es a partir del ltimo tercio del sXX cuando surge una nueva etapa, la del Derecho

Administrativo como Derecho de los ciudadanos. Marsilio da Padova es el terico de la crisis del

universalismo teocrtico del medievo y postula la reconduccin de la Iglesia a su funcin

espiritual, concibe al Estado como complejo orgnico y funda la propia soberana en el pueblo.

Guillermo de Ockham mantiene una tesis pareja y considera que el imperio universal es el

instrumento capaz de garantizar la paz.

Niccolo Maquiavelli es el teorizador del Estado nacional y es la expresin de los valores

emergentes del Renacimiento, de la nueva moralidad burguesa. El absolutismo y el

mercantilismo, fundamentos bsicos del Estado moderno que radicar en el Prncipe. Una de las

ideas capitales de Jean Bodin es la de soberana, entendida como el poder absoluto y perpetuo

del propio Estado, de modo que el soberano ni est sometido a pactos ni depende de la ley. Esta

es la expresin del nuevo pensamiento absolutista que pone fin al pensamiento medieval. El

iusnaturalismo de Hugo Grocio se convierte en el origen de la crisis del absolutismo y del

mercantilismo, ligado al pensamiento liberal. Thomas Hobbes formular la necesidad de salir del

Estado primitivo y construir el Estado con base contractual, mediante la transferencia de los

propios derechos a favor del Estado, se trataba de controlar a los hombres y dirigir sus acciones

hacia el bien comn.

John Locke se opone a la monarqua absoluta y Robert Filmer establecer la exigencia de

pasar del Estado natural a la sociedad civil, que tiene como fin la conservacin de la propiedad y

que liga estrechamente a la libertad. Este autor que habla tambin de un Estado contractual

basado en la divisin de poderes. Montesquieu supone el triunfo de la ideologa liberal, se trata

de garantizar la libertad poltica, basada en un Estado constitucional que consagra la divisin de

poderes. Jean Jaques Rousseau es el precedente ilustrado de la revolucin francesa. Y pugnar la

libertad igualitaria basada en el mrito y la potenciacin social del individuo en que fundara la

Democracia, nueva antropologa del contrato social.

Alexis de Tocquevillle presentar la Revolucin Francesa como una continuacin del

Antiguo Rgimen, en su deseo de conciliar las ideas conservadoras con las liberales. Cierto es

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que las ideas revolucionarias, no pondrn en duda los privilegios de la Administracin. La

burguesa tratar de utilizarlos al servicio de sus ideas e intereses, como antes lo hicieran los

monarcas y la nobleza. As, la Revolucin Francesa alumbrar nuevos principios:

fundamentalmente, el principio de legalidad y el principio de divisin de poderes. Lo esencial es

que la Administracin se somete al derecho. Dialcticamente, la realizacin del principio de

legalidad va a requerir la divisin de poderes, que durante la Revolucin Francesa se concreta en

el fortalecimiento del Ejecutivo y la reduccin del poder de los Parlamentos judiciales, dejando a

la administracin exenta de control judicial, lo que paradjicamente, har emerger el Derecho

Administrativo: le rgime administratif que se corresponde con los intereses de la clase que

accede al poder.

En Espaa la organizacin administrativa moderna acontece con la Ilustracin, inspirada

en el absolutismo francs, con el advenimiento de los Borbones a la corona. Aqu el nacimiento

de la justicia administrativa pasar por varias vicisitudes y nuestra azarosa historia constitucional

nos alejar de la de nuestros vecinos, aproximndonos tan slo en la existencia de una

Administracin con privilegios. La Constitucin de Cdiz formulara el principio de unidad

jurisdiccional, pero las Cortes de Cdiz sern un hecho aislado en un siglo espaol polticamente

atormentado. Las ideas contrarrevolucionarias solo empiezan a decaer a la muerte de Fernando

VII y las ideas liberales sern frecuentemente ensombrecidas por el resurgimiento de la

ideologa conservadora. Los acontecimientos posteriores demostraran la incapacidad de plasmar

el principio de unidad jurisdiccional, postulado en la Constitucin de Cdiz. La jurisdiccin

administrativa nacer como una respuesta ante la incompetencia de la jurisdiccin ordinaria para

resolver los litigios en que era parte la Administracin y su caracterstica ser su aproximacin

constante a los postulados de la jurisdiccin ordinaria. As, el Derecho Administrativo ser el

resultado de la teora de los juristas hasta la Constitucin de 1978. Es a partir de aqu que se

puede hablar con propiedad de Estado de Derecho (trascendencia de la Constitucin para el

Derecho Administrativo de los ciudadanos).

III. LAS GRANDES LNEAS DEL PENSAMIENTO ADMINISTRATIVISTA

1. INTRODUCCIN

El pensamiento administrativista no es ajeno a las corrientes ideolgicas dominantes:

liberalismo versus conservadurismo, y ms tarde, versus socialismo. Ser el gran pacto

ideolgico entre liberalismo y socialismo el que de lugar al Estado social y democrtico de

Derecho.

2. PODER PBLICO Y SERVICIO PBLICO

Segn Hauriou, los elementos de toda institucin corporativa son:

1.La idea de la obra a realizar por un grupo social

2.El poder organizado puesto al servicio de esta idea para su realizacin

3.Las manifestaciones de comunin que se producen en el grupo social respecto de la idea

y su realizacin

As, la regla de derecho tiene un papel secundario en el conjunto del sistema jurdico. Lo

importante son los actores jurdicos, los individuos y las corporaciones. Estas son accin y

continuidad. Hauriou estima que todo sistema jurdico debe construirse sobre los cimientos de la

institucin. As conceptuar el derecho Administrativo como una reglamentacin de los poderes

de la Administracin (puissance publique), siempre en conflicto con los derechos de los

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particulares que son poderes privados. De esta perspectiva, el servicio pblico es uno de los

procedimientos ms eficaces que emplean las Administraciones para cumplir sus misiones.

Duguit plantea la idea de service public como toda actividad cuyo cumplimiento debe ser

asegurado, regulado y controlado por los gobernantes para la realizacin y el desarrollo de la

interdependencia social y porque es de tal naturaleza que no puede ser realizada completamente

sino por la intervencin de la fuerza del Estado. As, para definicin de la doctrina francesa del

Derecho Administrativo sern fundamentales las ideas del Poder pblico y del Servicio pblico

as como la distincin entre actos de autoridad y actos de gestin. Tambin es importante

comprender su carcter extremadamente contingente que depende en gran medida de la posicin

que ocupe la Administracin en el sistema poltico. La distincin entre actos de autoridad y actos

de gestin, supone que la Administracin est presente en la realidad, en ocasiones, mediante

actos revestidos de poder, privilegiados en relacin con los destinatarios de los actos y, en otras

ocasiones, la Administracin se relaciona con los operadores jurdicos en un marco jurdico

igualitario. Sin embargo, salvo excepciones, no ser posible aislar actos de gestin en que no

exista la huella del imperium. Hariou caracteriza el Derecho Administrativo a travs de tres

razonamientos:

1) Existe una desigualdad de las partes a diferencia de lo que sucede en el Derecho privado, las Administraciones tienen sobre los administrados pouvoirs de puissance

publique, poderes sujetos a controles, ordenados a la realizacin del bien pblico

2) Deriva de esa puissance publique el ejercicio de derechos o de la Administracin y de los recursos contenciosos, esto es, el privilegio de la accin directa, de la accin

ejecutoria, y la instrumentacin de la jurisdiccin contenciosa administrativa

3) Derecho excepcional, frente al Derecho comn que es un derecho igualitario

Se entiende los servicios pblicos como la nueva actividad de la Administracin para la

satisfaccin del inters general, idea que proviene del liberalismo de principios de siglo. Y la

Escuela de Burdeos hablar del Derecho Administrativo como Derecho de los servicios pblicos.

A partir de los aos 50 del sXX se aprecia en Francia un intento de explicar a travs de un nico

criterio el Derecho Administrativo y una actitud pluralista.

3. ORDENAMIENTO JURDICO Y ANLISIS ARTICULADO DE LA REALIDAD ADMINISTRATIVA Y CONSTITUCIONAL

G. Romagnosi interpreta el Derecho Administrativo como una disciplina abierta, con un

estilo casustico exegetas- contra V.E. Orlando. Este periodo se caracteriza por dos notas: la preponderancia en el uso y la influencia de la doctrina francesa, as como el inters por la

historia, la poltica e incluso la literatura. Pero a finales del sXIX habr un cambio radical con el

estatalismo y la prevalencia de la influencia romntico-reaccionaria. El Estado ser el centro del

sistema, de l se derivarn los derechos individuales, se criticarn las tendencias igualitarias, y la

idea misma de soberana popular (introduccin del mtodo jurdico de Savigny).

La renovacin de los estudios de Derecho pblico viene de Sicilia, con V.E. Orlando.

Dos motivos predominan en este autor. El primero, de carcter poltico, consiste en el rechazo

del intrusismo de factores filosficos, polticos, histricos y sociolgicos en el estudio y

orientacin del Derecho Administrativo. El segundo criterio, metodolgico, concibe el Derecho

pblico como sistema de principios jurdicos sistemticamente coordinados (mtodo jurdico

constructivo). Los verdaderos problemas son la idea de la personalidad jurdica del Estado y la

idea de los derechos pblicos subjetivos. Romano formular su teora de la institucin, segn la

cual el Derecho es sobre todo organizacin, institucin y toda institucin es un ordenamiento

jurdico. Segn Giannini la realidad administrativo-constitucional del mundo contemporneo no

admite generalizaciones, sino que reclama unos anlisis articulados y califica a la

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Administraciones Pblicas como una de las cosas ms imperfectas que existen por su esencial

contradiccin; son poderosas e inertes. Este es el drama del Estado contemporneo. Giannini

habla de una serie de tendencias:

- las Administraciones del Estado tienden a adquirir una importancia propia, en comparacin con el Gobierno, ste pierde poder, representatividad y

responsabilidad. Tendencia universal

- los grupos que se organizan en el Estado comunidad tienden a institucionalizarse en entes que no slo ejercen actividades administrativas sino que sustraen

actividad del Estado. Tendencia generalizada en la sociedad occidental: la

aparicin del fenmeno participativo y el incremento del corporativismo

- la actividad administrativa apunta a las formas procedimentales a la jurisdiccionalizacin-

- el Derecho Administrativo, como normativa pblica de carcter autoritario, tiende a reducirse y las zonas que abandona son ocupadas de nuevo por el Derecho

privado.

- La conexin entre derecho administrativo y derecho constitucional tiende a hacerse ms fuerte.

- Las zonas procesal y jurisdiccional del derecho administrativo tienden a confluir en el derecho procesal civil.

4. ADMINISTRACIN INTERVENCIONISTA VERSUS ADMINISTRACIN PRETATARIA

La doctrina alemana es la que ms ha contribuido a la ciencia de la polica, precedente del

Derecho Administrativo. Para Otto Mayer el Derecho Administrativo es el relativo a la

Administracin, que es la actividad del Estado para la realizacin de sus fines bajo su orden

jurdico, exceptuada la justicia. Ernst Forsthoff explicar que las funciones tradicionales de la

Administracin frente al individuo han configurado lo que denomina una Administracin

intervencionista, junto a la que se ha organizado una nueva sistemtica del Derecho

Administrativo: Administracin prestataria, que debe adoptar toda una serie de disposiciones

para posibilitar la existencia individual; en la Administracin prestataria se mezclan elementos

de Derecho pblico y Derecho privado. El Derecho administrativo alemn se constituy

primordialmente sobre la base de los aspectos intervencionistas del mismo. De modo que la

Administracin prestataria apenas posee tcnicas propias.

Forsthoff revisa el acto administrativo, que afecta a los motivos de impugnacin en va de

recurso porque este puede ser interpuesto por todo aquel que haya sido lesionado en sus

derechos; y llama la atencin sobre las relaciones de supremaca general y especial de O. Mayer.

Desde la perspectiva de los actos que son recurribles ante lo contencioso-administrativo, la

doctrina alemana va a constituir dentro de las relaciones de supremaca especial, lo que

denomina acto interno que sera recurrible ante los Tribunales: las llamadas relaciones

fundamentales o relaciones funcionales. Sin embargo, no contempla la incidencia concreta que

tienen los derechos fundamentales en las relaciones de supremaca especial y el considerable

incremento del peso especfico participativo de los sindicatos y grupos organizados de intereses

hace que la relacin dicotmica supremaca especial supremaca general sea una relacin en crisis. Forsthoff tambin trata la distincin entre discrecionalidad y conceptos jurdicos

indeterminados. En el razonamiento jurdico se interfiere cada vez con mayor frecuencia el

razonamiento cientfico o tcnico hasta convertirse este en decisivo.

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5. DE LA CIENCIA DE LA POLICA A LA CIENCIA NEUTRAL DE LA GENERACIN DE LA REVISTA DE ADMINISTRACIN PBLICA

No hemos tenido en Espaa un pensamiento jurdico-pblico autnomo y relevante ms

all de nuestras fronteras. Se han recibido las corrientes de pensamiento de Francia, Italia,

Alemania y, en las ltimas dcadas, de los anglosajones. La azarosa historia poltica de Espala

del sXIX y de los 75 primeros aos del sXX har incomparable el caso espaol al de nuestros

vecinos occidentales. Durante el rgimen franquista, se produjo un esfuerzo de camuflaje del

sistema poltico mediante la superposicin de un Derecho Administrativo de corte europeo, sobre

un sistema en el que faltaban los ms elementales principios del Estado de Derecho. As, se

puede sintetizar la historia del derecho Administrativo espaol en cuatro etapas: la ciencia de la

polica, los constitucionalistas, la generacin de la Revista de Administracin Pblica y la etapa

constitucional.

Los autores de la Revista de Administracin Pblica harn un enorme esfuerzo de

modernizacin de nuestra legislacin, doctrina y jurisprudencia desde el rgimen poltico

imperante. A esta generacin puede considerarse desde dos pticos: como responsable del

maquillaje de un rgimen autoritario y de que arraigue entre la caracterizacin del Derecho

Administrativo como un Derecho al margen de la poltica, y a veces pretendidamente por encima

de sta; o como la generacin que ide en nuestro pas un Derecho Administrativo que se

anticip a las transformaciones democrticas tradas por la Constitucin de 1978. En cualquier

caso, el Derecho Administrativo como neutralista o burocrtico al margen del rgimen poltico,

no tiene sentido. El derecho administrativo al servicio de la poltica o del poder. Los intentos de

descubrir lo esencial del Derecho administrativo de esta generacin sirven para seguir su propia

historia, conocer la evolucin de la Administracin y su papel en el mundo occidental. Porque la

bsqueda de los esencia, en una materia extraordinariamente sensible al acontecer social, pone

en evidencia la ideologa predominante en cada etapa histrica.

6. TRES VISIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Sin embargo, se producen algunas aportaciones valiosas durante el franquismo. As, la

opinin de R. Martn Mateo arranca de un dato histrico: el cambio de las circunstancias

econmicas, polticas y sociales acaecido sobre todo a partir de la primera Guerra Mundial. Su

posicin parte desde una perspectiva metodolgica, del rechazo a admitir que la comprensin del

Derecho Administrativo pueda tener lugar alrededor de un solo principio y definir al Derecho

Administrativo como Derecho que regula el ejercicio de las actividades dirigidas a finalidades de

inters pblico, para cuya consecucin del Ordenamiento concede potestades singulares.

Comentamos algunos elementos de la definicin. Derecho que regula el ejercicio de actividades,

esto es, operaciones con trascendencia exterior: actividad normadora, decisiones particulares,

actos jurdicos y actos materiales. Es discrecional, ya que dichas actividades se ordenan al

inters pblico, cuya satisfaccin aunque inherente no es exclusiva de la Administracin, ni

exige un rgimen jurdico de Derecho pblico, sino que puede obtenerse mediante instrumentos

y tcnicas de Derecho privado. Las potestades singulares son requisito necesario para que

podamos afirmar que la Administracin acte con arreglo a tcnicas de Derecho Administrativo,

pero por ello no debe interpretarse en el sentido de que siempre deban ser actuadas sino en la

posibilidad de que lo sean. Y concedidas por el ordenamiento remite a la posicin subordinada

de la Administracin en relacin a los rganos titulares de la soberana, compatible con a

concepcin de derecho estatutario. Posteriormente, Martn Mateo modular esta definicin

aadindole el concepto de eficacia, positivizando as el derecho Administrativo.

J.L.Meiln Gil sostendr que el Derecho Administrativo es una solucin de compromiso

cambiante segn las situaciones: es el resultado de una serie de tensiones; tensin entre las

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prerrogativas de la Administracin y las garantas del particular. La tensin entre unidad y

especialidad se traduce en la remisin a la tensin entre centralizacin y fuerzas centrfugas y

entre unidad legislativa y excepciones a la misma. Y habla de la tensin entre los principios

tericos y las exigencias prcticas, que llevan a procedimientos indirectos. Es la perspectiva

procesal versus la perspectiva substantiva: el punto de partida de la realidad jurdica o de la

realidad de la Administracin que entraa el planteamiento del Derecho administrativo versus la

ciencia de la Administracin. Al primero lo caracterizan tres notas: como Derecho comn, por

ser su campo de accin los intereses colectivos, y por el carcter subordinado de la

Administracin como titular de la gestin de esos intereses que le hacen plantearse los lmites de

la titularidad de la Administracin pblica.

La identificacin del Derecho Administrativo y del Derecho de la Administracin lleva a

equvocos. Una cosa es la necesidad de la presencia de la Administracin para la existencia del

Derecho Administrativo y otra es reducir esa presencia a algunas de sus posibles

manifestaciones, en concreto a la integracin a la integracin en el complejo orgnico de la

Administracin o a la institucin concesional. La conclusin es que pueden existir intereses

colectivos gestionados fuera de la Administracin, que haran posible un Derecho

Administrativo en mbitos en que no estara presente aquella (Derecho Administrativo sindical).

As, para Meiln la caracterizacin del Derecho Administrativo debe hacerse primariamente en

los intereses colectivos y slo secundariamente en la Administracin personificada. Concluye

definiendo el Derecho Administrativo como el Derecho comn relativo a la regulacin y gestin

subordinada de intereses colectivos.

Alejandro Nieto estudia el mito liberal del Derecho como emanacin de la comunidad social y de su pretendida aplicacin real y viva por parte de los Tribunales, para concluir que el

Derecho objetivo, slo es fruto de una parte de la comunidad social, la parte de l que a ella le

interesa. Especial importancia tienen los sectores del ordenamiento que no se aplican, que

caracterizan al sistema normativo y no precisamente el proceso jurdico en que se concreta aqul.

En el sXIX la burguesa determinar la aparicin de los Tribunales como defensores de la

propiedad y la libertad, convirtiendo el Derecho Administrativo en el Derecho para la defensa de

los intereses individuales. A juicio de Nieto, en la mayora de los pases occidentales se ha

escogido la va del Estado social de Derecho como superacin de la miseria del liberalismo, pero

entre nosotros este planteamiento se elude, haciendo gravitar el Derecho Administrativo en el

inters pblico, interpretado por el grupo de expertos que maneja el poder, dando la menor

intervencin posible a los ciudadanos, que sern meros administrados frente a la tradicin liberal

que postula que la Administracin es peligrosa y hay que controlar, pero igualmente se trata de

una falacia (no ciudadanos, estatus de clientes).

La organizacin de los intereses sociales no es bipolar, esto es, intereses individuales

versus intereses pblicos, sino que hay que tener en cuenta los intereses colectivos, aquellos que

afectan a una comunidad o grupo concreto, la vocacin del Derecho Administrativo moderno

consiste en asegurar la realizacin de los intereses colectivos, sin ceder por ello un paso en la

defensa de los derechos individuales.

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IV. EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO DERECHO INSTRUMENTAL VERSUS LA HUIDA DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO

2. EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO DERECHO

INSTRUMENTAL. LOS PRINCIPIOS COMO PARMETROS

VERTEBRADORES

El Derecho Administrativo es un derecho instrumental, el Derecho es o integra, en todas

sus manifestaciones, tcnicas instrumentales. El Derecho Administrativo tiene la peculiaridad de

ser una categora histrica; conjunto de tcnicas jurdicas y organizativas que han ido fraguando,

acumulndose, transformndose o desechndose a lo largo del tiempo, como resultado del

ejercicio de poderes privilegiados, en el marco del poder ejecutivo, para la realizacin de los

intereses generales. Este carcter instrumental exige que el Derecho Administrativo est

protegido por principios, en nuestro caso la Carta Magna, que orientan y limitan el ejercicio del

poder.

2.1. Igualdad de las partes en el proceso y contingencia de la Jurisdiccin

Contencioso-Administrativa

Los principios de unidad jurisdiccional y plenitud de la garanta jurisdiccional,

entendidos de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y Constitucional, deben

significar que las jurisdicciones especiales tan slo son posibles en la medida en que respondan a

un criterio funcional de la Jurisdiccin, pero en caso alguno pueden ser cauces para que la

garanta jurisdiccional no sea plena, o para que la tutela de los derechos e intereses legtimos no

sea efectiva. Los principios de sumisin de la Administracin a la Ley y al Derecho y de unidad

jurisdiccional excluirn las jurisdicciones especiales o privilegiadas a favor de la

Administracin, y la constitucin otorgar a la Ley Orgnica del Poder Judicial una total

autonoma para la organizacin de juzgados y tribunales sin atender a ningn tipo de orden

jurisdiccional previo.

2.2. La utilizacin por la Administracin de personificaciones privadas: la primaca

del inters general

La Constitucin no predetermina la exigencia de que la Administracin utilice el Derecho

Administrativo. El nico principio relevante que se deduce de la Constitucin es el de

sometimiento pleno de las Administraciones pblicas a la Ley y al Derecho. As, la ley podr

vincular la organizacin o la actuacin de la Administracin a unas u otras leyes, con

independencia de la calificacin que de las mismas se deduzca (administrativas, laborales,

mercantiles, etc.). No obstante, algunos califican la utilizacin del Derecho privado por la

Administracin como huida del Derecho o, incluso, fraude. Caso de los Contratos del Sector

Pblico. En este caso hablaramos de ilegalidad con lo que seran los Tribunales los encargados

de depurar dicha situacin. De modo que es el inters general el que debe presidir la actuacin

de las Administraciones pblicas a cuyo fin stas deben utilizar el o los instrumentos adecuados.

El Derecho Administrativo queda as reducido a su naturaleza instrumental.

2.3. Las tcnicas jurdico-privadas y la bsqueda de la eficiencia

La eficacia aplicada a la realizacin de los intereses generales es sin duda una de las

causas principales de que la Administracin haya tenido que recurrir a otras tcnicas jurdicas y

organizativas, algo que ha ocurrido desde la Edad Media.

Cuando la realizacin de los intereses generales exige actual desde los privilegios o desde

especficas garantas para los ciudadanos, el legislador creer potestades y tcnicas a las que

denominamos Derecho Administrativo. Pero, donde la realizacin de los intereses generales no

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exija ni privilegios ni garantas, la Administracin podr utilizar el Derecho que sea ms apto

para alcanzar de modo eficaz dicho intereses generales (civil, mercantil, laboral, etc.).

3. LA IMPOSIBLE RESERVA CONSTITUCONAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

La tesis de la huida del Derecho Administrativo interpreta que la Constitucin espaola

crea una reserva de Derecho Administrativo que sacralizan unas determinadas tcnicas jurdicas

y organizativas que, slo ellas, sera el Derecho Administrativo, de modo que en consecuencia,

toda utilizacin por la Administracin de tcnicas que no sean las prefijadas se considera una

huida del Derecho que vulnera la Constitucin. Sin embargo, la Constitucin se refiere

expresamente como tipos de Derechos: al Estatal, al de las Comunidades Autnomas y al

Internacional. As como a las legislaciones: civil, mercantil, penitenciaria, procesal y otras

especificas. De modo que la Constitucin en ningn caso hace referencia expresa al Derecho

Administrativo o a la legislacin administrativa. Lo que si explicita la Constitucin es que para

alcanzar la realizacin de los intereses general es preciso el Derecho. Y lo que s establece son

los principios y las misiones que deben regir el Derecho de la Administracin y la actuacin de

sta, a saber: del inters general, de sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, de eficacia, de

jerarqua, de mrito y capacidad, etc. As, la utilizacin de uno u otro tipo de Derecho vendr

determinado por las misiones que se encomiendan a la Administracin. Nos remite as la

Constitucin al Derecho Administrativo instrumental y contingente en el que son posibles varias

versiones del mismo; se habra convertido en Derecho de los ciudadanos, que desbordara a su

precedente el Derecho del poder.

4. EL DERECHO ADMINISTRATIVO DE LOS CIUDADANOS

Nuestro texto constitucional, que no deja de ser un texto moderado, contiene clusulas

suficientes para afrontar una profunda reforma del Derecho Administrativo y de la

Administracin; es una norma abierta, que permite y permitira en el futuro introducir

considerables innovaciones en nuestro ordenamiento jurdico, en particular la clusula de

transformacin.

En la Constitucin se encuentran las bases para un diseo de la Administracin que en el

cumplimiento de sus fines deber ser conforme a los principios de eficacia, jerarqua,

descentralizacin, desconcentracin y coordinacin y perfila un modelo de funcin pblica

basado, entre otros, en los pilares del mrito y capacidad y la neutralidad del funcionario.

Asimismo, prev la participacin de los ciudadanos, directamente o mediante asociaciones. Por

otro lado, produce una consagracin efectiva de los derechos fundamentales y ha trazado un

original modelo de Estado autonmico.

Sera equivocado la bsqueda de un criterio nico y la desautorizacin del resto, para

caracterizar a la Administracin y el Derecho Administrativo. La concepcin pluralista que

considera que la Administracin y el Derecho Administrativo deben comprenderse como

acumulativos, en el sentido de que ha ido integrando y desechando tcnicas y organizaciones

propias y ajenas, heterogneas e incluso contradictorias, cuyo hilo conductor ha sido y sigue

siendo el de lo que conviene a los intereses y fines que persigue el Estado en su conjunto en casa

etapa histrica.

El resultado despus de ms de treinta aos despus de la promulgacin de la

Constitucin, es escasamente brillante. La supervivencia del grueso de la legislacin

administrativa de la era de Franco es una muestra de incapacidad. Han sido factores

dinamizadores de nuestro ordenamiento el desarrollo de los derechos fundamentales y libertades

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pblicas, la construccin del Estado autonmico y la incorporacin de Espaa a la UE. Pero

estos factores no han bastado para corregir las graves deficiencias del mismo, ms que huida del

Derecho Administrativo es ste el que est huyendo de la realidad y mostrndose incapaz de

cumplir su funcin.

V. LOS CONFINES DE LO PBLICO

Hasta dnde deben llegar los poderes pblicos y cules son sus lmites en el marco de

sus competencias? Todo parece indicar que los confines exteriores de lo pblico son en extremo

difusos y dbiles. Comparando el conjunto de nuestras tcnicas jurdicas de derecho pblico con

las del sector privado se observa que, el sector privado, permeable a cualquier avance, ha

revolucionado la estructura empresarial y se incorporan innovaciones constantemente en los

modos de operar. Por contraste, el inmovilismo y la rigidez de nuestra organizacin

administrativa y la precariedad de instrumentos para actuar presiden el sector pblico (Ej

administracin de justicia).

No parece dudoso que los lmites externos de lo pblico tienen una relacin directa con

las tcnicas jurdicas disponibles, Si las Administraciones no tienen un prestigio que derive de

sus tcnicas organizativas y operativas y de la calidad de los empleados pblicos, no se puede

reprochar que se escoja el modelo privado para prestar servicios, si lo que debe presidir dicha

eleccin es, precisamente, la ms eficaz prestacin del servicio. La UE puede dar la clave para

comprender cules van a ser los confines de lo pblico en el nuevo siglo. Lo pblico

probablemente alcanzar aspectos ms substanciales de carcter estratgico (poltica monetaria).

Es la paradoja del final del siglo: los polticos democrticos no confan en ellos mismos y

derivan a los burcratas la toma de las decisiones ms importantes para los ciudadanos. Por otra

parte, se apreciara que la Administracin abandona las tcnicas prestacionales generalizadas en

la segunda mitad del s.XX; estaramos ante un proceso de devolucin o desregulacin, slo que

precedido de una hper regulacin normativa que limita a mrgenes cada vez ms estrechos la

autonoma de la voluntad con invocacin de los viejos y los nuevos principios.

Esa nueva Administracin no es ya una Administracin polica, exclusivamente

reguladora del trfico jurdico, sino que regula, que supervisa y que garantiza a la sociedad el

funcionamiento del completo sistema jurdico, econmico y social. Pero la posicin de la

Administracin es puramente contingente. La intervencin de la Administracin en la sociedad

deber conjugar el respeto y el desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades

pblicas y la solidaridad con los nuevos principios de la eficacia, la eficiencia y la

competitividad.

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