PARTE I – HISTORIA DE LA CONSTITUCION DE ROMA.

I. ROMA EN LA HISTORIA DE LA HUMANIDAD.

I.1.1. LAS REVOLUCIONES CULTURALES.

Existen tres revoluciones culturales, entendiendo por revolución cultural a las modificaciones sustanciales de la relación del hombre con la naturaleza. Una primera revolución la constituye el paso del hombre del paleolítico al neolítico; la segunda es la revolución urbana y la tercera es la revolución industrial. Para algunos autores nos encontramos inmersos en la revolución de las comunicaciones.Así aparece el derecho como consecuencia de haberse alcanzado cierto gado de desarrollo social y político.Las normas que el derecho impone para regular las conductas humanas muchas veces tienden a prohibir a aquellas que surgen naturalmente como reacción instintiva. Así cuando alguien nos hace daño naturalmente vamos a tener deseos de vengarnos, pero va a ser el derecho el que nos va a hacer actuar antinaturalmente limitando nuestra reacción al mero resarcimiento.

I.1.2. PRIMERA REVOLUCION; DEL PALEOLITICO AL NEOLITICO.

El hombre del paleolítico es un ser salvaje, un mero depredador, vive de la caza, la pesca y de la recolección de frutos. Su actividad cultural esta basada en la búsqueda y modificación de los elementos que le proporciona la naturaleza, con los que construye hachas, mazas y lanzas.La primera revolución consistirá en que este recolector de frutos, habrá de convertirse en un productor de alimentos.¿Por qué el hombre pudo haber cambiado su forma de ser frente a la naturaleza? Los cambios climáticos deben haber producido importantes modificaciones en el hábitat, por Ej. los cambios climáticos deben haber producido variaciones importantes, por Ej. donde antes había desiertos ahora hay llanuras fértiles y donde había bosques ahora hay desiertos. Entonces el hombre al verse limitado para proveerse de alimentos, tuvo que agudizar su ingenio, lo que lo llevo a descubrir la agricultura y la ganadería. ¿Pero cual de estos dos habrá conocido primero? No se sabe si fue la ganadería, cuando comienzo a llevar a los animales cerca de su casa para ir cortándolos de a poco y tener siempre carne fresca y con poco trabajo; o si fue la agricultura cuando comenzó a cuidar retoños y a transplantarlos.En el caso de la ganadería, el hombre comenzó a llevar a los animales a pie hasta lugar donde debían ser carneados, entonces para que no escaparan debió construir corrales y alimentarlos. Entonces con el pisoteo de los animales la tierra se debe haber agrietado, la cual debe haber si sembrada por las semillas que venían en el alimento, la cual debió haber sido abonada con el detrito de los animales, lo que debe haber llevado a una rápida germinación.Este proceso convirtió al hombre en un dominador de la ganadería y de la agricultura y en un colaborador directo de la naturaleza en la producción de alimentos.

Consecuencias:a) Abundancia alimentaria: los alimentos han dejado de ser escasos, por lo que el hombre puede alimentarse mejor y así prolonga su vida y sus funciones vitales.

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b) Explosión demográfica: madres mas sanas y mejor alimentadas, tiene hijos mas sanos y fuertes. En consecuencia hay menos mortalidad infantil. Por otra parte, los hijos son muy deseados porque desde pequeños pueden cumplir con tareas sencillas.c) Paulatina sedentarizacion: las parcelas explotadas obligan al hombre ha abandonar sus practicas de perseguir al ganado y recolectar frutos. Ahora se ve compelido a quedarse cerca de sus corrales y de sus animales, con lo que construye casas cada vez más fuertes.El agotamiento de los suelos por los cultivos intensivos, llevan al hombre a realizar obras de riego.d) Aparición del concepto de exclusividad en el usufructo: el hombre del paleolítico goza de la naturaleza porque la tiene al alcance de la mano, pero el hombre del neolítico siente que los bienes le son propios porque fue él el que los creo. Así comienza a excluir a los demás grupos humanos del goce de los bienes y acentúa la idea de lo mío. Esta claro que hablamos de usufructo y no de propiedad, y cuando nos referimos a mío, queremos decir de todo el grupo, ya que no existía la individualidad.e) Aparición del concepto de soberanía: los bienes comunes (obras de riego, corrales, etc.) son defendidos por los miembros del grupo que cumplen con esa tarea. Así los bienes pasan a ser un objeto de defensa y de cuidado, y de deseo por los demás.

Todas estas consecuencias hacen que el hombre haya logrado derribar las vallas de la escasez, estacionalidad y migración de alimentos, por lo que puede afirmarse que la primera revolución le permitió al hombre apoderase de la tierra, vencer a las demás especies y valorizar el trabajo como fuente de vida y bienestar.

I.1.3. SITUACION PREVIA A LA REVOLUCION URBANA: LAS GENS.

El hombre del neolítico termina organizado en grupos numerosos de parentesco. Los miembros de estos grupos se conocían entre si y a su vez se reconocían como integrantes del mismo. La economía de producción agropecuaria era cerrada, pero esto no impedía que mantuvieran relaciones con otros grupos, lo que llevo a una especie de comercio de trueque.Estos grupos reciben diversos nombres, clanes, tribus, gens, genos, etc., pero los más importantes que dieron origen a Roma son las gens.Las gens constituían en tiempos anteriores a la fundación de Roma, un grupo humano primordial, de unidad económica, militar, religiosa y jurídica, que ejercía soberanía sobre un territorio; integrado por personas que descendían o creían descender de un antepasado mítico común y que estaban sometidos a la jefatura vitalicia de uno de sus miembros que recibía el nombre de pater.

a) Grupo humano primordial: se entiende por tal al grupo fuera del cual la vida era imposible, solo se podía existir dentro del grupo y quien estuviera fuera, podía convertirse en paria, caer en esclavitud o morir.b) Unidad económica: esta radicaba en un régimen de autoabasteciendo y en el usufructo común de un territorio propio. No existía el concepto de propiedad privada, ni familiar, sino el des usufructo común sobre un territorio sobre el que se ejercía soberanía.c) Unidad militar: cada gens constituía su propio sistema de defensa bajo las ordenes del pater. Las guerras obligaban a las gens a realizar alianzas con otras gens, pero esto no modificaba ni la autonomía, ni la independencia de cada una.

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d) Unidad religiosa: consistía en la realización de ritos y cultos religiosos privativos de cada gens dedicados a ese antepasado del cual descendían.e) Unidad Jurídica: cada gens constituía un todo jurídico. La personalidad jurídica reposaba en la gens y no sobre sus miembros. La ofensa a un miembro de la gens era tomada como una ofensa hacia todo el grupo y la sanción recaía no sobre el individuo, sino sobre la gens. La gens respondí por la conducta de sus miembros.f) Ejercicio de la soberanía: el territorio de cada gens no solo abarcaba la casa-habitación de sus miembros, sino también los predios donde cultivaban y pastaban el ganado. Para que la soberanía fuera efectiva el territorio debía ser pequeño debido a la cantidad limitada de miembros.g) Antepasado común: los miembros de cada gens creían descender de un antepasado común. En la realidad es déficit saber si de verdad descendían de ese antepasado e incluso si existió. Pero lo importante es que ese personaje constituía un referente histórico y cultural que daba su nombre e identificaba a cada gens.h) Jefatura: los miembros de cada gens estaban subordinados a uno de sus integrantes llamado pater. A la muerte del pater, la jefatura debe haber sido suplida por quién era su ayudante mas cercano. El pater no era el dueño de la gens, era como un gerente con poder amplísimos y que abarcaba los campos de la actividad cultural y política.

CLIENTS

En torno a las gens se comenzaron a forma otras agrupaciones que recibían protección de aquellas y se les dio el nombre de clients. Los clients a cambio de la defensa y de los predios que las gens les daban para cultivar, debían prestar asistencia bélica y económica. Cuanto mas grande fuera la clientela de una gens, más poderosa y respetada era. Los clients gozaban de plena libertad y podían abandonar la protección de la gens bajo su propio riesgo, pero tenían un limitación que era que jamás podían llegar a ser parte de las gens.

I.1.4. LA REVOLUCION URBANA. MODELO ORIENTAL Y OCCIDENTAL. MODELO ROMANO.

La revolución urbana consistirá en que estos grupos parentales van abandonando su aislacionismo y se unen a una unidad política mayor que termina absorbiéndolos y haciéndolos desaparecer. Como consecuencia del fin del autoabasteciendo y con la aparición de la división y especialización del trabajo, se produce la revolución urbana.

Consecuencias:a) Aparición del concepto de propiedad exclusiva: lo que en Roma se llamaba dominio, era entendido como un usufructo de la comunidad parental. Nadie cultivaba su propio lote, sino una parcela de territorio de la comunidad, por lo que los frutos que obtenía no eran del labrador sino del grupo. A partir de la revolución urbana cada uno es dueño del lote que cultiva y de los frutos obtenidos; y los que producen bienes no agropecuarios son dueños de los medios de producción y de su producción.b) Aparecen excedentes de diversos bienes: debido a la especialización y división del trabajo aumenta el rendimiento y por ende la producción, con lo cual hay sobrantes de diversos bienes, que son guardados en depósitos, lo que va a dar el origen de la riqueza material.

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c) Diferencias sociales: la sociedad se va dividiendo en grupos de personas según el grado de riqueza de cada uno y del uso que hacen de ella, ya que los ricos no tienen que emplear todo su tiempo para ganarse el sustento.d) Descendencia por vía paterna: la revolución urbana instaura la necesidad de determinar con exactitud la paternidad de los hijos, con el fin de que sucedan a sus padres en la propiedad de los bienes. Así cada mujer solo mantendría relaciones sexuales con un solo hombre; lo que va a dar origen al matrimonio romano. Ese tipo de relación daba certeza absoluta de la paternidad y aseguraba la continuidad en el dominio de los bienes.e) Aparición de sectores no productivos: la división y especialización del trabajo y la acumulación de excedentes, hacen surgir nuevos sectores que subsisten sin producir bienes, como los sacerdotes, los guerreros, astrónomos, astrólogos y pedagogos en general. Estos sectores si bien no participaban en la producción de bienes, cumplían con una tarea muy importante para la sociedad.f) Escritura: la necesidad de llevar registros de los bienes y de las actividades comerciales hace que surja la escritura. La existencia de la escritura nos permite conocer la cultura de esa época. Cuando se habla de prehistoria se menciona a aquella parte de la historia, en la que por no existir la escritura, los fenómenos sociales deben ser inferidos de fuentes diversas que muchas veces son contradictorias.g) Derecho: cuando los hombres dejan de pertenecer a un grupo parental, se convierte en un ser responsable de sus actos y pasible de ser sancionado por sus conductas antijurídicas. En el neolítico la sanción recaía sobre el grupo, pero a partir de la revolución urbana cada individuo es titular de derechos y obligaciones. Por otra parte aparece una nueva serie de organismos sociales encargados de determinar que conductas son antijurídicas, que sanción se promete a cada conducta y quien aplica la sanción.Con la revolución urbana aparece el derecho tal cual lo conocemos hoy: un sistema de prohibiciones de conductas bajo la amenaza de una sanción por parte de la autoridad a quien incurra en ellas.

Así como la revolución del neolítico le permitió al hombre derribar las barreras de la escasez de alimentos, la revolución urbana le permitió derribar la valla de la memoria. Pudo entonces transmitir conocimientos técnicos y científicos: regular su esfuerzo físico, pensar y filosofar, se convirtió en un ser social.La revolución urbana se divide entre dos modelos: modelo de revolución oriental y occidental.

MODELO DE REVOLUCION ORIENTAL

Llamamos modelo de revolución oriental al que se da cuando los grupos parentales son absorbidos por un sistema teocrático, de gran extensión territorial, absoluto, monárquico, autocrático, hereditario y con economía basada en la obra publica.Dentro de este modelo de revolución oriental encontramos a las civilizaciones sumeria y mesopotámica, seguidas por la egipcia y la hebrea.Lapieza Elli le adjudica especial importancia para que se produzca la revolución a la característica de valle aluvional que posee el Nilo y las similares de la Mesopotamia.¿Por que en estas zonas? Porque en ellas se darían las circunstancias y tendencias hacia la cultura urbana. En primer termino, tenemos allí estabilidad y desarrollo de la epónima del neolítico. En segundo término se produce el proceso de desertización que hace cada vez más árida la

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región. El valle igualmente va a seguir dando las mejores condiciones, pero para su mejor aprovechamiento es necesario realizar obres de canalización, avenamiento y endicamiento. Y en tercer término tenemos un aspecto negativo que es la falta de los minerales más aptos y de sustancias valiosas. Pero por el contrario esto debería ser algo positivo, para crear excedentes de diversos bienes y para ir abandonando el autoabastecimiento.Los grupos parentales acorralados en el valle del Nilo viven pendientes de sus crecidas, por lo que para defenderse realizan obras de canalización, pero para que sean efectivas deben ser coordinadas en todo el valle. Estas obras son supervisadas por grupos mas poderos, en cuya cúspide se encuentra el monarca. Terminada la canalización del Nilo, el sistema requiere que se realicen otras obras públicas como los templos y las pirámides.El gobierno en el modelo de revolución urbana oriental es ejercido por un dios (Faraón en Egipto) o por sacerdotes de Dios (Israel).El monarca es señor y dueño de todo el territorio y de los habitantes de el. No debe dar explicaciones a nadie por sus actos y va a detentar el poder hasta que abdique voluntariamente o muera.

MODELO DE REVOLUCION OCCIDENTAL

Aparece en Grecia, las islas del Mar Egeo y en Italia, un modelo de revolución urbana que se conoce con el nombre de polis (Grecia), Civitas (Roma) y ciudad-estado (castellano).Ciudad-Estado: es una comunidad de hombres libres que se autogobiernan, residentes en un territorio autoabastecíente, alrededor de un centro cívico, donde funcionan los organismos de política y de cultura.Cuando nos referimos a una comunidad de hombres libres que se autogobiernan tenemos que aclarar que no todos los hombres pertenecían a esa comunidad y que no todos eran iguales. Por Ej. un patricio no era igual a un plebeyo; un señor feudal no era igual a un siervo de la gleba y un ciudadano no era igual a un peregrino.En las poleis convivían los hombres libres que se autogobernaban, con otros grupos que no pertenecían a la poleis, pero que eran subordinados o permitidos.Esta desigualdad fue siendo mitigada por un paulatino proceso de homogenización, que en Grecia llevo casi hasta hacerla desaparecer.El territorio de estas poleis no debía ser muy extenso, no podía ser más grande de lo que le cuesta a un ciudadano dirigirse a pie en pocas horas hasta el centro cívico.Así las tendencias expansionistas o imperialistas de una poleis debían concertarse mediante pactos con las poleis que podían caer dentro de su orbita de hegemonía, las que conservando su gobierno en lo interno, en lo externo estarían sujetas a la política de la poleis dominante. Así resultaban las confederaciones como la del Peloponeso liderada por Esparta y la de Délos liderada por Atenas.

Entre el modelo oriental y el occidental hay diferencias que permiten establecer que se trata de dos modelos de revolución que tuvieron su significado propio.Si se habla de oriente, se piensa en un sistema de centralización del gobierno, ejercicio absoluto del poder, subordinación por parte de los habitantes para con el monarca, pautas de convivencia severas y resistencia al cambio.Si se habla de occidente, se piensa en un sistema en el cual el poder esta dividido, existe un campo amplio de libertades, gobernantes que se hacen cargo de sus gestiones, circulación periódica de gobernantes y gran movilización social.

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MODELO ROMANO

La ciudad de Roma comienza siendo un modelo de revolución occidental y termino desarrollando un modelo oriental.Roma es una ciudad-estado constituida por poblaciones provenientes del Asia Central. Paso por una federación de grupos pre-cívicos (gens) a someterse a un monarca común (Rex) que luego será desplazado por la aristocracia (patricios) que luego será reemplazado por quienes detentan el poder económico (timocracia).Es decir, Roma fue una polis indoeuropea con instituciones similares a las griegas y luego degenero en un gigantesco imperio.

I.2. ORIGENES DE LA CIVITAS ROMA

I.2.1. HISTORIA LEGENDARIA DE LA FUNDACION DE ROMA.

I.2.2. CUADRO POLITICO-SOCIAL DEL LACIO.

El Lacio es el valle por el cual corre el río Tíber.Roma es una ciudad-estado integrada por poblaciones provenientes del Asia-Central. Estas poblaciones, llamadas indoeuropeas, se dirigían al mediterráneo en busca de mejores condiciones de vida y climas más benignos. Estas poblaciones no constituían una raza, sino un conjunto de pueblo que hablaban lenguas provenientes de una lengua común previa.Así llegan a lo que hoy es Italia a partir del siglo XV a.c. y en oleadas hasta el siglo IX a.C. los latinos, sabinos, venetos, yapigos y galos.También llegan a Italia, otra población pero que no es de origen indoeuropea, que son los etruscos, cuya procedencia resulta difícil.Hacia el siglo IX a.C. el cuadro podía definirse asi: en Grecia aqueos y dorios, en Italia latinos, sabinos, venetos, yapigos y etruscos y en el norte de Italia y Francia los galos.Estos pueblos aun no habían ingresado en lo que es la revolución urbana y aun vivían en gens.Roma se encuentra ubicada en el valle del río Tíber, en la zona de Lazio, al oeste de la cadena montañosa de los Apeninos. El territorio ubicado al noroeste del río Tíber estaba poblado por los etruscos y en la margen izquierda del río se encontraban los latinos y sabinos. Sobre esa margen del río existe una olla circuncidada por montes y recostada sobre el río, que en ese lugar tenia unas islas que hacían que el agua circulara con mayor velocidad permitiendo realizar desvíos destinados a consumo o riego.Los etruscos dominaban la zona de Campania, donde tenían plantaciones. Para ir de Etruria a Campania lo hacían por mar, pero muchas veces lo hacían por tierra, lo que motivo a las gens latinas y sabinas a apartarse del camino de los etruscos y formar sus fortificaciones en la cima de las montañas, debido a las tropelías de los etruscos.Los etruscos al encontrarse con un enemigo cada vez mayor, decidieron dejar de atacarlos y empezó a comerciar con ellos.En cuanto a la fundación de la Civitas romana, puede decirse que lo fue con la primera fortificación en el Monte Palatino; con el cinescismo de las moradas o con la influencia del dominio y desarrollo etrusco. Pero desde el punto de vista de la ciudad-estado no existe un momento fundacional, sino un largo proceso de formación. Para que exista la ciudad-estado, es necesario que los individuos hayan perdido toda conexión con las gens y que haya aparecido una autoridad por sobre estas. Recién cuando se consolida el

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sistema de gobierno integrado por el rex, el senado y los comicios, podemos decir que ha nacido Roma.

I.2.3. LAS TRES TRIBUS ROMANAS.

Cuando se habla de tribus, se hace referencia tanto a las tribus étnicas (latinos, sabinos y etruscos) como a la división territorial que hizo Servio Tulio.Latinos y sabinos eran de origen indoeuropeo, mientras que los etruscos no se conoce su origen.Entre latinos y sabinos existían diferencias de carácter ceremonial, por Ej. mientras que los latinos incineraban los cadáveres, los sabinos inhumaban. También debieron existir diferencias idiomáticas y religiosas.

I.2.4. LOS ETRUSCOS. SU INFLUENCIA.

Su influencia en el desarrollo posterior de la Civitas romana es fundamental, ya que agrega un ingrediente ajeno a lo que es la mentalidad indoeuropea, lo que explica como una poleis como Roma, con instituciones similares a Grecia, termina degenerando en un imperio.Los etruscos dominaron a los romano, hasta que todos se integraron en una sola unidad política. Inclusive hay un acuerdo en afirmar q los tres últimos reyes fueron etruscos.Los etruscos eran una población mucho más fuerte que latinos y sabino. Dominaban el hierro y tenían una organización política y militar superior a la de los romanos.

I.2.5. TEORIAS DIVERSAS SOBRE EL ORIGEN DE PATRICIOS Y PLEBEYOS.

a) Teorías basadas en la historia legendaria: los patricios eran los sucesores de los 100 senadores designados por Rómulo.b) Teorías basadas en el proceso político nacional: 1-los patricios eran los descendientes de los indoeuropeos, mientras que los plebeyos eran los descendientes de los pueblos que habitaban previamente la región. 2-los patricios eran los descendientes de los latinos, mientras que los descendientes de sabinos eran plebeyos. 3-los descendientes de los etruscos eran patricios, mientras que los de los indoeuropeos eran plebeyos.c) Teorías basadas en condiciones sociales: los descendientes de los miembros de las gens eran patricios, mientras que los descendientes de los clients eran plebeyos.d) Teorías basadas en el proceso militar: los descendientes de los primitivos romanos son patricios, mientras que los descendientes de lo pueblos sometidos son plebeyos.

Diferencias:*Patricios y plebeyos no habitaban los mismos barrios de Roma.* Patricios y plebeyos no tenían los mismos dioses (Juno, Júpiter y Minerva los patricios; Ceres, Liber y Libera los plebeyos)*Los plebeyos tenían inferior condición cívica y social.*Los plebeyos eran un grupo numéricamente mayoritario ya estaban abiertos a incorporaciones, los patricios no.

Teoría mixta: los patricios eran descendientes de los primitivos romanos y los plebeyos fueron poblaciones desarraigadas y establecidas en las afueras de Roma, para poder ser

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controladas, y los hombres que se incorporaban a Roma lo hacian en calidad de plebeyos.

I.2.6. PERIODIZACION DE LA HISTORIA DE ROMA.

A la historia de Roma Lapieza Elli la divide en cuatro etapas: 1-Ciudad quiritaria, 2-Respublica, 3-Principado y 4-Dominado.En la Ciudad quiritaria el poder residía en los patres del senado y no en los reyes. Por eso es que hace terminar esta etapa, no con la caída del Rex Tarquino el Soberbio en el año 509 a.C., sino cuando queda asegurada la incorporación de los plebeyos a las magistraturas superiores en el año 367 a.C.La Respublica comienza con la integración patricio-plebeya y termina con la asunción de la suma del poder público por parte de Augusto (27 a.C.)En el Principado el poder lo ejerce un ciudadano igual a los demás y solo el principal entre iguales.En el Dominado a partir de la asunción de Diocleciano, el poder ya no reside en un ciudadano igual a los demás, sino en el emperador que es el señor y que gobierna sobre sus súbditos, culminando así el proceso de orientalizacion del sistema político de Roma.A esta división cuatripartita, Lapieza Elli la hace coincidir con una división de la historia del derecho romano en Arcaico (Ciudad-quiritaria). Pre-clásico (Respublica), Clásico (Primcipado) y Post-clásico (Dominado).Quedaría entonces propuesta la siguiente división:a) Primera etapa: formación del derecho romano que abarca desde la fundación de Roma (751 a.C.) hasta la muerte de Justiniano (565 d.C.) y se subdivide en periodo del derecho arcaico (751 a.C. hasta 367 a.C.); del derecho pre-clásico (hasta el 27 a.C.); derecho clásico (hasta 285 d.C.); de recopilación y fijación del derecho romano (hasta 565 d.C.)b) Segunda etapa: vida ulterior del derecho romano desde la muerte de Justiniano hasta la obra de la escuela de los comentaristas (fines del siglo XIV)c) Tercera etapa: vigencia europea del derecho romano desde la aparición de la escuela de humanistas hasta la sanción del código civil alemán (1900).d) Cuarta etapa: derecho romano actual desde que se dejo de usar como derecho objetivo hasta nuestros días, en que sirve de común denominador jurídico y cultural para la mayoría de los pueblos de la tierra.

I.3. LA MONARQUIA. HISTORIA POLITICA Y CONSTITUCIONAL.

La monarquía comienza con la fundación de Roma en el año 753 a.C. y finaliza con la derrota de Traquino el Soberbio en el año 509 a..C. Una posición tradicional señala ese año como el comienzo de la republica.Lapieza Elli sostiene que para que pueda considerarse que existe Respublica, no basta solo con la caída de la monarquía, sino que deben producirse: 1-la integración en un plano de igualdad social, política y jurídica de patricios y plebeyos, 2-que se constituya el populus como órgano activo de la Civitas en su carácter comicial y 3-que se regularice el ejercicio del imperium del Rex en el régimen de dos cónsules y con respectivo derecho de veto (intercessio).Estos cambios recién se consolidan hacia el año 367 a.C.

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I.3.1. EL REX. PODERES Y CARACTERISTICAS.

Al Rex correspondía la jefatura militar y política y era el representante de la comunidad ante los dioses. Dirigía la vida religiosa y tenia a su cargo la acción política y representaba a la federación el exterior.La subsistencia de la autonomía de las gens, impedía la ingerencia del Rex en sus problemas internos.A través de los auspicia, interpretaba fuerzas mágicas y religiosas.

Poderes del Rex:1) Es el supremo sacerdote de la comunidad: tiene los auspicia y dirige los sacra. Como sumo sacerdote es el intérprete de los dioses.2) Nombra a los sacerdotes y auxiliares del poder real.3) Dirige la defensa y comanda las fuerzas militares. La suprema dirección de las guerras y la organización de la defensa son de su competencia.4) Representa a la comunidad en su relación con otros estados: declara la guerra, acuerda la paz y alianzas con otros pueblos.5) Mantiene el orden interno y tiene uso de la coercitio.6) Organiza la Civitas.7) Distribuye el ager publicus.8) Es el intérprete del derecho, señala la norma jurídica aplicable.9) Tiene funciones jurisdiccionales, se encuentra a su cargo la represión penal de los delitos que afecten las relaciones con la divinidad, la paz y la seguridad del Estado, tales como el parricidium y el perduellio.

Características de la monarquía:1) Vitalicia e irresponsable: como el Rex detenta el cargo hasta su muerte, no debe rendir cuantas de sus actos.2) Monocratica: el Rex no tiene colegas, pero tiene colaboradores.3) Sagrada: todo ataque contra el Rex, es considerado un sacrilegio.4) Probablemente no hereditaria: muerto el Rex, los auspicios volvían a los patres del senado, quienes elegían a uno de entre ellos para que ejerciera el imperium con el nombre de interés, que luego entregaba a otro pater y así sucesivamente, hasta que el interés de turno proponía un nuevo Rex. El interregnum seria así una forma de gobierno de transición. Si este Rex era aceptado, recibía la lex curiata del imperio.La tesis del profesor Catalano sostiene que el poder del Rex provenía de los patres, del populus y de Iuppiter.

I.3.2. EL IMPERIUM.

El poder del Rex consistía en el imperium o suprema autoridad civil y militar, fundada en el derecho del Rex para determinar por medio del auspicium, cual era la voluntad de los dioses, como el era el único que conocía la voluntad de los dioses, era su voluntad la que se cumplía. El símbolo de esa suprema autoridad, que daba al Rex poder de vida o muerte, era un hacha doble insertada en un haz de varas. El Rex iba precedido por seis o doce de estas hachas llevadas por sus ayudantes llamados lictores.El imperium era un tipo de poder especial que tenia el Rex y que luego tuvieron los principales magistrados de la respublica.Según la concepción tradicional el imperium era un poder soberano, unitario, originario e ilimitado.

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*Soberano: por ser superior, estaba por encima de cualquier otro.*Unitario: porque se lo concibe sin escisiones. El imperium no se concibe como la suma de atribuciones, sino como un poder en bloque.*Originario: encuentra su razón de ser en las instituciones de la monarquía o de la magistratura, ya que los comicios intervienen en su elección pero no le confieren un mandato.*Ilimitado: porque es absoluto.Otras teorías sostienen que al poder sacerdotal del Rex latino-sabino y de comando militar del rey etrusco, se habrían ido sumando funciones conferidas por el ordenamiento de la Civitas.Sobre el origen o fundamento del imperium hay dos posiciones. Una de ellas lo considera originario, pues tiene en si mismo su propio fundamento de legitimidad y la otra postura lo hace nacer y depender de necesidades de defensa, de orden y de culto que han conformado un poder ilimitado, en el caso de Roma, a costa de la autonomía de los grupos gentilicios debido a la intervención etrusca.

LOS DISTINTOS REYES

Armando Torrent considera que existieron dos fases en el monarquía romana: una fase latino-sabina, representada por los cuatro primeros reyes: Rómulo, Numa Pompilio, Tulio Hostilio y Anco Marcio; y una fase etrusca representado por los últimos tres reyes: Tarquino el Antiguo (Prisco), Servio Tulio y Tarquino el Soberbio.Rómulo, de origen latino, es el primer Rex de Roma y fue el quien organizo el senado como órgano consultivo de la autoridad del monarca y fijo el numero de senadores en cien. También estableció las bases de la asamblea popular: los comicios curiados.A la muerte de Rómulo, le sucedió un sabino, Numa Pompilio, a quien se le atribuye lo relacionado a la religión y el haber creado los primeros colegios sacerdotales.Muerto Numa Pompilio, un latino, Tulio Hostilio, se convirtió en el tercer monarca. Fue un Rex salvaje y guerrero, a quien se le atribuye la destrucción del Alba Longa.El cuarto Rex fue sabino, Anco Marcio, quien hizo construir el puerto de Ostia, para una población que no tenía barcos.Después de la muerte de Anco Marcio, fue elegido un etrusco, Tarquino el Antiguo. Restauro las murallas de la ciudad e hizo la cloaca máxima. Gobernó sin consultar al senado, ni al pueblo.Servio Tulio fue el sexto monarca, muerto Traquino el Antiguo. Fue un rey adorado por el pueblo. A el se debe la restructuración de la asamblea popular, los comicios. Muere asesinado por Tarquino el Soberbio.Tarquino el Soberbio fue el séptimo y ultimo Rex. Fue un gobernante no querido por el pueblo y nunca consulto al senado, ni a los comicios. El reinado de Tarquino el Soberbio finaliza con la revuelta popular encabezada por Junio Bruto y tarquino Colatino, quienes lo expulsan de la ciudad. Esta revuelta se origina en un conflicto político del Rex con el patriciado.

COLABORADORES DEL REX

*Praefectus urbis: que reemplazaba al Rex, en caso de ausencia temporal en Roma.*Duoviri perduellionis: encargados de la instrucción del proceso y de la ejecución de la sentencia en los casos de alta traición.*Dos questores parricidii: eran los encargados de la investigación del delito de parricidio (asesinato de un pater familia)

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*Tribunis celerum: comandaban la caballería.*Magíster populi (jefe del ejercito) o el praetor (el que marcha al frente) o los tribuni militum (tribunos de los soldados) eran puestos al frente del ejercito por el Rex.

Algunas teorías sostienen que el Rex delegaba el poder militar en un magíster populi, asistido por un magíster equitum o en un praetor o en un tribuni militum.

I.3.3. EL SENADO EN LA MONARQUIA.

El senado en la primera parte del periodo monárquico estaba integrado por los jefes de las gentes y era el representante de la soberanía de los grupos cuya federación había constituido Roma.Era un consejo de asesores del Rex. Eran designados por el Rex, de allí su denominación de patres conscripti.En un principio habría estado constituido por 100 miembros, y luego por 300 (100 por cada tribu romuliana), a partir de Tarquino el Antiguo, cuando se admitió a los patres minorum gentium.Si bien el nombramiento de senadores era competencia del Rex, debía estar basado en ciertas tradiciones consuetudinarias.Los senadores eran titulares de los auspicia (privilegio de interpretar el sentir de la divinidad con respecto a los acontecimientos y en consecuencia, a futuras conductas humanas) y de la auctoritas (capacidad de dar sanción ritual a los actos). Algunas funciones religiosas eran compartidas con el Rex.Los patricios integrantes del senado, controlaban la vida política y aseguraban la continuidad constitucional por medio del interregnum.La función consultiva del senado no obligaba con sus decisiones al rey, ni este estaba obligado a pedir su parecer. En la practica, el senada hacia de oído en cuestiones de política exterior, y el rey no se apartaba del parecer senatorial.Al acentuarse las tendencias unitarias del estado, el senado habría tenido un peso político inferior, y es probable que el Rex comenzara a ejercer un derecho de seleccionar a otros paterfamilias, que serian incorporados al senado, como integrantes de la Civitas.Con la desaparición del poder monárquico, el senado volvió a tener primacía en el poder, hasta que sufrió la concurrencia del populus.

I.3.4. LOS COLEGIOS SACERDOTALES.

Los colegios sacerdotales se originaron en el ordenamiento gentilicio y federativo, y con el rey conformaban el poder religioso. Actuaban como intermediarios entre los dioses y el Rex. Los colegios sacerdotales estaban conformados por patricios.

a) Colegio de los augures: era el depositario de la doctrina de los auspicios y augurios. Un principio fundamental del derecho publico romano imponía al Rex y a los magistrados, el ejercicio de los auspicia ante de tomar decisiones.Los augures asesoraban al Rex y a los magistrados en su interpretación de los auspicios o augurios, por medio de los cuales la divinidad manifestaba su buena o mala disposición ante un quehacer comunitario: una elección, la inauguración de un templo, la iniciación de una batalla, etc. Los auspicios se realizaban mediante la lectura de un pedazo de cielo (templum) o la consideración del comportamiento de las aves (el vuelo hacia la derecha o hacia la izquierda, el apetito de los pollos). Los haruspices

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intervenían para examinar e interpretar las entrañas de los animales, luego de un sacrificio.b) Colegio de los pontífices: los pontífices eran los custodios e intérpretes de la tradición. Aconsejaban al rey sobre asuntos de ritual y eran guardianes del fas y del ius. En un principio tutelaban intereses político-religiosos del patriciado.Este colegio estaba precedido por el pontifex maximus y tenia una amplia esfera de acción:*la asistencia a todos los sacrificios llevados a cabo por el rey o por los magistrados, así como la supervisión sobre todos los sacra públicos y privados.*redactaban el calendario religiosos de la comunidad, señalando la sucesión de dies fasti (días hábiles) at nefasti (feriados).*llevaban registro de los acontecimientos y conservaban los archivos religiosos.*presidían los comicios curiados, para la declaración de testamentos y para formalizar las adrogaciones.*respondían a las consultas sobre problemas jurídicos, preparaban y asesoraban sobre actos jurídicos a realizarse y en caso de conflicto, indicaban que acción se debía intentar.c) Colegio de los feciales: se encargaban de los aspectos ceremoniales y religiosos, de los límites territoriales y todo lo relacionado con las relaciones internacionales, la declaración de la guerra, la concertación de la paz y la fijación de límites.d) Los flamines mayores: en número de tres. Se encargaban del culto de la antigua triada capitolina. Cada uno supervisaba el culto de un dios particular. Oficiaban en la ceremonia nupcial de la confarreatio. Para ser flamine se siguió exigiendo en época republicana, haber sido engendrado en nupcias concertadas mediante la ceremonia de la confarreatio.e) Los salii o danzantes: invocaban al dios Marte con danzas sagradas, a las que iban armados.f) Los luperci o hermandad del lobo: corrían alrededor del pomerium (limites sagrados de la ciudad) y de ese modo ahuyentaban los malos espíritus y aseguraban la fertilidad de las mujeres y de los rebaños.

I.3.5. DIVISION TERRITORIAL DE LA CIUDAD. LAS CUATRO TRIBUS.

Se le atribuye a Servio Tulio, la división de la población en tribus, reforma orientada a incluir a los pobladores que no estaban encuadrados en las gentes. Esta organización barrial daría a la plebe su primera estructura para la lucha política con el patriciado.Esta reforma habría tenido pr objeto la percepción de los tributos a favor del estado por parte de los tribuni aerarii, antiguos magistrados de las tribus. Primeramente habría creado las cuatro tribus domiciliarias urbanas, en lo que los ciudadanos estaban agrupados de acuerdo con su domicilio. El territorio urbano comprendía todo el pomerium y habría formado parte de las cuatro tribus denominadas urbanas (la suburbana, palatina, esquilina y collina).Posteriormente mediante una reforma del año 304 a.C. que creo las tribus rusticas, el criterio de pertenencia a las tribus fue el de la propiedad fundiaria, por lo que los ciudadanos eran inscriptos en el distrito rural en el cual estaban ubicados sus fundos. Los que carecían de tierras, eran inscriptos en alguna de las cuatro tribus urbanas. Con el cambio de criterio de pertenencia, los pobre y obreros que vivían en la ciudad, solo contaban en los comicios tribados con los cuatro votos de las tribus urbanas, mientras que los ricos, que tenían propiedades en el campo, votaban en las tribus rusticas y constituían la mayoría.

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Al principio del periodo republicano las tribus ya totalizaban 25 (4 urbanas y 21 rusticas) y su numero se elevo a treinta y cinco para el año 241 a.C.Desde esa fecha en adelante, las ampliaciones del ager romanus se encuadraran administrativamente dentro de esas treinta y cinco tribus.

I.3.6. CONFLICTO POLITICO DEL REX CON LOS PATRICIOS. EL FIN DE LA MONARQUIA.

El alzamiento contra Traquino el Soberbio fue una reacción de los patricios contra el poder del Rex.El derrocamiento del Rex no represento un cambio radical en la constitución de Roma. El cargo del Rex no desapareció del todo: quedo reducido a funciones religiosas (Rex sacrorum).Los poderes y atribuciones que había tenido el Rex, fueron controlados por la aristocracia patricia luego del derrocamiento de Tarquino el Soberbio. El patriciado confió esas funciones, a miembros se su propia clase en forma de temporarias y distintas magistraturas supremas, que en el año 367 a.C.se habrían cristalizado en el sistema de los dos cónsules.Como afirman Lapieza Elli y Torrent parecer exagerado atribuir al año 509 a.C. una estructura republicana delineada en todos sus particulares. Mas bien, las estructuras republicanas se fueron abriendo paso en medio de luchas y tensiones, pudiendo señalarse como un primer punto de llegada el año 450 a.C. con la obra de los decemviri legibus scribundis: la ley de las XII Tablas. El periodo que va del 509 a.C. al 367 a.C. esta dominado por las vicisitudes entre patricios y plebeyos. Las familias patricias se hacen con las riendas del estado hasta el 367 a.C. en que por primera vez se admite que un plebeyo pueda llegar al consulado, de modo que se ha llamado a este periodo: estado con base gentilicia, estado patricio o estado quiritario, y será recién en el siglo III a.C. cuando la reforma política republicana se encuentre en su mayor apogeo. La respublica no habría surgido como consecuencia inmediata del conflicto de los patricios con el Rex, sino que habría sido el resultado de una lenta evolución. Bajo la denominación de la ciudad patricia, se describirá la génesis de la respublica, que se producirá a mediados del siglo IV a.C. una vez cumplidos con los tres procesos siguientes:A) La plena integración de la plebe en la Civitas: que culmino en el año 367 a.C. con la Ley Licinia Sextia, que:a) estableció que uno de los cónsules podía ser plebeyo.b) desgloso de la magistratura del consulado la función jurisdiccional.c) reglamento la distribución del ager publicus, tanto a patricios como a plebeyos.B) La transformación de los cuadros militares (populus) en comiciosC) El recorte y transferencia del imperium real a los magistrados.

I.4. LA RESPUBLICA. HISTORIA POLITICA Y CONSTITUCIONAL.

Republica es la traducción al español de la palabra respublica, pero el significado es diferente.Las republicas modernas toman su nombre de el Barón de Montesquieu; y su principal característica es que el poder esta dividido en distintos órganos del estado, procurándose que se controlen entre si, manteniendo un equilibrio. Se les puso ese nombre, ya que Montesquieu se encontraba en el tiempo de las monarquías absolutas en Francia, en una situación parecida a la de los romanos frente al Rex del siglo VI a.C.; en ambos casos

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querían cambiar un sistema monárquico por otro sistema de gobierno en el que nadie concentrara la totalidad del poder.A Roma se la llamo Respublica por la unión de dos palabras: res (que significa cosa, como centro de interés, mas que como objeto) y publica, que es un adjetivo de pueblo (populus); de donde respublica significa cosas atenientes al pueblo o cosas que le interesan, le preocupan o corresponden al pueblo.

I.4.1. COMIENZO DE LA RESPUBLICA. EL CONFLICTO PLEBEYO. LA INTEGRACION.

Para algunos autores la respublica comienza con la caída del Rex en el año 509 a.C. Para otros comenzaría cuando el poder que detentaban los patricios fuera compartido con los plebeyos, lo que ocurrirá un siglo y medio después del derrocamiento de Tarquino el Soberbio.Al caer el ultimo Rex la situación social de Roma presentaba una división tajante entre patricios y plebeyos, aquellos ejercían los cargos políticos y religiosos, reservaban para si las tierras publicas y supervisaban las actividades de los plebeyos a través de la auctoritas.Contra esa situación de desigualdad lucharon los plebeyos, pero no para reemplazar a los patricios y dominarlos, sino para alcanzar el mismo status jurídico y político. Esa lucha se desarrollo desde la abolición de la monarquía hasta que en el año 367 a.C. los plebeyos alcanzaron el derecho a ocupar la más alta magistratura con ejercicio de imperium, es decir, el consulado.Los plebeyos utilizaron como armas de lucha social la secesión (el retiro de la ciudad), la huelga (dejaba a la ciudad sin mano de obra) y la negativa a acudir a las armas (dejaba a la ciudad sin defensa). Los hitos mas importantes de esta lucha fueron la designación de dos jefes de la plebe, que recibieron el nombre de tribunos de la plebe, elegidos por los plebeyos (año 494 a.C.), la elevación del numero de esos tribunos a cuatro (471 a.C.), la aprobación de la lex Valeria Horatia (año 449 a.C.) que consagro la inviolabilidad de los tribunos.En el año 494 a.C. los plebeyos se retiran de Roma dirigiéndose al Monte Aventino. El alejamiento de los plebeyos puso a los patricios en serios aprietos de aprovisionamiento y defensa, por lo que invitaron a los plebeyos a retornar, a lo que estos accedieron pero no sin antes lograr que los patricios reconocieran que a partir de ese momento entrasen en la escena política de Roma los dos jefes plebeyos (tribunos).En el año 471 a.C. los plebeyos logran que se les reconozca el derecho de reunirse en comicios tribados pero sin la asistencia de los patricios. Estos comicios tomarían decisiones que se llamarían plebiscitos. A partir de ese momento comenzó a aumentar el número de tribunos plebeyos hasta llegar a diez.En el año 449 a.C. mediante una lex Valeria Horatia se dispone que hubiera impunidad para el que matara a cualquier ciudadano que hubiera atacado a un tribuno y por ello hubiera sido declarado sacer (sacrílego), lo que convertía a los tribunos en inviolables bajo pena de muerte.Los plebeyos lograron en el año 450 a.C. que se dictara la Ley de las XII Tablas, en el 445 a.C. que se anulara la prohibición de matrimonios mixtos, en el 409 a.C. que se eligieran cuestores plebeyos y en el 400 a.C. que hubiera jefes militares (tribunus militum) plebeyos.En el año 367 a.C. se dicto una disposición por medio de la cual los plebeyos lograron acceder al consulado y al reparto de tierras públicas.Recién en el año 367 a.C. comienza verdaderamente la vigencia de sistema republicano.

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I.4.2. EL POPULUS Y LOS COMICIOS.

Se entiende por populus al concreto conjunto de los ciudadanos. Los ciudadanos se reunían en momentos de proyectarse o iniciarse una campaña militar, por lo cual los ciudadanos asistían con las armas en la mano. De allí que puede traducirse la idea de populus como conjunto de los ciudadanos reunidos con las armas en la mano.Tiene que haber sido en esas ocasiones que comenzaron a celebrarse los primeros comicios, al aprobar o desaprobar los soldados las propuestas, consultas o comunicaciones que les hacia primero el Rex y luego los cónsules. Las primitivas formas de votar estaban ligadas a los gritos o ruidos que hacían los ciudadanos en entrechocar sus armas, ya fuera para aprobar o desaprobar. Precisamente de ese gigantesco estruendo viene la palabra suffragium

I.4.3. ETAPA DE LA EVOLUCION POLITICO-SOCIAL DE LA RESPUBLICA.

El proceso histórico de la respublica romana tiene cinco etapas:1) Etapa del perfeccionamiento de la integración patricio-plebeya: que se desarrolla entre los año 367 a.C. y 287 a.C. Los plebeyos consiguieron nombrar más magistrados y fueron accediendo al senado. Lograron formar parte del reparto de las tierras que se iban incorporando al territorio de Roma como consecuencia de las conquistas. En el año 287 a.C. se dicta la lex Hortensia que equipara los plebiscitos a las leyes.2) Etapa del apogeo de la Respublica: del 287 a.C. al 218 a.C. En este periodo las instituciones republicanas funcionan a la perfección. Esta etapa termina cuando triunfan las tendencias expansionistas a partir de la segunda guerra punica.3) Etapa de la expansión imperialista: del 218 a.C. al 133 a.C. Como consecuencia de la guerra y derrota de Cartago, Roma queda como potencia dominante. Las instituciones republicanas comienzan a ser ineficientes y la situación del campesinado empobrecido por las guerras lleva a los hermanos Graco a encabezar sus reivindicaciones hasta que imponen las leyes de reforma agraria.4) Etapa de crisis de la Respublica: del 133 a.C. al 49 a.C. Por la ineficiencia de las instituciones políticas romanas se desata una crisis, produciéndose intervenciones de generales afortunados, hasta que Cayo Julio Cesar en el año 49 a.C. concentra el poder en sus manos y se desatan las guerras civiles.5) Etapa de las guerras civiles: del 49 a.C. al 27 a.C. Primero Cesar se enfrenta a Pompeyo y lo derrota en la batalla de Farsalia, luego Cesar es asesinado y se disputan el poder, Octavio y Antonio, que es derrotado en Actium en el año 31 a.C. Finalmente, Octavio que recibe del senado el titulo de Augusto, concentra el poder en sus manos en el año 27 a.C.

I.4.4. EXPANSION Y ORGANIZACIÓN DEL AMBITO HEGEMONICO ROMANO DENTRO Y FUERA DE LA PENINSULA ITALIANA.

Cuando un pueblo, una nación o un estado han comenzado a expandirse ejerciendo supremacía, han debido organizar el espacio que iban adquiriendo. Por ejemplo lo reyes de España controlaban sus colonias instalando virreinatos, Napoleón instalaba monarquías dependientes y Gran Bretaña controlaba su espacio de influencia mediante tratados económicos y militares.Los griegos organizaban su ámbito a través de tratados bilaterales que formaban ligas supeditadas a la potencia dominante como fueron: Atenas y Esparta, y ese fue el sistema que siguieron todas las poleis. Los romanos en lugar de hacer tratados con las ciudades

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que iban incorporando, anexaban el territorio al suyo. De esa forma fue creciendo la Civitas romana hasta que casi toda Italia termino formando parte de la ciudad-estado Roma.Fuera de Italia, Roma consideraba los territorios como propios y a los habitantes como extranjeros. Recién en el tercer siglo de nuestra era los habitantes de los territorios no italianos de Roma fueron considerados ciudadanos romanos.

I.4.5. LAS MAGISTRATURAS. CLASIFICACIONES. EL CURSUS HONORUM. FUNCIONES Y CARACTERISTICAS DE CADA MAGISTRATURA.

El poder que tienen los magistrados de hacerse obedecer (imperium) es mucho menor al del Rex, al no recaer en una sola cabeza y estar sometido a limitaciones del senado, los comicios y el tribunado. Estas magistraturas han sido clasificadas en:*Ordinarias: son las magistraturas que forman parte de la estructura constitucional de Roma en forma permanente, como la cuestura, el edilato, la pretura, el consulado y la censura.*Extraordinarias: son aquellas que, si bien son constitucionales, solo aparecen en casos excepcionales, como la dictadura.*Mayores: son las magistraturas que podían consultar los auspicios de los dioses y valerse de ellos para justificar sus decisiones, y son la dictadura, el consulado, la censura y la pretura.*Menores: son las magistraturas restantes, que no tienen ese privilegio.*Curules: son las que otorgan a los ciudadanos que las detentan el honor de sentarse en una silla plegadiza portátil que lleva ese nombre (curul), privilegio reservado a las magistraturas mayores y al edilato curul; siendo las restantes las no curules.*Plebeyas: son aquellas cuyos integrantes son elegidos en comicios donde votan únicamente los plebeyos y son ellas el tribunado y el edilato plebeyo; las otras son magistraturas del pueblo romano.

Durante la republica las magistraturas estaban organizadas siguiendo una carrera, ‘’cursus honorum’’, y que establece los requisitos para llegar a ocupar cada una de ellas.El cursus honorum es un régimen que condiciona, gradúa y ordena el acceso a las distintas magistraturas.

Pautas de ese régimen:*no se pueden desempeñar dos magistraturas ordinarias simultáneamente.*para asumir nuevamente la misma magistratura deben haber transcurrido diez años.*entre el ejercicio de dos magistraturas curules distintas deben transcurrir dos años.*la edad minima para ingresar en la carrera de las magistraturas es de 27 años, siempre y cuando se hayan cumplido diez años de servicio militar (levas).*el orden en que debía accederse a las magistraturas era: edilato, cuestura, pretura, consulado, censura.Algunos autores hacen comenzar el cursus honorum con la cuestura.

Características de las magistraturas:a) Gratuidad: la función pública era un honor, por lo que no correspondía retribución alguna. En la práctica la gratuidad provoco que solo los ricos pudieran desempeñarlos.b) Responsabilidad: después de finalizado el periodo del cargo, el magistrado debía responder moral y legalmente por sus actos.

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c) Periodicidad: los magistrados eran elegidos por periodos ciertos de tiempo. La regla era la anualidad (ediles, cuestores, pretores, cónsules) y las excepciones las constituía la censura (dieciocho meses) y la dictadura (seis meses).d) Colegialidad: las magistraturas estaban desempeñadas por dos o más titulares que tenían la misma incumbencia. Se acostumbro que los magistrados se turnaran en la ciudad mes a mes y en campaña día a día, pero manteniendo el ejercicio de la intercessio (poder de veto), por lo que si la decisión de uno de ellos no coincidía con su colega bastaba con que este se opusiera para nulificarla. La única magistratura que quedaba fuera se esta característica era la dictadura, ya que si bien el dictador era a veces acompañado de un megister militum, este era solo un colaborador militar y no tenia poder de veto.e) Electividad: esta característica es un ejemplo del avance del principio de soberanía popular en Roma. En un comienzo los magistrados indicaban quienes serian sus sucesores y la votación popular era casi un trámite. Con el tiempo el pueblo pudo aprobar al candidato propuesto pr quien dejaba el cargo y finalmente se incorporaban como candidatos a todos aquellos que se ofrecían y el pueblo elegía entre ellos decidiendo con su voto. El único magistrado que no era elegido por el pueblo, sino por el cónsul con aprobación del senado, era el dictador.

Particularidades y funciones de cada magistratura:a) Dictadura: es una magistratura extraordinaria, con imperio, mayor, no colegiada ni electiva. El dictador era designado por el cónsul con aprobación del senado ante una circunstancia de carácter militar (invasiones, rebeliones y circunstancias que ponían en riesgo a la republica) y dura generalmente seis meses.b) Consulado: era una magistratura ordinaria, mayor, con imperio. Convocaba y presidía al senado y los comicios, era el jefe militar supremo y cumplía las funciones de jefe de estado. Era elegido por los comicios centuriados.c) Pretura: era una magistratura ordinaria, mayor, con imperio, cumpliendo funciones militares. Eran elegidos por los comicios centuriados.d) Cuestura: era una magistratura ordinaria, menor, con imperio y con funciones dirigidas a las funciones de policía, por lo que estaba facultada para imponer multas y castigos. Los cuestores son elegidos por los comicios tribados y cumplen funciones de represión criminal.e) Edilato: es una magistratura ordinaria, menor, sin imperio y con funciones vinculadas con la vida urbana: organizaban los juegos públicos, vigilaban los mercados y los precios, cuidaban los edificios públicos y se encargaban del abastecimiento. Había dos ediles curules elegidos por los comicios tribados y otros dos plebeyos elegidos a través de los concilia plebis.f) Censura: era la magistratura mas atípica ya que, siendo ordinaria y mayor, no tenia imperio y duraba un año y medio, pero se elegía cada cinco años. Los censores eran elegidos por los comicios centuriados y significaban el más alto rango del cursus honorum. La principal de sus funciones era realizar la lectio senatus, es decir, hacer la lista de los miembros del senado. Mediante esta facultad otorgada por la lex Ovinia, los censores procedían a incorporar cada cinco años al senado a los magistrados que hubieran terminado sus funciones desde la última lectio senatus.Los censores realizaban un censo económico de la población. Encargados de cuidar la moral publica, los censores podían sancionar a los senadores sino a cualquier ciudadano bajándolo de categoría y llegando a privarlo de derechos electorales. Los censores no estaban subordinados a ninguna clase de intercessio.g) Tribunado: órgano de poder independiente.

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I.4.6. EL TRIBUNO DE LA PLEBE. EL ANTIPODER. FACULTADES, PRERROGATIVAS Y FUNCIONES.

El tribuno era un elemento esencial del sistema político romano. Cuando la integración de patricios y plebeyos es definitiva, el tribuno abandona la parcialidad y se convierte en tribuno de todo el pueblo, utilizando su poderío en defender las garantías constitucionales.El tribuno era inviolable, estaba más allá del poder de cualquier otro magistrado. Quien osara agraviarlo o darle muerte se convertía en un muerto político, porque nadie seria castigado si vengaba al tribuno y los plebeyos se habían juramentado matar a quien cometiera el sacrilegio de atacarlo. Podía extender esa inviolabilidad a cualquier perseguido que, a su juicio, lo fuera injustamente, dándole una especie de asilo que se llamaba auxilium. Tenía la facultad llamada intercessio de vetar cualquier decisión de cualquier magistrado, y aun podía vetar una decisión del senado. Podía punir mediante la coercitio a cualquier persona que lo turbara en sus funciones y convocar a la plebe a comicios a través del ius agendi cum plebis.Giovanni Lobrano ha establecido que el tribuno, al poder impedir con su intercessio cualquier acto de cualquier órgano constitucional, era un antipoder. Es decir una figura constitucional destinada a defender, solo a la plebe y luego a todo el pueblo.El tribuno no puede hacer nada pues no tiene mando de tropas, ni imperium, pero puede impedir todo.El tribunado no formaba parte del cursus honorum y las únicas características que lo asemejaban a las otras magistraturas eran la anualidad y la gratuidad.

I.4.7. EL SENADO: COMPOSICION, FUNCIONAMIENTO. SU FUNCION COMO RESERVORIO DE EXPERIENCIA POLITICA. ATRIBUCONES.

Entre los siglo V y I a.C. el senado ha sido llamado ‘’el elemento aristocrático de la respublica’’ y considerado como el verdadero detentador del poder. A partir de la lex Ovinia (que en realidad fue un plebiscito dictado en el año 312 a.C.) el senado quedo integrado por ex magistrados. Para ser senador solo se exigía haber sido magistrado y no merecer la tacha censoria.El mecanismo para integrar el senado era el siguiente: cada cinco años los censores hacían una lista (lectio senatus) en la que incorporaban a todos los senadores de la lista anterior y a los que hubieran ejercido alguna magistratura durante esos cinco años. Los censores tenían dos facultades: podían tachar (tacha censoria) a los senadores que a su juicio merecieran ser eliminados, y podían incorporar a algún ciudadano que, sin haber sido magistrado, hubiera cumplido con un servicio importante para Roma. No era necesario ser noble ni patricio ni de familia prestigiosa para ser senador.El senado republicano no tenia día ni lugar fijo ni numero mínimo de asistentes (quórum) para sesionar y solo lo hacia cuando algún magistrado lo convocaba. Una vez reunido el cuerpo, el magistrado les explicaba a los senadores el motivo de la convocatoria. Primero discurseaban los ex censores mas antiguos, luego los ex cónsules y así sucesivamente.El magistrado convocante podía determinar cual era la opinión mayoritaria observando los respectivos agrupamientos.La respuesta del senado a la pregunta que formulaba el magistrado no era obligatoria para este.

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Cuando el sistema republicano entro en crisis, el senado se fue convirtiendo en una fracción y empezó a actuar en defensa de los intereses de las clases más pudientes, en enfrentamiento con los sectores populares.El senado era requerido para opinar sobre la conveniencia de designar un dictador, de convocar a un comicio para dictar una lex, de celebrar un tratado o de iniciar una guerra.El senado republicano anterior a la crisis no era órgano aristocrático del sistema, sino un reservorio de experiencia política al que acudían en consulta los magistrados cuando les parecía necesario.Dado que los senadores permanecían en sus cargos mientras durara su buena conducta y los magistrados solo duraban un año en funciones, la opinión del senado tenia mayor estabilidad y continuidad, lo que lo hacia cumplir el papel de moderador de alguna extralimitación de un magistrado.

I.4.8. LOS COMICIOS: FUNCIONES, CARACTERISTICAS Y COMPOSICION

Los comicios curiados aparecen en la época de la monarquía, solo representados por un lictor por cada una de las treinta curias y con funciones relacionadas con el culto familiar; los comicios centuriados, como los tribados, si bien habrían tenido su origen a fines de la monarquía, adquieren importancia en la respublica y los concilia plebis surgen desde la creación del tribunado de la plebe.Los comicios curiados habían tenido carácter político, religioso, gentilicio, administrativo y militar, los centuriados militar y político, los tribados mantendrían su carácter administrativo y político, y el concilio de la plebe, el político.A pesar de que el pueblo aparece en las asambleas populares ejerciendo su soberanía, la republica no llego a ser una democracia en el sentido de los modernos regimenes liberales con sufragio universal, por cuanto:*no todos los ciudadanos tenían derecho al voto,*aun entre los que lo tenían, el voto tenia un valor desigual, pues el ciudadano votaba dentro de un grupo o unidad (curia, centuria, tribu) y la decisión mayoritaria de esa unidad valía por un voto en el computo del comicio,*las asambleas populares dependían de la iniciativa de los magistrados, tanto para su convocatoria, como en la propuesta del proyecto de ley o nomina de candidatos.*el control del senado que significaba la auctoritas patrum.El comicio con estructura más democrática fue el concilio de la plebe.Los comicios estaban sujetos a requisitos religiosos, como la necesidad de los auspicios para convocarlos y la obnuntiatio que era el poder que tenia un magistrado para interrumpir un acto comicial, invocando haber visto un relámpago, y la exigencia de que se reunieran en días fijados como comiciales en el calendario de los pontífices. Estos dos aspectos fueron suprimidos en el 58 a.C.Los comicios eran convocados con una anticipación de 30 días, para los comicios centuriados y 24 para los comicios tribados y los concilia plebis (luego aplicado a los centuriados). En ese plazo se exponían los proyectos de leyes y las listas de candidatos y tenían lugar las contiones (asambleas convocadas por el magistrado para hacer conocer su proyecto).Para los comicios centuriados y tribados siempre fueron obligatorios los auspicios que el magistrado debía tomar en la medianoche previa a la reunión de la asamblea.El lugar de reunión era dentro del pomerium para los comicios curiados y el concilio plebeyo, en el foro para los tribados y fuera del pomerium para los centuriados.

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El magistrado, expuesto el objeto de la deliberación, efectuaba una rogatio (pregunta) que se contestaba con voto afirmativo o negativo, no siendo posible introducir modificaciones al proyecto.La votación se hacia dentro de cada unidad y, a partir de la Lex Gabinia (199 a.C.), el voto era secreto.El magistrado podía suspender la votación u repetirla, o negarse a aceptar su resultado.

COMICIOS CURIADOS

La palabra comitia deriva de com-ire (reunirse) y curia de co-viria (reunión o agrupación de varones).Los comicios curiados tienen su origen en la época monárquica.La organización de los comicios curiados fue el resultado de a unión del elemento territorial con el gentilicio: el pueblo fue dividido en treinta curias y estas agrupadas, de diez en diez, en tres tribus. La reunión de los integrantes de las curias dio origen a los comicios curiados. Al final de la republica las curias se hallaban representadas por treinta lictores, uno por cada curia.Si bien se habla de leyes que el primero, cuarto y sexto de los reyes habrían presentado a la asamblea popular y se añade que una recopilación de tales leges regiae se realizo en los comienzos de la respublica por un pontífice, Papirio, sabemos que los Tarquinos jamás recurrieron a los comicios con fines legislativos.Esas leyes regias solo serán meros anticipos de leyes republicanas.Estos comicios sobreviven en la época republicana con funciones limitadas.Las funciones de los comicios curiados fueron las siguientes:*la votación de la lex curiata de imperio.*como comitia colata, asisten a ceremonias religiosas o autorizan que un padre de familia pudiese adoptar a otro pater (adrogatio), aprueban su testamento donde instituye heredero, intervienen en la detestatio sacrorum (renuncia al culto familiar) y en la coptatio (incorporación de una nueva gens a la Civitas).A esta asamblea no se le atribuye ninguna nueva función, debido a que va perdiendo desarrollo en la respublica. Así, el censor asume la potestas, no con una lex curiata, sino con una lex centuriata de potestae censoria; a los nuevos sacerdotes de origen republicano no se les aplica la inauguratio curiata, el testamento en tiempo de guerra puede tener lugar ante las tropas, in procinctu, y comienza a prevalecer el elemento patrimonial.Otro indicio del debilitamiento de los comitia curiata, nos lo da la admisión a las curias (fines del siglo III) de los plebeyos, que al principio habían estado excluidos de ellas.En la época de cicerón, a los comitia curiata ya no acudían los ciudadanos y las curias estaban representadas por treinta lictores.La unidad votante de los comicios curiados estaba constituida por cada una de las treinta curias, presidida cada una por un curione y todas ellas por un curio Maximus. Cuando se votaba, los ciudadanos lo hacían individualmente (viritim). A diferencia de los comicios centuriados, votaban todos. El voto de cada curia era determinado por el voto de la mayoría de sus miembros. La decisión del comicio resultaba, no de la suma total de votos individuales, sino del voto colegiado de las varias curias, cada uno anunciado por un lictor, por intermedio del curione.

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COMICIOS CENTURIADOS

Estos comicios estaban organizados sobre el principio timocrático, e integrados por los ciudadanos que pudieran ser convocados o que hubieran cumplido el servicio militar, agrupados en clases, según el censo pecuniario solo se tenían en cuenta los fundos, y después de la reforma de Appio Claudio, se consideran también los bienes muebles.En la organización de estos comicios prevalecía la riqueza y la edad, y en principio, los patricio y plebeyos de igual condición económica estaban igualados.De acuerdo con la riqueza, los ciudadanos fueron divididos en clases a las que se asigno determinado número de centurias. La centuria, representaba una unidad de población destinada a aportar al ejército.Existieron también centurias para los infra classem por razones militares: tal es el caso de los fabrii (artesanos de carpintería y herrería). Con posterioridad a la reforma de Appio Claudio habrían aparecido las centurias de los proletarii.Los filii familia integraban los comicios centuriados, pero se ignora en que forma.La distribución en clases, se realizaba teniendo en cuenta la riqueza fundiaria, determinada en cantidad de yugadas de tierra. Así, pertenecían a la primera clase los propietarios de 20 yugadas de tierra, a la segunda los de 15, a la tercera los de 10, a la cuarta los de 5 y a la quinta, los propietarios de 2 yugadas de tierra.La caballería, estaba compuesta por los ciudadanos mas pudientes; las tres primeras clases constituían el nervio de la infantería y estaban obligados a procurarse las armas defensivas y ofensivas, mientras que las dos ultimas clases solo estaban provistas de armas ofensivas.En cada clase la mitad de las centurias era de iuniores y la mitad de seniores. La primera clase, reservada a los ciudadanos de mayor riqueza, al estar divididos en muchas centurias, tenia la mayoría de los comicios, pues las centurias de pedites sumadas a las de equites totalizaban 98 de las 193 que componían los comicios.Esta preponderancia de la primera clase, fue atenuada con la reforma operada entre el 241 a.C. y 220 a.C.La competencia de los comicios centuriados se desarrolla en tres esferas: la electoral, la judicial y la legislativa.En cuanto a la competencia electoral, los magistrados mayores eran elegidos por los comicios centuriados. La presidencia de los comicios electorales corresponde a un cónsul o a un magistrado extraordinario con poder consular.Las elecciones de los comicios centuriados exigían para su validez la auctoritas patrum, posterior en sus orígenes a la lex Valeria Horatia (449 a.C.) y previa a partir de la lex Publilia Philonis (339 a.C.). A la elección seguía la lex curiata de imperio, para los magistrados con imperio y la lex centuriata de potestate censoria para el censor.La competencia judicial de los comicios centuriados acaso tuvo su origen, en la libre iniciativa que tenia el magistrado que quería hacer concurrir al pueblo en la imposición de la pena.Pero el desarrollo de esta competencia se produjo a partir del año 300 a.C. con una lex Valeria que estableció la obligación moral del magistrado de llevar ante los comicios el proceso, cuando el ciudadano hubiera opuesto la provocatio contra la condena a la pena capital impuesta por el magistrado. La materia fue regulada por tres leges Portiae del año 195 a.C. (que establecieron sanciones contra los magistrados que no observaran sus disposiciones) y por una lex Sempronia del año 123 a.C. que limitaba el poder represivo del magistrado.En cuanto a la competencia legislativa, no aparece separación definida entre estos comicios y los tribados. Las rogaciones legislativas pueden proponerse ante los

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comicios centuriados o tribados. Pero los comicios centuriados tienen competencia exclusiva para la votación de la lex centuriata de potestate censoria (para investir al censor) y la lex centuriata de bello indicando (para la declaración de la guerra).Por su origen militar, los comicios centuriados se reunían fuera del pomerium, en el campo de Marte. La convocatoria debía efectuarse con una anticipación minima de treinta días y luego con una anticipación de veinticuatro días, que constituían tres intervalos de mercado (trinundinum).La votación en los comicios centuriados se llevaba a cabo jerárquicamente. Al comienzo votaban, en primer lugar, los caballeros; a estos seguían las 80 centurias de la primera clase. Si con ella no se lograba la mayoría absoluta, se llamaba a las clases inferiores.

COMICIOS TRIBADOS

Como resultado de la división de la población en tribus de Servio Tulio, comenzaron a reunirse en comicios tribados.El origen de estos comicios es bastante oscuro y parece que surgieron como asambleas de la plebe. La plebe no podía tomar como base para sus reuniones ni la organización gentilicia por curias, ni la timocracia militar por centurias.Después de la reforma de Appio Claudio y cuando la plebe había adquirido una posición predominante, se comenzó a convocar con organización tribada a todo el pueblo.Aunque estos comicios podrían tener como origen los concilia plebis, no se confundieron con ellos, por cuanto:*los comicios tribados son convocados y presididos por magistrados de la republica (magistratus populi), en cambio los concilia plebis eran convocados por los tribunos de la plebe.*en los comicios tribados participa y vota todo el pueblo, en los concila plebis, solo los plebeyos.*para la validez de las decisiones tomadas por los comicios tribados se exigía la auctoritas patrum, mientras que esta no era necesaria para las decisiones de lo concilia plebis.*también eran distintos los días para convocar a unos y a otros..*con referencia a la competencia legislativa, la diferencia desaparece a partir de la lex Hortensia del año 286 a .C., que suprime la auctoritas patrum y equipara los plebiscitos a las leyes.La competencia de los comicios tribados en la esfera electoral, radica en la elección de los magistrados menores, como los cuestores y los ediles curules.En cuanto a la competencia judicial, los comicios tribados podían ser llamados a juzgar sobre la provocatio en casos de multa o indemnización cuando el magistrado había sobrepasado los limites establecidos por las leyes Aternia Tarpeia (452 a.C.) y Iulia Papiria (450 a.C.).En el campo legislativo, las funciones de estos comicios fueron más importantes y fecundas que las de los comicios centuriados.Los comicios tribados podían ser convocados por un cónsul y por un pretor. Se reunían mediante edictum: entre este y la fecha de votación debía transcurrir un trinundinum (veinticuatro días). Las reuniones podían celebrarse dentro del pomerium, en el comitium, en el Foro y en el Capitolio.

CONCILIOS DE LA PLEBE

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La plebe comenzó a reunirse en asambleas que estaban basadas en el domicilio del ciudadano. Sus miembros son llamados a votar en igualdad de derechos. El termino concilium deriva de conkalare = convocare.La competencia electoral de los concilia plebis radicaba en la elección de los tribunos y de los ediles plebeyos.La competencia judicial estaba circunscripta a juzgar sobre la provocatio limitada a las multas y si el acusador era un magistrado patricio, esta competencia correspondía a los comicios tribados.En la orbita del derecho publico, tuvieron competencia en asuntos de atentados a la libertad de la plebe y a sus magistrados y las tentativas de reestablecer una monarquía entre otras.Con respecto a la competencia legislativa, estos concilio tomaban resoluciones que solo era obligatorias para la plebe y no requerían de la auctoritas patrum, al menos hasta la sanción de la lex Publilia Philonis (339 a.C.). Cuando la plebe estuvo integrada a la respublica, los plebiscitos fueron considerados obligatorios para toda la ciudadanía y se equipararon a las leyes sancionadas por los comicios.Los concilios de la plebe, son convocados y presididos por un tribuno o por un edil de la plebe. La convocatoria se hacia en forma oral y se votaba por tribus.

I.5. EL PRINCIPADO: HISTORIA POLTICA Y CONSTITUCIONAL.

Se denomina Principado al sistema de gobierno que se implanto en Roma entre los años 27 a.C. (momento en el que Augusto logra concentrar el poder, al ser nombrado tribuno vitalicio) y 285 d.C. (año en que Diocleciano termina con la anarquía del siglo III y asume el poder implantando la tetrarquia). Este lapso histórico también es denominado: alto imperio.

I.5.1. AUGUSTO: PROCESO DE ACUMULACION DE PODER

Octavio venció a Marco Antonio en la batalla de Accio (año 31 a.C.). Era el nuevo jefe del estado romano. Sus primeras medidas de gobierno fue restaurar el sistema político romano y reestablecer el funcionamiento de las instituciones. En el año 29 a.C., reviso la lista de senadores y expulso a ciento noventa miembros, que habían sido incorporados por Cesar.Como jefe militar, conservo el titulo que ostentaba desde el año 40 a.C. En una reunión del senado del año 27 a.C., recibió una serie de atribuciones militares y administrativas, que fijaron su posición como jefe del senado y primer ciudadano o princeps. Así surgió el principado. En esa misma ocasión Octavio recibió el titulo de Augusto, como incrementador y restaurador de Roma.El senado le confirió el poder proconsular maius et infinitum y el imperium consulare.Recibió también la potestas tribunicia, lo que lo convirtió en inviolable y le permitió utilizar la intecessio para oponerse a cualquier decisión de otro órgano de poder. Por la potestas censoria podía designar a los miembros del senado y removerlos cuando quisiera y por ser pontífice máximo pudo controlar toda la vida religiosa de Roma.Se le habían ido confiriendo diversas prerrogativas que le permitían:*dirigir la política exterior.*legislar mediante el dictado de disposiciones, llamadas constituciones.*el control de la política financiera y económica incluyendo la emisión de la moneda.*designar a los magistrados.

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*estar exento del veto de cualquier magistrado incluyendo los tribunos.*tener el absoluto control de las fuerzas militares.Mediante ese proceso de acumulación de poder, Augusto reunió en su persona los poderes y facultades que antes estaban repartidos entre los magistrados y sacerdotes y pudo controlar al senado y a los comicios.Al titulo de princeps senatus se le sumo el de Augusto (adjetivo que significaba: santo, excelso, venerado y majestuoso) y el de padre de la patria.Todas estas facultades y prerrogativas eran solo otorgadas al propio Augusto, pero, cuando murió, su sucesor (Tiberio) las heredo como si fueran bienes propios y de allí en mas cada emperador recibió en bloque todos esos poderes.

DINASTIAS DURANTE EL PERIODO.

Se pueden distinguir cuatro dinastías de emperadores durante el principado:

A) Dinastía Julio-Claudiana (29 a.C. – 68 a.C.)1) Octavio Augusto (29 a.C. – 14 d.C): gobernó Roma por más de 40 años. Quería que su poder fuera hereditario y termino adoptando a Tiberio.2) Tiberio (14 d.C. – 37 d.C.): fue un competente general. Murió asesinado por su sucesor.3) Calígula (37 d.C. – 41 d.C.): hijo de Germánico. El ascenso al trono lo trastorno. Murió victima de una conjura de los senadores que habían soportados las peores humillaciones.4) Claudio (41 d.C. – 54 d.C.): tío de Calígula. Era débil de cuerpo y de espíritu y se revelo como un gran estadista y guerrero hasta que la senectud lo convirtió en un simple instrumento de sus esposas y libertos. Lo enveneno su esposa, para poder acceder al trono a su hijo de un matrimonio anterior.5) Nerón (54 d.C. – 68 d.C.): en el año 64 se produce el incendio de Roma, que lo atribuye a los cristianos. Se suicida luego de la rebelión de Galba. Luego del suicidio de Nerón, se sucedieron tres emperadores de formación militar: Galba, Othon y Vitelio.

B) Dinastía de los Flavios (69 d.C. – 96 d.C.)1) Vespaciano (69 d.C. – 79 d.C.): fue un militar restablece el orden interno y define por escrito las relaciones entre el princeps y el estado.2) Tito (79 d.C. – 81 d.C.): hijo de Vespaciano. Se aproximo al ideal estoico. Tuvo un gobierno muy corto.3) Domiciano (81 d.C. – 96 d.C.): puso de manifiesto en todos sus actos la naturaleza absoluta de su poder y el carácter sagrado de su persona. Murió victima de una intriga palaciega.

C) Dinastía de los Antoninos (96 d.C. – 192 d.C.)1) Nerva (96 d.C. – 98 d.C.): decide adoptar a Marco Ulpio Trajano, miembro de una familia romana residente en España.2) Trajano (98 d.C. – 117 d.C.): había nacido fuera de Roma en una de sus provincias más antiguas. Fue un excelente administrador.3) Adriano (117 d.C. – 138 d.C.): visito los territorios del imperio preocupándose por el bienestar económico de sus súbditos. Encomendó a Salvio Juliano la recopilación de los edictos de los pretores, obra importantísima, conocida como el edicto perpetuo.4) Antonino Pío (138 d.C. – 161 d.C.): su moderación y respeto a los viejos cultos romanos le valió el sobrenombre de Pío.

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5) Marco Aurelio (161 d.C. – 180 d.C.): representante de la teoría estoica de que el cargo imperial es un deber. Su mayor error fue entregar el poder a su hijo Cómodo.6) Cómodo (180 d.C. – 192 d.C): fue un demente peligroso y fue asesinado.

D) Dinastía de los Severos (193 d.C. – 235 d.C.)1) Septimio Severo (193 d.C. – 211 d.C.): se aleja de las tradiciones romanas. Su despótico poder se fundaba por entero en la fidelidad de sus soldados.2) Caracalla (211 d.C. – 217 d.C.): se deshizo de su hermano Geta, con quien compartía el trono. En el año 212. por medio de la constitutio antoniana concedió la ciudadanía romana a todos los habitantes del Imperio.3) Heliogábalo (218 d.C. – 222 d.C.): con el comienza el periodo mas triste de la historia del imperio. Heliogábalo era un religioso fanático que introdujo en Roma los modales y costumbres de su teocracia siria. Fue asesinado por los soldados.4) Alejandro (222 d.C. – 235 d.C.): tomo el nombre de Marco Aurelio Severo Alejandro. Se convoco al senado para que volviera a participar en los asuntos públicos. Sus propios soldados lo asesinaron. A su muerte, comienza un periodo de anarquía militar que durara casi medio siglo.

Estas dinastías representan una mentalidad distinta que va acompañando, la grandeza primero y la paulatina decadencia siguiente del imperio. La dinastía julioclaudiana introduce en el poder a los miembros de las grandes familias aristocráticas romanas.La dinastía de los Flavios significo el acceso al poder de la burguesía romana. Son más toscos, pero mucho menos sometidos a las intrigas palaciegas de la aristocracia. El momento culminante desde el punto de vista de extensión territorial y poderío militar va a llegar con la dinastía de los Antoninos. Es una dinastía influenciada por la filosofía estoica que va preparando el camino para la irrupción del cristianismo. Los Severos tienen componentes culturales vinculados con el modelo oriental de revolución urbana. Los recuerdos de la tradición republicana son para ellos un estorbo.El principado va derivando desde un sistema de gobierno con apariencias republicanas al absolutismo mas cerrado.

PAX ROMANA

Periodo de casi dos siglos en que se pudo vivir en paz y prosperidad en el imperio. La paz y la incorporación de nuevos territorios trajeron un periodo de grandes beneficios económicos y permitieron un cierto grado de industrialización.El mejoramiento y cuidado de caminos y puentes, beneficio al comercio interno y al externo con India y China.Durante estos dos primeros siglos florecen los mejores momentos del arte y de la arquitectura romana, como la construcción del Coliseo.

CRISIS DEL SIGLO III

La muerte de Alejandro fue seguida de un colapso total del sistema de gobierno. El imperio se convirtió en un instrumento de los soldados que proclamaban a sus comandantes, deponiéndolos ante la más minima queja contra su severidad. Los gobernantes utilizaban su poder para saquear las ciudades del imperio.Por otra parte, grupos bárbaros se apretaban sobre las fronteras imperiales. La anarquía militar y la lucha contra el imperio persa, posibilitaron la penetración de los germanos dentro de las fronteras del Rin y del Danubio

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La masa concentrada como resultado de las conquistas de los siglos anteriores, se dedico a la promoción del consumo, y el drenaje de oro y plata no pudo solucionarse a pesar de las emisiones de moneda de menor coeficiente metálico, que provoco procesos inflacionarios que destruyeron el sistema financiero regresando a la practica del trueque.Los impuestos se elevaron enormemente en el siglo III.

I.5.2. NATURALEZA JURIDICA DEL PRINCIPADO: DIVERSAS TEORIAS.

Los escritores se dividen entre los que eran partidarios del sistema (Polibio), que se inclinaban por definir al principado como una republica o a lo sumo como una republica protegida; y los opositores que la calificaban como una monarquía (abierta o encubierta).Teodoro Mommsen hizo celebre su caracterización del sistema institucional del principado como una Diarquía (gobierno de dos cabezas).Mommsen decía que el príncipe y el senado compartían el poder, basándose en que:a) Había provincias gobernadas por el princeps y otras por el senado: las provincias mas romanizadas estaban a cargo de gobernadores designados por el senado, como Hispania.En cambio, las provincias recientemente incorporadas a Roma, estaban a cargo de gobernadores designados por el príncipe, como Siria.Quienes critican la teoría de Mommsen, recuerdan que el princeps ejercía la supervisión del gobierno de las provincias senatoriales, mientras que el senado no tenía injerencia en las que gobernaba el princeps.b) El príncipe designaba a los senadores y los senadores designaban al princeps: mientras el príncipe designaba y removía a los senadores a través de la Lectio Senatus, el senado se limitaba a recibir o reconocer formalmente al princeps una vez que este había asumido.c) El senado y el príncipe emitían moneda: el príncipe se encargaba de las monedas de oro y plata, mientras que el senado emitía las de bronce y cobre; el verdadero control de la emisión de la moneda la tenía el princeps.d) Había dos cajas del tesoro separadas: el princeps recaudaba para su fortuna personal, que recibía el nombre de fisco y el senado tenia su propia caja llamada erario.

A la luz de los estudios modernos aparecen elementos indubitables que nos llevan a concluir que el principado, lejos de ser una diarquía, era, en realidad, un sistema atípico pero mucho más cercano a la monarquía que a la republica. Las mas importantes instituciones republicanas decaen a partir del siglo I. las magistraturas quedan reducidas a funciones simbólicas o religiosas y los comicios desaparecen, el populus ya no tiene forma de expresarse y el senado cambia su esencia. Los senadores ya no serán ex magistrados sino que son designados a dedo por quien ejerce el poder.La mentalidad de los gobernantes se va convirtiendo en el siglo III en oriental: ya no habrá principales entre pares, ahora el imperator será un Dominus, cuando no, directamente un Dios.

LOS PODERES DEL PRINCEPS.

Augusto se preocupo por obtener tres potestades de las magistraturas republicanas:

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a) Potestad tribunicia: por la cual se lo consideraba inviolable y gozaba de la intecessio.b) Imperio proconsular: le otorgaba poder sobre las provincias y sobre el ejército.c) Potestad censoria: con la cual tenía el control del senado, a través de la lectio senatus.Estas potestades ya las poseían los magistrados republicanos, lo que no era republicano era la concertación de todas ellas en una sola persona y en forma vitalicia.Augusto fue el jefe indiscutido del imperio romano, el princeps de la población civil y el imperator del ejército romano.En su carácter de pontifex Maximus, el emperador era el eje de la religión estatal, además se le rendía culto personal en todo el imperio.Era considerado el máximo intérprete del derecho, y el príncipe se convirtió en el tribunal de apelación en las provincias imperiales. Sus decisiones adquirieron fuerza de ley y se convirtieron en una de las principales fuentes de derecho (constituciones imperiales).Como curator rei publicae establece toda una serie de funcionarios burocráticos que lo ayudaran, sustituyendo a los magistrados en el manejo de los intereses públicos.Así las magistraturas pierden la mayoría de sus atributos o competencias.El príncipe delega sus funciones en unos cargos jerarquizados: los praefecti:*Praefectus pretorio: ejercía funciones militares y mandaba la guardia personal del emperador.*Praefectus urbis: encargado de la policía y jurisdicción penal.*Praefectus vigilum: jefe de servicio de seguridad nocturna e incendios.*Praefectus annonae: encargado de los abastecimientos y mercados.*Praefectus vehiculorum: encargado de las comunicaciones y correos.La cancillería u oficinas del emperador (scrinia) se ocupaba de la correspondencia oficial, nombramientos, administración de bienes imperiales y de litigios sometidos al príncipe. Se completa el proceso de burocratización de las funciones públicas, cuando se crea el consilium principis, órgano de asesoramiento integrado por altos funcionarios y destacados juristas.

I.5.3. CIUDADANIA Y CLASES SOCIALES DURANTE EL PRINCIPADO.

Un ciudadano ordinario no podía ascender a caballero, ni este a senador, salvo que existiera una concesión especial del emperador.*Honestiores: era la primera clase, integrada por los senadores y los caballeros. El senado continuaba existiendo como consejo supremo de los magistrados y del emperador. Todos los asuntos públicos se debatían en el senado y este administraba todavía ciertas provincias.Para pertenecer había que demostrar una riqueza de 1.000.000 de sestercios.*Caballeros: era la segunda clase dentro de los Honestiores. Integrada por hombres de negocios que había salido fortalecida de las guerras civiles y aceptaron la situación creada por Augusto. Debían tener una riqueza de 400.000 sestercios.*Humiliores: constituida por el resto de la población itálica. Por voluntad de emperador o por los servicios prestados al ejército o en la administración municipal, los miembros de la aristocracia local y de la burguesía, podían adquirir la ciudadanía romana y aun ascender a la clase ecuestre.Los príncipes habían continuado la política de ir otorgando la ciudadanía romana individual o colectivamente a los grupos romanizados cultural o políticamente.

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Caracalla, en el año 212, concedió la ciudadanía romana a todos los habitantes libres del imperio, con excepción: de los peregrinos dediticios, los latinos junianos, los libertos dediticios, los bárbaros y de los que hubieran perdido la ciudadanía por condena grave.

I.5.4. ORGNIZACION DEL AMBITO HEGEMONICO ROMANO. TERRITORIOS DEL PRINCEPS Y DISTINTAS CLASES DE PROVINCIAS.

LAS COMUNAS

Una de las tareas principales de imperio en su misión civilizadora fue difundir el modo urbano de vida en sitios que no lo habían conocido antes de la conquista romana.Los príncipes concedieron a las ciudades de reciente creación los derechos y privilegios de Roma había otorgado siempre a los aliados itálicos que se convirtieron más tarde en ciudadanos.El grado de autonomía de cada ciudad dependía de su historia y de la buena predisposición de Roma para tener en cuenta tal historia.Cada comunidad provincial tenia tres posibilidades:: ponerse al nivel de las comunidades aliadas, con una exención tributaria parcial y una autonomía ilimitada; podía recibir la categoría y derechos de una colonia latina, o , podía gozar de los derechos de los municipia romanos. Una etapa conducía a la otra, de modo que una ciudad provincial podía alcanzar la categoría de una ciudad itálica habitada por ciudadanos romanos.Roma quedaba satisfecha si los impuestos eran pagados puntualmente.

TERRITORIO DEL PRINCEPS

Había ciertos territorios de imperio que eran administrados por el princeps, como el caso de Tracia y Judea, además de Egipto. Estos territorios pertenecían a la fortuna personal del príncipe y eran inherentes al cargo.

LAS PROVINCIAS

Había dos tipos de provincias: las pacificadas que estaban bajo administración del senado y las recientemente incorporadas, donde había tropas de ocupación que quedaban a cargo del príncipe, al mando de un gobernador o un legado designados por el senado o por el príncipe.Los gobernadores eran designados por sorteo entre los senadores y los legados eran elegidos a dedo por el princeps.Los gobernadores y legados estaban sometidos al control de un concilio de delegados de las comunas que podían emitir un voto de censura o de aplauso al gobernante.

I.5.5. SISTEMA FINANCIERO EN EL PRINCIPADO

Los ingresos financieros durante el principado pueden clasificarse de la siguiente manera:1) Un impuesto del cinco por ciento de las herencias y legados.2) Un impuesto del uno por ciento sobre las ventas en remates.3) Un impuesto del cuatro por ciento sobre las ventas de esclavos.4) Un impuesto proporcional al valor del suelo en las provincias.5) Una tributación personal impuesta en las provincias a los ciudadanos.

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Es en este momento histórico cuando se formalizan las dos cajas receptoras de impuestos:a) Erario: con fondos provenientes de los tributos percibidos de las provincias senatoriales y de Italia.b) Fisco: con fondos provenientes de los impuestos percibidos en las provincias y territorios del princeps.Esta realidad fue cambiando hasta que todos los fondos fueron al fisco y el erario quedo convertido en la caja de fondos de la ciudad de Roma.

MUNERA

Se denominaba así a las cargas públicas que tenían los ciudadanos y podían clasificarse en:1) Personales (requerían tareas destinadas a cuidar obras y servicios públicos como, preservar un puente)2) Patrimoniales (consistían en gastos destinados a preservar servicios públicos como, pagar la comida de las tropas)3) Mixtos (eran tareas personales y gastos, como hacer frente a falencias en la percepción de impuestos)

I.6. EL DOMINADO: HISTORIA POLITICA Y CONSTITUCIONAL.

INTRODUCCION. LA ANARQUIA MILITAR.

I.6.1. NATURALEZA JURIDICA DEL DOMINADO.

El término dominado proviene de Dominus (señor). Así el emperador en esta etapa no es el primero entre sus pares del senado ni entre los ciudadanos (princeps), sino el señor (Dominus) absoluto.A partir del dominado el monarca es señor (dueño) del territorio y de sus ocupantes (súbditos) y estos están sometidos a la voluntad del monarca.Este periodo, conocido cono bajo imperio, se desarrolla desde el año 285, hasta el año 476 en Occidente y hasta el 565 en Oriente y presenta las siguientes características:*En lo político, es un régimen absoluto, dinástico y con fundamentos teocráticos.*En la estructura imperial, se produce una equiparación de todas las regiones del imperio, configurándose un estado universal y a partir del año 395, una definitiva división del imperio en dos partes gobernadas por separado.*En lo administrativo, una novedosa separación entre la milita civil (burocracia desarrollada) y la milita armata (ejercito profesional).* En lo social, hay una rígida división en clases sociales y lentamente se concreta un sistema de castas profesionales, obligatorias y hereditarias.*En lo económico, se evidencia un marcado intervensionismo estatal, con un sistema agobiante de impuestos y contribuciones, y el regreso a una economía agraria.*En lo político-social, se concentra el poder en los grandes latifundistas, que en Occidente, al combinarse con la presencia bárbara, no pudo controlarse y fue el antecedente del feudalismo.Generalmente se presenta al dominado como el resultado de las reformas de Diocleciano y Constantino, afirmación valida si se toma en cuanta las siguientes consideraciones:

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1) En la llamada tetrarquia de Diocleciano no hay una ruptura tajante con las concepciones romanas de la elección de sucesor, su asociación al poder, el concepto unitario de imperium y el de provincia. Se trataba de una particular combinación de monarquía colegiada, de indiscutible base y finalidad militar.2) Diocleciano intento instaurar la romanizad y combatió las tendencias orientales y helenísticas, a diferencia de Constantino que las acepto y las consolido.3) En un principio el emperador Diocleciano mantuvo la tolerancia religiosa. La resistencia de los cristianos a los requerimientos de Diocleciano de ser reconocido como un dios viviente desato una brutal persecución religiosa. Constantino integro a la iglesia cristiana al estado y abrió el camino de una intolerancia con relación a los paganos y herejes. En ese periodo, el cristianismo pasa de ser una religión perseguida, a ser tolerada y luego, a ser la religión oficial.4) Ambos emperadores coincidieron en la tendencia a la autocracia, a la compleja centralización burocrática, a una nueva subdivisión territorial en provincias, a la separación de las funciones civiles de las militares, a terminar con las magistraturas republicanas y con la distinción entre la clase senatorial y ecuestre.El gran innovador será Constantino, con su concepción de una monarquía absoluta sobre base teocratita, quien ligara al cristianismo con el poder político, iniciando lo que se conoció como cesaro-papismo.

REFORMAS DE DIOCLECIANO

Diocleciano realiza una total restructuración del estado, por un lado, institucionalizando las prácticas de sus predecesores y por el otro, abandonando instituciones obsoletas que seguían vigentes por inercia. Su objetivo fue el fortalecimiento del estado.Para asegurar una ordenada accesión al trono, forma la denominada tetrarquia (gobierno de cuatro cabezas).Es así que nombro a Maximiano para la defensa de las fronteras (Galia) y lo designo como Augusto para gobernar la parte occidental del imperio, reservándose Diocleciano, el otro cargo de Augusto, para gobernar la parte oriental. Unos años después designa dos cesares y les asigna zonas de gobierno.Cada uno de los cuatro titulares tenia, en su zona, su ejército, sus finanzas, su organización judicial y su propio consilium.Los cesares estaban subordinados a los Augustos y Diocleciano tenia preeminencia sobre los restantes miembros de la tetrarquía.El sistema de la tetrarquia estaba basado en que a los veinte años de gobierno, los Augustos renunciaran y los cesares tomaran su lugar nombrando a su vez a dos nuevos cesares.Inmediatamente después de la abdicación de Diocleciano (año 305), el sistema no sobrevivió, pues entraron en colisión el mecanismo de la opción o elección de neto cuño romano.Diocleciano rompió con la tradición republicana de la unidad del imperium. También elevo a 500.000 hombres los efectivos del ejercito, al que dividió en tres clases de tropas: 1) la limítrofes, a lo largo de las fronteras; 2) la de la masa móvil estratégica (comitatus) que estaban a disposición del emperador para acudir ante cualquier invasión y 3) las scholae palatinae, guardia del palacio imperial.La burocracia romana fue reformada con numerosas escalas jerárquicas, en el cual los funcionarios provinciales de alto rango, quedaban subordinados a agentes del poder central de menor jerarquía.

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Con la reforma monetaria e impositiva que llevo a cabo, intento poner fin a la crisis económica, pero la presión tributaria fue muy fuerte.Por medio del edicto del máximo, fijo precios tope a los artículos de primera necesidad y a los servicios. Para evitar la escasez de mano de obra, fue configurado un sistema de castas profesionales.Diocleciano subdividió las provincias. Las agrupo en diócesis (seis en oriente y seis en occidente), con funcionarios denominados vicarios al frente de cada una. Los funcionarios civiles de mas categoría eran los praefecti praetorio en numero de cuatro (dos para la parte oriental y dos para la occidental). Representaban al emperador, sobre todo en el ámbito del derecho y administraban los impuestos naturales.Con Diocleciano finaliza el proceso que desde el principado tendía a consagrar la voluntad del emperador como única fuente de derecho, a través de las constituciones imperiales. A partir del dominado, el emperador es viva lex.

INFLUENCIA DE CONSTANTINO

Luego de la abdicación de Diocleciano se produjo una guerra civil entre los augustos y los cesares. Constantino y Majencio, se enfrentaron en la batalla de Puente Milvio. Constantino fue el vencedor y dio al imperio una definición de la autoridad central. El trono se hizo hereditario en la familia de Constantino.Constantino dejo sin efecto el sistema de tetrarquia de Diocleciano, aunque dividió el imperio en cuatro praefectus: oriente (Bizancio), Iliria (Sirmio), Italia (Milán) y Galia (Treveris), con catorce diócesis y 117 provincias.Por medio del edicto de Milán del año 313, Constantino proclamo la neutralidad del estado en materia religiosa, y favoreció a los cristianos.Constantino había advertido que los cristianos conformaban la única fuerza espiritual que podía apuntalar al imperio y arremetió contra la religión antigua.El emperador Constantino autorizo una jurisdicción episcopal (episcopales audiencia) para controversias civiles. Reconoció el derecho de asilo en los templos cristianos, introdujo la manumissio in acclesia y en el año 321 autorizo a la iglesia a recibir donaciones.El régimen imperial con Constantino fue monárquico, dinástico y absoluto y se caracterizo por un marcado intervensionismo, una importante burocracia y una fuerte presión fiscal y tributaria.Estableció la sede de su gobierno en una antigua colonia griega: Bizancio, a la que llamo Constantinopla.Constantino llevo a cabo una completa reorganización de la burocracia. En ella no se tuvo más en cuenta la pertenencia a la clase senatorial o ecuestre para la adjudicación de cargos. Desde ese momento se podrá acceder a la clase senatorial por el solo hecho de haber accedido a un cargo, por los que surgió una aristocracia de altos burócratas.

EL IMPERIO DIVIDIDO

En tiempos del dominado, el imperio quedo dividido en dos o mas partes. Teodosio el grande, en el año 395, distribuyo el imperio entre sus dos hijos dejando a Arcadio, la parte oriental y a Honorio, la occidental.Las razones que habían llevado a la definitiva separación estaban motivadas por la oportunidad política, por exigencias dinasticas y porque resultaba mas conveniente para la defensa de las fronteras. Por otra parte, las dos regiones carecían de integración cultural y eran bastante diferentes en lo económico y social.

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En el año 438, cada emperador creaba la norma para su propio ámbito de gobierno, pero la remitía a su colega, que si la publicaba, le otorgaba validez en el otro territorio.Cada emperador gobernaba autónomamente su territorio, atendiendo a intereses y modalidades propios.

LOS BARBAROS Y LA CAIDA DEL IMPERIO ROMANO DE OCCIDENTE.

Desde el comienzo del principado, se admitieron bárbaros en las tropas imperiales.Los mercenarios bárbaros ingresaban en forma individual a los cuerpos auxiliares. Pero a partir de Diocleciano los bárbaros fueron integrando casi en su totalidad las legiones y ocuparon los más altos cargos de comando.Pueblos enteros de bárbaros se instalaron como dedititii o como federados. Los dedititii se incorporaban luego de un acto formal de rendición y quedaban ligados a la tierra que debían cultivar. En cambio, los federados conservaban sus instituciones y sus jefes, debían cumplir el servicio militar y tenían derecho a la Ancona y a la ocupación de la tierra.Fuera de los límites del imperio, la presencia de los hunos, desencadeno una serie de desplazamiento que provocaron las migraciones de los pueblos que estaban en las fronteras, ya que, los hunos dislocaron el reino germánico de los ostrogodos e el año 375. Los ostrogodos a su vez, presionaron a los visigodos que consiguieron asilo en el imperio romano.La parte oriental consiguió detener a los bárbaros, a veces derrotándolos y otras pagándoles tributo.En la parte occidental, los bárbaros se instalaron como federados.A mediados del siglo V, los bárbaros quedaron dueños de la situación, pero subordinados al emperador de occidente, hasta el definitivo derrocamiento de Rómulo Augustulo, en el año 476.A partir de ese momento, los jefes bárbaros y sus pueblos quedaron como clase dirigente en las distintas regiones de esa parte occidental.

I.6.2. LA BUROCRACIA IMPERIAL DURANTE EL DOMINADO.

Una frondosa burocracia muy bien reglamentada fue la característica del dominado; constituida por una militia palatina, encargada del poder civil y de la actividad jurisdiccional; y una militia armata, que integraba el ejército.

Características de la burocracia:*Un escalonamiento jerárquico en forma piramidal, en cuya cúspide se encontraba el emperador, de quien los funcionarios recibían su nombramiento y su poder. Los de mayor jerarquía eran nombrados por un año. En cambio, los subalternos tenían una carrear estable.*En razón del carácter de militia, los funcionarios recibían el cíngulo (cordón que se usaba para sostener la toga a modo de cinturón) como distintivo, el peculio quasi castrense y el sometimiento a la jurisdicción de los jefes del servicio.*La burocracia y el ejército se hicieron pagar en especie (Ancona). En el siglo V se volvió al pago en efectivo para militares y altos funcionarios.*A partir del año 331, se autorizo a los funcionarios a tomar a los hijos como sucesores, por lo que la militia palatina se convirtió en una casta hereditaria y obligatoria.

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La administración estaba a cargo de diversos funcionarios (ministros) que integraban el sacro consistorio (nombre recibido porque debían permanecer de pie frente al emperador), cuerpo de colaboradores mas inmediato y cercano al emperador. Entre los más importantes estaban:a) Magíster officiorum: secretario general de la administración.b) Questor sacri palatii: funcionario vinculado a la actividad jurídica.c) Comes sacrarum largitionem: encargado de la hacienda (percepción de impuestos y pagos a proveedores)d) Comer rerum privatarum: encargado de administrar la fortuna personal del emperador.e) Praepositus sacri cubiculi: jefe de palacio.f) Prefectos del pretorio: estaban en contacto con los vicarios y con los gobernadores de provincia.g) Magíster militum: jefes militares presentes en el palacio.

PAPEL DESEMPEÑADO POR LOS MAGISTRADOS Y LOS SENADORES.

El senado de Roma y su similar de Constantinopla, conservaron un valor formal o tuvieron competencias municipales muy restringidas.La pretura y la cuestura eran dos cargos municipales en Roma y Constantinopla, encargados de organizar los juegos públicos.Los cónsules mantenían solamente el esplendor del acto de toma de posesión al principio del año y el honor de darle a este, su nombre. El último cónsul fue nombrado en el año 541.Desde los tiempos de los severos (fines del principado) habían desaparecido la edilidad y el tribunado.El senado solo conservaba el prestigio social. Presidido por el praefectus urbi, servia para dar carácter publico a las decisiones de índole legislativa que tomaba el emperador.Para el oriente se creo otro senado que alcanzo la misma jerarquía que el de Roma. Había dos categorías de senadores: los efectivos y los honorarios. Solo los primeros integraban el cuerpo; los segundos, gozaban del titulo honorífico.

EL DEFENSOR CIVITATIS

A partir del siglo IV, el defensor civitatis, sucedió al curator rei publica. El cargo de defensor civitatis aparecerá en el año 364, y se va a ir extendiendo a todo el imperio, hasta su generalización en todas las provincias para el año 385.El defensor civitatis era nombrado por el prefecto del pretorio. A partir del año 387, se dispuso que fuera elegido por cada unidad y confirmado por el prefecto del pretorio. Su nombramiento fue primero en forma vitalicia, pero en el año 387, se redujo su duración a cinco años y en el año 535, a dos años. Tuvo la supervisión de la administración y del ejército jurisdiccional y la misión de proteger a los humildes contra los abusos de magistrados y de la clase social más alta (honestiores).A partir del año 409, se dispone que los defensores se constituyeran por decreto por los obispos.La legislación imperial se ocupa del defensor civitatis.Las atribuciones del defensor civitatis se desarrollan en tres campos:1) Jurisdiccional: los defensores tuvieron competencia in minoribus causis, tales como las referidas al pago de deudas ciertas, a la reclamación de un esclavo huido o a un exceso en el pago de los impuestos. También tienen cierta intervención en materia penal

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en conexión con la represión del bandidaje. En el año 535, se amplia su competencia tanto civil como penal.2) Fiscal: en lugar de ser un baluarte contra la corrupción de los agentes del fisco y las exacciones fraudulentas, terminaron convertidos en colaboradores de la recaudación.3) Registro y certificación: en el año 409 los defensores civitatis están encargados de recibir y levantar actas de las quejas presentadas por los provinciales, contra los abusos cometidos en la recaudación de impuestos. A partir del año 535, su competencia en este ámbito alcanza carácter general.La institución no logro alcanzar el fin para el cual había sido creada.

I.6.3. CIUDADANIA Y CLASES SOCIALES.

Justiniano extendió aun más la ciudadanía romana, al abolir las categorías de latinos juniani y dedicticios. Los únicos peregrinos que quedaron fueron los condenados.En el dominado encontramos una rígida división en clases sociales. Los factores que contribuyeron a esta situación fueron:*La decadencia del sistema esclavistico, que trajo como consecuencia la reduccion de mano de obra, por lo que fue necesario crear nuevas fuerzas de trabajo que tomaran el lugar de los antiguos esclavos.*El principio de que el estado podía exigir prestaciones personales, además de las patrimoniales, extendió el concepto de utilitas pública, e impuso a cada ciudadano, pesadas cargas a favor del estado o de la ciudad.Estos dos factores fueron agravados por el hecho de que el crecimiento de la burocracia y del ejercito impuso un peso económico desproporcionado con las reales posibilidades de la población.Las clases sociales en el dominado quedaron fijadas por la función (administrativa, militar, profesional, económica) que cada individuo cumplía en la comunidad, y fue siendo impuesta como obligatoria y hereditaria por el emperador.

PRINCIPALES CARACTERISTICAS DEL SISTEMA CLASICO

Se mantiene la división entre honestiores y humiliores. Dentro de los honestiores había subclases jerarquizadas, en cambio, dentro de los humiliores, las castas no estaban jerarquizadas entre si, sino yutaxpuestas.

HONESTIORES

En la cima de esta jerarquía se encontraban los nobilissimi (miembros de la familia imperial) y los patricii (altísima dignidad otorgada por el emperador en razón de condiciones personales y no hereditarias.El orden senatorial, denominado clarissimi, estaba constituido por las familias de los integrantes de los senados de Roma y Constantinopla, y por los altos funcionarios que el emperador designaba. Los grandes latifundistas pertenecían todos a esta clase.Los altos funcionarios de la clase ecuestre constituían la nobleza personal de los perfectissimi. A principios del siglo V se produjo el ascenso de los perfectissimi a la condición de clarissimi.Los curiales fueron los más agravados con las contribuciones (munera) y eran responsables de la percepción de impuestos.

HUMILIORES

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Los humiliores estaban fijados al trabajo de un predio o a funciones públicas.Integraban esta clase la población urbana y rural, denominadas plebe urbana y rural.La plebe urbana estaba dividida en diferentes colegios y corporaciones, el intervencionismo económico determino que se crearan para los collegiati restricciones a la libertad personal y a la disposición de sus bienes y se impuso la incorporación del hijo a la condición corporativa del padre (en caso de matrimoniumn iustum) o de la madre sino hubiera matrimonio.Pocas corporaciones como la de los comerciantes, pudieron escapar al status obligatorio y hereditario.La plebe rural estaba integrada por possessores y por colonos. Los possessores eran pequeños propietarios agrícolas a los que el estado trato de mantener en su primitivo status. Para ello les atribuía tierras con la obligación de cultivarlas y legislo en contra de los abusos de los latifundistas.

COLONOS

El régimen del colonato de definió como un vinculo obligatorio y perpetuo entre la tierra perteneciente a un propietario y el campesino que la cultivaba.Los colonos eran hombres libres, ligados para siempre a la tierra que trabajaban.La calidad de colono se adquiría:*Por nacimiento: fuera el colono el padre o madre.*Por prescripción: cuando un hombre libre había trabajado un mismo fundo por treinta años.*Por contrato: inscripto en los registros municipales.*Por pena: ante mendicidad denunciada por un propietario interesado.El colono mantenía su capacidad jurídica, salvo en su libertad de trabajo y de domicilio. Gozaba del connubium, pero llego a tener que casarse con una colona del mismo dominio; gozaba del commercium, pero sus bienes garantizaban el pago del canon al propietario.Tanto el colono como el propietario estaban sometidos a la lex fundi, que determinaba la modalidad del cultivo y del canon que se debía abonar. Los colonos representaron el antecedente de los ciervos de la gleba del feudalismo.

I.6.4. LA CAIDA DEL IMPERIO ROMANO. TEORIAS SOBRE SUS CAUSAS, MECANISMO Y CONCECUENCIAS.

La caída del imperio romano de occidente implica no solamente el derrumbe de una estructura política, sino el fin de una cultura (helénica) y define el paso de la edad antigua a la edad media.

Causas de la caída del imperio:1) Causas estructurales o endógenasa) Espirituales y morales: los escritores paganos argumentaban que cuando en Roma se veneraban los antiguos dioses, esta había podido salir victoriosa de muchos conflictos. Con el cristianismo se va de crisis en crisis. Los escritores cristianos manifestaron que las causas de la ruina se debían a los excesos cometidos por los romanos y eran un castigo celestial por los siglos de adoración a las divinidades paganas.

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b) Políticas internas: fue fundamental el problema de la sucesión imperial. Entre las prácticas y sistemas para posibilitar el acceso al poder, se pueden enumerar: 1) la asociación-adopción, el príncipe adoptaba a quien quería que lo sucediera, 2)la designación diferida de un sucesor, como el caso de Vespaciano y Tito, 3)la tetrarquia instaurada por Diocleciano, 4)el principio dinástico establecido por Constantino y continuado por Teodosio.La falta de reglas para la ascensión al poder, traía aparejada la falta de continuidad en la política imperial. En tiempos republicanos, el órgano encargado de elaborar los planes era el senado. Como en el imperio este órgano perdió su capacidad de sugerir o imponer soluciones, los emperadores debieron depender de la burocracia.Otro problema fue el mal uso de las tropas imperiales.c) Causas demográficas: la insuficiencia de población del imperio romano pudo influir en la caída del imperio. Entre las posibles causas de despoblación podemos nombrar la plaga en los años 166 a 180.otra hipótesis es que la casa de la caída del imperio fue la imposibilidad practica para cumplir las funciones necesarias de la vida cívica. Al tener que aumentar la cantidad de hombres que componían el ejército, se disminuía la mano de obra agrícola, lo que restaba producción y limitaba la posibilidad de cobrar los altos impuestos necesarios para sostener el ejército.d) Causas económicas: los proyectos económicos que afectaron al imperio fueron: 1) política monetaria, que produjo constantes inflaciones, 2) la modalidad de destinar la acumulación de capitales a inversiones de consumo y no de producción y 3) el excesivo intervencionismo del estado en la actividad económica, que lo llevo a hacerse cargo de funciones que habían estado en la actividad privada, con lo que se disminuía su base impositiva.e) Causas tecnológicas: el poseer mano de obra gratis (esclavos) no incentivaba a buscar nuevos métodos para hacer las tareas en forma más eficiente y rápida.f) Causas socio-culturales: el principal problema fue la declinación de la civilización urbana grecorromana y la gradual barbarizacion de la población urbana. Las masas campesinas mostraban una hostilidad hacia la burguesía y presionaron a los emperadores, logrando la destrucción de la prospera clase burguesa provincial (curiales).g) Causas etnográficas: la paulatina mezcla étnica ocurrida en Roma por la proliferación de esclavos griegos y orientales, podría ser otra causa de la caída del imperio.2) Causas externas o exógenas:a) Causas políticas internas: el imperio romano impedía las migraciones. Como consecuencia estos pueblos se fueron acumulando en las fronteras imperiales. El objetivo de estos pueblos bárbaros al entrar al imperio no era el de destruirlo, sino de integrarlo. Un error romano consistió en no aprovechar los momentos de pujanza para incluir a los bárbaros en el territorio imperial, a fin de eliminar la amenaza.b) Causas ecológicas y climáticas: el empobrecimiento del suelo y la imposibilidad de producir alimentos en la escala necesaria, constituye otra causa de la caída del imperio.

El imperio con la anarquía militar del siglo III y la presión bárbara, comenzó a funcionar mal. Ello se debe a que no fue posible obtener el aporte necesario para la defensa, sin dejar desguarnecido el sector productivo, por no existir cambio tecnológico que pudiera reemplazar la mano de obra faltante. A fin de garantizar el cumplimiento de las funciones, si instituyo un sistema de castas profesionales, obligatorias y hereditarias, que mato la iniciativa privada y las vocaciones.

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Este sistema totalitario y la creciente burocracia aniquilo a las capas medias tanto rurales como urbanas.

PARTE II – ORIGEN Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO.

II.1. EL DERECHO ROMANO.

II.1.1. CONCEPTO DE DERECHO ROMANO.

Algunos autores llaman derecho romano al resultado de la recopilación Justinianea; otros a lo que se refiere la Pandectistica Alemana.Arangio-Ruiz dice que derecho romano es: ‘’el ordenamiento jurídico vigente en las diversa épocas de la historia de Roma’’; y Juan Iglesias dice que: ‘’es el derecho elaborado por el pueblo de Roma en las varias épocas de su historia’’.Álvaro D’Ors define al derecho romano como: ‘’una serie de escritos de aquellos autores que fueron considerados como autoridades en el discernimiento de lo justo e injusto (jurisprudentes).Argüello entiende por derecho romano al ‘’conjunto de normas y principios jurídicos que rigieron las relaciones del pueblo romano en las distintas épocas de su historia. En este concepto se comprenden las llamadas leyes romano-bárbaras.Lapieza Elli define al derecho romano como: ‘’ el complejo total de las experiencias, ideas y ordenamientos jurídicos que tuvieron lugar en el proceso histórico de Roma, desde los origines de la ciudad estado hasta mas allá de la disgregación de la parte occidental del imperio romano.Lapieza Elli distingue otros conceptos de derecho romano:a) Para el universitario del siglo XII: la compilación Justinianea luego bautizada como ‘’corpus iuris civilis’’.b) Para los europeos de los siglos XVII Y XVIII: la elaboración doctrinaria hecha sobre el corpus iuris civilis por las escuelas que constituyeron el derecho común europeo.c) Para la escuela pandectistica del siglo XIX: la labor de los estudiosos alemanes tendientes a armonizar el corpus iuris civilis con la realidad jurídica de su tiempo.

Definición de derecho romano de la cátedra: ‘’sistema jurídico elaborado por los romanos, recopilado por Justiniano, sistematizado y actualizado por las diversas escuelas romanisticas posteriores, recepcionado por las codificaciones modernas y que sirve de común denominador jurídico y cultural para la mayoría de los pueblos de la tierra’’.Ello permite afirmar que el derecho romano lejos de ser cosa del pasado y objeto de estudio meramente histórico, esta vivo aun y puede y debe ser utilizado en el futuro.

II.1.2. IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DEL DERCHO ROMANO.

1) Valor propedéutico del derecho romano: la enseñanza del derecho romano tiene un papel importante en la preparación de los estudiantes de ciencias sociales. Su carácter histórico torna a esta materia en un vehiculo magnifico para quien se inicia en la carrera. El derecho romano debe enseñarse al principio de la currícula, porque sino, su valor formativo e introductorio se pierden.

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2) Valor histórico: el derecho romano fue durante mucho tiempo la única materia que se estudiaba en la carrera de derecho hasta que adquirió dimensión de ciencia independiente.Fue precisamente en torno del derecho romano que se organizaron las curriculas de las universidades europeas. Además la formación de todos los juristas latinoamericanos, inclusive Vélez Sarsfield es romanista. 3) Elemento imprescindible para estudiar derecho comparado: su conocimiento es imprescindible para poder efectuar análisis de instituciones similares de diversos países. A través de Bello, Freitas y Vélez Sarsfield, todos los países de America Latina tenemos un común denominador, por ejemplo, atender un asunto de familia en un país vecino, sepa que la institución familia no va a variar, porque la raíz es común: en estos países estará la obligación alimentarias, el sistema de patria potestad, la tutela de los menores y tendrán similar forma de administrar los bienes.4) Origen común de instituciones de derecho público: muchas instituciones de derecho público tienen su origen en el derecho romano, como el derecho de asilo, de defensor del pueblo, la acción popular y todo el derecho procesal.

II.2. FUENTES DEL DERECHO ROMANO.

II.2.1. CONCEPTO DE FUENTE FORMAL DE DERECHO.

Se llama fuente de derecho, a todo aquello que origina la aparición de una norma jurídica.Se han distinguido dos clases de fuentes: materiales y formales.Fuentes materiales: es todo aquello que influye sobre el legislador para que la norma tenga determinado contenido y no otro. Por ejemplo, si aparece una norma jurídica que obliga a determinadas personas a inhumar los cadáveres, esa regla tendrá su origen en diversas razones: el conocimiento científico de que los cadáveres insepultos acarrean pestes, las convicciones religiosas del legislador y la confirmación legislativa de una vieja costumbre. Estas fuentes son objeto de estudio de otras ciencias sociales.Fuentes formales: son las maneras en que la norma jurídica llega a conocimiento de la comunidad.En el mundo de hoy las fuentes formales son la Ley (constituciones, leyes del poder legislativo, decretos del poder ejecutivo, etc.), la Jurisprudencia (colección de fallos de los jueces) y la costumbre.

II.2.2. LAS FUENTES FORMALES EN EL DERECHO ROMANO.

Según Gayo las fuentes formales del derecho romano son:1) LEX: Gayo dice: es lo que el pueblo manda y establece. Con el nombre de pueblo se indican todos los ciudadanos incluidos los patricios. El pueblo romano era convocado a comicios. El resultado de estos era una lex. Podríamos definir a la lex, como el resultado de un comicio.2) PLEBISCITOS: llámese, según Gayo, a lo que la plebe manda y establece. Los plebiscitos serian también el resultado de comicios, pero sin la intervención de los patricios. Estos comicios, reservados a los plebeyos., recibieron el nombre de concilios de la plebe y los que en ellos se resolvía tomaba el nombre de plebiscitum (decisión de la plebe).

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3) SENADOCONSULTOS: es lo que el senado manda y establece. Es una resolución, en que es interrogado por el emperador sobre alguna cuestión jurídica. La respuesta del senado recibe el nombre de senadoconsulto.4) CONSTITUCIONES DE LOS EMPERADORES: son decisiones del emperador. Ulpiano dice que estas decisiones son fuente de derecho en virtud de que cada emperador recibe esa potestad de la lex por la que el pueblo lo designo.5) EJERCICIO DEL IUS EDICENDI: algunos magistrados romanos tenían la facultad de dar edictos, que era una forma de programa de gobierno o plataforma. Los pretores al asumir el cargo, emitían un edicto que era un listado de acciones judiciales cuyo otorgamiento se prometía a los futuros litigantes. El ius edicendi (derecho de publicar edictos) fue luego asumido por los emperadores, como una forma de constitución imperial.6) RESPUESTA DE LOS JURISTAS: algunos juristas tenían la facultad de dar respuesta a consultas jurídicas, que después se convertían en obligatorias para los jueces.7) LAS MORES MAIORUM: fueron fuente formal de derecho durante la etapa arcaica. Se llama así a los modos o estilos de vida de los antepasados.

Gayo inicia su magna obra con una enumeración de las fuentes:1) Los pueblos regidos por las leyes y las costumbres, siguen en parte un derecho que les es propio, en parte un derecho que es común a todos. El derecho que le es propio se llama derecho civil, es decir el derecho que es propio de la ciudad, mientras que aquel derecho que la razón natural establece entre todos los hombres, es llamado derecho de gentes, es decir, el derecho usado por todas las naciones. Así el pueblo romano esta regido en parte por su propio derecho y en parte por un derecho común a todos los hombres.2) En cuanto a las normas jurídicas, surgen de las leyes, de los plebiscitos, de los senadoconsultos, de las constituciones imperiales, de los edictos emanados de quienes tienen el ius edicendi, de las respuestas de los prudentes.3) La ley es lo que el pueblo ordena y establece: el plebiscito es lo que la plebe ordena y establece. La plebs difiere del populus en que se llama populus a la totalidad de los ciudadanos comprendidos los patricios, mientras se entiende por plebs a todos los ciudadanos excluidos los patricios. Los patricios decían que los plebiscitos no los obligan, pero posteriormente, fue aprobada la ley Hortensia que estableció que los plebiscitos obligaban al pueblo entero: de ese modo quedaron asimilados a las leyes.4) Senadoconsulto es lo que el senado ordena y establece: tiene fuerza de ley.5) Constitución imperial es lo que el emperador establece por decreto, edicto o rescripto.6) En cuanto al ius edicendi, lo tienen los magistrados del pueblo romano, pero su más amplio campo de aplicación se encuentra en los edictos de los dos pretores, el urbano y el peregrino. También se advierte su aplicación en los edictos de los ediles curules.7) Las repuestas de los prudentes son los dictámenes y opiniones de aquellos a quienes se ha concedido de crear el derecho. Cuando todas las respuestas concuerdan, la opinión tiene fuerza de ley, pero si disienten, el juez puede seguir el parecer que quisiere.

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II.3. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO ROMANO.

II.3.1. TERMINOLOGIA ROMANA EL LENGUA LATINA Y EN LOS IDIOMAS MODERNOS.

II.3.2. IUS-FAS. ORIGEN, RELACION Y DIFERENCIACION.

La palabra ius debe traducirse como derecho y no se utiliza para señalar al derecho objetivo y subjetivo, sino solo al primero. Los romanos hacían depender la aparición del derecho subjetivo al otorgamiento de una acción.Ius significa ‘’derecho’’, pero no solo eso. Puede significar: de acuerdo al derecho (iure); para el derecho (iuri); de derecho (iuris) y según la frase en la que se la use o la palabra que la acompañe pude también variar, como por ejemplo: alieni iuris, que significa ‘’jurídicamente dependiente’’.Según el origen de la palabra ius, Di Pietro señala tres posiciones al respecto: 1)la palabra ius proviene de la raíz iug que da idea de ligamen o vinculo, por lo que ius seria lo que ata, liga y vincula a los hombres; 2)la palabra ius deriva de Louis (designación del dios Júpiter) haciendo al dios fuente emanativa del ius y ordenador de la Civitas y 3)ius proviene del vocablo iranio yaus y da la idea de pureza o santificación.Celso cuando expresa: ‘’ius est ars boni et aequi’’ (el derecho es el arte de lo bueno y equitativo), no se refiere al derecho como lo conocemos hoy, sino a la cualidad que deben detentar los juristas.Para los romanos, ius era entendido como ‘’lo establecido’’, ‘’lo que estaba bien’’, ‘’lo que era correcto’’; de donde proceder conforme al ius, era hacer las cosas bien, desde el punto de vista jurídico.La palabra fas sirve para delimitar las conductas que son permitidas por los dioses. Por ello se utiliza también nefas, indicativa de las prohibidas. Fas es no tabú, nefas es tabú.El origen de esta palabra ha sido ubicado en la raíz latina fari que significa hablar y tiene que ver con lo revelado a los hombres por los dioses, aunque una versión mas moderna indica que el origen de fas podría ubicarse en el vocablo dha, vinculado con lo colocado o establecido.Si se sigue la primera acepción, el fas seria un concepto ajeno al ius, pero si se sigue la segunda acepción, fas aparecería como fundamento cósmico del ius, por lo que este ultimo se vería subordinado al fas.Este último es el resultado querido por las escuelas iusnaturalistas.Para el auto de estas líneas, ius y fas son conceptos independientes cuando los conocemos en Roma y de igual jerarquía en sus orígenes.Las sociedades primitivas tienen conductas prohibidas por diversas normas sociales. La prohibición de matar, es una norma jurídica, pero también es una norma religiosa y moral.En todas las sociedades, las normas aparecen indiferenciadas y luego se van delineando cada uno de los campos, según que cada individuo sienta que la matar se hace acreedor a una sanción religiosa, jurídica o moral.La diferencia entre unas y otras no reside en su estructura, sino en quien es el encargado de aplicar la sanción que sigue a la violación de la prohibición.Lapieza Elli ha dicho: ‘’es lo común, que lo que nosotros consideramos jurídico aparezca en los pueblos primitivos entrelazado con ideas mágico-animistas y concepciones morales y religiosas.Pero en Roma, se tendió a ir separando lo jurídico de lo extrajurídico, es decir, a la laicización del derecho.

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La historia de los conceptos ius y fas es ilustrativa: relacionados ambos en su origen etimológico con conceptos religiosos de ‘’lo querido o permitido por la divinidad’’ fueron luego divergiendo hasta quedar el fas vinculado a lo divino y el ius a la expresión del derecho de procedencia y aplicaciones humanas.La razón por la cual la separación entre normas religiosas y jurídicas favorece el desarrollo de estas últimas es que, las religiosas son en todas las religiones dictadas o reveladas por la divinidad a los hombres y tienden a permanecer sin cambios, mientras que las jurídicas acompañan el desarrollo de la sociedad.Por ejemplo, una norma religiosa que obligue a inhumar los cadáveres y prohíba su incineración. En un principio la norma jurídica seguirá la religiosa, pero, si aparece una circunstancia imprevista (una peste), la norma jurídica será cambiada por el legislador, mientras que la religiosa (revelada por la divinidad) necesitara una nueva revelación de aquella, lo que no esta al alcance de los hombres.

II.3.3. CONCEPTO DE IUSTITIA, IURISPRUDENTIA Y AEQUITAS.

En término iustitia tiene dos acepciones. Etimológicamente proviene del iustus y señala al accionar humano que se realiza conforme al ius. No obstante Ulpiano define a la iustitia como ‘’la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo’’, se la considera como una virtud de jurista que, no solo debe tener esa férrea determinación, sino poder discernir que es lo que corresponde a cada uno.

La palabra iurisprudentia proviene de los vocablos iuris (de derecho) y prudentia (sabiduría). Iurisprudentia significa: ‘’sabiduría en materia de derecho’’, así concordamos con la definición que da Ulpiano que dice que es ‘’la ciencia de lo justo y de lo injusto’’, es decir, de saber que es lo que esta de acuerdo o contra el ius.La traducción conceptual de iurisprudentia seria doctrina. Muchos autores dicen que el derecho romano era un derecho de juristas que con sus opiniones (doctrina) creaban normas jurídicas.

La palabra aequitas es traducible por equidad. Tuvo durante todo el desarrollo del derecho romano dos significados. Hasta la época del derecho clásico significo un valor ideal que se le adjudicaba a la norma jurídica, de donde actuar equitativamente era actuar conforme al ius. Pero después aparece el concepto de aequitas de Justiniano como un elemento moderador y a veces contario al ius; por lo que, actuar equitativamente era corregir los resultados de la aplicación estricta del ius. Es ese caso actuar equitativamente era actuar con misericordia, con flexibilidad.

II.3.4. CONCEPTO DE IUS PUBLICUM, IUS PRIVATUM, IUS CIVILE, IUS GENTIUM E IUS NATURALE.

La expresión Ius publicum tiene dos acepciones. Por un lado es el derecho emanado de los órganos estatales, es decir, el que proviene de las lex, de las constituciones imperiales o de los plebiscitos; y por otro es el derecho que tiene que ver con el funcionamiento y organización de lo que los romanos llamaban Res publica.Ius privatum tiene que ver con el interés de los particulares. A partir del siglo II los autores se refieren al ius publicum como un conjunto de normas que tiene que ver con lo que para nosotros es el derecho público.Ius civile es el derecho que era propio y exclusivo de los cives (ciudadanos romanos). Este derecho propio regulaba la forma de hacer testamentos validos y, estuvieren donde

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estuvieren los individuos y los bienes, era su derecho el que determinaba cual debía ser la forma de los testamentos.El ius civile no era aplicable a relaciones con extranjeros, porque para poder gozar de sus normas había que ser romano.Ello provoco que los romanos tuvieran que producir algún tipo de normas que reglaran sus relaciones con los extranjeros. Así nació el Ius gentium, que es el derecho creado para utilizar en los negocios con los extranjeros. Como este derecho evoluciono rápidamente y se adecuo a los cambios sociales con gran flexibilidad, los romanos terminaron utilizándolo.En las institutas de Gayo, los romanos entendían por Ius naturale, al derecho que surge de la naturaleza de las cosas, como aceptar que si el esposo de la parturienta murió hace un año, el que esta naciendo no es su hijo.En el digesto, el concepto es que ius naturale seria algo parecido a lo que hoy se entiende por derecho natural, es decir, una norma de origen divino e inmutable.

II.4. CONCEPTO DE DERECHO ARCAICO. CARACTERISTICAS.

Denominase derecho arcaico al que rigió en Roma desde los momentos de la formación de la ciudad hasta la instauración de la Respublica en el año 367 a.C.Otros autores han preferido la denominación de derecho quiritario (Bonfante) o etapa del ius civile (Iglesias) aunque ambos extienden el periodo hasta fines del siglo III a.C.En cambio Güarino pone el acento no tanto en la procedencia del sistema jurídico imperante como en sus características principales.La palabra arcaico proviene del griego arcaicos y significa antiguo.La denominación de derecho arcaico debe recordarnos los dos elementos que lo caracterizan: la antigüedad, que nos impide el acceso a las fuentes de información y la, relativa rigidez, que aparece como común a todos los derechos primitivos.

Características del derecho romano arcaico:1) Ritualismo: el apego a la defensa del valor seguridad en materia de derecho que tenían los romanos antiguos, hizo que el respeto a las formas fuera condición esencial de validez de los actos jurídicos.El rito era un escudo contra los riesgos implícitos en la libertad interpretativa de que gozaban los juristas, por lo que su estricto cumplimiento, en lugar de ser exigido como prueba, significaba un requisito ineludible para que se produjera el efecto jurídico deseado.Sin el cumplimiento del rito no había efectos jurídicos, pero siguiendo la solemnidad prevista no era posible que aquellos no se produjeran.2) Relativa abstracción: en las manifestaciones jurídicas primitivas encontramos un altísimo nivel de casuismo, lo que significa que la norma nace y es conocida como consecuencia de una situación concreta y mas como un fallo tomado como precedente.Lapieza Elli cita como ejemplo una norma del derecho hebreo que surge del Exodo XXI 33 y 34, que dice: ‘’si alguien abre o cava una cisterna y no la cubre y cae en ella un buey o asno, pagara el dueño de la cisterna el precio del animal, pero la bestia muerta le pertenecerá’’.¿Qué pasaría en este caso si lo que cae es una oveja y si sufre lesiones, pero no muere?El derecho romano arcaico genero un sistema de pensamiento que llevo a normas abstractas y menos especificas, que establecían los principios generales, de los que se deducía el derecho a aplicarse en cada caso concreto.

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Al respecto ha Lapieza Elli: ‘’los documentos provenientes de los otros derechos antiguos son textos legislativos casuísticos o formularios o colecciones de fallos: no encontramos en ellos ni enumeración de principios generales ni un agrupamiento ordenado de normas que sean base de un sistema pleno y autosuficiente, del que pueda deducirse la regla a aplicarse a toda situación o acción jurídica que pueda darse en la vida diaria. En la Ley de las XII Tablas, por el contrario, ya encontramos formulación abstracta de normas ordenadamente dispuestas, y aun las reglas particulares aparecen como encuadradas en un sistema implícito’’.3) Innovación estructurada: las modificaciones producidas en las normas durante el transcurso del derecho arcaico no significaban una situación de normas anteriores, ni una derogación de ellas.Todas las innovaciones que se producían, quedaban incorporadas a la estructura jurídica y no importaban un reemplazo de una norma por otra, sino una convivencia de ambas que con el tiempo iba consolidando a la norma que mejor respondía a los intereses de la sociedad.4) Verbalismo: el derecho arcaico era un derecho que tenia la característica de ser no escrito.Ello es una consecuencia natural del hecho de que la escritura aparece en el fenómeno de la revolución urbana.La versión tradicional sobre las exigencias plebeyas para que se escribieran las normas jurídicas, no hace sino confirmar que el derecho arcaico era un derecho no escrito.Las fuentes romanas más tardías hablan de una división del derecho en ius-scripto e ius-non scripto. La traducción literal es este caso, no coincide con la traducción conceptual; pues ius ex-scripto (derecho escrito) quiere en realidad decir ‘’derecho proveniente de fuente autoritaria’’ e ius ex-non-scripto (derecho no escrito) quiere decir ‘’derecho proveniente de fuente no autoritaria’’.Lo autoritario o no de una fuente tiene que ver con que provenga de un órgano constitucional o de particulares. Es así que la costumbre y la doctrina serian fuentes no autoritarias y la Lex y el Senadoconsulto una fuente autoritaria.El derecho arcaico era no escrito, lo que tiene que haber facilitado el desarrollo interpretativo del mismo.

II.4.1. FUENTES DEL DERECHO ARCAICO: MORES MAIORUM, IURISPRUDENTIA Y CONFLUENCIA DE AMBAS. LAS LEYES REGIAS.

Al respecto de las fuentes formales del derecho arcaico existen dos posiciones enfrentadas y que podíamos delinear explicando que la posición tradicional sostuvo que la fuente fundamental del derecho arcaico fue la costumbre, corporizada en lo que se dio en llamar mores maiorum.Otros autores han sostenido que la verdadera fuente formal del derecho arcaico no eran las mores maiorum sino la actividad de los juristas llamada iurisprudentia.La polémica ha ido encontrando canales de acercamiento que permiten delinear una nueva tesis, la confluencia.

A) Mores maiorum: mores es el plural de la palabra mos, que tiene dos significados. Por un lado mos se refiere a costumbre jurídica o derecho consuetudinario, y por el otro un modo de vivir o estilo de vida social y moral.Durante mucho tiempo se entendió que este concepto de mos, en cuanto a regulación de conducta, era un sistema interno de las familias como resabio histórico de cada gens. No

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obstante, los modernos estudios han determinado que las mores eran costumbres o modos de vida de la comunidad entera y no de una parte de ella.La palabra maiorum se refiere no a las personas mayores, sino a los antepasados.Resulta asi que mores maiorum significa modos o estilos de vida de nuestros antepasados, que los estudiosos han dado en llamar derecho consuetudinario.Se ha definido el derecho consuetudinario como la observancia de un cierto comportamiento por los miembros de una sociedad en forma regular, pacifica, espontánea y durante un cierto tiempo, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica. De esa definición surge que la costumbre como fuente formal del derecho debe tener dos elementos: uno objetivo, que cosiste en la repetición de conductas en forma regular, pacifica, espontánea…, y otro, subjetivo, que es la convicción de que se responde a una necesidad jurídica.La doctrina tradicional, que ha sostenido que el derecho arcaico era consuetudinario, se refiere entonces a que cada vez que un romano quería saber que conducta estaba prohibida, debía buscar la respuesta en las mores maiorum.Es así como Iglesias define al derecho de la primera etapa de Roma como cifrado en un conjunto de normas consuetudinarias de carácter rígido, formalista y simple.B) Iurisprudentia: en la doctrina existe una corriente que afirma que la fuente formal de la etapa del derecho arcaico ha sido la actividad jurisprudencial, es decir, la actividad de los jurisprudentes.Esta posición podemos sintetizarla con un párrafo del Digesto de Pomponio (D 1, 2, 2, 12) donde se realiza una enumeración de fuentes formales que no incluye a las mores maiorum y donde, se dice que consiste en la sola interpretación de los prudentes.Lapieza Elli sostenía que las mores maiorum eran una excusa que utilizaban el Rex y los miembros del colegio sacerdotal de los pontífices, para dar soluciones concretas sobre distintas situaciones que los interesados no podían resolver. Así nació la iurisdictio (explicación o exposición del derecho). Por ello la iurisdictio no se refiere a generalizaciones sino al caso concreto que se esta examinando.Las mores maiorum no estaban escritas y el romano común no conocía su contenido, por lo que solo le importaba la opinión de los juristas.De allí se deduce que la fuente formal no era la costumbre (mores maiorum) sino la doctrina (iurisprudentia).Lapieza Elli caracteriza al derecho arcaico como ‘’un derecho de juristas’’, a cargo del colegio sacerdotal de los pontífices: ellos guardaban el recuerdo de las sentencias con valor de precedente, conocían los recitados y procederes solemnes para accionar en justicia, redactaban las formulas de los negocios jurídicos y daba respuestas sobre el ius -ad respondendum- , sobre como conducirse en futuras operaciones jurídicas –ad cavendum: para precaverse-, como actuar en justicia –ad agendum: para accionar-, etc.Según esta posición, en la formalidad: la jurisprudencia interpretaba el derecho preexistente en las mores maiorum, en la realidad: los juristas elaboraban el derecho.C) Tesis de la Confluencia: nuestra posición estaría resumida diciendo que durante la etapa correspondiente a la ciudad quiritaria coexistieron dos fuentes formales de derecho: la costumbre y la doctrina de los juristas (iurisprudentia). La primera de ellas gozaba de preeminencia histórica, por ser más antigua y valorativa, por cuanto la actividad de los juristas no podía ir más allá del marco de referencia que las mores maiorum le daban.En la creación de cada institución, en su regulación y en sus aspectos más importantes, no tenemos duda de que la fuente formal de derecho era la costumbre y en cambio en la aplicación concreta a cada caso y en las cuestiones menores, era donde el jurista tenía cierta independencia.

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Por lo tanto estimamos que histórica y jerárquicamente, la costumbre era una fuente formal anterior, aunque no excluyente, de derecho.Por todo ello, si tuviéramos que pronunciarnos acerca de cual fue la fuente formal de derecho durante el derecho arcaico, podríamos decir que: fue la iurisprudentia, dentro del marco que el conocimiento popular de las mores maiorum le establecía.

LAS LEYES REGIAS

Algunos fragmentos de la recopilación de Justiniano se refieren a la existencia de normas jurídicas provenientes de ciertas leyes dictadas en la época de la monarquía, que han recibido el nombre de Leges Regiae y también de Ius Civile Papirianum, aludiendo a Sexto Papirio que habría sido el encargado de su recopilación.La doctrina acepta que cuando las fuentes justinianeas mencionan a las leyes regias, lo que en verdad están haciendo es referirse a la recopilación de Sexto Papirio, que no seria otra cosa que la sumatoria de respuestas de los juristas. Otros autores concluyen en que la recopilación seria una crónica de notificaciones de los reyes al populus. Dado que estas comunicaciones se efectuaban cuando los ciudadanos estaban reunidos, puede tomarse a estas leyes regias como un antecedente de lo que luego serian las leges.

II.4.2. LA LEY DE LAS XII TABLAS: VERSION TRADICIONAL. POSICION DE LA DOCTRINA MODERNA. TEORIA DE DE FRANCISCI. EL CONTENIDO DE LA LEY DE LAS XII TABLAS.

A) Versión Tradicional: según la tradición la sanción de la Ley de las XII Tablas es el fruto del reclamo de los plebeyos en el marco del conflicto con los patricios a partir de la caída de Rex (509 a.C.) y hasta lograr su definitiva integración de la Civitas.Los plebeyos se habían sentidos perjudicados por la forma en que el colegio sacerdotal de los pontífices interpretaba las normas no escritas, basados en las mores maiorum. La convicción de que la interpretación resultaba perjudicial a los intereses de los plebeyos, habría inducido a estos a exigir que hubiera normas escritas.Es así que en el año 462 a.C., el tribuno de la plebe Cayo Terentilo Arsa habría propuesto la formación de una comisión de cinco varones (quinque viri) para que redactaran las normas. Los patricios se opusieron con excusas como la de que los cónsules estaban en campaña, etc. Los tribunos de la plebe comenzaron a obstaculizar la marcha institucional de la ciudad vetando todas las iniciativas del patriciado y recibiendo el apoyo se sus representados. Finalmente los patricios cedieron y fue asi que se comisiono a un grupo de personas para que se trasladaran a Atenas con el fin de estudiar la forma que utilizaban los griegos para redactar las leyes.Llegando el año 454 a.C. cesaron todas las magistraturas ordinarias y se nombro una magistratura colegiada, única y extraordinaria, llamada decenvirato (diez varones) integrado por patricios, que presidiría la ciudad, administraría justicia y redactaría leyes.Este cuerpo legislativo redacto un cuerpo de normas que distribuyo en diez tablas que según Tito Livio fueron de bronce, según Dionisio de Halicarnaso, de madera y según Pomponio, de marfil.Finalizado su mandato se eligió a un segundo decenvirato, esta vez también integrado por plebeyos, que solo alcanzo a redactar dos tablas más hasta que fue derrocado con motivo de la reacción popular por el abuso del Decenviro Apio Claudio.Electos los nuevos cónsules convocaron a comicios centuriados que procedieron a votar la ley que recibio el nombre de las XII Tablas, y que desaparecieron durante la destrucción siguiente a la invasión de los galos en el año390 a.C.

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B)Critica a la Versión Original: las primeras objeciones a la versión tradicional acerca de la existencia y contenido de la Ley de las XII Tablas comenzaron en el siglo XVIII cuando Juan Bautista Vico señala contradicciones dentro de la ley decenviral y falta de asidero en otras fuentes.Posteriormente Héctor Pais y Eduardo Lambert hacen una critica muy sólida y que puede resumirse en lo siguiente: a)nunca habría existido ningún cuerpo llamado decenvirato y la versión del libro de memorias oficial de Roma llamado Fastos Capitolinos debe ser el fruto de una reconstrucción porque tiene que haberse quemado en la invasión gala del año 390 a.C.; b)del contenido de la ley de las XII Tablas surgen discordancias como las disposiciones contenidas en la tabla III acerca de la posibilidad de los acreedores de disponer del cuerpo de su deudor aun descuartizándolo , con los de la tabla X que le da a los cadáveres características sacras; c)el lenguaje utilizado en las XII Tablas no es el que se utilizaba en el siglo V a.C., sino el mas culto del siglo II.La tesis de Lambert es que lo que hoy conocemos como la Ley de las XII Tablas no es otra cosa que una colección hecha por Sexto Aelio Petus, que solo tendría carácter privado y que el autor denominara ius aelianum. Por su parte Pais dice que se trataría de una recopilación oficial hecha entre los años 312 y 304 a.C. por la escritura de un magistrado llamado Cneus Flavius, por lo que la llamo ius flavianum.

C) Versión Moderna: modernamente los estudiosos han ido desechando las críticas a la versión tradicional sobre la creación y contenido de la Ley de las XII Tablas, aunque aceptando la inverosimilitud de alguna de sus partes, y se han pronunciado a favor de la versión tradicional.También existe una teoría intermedia representada por De Francisci quien dice que las XII Tablas tratarían sobre el derecho procesal civil y penal siendo las disposiciones de derecho civil y constitucional el resultado de agregados posteriores.

D) Contenido: Lapieza Elli dice que cada una de las Tablas refiere a lo siguiente:Tabla I: citación y comparencia en juicio; Tabla II: acciones de la ley. Obligación de testimonia; Tabla III ejecución contra el deudor; Tabla IV: patria potestad; Tabla V: disposiciones testamentarias, sucesión ab intestado, tutela y curatela; Tabla VI: nexum, mancipatio, usucapio, trinoctium, reivindicación; Tabla VII: relaciones de vecindad, servidumbres reales; Tabla VIII: delitos y represión: compensación; Tabla IX: prohibición de leyes que entrañen privilegios, apelación de las condenas capitales ante los comicios, delitos de homicidio, conclusión y alta traición; Tabla X: disposiciones sobre funerales y sepulcros; Tabla XI: prohibición de connubium entre patricios y plebeyos; Tabla XII: casos en que es licita la toma de prendas, responsabilidad de los dueños por hurtos o daños cometidos por esclavos, indemnizaciones debidas por quien ha obtenido sin razón la posesión de una cosa y por quien ha consagrado al culto una cosa en litigio, el principio de que la ley posterior deroga la anterior.

Parece imposible dejar de sostener que de ninguna manera el propósito de la ley de las XII Tablas fue el de abarcar todo el derecho, sino solo aquellas partes que creaban inseguridad en los ciudadanos y entre los plebeyos.Lapieza Elli ha dicho: ‘’la ley de las XII Tablas abarcaba todo el derecho civil en el sentido que este concepto tenia en Roma: derechos de familias, procedimiento judicial, sanciones penales, garantías del ciudadano, principios de derecho publico, etc.

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II.5. DERECHO PRECLASICO.

Llamamos derecho preclásico al que rigió durante el periodo anterior a nuestra era, que corresponde a la etapa republicana de Roma.

II.5.1. CONCEPTO DEL DERECHO PRECLASICO. LA ESTRATIFICACION DEL DERECHO ROMANO DURANTE EL PERIODO PRECLASICO.

Durante este periodo se van a ir consolidando los distintos órganos de poder político e Irán naciendo las nuevas fuentes de derecho.Cuando se afirma que el derecho romano en casi todas sus etapas de formación fue un derecho estratificado, se hace mención a las características que le dieron sus diversas fuentes.Las constituciones modernas regulan el sistema de fuentes formales del derecho y establecen un orden de prelación entre ellas.Entre nosotros, por ejemplo, la constitución prevé de forma juegan, no solo las diversas clases de leyes (nacionales, provinciales, comunales), sino también estas con las otras fuentes (fallos plenarios, costumbres).Durante la etapa del derecho preclásico el ius civile (el que provenía de la Ley de las XII Tablas y la actividad pontifical) estaba separado de lo que dio luego en llamarse ius gentium. El ius civile podría interpretar y modificar al propio ius civile, pero no ejercía influencia sobre el ius gentium.En esta característica jugaba especial papel la tradicional inderogabilidad de las normas.

II.5.2. FUENTES DEL DERECHO PRECLASICO. LEX DATA, LEX ROGATA, LEX DICTA Y PLEBISCITOS: CARACTERISTICAS Y FORMAS DE DENOMINACION. EL PAPEL DE LOS SENATUSCONSULTUM EN ESTA ETAPA

Llámese derecho preclásico al que rigió desde la definitiva integración de la ciudad en el año 367 a.C. hasta la consolidación del poder de Augusto en el año 27 a.C.Durante este periodo se desarrollan cuatro fuentes formales de derecho: la lex, el plebiscito, el senadoconsulto y el ius honorarium (aparece de la actividad del peregrino).Estas fuentes no son exclusivas de este derecho. La lex ya existió durante el derecho arcaico; el plebiscito comenzó su evolución en la época del conflicto patricio-plebeyo y el senadoconsulto, que no tuvo relevancia durante la respublica, continuo desarrollándose durante la etapa del imperio.La lex fue definida por Gayo como ‘’lo que el pueblo manda y establece’’.La lex era para los romanos el resultado de un comicio. Si este comicio era centuriado, tribado o curiado no importaba a los efectos de la denominación que recibía la decisión popular: siempre se llamaba lex.Se ha debatido en doctrina, cual era la relación que tenia la lex con el ius. El concepto de ius era el de, derecho que fluía mas de la interpretación de los juristas que de decisión de los reyes o del pueblo. Algunos autores han establecido que la lex era una de las formas que se utilizaban para modificar el ius. Otros preferimos sostener que los romanos denominaban ius a todo el derecho que surgía de cualquiera de las fuentes, incluida la lex. Lo cierto es que la lex intervino en el sistema jurídico, en forma paulatina, coexistiendo armónicamente con el ius proveniente de la iurisprudentia y el que nacía de la labor de los pretores.

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Llegada la época republicana no s encontramos con tres clases de lex: la rogata (la aprobada por el pueblo en el comicio); la data (dictada por un premagistrado en su provincia) y la dicta (nombre que recibieron las normas de administración de bienes municipales).

A) Lex rogata: era el resultado de una sumatoria de voluntades: la del magistrado que proponía, pedía o rogaba, y la del pueblo que aprobaba. Si el resultado del comicio era negativo, no había lex porque no había habido acuerdo de voluntades.El pueblo estaba obligado a votar por si o por no, son poder plantear modificaciones ni deliberar sobre el contenido de la propuesta del magistrado.La votación se realizaba a través de una tablilla en la que se inscribía el voto afirmativo U.R. (uti rogas, que significaba de acuerdo a como lo pides o solicitas) o negativo A.Q.R. (anti quo drogas, contra los que ruegas).La doctrina ha distinguido las siguientes partes de la lex rogata: la praescriptio, la rogatio y la sanctio).La praescriptio contenía en un primer término, el nombre del magistrado proponente, el día y el lugar del comicio, la primera unidad comicial escrutada y el nombre del primer ciudadano que había votado.Aunque no integraba la praescriptio, se solía denominar a las leyes romanas con una breve referencia a la materia sobre la que trataba, como por ejemplo: la lex aquilia (propuesta por el magistrado Aquilio) de Damnum (de daño); o lex atilia (propuesta por el magistrado atilio) de tutore dando (de tutor impuesto).La rogatio era el contenido intrínseco de la lex, lo solicitado o rogado por el magistrado para que fuera aprobado por el pueblo.La sanctio era la forma que tenían los romanos de darle a cada lex una ubicación precisa dentro de la constitución romana.En la constitución romana no había una jerarquía de normas y entonces cada lex establecía en la sanctio cual era la fuerza que tenia frente a las otras. Por ejemplo, podía absolver a quienes, por cumplir esa lex, transgrediera otra; o prohibir la modificación futura de la lex.

B) Lex data: era la que el magistrado que estaba a cargo de una provincia, daba a la provincia. Esta le lex no podía ser rogada al pueblo. No obstante, la fuerza y denominación de lex le fue otorgada porque el propio magistrado había sido designado a través de una lex.

C) Lex dicta: esta denominación se dio a normas de incierta existencia y difusa incumbencia. Para Argüello son normas para la administración de ciertos fines del estado o de los municipios y para Fuenteseca se ponían en forma de cláusulas en acuerdos privados a voluntad de las partes.

D) Plebiscitos: la palabra proviene de plebs que significa plebe y de scitum que significa decisión. El concepto es el de que se trata de una decisión de la plebe.En un principio el resultado de esa decisión de la plebe solo obligaba a la plebe.Así como la lex aparecía como un contrato entre el magistrado que la proponía y el pueblo que la aceptaba, el plebiscito aparecía como un contrato entre los miembros de la plebe.Gayo, en las institutas, define al plebiscito diciendo que es lo que la plebe manda y establece.

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En un primer momento se trataba casi de un contrato entre plebeyos, pero mas adelante a partir de la sanción de la lex Valeria Horatia (año 449 a.C.) los plebiscitos comenzaron a tener el mismo valor que una lex, es decir, ser obligatorios para todos los romanos siempre y cuando contaran con la auctoritas patrum, que era la decisión del senado. Este alcance de la lex Valeria Horatia ha sido criticada en la doctrina. Es así que Lapieza Elli dice que solo de facto empezaron los plebiscitos a ser reconocidos por toda la ciudadanía y que fue la lex Publilia Philonis (año 339 a.C.) la que institucionalizo a los plebiscitos como norma jurídica obligatoria.Otros autores adjudicaron a la lex Publilia Philonis el haber dispuesto que lo que podía hacer la decisión del senado, era restar validez a la norma, pero que si el cuerpo patricio no se pronunciaba al respecto, el plebiscito quedaba con el mismo valor de la lex.Definitivamente todos concuerdan en que fue la lex Hortensia (287 a.C.) la que admitió la equiparación del plebiscito a la lex, quedando abolida la necesidad de la lex rogata.El plebiscito tuvo siempre la característica de representar el resultado de un comicio mucho más directo e igualitario que el centuriado que se utilizaba para las leges rogatae.

E) Denominación de la lex y los plebiscitos: a partir de la lex Hortensia, tanto los plebiscitos como las leyes, comenzaron a ser llamados lex.Una de las formas de diferenciar las leges rogatae de los plebiscitos, consiste en recordar que aquellas llevaban el nombre del magistrado proponente y el de su colega, por lo cual, son conocidas por tener dos nominativos femeninos (lex Valeria Horatia, propuesta por el cónsul Valerio y su colega Horacio), mientras que los plebiscitos solo llevaban el nombre del tribuno proponente (lex Cincia, propuesta por el tribuno Cincio).Pero surge una nueva confusión, porque cuando el magistrado proponente de una lex rogata era un magistrado extraordinario sin colega, como el dictador, la lex también llevaba solo un nombre, como en el caso de la lex Hortensia, del dictador Quintus Hortensius.

F) Senatusconsultum: reciben este nombre las decisiones que tomaba el senado a requerimientos del magistrado convocante, que en general era el cónsul.El senadoconsulto es una forma de fuente formal de derecho que implica una transición del sistema de la lex comicial republicana hacia la voluntad omnímoda del emperador durante el principado.Los senadoconsultos no fueron fuete formal del derecho en materia de derecho privado y solo excepcionalmente, lo fueron en materia de derecho público.Si se realizara una secuencia sobre la influencia de las decisiones del senado, habría que decir que durante la etapa republicana el papel fundamental lo tenia a través de la auctoritas patrum, por la cual otorgaba valor de lex a los plebiscitos; luego en principio del principado sus resoluciones servían como forma de compensar el poder de los cónsules y prolongar los proyectos políticos mas allá de los cortos mandatos de los magistrados romanos. Ya entrada la etapa imperial, el senadoconsulto fue uno de los vehículos que utilizo el emperador para legalizar sus decisiones. Durante la época republicana las decisiones del senado no parecían tener una vigencia legislativa comparable a la de las lex y los plebiscitos.

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II.6. DERECHO CLASICO

II.6.1. CONCEPTO Y PRINCIPALES CARACTERISTICAS

CONCEPTO DE DERECHO CLASICO

La moderna doctrina denomina como derecho clásico a aquel que fue elaborado y rigió durante el lapso de tiempo que va desde el principado de Augusto (año 27 a.C.), hasta la asunción al poder por Diocleciano (año 284 d.C.).Para Fritz Schulz el derecho clásico es el que ocurre entre aquellas referencias históricas y representa la parte más destacada y valiosa del derecho privado de Roma.Algunos autores prefieren llamar derecho clásico al vigente durante los últimos siglos de la Respublica.Durante muchos siglos se ha estudiado bajo el nombre de derecho romano a las normas que llegaron hasta nosotros a través del Corpus Iuris Civilis, ignorándose no solo al derecho clásico, sino también todo el proceso histórico previo a la obra justinianea.El derecho clásico se baso en la labor de los juristas, es decir, en la doctrina. Quizás por ello el derecho clásico presente mayor riqueza y calidad técnica que los otros periodos.

PRINCIPALES CARACTERISTICAS DEL SISTEMA CLASICO

a) Libertad creativa: en un mundo donde se va produciendo una creciente centralización del poder, los juristas clásicos se conducen dentro de un campo de libertad operativa muy importante. Esto se aprecia a través del ejercicio del ius publice respondendi, luego de que Adriano extendiera su auctoritas a todas las respuestas de sus juristas.

b) Universalidad: el exclusivismo de los romanos sufre una importante modificación durante este periodo. A partir de la Constitución de Caracalla (año 212) todos los habitantes del territorio dominado por los romanos recibieron la ciudadanía y fueron alcanzados por las normas del derecho romano. La principal consecuencia de esa extensión fue que, sin que se abandonara el principio de la personalidad de las leyes, de hecho prácticamente todos los habitantes del imperio se regían por el derecho romano.

c) Flexibilización: la aplicación de la aequitas y la bona fides y la práctica de conceder defensas articuladas a través de las exceptio y otras, produjo una moderación de la vieja rigidez del derecho arcaico.

d) Aparición de la escritura como prueba fundamental y como método procesal: durante este periodo se consolida la utilización de la escritura para probar la existencia de diversas obligaciones (como las provenientes de los contratos consensuales); y posteriormente se empieza a poner por escrito los procesos judiciales, lo que facilita la introducción de cada vez más complejas figuras jurídicas.

e) Dificultades para conocer el verdadero contenido: nuestros conocimientos sobre el derecho clásico proviene de la obra justinianea. No obstante, las recopilaciones en las que se baso Justiniano, eran el fruto de sucesivas copias manuales que tenían muchas tergiversaciones. Por otra parte, en la redacción de Digesto resulto muy difícil determinar cuales eran las partes que habían sido incorporadas textualmente y cuales

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reflejaban las intercalaciones y supresiones que recibieron el nombre de interpolaciones.El estudio del derecho clásico romano como algo diferenciado de la posterior obra justinianea, fue iniciado por la escuela humanista y por Cuyacio (Jacques Cujas) y Faber (Antoine Faber), ambos del siglo XVI. De la labor de estos dos juristas, continuada luego por Savigny (siglo XIX), surgió la existencia de diferencias entre el derecho clásico y el justinianeo, y valorizo nítidamente la calidad de aquel.

II.6.2. LA IURISPRUDENTIA: EL IUS PUBLICE RESPONDENDI. SU EVOLUCION. PRINCIPALES JURISTAS DEL PERIODO.

Durante el periodo denominado clásico la actividad jurisprudencial alcanzo su máximo esplendor. Por iurisprudentia debe entenderse la concreta actividad desarrollada por los juristas y no por los jueces.Según cuales fueran las actividades de los juristas romanos se les ha distinguido como aquellas correspondientes: al cavere (redacción de formulas procesales o de formularios para negocios jurídicos, a fin de evitar ser engañado por otro contratante o litigante); al respondere (dar su parecer sobre casos prácticos propuestos al jurista por el interesado); y al agere (referido sobre todo en los primeros tiempos a asesorar sobre la correcta utilización de las diversas acciones previstas por el sistema llamado de la legis actionis y que fue luego mimetizándose con el cavere).Así durante el periodo anterior al clásico los juristas desarrollaban su actividad, siempre a pedido de los particulares, respondiendo preguntas sobre temas jurídicos en general (respondere), asesorando acerca del correcto accionar en un juicio (agere), o explicando como tomar precauciones al formalizar un negocio jurídico (cavere).Durante el periodo que analizamos, la actividad ad cavere pierde importancia como consecuencia de que las rigideces formales del sistema iban siendo reemplazadas por articulaciones cada vez mas flexibles; y, en cambio, crece el respondere, es decir, dar su parecer sobre casos concretos.La novedad que se produce durante el principado, y por obra de Augusto, es que este otorga a algunos juristas (aquellos que gozaban de cierto prestigio) la autorización para dar respuestas (responsa) a preguntas de cualquier persona sobre casos concretos. A partir de Augusto hubo dos clases de juristas: lo que gozaban del ius publice respondendi ex autoritate principis, y los que no habían sido distinguidos con esa facultad. Es decir, que las respuestas de algunos juristas tenían un sello de calidad otorgada por consideración del príncipe, mientras que las que correspondían a otros juristas, no lo tenían, aunque fueran correctas y útiles.Debemos decir que las respuestas de los juristas que gozaban del ius publice respondendi no eran vinculantes para los jueces, pero a estos les resultaba imposible desconocer la importancia de la distinción imperial. Cada respuesta tenía valor solo para el caso correspondiente a la consulta, pero sin embargo las partes comenzaron a utilizar para algunos juicios respuestas dadas previamente para otros procesos.El ius publice respondendi fue evolucionando y según Lapieza Elli, pueden distinguirse tres momentos:1) En tiempos de Augusto, el emperador doto a algunos juristas de su auctoritas (conforme una versión el príncipe refrendaba cada respuesta con una anotación especial, y según otra, era el jurista el distinguido, sin que el príncipe efectuara ningún control sobre cada respuesta).2) Durante la gestión de Tiberio, se fue acentuando el valor vinculante de las respuestas y resulto indudable que la autorización era dirigida al jurista y no a sus respuestas.

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3) Según Gayo, Adriano dispuso mediante un rescripto que si las citas de respuestas de juristas que realizaban los particulares eran coincidentes, el juez debía atenerse a ellas, pero si había diferencias, quedaba en libertad de acción para fallar conforme cualquiera de ellas.

Durante el periodo clásico la influencia que los juristas ejercieron a través del ius publice respondendi fue sufriendo una metamorfosis a la luz de la necesidad de poner esas respuestas por escrito para preservarlas del paso del tiempo. Fue asi que se comenzaron a coleccionar las respuestas de los juristas más famosos y se acostumbro a leerlas en tribunales.Como consecuencia aparecieron una serie de libros que no siempre eran una mera colección de respuestas, sino que a veces estaban dirigidas a la enseñanza o a la sistematización monográfica de algunas figuras o a comentarios diversos.Estos libros son los que nos permiten tener una noción de los que fue el derecho clásico.La labor de los juristas clásicos no solo se desarrollo a través del ejercicio del ius publice respondendi, sino que también cumplieron una labor de asesoramiento que desarrollaron a través de la integración del consilium de los jueces (especie de grupo asesor que solía acompañar al juez en momentos de resolver un pleito).

PRINCIPALES JURISTAS DEL PERIODO CALSICO

LABEON (Marcus Antistius Labeo) (43 a.C. – 22 d.C.): ejerció el cargo de pretor y fue fundador de una escuela de juristas que lleva el nombre de su sucesor Proculo. Fue opositor a Augusto, quizás por pertenecer a una familia noble que prefería volver al sistema republicano. Además de sus obras jurídicas, entre las que se destaca su ‘’Comentario al Edicto del Pretor Urbano y Peregrino’’, escribió importantes obras de carácter filosófico y retórico.

SABINO (Massurius Sabinus) (Siglo I): sin pertenecer a la clase senatorial, gozo del ius publice respondendi y le dio su nombre a la escuela homónima, sin ser su fundador.

CELSO (Juventius Celsus) (Siglo II): su obra más importante fue los Digesta en 39 libros que solo conocemos a través de las Pandectas; pertenecía a la escuela de los proculeyanos, fue pretor, embajador imperial y cónsul, formando luego parte del Consilium de Adriano.

SALVIO JULIANO (Octavius Cornelius Salvias Iulianus) (Siglo II): fue el último jefe de la escuela sabiniana, considerado por Justiniano como el más grande de los juristas. Fue cuestor, tribuno, pretor, cónsul y procónsul en África. Adriano le encargo la redacción del Edicto Perpetuo y luego redacto los Digesta de 90 libros orientados a comentar su propio edicto perpetuo.

PROCULO (Proculus) (Siglo I): fue contemporáneo y rival de Sabino y jefe de la escuela opuesta de aquel, a la que dio su nombre. No se sabe con certeza si gozo del ius publice respondendi. Se le conoce solamente su cognomen.

POMPONIO (Sextus Pomponius) (Siglo II): su tarea más importante no fue innovadora sino receptora de una doctrina muy prolífica, y su propósito fue resumir toda la literatura jurídica. Se distinguió por lo prolífico de su obra, de la que se destaca el Enquiridion.

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GAYO (Gaius) (Siglo II de nuestra era): se supone que vivió casi hasta los ochenta años, muriendo hacia fines del siglo II. No gozo del ius publice respondendi y ello, unido a la curiosidad de que solo se le conoce el prenomen en lugar de la trianomina que usaban los romanos ha dado lugar a dos teorías: la de que en realidad era un griego que vivió o viajo frecuentemente a Roma, y la de que era un romano que, por no llevarse bien con Adriano, tuvo que irse a vivir a los confines del imperio. La gran obra de Gayo son las Institutas que es un manual de derecho dedicado a la enseñanza. En el año 1816 fue descubierto por Niebuhr un primer manuscrito de las Institutas en forma de palimpsesto, bajo un texto del siglo IX. En el siglo XX fueron descubiertos otros manuscritos que sirvieron para completar algunas lagunas existentes en el Veronense. Las Institutas pueden ser clasificadas por la redacción cargada de explicaciones y referencias o como apuntes tomados por algún discípulo o como fichas.La importancia de esta obra radica en que por estar destinada a la labor didáctica, contiene una adecuada sistematización de los principios jurídicos romanos en términos sencillos y precisos; y lo que Alfredo Di Pietro ha denominado ‘’un equilibrado sentido de la importancia en el tratamiento de los temas’’.

PAPINIANO (Aemilius Papinianus) (Fines del siglo II y principio del siglo III): ocupo importantes cargos políticos llegando a ser prefectus urbis en tiempos de Septimio Severo (203) hasta que fue depuesto por Caracalla en el 211, quien decreto su muerte el año siguiente porque se oponía a justificar el asesinato de Geta, ordenado por el. Fue considerado por Valentiniano III y por Justiniano como el más importante jurista y debe su fama no solo a lo prolífico de su labor, sino también al estilo conciso y hermético que utilizo. Sus libros principales (Quastiones y Responsa) estuvieron dedicados a comentar y explicar casos prácticos y estudios teóricos.

ULPIANO (Domitius Ulpianus) (¿? – 228): fue prefectus pretorio en el año 222. Sus obras principales fueron el Comentario ad edictum y el Comentario ad Sabinum. Casi un tercio del Digesto justinianeo se basa en fragmentos suyos. Murió asesinado en el año 228.

PAULO (Iulius Paulus) (Siglo III): sus obras tuvieron gran difusión y es especialmente conocida su Sententiae ad filium. Considerado el mas importante de los juristas del ultimo tiempo del periodo clásico. Fue más un seleccionador y un compilador que un innovador, pero se permitió fuertes críticas a juristas como Papiniano.

MODESTINO (Herennius Modestinus): vivió en la primera mitad del siglo III de nuestra era, fue prefectus vigilum y maestro del derecho y gozo del ius publice respondendi durante el imperio de Maximino. Sus obras principales fueron el Pandectas (12 libros), las Regulae (10 libros) y Differentiae (9 libros) y fueron manuales de enseñanza y ejercicio profesional. Modestino, discípulo de Ulpiano, fue el último de los grandes juristas clásicos.

II.6.3. ESCUELAS DE SABINIANOS Y PROCULEYANOS.

Los juristas clásicos suelen ser clasificados como pertenecientes a alguna de las dos grandes escuelas del periodo clásico. En los últimos períodos de la respublica se había evidenciado en Roma una fuerte oposición entre dos juristas, Quintus Mucius Scaevola

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y Servio Sulpicio Rufo. Este enfrentamiento del periodo preclásico se reprodujo a partir de la existencia de un enfrentamiento entre las escuelas Sabiniana y Proculeyana.La diferencia entre sabinianos y proculeyanos estaba referida a una cuestión de orgullo de pertenencia y reivindicación de la personalidad de los fundadores de las respectivas escuelas, que a una verdadera razón científica.El origen de la cuestión fue la rivalidad existente entre dos juristas contemporáneos entre si: Marco Antonio Labeon y Cayo Ateyo Capiton.El Digesto de Justiniano (D 1.2.47) dice que estos dos fueron los que por primera vez formaron escuelas diferentes, pues Ateyo (Capiton) perseveraba en la tradición, en tanto Labeon por la calidad de su ingenio y la confianza de su doctrina. Era un innovador.Estudiosos infirieron en que los sabinianos eran más conservadores y los proculeyanos más innovadores. Parece preferible la posición de Arangio Ruiz en el sentido de que se pertenecía a una u otra escuela por un sentimiento de filiación espiritual del alumno con el maestro y para defender doctrinas e hipótesis a las cuales los nombres de los maestros se hallaban ligadas.Los proculeyanos tienen una marcada preferencia por la casuística, mientras que los sabinianos prefirieron un desarrollo más sistemático en sus obras.Capiton fue sucedido en la jefatura de su escuela por uno de sus discípulos: Masurio Sabino. Los principales integrantes de la escuela sabiniana fueron: Cayo Casio Longino, Celio Sabino, Javoleno Prisco y Salvio Juliano. Gayo se autoincluyo entre los sabinianos. Cabe acotar que en el Digesto justinianeo (D 1.2.52) se denomina a esta escuela ‘’Casiana’’, por considerar a Cayo Casio Longino mas importante que Masurio Sabino.A su vez labeon fue sucedido por Nerva y este por Proculo, que dio su nombre a la escuela denominada proculeyana, a la que pertenecieron: Pegaso, Juvencio Celso padre e hijo y el hijo de Nerva.

II.6.4. LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES: DIFERENTES CLASES.

Se da en llamar constituciones imperiales a las diversas formas que utilizaron los princeps para hacer conocer su voluntad normativa que se convertía en ley de obligatorio cumplimiento. Un párrafo de Ulpiano volcado en el Digesto (D 1.4.Pr y 1) dice: lo que le place al príncipe tiene fuerza de ley, dado que por la ley regia, el pueblo le confiere todo su imperio y poder. Por lo tanto todo lo que el emperador estableció por epístola o suscripción (de libelos), o decreto como juez, o decidió de plano u ordeno en un edicto, consta que es ley. Estas son las que llamamos constituciones.Se han distinguido cuatro clases de constituciones imperiales: los edicta, los decreta, los rescripta o epístola y los mandata.

EDICTA: entre las facultades que el príncipe había recibido estaba el ius edicendi, que le confería el derecho de publicar edictos. Estos edictos tenían diferencias con los de la etapa republicana, ya que valían aun después de que su autor dejara el cargo; y servían como norma vinculante para todos los funcionarios y ciudadanos. Los edictos no fueron utilizados durante el periodo clásico para dictar normas de derecho privado, sino que sirvieron para preceptos administrativos y procesales y estaban dirigidos a una o varias provincias o comunas.

DECRETA: eran los fallos o sentencias pronunciadas por el príncipe en los litigios en los que actuaba en única o ultima instancia, ante recursos de los magistrados, de las partes o por propia iniciativa, conforme las normas del procedimiento extraordinario.

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Normalmente en las sentencias se aplicaba el derecho vigente, pero si en la materia este era oscuro o inexistente, el príncipe creaba la norma. Conocida que era la decisión del emperador, ningún juez se atrevía a contradecirlo por lo que aquel fallo fijaba una doctrina.

RESCRIPTA: son así llamadas las respuestas que el emperador daba a preguntas sobre temas jurídicos que le hacían por escrito las partes interesadas o los jueces.Los particulares acostumbraban dirigir misivas al gobernante: desde la petición de una ayuda económica o la suplica para evitar una condena, hasta solicitar que el emperador resolviera una controversia de cualquier tipo..las respuestas a estos pedidos se efectuaban de dos maneras: 1) cuando los consultantes eran jueces, mediante la remisión de una nota dirigida al requirente donde se hacia mención a su solicitud y se le daba una respuesta (en este caso se llamaba epístola); y 2) cuando los que preguntaban eran particulares, concediendo (o no) la gracia o contestando la pregunta al pie de la petición, y en ese caso se llamaba rescripto.Según Arangio Ruiz la razón de esa diferencia no radicaba en una mayor consideración a los jueces, sino en que, cuando no era el juez el que hacia la pregunta, este supiera exactamente que es lo que había referido el particular al efectuar el pedido, evitando así que fuera engañado por los particulares.En un primer momento estos rescriptos y epístolas solo valían para el caso de referencia, pero luego, por el principio de congruencia, fueron interpretados como expresión de voluntad legislativa por parte del emperador.

MANDATA: eran instrucciones (ordenes) que los emperadores daban a los gobernadores de provincia o funcionarios de toda índole. Estos mandatos u ordenanzas estaban dirigidas a cada funcionario en particular, pero, esas ordenes eran coleccionadas y archivadas para luego entregarlas a quienes sucedieran a cada funcionario, convirtiéndose en reglas permanentes que trascendían aun al propio emperador que las había dictado.Fue mediante este método que se dicto la regla que impedía a los gobernadores contraer matrimonio con mujeres de su provincia y recibir donaciones de sus habitantes, como también se autorizó el testamento libre de formalidades para los soldados en campaña.

II.6.5. LOS SENADOCONSULTOS.

Con el advenimiento del principado desaparecen los comicios. La actividad legislativa de los comicios fue reemplazada por el senado, que se constituyo en un cuerpo designado a dedo por cada emperador.Así como durante la respublica los magistrados acudían con una rogatio al populus para que este la transformase en lex, durante el principado el emperador oratio al senado y este le daba fuerza legislativa mediante un senadoconsulto. Gayo nos dice que: senadoconsulto es lo que el senado formula, manda y establece; tiene fuerza de ley. Ulpiano los confirma: no se duda que el senado puede crear derecho. Esas afirmaciones nos llevan a pensar que hubo por lo menos una controversia al respecto.Los senadoconsultos fueron utilizados por los emperadores para dictar normas jurídicas. Resulta un claro ejemplo, el senadoconsulto Claudiano de nupcias, del año 49 de nuestra era; que disponía que fuera valido el matrimonio entre tio paterno y sobrina; dictado a pedido del propio emperador Claudio, que quería contraer matrimonio con su sobina Agripina.

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Los senadoconsultos, que durante el principado fueron muy numerosos y sirvieron para dictar normas jurídicas, se conocieron regularmente por el nombre de su proponente (el respectivo emperador) seguido de un breve sumario de la materia que trataba.

II.6.6. CONCEPTO CLASICO DE LEGES Y SU CLASIFICACION SEGÚN ULPIANO.

Durante el periodo clásico se continúo denominando leges a la normativa proveniente de las viejas homónimas republicanas que comprendían a los plebiscitos, aunque va a ser durante la etapa final de este periodo que va a empezar a utilizarse la denominación leges para referirse exclusivamente al derecho proveniente de las constituciones imperiales.Ulpiano clasifico a aquellas viejas leges según su eficacia. Según esa clasificación las leyes podían ser imperfectas, menos que perfectas o perfectas. Esta clasificación resultaba valida únicamente para las leyes prohibitivas, ya que ‘’perfectas’’ resultaban aquellas que fulminaban la nulidad del acto realizado contra ella; ‘’menos que perfectas’’ aquellas que imponían una pena al infractor pero sin anular el acto y reservaba la denominación de ‘’imperfectas’’ para las que no decretaban la nulidad del acto ni le imponían ninguna sanción al infractor.

II.7. DERECHO POSTCLASICO.

II.7.1. CONCEPTO Y PRINCIPALES CARACTERISTICAS DEL DERECHO POSTCLASICO.

Llamamos derecho postclásico al que rigió durante la etapa del Dominado, mas concretamente desde la asunción al poder por parte de Diocleciano (año 285 de nuestra era) hasta la muerte de Justiniano (565).Se ha señalado al derecho creado durante esta etapa como el resultado de un proceso de decaimiento, corrupción e infiltración de elementos extraños, al que se supone el verdadero derecho romano, o sea, el clásico.Resulta preferible interpretar que el derecho postclásico es el que vino después del clásico. Todo el derecho es esencialmente cambiante, porque acompaña las modificaciones que se producen en la sociedad. En consecuencia, en lugar de decir que el derecho postclásico es el resultado de la corrupción e infiltración de elementos extraños, podríamos afirmar que es el resultado de la adecuación de las normas jurídicas clásicas a una sociedad distinta de aquella de la Respublica y el Principado. Aun la caracterización de lo que se entendía por romanos había cambiado a partir del edicto de Caracalla; ya que luego de ella no solo se designa como romanos a los descendientes de los habitantes del imperio, fueran o no originariamente romanos, pasaron a detentar la ciudadanía romana por el solo hecho de habitar el territorio del imperio.El triunfo de la filosofía cristiana influyo en la evolución de los conceptos jurídicos, bastando recordar lo ocurrido con la aplicación del principio de la aequitas.Durante el Principado eran los juristas los que creaban las normas jurídicas a las que el emperador daba luego su auctoritas; y que los emperadores se fueron desentendiendo de esta tarea confiriendo el ius publice respondendi a sus asesores en derecho, con los que su auctoritas ya no recaía sobre cada responsa sino que se aplicaba a cualquier respuesta del jurista investido en el. Durante el derecho postclásico los emperadores asumen el control de la creatio de las normas y eso le resta movilidad a todo el sistema jurídico. No obstante, el papel que le queda a los juristas, desaparecida la facultad de dar

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responsa, no los priva de desarrollar tareas de recepción y actualización de las obras del derecho clásico.Son posclásicas obras como la Fragmenta Vaticana (recopilación de fragmentos de diversos autores clásicos), las Reglas de Ulpiano (recopilación de fragmentos atribuidos a ese jurista clásico) y la Sententiae de Paulo (una suerte de manual de uso de abogados de la época constituido por un reordenamiento de supuestos iura de Paulo).Las recopilaciones y simplificaciones realizadas durante el derecho postclásico tuvieron un efecto democratizador del sistema jurídico en general. Durante los periodos anteriores, pero especialmente durante el Principado, el conocimiento del derecho había quedado en manos de pocas personas. Tanto ciudadanos como los que se iniciaban en el estudio del derecho, se encontraban impedidos de conocer las respuestas que habían dado los juristas que detentaban el ius publice respondendi y la enorme masa de Constituciones imperiales. Con las recopilaciones y el efecto simplificador de la Ley de Citas, resulto sencillo saber cual era el derecho vigente, que quedo al alcance de todos aquellos que tuvieran interés en conocer su contenido.

Características del derecho postclásico:A) Tendencia a la resistematizacion orgánica de la jurisprudencia clásica: la labor de los juristas dotados del ius publice respondendi era absolutamente puntual y no respondía a una elaboración sistemática previa, sino a la necesidad concreta de dar marco jurídico a cada caso. En cambio, los que recopilaron el derecho en general y los iura en particular se cuidaron de darle un orden lógico que seguía el del Edicto Perpetuo de Salvio Juliano. La labor de los juristas clásicos quedo así purificada y sistematizada.

B) Universalización del sistema jurídico: fruto de la conversión de todo habitante libre del imperio en ciudadano romano y la desaparición de la frontera entre el ius civile y el ius gentium. En realidad el ius gentium, a partir de la generalización del proceso extraordinario y desde los tiempos finales del sistema formulario había perdido vigencia, pero luego de la constitución de Caracalla, la diferencia entre el ius civile y el ius gentium desaparece.

C) Recepción de los iura clásicos: pero ya no en su manera original (respuestas concretas y dinámicas ante cada consulta) sino en forma de recopilación de toda la doctrina de los diversos juristas en obras que constituían un cuerpo homogéneo de doctrina.

D) Inauguración de la tendencia a proteger al más débil: por ej. el deudor frente al acreedor, el humilde frente a los poderosos, los plebeyos frente a los potentes, el pupilo frente al tutor, la mujer frente a su esposo, etc. Esto puede tomarse como una corrupción del principio de la autonomía de la voluntad que surgía del carácter paternalista y contractualista del derecho romano clásico; pero tampoco puede ser interpretado como un progreso a la luz de la moral cristiana que atenuaba los rigores del primitivo ius, privilegiando la caridad y la misericordia.

E) La consolidación del proceso escrito: es uno de los progresos fundamentales que se consagran durante el derecho postclásico y que otorgan fijeza y precisión al derecho romano.

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II.7.2. LA JURISPRUDENCIA POSTCLASICA.

La actividad de los juristas postclásicos es mucho más anónima que la de los clásicos.La labor de estos juristas se basa en una tarea de síntesis y selección de iuras y de recopilaciones de leges (nombre que recibían las constituciones imperiales).El anonimato de estos juristas postclásicos se produce porque a partir del siglo III se produjo un cambio material en las obras escritas. Durante el tiempo del derecho clásico se escribía sobre volúmenes (rollos) de papiro, que contenían no más de mil quinientos renglones. El latín de esa época se escribía de corrido, sin espacios, títulos, encabezamiento, ni puntuación; por lo que cada rollo estaba identificado con un breve índice de su contenido. Pero a partir del siglo IV se comenzó a escribir en pergamino, que tenia mayor duración y se ponía en hojas superpuestas que formaban una carpeta que luego de encuaderno. Esta disposición de las hojas de pergamino de denomino codex, cuyo plural es codices. Cada nueva constitución imperial se escribía en este sistema, por lo que la palabra códices termino aplicándose a las recopilaciones de constituciones imperiales. Modernamente castellanizamos la palabra códices como códigos, aunque su significado ha variado.Dado que el papiro no dura mas de cien años, todo lo que no se copio en pergamino, termino perdiéndose.En la tarea de copiado se filtraron errores y se efectuaron supresiones y agregados que luego de sucesivas copias quedaron incorporados al texto, resultando en muchos casos imposible de descubrir.Podemos distinguir, entre las obras de la época, compilaciones de leges, de iura y mixtas de leges e iura. En definitiva la obra compiladora de los juristas postclásicos ha culminado en lo que hoy conocemos como corpus iuris civilis.

LAS ESCUELAS DE DERECHO.

Durante la etapa del derecho postclásico la idea de escuela de derecho tiene diferencias con las escuelas de sabinianos y proculeyanos. Durante el periodo postclásico las escuelas de derecho tienen distinto asentamiento geográfico y ya no representan dos líneas de pensamiento jurídico enfrentadas, sino que están dedicadas a la tarea de la enseñanza. Por otra parte los juristas clásicos, tanto sabinianos como proculeyanos, creaban normas; mientras que las esuelas posclásicas se dedicaban a la recepción y enseñanza del derecho.Se conocen tres escuelas aparecidas en el periodo postclásico: la de Roma, la de Beirut y la de Constantinopla.A pesar de que la de Constantinopla estaba más ligada al emperador, la más prestigiosa de las tres era la de Beirut, conocida como la madre del derecho. Las lecciones se daban en griego pero los textos estaban en latín y correspondían al derecho clásico.La escuela de Constantinopla enseñaba utilizando el idioma griego y realizo traducciones de los textos originalmente escritos en latín a ese idioma.El plan de estudios de estas dos escuelas (Beirut y Constantinopla) consistía de cinco cursos anuales. Los tres primeros dedicados a la lectura de clásicos, el cuarto a casos prácticos y el quinto al estudio de las constituciones imperiales.

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ACTITUD DE LOS EMPERADORES ANTE LOS IURA: LA LEY DE CITAS.

Los emperadores del dominado tropezaron con dificultades en materia de normas jurídicas debido a la falta de certeza acerca de la autenticidad de los textos que se citaban, tanto en lo referente a las constituciones imperiales de sus antecesores, como lo atingente a la obra de los juristas. Frente a cualquier objeción sobre la autenticidad del texto citado, se acompañaban otros ejemplares, y si coincidían la cita era considerada valida. Tampoco existía certeza sobre la autoría de cada párrafo.Respecto de las constituciones imperiales se intento solucionar el problema con los códigos. Pero en lo referente a las citas de los juristas la situación era mas grave, porque la cantidad de obras existentes era mucho mayor y más antigua.Diocleciano utilizo los rescriptos, en los que pontificaba acerca de cual era la verdadera doctrina aplicable en cada caso, pero sin copiar literalmente el texto sino simplificándolo, lo que implicaba una verdadera modificación, ya que la simplificación conlleva una tergiversación. Se conocen dos constituciones de Constantino que confieren validez oficial a obras de Papiniano (año 321) y Paulo (327); en la primera se decreto la nulidad de algunos comentarios que sobre el texto original de Papiniano (responsa) se habían incorporado adjudicándoselos a Paulo y Ulpiano, y en la segunda se le otorgo plena validez a una dudosa obra llamada Sententiae y adjudicada a Paulo.Para demostrar la utilización del poder por parte de los emperadores, Lapieza Elli cita una frase de Constantino donde dice: ‘’solo a nosotros se debe y es posible inquirir la interpretación que tenga que ver con el derecho y la equidad’’. Ese solo a nosotros significa una orden terminante para que los juristas se abstengan no solo de modificar sino aun de interpretar el contenido de las normas.La mas trascendente de las disposiciones imperiales es la llamada Ley de Citas, adjudicada a Valentiniano III (emperador de occidente en el año 426) probablemente bajo la guía de su madre Gala Placidia.En su parte dispositiva la constitución de la Ley de Citas, que se encuentra transcripta en el Código Teodosiano, decía que: las partes solo podían citar con valor vinculante para el juez, los iura de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gayo y Modestino; que en caso de discrepancia debía estarse a la opinión mayoritaria, que en caso de empate se debía preferir la opinión de Papiniano y que si así no podía resolverse la cuestión, recién entonces el juez podía libremente optar entre una y otra solución.Todos los juristas mencionados en la Ley de Citas habían gozado del ius publice respondendi, con excepción de Gayo, que había sido un simple maestro de derecho.Como consecuencia de que las obras de estos cinco juristas no alcanzaban a solucionar todos los casos prácticos que se producían, el colega oriental de Valentiniano, Teodosio II, al transcribir en al año 438 la Ley de Citas en su código, le agrego un párrafo ampliando la nomina de juristas que podían citarse con valor vinculante.La Ley de Citas lo que hizo fue dar una gran fijeza a los iura clásicos pero desalentó el desarrollo de la labor innovadora de los juristas de la época porque desde un principio se sabia que lo único que tenia fuerza vinculante era lo que provenía del pasado.

II.7.3. LA LEGISLACION POSTCLASICA.

Durante el periodo postclásico se acentúa la tendencia a denominar leges a las decisiones de los emperadores que antes se denominaban constituciones y que adoptaban las formas ya conocidas como edicto, mandato, rescripto, epístola y decreto.En la legislación postclásica la doctrina ha distinguido la existencia de leges generales y leges especiales. Eran leges generales las constituciones imperiales relativas a casos

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abstractos y dirigidas a la totalidad de los súbditos del imperio. Estas leges tenían vigencia mientras no fuesen expresamente derogadas por otra de la misma categoría. En un primer tiempo una lex generalis emanada de un emperador de Oriente o de Occidente tenía valor en todo el imperio; pero luego, en el año 429 Teodosio II dispuso que cualquier lex generalis solo tuviera vigencia en la parte del imperio donde había sido dictada. Entre las leges generales podemos nombrar: 1) las oraciones, que eran la continuidad de los senadoconsultos pero en lugar de necesitar la aprobación del senado bastaba con que fueran leídas ante los senadores; 2) las edicta ad prefectos pretorio que eran manifestaciones de voluntad normativa dirigidas por el emperador al prefecto del pretorio y que este debía incluir en su propio edicto y 3) los edicta ad populum, también llamados leges edictales dirigidas al pueblo y hechas publicas mediante la fijación de carteles.Se llamaba leges speciales a las constituciones imperiales relativas a casos particulares y estaban privadas de la generalidad y abstracción que tenían las anteriores. Ellas eran: 1) los decreta que fueron desapareciendo al generalizarse el procedimiento extraordinen, y 2) los mandata que desaparecieron luego del siglo V. las leges speciales no tenían eficacia fuera del caso concreto para el que habían sido dictadas, ni podían ser citadas analógicamente.Como categoría intermedia entre las leges generales y las leges speciales existían las sanctiones pragmaticae así llamadas por ser redactadas por unos funcionarios llamados pragmaticus y de las que se sabe que eran disposiciones de carácter administrativo, dirigidas a funcionarios provinciales generalmente con vigencia temporaria.

LAS CODIFICACIONES.

Durante al etapa del derecho postclásico surgió la necesidad de efectuar recopilaciones de constituciones imperiales.Se conocen de esa época dos recopilaciones de constituciones imperiales, debidas al esfuerzo de juristas que actuaron como particulares: Gregorio y Hermogenes.Del primero de ellos solo se sabe que debe haber sido un funcionario imperial de fines del siglo III, durante el gobierno de Diocleciano. El código que lleva su nombre (Gregoriano) contiene una compilación de constituciones imperiales (exclusivamente rescriptos) dictadas por diversos emperadores desde Septimio Severo hasta Diocleciano.El código Gregoriano comprendía 15 libros, cada libro se dividía en títulos y dentro de cada titulo las constituciones estaban cronológicamente ordenadas.El código Hermogeniano es complementario del anterior y contiene en un solo libro todos los rescriptos dados por Diocleciano entre los años 293 y 294, siguiendo el orden Gregoriano. Casi seguramente Hermogenes es el mismo autor del Epitome Iuris, obra citada en el Digesto justinianeo.De estos códigos no ha quedado ningún ejemplar original y solo son conocidos por citas posteriores de los siglos V y VI.

EL CODIGO TEODOSIANO.

El código teodosiano no es fruto de los esfuerzos de un particular sino una obra que se ordeno publicar oficialmente y que tuvo vigencia por decisión imperial.Lleva el nombre del emperador Teodosio II, que procuro poner orden en los iura, a través de la Ley de Citas; y en las leges, a través de su propia recopilación.Teodosio II fue emperador de Oriente entre los años 401 y 450; accedió al poder a los ocho años, gobernando bajo regencia hasta llegar a la mayoría de edad.

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En el año 438 mando hacer una compilación que entro en vigencia con valor vinculante en Oriente a comienzos del año siguiente. Posteriormente Valentiniano III puso en vigencia el código Teodosiano en Occidente. Fue en Occidente donde tuvo mayor extensión su vigencia, ya que en Oriente fue reemplazado por el código justinianeo. En Italia, por pedido del Papa Virgilio, el código justinianeo tuvo vigencia conjuntamente con el Teodosiano, pero en el resto del Imperio Occidental solo se aplico este ultimo, que fue recogido por las leyes romano-bárbaras (fundamentalmente la Lex Romana Visigotorum) encontrándose indirectamente en vigencia cuando se descubrió el derecho romano a través de lo que luego seria bautizado como Corpus Iuris Civilis.El código Teodosiano no es una mera recopilación. Por el contrario, Teodosio mando suprimir del texto original todo aquello que no fuera normativo, corregir las contradicciones y hasta agregar párrafos explicativos, en una forma muy semejante a la que luego conoceremos como interpolaciones.La obra consta de 16 libros divididos en títulos y dentro de cada titulo las constituciones se encuentran ordenadas cronológicamente. 11 de los 16 libros se refieren a derecho público y el resto a derecho privado.

II.7.4. LA OBRA DE JUSTINIANO: EL CORPUS IURIS CIVILIS.

Justiniano gobernó el imperio romano de Oriente entre el año 527 y 565 de nuestra era.En lo que había sido la fracción occidental del imperio romano se habían establecido reinos bárbaros: vándalos, godos, ostrogodos, francos, borgoñeses y otros, ocupaban África, España, Galia e Italia; las tribus germanas estaban en el norte y los persas acechaban desde la frontera Oriental.Internamente existían dos fracciones conocidas como verdes y azules que habían nacido como rivales deportivos en el circo junto con los rojos y blancos. Verdes y azules llevaron sus diferencias hasta la política: los azules congraciados con el emperador y los verdes como franca y dura oposición.El cristianismo no se había aun asentado como iglesia ecuménica y existía una gran cantidad de sectas.Justiniano opto por los azules y por los cristianos ortodoxos, desatando represiones contra los judíos samaritanos y los verdes.La situación genero una sublevación popular en el año 532 encabezada por los verdes y acompañada por los senadores, que intentaron reponer en el trono a Hepatio.Cuando la situación era incontrolable llego el general Belisario, quien derroto a los rebeldes. Hepatio termino decapitado y su cuerpo arrojado al mar.Belisario encabezo luego la campaña militar más grandiosa de su época derrotando a los vándalos en África y a los godos en Sicigia e Italia. Justiniano extendió su gobierno sobre las tierras reconquistadas.Junto a Justiniano gobernó su esposa Teodora. Para poder contraer matrimonio con ella, Justiniano había logrado que su tío Justino derogara las leyes que prohibían el matrimonio de varones de dignidad senatorial con actrices y bailarinas.Como resumen se su reinado es importante transcribir la opinión que Justiniano le mereció a Ortolan: ‘’hubo un tiempo en que dominaba la manía redefender la memoria de este emperador, y en que los historiadores y jurisconsultos se hallaban divididos en dos sectas, los justinianistas y los anti-justinianistas. Montesquieu no se libro de este contagio: la mala conducta de Justiniano, dice, sus profusiones, rapiñas y vejaciones, su manía de edificar, de variar y reformar; su inconstancia en los proyectos, su reinado duro y débil, fueron desgracias efectivas, mezcladas con hechos inútiles y con una gloria vana.

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En toda la superficie del imperio se cuentan diecinueve ciudades que recibieron su nombre: la fortaleza de Mysia, el puerto de Bizancio, el palacio imperial, el diadema, la letra J, sus libros de derecho, los estudiantes de las escuelas, mas de once magistraturas, algunos cuerpos de la militancia; todo esto se llamaba Justinianeo’’.‘’La misma prodigalidad se observa respecto de Teodora. Cuando Justiniano tuvo el imperio, dice Zonoras, no hubo un poder solo, sino dos, porque su mujer mandaba no menos, sino mas que el. En mas de una ocasión le cedió el cetro, que el debía empuñar, dando leyes a su instancia, y citándola en sus constituciones como consejo que lo auxiliaba en el gobierno’’.‘’Justiniano se preciaba de estar versado en el estudio de la filosofía, de la teología, de las artes y de las leyes: decidía las controversias teológicas, tazaba el plano de sus monumentos y revisaba sus leyes’’.‘’Los jurisconsultos y los de la escuela histórica, lo han acusado amargamente, porque en su cuerpo de derecho, desfiguro sus opiniones y la de los emperadores’’.‘’Justiniano, separando a un lado lo que para Oriente solo era entonces sutilezas inútiles, creo muchos sistemas mas naturales, y mas sencillos y conformes a las reglas de equidad. No dejo mas que algunas huellas de lo que se llamaba el derecho estricto; y en una novela acabo por borrarlas eternamente, como la composición civil de las familias y los derechos correspondientes a esta composición’’.‘’Justiniano ha sido un emperador guerrero, arquitecto, y legislador: de sus guerras nada ha quedado; de su arquitectura, solo algunos monumentos; pero sus leyes han regido al mundo, y forman todavía la base de las legislaciones europeas’’.‘’En ultimo termino, la guerra; mas adelante, las artes; y en el primero, las Instituciones’’.

EL CODIGO: PRIMERA Y SEGUNDA VERSION.

Cuando Justiniano accedió al poder se contaba con la recopilación oficial de constituciones imperiales que se había hecho en tiempos de Teodosio. Por ello que en el año 528 dicto la constitución Haec quae necesario por la que designo a Juan de Capodocia, para que al frente de una comisión de diez miembros (integrado por Triboniano y Teofilo), procediera a la redacción de un nuevo código que actualizara los anteriores incluyendo todas las constituciones dictadas desde aquellos.El trabajo se publico en abril del 529 mediante la constitución Summa Republicae. Su redacción presento zonas oscuras y despertó ciertas dudas que obligaron a que se fueran dictando una serie de aclaraciones (50 en total) que no hacían otra cosa que modificar el contenido del código.Algunos años después Justiniano ordeno que se hiciera una nueva edición del código que fue publicada en el año 534 y es la única que ha llegado a la posteridad. Esta versión fue puesta en vigencia como fuente formal de derecho mediante la constitución Cordi Novis.El código de Justiniano tiene 12 libros, divididos en títulos. Cada titulo comienza con un breve resumen de la materia que trata (escrita con tinta roja y recibe el nombre de rubrica) y luego se transcriben las constituciones en orden cronológico con la mención del emperador que la dicto y la fecha en que lo hizo.El primero de los libros del código trata de las fuentes del derecho y las funciones de cada autoridad incluyendo la relación entre la iglesia y el Estado. Los libros II a VIII tratan de derecho privado; el IX se refiere al derecho penal y los restantes al derecho administrativo y financiero.

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EL DIGESTO

La obra mas importante y trascendente de toda la recopilación Justinianea y del derecho romano en general, fue el Digesto (que significa ordenadamente distribuido), también conocido en griego como Pandectas (todo el derecho).Luego de efectuada la primera edición de su código, dicta el 15 de diciembre del 530 la constitución Deo Auctore, por la que encarga a Triboniano que forme una comisión, para que procedan a corregir los libros pertenecientes al derecho romano de los antiguos jurisconsultos. Textualmente el emperador ordena distribuir todo el derecho en cincuenta libros y en títulos, siguiendo el orden de nuestro código o el del Edicto Perpetuo.Triboniano elige para la tarea a Teofilo, Cretino, Doroteo, Anatolio, Isidoro y Constantino, acompañados por once abogados de Constantinopla.El 13 de diciembre se publica (mediante la constitución Tanta) el texto definitivo del Digesto que entraría en vigencia el 30 de diciembre del mismo año.Los miembros de la comisión respetaron el deseo de Justiniano de que fueran cincuenta los libros del Digesto, divididos a su vez en títulos, cada uno de los cuales esta precedido de un resumen escrito en tinta roja (rubrica). Dentro de cada titulo están los fragmentos indicándose quien es su autor y de cual de sus obras ha sido extraído el párrafo. En total se consultaron unos mil trescientos libros. Se tomaron no solo las obras de los juristas mencionados en la Ley de Citas, sino la de todos aquellos que parecían convenientes. No obstante, dos terceras partes de la obra corresponden a Papiniano, Paulo, Gayo, Modestino y Ulpiano, y el resto se divide entre otros 34 juristas.El Digesto sigue el orden del Edicto Perpetuo de Salvio Juliano, aunque se han efectuado variaciones y agrupaciones a veces caprichosas.Justiniano dividió el Digesto en siete partes:1) Libros 1 a 4 (principios generales del derecho y protección de la jurisdicción)2) Libros 5 al 11 (doctrina general de la acción y protección de derechos reales)3) Libros 12 al 19 (obligaciones y contratos)4) Libros 20 al 27 (instituciones complementarias de contratos y derecho de familia y tutela)5) Libros 28 al 36 (herencia, legados y fideicomisos)6) Libros 37 al 44 (sistema sucesorio pretoriano, derecho de propiedad y posesión)7) Libros 45 al 50 (temas variados incluyendo la significación de las palabras dudosas)

Se emplearon solo tres años para revisar, elegir, escribir e interpolar tanta literatura. Bluhme (sabio alemán del siglo XIX) delineo la teoría de que los compiladores trabajaron dividiendo las obras a consultar en tres o cuatro grandes masas o bloques a cargo cada una de ellas de una parte de la comisión redactora. Luego se habrían reunido en plenario seleccionando para cada tema el bloque más conveniente y efectuando sobre ese bloque, las modificaciones y agregados necesarios. Aun asi el tiempo requerido parece demasiado corto, por lo que Hofman sostuvo que en realidad el Digesto recogió una o varias recopilaciones previas y lo que hizo la comisión encabezada por Triboniano fue efectuar una corrección de esas obras preliminares debidas a juristas desconocidos y producir luego las interpolaciones ordenadas por Justiniano. Abona eta ultima tesis, el hecho de que ya cuando encarga el trabajo, Justiniano menciona el numero de cincuenta libros que compondrán la obra terminada, como si hubiera una especie de borrador.

LAS INSTITUTAS

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Si Justiniano había decidido organizar toda la jurisprudencia clásica en el Digesto y confeccionar un código actualizado, resultaba imprescindible que se redactara un nuevo libro destinado a los estudiantes. Varias obras clásicas recibían el nombre de Institutas, siendo la mas famosa la de Gayo, pero también se conocían Institutas de Florentino, Marciano, Paulo y Ulpiano.Justiniano encargo a Triboniano, Teofilo y Doroteo la creación de unas Institutas.Sobre la base de las Institutas de Gayo, se redacto el nuevo manual de estudio que se publico el 21 de noviembre del 533 mediante la constitución Imperatoriam.Las Institutas justinianeas están divididas en cuatro libros, el primero trata de las personas; el segundo de las cosas, de derechos reales y los testamentos; el tercero de la sucesión ab-intestato y de las obligaciones; y el cuarto de las obligaciones provenientes de los delitos y cuestiones penales.La constitución Tanta, que puso en vigencia al Digesto, le dio a las instituciones valor de ley que al Digesto y el Código.

LAS NOVELAS

Terminada su obra con la recopilación de constituciones en el código, la de iuras en el Digesto y las Institutas, Justiniano continúo dictando constituciones imperiales tendientes a efectuar modificaciones en el derecho vigente. Estas constituciones fueron llamadas Novellae (nuevas) y tratan de cuestiones referentes al matrimonio y a la sucesión legítima.Justiniano no hizo una recopilación oficial de sus constituciones posteriores al año 534 y lo que hoy se conoce como Novelas es el resultado de la obra de diversos juristas que actuaban privadamente. Hay un primera colección de123 Novelas llamada Epitome Iuliani (de Juliano); otra de 134 Novelas de autoría desconocida pero preparada en el siglo XI que recibe el nombre de Autenticas y una colección del año 1578, que contiene 158 Novelas de Justiniano y siete mas de emperadores posteriores.

INTERPOLACIONES

En la constitución Tanta, Justiniano ordeno a los redactores efectuar añadiduras, modificaciones o supresiones en los textos que debían recopilar. Los compiladores hicieron uso generoso de esa facultad, lo que dio lugar a numerosas tergiversando el contenido de la institución jurídica a la que referían.Estas alteraciones recibieron primero el nombre de emblemata triboniani, porque se le adjudicaban a Triboniano. Modernamente se las denomino interpolaciones.Mientras el estudio del Corpus Iuris Civilis tenia solo efectos prácticos, nadie se preocupo por investigar hasta donde se habían tergiversado los textos, pero a partir de que se empezó a considerar la obra de Justiniano en su aspecto histórico, comenzó una búsqueda de correlación entre los que había quedado compilado y lo que realmente provenía de los juristas clásicos en el Digesto, y de las constituciones originales en el código. La tarea, permitió encontrar las mencionadas interpolaciones, lográndose descubrir cual fue el texto original tergiversado.También hay tergiversaciones que no provienen de los compiladores sino de los que copiaban los textos durante el periodo clásico y aun luego. Estas tergiversaciones llamadas pre-justinianeas a veces fueron hechas a propósito para actualizar o modernizar y otras veces son el fruto de errores de algún copista.

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VIGENCIA DEL CORPUS IURIS CIVILIS

El nombre con el cual hoy se distingue la obra justinianea es Corpus Iuris Civilis y se debe a la edición que hizo en Ginebra, durante el año 1583, Dionisio Godofredo. La mencionada denominación tiene por objeto distinguir el conjunto jurídico emergente del derecho romano del derecho ya conocido que surgía de la iglesia y cuyas ediciones eran conocidas bajo el nombre de Corpus Iuris Canonici.El Corpus Iuris Civilis rigió como fuente formal de derecho en el territorio correspondiente al imperio romano de Oriente y, cuando el Conde Belisario recupero Sicilia e Italia, el Papa Virgilio le pidió a Justiniano que extendiera a esos territorios la vigencia de sus leyes. Fue así que en el año 554 mediante la constitución Pro Petitione Virgilio, Justiniano puso en vigencia su obra en ese territorio. Con la llegada de los Longobardos, producida la caída de Belisario, el Corpus Iuris Civilis dejo de aplicarse en Occidente, casi todo el Corpus estaba redactado en latín y ese idioma casi no se hablaba en el imperio Bizantino y ya empezaba a degenerarse en Occidente, como consecuencia de la mezcla con las lenguas bárbaras, la propia evolución anárquica de la lengua de Horacio y Virgilio y la cada vez mayor extensión del analfabetismo.No obstante, las bases del derecho romano siguieron teniendo vigencia en occidente casi siempre como derecho consuetudinario. Los hombres de la época creían que aplicaban normas provenientes de la costumbre y, en realidad, aplicaban normas de derecho romano tergiversadas por la oralidad. Era mas difundido el código Teodosiano que el de Justiniano, quedando el Digesto postergado a un papel secundario.

MODOS DE CITAR

Los pasajes del Corpus Iuris Civilis se han citado de la siguiente forma:1) El Código se cita en todos los idiomas con la letra C (o Cod.) incluyendo luego el numero del Libro, luego del Titulo, luego del fragmento y luego del párrafo. Los párrafos están divididos en una primera parte que se denomina proemio y recién luego se numeran correlativamente.2) El Digesto se cita de la misma forma que el código, reemplazando la letra C por la D (o Dig.). Algunos autores ponen entre paréntesis el número de libro y titulo seguido luego por fragmento y párrafo.3) Las Institutas se citan con la letra I (o Inst.) seguida del numero de libro, titulo y párrafo.4) Las Novelas se citan con la abreviación Nov. seguida del numero de Novela, capitulo y párrafo.

Vélez Sarfield cito al Corpus Iuris Civilis de las siguientes formas:1) Con respecto al Digesto: ‘’L. 119, Dig. De verb.oblig’’. (art. 533). El codificador señala primero el fragmento al que denominan ley, con la letra L mayúscula y agregándole el numero; a continuación la abreviatura Dig. y las primeras palabras de la rubrica del titulo. Su versión a la moderna manera de citar seria: D.45.1.119.Pero otras veces remite el codificador al Digesto, aportando todos los datos necesarios para encontrar la cita. Por ejemplo: ‘’LL.19. §§14, 31 y 52, Tit.1, Lib.21, Dig’’. (art. 2169). El codificador ha señalado libro, titulo, ley o fragmento y parágrafo. Para nosotros: D.21.1.19.14, 31 y 52.Con respecto al Código, es más constante la forma de citar que emplea el codificador, por ejemplo: ‘’L.18, Cod. Romano, de negotiis gestis’’ (art. 2298), la que indica la ley o

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constitución y su cifra, la abreviatura Cod. Y las primeras palabras de la rubrica del titulo. Es decir, en nuestro modo de citar: C.2.19.18.‘’LL.1,2 y 3, Cod. De aleatoribus et alearum lusu’’ (art. 2063) que ha de traducirse: C.3.43.1 y 2 (la ley 3 no existe en la edición consultada).Con respecto a la Instituta, el codificador suele usar un doble método: o expresa directamente después de la abreviatura Instit. el numero del libro y titulo, o indica con las primeras palabras de la rubrica, el numero del titulo que podrá llevarnos luego al libro. El parágrafo se señala siempre con el signo respectivo. Por ejemplo: ‘’Instit. de fideiuss. §1’’ (art. 515) o ‘’Instit.lib.3, tit.16 §2’’ (art. 527), o sea, en la moderna manera de citar: 1.3.20.1 ó 1.3.16.2.Con respecto a las novelas, es constante y simple el modo de citar que emplea el codificador, por ejemplo: ‘’Novela 2, cap.2 y Novela 22, cap. 26’’ (art. 3590) o también: ‘’la ley romana dice, Tantam ex haereditate portionem quantum forum parens futurus esset accipere si superstes fuiste. Novela 118, cap. 3’’ (art. 3557).La versacion romanista de Vélez Sarfield le permitía moverse de distintos modos, sobre todas la partes del Corpus Iuris Civilis.Según Cesar Graziani, Vélez citaba en forma tan confusa porque a veces lo hacia directamente de la Glosa Magna de Accursio y en otras ocasiones copiaba de segunda mano las citas de Savigny y otros autores.

II.7.5. LA CONTINUIDAD HISTORICA DE LA CREACION JURIDICA MEDIANTE COMPARTIMIENTOS ESTANCOS DESDE LOS TIEMPOS DEL DEERCHO ARCAICO

En cuanto a las fuentes de derecho romano, desde un primer momento se distinguieron las normas autoritarias que provenían de la voluntad popular expresada políticamente, de aquellas doctrinarias que eran fruto de la actividad de los juristas de cada época. Fue así que distinguimos por un lado las leges y los plebiscitos y por el otro la labor jurídica de los pontífices primero y de los pretores peregrinos después.Aquellas fuentes autoritarias solo podían ser modificadas por otras normas provenientes del mismo tipo de fuentes, y se mantuvieron aisladas en el ius civile; mientras que las fuentes doctrinarias evolucionaban con más fluidez y dieron lugar, durante la etapa del derecho postclásico, al ius gentium y al derecho honorario.Se puede distinguir como una continuidad de las normas autoritarias a las constituciones imperiales y los senadoconsultos. En cambio las respuestas de los juristas que estaban distinguidos con el ius publice respondendi correspondían a la línea de la creación doctrinaria del derecho.Cuando comienza la tarea compiladora se van conociendo los diversos códigos que recopilan leges, mientras que los iuras se intentaron sistematizar primero por la Ley de Citas y luego en el Digesto.A partir del movimiento codificacionista inaugurado por el código de Napoleón, se produce la unificación de las fuentes por la desaparición de las llamadas doctrinarias que dejan de ser fuentes formales para pasar a ser fuentes materiales.

II.8. DEFENSA PROCESAL DE LOS DERECHOS

Los derechos no existen sino pueden ser defendidos. El derecho que no puede ser defendido deja de ser derecho y pasa a ser una mera aspiración social.

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II.8.1. DIFERENCIA ENTRE DEFENSA PERSONAL Y DEFENSA PROCESAL. EL PROCEDIMIENTO: CONCEPTO Y VALOR FUNDACIONAL DEL DERECHO. LA ACCION: EL DERECHO ROMANO COMO SISTEMA DE ACCIONES.

Los derechos pueden ser defendidos de dos formas: personalmente por el accionar del titular de los derechos, ya sea por si o a través de otras personas, o procesalmente a través de una acción judicial.La defensa personal de los derechos es siempre anterior a la procesal; mas efectiva que esta; mas difundida y requisito para que se tenga acceso a la procesal.Es anterior a la procesal por cuanto los derechos responden a intereses subjetivos que están incorporados a la psiquis de los sujetos que instintivamente los defienden con su actuar personal.Si alguien siente que va a ser despojado de la billetera, reacciona personalmente tratando de impedir físicamente el accionar del otro.La primera instancia es personalísima. Nadie recurriría a los tribunales si alguien lo amenaza con un arma; primero pondrá a salvo su vida y recién después procurara que un abogado inicie los juicios pertinentes.Es más efectiva que la procesal por su inmediatez y porque la defensa personal logra impedir la violación del derecho más que restaurarlo.Es mas difundida que la procesal debido a que esa defensa se realiza instintivamente y desconociendo el sujeto la formulación jurídica de su accionar. Quien exige que el chofer de un taxi lo lleve por el camino mas corto, rápido y seguro a su destino lo hace sin saber que es locatario de un servicio y que sus derechos están fijados en el código Civil. Está también más difundida porque esta al alcance de todos al resultar gratuita mientras que la defensa procesal exige conocimientos técnicos que requieren acudir a la ayuda de profesionales que cobran por sus servicios.El ejercicio de la defensa personal es también un requisito porque la ley interpreta que el abandono de la defensa personal de un derecho implica la perdida circunstancial de aquel. Sucede así en los llamados derechos personalísimos y en los que tienen que ver con la intimidad de las personas. Si no hay resistencia personal a la violación no habrá acción judicial después para el agraviado.Si la defensa personal de un derecho es exitosa, resulta innecesaria la defensa procesal, que solo es admisible cuando la defensa personal ha sido insuficiente.La defensa personal puede ser insuficiente y dar lugar a la defensa procesal; puede resultar suficiente con lo que termina la cuestión; y puede resultar excesiva cuando haya sido eficaz o no, termina lesionando derechos ajenos.

CONCEPTO DE PROCEDIMIENTO

Lapieza Elli definió al procedimiento como ‘’el conjunto orgánico y reglado de actos que deben desenvolverse ante los órganos específicos del estado (judiciales) para que estos constaten la titularidad de los derechos subjetivos y la violación del derecho objetivo e impongan la reparación o sanción correspondiente’’.Arangio Ruiz dice: ‘’se le da el nombre de procedimiento a la actividad regulada por el estado, desarrollada por sus órganos o bajo el control de estos, necesaria para aplicar la sanción prevista en las normas jurídicas’’.Ambos autores ponen el acento en la sanción a aplicarse al violador de la norma jurídica, lo que esta motivado por una visión mas represiva que protectora del derecho.

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Si hablamos de defensa de los derechos, pensar en el proceso como el mecanismo previsto por el estado para garantizar la protección de los derechos subjetivos.Nosotros definimos el procedimiento como: el conjunto de actos jurídicos sistematizados por el estado destinado a proteger el ejercicio de las acciones.Es decir, sin acción no hay derecho, pero si hay acción, el estado regula y protege su ejercicio y hace viable la defensa del derecho.

VALOR FUNDACIONAL DEL PROCEDIMIENTO

El derecho nació como una consecuencia necesaria de la revolución urbana. En el caso del derecho romano lo hizo cuando quedo definitivamente formada la ciudad-estado llamada Roma.Antes de la formación de la civitas la violación de la soberanía o independencia de una gens, se reprimía con la venganza. Pero cuando la ciudad-estado se constituyo, las gens fueron despojadas de su poder de represalia y se impuso a los individuos que sintieran vulnerados sus derechos, la obligación de someterse a un juicio sobre el fundamento y la viabilidad se su pretensión.Hasta que lo que hoy llamamos estado no concedió acciones a los particulares y estos no tuvieron un conjunto de actos jurídicos, sistematizados por el estado, destinados a proteger su ejercicio, no hubo derecho.El derecho apareció como una consecuencia de la existencia del procedimiento que es a su vez una condición imprescindible para que aquel exista.Su existencia depende de que haya un procedimiento para defenderlo.Bastaría con que se prohibiera a los tribunales recibir demandas de desalojo para que el derecho de recuperar el bien locado por parte del locador desapareciera, sin necesidad de modificar la ley de fondo.

LA ACCION COMO ORIGEN DEL DERECHO OBJETIVO. EL DERECHO ROMANO COMO SISTEMA DE ACCIONES.

Riccobono dice que el derecho romano fue un sistema de acciones.Iglesias y Arguello explican el doble significado que tuvo la palabra acción (actio) en Roma.En sentido formal, la actio era el acto que abría el camino al proceso; y en sentido material era la reclamación misma, lo que llamamos pretensión. Es en este ultimo sentido que se dice que se desiste de (o se insiste en) la acción dejando a salvo (o no) el derecho.Desde el punto de vista formal no hubo en Roma una actio sino distintas actiones con diversas denominaciones y desde el punto de vista material la acción era el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le debe.Cuando nos referimos al derecho romano como un sistema de acciones nos estamos limitando a la actio en sentido formal.En la etapa preclásica el derecho subjetivo recién aparecería cuando el pretor otorgaba al particular una acción que era la que le permitía llegar al juicio frente al juez. Si el pretor no concedía la acción, no había derecho a iniciar juicio y ya sabemos que el derecho que no puede ser protegido procesalmente no existe.Era la actio la que daba nacimiento al derecho subjetivo.El pretor podía dar acciones a quien no estuviera previsto dársela y negársela a quien figurara como habilitado para ello. Cuando la comunidad se enteraba de que una nueva

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situación había sido tutelada por el pretor o una vieja dejado de serlo, de lo que se enteraba era de que se había modificado la norma de fondo.En esa etapa y durante el derecho clásico, la acción daba origen al derecho subjetivo y este al objetivo.En el mundo moderno, en cambio, es el derecho objetivo el que da nacimiento al subjetivo.A) Derecho Romano: acción – derecho subjetivo – derecho objetivo.B) Derecho actual: derecho objetivo – derecho subjetivo – acción.Si el derecho romano era un sistema de acciones y el moderno de normas jurídicas.Las diversas recopilaciones que terminan en lo que fue dado en llamar Corpus Iuris Civiles lo que en realidad recopilaron son acciones. Estas recopilaciones fueron olvidadas en el mundo que siguió a la desaparición del imperio romano de occidente y reencontradas al producirse el renacimiento del derecho romano. Cuando ello sucedió, el deslumbramiento que tuvieron Irnerius y sus continuadores, les hizo tomar el Corpus Iuris Civilis como fuente formal de derecho al principio inmodificable y luego comenzaron a introducirle variantes; ahora no a través del otorgamiento o negación de acciones sino cambiando la fuente formal del derecho, es decir, el derecho romano.Por eso afirmamos que el derecho que rige en la actualidad en los países que siguen la cultura jurídica de la Europa continental no es otra cosa que el resultado de un conjunto de modificaciones del Corpus Iuris Civilis.

II.8.2. PROCEDIMIENTO ORDINARIO. LAS LEGIS ACTIONIS EN EL PROCESO ARCAICO. CONTENIDO DE LAS ETAPAS EN QUE SE DIVIDIA EL PROCEDIMIENTO.

Existen dos tipos de procedimiento: el procedimiento ordinario y el extraordinario.La característica del procedimiento ordinario es que todo tramite esta dividido en dos etapas: la primera destinada a fijar el derecho se llama etapa in iure y se celebra ante la autoridad encargada de hacerlo, es decir, el pretor; y la segunda, llamada apud iudicem, se desarrolla ante el juez y esta dirigida a dirimir la cuestión planteada.En este tipo de procedimiento, la declaración del derecho y el otorgamiento de la actio corresponden a un funcionario que forma parte de la estructura política de la Respublica.Dentro de este procedimiento ordinario se distinguen dos sistemas: el primero de ellos es el de las legis actionis y el segundo el formulario. Ambos mantienen un proceso dividido en dos etapas a cargo cada una de personas diversas.Lapieza Elli y Arangio Ruiz prefieren hablar de la existencia de tres clases de procedimientos: legis actionis, formulario y extraordinario.

LEGIS ACTIONIS

En un principio el estado solo interviene a requerimiento de las partes para controlar el accionar de la defensa personal y evitar los excesos de esta; luego comienza a formular el encuadre jurídico y a intervenir en los medios probatorios y finalmente es estado impone todas las reglas del proceso, incluyendo la designación del juez.La traducción literal de la locución legis actionis es acciones de la ley.Debe entenderse legis en el sentido formal y alude a los gestos y ritos que debían obligatoriamente utilizarse para no perder el juicio. Estos gestos y ritos estaban especificados en las leges y privativamente solo en la lex llamada Ley de las XII Tablas.

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De allí que para los romanos las legis actionis eran las acciones previstas en la Ley de las XII Tablas.Las acciones previstas en este sistema eran cinco, tres de ellas declarativas y dos ejecutivas.Si se trata de una regulación del accionar podemos inferir que lo que se hacia en aquellos tiempos era dar formas pacificas al actuar privado. En la sociedad violenta y prejurídica resulta que si alguien reclama a otro una deuda lo toma del cuello y si le reclama una cosa se la arrebata; en esos casos, lo que la civitas quiso fue evitar la violencia, reemplazándose la lucha por gestos y palabras que tienen el mismo sentido pero que no causan daño.Arangio Ruiz dice: las mas antiguas actiones, la manus iniectio y la legis actio sacramenti in rem, no representan nada mas que la formalización o estilización de estos gestos elementales de defensa del propio derecho; y la distinción entre actio in personam y actio in rem (acción sobre la persona y acción sobre la cosa) responde mejor al desarrollo de estos litigios primitivos que a las normas del proceso clásico o justinianeo.La intervención del magistrado, requerida en todas las legis actionis, se reduce al control de la actividad de las partes; y se le confía la misión de representar la autoridad ciudadana que quiere que la competencia se decida en el sentido que responda al mejor derecho, según ocurre en la frase ‘’mittite ambo rem (hominem, equum, etc.) ’’ –dejad ambos la cosa (hombre-esclavo-caballo)- que el magistrado debe pronunciar en ocasión de la legis actio sacramenti in rem.El magistrado ante quien la legis actio se realizo fue el rey, después en su caso el dictador, luego los dos pretores ordenados como magistratura colegiada a quienes mas tarde se dio el nombre de cónsules y desde el siglo IV a.C. en adelante, el pretor minor, a quien quedo reservada la función de regular el planteamiento de las controversias entre los particulares (iurisdictio).Las acciones de la ley las conocemos a través de los que de ellas dice Gayo en las Institutas (IV, 12). Allí se mencionan cinco a saber: per sacramentum, periudicis postulationem, per condictionem, per manus iniectionem y per pignoris capionem.

MANUS INIECTIO

La más antigua de las acciones era la manus iniectio cuyo presupuesto era la existencia de una conducta judicial o un reconocimiento expreso de deuda.Mediante esta acción primero se le da al deudor una especie de plazo o tregua de treinta días (dies iusti) pasados los cuales el acreedor tiene el derecho de llevar por la fuerza al deudor ante el pretor para que este lo declare solemnemente addictus, pronunciando el verbo addico, luego de lo cual el acreedor puede llevar al deudor a su casa para mantenerlo preso (atado) durante 60 días con cadenas cuyo peso estaba determinado en la Ley de las XII Tablas, dándole un mínimo de alimento diario también fijado en la ley. Durante este plazo el deudor debía ser llevado a la plaza en tres días de mercado sucesivos, dando cuanta de la suma que debía pagar. Si nadie se hacia cargo del importe, pasado el lapso de tiempo el acreedor podía dar muerte al deudor o venderlo como esclavo. Según la Ley de las XII Tablas si había varios acreedores podían proceder a repartirse su cadáver.Podía suceder que intercediera por el deudor un tercero alegando que fuera iniusta la manus iniectio. Ese tercero se convertía en vindex y si no podía probar que había habido irregularidades en la declaración del deudor original como addictus, el acreedor podía ejercer contra el vindex la manus iniectio pero ahora por el doble.

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LEGIS ACTIO SACRAMENTI

Esta acción recibe su nombre de que el pleito no se formaliza sobre el objeto litigioso o la suma de dinero reclamada, sino sobre el juramento (sacramentum) que las partes formulaban de pagar a la caja del tesoro (erario) una suma en caso de que la prueba de la cuestión no le resultase favorable.Hubo dos clases de legis actio sacramenti: la in rem y la in personam. La legis in rem es aquella en que ambas partes afirman ser propietarias de la misma cosa o tener sobre ella similar derecho. El objeto tenia que ser tocado por las partes con una varilla (simbolizando la lanza) y el pretor ordenaba entonces que ambas la dejaran. Se la adjudicaba provisoriamente a una de las partes y obligaba a las partes a formular su juramento que consistía en una apuesta cuyo importe estaba determinado por la ley. En este caso cuando el juez dicta sentencia lo que en realidad hace es determinar que juramento fue iustum.En el caso de la legis actio in personam una de las partes afirma que la otra le debe y a su vez, esta lo niega formulándose sobre ello el sacramentum.En la in rem si la sentencia favorecía al que había recibido la cosa provisoriamente, este la retenía y el otro perdía su apuesta a favor del erario. Más complicado era si la sentencia favorecía al otro: se estimaba el valor de la cosa y se obligaba al que la tenia a pagar el importe, ya que el sistema solo preveía obligar a pagar dinero y no a entregar cosas.

LEGIS ACTIO PER IUDICIS POSTULATIONEM

Es una acción destinada a dirimir cuestiones entre herederos, condóminos o propietarios de campos linderos con límites confusos, donde lo que hacían las partes era pedir que se les designara un juez que resolviera la cuestión. En este caso se prescindía de la apuesta y la sentencia adjudicaba los bienes conforme el resultado de las pruebas aportadas.

LEGIS ACTIO PER CONDICTIONEM

Esta acción recibe su nombre de la palabra condico que podría traducirse como dar cita o emplazar; y no proviene de la Ley de las XII Tablas sino de la Lex Pinaria, otra Lex Silia y una última Lex Calpurnia.La acción prevista en la Lex Pinaria estaba destinada a revisar lo actuado por los jueces en la legis actio sacramentum in personam.En cambio, la Lex Silia del siglo III a.C. introdujo esta acción para el reclamo de sumas ciertas de dinero (certa pecunia) y la Lex Calpurnia para el reclamo de cosa determinada (certa res).La diferencia de esta actio era que, si bien se formulaba el juramento igual que en la sacramentum, en lugar de pagarse al erario, se le pagaba al vencedor y la suma estaba estipulada en el tercio del valor del pleito.

PIGNORIS CAPIO

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Esta acción, en atención a que no parece ser otra cosa que un mero apoderamiento de cosa ajena para cobrarse sin que haya intervención de magistrado alguno, era la única que podía ejercerse en días nefastos.Arangio Ruiz dice: como su nombre lo dice, la pignoris capio consiste en el acto del acreedor que se apodera de una cosa del deudor que no cumple, para satisfacer con ella se crédito.De la analogía con el procedimiento dispuesto por Hieron (Lex Hieronica) se ha introducido que el deudor pudiese oponerse, iniciando un procedimiento declarativo para el desconocimiento de la deuda: si era vencido pagaba el doble, mientras que si el que perdía era el acreedor, su responsabilidad se elevaba al cuádruplo. Los casos de aplicación que Gayo enumera se refieren a relaciones publicas o sagradas: la pretensión del militar contra el ciudadano que estaba obligado a suministrarle el stipendium o la cebada para el caballo, la que deriva de la venta de un animal destinado a un sacrificio, los créditos de los publícanos en materia de impuestos, y similares.

EL PROCEDIMIENTO EN LAS LEGIS ACTIONIS

En todo el procedimiento ordinario rigió la división en dos etapas: la primera llamada in iure y la segunda apud iudicem.

ETAPA IN IURE

A) In Ius Vocatio: la etapa in iure se llevaba a cabo frente al pretor. El encargado de esa función había sido el rex, luego el colegio sacerdotal de los pontífices, a continuación los cónsules y finalmente los pretor.El proceso comenzaba con una intimación o convocatoria que el que reclamaba algo formulaba a su contrincante, dirigida a obligar al requerido o demandado a comparecer frente al magistrado. Esta intimación (in ius vocatio) debía ser hecha ante testigos, en lugares públicos y en días de mercado y era verbal. Frente a la in ius vocatio el demandado podía: a) concurrir inmediatamente ante el magistrado; b) comprometerse a ir otro día avalando su cumplimiento con la garantía de un tercero que se llama vindex; o c) negarse a ir. En este último caso el actor quedaba autorizado a hacerlo comparecer ante el magistrado por la fuerza. Si ello no era posible, se castigaba la reticencia del demandado a comparecer ante el pretor mediante la entrega provisoria al actor de la cosa reclamada o apoderarse de algo del demandado.

B) Ante el magistrado: una vez que ambas partes se encontraban frente al magistrado se producía la interrogatio (pregunta sobre las razones que los habían llevado hasta allí). El actor exponía entonces su pretensión y el demandado podía: a) pedir una postergación para estudiar la cuestión, dejando una garantía personal de que volvería a concurrir en la fecha prometida (vademonium); b) allanarse a la demanda (confessio in iure) o c) rechazar la pretensión.Estos actos debían hacerse respetando las palabras sacramentales y bajo el control del pretor. Producido el rechazo de la pretensión del actor, el pretor debía pronunciarse sobre el otorgamiento de la pertinente actio y se convocaba a otras personas para que fueran testigos.

C) Litis Contestatio: se llega así al momento procesal en el que las partes hacían saber a esos testigos cual era la acción concedida y cuales los términos de la disputa, como así también quien era designado juez.

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Ello configura un acuerdo de voluntades de las partes, en presencia y con la conformidad del magistrado que se denomina litis contestatio. A partir del momento en que se daba a conocer la litis contestatio la cuestión quedaba fijada y no se podía cambiar ni el eje, ni el contenido, ni el monto de la controversia.

ETAPA APUD IUDICEM

A) El Juez: el juez era elegido por las partes de entre una lista o álbum y estaba obligado a decidir la cuestión dentro de los márgenes de la litis contestatio. El mencionado álbum incluía exclusivamente a los senadores. Luego se los sustituyo por caballeros y después se agregaron otras categorías.En todos los casos el juez terminaba su función con el pleito que resolvía y su tarea no tenía retribución alguna.Las partes iniciaban la etapa apud iudicem haciendo saber al juez cuales eran los términos de la litis contestatio.El juez podía estar solo o con un grupo de asesores (consilium) y el juicio se celebraba durante el día debiendo quedar concluido antes de que se hiciera de noche.

B) Las pruebas: las pruebas consistían en declaraciones de testigos sobre los hechos invocados (estos no son los testigos de la litis contestatio sino los ofrecidos por las partes para demostrar que tienen razón) y en la interrogatio in iure, que no era otra cosa que una serie de preguntas que el juez hacia a las partes a modo de confesión.Excepcionalmente se podía producir prueba mediante la exhibición de objetos que tuvieran que ver con la causa o inspecciones personales de los jueces sobre lugares relacionados con la cuestión.En los tiempos históricos ya se habían abandonado los medios probatorios consistentes en ritos destinados a averiguar la opinión de los dioses (ordalías).Entonces en tiempos de la respublica los jueces utilizaban métodos racionales para valorar la prueba que las partes producían.

C) La sentencia: producidas las pruebas, el juez, por si y con el consejo de su consilium, emitía la sententia.Esta sentencia ponía punto final a la cuestión y era inapelable, no pudiendo apartarse del contenido de la litis contestatio. Con excepción de las legis actio per iudicis arbitrive postulationem, que tenían por objeto dividir herencias o delimitar fundos, las sentencias condenaban siempre al pago de dinero; y si el demandado no cumplía, quedaba abierto al camino a las acciones ejecutivas.No hacia falta que la sentencia fuera fundada para que tuviera validez.El juez no estaba obligado a dictar sentencia y podía devolver el asunto al pretor si no se había formado una convicción definitiva.

II.8.3. EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO. LABOR JURISDICCIONAL DEL PRETOR. LA LEX AEBUTIA.

En el derecho arcaico las normas jurídicas estaban plasmadas en las mores maiorum o en la interpretación de estas hecha por los miembros del colegio sacerdotal de los pontífices.Las normas no eran creadas por los pontífices, pero la libertad de su interpretatio les permitía manejarse con comodidad en situaciones que respondían a instituciones

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nuevas, fruto del crecimiento de Roma, y de su comercio con el resto de las ciudades del mediterráneo.La Ley de las XII Tablas significo una valla importante para aquella libertad interpretatoria y la pérdida de poder de las instituciones parareligiosas (el pontificado) en aras de la consolidación de las magistraturas, termino por dar a luz a un nuevo encargado de la interpretatio: el pretor. Este magistrado ya no tenia como marco las mores maiorum sino las muy rígidas disposiciones de la Ley de las XII Tablas, ya que a el no le estaba permitido crear la norma, sino declararla en cada controversia particular.Esta función (decir cual era el derecho) es lo que se conocía como iurisdictio. El pretor no era un jurista sino un político vinculado con los iurisprudentes.En un primer momento el pretor solo podía innovar, lo que era insuficiente. La rigidez de las legis actionis le impedía apartarse de ellas creando nuevas instituciones, pero el pretor supo responder a las necesidades sociales utilizando la denegatio actionis.El crecimiento de Roma y la proliferación de las relaciones comerciales con no romanos, residentes en Roma, llevo a la creación de una institución dirigida a atender la iurisdictio en pleitos donde no se pudiera utilizar el ius civile. Fue asi que en el año 242 a.C. se creo el pretor peregrino.Lapieza Elli dice: la expansión romana llevo a que este (el pretor) y los jurisprudentes de su consilium fueran entrando en contacto con un mundo nuevo con problemas, sobre todo en las transacciones comerciales. En el ejercicio de su iurisdictio, el pretor peregrino no tuvo que atenerse, como el urbano, a exponer e imponer un derecho preexistente, sino que creo en cada caso el criterio regulador mas a propósito, valorando la naturaleza de las cosas, la voluntad de las partes y la eticidad de de los procedentes (el proceder de las partes).Vino a resultar así, un cúmulo de nuevas instituciones caracterizadas por estar al alcance de los peregrinos, y definidas por una posterior teoría jurisprudencial como ius Pentium. Lo integraron instituciones del ius civile que se habían ido permitiendo, sin necesidad de otorgamiento del ius comercii, a los peregrinos (la traditio, la stipulatio, variante del abstracto contrato verbal sponsio promesa, etc.). Instituciones extranjeras, como el fenus nauticum: préstamo marítimo, pero, sobre todo, negocios y relaciones jurídicas que se habían ido desarrollando en las prácticas comerciales del mundo mediterráneo bajo un principio de corrección de procederes, de confianza en la lealtad, en la fides.Cuando el pretor peregrino debía entender en las controversias planteadas entre peregrinos o entre estos y ciudadanos, no podía hacer uso del procedimiento de las legis actiones, al que los no ciudadanos no tenían acceso; fue desarrollando un tipo de proceso que seguía el esquema de arbitraje obligatorio de las legis actiones, con sus dos etapas, la in iure y la apud iudicem. En lugar de las formulaciones solemnes con palabras o referencias de las leges, el pretor peregrino acostumbro a plasmar por escrito la impostación de la controversia en base de la norma correspondiente, deducida, de la institución romana extendida a los peregrinos o del principio de la bona fides. De aquí la expresión de actuar per concepta verba, es decir, dar lugar al iudicium con palabras adaptadas a la concreta controversia; ello, en contraposición con las certa verba (palabras determinadas) siempre las mismas, según la genérica acción que se ponía en juego con el procedimiento de las legis actiones.Mientas tanto, el pretor urbano estaba constreñido a utilizar solo el sistema de las legis actiones, hasta que se les permitió a los ciudadanos romanos acceder al procedimiento creado por el pretor peregrino, que ya se llamaba formulario, a través del dictado de la Lex Aebutia.

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EXTENSION DEL PROCEDIMIENTO FORMULARIO A LOS CIUDADANOS ROMANOS: LA LEX AEBUTIA

Los autores mencionan a la Lex Aebutia como la que habilito a los ciudadanos romanos para que utilizaran el procedimiento formulario en lugar del sistema de las legis actiones.Con referencia a la fecha de la sanción, resulta imposible determinarla con precisión. No obstante resulta seguro que no pudo ser antes del 149 a.C. ni después del 123 a.C.Respecto del contenido, hay una tesis que establece que la Lex Aebutia habría permitido la utilización del sistema formulario, pero los investigadores contemporáneos como Kaser, sostienen que la Lex Aebutia solo autorizo a los ciudadanos a acudir al proceso formulario en los casos de las legis actio per conditionem previstos en la Lex Silia (reclamo de sumas ciertas de dinero) y la Lex Calcurnia (reclamo de cosa determinada).Según esta posición la concreta disposición de la Lex Aebutia tiene que haber estado destinada a permitir que la fórmula oral de las condictio fuera reemplazada por una formula escrita. Después de la Aebutia tiene que haber continuado ejerciendo su imperium el pretor urbano quien debe haber ido aceptando extensiones de la formula escrita, lo que termino haciendo desaparecer la diferencia entre las jurisdicciones del pretor urbano y el peregrino.La formula escrita de la condictio fue la que permitió la paulatina extensión de esas acciones que fueron cubriendo un espectro cada vez mas amplio del accionar jurídico.Entonces, tampoco fue la Lex Aebutia una excepción al método tradicional romano de hacer siempre pequeñas modificaciones, desechando los cambios totales del sistema.

ETAPAS IN IURE Y APUD IUDICEM EN EL PROCESO FORMULARIO

Las generalidades del procedimiento previsto en la Ley de las XII Tablas se mantuvieron. No hubo cambios en la citación del demandado (in ius vocatio), en la división del proceso y en la celebración de la etapa in iure ante el pretor y la apud iudicem ante el juez. Este último siguió siendo un particular que no percibía suma alguna por su labor, se rodeaba de un grupo de personas de su confianza que lo asesoraban y dictaba la sentencia.Apareció la posibilidad de que las partes fueran representadas en el juicio por otra persona que quedaba sujeta al resultado de la sentencia. La representación implicaba reemplazar al representado en las consecuencias del juicio: cumplir la condena si perdía y percibir si ganaba.Al que actuaba por otro a quien representaba se lo llamaba procurador ad litem cuya traducción seria: el que cuida (al representado) en el litigio.Otra modificación estaba dada porque el actor planteaba su pedido de acción, no ya en base a las palabras sacramentales previstas en la Ley de las XII Tablas sino en base a cláusulas que el pretor había hecho conocer. Esas cláusulas conformaban la formula y el medio por el cual el pretor las había anticipado, eran el edicto.La antigua litis contestatio verbal se vera reemplazada por un escrito en la tablilla encerada y sellada por el pretor y las partes, que contenía la formula que había sido propuesta por el actor y aceptada por el demandado ante la conformidad y control del pretor.

II.8.4. LA FORMULA: CONCEPTO, PARTES Y CLASES. CLASIFICACION DE LAS ACCIONES PRETORIANAS. EL EDICTO DEL PRETOR. MEDIOS EXTRAPROCESALES UTILIZADOS POR EL PRETOR.

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La formula es un escrito, hecho por las partes con la colaboración del pretor, dirigido al juez, que contiene el programa del razonamiento lógico que debe seguir el juez para dictar sentencia.Resalta la condición de escrito que tiene la formula, a fin de diferenciarla de la anterior litis contestatio que era verbal. El hecho de que fuera escrita, brindo una mayor seguridad para los extranjeros no conocedores del idioma latino que hablaban los romanos y permitió una mayor complejidad de su contenido.Quedaba a cargo de las partes la redacción de la formula que era propuesta por el actor, teniendo a la vista el edicto dado por el pretor y sobre el cual el demandado podía pedir que se incluyeran cláusulas que lo beneficiaran. Los litigantes comenzaron a buscar asesoramiento en personas especializadas, lo que constituye un antecedente de los actuales abogados.La colaboración del pretor se prestaba en la redacción de la formula, de manera que fuera conducente a un resultado efectivo y que resultara clara para el iudex. El pretor podía permitir (o denegar) la inclusión de cláusulas accidentales que proponían las partes, con lo que tenia una influencia decisiva en el desarrollo posterior del pleito.La formula estaba dirigida al iudex y reemplazaba la anterior litis contestatio (verbal y testificada) por esta nueva forma (escrita, encerada y sellada). Cuando quien iba a dirigir la etapa siguiente, recibía la formula, rompía los sellos y se encontraba con la transcripción del texto acordado por las partes frente al pretor.La formula no contenía una mera instrucción al juez, ni una orden, sino la expresión de un acuerdo entre las partes y el pretor en virtud del cual el juez debía actuar como arbitro de una controversia especificada en aquella.Por ello la formula pone punto final a la situación que dio origen al conflicto y hace surgir para las partes obligaciones nuevas que dependerán de la sentencia.

PARTES DE LA FORMULA

Gayo, en sus institutas (IV, 39), dice que las partes de la formula son la demonstratio, la intentio, la adiudicatio y la condemnatio. La doctrina posterior ha llamado a estas partes como cláusulas.Estas clausulas son las partes ordinarias de la formula, pero hay otras cláusulas mencionadas por Gayo que son la praescriptio y la exceptio y a las que el llama partes adicionales.La demonstratio es la parte de la formula que esta inserta en el comienzo a fin de mostrar el objeto que se trata en el litigio. Si se trata de una acción referida, por ejemplo, a la compra de un esclavo, es en esa cláusula donde se expondrá tal circunstancia diciendo: ‘’puesto que AA ha vendido un esclavo a NN…’’La intentio es la parte de la formula en la cual el actor expresa su pretensión; es decir donde se enuncia cual es la pretensión jurídica deducida en el pleito.Siguiendo con el ejemplo en el que AA le había vendido un esclavo a NN, podrían resultar de aquella demonstratio varias situaciones: que AA quiera cobrar el precio; que NN quería que le entreguen el esclavo; que alguno de los dos se haya arrepentido, etc. En la intentio se dejara especificada cual es la intención del actor. Supongamos que el actor es AA y quiere cobrar; entonces la intentio dirá: ‘’si resulta que NN debe dar 10.000 sestercios a AA…’’En algunos casos resulta que se trata de conflictos que solo pueden resolverse repartiendo algo o dividiendo cosas y en estos casos aparece una cláusula llamada adiudicatio. Esta es la parte de la formula por la cual se permite al juez que adjudique

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una cosa cualquiera de los litigantes como por ejemplo si se acciona entre heredero, o entre socios o entre vecinos.La condemnatio es la parte de la formula por la cual se permite al juez condenar o absolver al demandado. Volviendo al ejemplo de la compraventa del esclavo la condemnatio dirá: ‘’condena a NN a pagarle a AA la suma de 10.000 sestercios, si no resultara así absuélvelo’’.Esta condemnatio constituirá siempre la obligación de dar sumas de dinero, ya que la condena en el sistema formulario, como en el de las legis actiones, ser siempre de dar dinero.El ejemplo que utilizamos quedara así: ‘’puesto que AA ha vendido un esclavo a NN (demonstratio) si resulta que NN debe dar 10.000 sestercios a AA (intentio) condena a NN a pagarle a AA la suma de 10.000 sestercios, si no resulta así absuélvelo (condemnatio)’’.Estas cuatro partes o cláusulas no están obligatoriamente en todas la actio sino que se van combinando según cada caso. Aunque Gayo dice que puede haber cláusulas con solo la intentio. En ese caso no se estaría sino ante un pre-juicio que daría lugar a un juicio. Como ejemplo se cita el caso de que se trate de averiguar si alguien es esclavo, liberto u hombre libre para luego definir si recaerán sobre el los efectos de un acto jurídico. Determinar su status será imprescindible para luego iniciar o no una acción.La intentio debe por los menos ir acompañada de una condemnatio (o adjudicatio en su caso) para ser una formula judicial. La demonstratio puede o no aparecer por lo que alguna vez se la ha clasificado como una de las cláusulas accidentales junto con la praescriptio y la exceptio.La praescriptio esta definida por Gayo, en la Institutas IV, 130 como una cláusula establecida a favor del actor; aunque en algún momento parece haberse extendido a favor del demandado, lo que tendía a confundirla con la cláusula accidental llamada exceptio.Recibía ese nombre porque estaba escrita al principio y servia para limitar o descartar lo que se resolvía en el resto de la formula. Un ejemplo de una praescriptio establecida a favor del demandado, es la cláusula que determina que el juez, antes de atender al contenido del resto de la formula, debe fijarse si el tiempo transcurrido desde los hechos que dan motivo a la acción y la iniciación de esta no ha hecho caducar el derecho del actor (figura que hoy conocemos como prescripción). Un ejemplo de una praescriptio a favor del actor lo da Gayo refiriéndose a una obligación que determine prestaciones sucesivas (cuotas de un alquiler). En este caso la praescriptio a favor del actor dirá que todo el pleito (la formula que sigue) sea por la cantidad que resulte debida hasta el momento.La cláusula que le permitió al pretor intervenir con gran flexibilidad en la creación del derecho, fue la exceptio que le prohibía al juez condenar aunque se dieran los requisitos del resto de la formula.Si bien Gayo dice que la exceptio era: ‘’en vista a la protección de los demandados…’’ sucedía que la inserción de esa cláusula causaba un perjuicio injusto al actor, por lo que comenzó a permitírsele a este incluir otra cláusula que a su vez lo defendía de la exceptio. Esta nueva argumentación se llamaba replicatio, que si a su vez perjudica al demandado, da lugar a que se le conceda a este una nueva cláusula llamada duplicatio, que podrá ser contestada con una triplicatio y así sucesivamente.Volviendo al ejemplo del principio la exceptio podría ser ‘’siempre y cuando no se hubiera convenido que no se reclamaría la deuda…’’ y la replicatio seguiría ‘’a no ser que esta ultima convención hubiera sido obtenida por la fuerza…’’.

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En el derecho romano las excepciones podían ser dilatorias, que solo tienen validez por un cierto tiempo, como una convención de esperar por cierto plazo; o perentorias, que fulminan para siempre la acción, como la de fraude o dolo.Volviendo al ejemplo anterior, podríamos completarlo ahora con las cláusulas adicionales, quedando la formula redactada del siguiente modo: ‘’si no ha transcurrido ya mas de un año de ello (praescriptio) puesto que AA ha vendido un esclavo a NN (demonstratio) si resulta que NN debe dar 10.000 sestercios a AA (intentio) siempre y cuando no se hubiera convenido que no se reclamara la deuda (exceptio) a no ser que esta ultima convención hubiera sido obtenida por la fuerza (replicatio) condena a NN a pagarle a AA la suma de 10.000 sestercios, si no resulta así, absuélvelo (condemnatio)’’.El orden en que deben aparecer las cláusulas de la formula es el siguiente:1) praescriptio2) demonstratio3) intentio4) exceptio (replicatio, duplicatio, triplicatio, etc.)5) condemnatio (o adjudicatio en su caso)Todas ellas van precedidas por la designación del destinatario de la formula, es decir, el juez. CLASES DE FORMULAS

En sus institutas (IV, 45, 46, 47) Gayo hace una sistematización de las formulas utilizables de acuerdo a que, en ellas, la intentio tuviera o no fundamento en el ius civile.Se refiere a formulas con intentio in ius conceptae y formulas in factum conceptae.Las intentio in ius conceptae son aquellas en las que se han utilizado las viejas acciones del ius civile, adaptándolas a los nuevos tiempos con las cláusulas accidentales o extendiéndolas mediante artilugios que dieron lugar a las formulas ficticias, útiles y con sujeto modificado.En las ficticias se le dice al juez que tenga por verdadera o que desconozca cierta cuestión dictando sentencia, fingiendo que la situación es la que se describe en la formula. Por ejemplo, alguien que perdió la posesión de una cosa que había recibido conforme a derecho, pero de la cual todavía no era dueño efectivo (el caso de quien pago una casa y la ocupa pero aun no escrituro); se finge como que ya la adquirió por el paso del tiempo (aunque este no haya transcurrido) y en virtud de esa ficción se le permite reclamar la posesión.En las formulas útiles se le permitía al litigante, que no podía accionar conforme al ius civile, que lo utilizara (de allí lo de útiles). Gayo da el ejemplo de un deudor que ha sido adoptado por otra persona (por ende, no se le podría reclamar la deuda conforme el ius civile) pese a lo cual podrá ser demandado mediante una formula utilizando su anterior condición de sui iuris. En realidad las fórmulas útiles son solo una variante de las ficticias.Las formulas con sujeto modificado eran aquellas en la que en la intentio figuraba el nombre de quien había contraído la obligación y en la condemnatio se reemplazaba por un sui iuris. El ejemplo de quien debe accionar contra un filii que contrajo una obligación administrando su propio peculio. En este caso no se le podía condenar por no ser sui iuris, pero en su reemplazo se lo condenaba al padre.Las formulas in factum conceptae (concebidas por razones de hecho y no de derecho) en las que el pretor otorga acciones en defensa de situaciones no previstas en el ius. Ya no

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son estilizaciones, variaciones o modificaciones de acciones previstas por el ius civile, sino que son acciones nuevas, surgidas para atender necesidades sociales que anteriormente no habían sido tuteladas.Estas acciones estaban previstas en el edicto del pretor y las podía conceder por decretum repentinum, es decir, sin que estuvieran prometidas previamente.

CLASIFICACIONES DE LAS ACCIONES OTORGADAS POR EL PRETOR

Las acciones que concedían los pretores mediante el proceso formulario han recibido diversas clasificaciones a saber:

A) Civiles y honorarias: según que estén fundadas en el viejo ius civile (aunque sean ficticias, útiles o con sujeto modificado), o en el ius honorarium, la actividad del pretor, de la que reciben su nombre.

B) In rem, in personam y mixtae: esta clasificación esta fundada en que en la intentio figure o no el nombre del demandado, en cuyo caso se denominaran in personam o in rem. Mixtae son aquellas en que en lugar de condemnatio hay adiudicatio.Las acciones in rem son reales (es decir, que pueden ejercerse contra todos los hombres, como el caso de las que defienden la propiedad) y las acciones in personam son personales (es decir, que solo pueden ejercerse contra un individuo determinado, como el caso de als acciones tendientes a que se cumpla lo convenido en un contrato). Las acciones mixtae tienen elementos de ambas como aquellas en que se pretende dividir una herencia, ya que una vez que el juez ha dictado sentencia esta tendrá efectos reales (contra todos) y personales (contra el co-heredero).

C) Stricti iuris y bona fidesi o in bonum et aequum conceptae: si en la intentio figura la frase ex bona fide, el juez tendrá una mayor libertad para tener en cuenta la buena fe de las partes; en el caso contrario deberá atenerse a lo que dice el derecho (stricti iuris). Si figura la frase in bonum et aequum el juez puede determinar el monto de la condena basándose en la equidad.

D) Reipersecutoriae, poenales y mixtae: serán acciones reipersecutoriae aquellas en que el fin perseguido sea reparar el daño que ha sufrido el actor. Son poenales se, en lugar de pedir una estricta reparación, reclaman una sanción (pecuniaria) para el demandado. Las mixtae son aquellas en que se pretende reparar el daño y establecen una sanción a cargo del demandado (como el que mata un esclavo ajeno y debe pagar el mayo valor que el esclavo tuvo durante el año anterior en lugar del valor preciso que tenia en momento de matarlo).

E) Ordinarias y arbitrarie: son arbitrarie las acciones en las que el juez esta facultado para disponer que, en lugar de restituirse una cosa el demandado pague un importe determinado por el actor, siempre mucho mayor que el valor de la cosa.

F) Perpetuae y temporales: eran perpetuae aquellas acciones que podían ejercerse sin límite de tiempo y temporales las que tenían un plazo para ser ejercidas, vencido el plazo la acción caducaba.En un primer momento todas las acciones fueron perpetuas y luego a algunas se les fijo un plazo anual. Con el tiempo las perpetuas también recibieron un plazo muy largo.

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EL EDICTO DEL PRETOR

Cada vez que un pretor asumía el cargo en el que solo duraba un año, procedía a hacer uso de su ius edicendi dando un edicto; es decir dando a conocer al pueblo un listado de las acciones que se comprometía a otorgar y las defensas que iba a permitir oponer.El ius edicendi era el derecho que tenían los magistrados romanos de informar al pueblo sobre cuestiones atinentes a su cargo.El edicto del pretor constituía un catalogo de formulas en el que los futuros litigantes podrían seleccionar la que mas les conviniera.Estos criterios generales que el pretor establecía, se iban transfiriendo a sus sucesores en el cargo que, que a través de su edictum, copiaban el anterior introduciéndole modificaciones o incorporaban cláusulas o acciones. La parte del edicto que se transmitía de un pretor a otro se llamaba edictum traslaticium, que otorgo fijeza y seguridad al sistema jurídico.También tenía la posibilidad el pretor de dictar un edicto repentinum, es decir, publicar una acción o alguna defensa que podría ser otorgada durante su mandato aunque hubiera sido omitida al principio.En los primeros tiempos de la respublica el pretor no estaba obligado por su edicto, pero si no procedía conforme al mismo se generaba un escándalo popular que impelía a su colega a oponer su intercessio.Finalizada la etapa del derecho preclásico se dicto una Lex Cornelio (67 a.C.) que impuso a los pretores la obligación de respetar su propio edicto.El derecho proveniente del edicto traslaticium y su obligatoriedad luego de la Lex Cornelio termino por convertir al edicto en una fuente formal importantísima por cuanto los litigantes, en la práctica, no se veían obligados a consultar repertorios de leyes, sino que les bastaba con encontrar en el edicto la fórmula que conviniera a su caso.Ya en el principado, cerca del año 134 de nuestra era, el emperador Adriano le encargó a Salvio Juliano, que hiciera un edcitum perpetuum que posteriormente el senado aprobó para que constituyera una fuente de derecho inmutable y definitiva y que se conoce con su nombre.

MEDIOS EXTRAPROCESALES DEL PRETOR

Además de las facultades emergentes del ius edicendi y las de su iurisdictio el pretor utilizo medios que estaban fuera del proceso. Entre ellos se encuentran: los interdictae, las in integrum restitutiones, las missiones in possesionem, con su variante bonorum possessiones y las stipulationes praetoriae.

A) Interdictae: son ordenes que el pretor da a una persona concreta para que sea exhibida o restituida alguna cosa o persona, o para prohibir u ordenar alguna conducta.Gayo (I, IV, 142) clasifica los interdictos en prohibitorios, restitutorios y exhibitorios.Son interdictos prohibitorios aquellos que ordenan a alguien que se abstenga de realizar determinados actos; restitutorios los que ordenan devolver algo y exhibitorios los que ordenan mostrar algo o alguna persona a la que se quiere ocultar.Los interdictos prohibitorios son cum poena (seguidos de sanción) que se convenía con una sponsio; en cambio los restitutorios y los exhibitorios pueden ser sine poena y, en este caso, se requería una formula arbitraria.Los interdictos son dados sin que el pretor verifique si el que los requiere tiene o no derecho a ello, por lo que el afectado podía desobedecer y someter la cuestión a un proceso ordinario.

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B) In integrum restitutio: es una decisión del magistrado que declara nulos los efectos de un acto jurídico y manda restablecer la situación anterior al momento de su celebración.Esto se da en casos de violencia, en contratos en los que interviene un menor de 25 años o para recrear obligaciones extinguidas por una capitis deminutio maxima del deudor (como el caso de un paterfamilia que se hacia adrogar).

C) Missiones in possessionem: es un acto de autoridad en virtud del cual el pretor pone a un individuo en la posesión de determinados bienes y en condiciones de adquirirlo por usucapión. Se podía poner a una persona en posesión de un bien (in rem) o de un conjunto de bienes (in bona).La missio in rem por lo general se utilizaban para inducir a personas renuentes a acudir ante el pretor con motivo de una in ius vocatio. De esta manera el demandado quedaba en posesión de la cosa litigiosa, y era ahora aquel que no había querido acudir al pretor como demandado quien tenía que reclamar su restitución.La missio in bona, que daba lugar a la bonorum possessio, servia para colocar a alguna persona que no resultaba heredera por el ius civile en posesión de los bienes del causante que había muerto intestado o cuyo testamento no era valido haciéndola iniciar el camino para convertirse en propietario por la vía de la prescripción adquisitiva (usucapión).

D) Stipulationes praetoriae: son promesas solemnes que los ciudadanos pueden se compelidos a realizar para dar nacimiento a una obligación o para reforzar una obligación ya existente.Estas promesas son fuente de obligaciones que quedan desvinculadas de la causa original, como el caso del dueño de un inmueble que es obligado a formular una stipulatio por el eventual daño que pueda causar una construcción que esta haciendo en un fundo lindero. Si se produce el daño, el responsable no responde por el mismo, sino por la promesa solemne que hizo.

II.8.5. EL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO: CONCEPTO Y EVOLUCION HISTORICA. DESARROLLO DEL PROCESO EXTRAORDINARIO. LA APARICION DE LA APELACION. LA ESCRITURA, LOS ABOGADOS Y EL PROCEDIMIENTO EN REBELDIA.

El proceso extraordinario (cognitio extraordinem) no tiene una fecha exacta de inicio, sino que apareció como consecuencia de los fenómenos políticos que se desarrollaron durante el principado y como respuesta a necesidades sociales que se preanunciaron desde el final de la respublica.En los territorios provinciales se hicieron necesarias figuras que fueran haciendo frente a la caída en desgracia de las magistraturas republicanas y donde el poder del emperador se hacia sentir con mas fuerza como en las provincias cuya administración le estaba reservada.Fue recién a partir de principios del siglo de Augusto que comenzaron a designarse (por el propio Augusto) pretores especiales para atender cuestiones específicas. Estos pretores, que funcionaban mas como jueces que como pretores, eran: el pretor praetor fideicommissarius, el praetor liberales causae y el praetor tutelarius que se ocupaban de los fideicomisos (encargos o recomendaciones a los herederos); de las causas de manumisión de esclavos y de cuestiones atingentes a la tutela.

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También comenzó Augusto a atender reclamos de particulares contra decisiones administrativas de sus delegados provinciales, de los pretores especiales y de los jueces designados por las partes conforme el procedimiento formulario ordinario. Al principio Augusto atendió personalmente estos reclamos y luego delego esta tarea en funcionarios estables.Los casos mencionados siguieron siendo en Roma y en toda Italia una excepción y en la mayoría de los casos se continúo utilizando el procedimiento formulario.Fue en las provincias administradas por el emperador, donde el nuevo sistema se desarrollo con más libertad. En las provincias senatoriales los pro-magistrados seguían publicando edictos y rigiéndose con el proceso formulario, pero en las imperiales el delegado del emperador (gobernador) no tenia facultades de dar edictos y, ante la dificultad de ponerse de acuerdo las partes en designar un iudex privatus, los gobernadores fueron absorbiendo ese papel designando un delegado que resolviera la cuestión. El juez dejo de ser un particular elegido por las partes y comenzó a ser un delegado del poder político que dependía del gobernador y del propio emperador.Recién en épocas de Marco Aurelio aparecieron en Roma e Italia los funcionarios encargados de dirigir el proceso (iuridici) que terminaron por poner punto final a la distinción entre la etapa in iure y apud iudicem. Ya en el periodo post-clásico, año 294, Diocleciano dicto una constitución autorizando el procedimiento extra ordinem para todos los juicios y, mas tarde, en el siglo IV, una constitución de los hijos de Constantino, Constancio y Constante, abolió definitivamente las formulas.

DESARROLLO DEL PROCESO EXTRAORDINARIO

Ghirardi sistematiza las características del sistema extraordinario de la siguiente manera:*No existía la división en dos fases, dado que el magistrado que iniciaba el proceso lo terminaba dictando sentencia.*En parte era oral, y en parte escrito.*Había toda una burocracia judicial, con funcionarios pagos.*El proceso ya no era privado sino publico, estando en manos del estado.*Existía el concepto de costas, los gastos de justicia, a cargo del vencido.*Había la posibilidad del juicio en rebeldía de una de las partes.*Existía la representación.*Cualquier ciudadano, invocando la facultad tutelar del príncipe, podía apelar de una sentencia que le parecía injusta.*Era un procedimiento libre de los formalismos de los sistemas ordinarios. *Los jueces estaban dotados de una libertad de apreciación y facultades para desenvolverse dentro del proceso muchos mayores a las que existían en los sistemas ordinarios.*En caso de excesiva acumulación de causas se podían nombrar jueces delegados, llamados iudices pedanei, los cuales vinieron a constituir una suerte de magistratura de orden inferior.

A) El juez: el sistema extraordinario reemplaza al juez privado elegido por las partes, por un funcionario administrativo dependiente del emperador.En las provincias el iudex ordinarius era el gobernador y luego se le dieron funciones atingentes a causas de menor cuantía al funcionario llamado defensor civitatis. Los gobernadores no intervenían personalmente en todas las causas sino que derivaban a colaboradores el estudio y resolución de la mayoría de los casos.

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En Constantinopla el praefectus urbi era quien cumplía el papel de Tribunal Superior. De este praefectus urbi dependía el vicarius (cada conjunto de seis provincias constutia una diócesis gobernada por un vicario) que se ocupaba de los casos que su superior le delegaba y de los de menor cuantía.

B) Demanda y contestación: el actor iniciaba la acción mediante un escrito de demanda que llevaba el nombre de libellus conventionis, el cual era entregado al demandado por un funcionario llamado ejecutor, al que debía entregársele la contestación de la demanda denominada libellus contradictionis.Ambas partes quedaban comprometidas a comparecer ante el juez, aunque podían designar mandatarios.En la audiencia el actor hace su narración de los hechos (a través de un abogado) que se llama narratio, y el demandado (también asistido por un abogado) expone, en una contradictio, sus puntos de vista sobre los hechos y el derecho.De las dos exposiciones mencionadas y de un breve debate posterior quedaban determinadas las circunstancias de la causa y el objeto de la acción emprendida. Este momento procesal lleva el nombre de litis contestatio (que no tiene nada que ver con la litis contestatio del proceso ordinario).Las partes deben formular un juramento de que están convencidas de que litigan con derecho y no están chicaneando, llamado iusiurandum de calumnia. Este juramento era tan importante que negarse a prestarlo y reconocer que el otro tenia razón eran casi la misma cosa.

C) Las pruebas y su apreciación: sigue siendo importante la prueba testimonial como lo era en el proceso ordinario; pero ahora se determina que la prueba escrita prevalece sobre la testimonial. Si el documento emanaba de magistrados hacía plena fe como asimismo si emanaba de las partes pero estaba firmado por tres testigos.Se dispuso que un testigo único no era valido (testis unus testis nullus). Los testimonios de los testigos de clases sociales altas (honestiores) tenían prevalencia sobre los otros (humiliores). Los testigos propuestos tenían obligación de concurrir a prestar declaración. El testimonio de los esclavos solo era tenido en cuanta si declaraban bajo tortura.El juez se ve obligando a recurrir a idóneos que presten dictamen sobre disciplinas diversas como caligrafía, agronomía y medicina entre otras lo que da nacimiento a la prueba pericial.En el procedimiento extraordinario se les da valor a las presunciones (inferencia de un hecho partiendo de otro u otros) que podían ser de tres clases:a) praesumptiones hominis: hechas libremente por el juez siguiendo las constancias de la causa.b) praesumptiones iuris tantum: hechas por la ley pero que admiten prueba en contra.c) praesumptiones iuris et de iure: hechas por la ley sin que se pueda admitir la producción de prueba en contra.

D) La Sentencia: la sentencia debía dictarse por escrito y leerse en voz alta en una audiencia.El plazo que tenia el juez para dictar sentencia era de tres años a partir de que las partes efectuaban sus exposiciones orales (litis contestatio).La resolución final del juicio ya no debe ser como en el proceso ordinario, pecuniaria, y el demandado puede ser condenado a cumplir con la prestación reclamada por el actor. Si por ejemplo, se trata de la reivindicación de una cosa, ya no se le condena a pagar su

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precio, sino que s ele condena a entregar la cosa misma. El actor puede optar en este nuevo procedimiento por recibir el valor de la cosa en lugar de esta.Quien resultaba vencido en un juicio debía hacer frente a lo que hoy se denomina costas y que comprendía todos los gastos judiciales del oponente, como los honorarios de los abogados, los honorarios de los empleados del juez y el costo del papel. Los gastos de insignificantes que eran el proceso ordinario, se tornan ahora desmesurados.

E) La apelación: las sentencias eran apelables, aunque las partes podían desistir antes de iniciar el juicio, del derecho de apelación, manifestando de antemano que aceptarían la sentencia que recayera en primera instancia.Los términos para apelar eran breves y ante el nuevo juzgador se desarrollaba un nuevo juicio. Esto determinaba que las apelaciones demoraran el dictado de una sentencia definitiva, por lo que beneficiaban al apelante, pero se corrían riegos de que si el derrotado en primera instancia no triunfaba en la apelación, le fueran impuestas sanciones pecuniarias muy fuertes.Jerárquicamente el sistema funcionaba así:1) De la sentencia del defensor civitatis se apelaba al gobernador; 2) De la sentencia del gobernador se apelaba al praefectus urbi; 3) De la sentencia del vicario se apelaba al praefectus urbi; 4) la sentencia del praefectus urbi era recurrible mediante una supplicatio ante el mismo praefectus urbi, pero solo cuando el praefectus urbi había actuado en única instancia.

F) La ejecución de la sentencia: para que pudiera tener lugar la ejecución de la sentencia se requería que se cumplieran estos requisitos:a) que el condenado no apelara o que la apelación fuera rechazada; y b) que la condena no fuera cumplida espontáneamente.En este caso se abría la actio iudicati, es decir, una nueva acción donde la pretensión jurídica del actor era que se cumpliera la sentencia.Algunos autores dicen que solo se dirigía la ejecución contra el patrimonio del deudor y no contra su persona. Otros decían que subsistía la ejecución sobre la persona del deudor.De Francisci, con cuya opinión coincidimos, dice: la ejecución tenía lugar sobre el patrimonio del condenado, no sobre la persona. El arresto personal del deudor admitido para los créditos fiscales y para algunos créditos privados, solo se producía para asegurar la ejecución sobre el patrimonio.Iglesias dice que la ejecución personal no había desaparecido del todo, existiendo en Egipto con tanto rigor que los emperadores Zenón y León debieron prohibir los azotes y torturas a los clérigos morosos. En algunos casos todavía se aplicaba la ejecución personal, para deudores fiscales o insolventes, aunque la prisión se padecía en cárceles públicas y no bajo el poder del acreedor.Siguiendo la sistematización de De Francisci digamos que:a) la ejecución se hacia siempre con la intervención de la autoridad publica.b) si la condena ordenaba la entrega de una cosa concreta o el desfrute de ella, se requería al magistrado el auxilio de la fuerza publica que el detentaba y el manu militari le quitaba la cosa al deudor y se la entregaba al acreedor.c) si la entrega de la cosa era imposible el vencedor en el juicio estimaba bajo juramento el valor de la cosa y se procedía conforme a d).d) si la condena era por una suma de dinero se procedía conforme la pignus in iudicati captum a secuestrar una o mas cosas de propiedad del demandado y si el derrotado en el

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juicio no las rescataba (pagando) se las remataba y se pagaba al acreedor, se hacia frente a los gastos del remate y lo que quedaba se le entregaba al ejecutado.e) si los acreedores eran varios y los bienes insuficientes se seguía un procedimiento mediante el cual se desapoderaba al deudor de aquellos, se designaba un curador de los bienes y se vendían pagándose a los acreedores.

G) La escritura. El papel de los abogados: durante el proceso formulario solo se escribía la formula propiamente dicha, mientras que en el extraordinario tanto la demanda, como la contestación y la sentencia debían ser escritas, apareciendo las pruebas instrumentales. Por otra parte, dado el tiempo que transcurría entre la producción de las pruebas y el dictado de la sentencia se guardaban minutas del resto de las pruebas y de las declaraciones testimoniales y opiniones periciales.Esta nueva tendencia de la escritura fue profesionalizando los litigios e hizo imprescindible la colaboración de los abogados.Es todo el proceso habido durante el derecho clásico las partes debían fundamentar jurídicamente sus pretensiones invocando los iura de los juristas revestidos con el ius publice respondendi. Resulta que luego de la Ley de las XII Tablas, dictada por Valentiniano III a mediados del siglo IV, los iura de los juristas en ella mencionados revistieron el carácter de norma vinculante para los jueces por lo que su correcta mención era imprescindible para sustentar una demanda o pedir su rechazo.La tarea de los abogados cobro gran importancia a partir del desarrollo del proceso extraordinario.

H) Procedimiento en ausencia (Contumacia): llámese contumacia a la actitud de quien deliberadamente se sustrae de la obligación de concurrir ante el juez.En el procedimiento ordinario, la parte que abandonaba el pleito después de la litis contestatio, lo perdía como consecuencia de no cumplir su compromiso.En el procedimiento extraordinario la litis contestatio deja de ser un acuerdo de las partes para ser solo un momento procesal. Así como antes era imposible llegar a un juicio si una de las partes no comparecía a celebrar la litis contestatio, ahora, con el procedimiento extraordinario, se admite que el proceso pueda desarrollarse en ausencia de una parte.Por cierto que si el demandado no comparecía se extremaban los cuidados para garantizar que estuviera intimado. Inclusive se llego a obligarlo a comparecer por la fuerza y era mantenido en arresto hasta que terminara el juicio. Ello lleva a Arangio Ruiz a afirmar que el proceso contumacial hallo lugar solo a cargo de los que se ocultaban.El demandado que no comparecía corría el riesgo de que la cosa reclamada fuera puesta en posesión del actor o que se le quitara parte o todo su patrimonio para dárselo en posesión al demandante si este efectuaba un reclamo pecuniario.Aunque el demandado fuera declarado ausente (contumaz) se requería del actor que probara la razón de su reclamo, no significando la contumacia presunción en contra del contumaz. PARTE III – INSTITUCIONES DEL DERECHO ROMANO

3.1. SUJETO DE DERECHO

Las normas jurídicas se dirigen a alguien aunque sean expresadas en forma abstracta. Si la ley dice que el heredero debe hacerse cargo de alguna obligación, es quien resulte heredero el que debe sentir el peso de la norma.

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Aquellos a quienes la ley se refiere cuando impone o prohíbe conductas son los que denominamos sujetos de derecho.Podemos identificar como sujetos de derecho a todos los seres humanos y a otras entidades que no tienen existencia física pero si jurídica. Pero no todos los seres humanos eran siempre sujetos de derecho.Por otro lado se le pude imponer una sanción a una entidad que no es un ser humano, como una sociedad anónima o una municipalidad. Para el primitivo derecho romano no todos los seres humanos eran sujetos de derecho ni tampoco existían sujetos de derecho que no fueran seres humanos.Los romanos se encontraron frente al problema de que, si bien podían castigar a un ser humano, no podían hacerlo con una entidad que solo existiera idealmente, es decir, que no tuviera existencia física. Por ejemplo, se le puede decir a un hombre que si rompe un jarrón será condenado a pagarlo y si no paga será sancionado hasta con la perdida de la libertad; pero no se le puede decir al municipio de Londres que si no paga lo pondremos preso.

3.1.1. PERSONA: COMIENZO Y FIN DE SU EXISTENCIA. EL NASCITURUS: SU SITUACION JURIDICA.

CONCEPTO DE PERSONA

El termino persona deriva de mascara. Es la mascara de teatro usada por los personajes en escena a fin de hacer que sus diálogos fuesen audibles a los espectadores.Aulo Gelio dice que le termino persona toma origen del verbo personare, que significa resonar. Así, porque la mascara hace la voz humana más fuerte y vibrante, se le ha dado el nombre de persona.La palabra ha pasado a significar en el lenguaje jurídico vulgar, a quien puede desempeñar un rol en la vida de relación. Persona es el sujeto d derecho, quien puede ser actor en el escenario jurídico.Resulta un error considerar sinónimos a las palabras hombre y persona; porque si bien los seres humanos son personas, existen casos en que esta entidad no se verifica. Había seres humanos que para el derecho no eran personas. Por ejemplo, los esclavos y personas, y personas que no eran seres humanos sino universalidades, las llamadas personas jurídicas.Puede hablarse de persona física cunado el termino se aplica a un ser humano considerado individualmente como sujeto de derecho; y de persona de existencia ideal o juridica cuando se alude a una universalidad o corporación de varios seres humanos.

PERSONA FISICA. GENERALIDADES

El típico sujeto de derecho, la típica persona es el hombre, por causa de quien ha sido creado todo el derecho. Y de ella se ocupa todo el derecho aun desde antes del nacimiento y hasta después de su muerte.LA PERSONA ANTES DEL NACIMIENTO. EL NASCITURUS.

Según el código civil en su art. 63, la existencia de una persona física comienza con la concepción. Y el feto ya concebido, aunque no nacido es persona de manera efectiva, porque ya existe en el vientre de la madre. Y recibe el nombre de persona por nacer.El inicio de la existencia de un apersona física se opera con la concepción, periodo que se extiende entre los ciento ochenta y dos días y los trescientos días anteriores al parto.

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Aulo Gelio hace remontar la fijación de esos plazos a la Ley de las XII Tablas, y acota que la mujer que ha concebido da a luz su fruto rara vez en el séptimo mes, nunca en el octavo, frecuentísimamente en el noveno y con bastante frecuencia en el décimo.Durante el periodo de la concepción la persona por nacer puede ser titular de derechos y obligaciones con la salvedad de que estos derechos y obligaciones recién se consolidaran luego del nacimiento, y si este no se verifica se considera a la persona como si nunca hubiese existido.Existía la opinión de quienes consideraban a la persona existente recién desde el momento del parto, ya que antes el nasciturus no habría sido sino parte de la entraña materna (pars visceram mairis).Con esta última opinión, el nasciturus no seria persona, por más que luego del parto adquiera dicha calidad con retroactividad al momento de la concepción.Creemos que la verdadera doctrina romanista, que entre otras cosas prohibía azotar o castigar a una mujer embarazada (para no infringir daño a otra persona inocente, el nasciturus), y que llego hasta constituir un curador para la persona por nacer, es coincidente con nuestro código.

NACIMIENTO Y MUERTE DE LA PERSONA FISICA

Tres son los requisitos para que pueda consolidarse que se ha dado a luz a una persona:1) Nacimiento con vida: se entiende que tal ha sucedido cuando la criatura ha llegado a tener existencia propia independientemente de su madre. En cuanto a los signo exteriores, los proculeyanos exigían que le niño llorase y los sabinianos se contentaban con exigir cualquier signo inequívoco de vida. Justiniano se inclina por esta última solución.Bastaba el nacimiento con vida, sin que fuese necesario que la criatura tuviese viabilidad (aptitud para prolongar su existencia).

2) Que el nacido sea hombre: es decir que sea humano, porque ni el monstruo, no el prodigio lo eran. Entendiendo por monstruo a quien tenía características inferiores a las humanas, como un ciclope; y por prodigio a quien era mas que un ser humano común, como el semidios Aquiles.Dice Ulpiano que monstruosa es la criatura que contra lo natural, como quien carece de ojos o voz humana, o tiene tres manos o tres pies o la malformación de algún miembro.En cuanto a la cuestión de discernir cuando las anormalidades eran serias y cuando no, los romanos, no suministraron reglas precisas para distinguir si el recién nacido debía ser considerado persona.En caso de duda había que estar a la conformación de la cabeza. Si un cuerpo humano se encuentra enterrado en trozos en distintos lugares, se considera su sepultura el sitio donde esta la cabeza, por la cual se conoce al hombre.En el art. 51, Vélez Sarsfield creyó necesario consagrar que son personas quienes ostenten signos característicos de humanidad sin reparar en cualidades o accidentes.

3) Separación de la entraña materno: el recién nacido debe haber sido totalmente separado del claustro materno, esto es debe haber sido cortado el cordón umbilical, hasta que esto no ocurra se considera a la criatura como parte de las entrañas de su madre, sin existencia independiente.

FIN DE LA EXISTENCIA DE LA PERSONA FISICA

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La existencia de una persona física acaba con la muerte, aun cuando después de esta todavía el derecho se ocupe de temas atinentes al ser humano que ha dejado de existir (por ejemplo, su sucesión mortis causa).En el caso en que varios sujetos hayan fallecido en el mismo accidente, se debía considerar fallecido antes al padre, si murió junto con el hijo, o a la madre, si había fallecido juntamente con el marido. En caso de hermanos desaparecidos al mismo tiempo se entendía que habían fallecido al unísono.El código civil argentino, en su art. 109, consagra que debe considerarse que dos personas fallecidas conjuntamente han muerto al mismo tiempo.

CAPACIDAD DE HECHO Y DE DERECHO

Una de las atribuciones esenciales de toda persona es la capacidad, esto es la aptitud de un sujeto determinado para ser titular de derechos y obligaciones, y ejercerlos en la vida civil. Esta noción involucra tanto a la capacidad de derecho como a la capacidad de hecho. La capacidad de derecho es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, y la capacidad de hecho es la aptitud para ejercerlos por si misma.Para los romanos había seres humanos que eran personas, seres humanos que no lo eran, como los esclavos que les faltaba por completo la capacidad de derecho; personas que si bien eran tales tenían vedado realizar ciertos actos, por si o por otros (incapaces relativos de derecho), y personas que no obstante poder ser titulares de derechos y obligaciones no podían ejercitarlas por si mismas, ya fuere de manera absoluta, o ya fuese que esa incapacidad se limitase a ciertos ámbitos específicos (incapaces absolutos y relativos de hecho respectivamente).Existieron en Roma seres humanos que no eran personas, incapaces absolutos de derecho. Y hubo personas incapaces de derecho relativas.Asimismo existieron sujetos que por faltarles por completo la aptitud para obrar por si mismos fueron incapaces absolutos de hecho e incapaces relativos de hecho.En el derecho argentino hay personas que son incapaces relativas de derecho, aunque no absolutas ya que se considera a la capacidad como un atributo de la personalidad que no puede faltar de manera total. Hay también capaces totales, incapaces absolutos y relativos de hecho, y una situación intermedia, de semicapacidad (los inhabilitados del art. 152 bis).

LOS TRES ESTADO EN RELACION A LA CAPACIDAD DE DERECHO

Quien ostentaba estos tres estados tenía plena capacidad de derecho y aquel a quien le faltasen todos carecía de personalidad juridica. Los tres estados son:

1) Estado de libertad: conforme las Institutas de Justiniano los hombres podían ser: libres o esclavos. Dentro de los primeros pueden distinguirse entre los ingenuos (los que siempre fueron libres) y libertos (quienes en algún momento fueron esclavos, pero luego liberados por su dueño). Los esclavos carecen por completo de capacidad de derecho, no son personas. Los libres cuentan con alguna capacidad de derecho, que será mayor o menor en la medida que reúnan los otros estados.

2) Estado de ciudadanía: conforme la cual los hombre libres son ciudadanos romanos, gozando de todos los derechos públicos y privados que otorgaba el derecho civil

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quiritario, o extranjero. Estos últimos con mayor o menor capacidad de derecho según su nacionalidad.

3) Estado de familia: los ciudadanos romanos podían ser los jefes de sus respectivas familias (paterfamilias) o estar sometidos a la potestad de un pater (filifamilia). En el primer caso hablamos de sui iuris, y en el segundo de alieni iuris.Si una persona carece de padre y ascendientes masculinos por línea paterna, será un pater, aunque sea un recién nacido, porque no esta sujeto a la potestad de nadie. Y si tiene vivo algún ascendiente varón por línea masculina (su padre, abuelo, etc.) será alieni iuris y dependerá de la autoridad de su pater. Salvo el caso que haya salido de la potestad paterna.

Quienes reunían los tres estados, por ser hombres libres, ciudadanos romanos y sui iuris, gozaban de la plena capacidad de derecho, del caput. Siempre que fuesen varones, ya que el derecho clásico nunca permitió que las mujeres fuesen cabeza de una familia o titulares de alguna potestad. Las mujeres siempre fueron para los romanos principio y fin de su propia familia.En el otro extremo, un libre podía caer en esclavitud, un ciudadano perder su calidad de tal o una persona mudar su estado de familia. A estos cambios que disminuyen la capacidad, se llaman capitis deminutio. La cual podía ser maxima (un hombre libre pasaba a ser esclavo), media (un ciudadano perdía la ciudadanía) o minima (había cambios en el estado de familia). La capitis deminutio maxima, acarreaba la perdida de los otros dos estados y la capitis deminutio media, acarreaba la perdida del estado de familia, y en cuanto a la capitis deminutio minima, no acarreaba la perdida del estado de familia, solo se producía un cambio en el estado de familia (siempre se estaba dentro de una familia propia o ajena).

3.1.2. STATUS LIBERTATIS. LOS ESCALVOS: FORMAS DE CAER EN LA ESCLAVITUD Y MANUMISION. LOS LIBERTOS: DISTINTAS CLASES. SITUACIONES PARECIDAS A LA ESCLAVITUD.

ESCLAVITUD

Según florentino libertad es la facultad que cada cual tiene de hacer lo que le plazca, a menos que la fuerza o la ley se lo impidan. La esclavitud ha sido definida como una institución del derecho de gentes que, contra lo que la naturaleza dicta, pone a un hombre bajo el dominio de otro.La esclavitud es la condición de quienes se encuentran bajo el poder de un dueño.A los esclavos se los denomina mancipia, lo que hace referencia a la forma de aprehenderlos con la mano; o siervos, por cuanto se los ha conservado y vendido en lugar de matarlos.Recién en el siglo XIX se impuso la idea de abolir la esclavitud y aun en el siglo XX hubo casos en distintos lugares del planeta.Hasta principios del siglo XIX, la esclavitud tenía protección jurídica y esta era aceptada. En Argentina fue la Constitución de 1853 la que abolió la esclavitud, aunque ya la Asamblea de 1813 había decretado la libertad de vientres.De algún modo, la esclavitud significo un avance moral para con los derrotados en guerra, ya que antes los mataban.Los esclavos eran para el derecho romano cosas animadas; significaban lo mismo que para nosotros representan los animales. Los romanos daban a los esclavos un trato

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parecido al que hoy damos a los animales. Y si bien hay leyes de protección a los animales, no es porque estos sean titulares de derecho, sino porque su maltrato ofendería a los únicos titulares de derechos, que son los hombres.

MODOS DE CAER EN LA ESCLAVITUD

Modos del derecho de gentes1) Por nacimiento de madre esclava: tratándose de un matrimonio legítimo los hijos seguían la condición del padre, y si se trataba de justas nupcias, la de la madre. Si alguno de los progenitores es esclavo no puede existir legítimo matrimonio. Podemos entonces sentar las siguientes reglas:*Habiendo justas nupcias (padres libres) los hijos son libres.*Si no hay justas nupcias, pero ambos padres son libres, el hijo nace libre.*Si se trata de una unión entre esclavo y mujer libre, el hijo nace libre (sigue la condición de la madre).*Si la unión es entre una esclava y un hombre libre, el hijo nace esclavo (sigue la condición de la madre).

Hubo reglas especiales para favorecer las libertades, así:*Si la madre siendo esclava ha gozado de la libertad, aunque fuese de modo transitorio durante el embarazo, el hijo nace libre.*Si la madre concibe al hijo siendo libre y lo da a luz siendo esclava o si alumbra gozando de libertad lo que concibió siendo todavía sierva, la criatura nace libre.

2) Cautiverio de guerra: cuando en acción guerrera un hombre era tomado prisionero, se transformaba en esclavo.Ninguna discusión había cuando el prisionero era un peregrino, pero no pasaba lo mismo cuando se trataba de un ciudadano romano.Y en este caso el esclavo que se fugaba no era castigado, sino recompensado con la libertad. Al respecto existieron en Roma dos instituciones, el derecho de postliminio y la ficción de la ley Cornelia.*Derecho de postliminio: cuando un ciudadano romano esta en poder del enemigo, todas sus relaciones jurídicas y sus derechos se mantenían en suspenso y, al volver al territorio romano, si lograban fugarse, los recuperaban del mismo modo.Excepciones al principio anterior fueron dos relaciones jurídicas de hecho, que necesitaban un ejercicio constante y que por ende se perdían cuando ese ejercicio se interrumpía: la posesión y el matrimonio (salvo que los cónyuges hubiesen caído juntos en esclavitud).Estaban privados del beneficio quienes, habiendo sido derrotados por las armas, se habían rendido al enemigo, y quienes habían traicionado a su patria pasando de bando.*Ficción de la ley Cornelia: el dictador Lucio Cornelio Sila hizo dictar la ley Cornelia por la cual, si el ciudadano fallecía bajo esclavitud, se consideraba como si la muerte hubiese sucedido en el momento de caer prisionero. De esta manera podían obviarse los problemas que se habrían suscitado de considerar a un ciudadano muerto como esclavo.

Modos del derecho civilExistían causales especificas instituidas por el derecho civil romano. Así por ejemplo:*El hombre libre, mayor de veinte años, que se dejaba vender, para luego invocar maliciosamente su verdadera calidad y compartir con el supuesto vendedor el precio cobrado.

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*Las mujeres libres que mantenían trato carnal con esclavos ajenos en contra de la voluntad de sus dueños y que no cesaban luego de una triple intimación. Dicha causal cayó en desuso con Justiniano.*Ciertas condenas graves, como la pena de muerte, la de trabajar en las minas o la de la entrega a las bestias, traían aparejada la perdida de la libertad.*El nacimiento como monstruo producía los mismos resultados, en cuanto a la libertad.*La deserción del ejército o el rendirse incondicionalmente.*El no cumplimiento con lo mandado a pagar en sentencia judicial firme.

SITUACION JURIDICA DEL ESCLAVO. PODER DOMINAL

Llámese poder dominal o dominica potestas, al conjunto de derechos que el dueño (Dominus) de un esclavo tiene sobre este.En un principio los dueños detentaban el poder supremo, derecho de vida y muerte, sobre sus esclavos. Pero la situación de los mismos no fue tan grave, ya que no había entonces más siervos que los provenientes de los pueblos cercanos, a los que se trataba con consideración. Pero fue en los tiempos de la gran expansión territorial cuando la institución se deshumaniza ante el enorme número de esclavos. Tales esclavos fueron tratados con crueldad sin límites, lo que llevo a rebeliones, siendo la más famosa la de Espartaco, sangrientamente reprimida por Marco Licinio Craso.Ya en la época del imperio comienza a suavizarse el tratamiento dado a los siervos, a los que primero se prohíbe matar sin causa, luego y en virtud de una ley Petronia, se veda la posibilidad de entregarlos a las bestias. Antonino Pío prohibió la crueldad excesiva, tratando como homicidas a los dueños que les diesen muerte. El cristianismo influyo para suavizar sus consecuencias.En cuanto a los bienes, en principio el esclavo no puede por si mismo poseer ni ser dueño de bien alguno. Con el correr del tiempo se hizo corriente que el dueño le separase un caudal, compuesto de cualquier tipo de bienes muebles o inmuebles, para que administrase. Caudal que recibió el nombre de peculio (pequeño patrimonio). El esclavo podía administrar y acrecentar su peculio, con cuyo monto podía llegar a comprar su libertad. Pero siempre la propiedad del mismo era del amo, quien en cualquier momento podía reclamarlo. La popularización de los peculios y la situación de incapacidad absoluta de los esclavos que hacia que estos obrasen el administrarlos como meros agentes del dueño, dio origen a la responsabilidad del propietario de un siervo por los hechos de este. Nacieron así las acciones adiectitiae qualitatis.

ACCIONES ADIECTITIAE QUALITATIS

Las acciones adiectitiae qualitatis procedían a favor del que contrato con un esclavo y en contra del dueño de este, para hacerle responder por las deudas contraídas por el siervo. Tales son:*La actio de peculio, que se daba cuando el amo había autorizado un peculio al esclavo, a fin que los acreedores de este se cobrasen sus créditos sobre el peculio.*La acción in rem verso que procede en contra de los dueños de esclavos que han visto injustamente aumentados sus patrimonios con los hechos de estos. Procede solo hasta el límite del enriquecimiento.*La accion quod iussu que puede ejercitarse en contra del amo de un esclavo que dio ordenes a este para realizar uno o varios negocios, a fin de hacerle responder por las deudas contraídas por el siervo en razón de estos negocios.

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*La accion exercitoria por la cual el dueño que ha constituido capitán de un barco a un esclavo puede ser demandado por las deudas de este, contenidas en el ejercicio de su función.*La accion institoria por la que quien ha colocado a un esclavo frente a un establecimiento comercial o industrial, puede ser perseguido por las deudas que este ha contraído dentro de los límites de sus funciones.*La accion tributoria que procede contra quien ha autorizado a un esclavo a ejercer el comercio, hasta el monto del fondo comercial puesto a su disposición o los beneficios obtenidos

En sus actividades los esclavos podían cometer daños o delitos en contra de terceras personas, las cuales podían accionar persiguiendo la reparación de esos perjuicios, no contra el siervo que carecía de personalidad jurídica, sino contra el dueño que le había autorizado realizar las actividades dañosas.Estas acciones, recibieron el nombre de noxales, y solo cabía eludir la responsabilidad emanada de las mismas mediante la entrega al ofendido del esclavo causante del daño (abandono noxal).

PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESCLAVO

Para el derecho natural, el esclavo en nada se diferencia de los hombre libres, es un ser humano como ellos. Para el derechos civil y de gentes el siervo no tiene personalidad jurídica.Conforme al derecho civil, el esclavo es una cosa y dentro de la clasificación de estas, una cosa corporal y mancipi.No podía ser titular de relaciones de familia, propiedad o sucesión, ni actuar en juicio. No obstante, la influencia del derecho natural y el cristianismo, crearon atenuaciones a la rigidez de la norma quintaria. Así el siervo, que no podía obligarse civilmente por sus contratos si podía obligarse naturalmente; no podía adquirir, ni comerciar, ni responder por sus deudas, pero obligaba a su dueño si este lo había autorizado; no podía actuar en justicia aunque la regla estaba atenuada en el procedimiento extraordinario. Le estaban autorizadas todas las negociaciones atinentes al peculio no prohibidas por el dueño.

CONTUBERNIO. COGNATO SERVILIS

Los esclavos no tenían ius connubium, es decir la posibilidad de contraer matrimonio conforme el derecho civil. Pero podían constituir relaciones de hecho de carácter más o menos permanente que recibían el nombre de contubernio.Al no haber matrimonio valido, tampoco podía existir entre esclavos parentesco civil (agnación), mediando entre los esclavos y sus hijos un vínculo de consanguinidad, la cognato servilis.

EXTINCION DE LA ESCLAVITUD

Conforme interviniese el dueño en el acto de liberación o no, cabe distinguir entre manumisión y libertad por imperio de la ley.

Libertad por imperio de la ley El estado romano acostumbraba dar la libertad a siervos que evidenciasen especiales dotes de conducta, como por ejemplo denunciando conjuras, homicidios; a los que

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fueron vendidos con la condición de que se los manumitiese, si ello ultimo no se llevaba a cabo; a la esclava vendida con la condición de que seria libre si se la prostituyese; al esclavo que ah vivido de buena fe veinte años en condición de libertad; al que fue abandonado por su dueño cuando padecía una enfermedad.

Libertad por manumisiónManumitir es dar libertad a un esclavo. Es el amo quien la concede, finalizando así su poder dominial.El derecho civil arcaico preveía tres medios formales y solemnes de manumitir; por vindicta, por inscripción en el censo y por testamento.

*Manumissio vindicta: consistía en un proceso que iniciaba un tercero (adsertor libertatis) ante el magistrado. No habiendo oposición por parte del dueño, el magistrado declaraba libre al esclavo.

*Manumissio censu: era la inscripción del esclavo, solicitada por su dueño, en las listas del censo de ciudadanos que realzaban cada cinco años los censores.

*Manumissio testamento: es la libertad consagrada en el testamento del dueño. Esta podía hacerse de dos formas: directa, cuando al formularse las disposiciones de ultima voluntad se incluía la libertad de los esclavos del testador; o fideicomisaria, cuando aquel encomendaba a un heredero que liberase a algunos de los siervos cuya propiedad le transmitía.El uso cotidiano fue gradualmente creando otras nuevas. Así el pretor permitió a los esclavos repeler cualquier pretensión de retrotraerlos a la esclavitud. La ley Junia Norbana se encargaría de confirmar esta conducta.Fueron medios de creación pretoriana, y no formales de manumisión:*Manumissio per epistolar: tenia cuando el dueño dirigía al esclavo una carta indicándole su voluntad de liberarlo.

*Manumissio per mensam: cuando el amo sentaba al siervo a su propia mesa.

*Manumissio inter amicos: la declaración de libertad realizada por el dueño ante algunos amigos.

En el derecho postclásico se sumaron la manumissio in ecclesia, esto es la concesión de la libertad hecha en la iglesia, ante las autoridades eclesiásticas y los fieles; el haber consentido el matrimonio de una esclava dándole dote; el haber llamado hijo a un esclavo; el haber nombrado heredero a un esclavo; el haberle entregado o destruido los documentos en los que constaba su condición servil.

LIMITACIONES AL DERECHO DE MANUMITIR

En tiempos de Augusto se dictaron leyes limitativas de las manumisiones. Se dictaron así las leyes Fufia Caninia, Junia Norbana y Aelia Sentia.La ley Fufia Caninia estableció limitaciones a las manumisiones testamentarias. Así quien tenia no mas de dos esclavos podía liberar por esa vía a ambos; quien tenia de dos a diez, a la mitad; quien de diez a treinta, un tercio; quien de treinta a cien, un cuarto;

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quien de cien a quinientos, un quinto. Nunca podía darse libertad a más de cien esclavos.La ley Junia Norbana permitió que quienes habían sido liberados sin emplear una de las formas del derecho civil (vindicta, censo o testamento) quedasen como hombres libres y en situación jurídica de latinos.La ley Aelia Sentia fijo limitaciones a la edad minima requerida en manumitiente y manumitido, estableciéndola en veinte y treinta años respectivamente. Se ocupo de los esclavos que durante el cautiverio habían observado pésima conducta, quienes quedaron libres como dedicticios, calida de personas a quienes les estaba vedado acercarse a menos de una milla de Roma, bajo apercibimiento de volver a caer en esclavitud.Justiniano abolió estas leyes en su mayoría, pero manteniéndolas en cuanto prohibían manumisiones en fraude a los acreedores del dueño.

SITUACION JURIDICA DE LOS MANUMITIDOS O LIBERTOS

En tres situaciones distintas pueden quedar los siervos que han sido liberados: como ciudadanos, como latinos y como dedicticios.Son ciudadanos los esclavos que han sido manumitidos por algunos de los medios del derecho civil y cuya propiedad había sido adquirida en su momento también conforme al derecho quiritario. Pero ni aun en este caso podían aspirar a desempeñar en Roma cargos electivos. Salvo los casos en que por imperio de la restitutio natalium o el ius aureoum annulorum, se les hubiese restituido el carácter de ingenuos.Son latinos junianos aquellos liberados mediante algunas de las formas del derecho pretoriano. Se les llama latinos, porque su condición es similar a la de los habitantes del Lacio o las colonias de Roma, y junianos porque deben su libertad a la ley Junia Norbana. Estaban privados de los derechos políticos y entre los derechos privados gozaban del ius commercium y del ius testamenti factio, pero no del ius connobium.Son dedicticios, conforme a la ley Aelia Sentia, quienes durante su cautividad hubiesen observado pésima conducta y en virtud de ello hubieren sido encadenados, torturados, hallados culpables de delitos o arrojados al circo como gladiadores. Carecen de derechos políticos y privados y tienen prohibido residir a menos de una milla de distancia de Roma.Con la Constitutio Antoniana del emperador Caracalla, en el año 212, se concede la ciudadanía a todos los habitantes del imperio, desapareciendo la categoría de latinos junianos, pero manteniéndose la de los dedicticios. Justiniano abolió en su mayor parte las leyes limitativas de las manumisiones.Fuere cual fuere la situación jurídica del manumitido, también llamado liberto, casi siempre subsistían relaciones entre el y su antiguo dueño. Así el que ha sido liberado debe al patrono obligación de ayudarlo económicamente si le fuera menester o prestarle servicios. A su vez el dueño tenía obligación de asistir a su liberto jurídicamente en todos los actos de la vida civil. A esta peculiar relación se denomina patronato y en virtud del mismo los patrones heredaban a sus manumitidos, de los que eran los curadores legítimos.No existen derechos y obligaciones derivados del patronato en el caso de la restitutio natalium, esto es cuando por una disposición de derecho se transforma el nacido siervo en ingenuo, como si nunca hubiese estado sometido a esclavitud.El liberto que obtiene la gracia del anillo de oro, el ius aureorum annolorum merced a la cual accede al orden de los caballeros, se transforma en ingenuo, restituyéndosele el estado de libertad desde el nacimiento. Pero en este caso su desvinculación con el

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patrono no es total, ya que subsisten para aquel derechos a la sucesión del antiguo esclavo.

CUASI ESCLAVITUD

Es la situación de diversos géneros de personas que, siendo libres, se hallan asimilados a los esclavos, en su condición y tratamiento jurídico. Ellos son:

*Personas bajo mancipium: están en esta situación todos aquellos individuos libres, de uno u otro sexo, que han sido objeto de una mancipación (medio solemne del derecho quiritario para transferir la propiedad) por parte de quien ostenta sobre ellos la patria potestad o el poder marital y que han sido vendidos en forma simbólica a un tercero, o sufrido abandono noxal en virtud de haber causado un daño.El sujeto así transferido queda sometido a los dos poderes, al del jefe de su familia originaria y al del hombre que lo ha adquirido figuradamente, subsistiendo esta circunstancia hasta que este ultimo lo manumita, caso en que vuelve a estar bajo la potestad exclusiva del primero.Tres mancipaciones eran necesarias, tratándose de hijos varones, para que la patria potestad se rompiera. La de la persona dada en mancipio, es una situación de cuasi esclavitud. Así todo lo adquirido por quien este en esa condición pertenece al que lo ha comprado; tiene también características del estado de libertad, pues el dado en mancipium no pierde esta, ni la ciudadanía.Cuando alguien en esta situación cometía algún delito, cabía abandonarlo a la noxa si no reparaba el daño por el causado.Se acaba esta situación de las mismas maneras en que finaliza la esclavitud, esto es por vindicta, censo o testamento, pero no juegan aquí las limitaciones de las leyes Aelia Sentia, ni Fufia Caninia.Con Justiniano el mancipium dejo de existir al abolirse el abandono noxal.

*Colonos: el colonato es una institución nacida en el Bajo imperio y también intermedia entre libertad y esclavitud. El colono es un hombre libre, que goza de todos los derechos atinentes a ese estado, pero con una limitación: se encuentra adscripto, con su familia a la tierra que trabaja, a cambio del pago de un canon en dinero o especie, tierra a la que no puede abandonar en toda su vida, siendo transferido con ella cuando esta se venda.Los colonos tenían prohibido ejercer cargos públicos. Son los antecesores de quienes serian luego, los siervos de la gleba. Se llegaba a esa condición por contrato, nacimiento, prescripción, mendicidad, etc.

*Actoratus: es un hombre libre y que goza del estado de ciudadanía, pero que ha adquirido sus servicios bajo juramento a un empresario, obligándose a servir como gladiador.

*Addicti. Nexi: son addicti los demandados que, vencidos en juicio, no han satisfecho la pretensión del acreedor y a quienes este tiene como cautivos durante sesenta días, pasados los cuales, si nadie comparece a abonar la deuda, podrá matarlos o venderlos como esclavos. Nexi son los deudores que se han entregado a si mismos en prenda a los acreedores, para garantizar el cumplimiento de una obligación.

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3.1.3. STATUS CIVITATIS: SITUACION JURIDICA DE LOS CIUDADANOS. LAS DIVERSAS CLASES DE LATINOS Y PEREGRINOS.

Según el derecho romano, los hombres libres podían se: ciudadanos o no ciudadanos. La ciudadanía implicaba que el individuo se encontraba incorporado al sistema jurídico de la ciudad y gozaba de los beneficios del ius civile, mientras que los no ciudadanos eran considerados extranjeros, aunque gozaban de ciertos derechos.La extensión de la calidad de ciudadanos a todos los habitantes del imperio a través de la Constitutio Antoniana de Antoniano Caracalla en el año 212, hizo perder importancia al distingo.Cuando nacía un hijo de la unión entre quien era ciudadano y el que no lo era, había que estar, para determinar su status civitatis, a la condición del progenitor menos favorecido, conforme la ley Minicia y de acuerdo a la misma ley, en uniones entre no ciudadanos, el hijo seguía la condición de la madre. Finalmente Adriano otorgo la ciudadanía al hijo de una romana y un latino.

LOS CIUDADANOS. DERECHOS

Ostentaban el carácter de ciudadanos, los naturales de Roma y la calidad se fue extendiendo, primero al resto de Italia y luego a los habitantes de todo el imperio.El ciudadano romano goza del ius civitatis, del derecho de la ciudadanía y con el de la facultad de gozar de todas las instituciones públicas y privadas instituidas por el derecho quiritario.Entre los derechos públicos de los ciudadanos cabe enumerar:1) El de votar en los comicios, para sancionar las leyes y elegir los magistrados (ius suffragii).2) El de ser elegido magistrado (ius honorum).3) El derecho de apelar la pena capital que le hubiese sido aplicada al pueblo reunido en comicios durante la respublica o al emperador, durante el imperio (ius provocationis).4) El derecho al uso del nombre propio e individual (praenomen), cuanto el que identificaba a la gens (nomen), como el cognomen que tenía alcances diversos. A veces era un locativo (como Corolianus), otras indicaba una cualidad personal (Cesar significaba bella cabellera y Cicerón verruga). Con lo que tendríamos por ejemplo: Cayo (praenomen) Julio (nomen) Cesar (cognomen).En cuanto a las mujeres se las llamaba con el nombre de la gens: Julia Cornelia, seguido se un ordinal o un locativo. Así las hermanas de Julio Cesar fueron Julia Prima y Julia Secunda y a fines de la época republicana fueron damas notorias las Cecilias Metellas, respectivamente Dalamtica, Balearica y Numidica.5) El de contraer matrimonio legitimo con arreglo al derecho civil (ius connubium) formando una familia y ejerciendo las potestades inherentes.6) El de poder ejercer el comercio, conforme a la legislación quintaria (ius commercium) que implicaba la facultad de realizar los diversos actos jurídicos de las vida civil.7) El de testar y ser instituido heredero (ius testamenti factio). Este derecho es una derivación del commercium).

LOS NO CIUDADANOS

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Roma desde la invasión de los galos no constituía ya pactos y alianzas con todos los pueblos, sino tratados particulares e individuales con unos u otros. De allí que hallaremos distintos tipos de extranjeros. Podemos distinguir:

*Latinos veteres: eran los habitantes del antiguo Lacio. Gozaban de los derechos privados de los ciudadanos, commercium y connubium, y de la facultad de votar en las elecciones.Gozaban de facilidades para adquirir la ciudadanía, a la que podían llegar, por favor del príncipe, por tener por lo menos tres hijos, por construir naves, por milicia cuando habían revistado por el lapso previsto por las leyes, por transportar trigo a la urbe romana, por ejercicio del oficio de molinero, por construcción en Roma de una casa de determinado valor.La categoría se acaba luego de la guerra social, cuando a raíz de las leyes Plautia Papiria del año 89 a.J.C. y la Julia del 90 a.J.C., se concedió la ciudadanía romana a los habitantes de toda Italia.

*Latinos colonarii y junianos: son colonarii los habitantes de las colonias que Roma fundaba en los territorios conquistados. Habiéndoseles concedido la latinidad, se los equiparaba a los nacidos en el Lacio. Los latinos junianos son los manumitidos por alguno de los medios no formales del derecho pretorio, a los que la ley Junia Norbana había confirmado en el estado de libertad y conferido el rango de latinos.Gozaban del ius commercium, pero no del ius connubium a menos que este derecho les fuese especial y expresamente concedido.Tenían facilidades para adquirir la ciudadanía romana. En el caso de los manumitidos latinos junianos, esta podía advenir si eran objeto de una segunda manumisión, ahora como ciudadanos o por tener hijos que fueren ciudadanos romanos.La categoría desaparece en el año 212 d.J.C., cuando se concede a todos los habitantes del imperio la ciudadanía romana.

*Peregrinos: eran los extranjeros habitantes de pueblos con los cuales Roma no se hallaba en guerra. No podían invocar las normas del derecho civil sino la del de gentes, más los derechos que les acordasen las leyes de las provincias que habitasen.A menos que tuviesen autorización especial, estaban privados del ius commercium y del ius connubium y de la patria potestad y del parentesco por agnación, aunque nada impedía que invocasen las leyes de su país de origen y que con arreglo a ellas o al ius Pentium testasen, fuesen propietarios, se casasen y se les reconociese como los padres de los hijos de sus mujeres. Mediante las acciones ficticias podían litigar en juicio, como si fuesen ciudadanos.

*Dedicticios y hostis: los dedicticios eran los miembros de pueblos que se sublevaron contra la autoridad de Roma y fueron por segunda vez sometidos, lo que por alguna pena pedieron la ciudadanía, o los manumitidos conforme a la ley Aelia Sentia por haber observado pésima conducta durante se cautiverio. No poseían derechos políticos, commercium ni connubium, y les estaba vedado obtener la ciudadanía pues se los consideraba elementos peligrosos e indeseables.Los hostis eran los enemigos, contra quienes Roma se hallaba en guerra, considerados sin patria y sin derecho a invocar legislación nacional alguna.

3.1.4. STATUS FAMILIAE: LOS SUI IURIS Y LOS ALIENI IURIS. DISTINTAS CLASES DE FAMILA: EVOLUCION. CONCEPTO DE AGNACION Y

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COGNACION, ADROGACION, ADOPCION, EMANCIPACION Y PATRIA POTESTAD. EL MATRIMONIO ROMANO, EL CONCUBINATO Y EL DIVORSIO.

LOS SUI IURIS Y LOS ALIENI IURIS

Según su posición en la familia un romano podía ser jefe de la misma (paterfamilia) o estar sometido al jefe (filifamilia). Solo los paterfamilia eran independientes del poder de otros y gozaban de la más amplia capacidad de derecho (sui iuris). Los que dependían de un paterfamilias y se hallaban bajo su potestad recibían el nombre de alieni iuris.Que un romano fuera pater no significaba que tuviera hijos, sino que recibía esa denominación el que no estaba sujeto a persona alguna. Es decir, no tenía un pater. Por ello se daban casos en que un niño recién nacido era un paterfamilias y, en cambio, un adulto que tuviera hijos y nietos fuera filifamilia.De cuatro clases son los poderes que el pater tiene sobre las personas que dependen se su suprema potestad: el existente sobre la mujer, sometida a su manus; el ejercido sobre el esclavo, el poder dominal, la dominica potestas; el poder sobre el hijo, sometido a patria potestas; y el ejercido sobre las personas sujetas al mancipium.Tanto las mujeres como el hijo y el sujeto a mancipium, libres y ciudadanos romanos y que se encuentran bajo la potestad de otro, son alieni iuris. En tal carácter, sufren alguna limitación de la capacidad de derecho, que es relativa, aunque no absoluta, y así gozan del connubium y el commercium, estándoles permitido adquirir bienes, aunque los mismos ingresan al patrimonio del paterfamilias.

DISTINTAS CLASES DE FAMILIA: EVOLUCION.

La palabra familia indicaba lo perteneciente al lugar donde se vive. Posteriormente se llamo familia al conjunto de seres humanos que dependían de un paterfamilia y a las cosas, animales, esclavos y bienes de labranza que le pertenecían.Las primeras agrupaciones humanas con vínculos parentales en Roma fueron: las gens.Cuando las gens se disuelven para integrarse en la civitas, la organización parental que queda lleva ya el nombre de familia y esta integrada por el conjunto de individuos que, en razón de una descendencia de un antepasado común, estaría bajo su patria potestad en caso de vivir este. Esta agrupación recibe el nombre de gran familia o familia agnaticia. Integran esta gran familia no solo los descendientes biológicos de ese pater premuerto, sino también aquellos que deberían haberlo obedecido si viviera, como las esposas de los fili y sus viudas, además de los bienes, esclavos y animales. Cuando el paterfamilias de esta gran familia muere, es sucedido por otro.Con el tiempo esta familia agnaticia pierde vigencia ya que los varones sometidos a la patria potestad del pater se hacen cabezas de sus propias familias cuando este muere. De esta manera, se produce la división de la gran familia en familias mas pequeñas llamadas propio iure; solo integradas por quienes dependen de el por vía de descendencia, matrimonio y adopción.La familia evoluciona desde la gens a la familia propio iure siguiendo un proceso de desgranamiento.Desde fines del siglo XIX, el concepto de familia ha seguido cambiando a punto tal que el una madre o un padre con su hijo son considerados por las leyes como una familia. Por lo tanto se puede afirmar que el eje de la familia pasó de la figura del jefe (paterfamilias) a la del hijo.

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PARENTESCO. CONCEPTO Y CLASES.

El vínculo que une a los integrantes de una misma familia se denomina parentesco. Existen tres clases de parentesco: parentesco civil o agnación; parentesco natural o cognación y parentesco político o por afinidad.

PARENTESCO CIVIL O AGNACION

Esta fundado en la autoridad paternal o marital. Podríamos apuntar que en principio relaciona, por la línea masculina, al pater con los descendientes que tiene sometidos a su autoridad.El vínculo se extiende y transmite solamente a través de los varones, y une a los que están sometidos a la misma potestad. Por ejemplo:-En el caso de una familia compuesta por un padre, su mujer sometida a la manus, tres hijos varones (uno de ellos adoptivo) y una hija mujer, todos son entre si agnados.-Si alguno de los varones se casa, y tiene a su vez hijos, sus esposas (si el casamiento fue cum manu) y los hijos son agnados.-Si uno de los varones es emancipado, al dejar de estar sometido a la misma potestad, deja de ser agnado de sus padres y hermanos.-El mismo caso se produce si la hija mujer se casa cum manu, pues pasa a ser agnada de su marido y de los parientes de este, dejando de serlo de su familia originaria.-Si la esposa se divorciase y dejase de estar sujeta a la manus del pater, dejaría de ser pariente por agnación de sus propios hijos.-Si el pater falleciese, no por ello se acabaría la agnación entre los dos hijos que le quedaban sujetos a patria potestad, y las familias respectivas de estos. Porque si el padre aun viviese, ambos estarían sometidos a su potestad. Los dos hermanos, sus esposas e hijos, permanecerían vinculados por agnación. Cosa que no sucedería con los que quedaron sui iuris o se sometieron a diferentes potestades, como el emancipado, la hija casada y la esposa divorciada.

La agnación puede desenvolverse hasta el infinito. La gens, entendida como todos los que descienden del mismo tronco común por línea masculina no es otra cosa que el conjunto de todos los agnados.Si bien injusto (madre e hijo podían no ser parientes), tal es el parentesco reconocido por el derecho civil primitivo. Y la reacción contra el mismo fue muy lento. La evolución continua, hasta el reemplazo del arcaico régimen de parentesco civil por otro fundado en la consanguinidad, que es el que utilizamos.

PARENTESCO NATURAL O COGNACION.

Es el que une a las personas descendientes unas de otras, o que descienden todas del mismo tronco común. Es un sistema que se basa en el vínculo de sangre, y que se transmite tanto por línea masculina como por línea femenina.Si bien por la línea masculina coexistían ambos vínculos, el natural y el civil, la agnación y la cognación; por la línea femenina solo había parientes consanguíneos. Este sistema es el que hoy utilizamos.

PARENTESCO POLITICO O POR AFINIDAD

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Es el que vincula a un cónyuge con los parientes del otro. Así hablamos de suegros, cuñados, nueras y yernos.

AGNACION Y COGNACION (MODULO)

Es un error cuando se afirma que la agnación solo se transmite por vía masculina ya que el hijo de una mujer soltera era agnado de los agnados de su madre. El verdadero concepto es que el parentesco agnaticio implica sujeción a un pater, mientras que el parentesco cognaticio significa que son parientes aquellos que tienen una relación fundada en lo que se denomina vínculo de sangre.

MODOS DE CONTAR EL PARENTESCO

En el cómputo del parentesco distinguimos líneas y grados. Llaméese línea, a una serie de personas que proceden de otra.Puede tratarse de línea recta, cuando vincula a personas que descienden una de la otra (padre, hijos, nietos, etc.).En tal supuesto, de línea recta, la misma puede ser ascendente (padres, abuelos, bisabuelos, etc.) o descendiente (hijos, nietos, bisnietos, etc.).La línea también puede ser colateral, conformada por una serie de personas que descienden todas de un tronco común, pero sin hacerlo una de otra. Por ejemplo, dos hermanos que descienden del mismo padre, pero no uno del otro. Es el caso de tios y sobrinos (el antecesor común es el padre de uno y abuelo del otro), primos (hijos de dos hermanos, con el abuelo como antepasado común), etc.Dentro de cada línea, el parentesco se mide por grados (es la medida del parentesco; cada grado equivale a una generación).

PARENTESCO EN LINEA RECTA

Cada grado equivale a una generación. Así tendríamos lo siguiente: PADRE1° GRADO (GENERACION) HIJO

Si al padre con el hijo los separa una sola generación, decimos que son parientes del primer grado. Del mismo moso son de segundo grado (hay dos generaciones) abuelo y nieto. Partiendo del supuesto que quisiéramos averiguar el parentesco existente en línea ascendente entre una persona y su tatarabuelo, tendríamos:

TATARABUELO

BISABUELO 4° GRADO

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ABUELO

PADRE

PERSONA

Contando las generaciones hallamos que el parentesco es de cuatro grados. Exactamente igual, pero a la inversa (persona, hijo, nieto, bisnieto y tataranieto) se habría contado para el caso de la línea descendiente.

PARENTESCO EN LINEA COLATERAL

Para contarlo debemos ubicar a ambas personas en relación a su antepasado común. Luego contar los grados que van en línea recta ascendente desde una cualquiera de estas personas a dicho antepasado común y adicionarle los que separan en línea descendiente a dicho antepasado común con la otra persona.Tomemos el ejemplo de los hermanos, cuyo antepasado común es el padre de ambos.

PADRE2° GRADO

HERMANO HERMANO

Entre uno cualquiera de los hermanos y el padre hay una generación ascendente y entre este y el otro hermano otra generación, esta vez descendiente. Dos generaciones, en consecuencia los hermanos son parientes de segundo grado. Lo más próximo entre colaterales.Si el cómputo deseamos hacerlo entre tío y sobrino o entre dos primos, fuerza será en ambos casos remontarnos al abuelo, antepasado común más próximo. Respectivamente el parentesco es del tercer grado en el primer caso y del cuarto en el segundo.

ABUELO ABUELO

PADRE TIO HERMANO HERMANO 3° GRADO 4° GRADO

SOBRINO PRIMO PRIMO

Una situación más compleja: una persona y el hermano de su abuelo tienen también un parentesco del cuarto grado. Para ello, debemos remontarnos al antepasado común más próximo de ambos, en este caso el bisabuelo.

BISABUELO

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ABUELO HERMANO DEL ABUELO 4° GRADO

PADRE

PERSONA

Una más complicada: el parentesco entre una persona y el sobrino de su tatarabuelo es del séptimo grado. Para ello debemos remontarnos al antepasado común más próximo: el padre del tatarabuelo-

PADRE DEL TATARABUELO

TATARABUELO HERMANO DEL TATARABUELO

BISABUELO SOBRINO DEL TATARABUELO7° GRADO ABUELO

PADRE

PERSONA

ADOPCION Y ADROGACION

Si por la legitimación se permitía a un padre hacer ingresar dentro de su familia agnaticia a un hijo propio habido fuera de las justas nupcias, con la adopción se obtienen los mismos resultados pero respecto a un hijo ajeno.Es entonces la adopción, una institución del derecho civil por la cual se establecen entre dos personas relaciones análogas a las que las justas nupcias crean entre el hijo y el jefe de familia.

ADROGACION

Es el medio de adopción más antiguo. Reconoce su origen en la necesidad de perpetuar la familia.Dada la gravedad que entrañaba la desaparición de un sui iuris (el adrogado, que pasaba a depender de la potestad de su adrogante), era un acto rodeado de formalidades, ya que el estado y la religión se hallaban involucrados. El primero, en cuanto implicaba la extinción de una familia, la segunda porque también desaparecía un culto privado.Para que pudiera realizarse una adrogación era indispensable primero una sumaria información practicada por los pontífices acerca de la necesidad de la misma. Y obtenido dictamen favorable, que las curias reunidas en comicios la sancionaran con su voto. Recién entonces se consideraba realizada validamente.

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Las mujeres, que no podían participar en el comicios, no podían adrogar ni ser adrogadas. Por el mismo motivo y dado que las curias no se reunían fuera de Roma, solamente en esta ciudad era lícito adrogar.Tampoco podía adrogarse a los menores impúberes, ya que tenían vedada la participación en los comicios y porque se temía que los tutores prestasen conformidad a la adrogación para librarse de cargas de la tutela. Antonino Pio hizo desaparecer las prohibiciones juzgando que la adrogación podía llegar a ser beneficiosa para los menores.La información previa de los pontífices debía realizarse midiendo la fortuna y edad del adrogante, la honradez del mismo y las ventajas que la adrogación podría acarrear al adrogado. Quien fuese a adrogar debía comprometerse a devolver los bienes del infante, si este falleciese antes de llegar a la pubertad.Para evitar abusos por parte del adrogante, Antonino Pío decidió, que si este emancipa al adrogado, debía devolverle los bienes que eran de propiedad de este, conservando el emancipado derecho a la cuarta parte de la herencia del padre adoptivo. Porción que se denomino quarta divi pii.En el siglo III comienzan a ser reemplazadas las antiguas formas por el rescripto del príncipe. Dioclesiano dicto en el año 286 de nuestra era una constitución instrumentando el cambio de formalidad. A partir de entonces, las mujeres pidieron ser adrogadas y el trámite pudo cumplirse tanto en Roma como en las provincias.Consecuencia de la adrogación era que el adrogado caía bajo la patria potestad del adrogante, conjuntamente con su mujer in manu y sus hijos, transformándose en agnado de la familia de aquel y quedando como simple cognado de los restantes miembros de su familia de sangre. Abandona su culto privado, pasando a profesar el del adrogante y pasa a llevar el nombre de la gens y la familia de este.Quien iba a ser adrogado debía prestar expresamente su voluntad. El adrogante además debía tener por lo menos sesenta años y carecer de hijos varones o de la posibilidad de tenerlos. No cabía tampoco posibilidad de adrogación de una persona por otra de inferior posición social o económica. Tampoco que se adrogase a mas de una persona.El fin de esta institución era el de proveer artificialmente a la continuación de una familia que no pudiese perpetuarse naturalmente.

ADOPCION

Hay adopción cuando la misma tiene lugar sobre una persona alieni iuris. Se trata de un trámite menos antiguo que el de la adrogacion, creado por interpretación de las XII Tablas que establecía la perdida de potestad por parte del pater que vendiese por tres veces a su hijo.Así quien quisiese dar en adopción al hijo que tenia bajo potestad concurría con el adoptante ante el pretor en Roma o el gobernador en provincias y allí se lo vendía por tres veces. A las dos primeras ventas seguían dos correlativas manumisiones, pero no sucedía lo mismo luego de la tercera., dado que entonces el tercero reivindica como propio al filius. Este proceso se verifica in iure ante un magistrado. El mismo tramite, pero simplificado a una sola venta, sucede cuando los alieni iuris que se entregan son hijas o nietos.Justiniano simplifico estas formalidades. A partir de entonces basto una simple declaración hecha ante el magistrado por el antiguo y el nuevo pater. En cuanto al hijo, no es necesario que de su consentimiento, basta que no se oponga expresamente.En cuanto a los requisitos, era necesario que el adoptante fuese mayor que el adoptado, debiendo tener por los menos dieciocho años de edad.

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En cuanto al hijo adoptivo no había necesidad alguna que fuese púber, como en el caso de la adrogación. Por el contrario, lo usual era que se tratase de persona de corta edad. No era necesario tampoco que el adoptante careciese de hijos varones al levar a cabo la adopción.Dado que las mujeres no podían ser titulares de patria potestad, tampoco podían adoptar, aunque Dioclesiano lo permitió con carácter excepcional a una madre a la que se le habían muerto todos los hijos.No había inconveniente en que fuesen adoptadas mujeres, a diferencia de la adrogación que solamente podía recaer sobre varones.La adrogación busca perpetuar una familia, la adopción procurarse hijos.Los esclavos no podían ser adoptados, aunque una declaración de adopción no valía como tal, pero si como manumisión.Era normal de la adopción la salida del hijo adoptivo de su familia original, con la que perdía los vínculos de agnación, para entrar en la familia del adoptante. Quedaba agnado de esta y cognado de aquella. Su nombre también se modifica, tomando el del adoptante, igual que en la adrogación.Si bien menos riesgosa que la adrogación, la adopción conlleva perjuicios para quien la sufría, dado que la privaba de los derechos hereditarios que podrían haberle correspondido en su familia de origen. Y si el padre adoptivo llegaba a emanciparlo, perdía también las posibilidades sucesorias en la familia de este.Para evitar estos riesgos, Justiniano realizo en el año 530 una reforma por la que instituyo dos diferentes clases de adopción: la adopción menos pleno y la adopción plena.

*Adopción menos pleno: la adoptio minus plena tenía lugar cuando el adoptante era un extraño, sin vínculo de parentesco con el adoptado. En ese caso la autoridad paterna del padre originario no se extinguía y el filius no cambiaba de familia, adquiriendo solamente derechos a la herencia ab intestato de su padre adoptivo. Como no confería derechos de patria potestad, se permitió que las mujeres pudiesen adoptar conforme esta modalidad.

*Adopción plena: la adoptio plena tenía lugar cuando el adoptante era un ascendiente del adoptado. En este caso se mantenían los efectos de la adopción clásica, en términos que el filius se desligaba de su familia originaria para pasar a la nueva. Pero ello no traía perjuicios irreparables, porque la nueva familia tenía vinculación con la antigua.En el derecho argentino la adopción esta reglamentada por la ley 19.134, la que se refiere a la institución que los romanos conocieron como adopción propiamente dicha y no a la adrogación. Y consagra una adopción plena, que crea en el adoptado una filiación que sustituye la de origen; y una adopción simple, que si bien confiere al adoptado la situación jurídica de hijo legitimo al adoptante, no crea vinculo de parentesco entre aquel y la familia de sangre de este, salvo a los efectos expresamente previstos por la ley.

PATRIA POTESTAD

Es el poder que ostenta el pater sobre los descendientes que forman parte de su familia. Se trata de una institución del derecho civil, ya que es una creación exclusivamente romana.La patria potestad solamente pertenece al padre y es ejercida por el jefe de familia, estando excluidas de ella las mujeres, a diferencia del actual código civil argentino.

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Estaba instituida mas en interés del pater que de los hijos sometidos a ella. Por eso hablamos de conjunto de derechos y no de derechos y obligaciones. Por esta razón no se extingue ni por la edad ni por el matrimonio de los hijos.En sus orígenes fue absoluta y rigurosa, llegando a comprender el poder de vida y muerte sobre la persona de los descendientes, ejerciéndose sobre los bienes de estos.

POTESTADES DE PATER SOBRE LOS HIJOS

Distingamos según se trate de poderes sobre la persona o sobre los bienes del filius.

*Poderes sobre la persona de los hijos: en los tiempos monárquicos, el pater es un pequeño rey dentro de su familia, ejerciendo la función de sumo sacerdote del culto familiar. Como tal podía disponer y ejecutar sobre sus hijos las penas mas severas, incluida la muerte.Pero en el imperio los emperadores comienzan a intervenir para corregir abusos de autoridad paternos.Así Adriano dispuso la expatriación de un padre que mato al hijo culpable de adulterio. Y hacia fines del siglo II de la era cristiana los poderes paternales se redujeron a una mera facultad disciplinaria de corrección. Constantino puso el punto final, mandando juzgar como parricida a todo padre que hubiese matado a su hijo.También podía el padre mancipar, esto es dar bajo mancipium a su hijo a favor de un tercero. Tal se hacia a cambio de un precio. O también en garantía, cuando el mancipio se constituía a favor de un acreedor.En tiempos de las XII Tablas se estableció que la triple venta del hijo varón hiciese al padre perder la potestad sobre el. Pretores y jurisconsultos interpretaron que una sola mancipación producía ese efecto en hijas y nietos.Caracalla declaro ilícita la venta de los hijos, salvo casos de mucha penuria económica. Dioclesiano prohibió cualquier enajenación de los hijos (venta, donación o empeño) y Constantino renovó la prohibición facultando solamente al padre indigente a vender su hijo recién nacido, siempre que fuese reservándose el derecho de volver a adquirirlo del comprador.También podía el padre abandonar a sus hijos. Constantino dispuso que quien recogiese un hijo abandonado lo tuviese, ya en el carácter de hijo, ya en el de esclavo. Justiniano resolvió que el hijo abandonado fuese tenido como libre, ingenuo y sui iuris.

*Poderes sobre los bienes de los hijos: el hijo sometido a patria potestad carece de capacidad jurídica, ya que su personalidad jurídica es una y la misma que la del pater.Por eso, dentro de cada familia, existe solamente un patrimonio que es el del padre. Pero los hijos tienen sobre el mismo una suerte de copropiedad. Copropiedad que si bien no se ejerce como tal en vida del pater, los constituye en sui heredes, herederos suyos, calidad que los hace dueños de pleno derecho de patrimonio a la muerte de aquel.Los pretores permitieron a los terceros que hubiesen hecho un contrato con un hijo de familia autorizado por su padre, ejercitar las acciones adjectitiae qualitates, similares a las empleadas en casos similares contra los esclavos.

LOS PECULIOS (LEER)

La regla según la cual los hijos sujetos a potestad no podían adquirir bienes se modifico. Surgen así los peculios (especies de pequeños patrimonios). Hubo:

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1) Peculio profecticio: conjunto de bienes que el padre cede a los hijos para que vayan adiestrándose en la actividad económica. Pertenece en propiedad de aquel, aunque estos los administran. En virtud de una constitución de Claudio, si se producía la confiscación de los bienes del pater, la medida no alcanzaba a este peculio.2) Peculio adventicio: conformado por bienes provenientes de la madre, parientes maternos y de cualquiera que no fuese el padre. La propiedad era del hijo, aunque el padre tenia derecho de usufructo, con excepción del llamado peculio adventicio extraordinario, integrado por aquellas cosas dejadas en herencia al hijo por un extraño con la condición que el padre no tenga el usufructo o cuando el padre se hubiese opuesto a la aceptación de su herencia.3) Peculio castrense: bienes adquiridos por los soldados alieni iuris en la milicia. Por ejemplo las donaciones que recibían (de los padres, esposa o extraños), herencias de compañeros de armas, etc. La propiedad y la administración estaban en manos del hijo, quien podía disponer de ellos por testamento, aunque si no lo hacia falleciendo ad intestato, legalmente pasaban al padre, como si se tratase del peculio profecticio.4) Peculio cuasicastrense: constituido por lo adquirido por el hijo con el ejercicio de una profesión liberal, una ciencia o un cargo en la burocracia imperial. Era de propiedad del hijo y este tenia la administración del mismo.

EMANCIPACION

Se pierde la patria potestad, en primer lugar, cuando el padre entrega a su hijo en adopción.Pero el acto por el cual el pater hace salir al hijo de su potestad transformándolo en sui iuris se llama emancipación.A partir de las XII Tablas, la emancipación pudo realizarse mediante la triple venta del hijo varón. Para ello el padre buscaba el concurso de un tercero de buena voluntad (coemptionator), quien adquiría al hijo y se comprometía a manumitirlo inmediatamente, por un pacto de fiducia. Repetida la operación por tres veces, el hijo quedaba emancipado, y una sola emancipación bastaba para las hijas y los nietos.Ya en el imperio, el emperador Anastasio incorporo una nueva forma de emancipación en el 502 de nuestra era. Fue el rescripto del príncipe, por medio del cual el padre podía emancipar aun a los hijos que estuviesen ausentes.Justiniano simplifico las formalidades y fue suficiente solo una mera declaración paterna, hecha delante de un magistrado. El hijo emancipado conserva con su padre un vínculo similar al que unía al patrono con su liberto.Los resultados de la emancipación no siempre eran halagueños para el hijo, ya que implicaban la salida de su familia originaria, con la perdida de la agnación con sus hasta entonces parientes, la exclusión de la sucesión ab intestato del pater y la correlativa capitis deminutio minima. Conservaba el parentesco por cognación y dado su nuevo carácter de sui iuris, todo lo que adquiría quedaba para si, con lo que podía comenzar a formar su propio patrimonio.A partir de la perdida de importancia de la agnación, la situación del emancipado mejoro, ya que los pretores lo llamaban a la sucesión ab intestato del padre conjuntamente con los demás hijos que habían pertenecido hasta el final bajo la autoridad paterna. A partir de entonces la emancipación comienza a ser un beneficio, carácter que conserva en la actualidad.

MATRIMONIO ROMANO

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El matrimonio romano era muy parecido a nuestras parejas de hoy en día. La diferencia entre la institución matrimonial moderna y la romana es que en nuestros días el consentimiento de los cónyuges se presta una vez y es para siempre, mientras que en Roma el consentimiento debía ser permanente, lo que significa que bastaba que uno de los cónyuges decidiera divorciarse para que el matrimonio no existiese más.El matrimonio romano es una institución fundada en dos elementos: uno material, la cohabitación y el otro espiritual, la affectio maritalis.La cohabitación significa que la esposa debe estar a disposición del marido. Por eso no implica cese en aquella el hecho accidental que el esposo se encuentre ausente, siempre y cuando ambos se guárdenle respeto debido, que constituye el honor matrimonial (honor matrimonii).La affectio maritalis es a intención de ser marido y mujer, que evidencian los cónyuges tratándose recíprocamente como tales.

REQUISITOS PARA CONTRAER MATRIMONIO

*Aptitud física: no podían casarse los menores impúberes; la edad minima para la mujer era de 12 años. En cuanto al varón, se exigía un examen físico realizado por el pater.Proculeyanos y sabinianos discreparon sobre la edad en la que comenzaba la aptitud nupcial en el hombre, ciñéndose los unos a las antiguas practicas y propiciando los otros el establecimiento de los 14 años, siempre que a esa edad el desarrollo físico no fuese insuficiente.Justiniano adopto el límite de los catorce años como edad nupcial legalmente admitida para el varón, manteniendo la de doce en la mujer. Esta doctrina fue seguida por la ley 2.393 de matrimonio civil de nuestro país, si bien la posterior ley 14.394 modificó estos topes, fijando dieciséis años para el hombre y catorce para la mujer.Dentro de la aptitud física debemos mencionar el caso de los castrados, a quien Ulpiano juzgaba inhábiles para contraer matrimonio. Distinto era el caso de los impotentes por defectos orgánicos naturales (spadones), dado que dichos defectos no impedían la celebración de matrimonio valido.

*Aptitud jurídica: los futuros esposos deben ser libres y ciudadanos romanos, teniendo el status libertatis y el status civitatis, han de gozar del ius connubium.La unión en la que uno o ambos miembros de la pareja es esclavo, no es matrimonio sino contubernio. Por su parte tampoco es matrimonio la pareja que forman un ciudadano y una peregrina o viceversa.Una ley Minicia del siglo I a.J.C. reglamento que de estas parejas entre ciudadano y no ciudadano los hijos heredan la situación jurídica del progenitor no ciudadano. A estas uniones se las denomino matrimonio iniusta o matrimonio sin connubium y desaparecieron con la constitución de Caracalla, que en el año 212 d.J.C., concedió la ciudadanía a todos los habitantes del imperio.Pero no bastaba el ius connubium; había que tenerlo en relación a la persona con quien se deseaba contraer matrimonio. Así durante mucho tiempo carecieron de aptitud nupcial entre si, los patricios y plebeyos. Hasta la sanción de al ley Canuleia en el 445 a.J.C.También tuvieron vedado casarse, por carecer entre si del ius connubium, ingenuos y libertos. Durante Augusto, luego de las leyes Iulia y Papia Poppaea, la restricción subsistía entre personas de rango senatorial y quienes ejercían profesiones deshonrosas (gladiadores, artistas) o libertos en general.

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Había prohibiciones como la que vedaba el matrimonio entre gobernador de una provincia y sus hijos, con mujeres domiciliadas en esa provincia. O la que impedía el matrimonio del tutor o sus hijos con la antigua pupila de aquel.

*Consentimiento de los contrayentes: los que van a casarse deben expresar libremente su consentimiento. O por lo menos no deben oponerse. Lo cual es importante, porque no le estaba permitido al padre violentar la voluntad de su hijo o hija concertándoles matrimonios de convivencia en contra de la voluntad contraria de aquellos.Quien se case debe ser capaz de expresar libremente su voluntad. Cosa que no estaba al alcance del loco furioso, amenos que gozara de algún intervalo lucido.

*Consentimiento del padre: no solamente los contrayentes deben prestar su consentimiento, también debe hacerlo el pater. En caso que el titular de la potestad no sea el padre sino el abuelo es necesaria su conformidad y la del padre, que será quien herede la potestad al fallecimiento de aquel. En cuanto a las mujeres sui iuris debían contar con el consentimiento de su respectivo tutor.A partir de las leyes Iulia y Papia Poppaea de Augusto, si el pater negaba injustificadamente su consentimiento, fue posible suplirlo con la autorización del magistrado. Igual solución, si no podía prestarlo, por padecer de alguna incapacidad.

IMPEDIMENTOS PARA CONTRAER MATRIMONIO

*Absolutos: eran impedimentos que enervaban por completo la aptitud nupcial:-Un matrimonio anterior no disuelto.-La caída en esclavitud o la pérdida del ius connubium.-En el derecho cristianizado el voto de castidad y las ordenes sacerdotales mayores.

*Relativos: fue un impedimento relativo el parentesco de consanguinidad, afinidad o adopción.

*Parentesco en línea colateral: era un impedimento al matrimonio entre hermanos y entre aquellas personas de las cuales una fuese hermano de un ascendiente de la otra. Seria el caso de tíos y sobrinas o tíos abuelos y sobrinas nietas o viceversa.No obstante, en el año 49 d.J.C. el emperador Claudio hizo dictar un senadoconsulto autorizando las uniones entre tíos y sobrinas (Claudio deseaba casarse con Agripina, hija de su hermano Germánico), aunque manteniendo vedados los matrimonios entre tías y sobrinos. Posteriormente una disposición de Constantino, en el año 342 de nuestra era, restableció la antigua prohibición.Las uniones entre primos hermanos, se hicieron tan frecuentes que el emperador Teodosio las prohibió, en la segunda mitad del siglo IV de nuestra era. A principios del siglo V, Arcadio y Honorio volvieron a declararlas licitas.

*Parentesco por afinidad: es decir el que vincula a un cónyuge con los parientes del otro, también fue impedimento para el matrimonio, en línea recta (yernos y nueras con suegros., etc.) en todos los grados hasta el infinito, y en línea colateral únicamente entre cuñados, por influencia del cristianismo. Justiniano confirmo esta prohibición.

*Parentesco por adopción: constituía impedimento si bien cesaba, en el caso de la línea colateral, al producirse la emancipación del adoptado.

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*Parentesco espiritual: se erigió en impedimento al producirse la cristalización del derecho. Así Justiniano prohibió el matrimonio entre padrinos y ahijados.

Hubo así mismo impedimentos relativos que vedaban el matrimonio de ciertas categorías de personas, o que lo prohibían entre sujetos que, teniendo el ius connubium en general, carecían de el específicamente en relación a la persona con quien deseaban contraer enlace. Por ejemplo:-El caso de los militares, a quienes se les prohibió contraer nupcias para fomentar la disciplina. La disposición fue dejada sin efecto a fines del siglo II de la era cristiana.-El caso de los que carecen de connubium, en relación a personas determinadas, como el tutor y sus descendientes con la pupila, o el del gobernador de una provincia con mujer radicada en la misma.-Razones sociales, que vedaban el matrimonio entre senadores y sus descendientes con libertas o mujeres de baja condición.-El cristianismo impuso la prohibición de casarse entre judíos y cristianos.-Rigió similar prohibición entre patricios y plebeyos, hasta el dictado de la ley Canuleia. Y con posterioridad se impidió las nupcias entre ingenuos y libertos, hasta que las leyes Iulia y Papia Poppaea levantaron esta prohibición.-Se prohibió el casamiento de la viuda, dentro de los diez meses posteriores al fallecimiento del marido, igual rigió para la divorciada, en los diez meses siguientes a la separación.-Las leyes Iulia y Papia Poppaea de Augusto prohibieron el matrimonio entre la adultera y su cómplice.-El derecho justinianeo vedo el casamiento entre raptor y raptada.

TIPOS DE MATRIMONIO

El matrimonio romano podía ser de dos clases: cum manu y sine manu, según la mujer entrase a formar parte de la familia del marido sujetándose al poder de este, o se mantuviese alieni iuris dentro de su familia de origen, o sui iuris, si en esa condición, se hallaba al casarse.La manus fue una potestad que en épocas de Justiniano había caído en desuso. Solamente existía en el matrimonio. Se trata de una potestad que corresponde al marido sobre la mujer.La mujer casada cum manu sale de su propia familia civil y entra en la del marido, del cual jurídicamente es considerada como una hija más. Si con anterioridad era sui iuris, el patrimonio que hubiese tenido es absorbido por el pater de la familia a la que ingresa, en donde permanece como alieni iuris.La manus podía extinguirse. Y en caso de divorcio la propia mujer puede obligar a su ex marido a romperla para lo cual hacia falta un acto igual y de sentido contrario al utilizado para constituirla. Tal la diffarreatio con la cual se acaba con la manus adquirida por confarreatio.Existen formalidades para que el marido adquiera la manus sobre su mujer. Dichas formalidades podían ser de tres tipos: confarreatio, coemptio y usus.

*Confarreatio: Estaba reservada a los patricios, razón por la cual el dictado de la ley Canuleia que permitió los matrimonios entre plebeyos y patricios marca el comienzo de su decadencia.Consistía en una ceremonia que tenia lugar junto con el matrimonio. Los contrayentes pronunciaban ciertas palabras sagradas delante del pontífice máximo, el flamen de

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Júpiter y por lo menos diez testigos. Luego de lo cual se ofrecía un pastel de harina (farreum) a Júpiter Farreus.

*Coemptio: Sistema para posibilitar la adquisición de la manus en los matrimonios en los que intervenía un plebeyo.Consistía en la compra figurada que el marido hace de su mujer al padre de esta o a quien la tenía bajo su potestad. En caso de haber sido sui iuris la esposa era necesaria la auctoritas del tutor. Dicha compra se hacia pesando en una balanza un trozo de cobre que luego el novio entregaba al padre de la novia, como pago simbólico de la potestad sobre esta.

*Usus: Era una especie de adquisición del poder sobre la mujer a través del uso continuo de dicho poder. En efecto, la posesión de la esposa continuada durante el lapso de un año hacia nacer la manus a favor del esposo.¿Cómo evitar que cualquier matrimonio acabe al cabo del año volviéndose cum manu? La Ley de las XII Tablas consagro la solución de la posibilidad que cabía a la mujer de ausentarse, antes de transcurrido ese periodo, durante tres noches seguidas del hogar conyugal (trinoctium). Sucedido esto el año se interrumpía y había que volver a contarlo nuevamente. Y si antes de finalizar el nuevo año volvía a suceder lo mismo, la adquisición de la manus podía postergarse indefinidamente.

DISOLUCION DEL MATRIMONIO

El matrimonio puede disolverse por:1) Muerte de uno de los esposos: si había muerto la mujer, el marido podía de inmediato contraer nuevas nupcias, pero si el fallecido es el esposo, la esposa debía esperar por lo menos diez meses antes de contraer nuevo matrimonio.

2) La capitis deminutio máxima de alguno de los cónyuges o ambos: la caída bajo esclavitud disolvía las nupcias, que no volvían a renacer ni aun en virtud del derecho de postliminio en el caso que el cautivo hubiera recuperado su libertad. Una excepción habría sido si ambos esposos cayeran juntos en cautiverio de guerra, hubiesen vivido juntos durante el mismo y hubieran retornado al mismo tiempo a Roma, porque en tal aso no se habría interrumpido la cohabitación.

3) La capitis deminutio media: consistente en la pérdida de la ciudadanía, cosa que sucedía por deportación y también disolvía el matrimonio. Esta ya no estaba vigente en épocas de Justiniano.

4) La pérdida del ius connubium de uno de los esposos o ambos ocurrida luego del casamiento: tal sucedía si el padre del esposo adoptase a la mujer de este. A menos que antes de celebrar la adopción hubiese emancipado a su hijo. Este recaudo, la previa emancipación del hijo o hija, fue impuesto como obligatorio para evitar la disolución del vínculo matrimonial.

5) Divorcio o repudio: es decir, por perdida de la affectio maritalis por parte de ambos cónyuges o de uno cualquiera de ellos.

DIVORCIO Y REPUDIO

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El matrimonio romano se basa en el consentimiento que cada día los cónyuges renuevan. Si llega a faltar el consentimiento por parte de ambos o de uno de ellos, se disuelve el matrimonio por divorcio en el primer caso o por repudio en el segundo.Así como el matrimonio se contraía sin formalidades solemnes, también la separación.Y si bien para el caso del repudio se exigieron algunos recaudos en cuanto a la forma de notificar, la omisión de los mismos en ningún caso implico la subsistencia de la unión matrimonial, sino la imposición de sanciones para quien no hubiese cumplimentado.Ahora, así como si existían formalidades para la constitución de la manus, de igual manera había formalidades que cumplir para extinguir esta potestad. Usualmente se debía celebrar una ceremonia. Los efectos de la Confarreatio cesan, por ejemplo con la celebración de una diffarreatio.

EL DIVORCIO

Existe divorcio cuando entre los esposos hay una divergencia de voluntades que los lleva a vivir separados. Dicha divergencia debe ser permanente y definitiva, no bastando un enojo repentino o una separación temporaria.El divorcio por mutuo consentimiento existe desde que existe Roma. Justino II, sucesor de Justiniano, declaro que quienes se divorciasen de común acuerdo estaban exentos de todo tipo de pena o sanción.

EL REPUDIO

Es la disolución del vínculo matrimonial por la decisión unilateral de uno de los esposos. En los primeros siglos de Roma, cuando los matrimonios se celebraban cum manu y en virtud de ello la mujer quedaba sometida a la potestad del marido, solamente este tenia la facultad de repudiar; pero solo podía hacerlo por causas graves y fundadas.Pero a comienzos del imperio, la popularización de las uniones sine manu y la relajación de costumbres existentes hicieron variar la situación. A partir de entonces será licito a la mujer repudiar al marido, del mismo modo que este puede hacerlo con ella.Augusto intento detener la ola de divorcios y alentar los matrimonios normalmente constituidos y estables. Así exigió que todo repudio fuese comunicado al interesado por medio de un liberto, en presencia de siete ciudadanos púberes y prohibió a la liberta repudiar al patrono.Pero es en la época cristiana cuando tiene lugar la fuerte reacción en contra de la libre facultad de disolver el matrimonio. Reacción que, si bien no llega a impedir los divorcios, restringe notablemente los repudios.De esta manera una constitución de Constantino permitió al marido repudiar a la mujer únicamente si esta había sido declarada culpable de adulterio, envenenamiento o alcahuetería, bajo severas penas económicas, entre ellas la devolución de la dote, y con prohibición total de contraer nuevas nupcias. La esposa por su parte solo podía repudiar al esposo si este era reo de homicidio, envenenamiento o violación de sepulcros.También se pronuncia una constitución de Honorio y Constancio II en el año 421 d.J.C. Teodosio II vuelve al sistema de culpas, es decir, permite el repudio únicamente cuando la situación que a el conduce ha sido provocada por la parte repudiada.Con Justiniano, las posibilidades de repudio quedan categorizadas de la siguiente manera:*Repudio con causa: cuando hay culpa de la otra parte. Las causales estaban predeterminadas y consistían en maquinación contra el emperador, adulterio de parte de

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la mujer, malas costumbres por parte de la mujer, abandono por parte de la mujer del hogar conyugal, la conducta insidiosa para con el otro cónyuge, la falsa acusación de adulterio realizada por el marido, el lenocinio intentado por el marido, el trato carnal por parte del marido con otra mujer.

*Repudio sin causa: cuando se realiza arbitrariamente, sin estar fundado en causa legal.

*Repudio bono gratia: cuando se funda en una causa que si bien no entraña culpa por parte del otro cónyuge, hace imposible la normal prosecución del matrimonio. Por ejemplo, el voto de castidad, la impotencia incurable, el cautiverio de guerra.

Quienes repudiasen sin causa estaban sujetos a severas penas patrimoniales, perdida de dote y donaciones nupciales y de la cuarta parte de los bienes propios. Podían ser forzados a retirarse de por vida a un convento.Iguales sanciones caben al cónyuge culpable con el repudio con justa causa.Limitado por la doctrina cristiana el repudio subsistió, como existió siempre el divorcio. Si bien en muchos casos de lo declaro ilícito, dicha ilicitud acarreo severas penas para el infractor, pero entre las mismas nunca se contó la nulidad del repudio. Siempre el vinculo matrimonial quedo disuelto.

OTRAS UNIONES LICITAS

CONCUBINATO

Si bien no entrañaba matrimonio por no reunir los requisitos de este, fue reputado como unión legalmente aceptada.Nacido de la desigualdad de condición social entre los miembros de la pareja, constituyo una unión de carácter permanente y duradera. Fue reconocido legalmente por Augusto, en su ley Iulia de adulteriis.Solamente estaba permitido entre personas púberes que no fuesen entre si parientes en grado prohibido. Ningún hombre podía tener más de una concubina y siempre que no tuviese esposa legitima.Los hijos nacidos de tal unión eran sui iuris y cognados de la madre. Posteriormente se crea la categoría de hijos naturales, que los vincula al padre.Constantino y luego Zenón y Anastasio, permitieron a quienes vivan en concubinato legitimar a sus hijos contrayendo matrimonio.No obstante el concubinato subsistió como unión licita; hasta que lo prohibió en Oriente el emperador León el Filosofo.

MATRIMONIO SINE CONNUBIUM

La unión entre dos personas que carecen del ius connubium, por ejemplo un romano y una peregrina o dos peregrinos, constituía un matrimonio valido, pero no producía los efectos de las justas nupcias.Los hijos nacen sui iuris y cognados de la madre y de los parientes de esta. Casi siempre siguen la condición de peregrinos en virtud de la ley Minicia.Ahora, si por cualquier causa este tipo de matrimonio se transformase en justas nupcias, el padre adquiriría la completa patria potestad.

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Al extenderse con Caracalla (212 d.J.C.) la ciudadanía a todos los habitantes del imperio, este tipo de matrimonio se volvió poco frecuente. Bajo Justiniano subsiste para aquellos que han perdido la ciudadanía.

CONTUBERNIO

Es la unión entre esclavos o entre un libre y un esclavo.Los hijos siguen la condición de la madre, no reconociéndose derechos de parentesco alguno. Desde principios del imperio, se admitió una especie de vínculo, la cognatio servilis, entre la pareja y los hijos por una parte y entre hermanos por la otra. La finalidad era que estas personas, si llegaban a ser libres, no pudiesen contraer matrimonio entre parientes tan próximos que resultasen repugnantes al derecho natural, la moral y las buenas costumbres.

3.2. SUCESIONES

La cátedra esta a favor de la teoría que interpreta que el sistema sucesorio de los romanos no hace otra cosa que sacralizar el origen político de la institución familiar y que lo que se define cada vez que desaparece un jefe de familia no es quien se queda con los bienes sino quien es el nuevo jefe de grupo. Lo que se transmite es el poder de decisión y no la titularidad del dominio de los bienes, como es en al actualidad.

3.2.1. CONCEPTO DE SUCESION, HEREDITAS Y BONORUM POSSESSIO

SUCESION

El verbo suceder es sinónimo de acontecer y d continuar, aunque estos dos no lo son entre si. Cuando nos referimos a la institución de la sucesión lo hacemos en la segunda de las acepciones. Entendemos que un sucesor es quien continúa a otro en cualquier función.Cuando los romanos pensaban en la sucesión lo hacían refiriéndose al ejercicio del poder, ya sea sobre personas o sobre cosas. Así, un jefe de familia sucedía a otro en el ejercicio del poder sobre la familia cuando este fallecía y también un dueño de una cosa era sucedido por quien se la compraba en el ejercicio del poder sobre la misma.Cabe distinguir entre dos tipos de sucesiones: por un lado, las que se producen como consecuencia de una muerte (mortis causae) y las que se realizan entre seres vivos (inter vivos); y por otro lado, las que se refieren a la universalidad de los derechos del sucedido (a titulo universal) y las que solo se refieren a algunos derechos (a titulo particular).

De estas dos distinciones surgen cuatro posibilidades:1) sucesión mortis causae a titulo universal (ejemplo: heredero)2) sucesión mortis causae a titulo particular (ejemplo: legatario)3) sucesión inter vivos a titulo universal (ejemplo: adrogante)4) sucesión inter vivos a titulo particular (ejemplo: comprador)

Las sucesiones mortis causae pueden ser como consecuencia de la existencia de un testamento valido (testamentaria) o en su ausencia (ab intestato).

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HEREDITAS Y BONORUM POSSESSIO

Los romanos utilizaban la palabra hereditas (herencia) con dos sentidos. En un caso denominaban así al conjunto de derechos que pasaban de uno a otro considerándolo como un todo (como cuando decimos: la herencia recibida de su padre). En otro caso llamaban hereditas al derecho a suceder a quien hubiera muerto.Cuando una persona fallece, todos los bienes, derechos y obligaciones de que era titular (salvo los personalísimos) conforman una universalidad jurídica, que pasa con el nombre de hereditas al heredero, el heres.Con el tiempo fue haciéndose frecuente que las personas a quienes le correspondía el carácter de herederos comparasen ante el pretor, a fin que este les otorgase la posesión de los bienes que conformaban el acervo hereditario. Así nació la bonorum possessio. Y cuando los mandatos del derecho civil no fuesen acordes a la equidad, fue haciéndose corriente que los pretores comenzasen a dar la posesión de los bienes a quienes, aun no siendo en propiedad herederos, eran juzgados los mas idóneos para suceder al difunto. Tal fue el caso de los cognados quienes, no siendo herederos legítimos conforme el derecho civil, resultaron consagrados por el derecho pretorio en lugar de los gentiles.De este modo nace la bonorum possessio pretoria con un rango independiente al de la hereditas civil. Al principio para ayudarlo y complementarlo; luego para suplirlo. Así llego a haber poseedores de bienes hereditarios (bonorum possessores) que eran también herederos del derecho civil, caso en el que se decía que la bonorum possessio era secundum tabulas (de acuerdo a la ley o al testamento). Y también bonorum possessores que no habrían sido herederos conforme al derecho civil, caso en que se decía que la posesión de los bienes hereditarios era contra tabulas (contraria a la ley o al testamento). En este último caso los poseedores de los bienes no eran herederos, pero adquirían tal carácter con un año ininterrumpido de posesión, por prescripción adquisitiva o usucapión (usucapión pro herede).

3.2.2. SUCESION TESTAMENTARIA: CONCEPTO Y DIVERSAS CLASES DE TESTAMENTO

El testamento es la declaración de voluntad por la cual designamos la persona o las personas que deben sucedernos en calidad de herederos.Se dice que es de última voluntad porque solo tiene efectos después de la muerte. Además debe instituir heredero, ya que una mera disposición de bienes o mandas fúnebres no seria un testamento.Los primeros testamentos se trataban de una forma pública e ineludible de designar quien habría de suceder al jefe de familia cuando este muriera.Originalmente los testamentos no fueron patrimoniales sino políticos: se transmitía poder en lugar de propiedades. Luego comenzaron a aparecer cada vez más elementos patrimoniales.Características del testamento romano:-Era un acto del derecho civil y solo accesible al ciudadano romano.-Era un acto personalísimo imposible de cumplir por intermedio de un representante.-Era un acto formal y solemne, que debía seguir las pautas de la ley o el edicto del pretor.-Era un acto unilateral, que no precisaba más que de la voluntad del testador.-Era un acto mortis causa, destinado a surtir efectos solo luego de la muerte del causante.

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-Era un acto revocable, puesto que en cualquier momento de su vida el testador lo puede variar, anular o sustituir por otro.Nadie puede morir en parte con y en parte sin testamento.

FORMAS DE TESTAR EN EL DERECHO CIVIL, EN EL PRETORIO Y EN EL BAJO IMPERIO.

*En el derecho civil: las formas de testar fueron dos: ante los comicios calados, en tiempos de paz; e in procinctu en épocas de guerra.Se testaba ante los comicios calados, llamados a tales fines con el son de un instrumento especial. El comicio calado se formaba por curias, y aprobaba el testamento de cada ciudadano a moción del pontífice máximo.Pero estos comicios tenían un inconveniente. Se convocaban solo dos veces al año, el 15 de marzo y el 15 de mayo, razón por la cual si en el intervalo se desataba una guerra, el ciudadano que no había testado corría el riesgo de fallecer sin haber hecho testamento.De esa manera nació el testamento in procinctu, forma de testamento militar cuyo nombre alude al cinto que el pretor se colocaba antes de salir en campaña, cinto ante el cual cada soldado podía realizar su testamento. El mismo tenía lugar antes de salir rumbo a la guerra y se realizaba con la manifestación oral del soldado desprovista de toda formalidad y dirigida a los compañeros más cercanos en la formación militar. Cayó en desuso en la época de Cicerón.A causa de las dificultades surgidas de las formas arcaicas de testar, se llego a aplicar a las herencias el mismo principio que se usaba para transmitir la propiedad de cosas singulares entre vivos. Así se utilizaba el siguiente procedimiento: el testador enajenaba todos sus bienes mediante una mancipatio (medio formal de transmitir la propiedad de las cosas mancipi), a favor de otra persona denominada familiae emptor (comprador del patrimonio), la cual se convertía en propietaria de los mismos a la muerte del testador, pero siguiendo las instrucciones que dejaba el causante en el acto de la transmisión. Estas instrucciones se daban oralmente mediante un acto que se llamaba nuncupatio, simultáneamente con la enajenación, que se hacia por mancipatio (medio solemne de transferir la propiedad conforme el derecho quiritario). Esta forma de testar se denomina ‘’por el cobre y la balanza’’, per aes et libram. Tenía lugar en presencia de cinco testigos, que representaban a las cinco clases en que se dividía el pueblo romano y un funcionario que portaba una balanza, libripens, en la cual se pesaba el trozo de cobre con el que se pagaba la adquisición.A fines de la época republicana este testamento sufre modificaciones. La mancipatio ya no comporta una enajenación, puesto que quien compra el patrimonio no lo adquiere sino a titulo de depósito, para ejecutar las últimas disposiciones del causante entregándolo al verdadero heredero. Cayo en desuso la parte de la mancipatio, bastando solo con la nuncupatio (manifestación verbal que hacia el testador) realizado oralmente ante siete testigos (el comprador de bienes y el portador de la balanza se convirtieron en dos testigos mas).En la última etapa ya no hace falta la nuncupatio. La existencia de las tablillas hace presumir que las mismas fueron entregadas en el acto oral que aquella implicaba.

*En el derecho pretorio: el pretor abandono la observancia de la mancipatio. Así, en tiempos de Cicerón, el magistrado daba la bonorum possessio a quien exhibía un testamento redactado sobre tablillas con el sello de siete testigos. Estos podían servirse todos del mismo sello, pero debían escribir su nombre y el del testador.

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El testamento pretorio no invalidaba un testamento civil precedente, ni enervaba los derechos de los herederos legítimos que habrían recibido la secesión ab intestato en caso de no existir aquel. Antonino Pío concedió al heredero instituido en un testamento pretoriano el derecho de repeler la pretensión del sucesor que consagraba la ley, mediante la excepción del dolo.

*En el bajo imperio: desaparece el testamento hecho por medio del cobre y de la balanza. El nuevo testamento imperial es conocido como tripertitum, designación que alude al derecho civil antiguo, al derecho honorario y las constituciones imperiales.Había testamentos públicos y privados, pudiéndose estos últimos escritos u orales. En cuanto a los testamentos privados, una constitución del emperador Teodosio II, nos indica que el testador redacta sus disposiciones de última voluntad en tablillas (cerradas, para que no sean leídas), que presenta a siete testigos, cada uno de los cuales firma al pie igual que el testador. Luego las tablillas se cierran y cada testigo pone su sello y escribe su nombre.Hay aquí disposiciones del derecho civil (la presencia de testigos y la necesidad de hacerlo todo en un mismo acto), del pretorio (el numero de testigos, los sellos y la colocación del nombre de cada uno) y de las constituciones imperiales (la firma). El testamento, así confeccionado de puño y letra del testador, se llama ológrafo.Subsistió en el ámbito privado, el testamento oral, nuncupativo, en el cual solo era requerido que el testador manifestase verbalmente ante siete testigos lo que era expresión de su última voluntad.Dichos testigos no podían ser: locos, impúberes, sordos, mudos, mujeres, los condenados, esclavos o extranjeros.Y hubo también testamentos públicos, que podían extenderse por medio de acta suscripta ante el juez o autoridad municipal. También se los podía redactar en forma privada y presentarlos ante el príncipe.Existieron además formas extraordinarias de testar, entre ellas:-Testamento militar: otorgado por el soldado e campaña, que podía hacerse validamente por cualquier medio, con tal que hubiese tenido lugar seriamente: con la punta de la espada en la arena, con la sangre en un escudo o roca, etc. Justiniano determinó que este privilegio tenia valor exclusivamente durante el tiempo que el militar estuviese en campaña y hasta un año después. Luego debía testar nuevamente, bajo las formalidades ordinarias.-Testamento en época de peste: en el cual por expedición, no se exigía que los siete testigos concurrieran juntos, por el peligro de contagio.-Testamento en al campo: podía hacerse validamente ante solo cinco testigos, debido a la dificultad para encontrarlos en la zona rural.-Testamento del ciego y el analfabeto: era necesaria la presencia de un oficial publico (tabularius) o de un octavo testigo en caso de que el oficial no pudiere hacerse presente.-Testamento a favor de los hijos: solo era necesario que el testador escribiese se su puño y letra el nombre de los herederos instituidos, la proporción de la herencia que se dejaba a cada uno y la fecha.

CAPACIDAD PARA TESTAR

Los romanos llamaban testamenti factio, tanto a la capacidad necesaria para testar, cuanto para ser instituido heredero.Para diferenciar nosotros hablamos en el primer caso de tastamenti factio activa y en el segundo de tastamenti factio pasiva.

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Tiene capacidad para disponer de sus bienes por testamento todo hombre libre, ciudadano romano y sui iuris, que a la vez sea púber y capaz de hecho. Así no puede testar el esclavo, salvo la excepción de los siervos públicos; los extranjeros, que solo podían testar conforme sus derechos nacionales pero no por el romano; los hijos de familia, salvo en lo atinente a la disposiciones de sus peculios castrense y cuasicastrense.En cuanto a los incapaces de hecho, no pueden testar. No pueden hacerlo los impúberes, ni la mujer, salvo con autorización de su tutor. Tampoco los furiosos, enfermos permanentes y graves, sordos y mudos.La capacidad para testar se analiza al momento de la muerte del testador, de manera que el testamento hecho por un incapaz se juzga valido si el mismo deviene luego capaz y permanece en esa condición hasta el momento de su fallecimiento.Por su parte una ley Cornelia instituyo una ficción por al cual, si un ciudadano era tomado prisionero de guerra y moría en esa condición, se lo consideraba muerto en el momento de la captura, con lo que permanecía valido el testamento que hubiese otorgado.

CAPACIDAD PARA SER HEREDERO

Según Ulpiano solo podía ser instituido heredero quien ostente la testamenti factio pasiva. Quienes no podían serlo eran los esclavos, a menos que se los manumita en el testamento; los peregrinos, las personas inciertas, los dioses, los municipios. Las mujeres no podían ser nombradas herederas de fortunas superiores a los cien mil ases.Para juzgar la capacidad del heredero hay que considerar tres momentos: a hacerse el testamento, al fallecer el testador (delación) y al aceptarse la herencia (adición). Dicha capacidad debía existir en los tres, aunque podía faltar temporariamente en algún momento entre la confección del testamento y la delación, no así entre delación y adición.

3.2.3. SUCESION AB-INTESTATO: CONCEPTO Y EVOLUCION EN EL IUS CIVILE, SEGÚN LA BONORUM POSSESSIO, CONFORME LOS SENADOCUNSULTOS Y LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES. EL ORDEN SUCESORIO LUEGO DE LA OBRA DE JUSTINIANO

CONCEPTO

Ab en latín significa procedencia, origen, punto de partida, motivo. Cuando se habla de sistema sucesorio ab intestato, se esta queriendo decir algo así como sistema sucesorio ‘’con motivo de que el causante murió sin testamento (intestado) o ‘’teniendo en cuenta que el causante murió sin testamento’’.Para los romanos era un deshonor que un paterfamilia muriera sin haber dispuesto quien iba a sucederlo. Hay una polémica entre los que afirman que desarrollo primero la sucesión testamentaria y luego apareció al ab-intestato y los que afirman que fue al revés.

REGIMEN DEL DEERCHO CIVIL

El derecho civil quiritario consagrado en la Ley de las XII Tablas instituye un sistema fundamentado en el vínculo del parentesco agnaticio. El orden en que los herederos eran llamados fue el que a continuación se expone, con la salvedad de que, como el antiguo

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derecho civil desconocía el concepto de sucesión entre los diversos ordenes, si los llamados en alguno de ellos no aceptaban la herencia, esta no pasaba al orden siguiente, sino que quedaba vacante.

SUI HEREDES

Eran los que se encontraban sujetos a la potestad del causante al momento de su muerte. Fundamentalmente los hijos sujetos a la patria potestad, pero también la mujer casada cum manu, así como los hijos adoptivos.En cuanto a los nietos de un hijo varón, solamente eran herederos si el padre había fallecido con anterioridad. La regla es que integran este orden todos los que se vuelven sui iuris con la muerte del causante, encontrándose de esta manera excluidos los que después de esta aun continúan sometidos a la potestad de algún descendiente del difunto, porque en tal caso el heredero es este y no aquellos.Tampoco eran llamados los hijos varones emancipados, la mujer casada sine manu o la hija casada bajo este régimen, porque habían salido de la familia agnaticia.Entre estos herederos, llamados domésticos, la herencia se repartía por cabezas (in capita), siempre que fueran del mismo grado de parentesco, formándose en tal caso tantas porciones como herederos, porciones llamadas cuota viril. Pero si entraban en el reparto herederos de distinto grado (por ejemplo, cuando uno de los hijos había premuerto al padre y por derecho de representación eran llamados a heredar sus hijos, nietos de aquel) la división se hacia por estirpes (in stirpes), y estos recibían en conjunto la porción que habría correspondido al padre ya fallecido.Por ejemplo, en el caso de una herencia que se divide en tres estirpes: las correspondientes a la esposa casada y sometida a la manus, la del hijo A vivo y bajo potestad y la del hijo B, premuerto. Dentro de esta ultima estirpe, el reparto de hace por cabezas entre sus dos hijos bajo potestad, D y E. Quedan excluidos de la herencia tanto el hijo C, emancipado cuando la esposa del fallecido B, por estar casada sine manu, así como F, hija de A casada y sometida a la potestad de su marido, los que no pertenecen ya a la familia agnaticia del pater cuya herencia se reparte.

AGNADOS

No habiendo sui heredes, la sucesión pasa al segundo orden, que es el de los agnados.Se llamaba a la sucesión al agnado más próximo (el que s encontraba en el grado más cercano de parentesco con el causante). Si había varias personas en el mismo grado (por ejemplo, varios hermanos) la herencia se repartía entre ellas por cabezas, una porción viril para cada una. Y el pariente más próximo excluye al más lejano.En cuanto a las mujeres, si bien las XII Tablas no las excluían directamente, una ley Voconia del año 169 a.J.C. que les prohibió ser instituidas herederas en los testamentos de los ciudadanos de primera clase del censo, dio lugar a una interpretación jurisprudencial que también las excluyo de este orden de la sucesión ab-intestato, con excepción de las hermanas consanguíneas del difunto, que eran llamadas a heredarlo.El parentesco por agnación a los fines sucesorios llegaba hasta el séptimo grado. No habiendo persona alguna dentro de estos limites, se consideraba que el orden quedaba desierto. También quedaba desierto si el o los agnados más próximos rechazaban la herencia, porque en este caso se consideraba que la negativa había sido pronunciada en representación de todo el orden de los agnados, no llamándose en consecuencia a los más lejanos.

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GENTILES

No existiendo agnados, llegaba el turno de los gentiles (descendientes por línea masculina del mismo antepasado común). Este último concepto también abarca a los agnados.Los gentiles heredaban todos por cabezas, correspondiendo una porción viril a cada uno de los que se presentasen fuesen cuantos fuesen. Lo que era lógico dado que resultaba imposible determinar en que grado de proximidad al difunto se hallaban.

REGIMEN DEL DERECHO PRETORIO

El arcaico régimen del derecho civil quiritario era fuente de numerosas injusticias, como: quedaban fuera de la herencia los hijos emancipados, las hijas casadas y sometidas a la manus del esposo, o los agnados que hubiesen sufrido cualquier capitis deminutio. La mujer casada sine manu jamás era heredera del marido. E igual suerte corrían los parientes por línea femenina.Fue asi que el pretor comenzó a otorgar la bonorum possessio a ciertos parientes, fuesen o no considerados herederos por el derecho civil. Según el caso se trataría de una bonorum possessio sine tabulas o aun contra tabulas.El pretor no instituyo nuevos herederos, no podía hacerlo. Simplemente otorgo la posesión de los bienes hereditarios a ciertas personas, que juzgaba más calificados para recibirlos. Y con ello les abrió la posibilidad para alcanzar el carácter de herederos por la vía de la usucapión (usucapio pro herede).Cuatro fueron los órdenes de bonorum possessio instituidos por el pretor:1) Bonorum Possessio unde liberi: en primer lugar el pretor llamaba a los hijos, a todos ellos, sin distinguir de si se encuentran sometidos o no a la potestad del pater. Comprendía entonces al orden de los sui heredes del derecho civil y además los emancipados y sus descendientes, quedando fuera los que habían ingresado a otra familia por casamiento o adopción. El edicto al respecto confirma en parte y en parte corrige, el precepto del derecho civil. La división entre los herederos se realizaba por cabeza si concurrían parientes dentro del mismo grado con el difunto o por estirpes.

2) Bonorum Possessio unde legitimi: esta clase esta integrada por los herederos agnados del derecho quiritario, habiendo en este aspecto confirmado íntegramente el derecho pretoriano al civil. Y de acuerdo a ese derecho civil es que se regula en que orden son llamados los parientes y como se divide la herencia entre ellos.

3) Bonorum Possessio unde cognati: en lugar de los gentiles, el magistrado llama a heredar a los cognados, a falta de sui heredes y de agnados. La vocación hereditaria de este tipo de parientes, donde concurrían tanto los vinculados por línea masculina como femenina, se extiende hasta el sexto grado inclusive, o sea que llama a heredarse entre si hasta a los hijos de dos primos hermanos (sobrinus). Y aun hasta el séptimo, si se trataba del hijo de un sobrinus llamado a suceder al otro. Es llamado a heredar solo al más próximo, repartiéndose la herencia en partes iguales si existiesen varios herederos con el mismo grado de parentesco para con el difunto. Y si el más próximo llegaba a faltar u omitía pedir la bonorum possessio, el pretor admitió el derecho a ello a quien le seguía en grado. Los hijos ilegítimos sucedían a la madre y a los parientes maternos.

4) Bonorum Possessio unde vir et uxor: a falta de los demás ordenes, el pretor concedía la herencia al esposo o esposa casados sine manu, siempre que el matrimonio subsista al

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momento del fallecimiento. Porque si el matrimonio había sido cum manu, el cónyuge sobreviviente heredaba, ya como sui herede si era la mujer, ya como agnado mas próximo si era el esposo. Se trata de un caso en que el derecho pretorio suplió la falta del tratamiento del tema por el derecho civil.

REGIMEN DE LOS SENADOCONSULTOS Y CONSTITUCIONES IMPERIALES

En el derecho imperial continua la tendencia de conceder cada vez mayor importancia al vinculo de sangre en detrimento del parentesco legal. En ese sentido debemos mencionar a los senadoconsultos Tertuliano y Orficiano y luego a las constituciones Valentiniana y Anastasiana.

*Senadoconsulto Tertuliano: dictado en épocas de Adriano, concedió a las madres dotadas del ius liberorum, es decir, que tuviesen tres hijos siendo ingenuas o cuatro si eran libertas, derecho a la sucesión de sus hijos, a los que heredaban dentro de la clase pretoria de los agnados y no dentro de la de los cognados. La sucesión iba entonces, en primer lugar, a los descendientes del hijo difunto, luego al padre natural, después a los hermanos consanguíneos y a falta de estos a la madre y hermanas consanguíneas, que heredaban por partes iguales precediendo a todos los demás agnados.

*Senadoconsulto Orficiano: dictado bajo Marco Aurelio en el año 178, dispuso que los hijos de una mujer no sometida a la potestad del marido la heredasen con preferencia a todo otro pariente agnado o cognado.

*Constitución Valentiniana: Valentiniano I dispuso que los nietos sucediesen, junto con los hijos y los agnados a la abuela paterna y ambos abuelos maternos, parientes con los que ellos no estaban unidos por vía de agnación de modo natural.

*Constitución Anastasiana: debida al emperador Anastasio, tiene por objeto hacer desaparecer la distinción entre emancipados y los que no lo estaban, en concordancia con lo practicado por el pretor desde hacia tiempo en el primer orden sucesorio, el de los liberti. Por esta constitución los hermanos se heredan entre si, aunque concurran emancipados y no emancipados, si bien la porción de aquellos es inferior.

*Otras disposiciones imperiales: Constantino otorgo a la madre que carecía del ius liberorum un tercio de la herencia del hijo; Valente y Valentiniano III ampliaron el privilegio a toda madre, cualquiera fuese el numero de sus hijos; y Justiniano dispuso abolir la limitación que instituía la constitución Anastasiana para los hermanos emancipados y otorgar preferencia en general a los descendientes cognados frente a cualquier agnado.

REGIMEN DE LAS NOVELAS 118 Y 127

Justiniano acometió en sus novelas, primero la 118 del año 544 d.J.C. y luego la 127 del 548 d.J.C. la tarea de reordenar el sistema sucesorio. Lo hizo tomando como base para consagrar los diversos órdenes sucesorios a la familia natural y así agrupo a los parientes en cuatro clases:

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*Descendientes: en general del difunto. Con la salvedad de que los descendientes de grupo ulterior solo son herederos de haber fallecido el descendiente que les precedía en grado, en representación del cual concurrían entonces (por ejemplo, los nietos solo son llamados en ausencia del hijo, padre de aquellos, al cual los mismos concurren en este caso a representar). Cuando los herederos eran del mismo grado, la división se hacia entre ellos por cabezas; si los había de distinto, por estirpes.

*Ascendientes, hermanos y sobrinos: en ausencia de descendientes son llamados a heredar los ascendientes del causante, paternos o maternos sin distinción; sus hermanos germanos (es decir hermanos hijos del mismo padre y la misma madre); y los hijos de los hermanos germanos fallecidos (sobrinos). El régimen de división es el siguiente:-Si solo hay ascendientes, el mas próximo excluye al mas lejano (por ejemplo el padre excluye al abuelo). Si hay varios ascendientes del mismo grado y línea la herencia se divide entre ellos por cabezas. Si hay herederos en las dos líneas, la paterna y la materna, la herencia se divide en dos partes, una para cada línea y dentro de cada una de estas partes la herencia se reparte por cabezas.-Si no hay ascendientes, sino solo hermanos o hermanas la herencia se reparte por cabezas tocando una porción a cada uno de ellos. Si alguno hubiese fallecido lo reemplazan sus hijos (sobrinos del causante) quienes se reparten entre si la porción que hubiese quedado al hermano premuerto.En donde la herencia se reparte por estirpe en dos partes, una de las cuales corresponde al hermano vivo, quien excluye a sus hijos (sobrinos) mientras que la otra parte, que habría pertenecido al hermano premuerto, se divide entre sus hijos por cabezas.-Si no hay ascendientes, y todos los hermanos han fallecido, la herencia se divide entre los sobrinos por estirpes. Esto es, se hacen tantas partes como hermanos había y cada una de estas partes (estirpe) se reparte por cabezas (una porción a cada uno) entre los descendientes que haya en esta línea.-Si concurriesen ascendientes con hermanos o hermanas germanos y sobrinos, se obra de esta manera: los ascendientes más próximos excluyen a los más lejanos y el reparto se hace por cabezas, una porción para cada ascendiente y hermano que concurra. Si alguno de los hermanos hubiese fallecido, lo reemplazarían sus hijos (sobrinos del causante) quienes en conjunto llevarían la parte del hermano muerto con anterioridad.

*Medio hermanos: a falta de descendientes, ascendientes o hermanos germanos y en su caso sobrinos, suceden los medio hermanos, o sea, los que no lo son solamente por parte de uno de los progenitores. Ya lo fueren solo de pare (consanguíneos) o de madre (uterinos). Entre ellos el reparto se hace por cabezas, una porción para cada uno, si alguno hubiese a su vez fallecido, lo reemplazan sus hijos en la parte que le habría correspondido.

*Otros colaterales: posteriormente son llamados los demás colaterales, sin limitación de grado. Entre ellos el más próximo excluye al más remoto, y si hay varios en el mismo grado la herencia se divide entre todos por parte iguales.

*Esposo o esposa: si bien la situación del cónyuge supérstite no estaba contemplada en las novelas, se siguió aplicando la bonorum possessio unde vir et uxor, que se le confería de no medir divorcio a falta de otros parientes instituidos de manera preferente. Porque si había estos familiares citados anteriormente, solamente heredaba la viuda pobre. Esta viuda pobre llevaba una porción igual a la de cada uno de los otros herederos si los mismo eran cuatro o mas, si eran menos se le otorgaba una cuarta parte.

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La porción de este tipo de viuda no podía superar las cien libras de oro y no era en propiedad sino en usufructo si los coherederos con que concurría eran sus propios hijos.

*Herederos extraordinarios: los hijos adrogados, que obtenían una cuarta parte del patrimonio del adrogante y cuando hubiesen sido emancipados sin razón suficiente aprobada por el juez. E igualmente los hijos naturales, a los que se les dejaba la sexta parte de los bienes paternos si el padre no había dejado mujer e hijos legítimos, porque de lo contrario solo tenían derecho a alimentos a ser suministrados por estos.

SUCESION DEL LIBERTO

Siempre rigieron, en relación a los libertos, normas especiales de sucesión ab-intestato. Así las XII Tablas establecieron el siguiente orden sucesorio: a) los sui heredes del mismo, b) el patrono y la patrona, c) descendientes agnados del patrono o patrona más próximos en grado y d) gentiles, del patrono o patrona.La modificación del derecho pretorio creo siete órdenes de bonorum possessiones. Así existieron: a) liberi, hijos y descendientes del liberto, b) legitimi, patrono y patrona, sus agnados y gentiles, c) cognati, parientes cognados del liberto, d) tum familia patroni, parientes del patrono y patrona no incluidos en el segundo orden mencionado, e) patronus patronae, que se refiere al caso del patrono que a su vez sea manumitido, caso en que heredaría el patrono del patrono manumisor del liberto, f) vir et uxor, el esposo o esposa del liberto manumitido y g) cognati manumissoris, los parientes cognados del patrono manumisor.Después de sucesivas modificaciones debidas a la ley Papia Poppea y disposiciones de Valentiniano III y Justiniano, el orden sucesorio de un liberto quedo configurado de la siguiente manera, bajo este ultimo emperador: a) descendientes del liberto, b) patrono, sus hijos naturales y colaterales hasta el quinto grado, c) colaterales del liberto hasta el quinto grado y d) cónyuge supérstite del liberto.

3.3. EL NEGOCIO JURIDICO

La palabra latina negotium es el resultado de unir la partícula negativa nec a la expresión otium. Esta combinación refiere a todas aquellas acciones humanas con un fin económico. En oposición, el termino otium es entendido no tanto como reposo sino como un espacio de tiempo dedicado al espíritu. El negocio es una actividad económicamente utilitaria, mientras que el ocio puede ser también un actividad pero para satisfacer el espíritu. Por ejemplo, pintar un cuadro para venderlo es opuesto a pintar un cuadro solo por placer.

3.3.1. CONCEPTO DE HECHO, ACTO Y NEGOCIO JURIDICO

1) Los hechos son acontecimientos que pueden o no tener consecuencias jurídicas; cuando tienen consecuencias los llamamos hechos jurídicos.

2) Los hechos jurídicos pueden provenir de la naturaleza o de la actividad humana. En este ultimo caso, los llamamos hechos jurídicos humanos.

3) Los hechos jurídicos humanos pueden ser voluntarios o involuntarios. A los voluntarios los llamamos actos.

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4) Los actos pueden ser lícitos o ilícitos (permitidos p prohibidos por el derecho) y los llamaremos respectivamente actos jurídicos o actos antijurídicos.

5) Los actos jurídicos pueden estar o no previamente delimitados por el derecho. Si la libertad juega libremente estamos frente a un negocio jurídico.

Podemos definir entonces al negocio jurídico como un hecho jurídico, humano, voluntario y licito.

3.3.2. DIVERSAS CLASIFICACIONES DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS

1) Negocios unilaterales y bilaterales: según provengan de la voluntad de una o varias personas (por ejemplo, testamento y locación, respectivamente).

2) Negocios a titulo oneroso y gratuito: en los primeros lo que obtiene una de las partes del negocio supone una contraprestación de la otra (por ejemplo, la compraventa, ya que el vendedor debe asegurar al comprador la posesión de la cosa, pero a su vez, el comprador debe pagarle la cosa) ; en los segundos, ello no ocurre (por ejemplo, la donación, en la que el donatario puede exigir el cumplimiento de la donación sin que exista ninguna contraprestación a su cargo).

3) Negocios inter vivos y mortis causa: según produzcan efectos en la vida de las partes (por ejemplo, un contrato de depósito) o recién cuando suceda el fallecimiento de una de ellas (por ejemplo, el testamento).

4) Negocios solemnes y no solemnes: según que la forma de exteriorización de la voluntad este prescripta o no por la ley. Así, por ejemplo, la mancipatio es un negocio solemne o formal, ya que no puede celebrarse sino observando ritualmente la formalidad del cobre y la balanza; lo mismo ocurre con la estipulación, pues su perfeccionamiento exige el pronunciamiento de ciertas palabras. En cambio, un contrato de mutuo o de compraventa o la tradición son negocios no solemnes porque su celebración no requiere de formalidad alguna.Los negocios en los comienzos fueron solemnes o formales. Aunque el predominio de la voluntad favoreció la aparición de los negocios no formales, los solemnes no llegaron a desaparecer. Así, las estipulación subsiste en el derecho justinianeo, lo que es explicable por su practicidad que permite la generación de cualquier tipo de obligación y que daba lugar a un pleito sencillo, donde el juez no tenia que investigar sino el cumplimiento de las formalidades propias del negocio.

5) Negocios causales y abstractos: según que la causa surja o no del negocio mismo. Así, la mancipatio y la stipulatio son negocios abstractos, porque de ellos no surge su causa; la transferencia de la propiedad o la generación de la obligación se opera por la observancia de la forma legal sin que pueda saberse a que causa obedecen. De la mancipatio no puede deducirse porque se transfiere la propiedad de la cosa (donación, compraventa, etc.) y lo mismo ocurre en la estipulación de la cual solo puede deducirse que el prominente esta obligado respecto del estipulante a cumplir la prestación objeto del contrato sin que pueda saberse la razón a la cual ello se debe. Distinto es el caso de los negocios causales, porque ella surge del negocio mismo, como ocurre con el contrato de comodato, en el que la causa esta dada por la posibilidad del comodatario de

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usar gratuitamente la cosa dada en comodato. En los negocios causales es necesaria la correspondencia de la voluntad exteriorizada con la finalidad económico-social del negocio, o sea que de be coincidir la voluntad efectiva con la manifestada. En cambio, en los negocios abstractos no cabe indagar si la voluntad efectiva se corresponde con el cumplimiento de la forma. Los negocios abstractos romanos fueron los realizados mediante el cobre y la balanza, como la mancipatio y el pago peraes at libram, la in jure cessio (cesión ante el magistrado), la stipulatio (estipulación), el nomen transcriptitium (crédito transcripto o contrato literal) y la acceptilatio. Algunos de estos negocios abstractos, como ocurre con la mancipatio, fueron causales en sus orígenes. Los negocios provenientes del derecho civil romano son mayormente abstractos, pero ese predominio va cediendo a favor de los causales, en la medida que la voluntad gana terreno sobre la forma.

6) Negocios de derecho civil o del derecho de gentes: según fuese su fuente histórica. La mancipatio seria un ejemplo de la primera categoría, porque es una institución propia del derecho civil romano; en cambio la compraventa lo seria de la segunda, porque es un negocio no exclusivo de los romanos, sino de todos los pueblos.

3.3.3. ELEMENTOS ESENCIALES, NATURALES Y ACCIDENTALES DEL NEGOCIO JURIDICO. NULIDADES Y VICIOS DE LOS NEGOCIOS: ERROR, DOLO Y VIOLENCIA.

ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURIDICO

El análisis de los negocios jurídicos permite distinguir entre elementos esenciales, naturales y accidentales. Esenciales son los que no pueden faltar para que haya negocio jurídico; naturales son los que están en la naturaleza de cada uno de ellos, que están implícitos en el negocio, pero que las partes pueden dejar sin efecto; y accidentales son aquellos cuya presencia en cada negocio depende de la voluntad de las partes que los agregan para modificar los efectos normales del negocio, para asegurar su cumplimiento o prefijar el resarcimiento del daño por incumplimiento, etc.

A) Elementos esenciales: todo negocio jurídico supone tres elementos esenciales: la voluntad, el objeto y la causa. La voluntad humana es indispensable. El vendedor o el testador formalizaran un negocio jurídico si quieren, si desean, si tienen la intención o voluntad de cambiar la posesión de la cosa vendida por el precio pactado o de instituir heredero. Si ese elemento falta, no podrá existir el negocio jurídico.Pero no es suficiente la existencia de la voluntad; es menester que la decisión interna se exteriorice, se manifieste.La manifestación de la voluntad debe ser tal, que cualquiera pueda interpretarla como exteriorización de una voluntad encaminada a fines jurídicos.La manifestación de la voluntad puede efectuarse de diversas maneras. A veces consiste en un mero comportamiento como ocurre con el abandono de la cosa que determina la perdida de su propiedad; y otras veces, esta destinada a hacerla conocer a otras personas, sea en forma expresa o tacita. La manifestación será tacita cuando de la conducta observada por el sujeto pueda inferirse indubitable la decisión del agente, como sucede en la aceptación tacita de la herencia.En principio, el silencio no tiene valor como expresión de la voluntad, pues el que calla ni afirma ni niega. Sin embargo, el silencio puede significar manifestación de voluntad cuando las circunstancias del caso impliquen darle un significado (por ejemplo, si se

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pacta que el silencio será tenido como aceptación de las afirmaciones de la otra parte) o cuando exista la obligación de manifestarse impuesta por la ley, como ocurre en el caso de falta de oposición del padre a los esponsales de la hija.Por objeto del negocio se entiende su contenido, ‘’el precepto que contiene la regulación que en el hacen las partes de sus intereses, en orden a la función económico-social típica del negocio’’. Por ejemplo, en los contratos, el objeto del negocio consiste en las prestaciones que de ellos se derivan.Se entiende por causa, la finalidad practica que constituye la función económico-social que es típica del negocio que se realiza. Así, en la compraventa la causa radica en el cambio de la posesión pacifica y duradera de una cosa por el precio ciero en dinero.Como se ve, no son causa los motivos que llevan a las partes a celebrar el negocio.Si faltare la causa, la manifestación de voluntad no podría ser tenida en cuenta y no se producirían los efectos propios del negocio. Así, por ejemplo, si pese a la manifestación exteriorizada de cambiar cosa por precio, no es intención de las partes que este sea pagado, no habría compraventa. Distinto es el caso cuando se trata de negocios abstractos, ya que la observancia de la forma hace innecesaria la investigación sobre la causa. Por eso puede decirse que la causa es requisito esencial de los negocios causales, pero no de los abstractos.

B) Elementos accidentales: estudiaremos tres de ellos: la condición, el termino o plazo y el modo o cargo.

*Condición: es un hecho futuro e incierto del que las partes hacen depender la entrada en vigencia o la cesación de los efectos propios de un negocio. En el primer caso se habla de condición suspensiva, porque los efectos del negocio quedan detenidos hasta que el acontecimiento se produzca; en el segundo de condición resolutoria, porque originado el hecho, el negocio deja de causar efectos.No son condiciones las llamadas condiciones iuris, es decir los presupuestos que según el derecho deben concurrir para la celebración de cada negocio; ni las exigencias que un negocio supone para la producción de sus efectos propios; ni los que se refieren a hechos pretéritos o presentes.Tampoco son condiciones las que consisten en hecho imposibles física y legalmente (por ejemplo, si tocas el cielo con las manos o si me vendes una cosa sagrada o religiosa); ni las llamadas turpes o contra bonos mores, es decir torpes o contrarias a las buenas costumbres (por ejemplo, si hieres a Juan o te daré $100 si no matas a Juan).Las condiciones imposibles, ilícitas y torpes determinaban la nulidad del negocio, pero los sabinianos admitieron que se tuviese por no puesta cuando se trataba de una institución de heredero o de un legado, criterio que acogió la compilación justinianea.

Clases de condición1) Las positivas de las negativas: ‘’que ocurra tal hecho’’ o ‘’que no ocurra tal hecho’’.

2) Las potestativas de las casuales y de las mixtas. Las potestativas consisten en hechos que dependen de la voluntad de la persona a quien afecta o va dirigida a la declaración que constituye la esencia del negocio, como cuando se dice: si subes al Capitolio. Cuando la condición es potestativa, o sea cuando consiste en dejar la aceptación o el cumplimiento de lo prometido a la voluntad de la parte (por ejemplo, te dare $100 si quieres), el negocio será nulo o e hecho constituirá una condicio iuris.Son condiciones causales aquellas independientes de la voluntad de las partes, como cuando se dice: si llega un barco procedente de Cartago.

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Mixtas son aquellas en las que no basta un hecho de la naturaleza o la voluntad de un tercero, sino que es preciso que concurra la voluntad de una de las partes (por ejemplo, si te casas con María)

3) Las suspensivas de las resolutorias. Los romanos cuando hablan de condicio entienden referirse siempre a la suspensiva, lo cual no significa que no conocieran los efectos de la resolutoria. Para esto apelaban a la condición suspensiva contraria (te vendo esta casa si en el plazo de diez días me pagas el precio) o concebir el negocio como puro y simple, pero agregándole un pacto de resolución sometido a una condición suspensiva.

Efectos de la condiciónTanto la condición suspensiva como la resolutoria admiten tres estadios posibles: a) pendente condicione, o sea cuando el acontecimiento aun no se ha producido; b) impleta o existente condicione, o sea cuando la condición se cumple; y c) defecto condicione, o sea cuando se sabe con certeza que el hecho nunca se producirá.Puede decirse que pendiente la condición suspensiva, aunque no se produzcan los efectos normales del negocio, en los de disposición el gravado no puede realizar actos susceptibles de perjudicar al beneficiario cuando la condición se cumpla so pena de responder por el daño que se produzca. En los negocios obligacionales se pueden pedir ciertas garantías para que no se frustren los efectos si la condición se cumple. Pendiente la condición resolutoria, el negocio produce normalmente los efectos que le son propios.Verificada la condición, es decir impleta o cumplida, el negocio comenzara a producir efectos o cesara de producirlos, según sea suspensiva o resolutoria.Condición suspensiva es aquel acontecimiento futuro e incierto del que depende la entrada en vigencia de los efectos propios del negocio, los que quedan en suspenso. Por ejemplo, te daré $100 si te casas con María. Es claro que mientras ello no ocurra, el promitente no estará obligado a cumplir su promesa; recién deberá hacerlo cuando el hecho ocurra, o sea cuando la condición se verifique. En cambio, cuando la condición es resolutoria, los efectos del negocio se producen normalmente hasta que el hecho se produzca, oportunidad en que el negocio queda resuelto.La condición suspensiva produce efectos ex nunc, es decir desde el momento en que se produce y no retroactivamente, salvo que las partes así lo hubiesen acordado. En el caso de la condición resolutoria, el derecho clásico rechazo los efectos retroactivos (ex tune) al momento de la producción del negocio, pero el derecho justinianeo los acepto.Frustrada la condición suspensiva, se considera que el negocio nunca existió; en cambio cuando se trata de la condición resolutoria, el negocio continuara produciendo sus efectos, que de precarios o revocables pasaran a ser firmes y definitivos.

*Termino o plazo: el termino (dies) consiste en un acontecimiento futuro y cierto del que depende la entrada en vigor o la cesación de los efectos del negocio. A similitud de la condición, el termino es un acontecimiento futuro, pero se diferencia en que no es incierto sino cierto, es decir que ocurrirá, aunque no se sepa cuando. Así por ejemplo, te daré $100 el día que muera Juan.También puede hablarse de término suspensivo y resolutorio. El primero no significa otra cosa que aplazar los efectos del negocio hasta que s cumpla (por ejemplo, te daré $100 el primer día de marzo). Mientras no llegue el día, no se puede exigir la entrega del dinero; recién cuando aquello ocurra, la obligación será exigible. Como el negocio existe desde el comienzo y solo están suspendidos sus efectos, si se hubiera pagado antes del plazo no se podría repetir lo pagado.

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El termino resolutorio significa que el negocio produce sus efectos normales y que ellos cesan al verificarse o cumplirse aquel.

*Modo o cargo: consiste en la imposición al beneficiario de una liberalidad del deber de observar un determinado comportamiento, sin condicionar los efectos del negocio al cumplimiento de aquel. Por ejemplo, imponer al donatario, heredero o legatario, el deber de construir un monumento o entregar parte de los bienes a un tercero. A diferencia de la condición potestativa, no hay aquí una voluntad hipotética o condicionada, sino dirigida a conseguir dos fines distintos: la obtención de la liberalidad y la realización de la actividad. Así, si se instituye heredero a Juan con el cargo de que construya u monumento que perpetúe la memoria del testador, un objetivo es la institución de heredero; otro, la erección del monumento. El nombramiento del heredero se produce independientemente de la ejecución del cargo. El derecho romano clásico tuvo por no puestos los cargos imposibles o ilícitos; en cambio, en el derecho justinianeo se considera no puesto el cargo imposible y si fuese de tal naturaleza que sin el no se habría dispuesto la liberalidad, esta caduca si se torna imposible o ilícito.En el periodo clásico el beneficiario carecía de acción para exigir la ejecución del cargo, salvo que se hubiese prestado caución; en el justinianeo el disponente o sus herederos podían reclamar la devolución de la liberalidad o el cumplimiento del cargo.

NULIDADES Y VICIOS DE LOS NEGOCIOS: ERROR, DOLO Y VIOLENCIA

Aunque lo normal es que la voluntad interna exista y coincida con la exteriorización, es posible que aquella falte o no coincida con la manifestada. En tales casos se esta en presencia de un vicio de la voluntad o de su manifestación. Estos vicios pueden ser conscientes o inconscientes según que quien emita la declaración de la voluntad sepa o no que ella no coincide con su voluntad interna. Entre los vicios conscientes figuran las declaraciones efectuadas en broma, la reserva mental y la simulación.Las manifestaciones realizadas en broma (iocandi gratia) no producen efectos jurídicos porque quienes les emiten y quienes las escuchan saben que no se efectúan con esa finalidad (como la exposición del maestro a los alumnos).La obligación verbal existe también, si esto se tratara entre los contratantes; porque, si por ejemplo, yo te hubiera dicho por broma o para demostrarte se sentido: ¿prometes? Y tú respondieses: prometo, no nacerá la obligación.El privilegio que se les dio a los militares para que sean validos los testamentos de cualquier modo hechos por ellos, se debe entender que deba contar primero que se hizo testamento, el cual se puede hacer también sin escritura y por los que no son militares. Así, si el militar habiendo convocado hombres para esto, para que se atestiguase su voluntad, hablo de modo que se declarase a quien quería el tener por heredero y a quien concederle la libertad, se puede considerar que de este modo testo sin escritura y ha de ser tenida como valida su voluntad.La reserva mental existe cuando el declarante sabe que su manifestación no coincide con su voluntad, pero calla, como ocurre cuando quien quiere vender una cosa, no obstante ello y conscientemente, expresa a la otra parte que se la dona. En tal caso será valido el negocio que corresponda a la voluntad exteriorizada, siempre que la persona a quien vaya dirigida la manifestación ignore el vicio.La simulación consiste en formalizar un negocio aparente, que en verdad no existe, por motivos lícitos o ilícitos, que encubre u oculta una verdad de las partes distinta a la del acto. Tal ocurre, por ejemplo, cuando se hace aparecer como compraventa una donación. En estos casos se habla de simulación relativa y hay en ellos dos negocios: el

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aparente y el simulado. Pero la simulación puede ser también absoluta, lo que ocurre cuando no se pretende encubrir o disimular otro negocio, sino alcanzar una finalidad distinta a la que es típica del negocio simulado, como ocurre cuando el deudor para aparentar insolvencia y defraudar a sus acreedores, finge vender sus bienes a un tercero.Se considera nulo el acto simulado cuando encubre un acto ilícito, contrario o en fraude a la ley o en prejuicio de un particular. Por ejemplo, la compraventa entre cónyuges que procura encubrir la donación prohibida entre ellos, y el matrimonio simulado y contraído para escapar a las leyes caducarias. Cuando el fin es licito y el negocio aparente posee los requisitos necesarios para su validez, pero no concuerda con la finalidad prácticas que las partes desean, la jurisprudencia se inclino por la validez del negocio realmente querido.En el derecho postclásico puede considerarse vigente la regla de que el negocio simulado es nulo y que el encubierto lo será siempre que sea lícito y se den los requisitos que le son propios.Vicios conscientes son el dolo, la violencia y el error.

DOLO

Los romanos distinguían el dolus bonus del dolus malus. En ambos casos hay astucia o malicia, pero en los primeros es lícita y en el segundo ilícita.Servio definió al dolo malo como cierta maquinación para engañar a otro, cuando se simula una cosa y se hace otra. Pero Labeon dice que también sin simulación puede obrarse de modo que se engañe a alguien y que también sin dolo malo puede hacerse una cosa y simularse otra.Y por esto lo definió el así: dolo malo es toda astucia, falacia o maquinación empleada para sorprender, engañar o defraudar a otro.El dolo malo vicia la voluntad, haciendo caer en error a la persona engañada quien, de no haber existido la maquinación de la otra, no hubiera celebrado el negocio o lo habría hecho en condiciones distintas. Obra dolosamente quien para obtener una ventaja patrimonial, como una donación por ejemplo, se hace pasar por otra, engañando a quien se disponía a efectuarla a favor de un tercero.El dolo solo era posible prevenirlo con la inserción de una cláusula doli, mediante la cual se asumía el compromiso de no actuar con dolo en momento alguno. En los negocios de buena fe, el dolo podía invalidar el negocio, ya que el juez, al apreciar las circunstancias del caso podía analizar si se había obrado dolosamente o no. El derecho pretoriano arbitro remedios para el solo: la actio doli, la exceptio doli y la restitutio in integrum propter dolum.La actio doli (acción de dolo) tendía a obtener la reparación pecuniaria del prejuicio sufrido por el obrar doloso. Era personal e infamante, debía intentarse dentro del año y siempre que no hubiera otra acción.La exceptio doli (excepción de dolo) era un medio de paralizar la acción de la parte que había otorgado con dolo y que pretendía judicialmente el cumplimiento de los efectos del negocio celebrado en tales condiciones. Estaba implícita en todos los juicios de buena fe.La restitutio in integrum propter dolum (restitución por entero por causa de dolo), según algunos podía intentarse por la victima del dolo si se hubiese producido la extinción de la acción a causa de una sentencia dictada en juicio en que una de las partes obro dolosamente.Para el derecho justinianeo el negocio concertado en virtud del dolo es nulo, siendo anulable cuando se trata de un contrato de derechos estrictos.

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VIOLENCIA

La violencia puede consistir en la fuerza física que obliga materialmente a la realización de un negocio, como cuando se lleva la mano a otro para firmar (vis absoluta; violencia física), o en la amenaza que determina una manifestación de voluntad no querida o distinta de la querida (vis compulsiva; violencia moral). Esto ocurre, por ejemplo, cuando se hace una donación porque de lo contrario se dará muerte al donante o a un familiar suyo.En la época clásica aun cuando el negocio hubiera sido celebrado en estas condiciones, la jurisprudencia lo consideró valido. El derecho pretoriano acordó una serie de remedios, siempre que la intimación fuese seria, de tal entidad que pudiese producir temor a un hombre de entereza normal; que el daño o mal amenazado fuese ilicito o ilegitimo y mayor que el que pudiese derivarse de la celebración del negocio. Esos remedios pretorianos fueron la actio quod metus causa, la exceptio quod metus causa y la in integrum restitutio propter metum.La primera (acción por causa del miedo) era una acción penal que apareció en el siglo I a.C. y que procuraba el pago del valor de la cosa, si no se ejercía dentro del año, o del cuadruplo si se intentaba dentro de ese plazo. El carácter penal de la acción impedía accionar contra los herederos del autor, pero el pretor concedió en tal caso una acción in Facttum (por el hecho) contra aquellos en la medida en que se hubieran enriquecido en virtud del negocio. La excepción permitía paralizar la acción de quién pretendía el cumplimiento del negocio, borrando los efectos y reponiendo la situación jurídica a su estado anterior.

ERROR

El error puede constituir un vicio de la voluntad misma, en cuyo caso se habla de error propio, a diferencia del impropio u obstativo que produce una discrepancia entre la voluntad real y la manifestada. Error es sinónimo de ignorancia.Puede recaer en la norma jurídica misma (error de derecho) o en una cuestión fáctica (error de hecho). Así, será error de derecho ignorar la incapacidad del infans y de hecho el creer que se tiene una edad mayor. El error de derecho perjudica porque nadie puede ignorar el orden jurídico. En cambio, el error de hecho es excusable, salvo que consista en no comprender lo que todo el mundo comprende o en ignorar lo que cualquiera sabe.La invalidez del negocio cumplido por error se produce cuando es inexcusable y esencial.El error in negatio se produce cuando versa sobre la naturaleza misma del negocio. Por ejemplo, si yo te hubiera dado como depositándolo y tu lo recibieras como en mutuo, ni hay deposito, ni mutuo. Lo mismo ocurre también su hubieres dado el dinero como en mutuo y yo lo recibí como en comodato para mostrarlo; pero en uno y otro caso, consumido el dinero, habrá lugar a la condiccion sin la excepción de dolo malo.El error que recae sobre el negocio mismo se considera siempre esencial y por lo tanto, determina su invalidez.El error in persona, es el que recae sobre la identidad de la persona a la que va dirigida la declaración de voluntad o de aquel en cuyo favor se verifica el negocio.Este tipo de error determina la invalidez del negocio solo en aquellos casos en que la persona es esencial, como ocurre, por ejemplo, en el matrimonio o e algunos contratos, como la sociedad o el mandato. Por ejemplo, siempre que el que quería instituir heredero a uno hubiese instituido a otro, errando en la persona, por ejemplo, mi

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hermano, mi patrono, se establece que no es heredero el que fue instituido, porque se carece de voluntad, ni aquel a quien quiso instituir, porque no fue instituido.El error corpore es el que recae sobre la individualidad del objeto del negocio, sobre la identidad real de la cosa y no solamente sobre su nombre como cuando creyendo comprar un fundo, se compra otro distinto. Por ejemplo, en las ventas y compras debe mediar consentimiento. Así pues, si yo creyera que compraba el fundo Corneliano u tu creías que me vendías el Semproniano, puesto que disentimos en el objeto, es nula la compra.El error in substantia es aquel que se refiere a las características para la función económico-social que el objeto tiene. No siempre es esencial, como por ejemplo, si yo creyese que compraba una (esclava) virgen, siendo ya una mujer, la venta valdrá, ya que no se erró en el sexo. Pero si yo vendiese a una mujer y tu creíste comprar un muchacho, como hay error en el sexo, es nula la compra y nula la venta.El error in quantitate es el que versa sobre el monto del negocio. En los negocios formales del derecho clásico, determinaba su invalidez.En el derecho justinianeo el error en la cantidad no invalida del negocio, siempre que pueda considerárselo celebrado por la cantidad menor, aun tratándose de negocios formales. Por ejemplo, nada se hace si yo te diera en arriendo un fundo de diez y tú creyeras arrendarlo en cinco. Pero si yo hubiese entendido arrendar en menos lo que tu tomabas arrendado en mas, ciertamente el arriendo no será en mas de cuanto yo creí.Ahora, si yo estipulando diez, tu me respondieras veinte, es sabido que no se contrajo obligación sino por los diez. Y por el contrario, si preguntando yo por veinte, tu respondieras diez, no se habrá contraído la obligación sino por diez; porque aunque debe ser congruente la suma, es muy evidente que en los veinte estén comprendidos también los diez.El error in qualitate es el que recae sobre las características del objeto que no integran su substantia, sino sobre meras cualidades. Nunca es considerado esencial.Error en los motivos, no invalida el negocio jurídico, salvo en algunos negocios mortis causa, como la institución de heredero, en el que el motivo es condición esencial del favorecido. Así ocurriría, por ejemplo, si se instituye heredero a una persona porque equivocadamente se la cree pariente, cuando en realidad no lo es.

3.4. COSAS

En lengua latina, la palabra res es traducible como cosa. Es una cosa todo aquello que esta fuera de mi psiquis y que tenga reglada la forma en la que yo puedo aprovecharla o apoderarme de ella. Así son cosas: una puerta, un árbol, un pez, etc., pero no son cosas una nube, el sol, el viento, etc. Esta reglada por el interés social la forma de aprovechar la madera de un árbol, pero no esta reglada la forma de aprovechar el sol.

3.4.1. CONCEPTO DE COSA Y DE PATRIMONIO. CONCEPTO DE MANUS, MANCIPIO Y MANCIPATIO

CONCEPTO DE PATRIMONIO

La palabra patrimonio deriva de patrimonium, que significa lo recibido del pater. Los romanos lo consideraron inicialmente como un conjunto de cosas de que podía ser titular una persona.Para nuestra legislación positiva, el patrimonio es un atributo de la personalidad, constituido por bienes y cargas o deudas. No es posible concebir una persona sin

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patrimonio, ni un patrimonio sin titular. Incluso si las deudas superan a los bienes, el patrimonio será negativo.El patrimonio era una universalidad jurídica, susceptible de transferencia no solo mortis causa sino también inter vivos (adrogación), que podía carecer de titular, pero integrado solo por valores positivos. Las cosas, los créditos, los derechos apreciables económicamente formaban parte del patrimonio, no las deudas que debían ser deducidas.Para el derecho romano el patrimonio no era atributo de la personalidad y por eso podía ocurrir que alguien no tuviese patrimonio.

El patrimonio esta constituido por las cosas corpóreas, los derechos reales y los derechos personales, las actiones in rem e in personam.La terminología derecho real, derecho personal, no es romana; los romanos hablaban de actiones in rem (se ejercen sobre las cosas) y de actiones in personam (recaen sobre la persona).Ulpiano dice: dos son las especies de acciones: la real (in rem) que se dice reivindicación, y la personal (in personam) que se llama condiccion. Acción real es aquella por la cual pedimos una cosa nuestra que es poseída por otro; y es siempre contra el que posee la cosa. Es acción personal aquella con la que litigamos contra el que nos obligo a hacer o dar alguna cosa y siempre tiene lugar contra el mismo.Entre las acciones reales y personales o derechos reales y personales, caben las siguientes diferencias: a) Los derechos reales caen directa o indirectamente sobre una cosa; los personales vinculan personas, aunque eventualmente y en forma mediata puedan producir efectos sobre las cosas.b) El derecho real es oponible erga omnes, es decir a todos; el derecho personal es oponible solo al deudor, ya que solo el es quien debe la prestación debida.c) Los derechos reales constan de dos elementos: el titular y la cosa; los personales tienen tres: un acreedor, un deudor y una prestación debida.d) Dada la vinculación que el derecho real crea entre la persona y la cosa, a aquella le asiste el derecho de perseguirla en manos de quien este; lo que no ocurre tratándose de derechos personales.e) El derecho real concede un derecho la preferencia del que carecen los derechos personales. Así el propietario puede excluir a quien le haya sido vendida la cosa por otro, después de haber adquirido el su dominio y nada debe tener de los acreedores del antiguo dueño de la cosa. En cambio tratándose de derechos personales no hay preferencia y en caso de insolvencia del deudor, todos los acreedores concurrirán y soportaran igualitariamente las pérdidas, sin que el más antiguo pueda cobrar antes que el más nuevo.

CONCEPTO DE COSA

Ulpiano dice: cosa comprende también lo que se halla fuera de la computación de nuestro patrimonio.En la denominación de cosa se comprenden así las causas como los derechos.Dentro de esta acepción caen, no solamente los objetos corpóreos, los objetos materiales, sino también los incorpóreos, los inmateriales. Es este sentido son res tanto una espada, un fundo, como un derecho de crédito o una actividad.En este sentido, el derecho romano reconoce como objeto solo a las res corpóreas, a los objetos materiales.

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No es posible identificar res con objeto de derecho, pues el Nexus es objeto de derecho para el acreedor, sin embargo no es res.Así, aunque sean corpóreos, los astros o las nubes no son res, en tanto no son susceptibles de apropiación o carecen de utilidad económica para el hombre.Es la conciencia social la que separa, la que indica esto es una cosa, eso es otra. Así decimos que la mesa, el árbol, el fundo son cosas. Por eso parece aceptable la definición de Bonfante cuando dice que: res, en cuanto objeto de derechos reales y posesión es ‘’una entidad exterior que en la conciencia económica y social esta separada y concebida como objeto por si mismo’’.Según nuestro código civil, se llaman cosas a los objetos materiales susceptibles de tener valor, a las que se asimilan la energía y las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.

Clases de cosas:*Res corpóreas e incorpóreas: por influencia de la filosofía, se comienza a distinguir dos categorías de cosas: las que se pueden tocar, las corporales, por un lado, y las que solo se entienden por medio de la inteligencia, las incorpóreas, por otro lado. Ejemplos de estas últimas serian el usufructo o un derecho de crédito, porque solo es posible concebirlos mediante la inteligencia.Gayo dice que: las cosas son o corporales o incorporales, explicando que: son corporales aquellas que se pueden tocar, como un fundo, un esclavo, un vestido, el oro, la plata, etc.; y que son incorporales aquellas que no se pueden tocar, tales como un derecho, una herencia, un usufructo, las obligaciones de cualquier modo se hayan contraído.La posesión y todos los modos de adquisición del dominio que sobre ella se fundan (la usucapión y la ocupación, por ejemplo), solo son aplicables a las cosas corpóreas, mientras que la in iure cessio (cesión ante el magistrado) se adapta a las cosas incorpóreas, a los derechos.Nuestro código civil reconoce una categoría general: los bienes, dentro de la cual entran los objetos materiales (cosas) y los inmateriales susceptibles de valor, los que también son bienes en sentido restringido.

CONCEPTO DE MANUS

Poder ejercido por el marido sobre su mujer, casada con sometimiento expreso a este régimen, cosa que en los primeros siglos de la historia romana era común para, pero que luego fue cayendo en desuso al proliferar los matrimonios sine manu. Es una potestad organizada por el derecho civil y propia de los ciudadanos romanos. La esposa casada cum manu jurídicamente ocupaba el lugar de una hija (loco fíliae) frente al esposo, aunque si éste era alieni iuris la manus era ejercida por quien lo tenía bajo su potestad (su padre o abuelo paterno).Podía ser también ejercida por un extraño, cuando la coemptio que le daba origen era realizada no por causa de matrimonio, sino por otro motivo cualquiera.

CONCEPTO DE MANCIPIUM

Institución del derecho civil, por medio de la cual un hombre libre ejerce autoridad sobre otra persona también libre, un hijo de familia o una mujer in manu. Era el pater que ejercía la patria potestad o la manus, quien daba en mancipium a la persona que

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tenía sujeta, a través del medio formal de la mancipatio (una ceremonia de venta solemne).Quien ha sido dado bajo mancipium participa simultáneamente de las características del esclavo y del hombre libre.Porque como sucede con el esclavo, todo lo que adquiere pasa a poder de su señor, y como el esclavo deja su condición mediante una ceremonia de manumisión por vindicta, censo o testamento. Pero tiene rasgos de hombre libre, ya que precisamente no pierde ni la libertad ni la ciudadanía, pudiendo ejercitar los derechos que son propios a estas facultades. Además, la manumisión de que pudiera ser objeto no le hacía perder su calidad de ingenuo. Frecuentemente el jefe de familia humilde concedía a sus hijos en mancipium a cambio del pago de un precio o como garantía, cosa que podía hacer hasta tres veces, porque tal como mandaban las XII Tablas una tercera venta del hijo hace perder la patria potestad. Igualmente se recurría a la entrega bajo mancipium para hacer abandono noxal en favor del ofendido, del hijo que por un acto ilícito hubiese causado un perjuicio. Este tipo de potestad, propia del derecho antiguo, desaparece bajo Justiniano, que suprimió el abandono noxal.

CONCEPTO DE MANCIPATIO

En el Derecho Romano de los tiempos clásicos, la mancipatio era una venta ficticia (imaginaria venditio), realizada per aes et libram, entre el enajenante y el adquirente, ante cinco testigos y el libripens. Debían todos ellos ser púberes y disfrutar del commercium. Salvo que el objeto de la venta fuese un bien inmueble, la cosa objeto de transferencia tenía que estar presente y sobre ella ponía la mano el comprador declarando ser su propietario y golpeando la balanza con una pieza de cobre, que entregaba al vendedor como símbolo de haber pagado el precio. Por la emancipación se adquiría la propiedad, pero no la posesión, que sólo tenía lugar mediante la entrega, para forzar a la cual el adquirente podía ejercitar la acción reinvidicatoria. La mancipatio sólo podía recaer sobre las res mancipii y no sobre las res non mancipii. Se utilizó también ese procedimiento para someter a la manus y al mancipium a una persona libre. Asimismo constituyó una forma de testar per aes et libram. En la época postclásica, la mancipatio perdió toda importancia al ser sustituida por la traditio.

3.4.2. DIVERSAS CLASIFICACIONES DE LAS COSAS: MANCIPI Y NEC MANCIPI, IN COMMERCIO Y EXTRA COMMERCIO, DIVINI IURIS Y HUMANI IURIS, CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES, FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES Y DIVISIBLES E INDIVICIBLES.

*In commercium y extra commercium: los romanos distinguían las cosas susceptibles de relaciones jurídicas privadas, de las que no eran susceptibles de tales relaciones. Las primeras serian las in commercium o in patrimonio, en tanto que las segundas serian las extra commercium o extra patrimonium. Unas cosas (las in commercium) podían ser objetos de relaciones jurídicas privadas; otras (las extra commercium) no.

*Res extra commercium divini iuris: las cosas excluidas del tráfico jurídico por causa del derecho divino son: las cosas sacrae (sagradas), las religiosae (religiosas) y las

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sanctae (santas). Así, no son de nadie las cosas sagradas, religiosas y las santas, porque lo que pertenece al derecho divino no esta en los bienes de nadie.

*Res extra commercium humani iuris: son aquellas cosas que estaban excluidas del tráfico jurídico por causa del derecho humano. Dentro de esta categoría se enumera a las res comunes omnium (cosas comunes a todos), las res publicae (cosas publicas) y las res universitatis (cosas comunales o de la corporación).

*Res mancipi y nec mancipi: las cosas mancipi eran aquellas cuyo dominio se transmitía solo por mancipatio o in iure cessio; y las cosas nec mancipi eran aquellas cuya propiedad podía transmitirse por la simple traditio. La transferencia de las cosas mancipi requería de la formalidad ritual de la mancipatio (mancipación) o del procedimiento de la in iure cessio (cesión ante el magistrado); en cambio, para la de las nec mancipi bastaba la mera entrega de la cosa (traditio), sin formalidad alguna.Res mancipi eran: 1) los fundos itálicos (situados en Italia o en los lugares que gozaran del ius italicium), 2) las servidumbres prediales rusticas constituidas sobre dichos fundos, 3) los esclavos, 4) las bestias de tiro y carga (bueyes, muias, caballos y asnos). Todas las demás cosas pertenecían a la categoría de nec mancipum.Las mancipi habrían sido los bienes de interés social, los que los campesinos consideraban los mas importantes dentro de la organización económica del momento y que aun antes de la formación de la civitas, habrían constituido los únicos susceptibles de mancipium, entendiendo por tal los bienes de las gens. En cambio, las nec mancipi habrían sido las de interés individual, consideradas no importantes por las gens.La distinción mantiene su vigor durante la época clásica, pero comienza a decaer en el periodo postclásico y desaparece con Justiniano, quien dispone su abolición mediante una constitución del año 531.

*Res consumibles y no consumibles: son cosas consumibles aquellas quae ipso usu consumuntur (que se consumen con el mismo uso), quae usu tolluntur vel minuntur (aquellas que se consumen o disminuyen con el uso) o las quae in abusu consistunt (que sirven para el consumo). Cosas consumibles son las que no pueden usarse sino consumiéndolas, como ocurre con los alimentos y el dinero. En cambio, las no consumibles carecen de tal destino; están hechas para durar, aunque el uso pueda deternminar su destrucción con el transcurso del tiempo, como sucede con las vestimentas y los libros.

*Res fungibles y no fungibles: las cosas no fungibles o no representables son aquellas consideradas en su individualidad (por ejemplo, un esclavo), y las cosas fungibles o representables son aquellas que pertenecen a un determinado género (por ejemplo, diez litros de vino), por cuya causa cada objeto es reemplazable por otro del mismo género.Entonces podemos decir que, cosas fungibles son aquellas que según los usos del comercio, cada objeto de un determinado género se considera idéntico a cualquier otro del mismo género (por ejemplo, el vino, el aceite, los granos, el dinero, etc.). Por el contrario, se dice que son cosas no fungibles aquellos objetos que no resultan reemplazables por otros (por ejemplo, el esclavo stico, el fundo Corneliano, etc.).Los romanos no hablan de cosas fungibles, sino que emplean la expresión genus (genero) o res quae numero, pondere, inensurave constant, es decir, cosas que se cuentan, pesan o miden.

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Como antitesis del genus los romanos usan la palabra species (individuo) que indica la cosa no fungible, el objeto considerado en su individualidad.Por ejemplo, en materia de obligaciones, el mutuo recae sobre cosas fungibles (dinero, trigo, vino), en tanto que el comodato, tiene por objeto cosas no fungibles.

*Res divisibles e indivisibles: son divisibles las cosas que pueden ser objeto de fracciones en partes que conservan la esencia y función económico-social del todo, aun mengua de su valor; y son cosas indivisibles aquellas cuya división genera partes no homogéneas y que no participan de la esencia y función del todo. Así, un bloque de mármol es divisible, pues las partes que resultan al fraccionarlo siguen siendo bloques de mármol, con idéntica función que el todo del que provienen. Pero una mesa o un esclavo, no son consideradas cosas divisibles siempre que las partes resultantes no conserven la función económico-social del todo. La cuestión cobra importancia cuando se trata de la partición de la cosa común o de las obligaciones divisibles.

3.5. DERECHOS REALES

3.5.1. CONCEPTO DE DEERCHOS REALES Y PERSONALES

Es errado decir que los derechos personales son los que se ejercen sobre las personas y los derechos reales los que recaen sobre las cosas. Los sujetos son siempre personas (sean físicas o jurídicas). No hay posibilidad de que exista un derecho sobre cosas, ya que los derechos se ejercen siempre sobre personas.La verdadera diferencia entre los derechos reales y los personales no es sobre que se ejercen sino contra quien: cuando hablamos de derechos personales los podemos ejercer contra una persona determinada (si alguien me debe dinero porque se lo preste, es contra esa persona contra quien debo actuar). Y cuando hablamos de derechos reales quiere decir que los podemos ejercer contra todos, contra cualquiera (si alguien me quita algo que es mío puedo exigirle a cualquier persona que lo tenga que me lo reintegre); los derecho reales son erga omnes, pueden ser ejercidos contra todos.

3.5.2. EL DOMINIO: CARACTERISTICAS. EVOLUCION HISTORICA Y CONCEPTO DE PROPIEDAD. MODOS DE ADQUISICION DEL DOMINIO. DEFENSA: ACCION REIVINDICATORIA.

Propiedad y dominio son conceptos distintos, pero están muy relacionados. Solo a partir del siglo I a.C. los romanos empiezan a usar el termino dominium para denominar lo que antes estaba comprendido en el termino mancipium, es decir, el poder que ejercia el paterfamilias sobre la casa (domus) y sus habitantes.Después de un largo proceso histórico-semántico termino resultando que sobre los familiares se ejercía la manus y sobre los bienes el dominium.Propietas (propiedad) es un término que encontramos a partir del siglo IV de nuestra era. La diferencia entre propiedad y dominio esta dada en el alcance de ambos.La aparición del término propiedad se corresponde con una paulatina degradación del término dominio. Hoy en día se ve que yo soy dueño de mis medias y puedo hacer con ellas lo que quiero. Pero soy solo propietario de mi departamento y no puedo hacer lo que quiero con el. Además, sobre mi departamento me limitan en el goce de algo que es mío, lo que no sucede con mis medias.

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Se ha sostenido que la propiedad habría sido primero colectiva, para pasar luego, como una concesión del Estado y como posesión continuada, a ser reconocida como de los particulares.En lo que al suelo se refiere, puede sostenerse que en los orígenes, constituyo el territorio soberano de las gens, el territorio sobre el cual se ejercía la soberanía de este organismo político. En efecto, el fundo romano era limitatus, es decir, que a semejanza del territorio de un Estado, tenia limites demarcados; todo lo que estaba o se incorporaba a el, natural o artificialmente, pasaba a integrar el dominio de su titular (poder absorbente); las facultades del dueño no reconocían restricción alguna y cuando estas aparecieron resultaron solo de la voluntad de aquel o de la ley (carácter absoluto); el poder del dueño era perpetuo.Al constituirse la civitas, los poderes que el paterfamilias tenia sobre el fundo como jefe de la gens, se concentraron en el, apareciendo como su dueño.Es claro, que la propiedad individual de la tierra no resulta de una concesión del Estado, sino que aparece como preexistente o simultanea con la formación de esta. Además, se constituye antes de existir el Estado.La propiedad no era colectiva porque no admitía igualdad jurídica de todos los miembros de la familia, ni tampoco era individual, ya que la antigua concepción consideraba al grupo y no al individuo.La división sustancial de las cosas en los tiempos más antiguos no es la de muebles e inmuebles, sino la de res mancipi y nec mancipi, de las cuales solo las primeras habrían sido inicialmente susceptibles de verdadera propiedad (mancipium).El derecho de propiedad no es una concesión del Estado. Junto al suelo se incorporaron al patrimonio del pater los demás bienes de interés para las gens (las res mancipi), sobre las cuales su titular ejercerá similares poderes.

Denominaciones:La más antigua denominación de la propiedad era mancipium o mancupium, vocablo derivado de manus (poder) y de capere (tomar), el que tiene el sentido genérico de señorío.Dominium (dominio) se utilizaba para señalar la pertenencia no solo de una cosa, sino también de cualquier derecho subjetivo. Así, por ejemplo, se decía dominium usufructus para señalar la titularidad del derecho real de usufructo.En la época clásica, la expresión mancipium, es reemplazada por dominium o por dominium ex iure quiritium (dominio conforme al derecho de los quirites).Por ultimo se comienza a usar la palabra propietas (propiedad) con referencia al derecho de propiedad, ya que los jurisconsultos llaman Dominus propietatis (dueño de la propiedad) al propietario para distinguirlo del usufructuario. CONCEPTO DEL DERECHO DE PROPIEDAD

Entre las definiciones pseudo textuales tenemos aquella según la cual el propietario es suae rei quisque moderador et arbiter (moderador y arbitro de cada cosa suya), queriéndose destacar la facultad que tiene el dueño de disponer a su arbitrio de la cosa sometida a su dominio.También se ha expresado que la propiedad es ius utendi et abutendi re sua (derecho de usar y disponer de la cosa propia).Una tercera definición es aquella según la cual la propiedad es naturalis in re facultas etus quod quique facere libet, nisi si vi aut iure prohibetur (natural facultad de cada uno de hacer lo que le plazca con la cosa, salvo si algo le es prohibido por la fuerza o por la ley).

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Otras definiciones:En la glossa magna se dice que se llama dueño a quien tiene la facultad de reivindicar; Bartolo afirma que el dominio es el derecho de disponer plenamente de una cosa corpórea, salvo lo que esta prohibido por la ley) y Baldo sostiene que se llama dominio a la plena propiedad que comprende la potestad de enajenar. Cuyacio dice que es el derecho de disponer enteramente y de reivindicar una cosa corpórea, salvo, aquello que la ley o la convención prohíban.Estas definiciones pueden reunirse dentro de dos grupos, pues, mientras unos ponen el acento en el señorío que comporta el dominio, otros lo hacen en el aspecto de la pertenencia.Arndts reunió en un solo concepto ambos aspectos, diciendo que la propiedad es un derecho de señorío que corresponde a una persona sobre una cosa, de donde puede decirse que esta pertenece enteramente a aquella y esta sujeta a su voluntad.

Definiciones fundadas en los caracteres del dominio:Bonfante llega a la conclusión que entre la propiedad y los demás señoríos generales existe una relación de eminencia de la primera respecto de los segundos, por lo que concluye definiendo la propiedad romana como el señorío eminente entre los diversos señoríos generales sobre la cosa.Pretendiendo señalar los caracteres del dominio, se ha dicho que es absoluto, exclusivo y perpetuo o irrelevante.Solo es licito decir que el dominio fue absoluto en los comienzos de Roma, cuando los poderes del jefe de la gens sobre el territorio de esta se concentran en el; pero desde tiempos lejanos, los poderes del dueño comenzaron a verse restringidos.Tampoco puede caracterizarse el dominio por la exclusividad, ya que esta no es una nota típica de este derecho real.Por ultimo, no es perpetuo ni irrevocable, ya que en el periodo justinianeo, puede adquirirse tal derecho ad tempus y sujeto a revocación. Hablar de derecho real lleva implícito el concepto de señorío, pues todos los derechos reales constituyen un señorío sobre la cosa.Cuando se dice que se es dueño de algo estamos poniendo de resalto el señorío; cuando que algo es propio, miramos el asunto desde el punto de vista de la pertenencia.Por lo tanto, basta decir que el dominio es un derecho real para que queden subsanados los criterios del señorío y de la pertenencia, y sean separados o unidos en un mismo concepto.En su relación con los demás derechos reales, el dominio es el único autónomo. Todos los demás no pueden concebirse sin el derecho de propiedad, el que mantiene esa eminencia que señalaba Bonfante. En cambio el dominio no requiere de ninguno de los otros y podría existir independientemente de todos los demás derechos reales. El único derecho real sobre la cosa propia es el dominio; los demás son derechos reales sobre cosa ajena.Asimismo, resulta propio y exclusivo del dominio, la indeterminación del número de facultades que competen a su titular sobre la cosa objeto de su derecho.Esta característica no se da en los demás derechos reales. El numero de facultades que ellos otorgan es determinado, aunque el contenido de al facultad de goce pueda ser indeterminado. Los demás derechos reales son siempre especiales; el dominio es siempre señorío total y eminente; pero carece de contenido especial; el propietario no tiene ciertos y determinados poderes sobre la cosa, sino que tiene íntegramente la cosa misma.

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El derecho de propiedad puede ser caracterizado como un derecho real, autónomo con respecto a los demás, y el único de contenido indeterminado. Por ello, el derecho de propiedad puede ser definido como el único derecho real autónomo de contenido indeterminado.

Objeto del derecho de propiedad:Para el derecho romano el dominio no puede tener por objeto sino cosas corpóreas.Ello lleva a la cuestión de la extensión del dominio. Tal cosa ocurre tratándose de inmuebles: sus límites son ciertamente artificiales y arbitrarios, ya que la corteza terrestre presenta una continuidad total. ¿Los poderes del dueño se reducen a la superficie o se extienden hacia arriba y hacia abajo y, en su caso, hasta donde?Nos referiremos a la: extensión en sentido vertical. Obviamente, si la propiedad se limitara a la superficie del suelo exclusivamente, el ejercicio de las facultades del propietario resultaría imposible, ya que solo podría darse en un solo plano geométrico, lo que impediría construir una cosa por ejemplo.Que el dueño del suelo es propietario de la columna de aire que se eleva por encima de su fundo y que también lo es del subsuelo, es claro. Los antiguos intérpretes decían que era propietario usque ad coelum et ad inferos (hasta el cielo y el infierno). Esta no pudo ser la concepción de los romanos, porque sino llegaríamos al absurdo de sostener que el dueño de un fundo podría impedir a que las abejas del vecino volasen por encima de su fundo, por ejemplo. ¿Cuál fue entonces, el límite de las facultades del dueño en sentido vertical? Mientras el dominio inmobiliario estuvo definido con un criterio político, la exclusión de la ingeniería ajena debió extenderse hasta el infinito hacia arriba y hacia abajo, dentro de los limites en los cuales se puede ejercitar materialmente el señorío humano. Pero cuando el dominio inmobiliario tuvo función económica, ese limite desaparece donde desaparece toda finalidad económica. Así, como dice Bonfante, mas arriba de una gran altura que excluya todo disfrute eventual, el dominio cesa y el propietario no tiene más derecho de oposición en ningún caso.

MODOS DE ADQUISICION DEL DOMINIO

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