Revista Aranzadi Derecho Patrimonial

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Revista Aranzadide Derecho Patrimonial

Numero 28 • 2012



Número 28 • 2012

Revista incluida en

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REVISTA ARANZADI DE DERECHO PATRIMONIAL

Consejo Directivo VICENTE MONTÉS PENADÉS (†), ÁNGEL LÓPEZ Y LÓPEZ, FRANCISCO VICENT CHULIÁ,

JOSÉ Mª MIQUEL GONZÁLEZ Y FRANCISCO CAPILLA RONCERO

Coordinador GeneralFRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO

SecretaríaFRANCISCO BLASCO GASCÓ, MARIO CLEMENTE MEORO, LORENZO PRATS ALBENTOSA,

JESÚS ESTRUCH ESTRUCH Y ANA BELÉN CAMPUZANO LAGUILLO

Colaboradores permanentesLEONOR AGUILAR RUIZ, ISABEL ARANA DE LA FUENTE, REMEDIOS ARANDA RODRÍGUEZ,

CARMEN ARIJA SOUTULLO, ANA CAÑIZARES LASO, FRANCISCO CAPILLA RONCERO,JOSÉ ANTONIO COBACHO GÓMEZ, ALEJANDRO DÍAZ MORENO,

Mª DEL ROSARIO DÍAZ ROMERO, ROCÍO DIÉGUEZ OLIVA, ÁNGELA FERNÁNDEZ ARÉVALO,LUIS FAJARDO LÓPEZ, JESÚS IGNACIO FERNÁNDEZ DOMINGO, ESTHER GÓMEZ CALLE,

FRANCISCO INFANTE RUIZ, CARMEN LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA,MARÍA DEL CARMEN LUQUE JIMÉNEZ, ANDREA MACÍA MORILLO,

SONIA MARTÍN SANTIESTEBAN, LUZ MARTÍNEZ VELENCOSO, FABIOLA MECO TÉBAR,Mª ISABEL MONDÉJAR PEÑA, MARÍA JESÚS MONFORT FERRERO, JAVIER PLAZA PENADÉS,

ANTONIO PUERTES MARTÍ, MARÍA JOSÉ REYES LÓPEZ, MANUEL RIVERA FERNÁNDEZ,ALMA Mª RODRÍGUEZ GUITIÁN, SONIA RODRÍGUEZ LLAMAS,

Mª EUGENIA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, JOSÉ MIGUEL RODRÍGUEZ TAPIA,PALOMA SABORIDO SÁNCHEZ, CONCEPCIÓN SAIZ GARCÍA, JOAQUÍN SÁNCHEZ CEBRIÁN,

CARMEN SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, ADELA SERRA RODRÍGUEZ, ISABEL SIERRA PÉREZ,JUAN ANTONIO TAMAYO CARMONA, SILVIA TAMAYO HAYA,

EDUARDO VÁZQUEZ DE CASTRO, GUILLERMO JOSÉ VELASCO FEBRA,JOSÉ RAMÓN DE VERDA Y BEAMONTE, RAFAEL VERDERA SERVER

E INMACULADA VIVAS TESÓN

Coordinadora de Revistas y de Monografías de Revistas

ASUN SOLA PASCUALE-mail: [email protected]

Camino de Galar, 15. 31190 Cizur Menor (Navarra)Tfno.: 948297297. Fax: 948297200.



ABREVIATURAS .............................................................................................................. 9

ABREVIATURAS DE COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA .............................. 16

DOCTRINA

ARTÍCULOS

Mª ÁNGELES EGUSQUIZA BALMASEDA

«CRISIS ECONÓMICA, FALTA DE LIQUIDEZ Y DACIÓN EN PAGO NECESARIA:UN ESTUDIO DE PÁRRAFO SEGUNDO “IN FINE” DE LA LEY 493 DEL FUERONUEVO» ............................................................................................................................ 25

SONIA RODRÍGUEZ SÁNCHEZ

«EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE REALIZACIÓN DE LAS MERCANCÍASTRANSPORTADAS EN LA LEY 15/2009, DE 11 DE NOVIEMBRE, DEL CON-TRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE DE MERCANCÍAS» .................................. 71

ANA CAÑIZARES LASO «LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO EN RELACIÓN A LOSCONTRATOS CELEBRADOS POR EL CONCURSADO. (ESPECIAL CONSIDE-RACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONCURSADO)» ..................................... 121

CARMEN PÉREZ DE ONTIVEROS BAQUERO

«FICHEROS DE SOLVENCIA PATRIMONIAL Y DE CRÉDITO: CUESTIONESCIVILES Y SU APRECIACIÓN POR LOS TRIBUNALES DEL ORDEN CONTEN-CIOSO-ADMINISTRATIVO» ......................................................................................... 147

JOSÉ MANUEL DE TORRES PEREA

«LA ACCIÓN RESCISORIA POR FRAUDE DE ACREEDORES EN LA PRÁCTICAJUDICIAL, EN ESPECIAL ANÁLISIS DEL REQUISITO DE LA SUBSIDIARIEDADPROCESAL» ..................................................................................................................... 185

SUMARIO



6 SUMARIO

Mª CARMEN CRESPO MORA

«LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA SOCIEDAD PROFESIONAL Y DE SUSPROFESIONALES» .......................................................................................................... 213

VARIA

GUILLERMO CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA

«“EXCERPTA” EN MATERIA DE ACCESIÓN INVERTIDA Y COPROPIEDAD» ... 243

ESTHER GÓMEZ CALLE

«DERECHOS LINGÜÍSTICOS Y TRÁFICO JURÍDICO PRIVADO» ......................... 263

CARMEN CALDERÓN PATIER Y ÁLVARO GONZÁLEZ LORENTE

«FISCALIDAD DE LOS PROCESOS DE REFINANCIACIÓN PREVIOS AL CON-CURSO DE ACREEDORES» .......................................................................................... 305

EDUARDO VÁZQUEZ DE CASTRO

«LA MEDIACIÓN EN EL MARCO DE LA RECEPCIÓN DE LA DIRECTIVA2008/52/CE, SOBRE MEDIACIÓN EN ASUNTOS CIVILES Y MERCANTILES.LA PENDIENTE TRASPOSICIÓN EN ESPAÑA» ....................................................... 325

MARIO SÁNCHEZ LINDE

«NOTAS SOBRE EL DERECHO A LA PERCEPCIÓN DE ALIMENTOS DEL DEU-DOR CONCURSADO» .................................................................................................... 347

JUAN PABLO MURGA FERNÁNDEZ

«OPERATIVIDAD DEL PRINCIPIO DE FE PÚBLICA REGISTRAL EN EL ÁMBITODE LA VENTA JUDICIAL DE COSA AJENA: ACOGIMIENTO JURISPRUDENCIALDE LA DOCTRINA UNIFORME SENTADA SOBRE LA MATERIA EN 2007» .... 365

CARLO PILIA Y ANNA MARIA MANCALEONI

«LA MEDIACIÓN EN ITALIA (CON LA MEDIACIÓN EN MATERIA CIVIL Y MERCANTIL, ITALIA ELIGE EUROPA)» ..................................................................... 387

JURISPRUDENCIACOMENTARIOS Y RESEÑAS

I) DERECHO DE CONTRATOSCOMENTARIOS


1. «RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL CONTEXTO DE LOS DESPACHOS DEABOGADOS. INCIDENCIA DE LA LEY DE SOCIEDADES PROFESIONALES.COMENTARIO DE LA SENTENCIA DE LA AP MADRID DE 3 DE DICIEMBREDE 2010 (JUR 2011, 54795)» .................................................................................... 411


2. «LA DOBLE VENTA INMOBILIARIA Y LA BUENA FE NECESARIA PARA

SER PREFERIDO EN LA ADQUISICIÓN. LA MALA FE COMO ELEMENTOCONSTITUTIVO DE UNA POSIBLE SIMULACIÓN ABSOLUTA. COMENTARIOA LA SENTENCIA DEL TS DE 11 DE FEBRERO DE 2011 (RJ 2011, 2350)» ... 419



SUMARIO 7

Mª FERNANDA MORETÓN SANZ

3. «NO CONSTITUYE ABUSO DEL DERECHO LA CONSTITUCIÓN DE UNASOCIEDAD LIMITADA PARA CUMPLIR DEUDAS AJENAS: EL PAGO DELTERCERO Y LEGITIMIDAD DEL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE REEMBOLSO.

COMENTARIO A LA SENTENCIA DEL TS DE 26 DE MAYO DE 2011 (RJ 2011,3988)» ............................................................................................................................... 435

ALEJANDRO DÍAZ MORENO

4. «PRESUPUESTOS Y ALCANCE DE LAS FACULTADES MODERADORASDEL JUEZ EN EL CASO DE LA PENA CONVENCIONAL. COMENTARIO A LASENTENCIA DEL TS DE 12 DE JULIO DE 2011 (RJ 2011, 5112)» .................... 453

JORGE SIRVENT GARCÍA

5. «A PROPÓSITO DE LA EFICACIA DE LA ACCIÓN SUBROGATORIA FRENTEAL QUE ADQUIERE DE MALA FE DEL “DEBITOR DEBITORIS”EN UN SU-

PUESTO DE PERMUTA DE SOLAR POR CASA DE FUTURA CONSTRUCCIÓN.COMENTARIO A LA SENTENCIA DEL TS DE 19 DE JULIO DE 2011 (RJ 2011,6125)» ............................................................................................................................... 469

MIGUEL ÁNGEL SERRANO RUIZ

6. «PRECIOS Y CONDICIONES DEL TRANSPORTE AÉREO. COMENTARIOA LA SENTENCIA DEL TSJUE DE 13 DE OCTUBRE DE 2011 (TJCE 2011,311)» ................................................................................................................................. 477

II) PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

COMENTARIOS

LAURA ZUMAQUERO GIL

7. «¿COMUNIDAD DE BIENES ORDINARIA O PROPIEDAD HORIZONTALDE HECHO? COMENTARIO A LA SENTENCIA DEL TS DE 24 DE NOVIEMBREDE 2010 (RJ 2011, 577)» ............................................................................................ 509

ANA MORENO SÁNCHEZ-MORALEDA

8. «LA INSCRIPCIÓN DE UNA ESCRITURA D VENTA DE PARTICIPACIÓNINDIVISA DE INMUEBLE OTORGADA EN VENEZUELA: UN PROBLEMA DEDERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. COMENTARIO A LA RESOLUCIÓNDE LA DGRN DE 20 DE ENERO DE 2011 (RJ 2011, 3435)» .............................. 521

RESEÑAS .............................................................................................................................. 539

III) PATRIMONIO FAMILIAR

COMENTARIOS

TOMÁS RUBIO GARRIDO

9. «TITULARIDAD CONTRACTUAL DE DEPÓSITOS E IMPOSICIONES Y OTROS PRODUCTOS FINANCIEROS. COMENTARIO A LA SENTENCIA DELTS DE 5 DE OCTUBRE DE 2011 (JUR 2011, 359750)» ........................................ 571



8 SUMARIO


10. «ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN LAS PAREJAS DE HECHOTRAS SU RUPTURA: ¿SIEMPRE EN PRECARIO? ¿SIEMPRE SIN APLICAR ELART. 96 CC? COMENTARIO A LA SENTENCIA DEL TS DE 6 DE OCTUBRE DE

2011 (RJ 2011, 6708)» ................................................................................................ 585

IV) DERECHO DE LA COMPETENCIARESEÑAS .............................................................................................................................. 611

V) DERECHO CONCURSALRESEÑAS .............................................................................................................................. 639

VI) DERECHO DE DAÑOSRESEÑAS .............................................................................................................................. 651

VII) DERECHO DE SEGUROSRESEÑAS .............................................................................................................................. 659

VIII) CONTRATOS MERCANTILESRESEÑAS .............................................................................................................................. 675

IX) PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIALRESEÑAS .............................................................................................................................. 683

X) DERECHO DE SOCIEDADES

RESEÑAS .............................................................................................................................. 689

CRÓNICA JURÍDICA«SEMINARIO INTERNACIONAL DE DERECHO DE CONSUMO SOBRE “LASCLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN CON CONSUMIDORES”» ... 727

RECENSIONES

MARÍA JOSÉ REYES

RECENSIÓN AL LIBRO «COMENTARIOS A LAS NORMAS DE PROTECCIÓNDE LOS CONSUMIDORES», DE SERGIO CÁMARA LAPUENTE .......................... 733



AAMN Anales de la Academia Matritense del Notariado.AA VV Autores Varios.AC Aranzadi Civil.ACI Alianza Cooperativa Internacional.Act. Civ. Actualidad Civil.Ad ex ad exemplum.

ADC Anuario de Derecho Civil.ADI Actas de Derecho Industrial.AG Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift).AIPPI Asociación Internacional para la Protección de la Propiedad

Industrial.AJA Actualidad Jurídica Aranzadi.AJCL The American Journal of Comparation Law.AJIL American Journal of International Law.AktG Aktiengesetz.ap. apartado.

AP Audiencia Provincial.art. artículo.Ass. Assicurazioni.AULR The American University Law Review.AWD Aussenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters (ahora, Recht der

internationalenBB Bitriebs-Berater.BBTC Banca, Borsa e Titoli di Credito.BCE Boletín de las Comunidades Europeas.BFuP Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis.

BGB Bürgerliches Gesetzbuch.BIB Referencia bibliográfica.

ABREVIATURAS



16 ABREVIATURAS

ABREVIATURAS DE COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA

A.B.C.L. Ana Belén Campuzano LaguilloCatedrática de Derecho MercantilUniversidad San Pablo CEU de Madrid

A.C.L. Ana Cañizares LasoCatedrática de Derecho CivilUniversidad de Málaga

A.D.M. Alejandro Díaz MorenoProfesor Asociado de Derecho CivilUniversidad de Sevilla

A.F.A. Ángela Fernández ArévaloProfesora Titular de Derecho CivilUniversidad de Sevilla

A.M.M. Andrea Macía MorilloAyudante. DoctorUniversidad Autónoma de Madrid

A.M.R.G. Alma María Rodríguez GuitiánProfesora Titular de Derecho CivilUniversidad Autónoma de Madrid

A.M.V. Asunción Marín VelardeProfesora Titular de Derecho Civil

Universidad de SevillaA.P.M. Antonio Puertes MartíProfesor Titular de Derecho CivilUniversidad de Valencia

A.S.R. Adela Serra RodríguezProfesora Titular de Derecho CivilUniversidad de Valencia

C.A.S. Carmen Arija SoutulloProfesora Titular de Derecho CivilUniversidad de Málaga

C.G.S.S. Cecilia Gómez-Salvago SánchezCatedrática de Derecho CivilUniversidad de Sevilla

C.H.M. César Hornero MéndezProfesor Asociado de Derecho CivilUniversidad Pablo de Olavide de Sevilla

C.L.B. de H. Carmen López Beltrán de HerediaProfesora Titular de Derecho CivilUniversidad de Valencia

C.S.G. Concepción Saiz García

Profesora Titular de Derecho CivilUniversidad de Valencia



ABREVIATURAS 17

C.S.H. Carmen Sánchez HernándezProfesora Titular de Derecho CivilUniversidad de Málaga

E.G.C. Esther Gómez CalleCatedrática de Derecho CivilUniversidad Autónoma de Madrid

E.I.P. Eduardo de la Iglesia PradosProfesor Ayudante de Derecho CivilUniversidad de Sevilla

E.V. de C. Eduardo Vázquez de CastroProfesor Titular de Derecho CivilUniversidad de Cantabria

F.B.G. Francisco Blasco Gascó

Catedrático de Derecho CivilUniversidad de ValenciaF.C.R. Francisco Capilla Roncero

Catedrático de Derecho CivilUniversidad de Sevilla

F.J.I.R. Francisco José Infante RuizProfesor Titular de Derecho CivilUniversidad Pablo Olavide de Sevilla

F.O.B. Francisco Oliva BlázquezProfesor Titular de Derecho Civil

Universidad Pablo de OlavideG.J.V.F. Guillermo José Velasco FebraProfesor Dr. de Derecho MercantilUniversidad San Pablo CEU

I.A. de la F. Isabel Arana de la FuenteProfesora Contratada. Doctora de Derecho CivilUniversidad Autónoma de Madrid

I.S.P. Isabel Sierra PérezProfesora Titular de Derecho CivilUniversidad Autónoma de Madrid

I.V.T. Inmaculada Vivas TesónProfesora Titular de Derecho CivilUniversidad de Sevilla

J.A.T.C. Juan Antonio Tamayo CarmonaProfesor Titular de Derecho CivilUniversidad de Valencia

J.E.E. Jesús Estruch EstruchCatedrático de Derecho CivilUniversidad de Valencia

J.I.F.D. Jesús Ignacio Fernández Domingo

Profesor Titular de Derecho CivilUniversidad Complutense de Madrid



18 ABREVIATURAS

J.L. de B. Jesús Lobato de BlasCatedrático (EU) de Derecho MercantilUniversidad de Cantabria

J.M.A.C. Juan Abril CampoyProfesor Titular de Derecho CivilUniversidad Autónoma de Barcelona

J.M.R.T. José Miguel Rodríguez TapiaCatedrático de Derecho CivilUniversidad de Málaga

J.P.P. Javier Plaza PenadésCatedrático de Derecho CivilUniversidad de Valencia

J.R.S.C. José Ramón Salelles Climent

Profesor Titular de Derecho MercantilUniversidad Pompeu FabraJ.S.C. Joaquín Sánchez Cebrián

Profesor Asociado de Derecho CivilUniversidad Autónoma de Madrid

J.T.Ch. Javier Talma CharlesProfesor Titular de Derecho CivilUniversidad de Cantabria

L.A.R. Leonor Aguilar RuizProfesora Asociada de Derecho Civil

Universidad Pablo de Olavide de SevillaL.F.L. Luis Fajardo LópezAbogado. Doctor en DerechoUniversidad Autónoma de Madrid

L.M.V. Luz Martínez VelencosoProfesora Titular de Derecho CivilUniversidad de Valencia

L.P.A. Lorenzo Prats AlbentosaCatedrático de Derecho CivilUniversidad Autónoma de Barcelona

L.Z.G. Laura Zumaquero GilBecaria FPUUniversidad de Málaga

M.C.C.M. María del Carmen Crespo MoraProfesora Contratada. DoctorUniversidad Autónoma de Madrid

M.C.L.J. Mª del Carmen Luque JiménezProfesora AyudanteUniversidad de Málaga

M.C.M. Mario Clemente Meoro

Catedrático de Derecho CivilUniversidad de Valencia



ABREVIATURAS 19

M.E.R.M. María Eugenia Rodríguez MartínezProfesora Titular de Derecho CivilUniversidad Autónoma de Madrid

M.I.M.P. Mª Isabel Mondéjar PeñaProfesora Contratada DoctoraUniversidad Autónoma de Madrid

M.J.M.F. Mª Jesús Monfort FerreroProfesora Titular de Derecho CivilUniversidad de Valencia

M.J.R.L. Mª José Reyes LópezCatedrática de Derecho CivilUniversidad de Valencia

M.R.D.R. Mª del Rosario Díaz Romero

Profesora Titular de Derecho CivilUniversidad Autónoma de MadridM.R.F. Manuel Rivera Fernández

Catedrático de Derecho CivilUniversidad de Sevilla

P.S.S. Paloma Saborido SánchezProfesora Contratada. DoctorUniversidad de Málaga

R.A.R. Remedios Aranda RodríguezProfesora Titular de Derecho Civil

Universidad Autónoma de MadridR.D.O. Rocío Diéguez OlivaContratada. Doctora de Derecho CivilUniversidad de Málaga

R.V.S. Rafael Verdera ServerCatedrático de Derecho CivilUniversidad de Valencia

S.M.S. Sonia Martín SantistebanProfesora Contratada. Doctor de Derecho CivilUniversidad de Cantabria

S.R.Ll. Sonia Rodríguez LlamasProfesora Contratada. Doctor de Derecho CivilUniversidad de Valencia

S.T.H. Silvia Tamayo HayaProfesora Titular de Derecho CivilUniversidad de Cantabria

X.C.R. Xavier Cecchini RosellProfesor Titular de Derecho CivilUniversidad Autónoma de Barcelona



Doctrina



Artículos



CRISIS ECONÓMICA, FALTA DE LIQUIDEZ Y DACIÓN EN PAGO NECESARIA: UN ESTUDIO

DEL PÁRRAFO SEGUNDO «IN FINE» DELA LEY 493 DEL FUERO NUEVO

RESUMEN: Históricamente la dación en pago nece-saria ha sido un mecanismo utilizado para resolverel problema de la falta de liquidez de los deudoresde cantidad de dinero, que no podían vender sus

bienes en el mercado a un justo precio. A pesar deque el Código civil la excluyó, el Fuero Nuevo la hamantenido como un régimen excepcional que per-mite atemperar el exacto cumplimiento de la deudadineraria. El actual contexto de crisis económicaha llevado a redescubrir esta figura, motivando lareflexión sobre su potencial desarrollo futuro.

PALABRAS CLAVES: Dación en pago, dación enpago necesaria, obligación pecuniaria, falta deliquidez, cumplimiento.

ABSTRACT: Historically dation in payment neces-sary was a mechanism used to solve the problem of illiquidity of the debtor money, when they could notsell their goods to market at fair price. The Spanish

Civil Code didn`t incorporate this way of dation,but the Navarra Civil Code has regulated this figureas an exception to the exact performance of thedebt money. The current economic crisis has led torediscover this figure and motivated the reflectionof its future development.

KEYWODRS: Dation in payment, Dation in paymentnecessary, debt money, illiquidity, performance.

Mª ÁNGELES EGUSQUIZA BALMASEDA

Catedrática de Derecho Civil. Universidad Pública de Navarra

SUMARIO: I. ILIQUIDEZ, PAGO Y GARANTÍA. II. PAGO O CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES. III. LADACIÓN EN PAGO NECESARIA: UN RÉGIMEN EXCEPCIONAL. 1. Origen de la figura y contextosocial. 2. Evolución posterior: extensión de la figura y olvido en la codificación. 3. La daciónen pago necesa ria en Navarra: la Ley 493 del FN. 3.1. Cuestiones generales y ámbito deactuación. 3.2. Requisitos para la operatividad de la dación en pago necesaria.. 3.3. Dinámica

de la dación en pago necesaria. 3.3.1. Aspectos generales. 3.3.2. Decisión judicial y efectossobre la exigibilidad de la prestación. 3.3.3. Decisión judicial y efectos sobre las garantías.3.3.4. Consumación de la dación en pago necesaria: extinción de la obligación de cantidad.IV. PAPEL DE LA DACIÓN EN PAGO NECESARIA: REFLEXIÓN FINAL. BIBLIOGRAFÍA.



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I. ILIQUIDEZ, PAGO Y GARANTÍA

Desde hace un tiempo los medios de comunicación se van haciendo eco dedecisiones judiciales en las que se plantean, de una manera u otra, la posibilidad

de que el préstamo solicitado para adquirir una vivienda gravada con garantía hi-potecaria pueda quedar satisfecho con la entrega de esa finca. Sin duda, la que hacausado más revuelo mediático, produciendo a partes iguales la esperanza de loscientos de personas que tienen hipotecada su vivienda habitual y una profundapreocupación en el sector bancario dedicado a la concesión de crédito, ha sido elAuto de 17 de diciembre de 2010 (AC 2011,1) dictado por la Audiencia Provincialde Navarra en procedimiento de ejecución hipotecaria1.

El Auto confirma la decisión de instancia que denegaba la continuación delprocedimiento de ejecución contra el resto de bienes del deudor hipotecario, tras

adjudicarse el banco acreedor-ejecutante la vivienda hipotecada. Dicha peticiónse fundaba en que el valor del inmueble adjudicado no cubría el monto total delpréstamo concedido. Se daba la circunstancia de que aquel valor era muy inferioral fijado en la escritura de préstamo y la adjudicación al banco se había producido,por la falta de postores, con las rebajas máximas reseñadas en la Ley de Enjuicia-miento Civil2. La Audiencia consideró, al igual que el juzgado de instancia, que laadjudicación material al ejecutante de la finca cubría con creces el principal de ladeuda reclamada, estimando pertinente que se siguiera ejecución contra el resto delpatrimonio sólo para satisfacer las costas y liquidar los intereses. Los argumentosque se aducen para fundar esta decisión, ciertamente mediática, sintéticamente se

pueden condensar en los siguientes aspectos.

En primer lugar, se aprecia que el banco ejecutante se halla vinculado por suspropios actos. Éste había otorgado a la vivienda en la escritura pública de présta-mo, en la que se constituyó la garantía hipotecaria, un valor de tasación para suejecución que resultaba más que suficiente para satisfacer el crédito concedido.Sin embargo, tras quedar la subasta desierta, la adjudicación realizada de la fincalo fue por un importe muy inferior.

1. En el mismo sentido Auto de Juzgado de Primera Instancia núm. 44 de Barcelona de 4

febrero 2011 (AC 2011,42).2. El artículo 671 de la LEC 1/2000 (redacción Ley13/2009) aplicable al caso resuelto seña-

laba que:«Si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor pedir la adjudicaciónde los bienes por cantidad igual o superior al 50 % de su valor de tasación o por la cantidadque se le deba por todos los conceptos.Cuando el acreedor, en el plazo de veinte días, no hiciere uso de esa facultad, el Secretario

judicial procederá al alzamiento del embargo, a instancia del ejecutado».Dicho precepto ha sido recientemente reformado por el Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de

julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, disponiéndose que: «Si en el acto dela subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor pedir la adjudicación de los bienes

por cantidad igual o superior al sesenta por ciento de su valor de tasación.Cuando el acreedor, en el plazo de veinte días, no hiciere uso de esa facultad, el Secretario

judicial procederá al alzamiento del embargo, a instancia del ejecutado».



ARTÍCULOS 27

En segundo lugar, se estima que el comportamiento del acreedor-hipotecarioresulta próximo al abuso del derecho, por más que se lo permita la literalidad dela ley. Se argumenta que, si la finca hipotecada posee en el momento presente un

menor valor, tal depreciación tiene su origen en la crisis económica y ésta procedede «la mala gestión del sistema financiero del que resultan protagonistas las entidadesbancarias».

En tercer lugar, se alega la necesidad de que las normas sean aplicadas con-forme a la realidad social del tiempo en el que han de ser utilizadas atendiendo asu espíritu y finalidad –artículo 3-1 CC–. Por ello, el Tribunal considera que, auncuando no exista «abuso de derecho», «moralmente es rechazable que se alegue paraintentar continuar la ejecución la pérdida del valor de la finca que servía de garantíaal préstamo, que no se hubiera concedido si no hubiera tenido un valor suficiente paragarantizar el préstamo concedido, que fue fijado por la entidad ejecutante, o cuando

menos aceptado».

La argumentación se concluye con la valoración judicial de insuficiencia pro-batoria sobre la depreciación del valor de la finca respecto al fijado en la escriturade constitución de la garantía hipotecaria.

Ciertamente, desde una perspectiva jurídica, las razones que el Tribunalesgrime para justificar su decisión son de difícil defensa. No obstante, el espírituque las anima apuntan cuestiones que merecen cierta reflexión, cuando no unarevisión de algunos aspectos nucleares de la disciplina jurídica del cumplimientocontractual; como son la inderogable exactitud del pago o cumplimiento de lasobligaciones –salvo que otra sea la voluntad del acreedor–, la eficiencia econó-mica de la realización del valor de las garantías reales de hipoteca y prenda3,o el omnímodo alcance de la responsabilidad patrimonial universal (art. 1911CC)4. También suscita la reflexión sobre otras cuestiones conexas, tales como

3. Cfr. ALONSO SÁNCHEZ, B., Las adjudicaciones procesales de bienes en los procedimientos deejecución, Edersa, 1999, pp. 100 y ss.

4. Sobre este tema existen ya algunas resoluciones interesantes como el Auto de 26 de octu-bre de 2010 del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona, núm. 3 (AC 2010, 1828), en el que

se dio por concluido el concurso voluntario de dos pensionistas y declaró extinguidas lasdeudas que no pudieron ser satisfechas con cargo a la masa activa del concurso, lo quesupone una clara restricción del principio recogido en el art. 1911 del CC. Las razones quese ofrecen resultan significativas. Se aduce que, siendo los concursados deudores de buenafe, se han visto abocados a una situación no deseada de insolvencia definitiva, su situación«no puede ser penalizada ni con la conversión del concurso en un purgatorio ni en un continuoretornar de ahí que se opte por una interpretación del artículo 178.2 de la Ley Concursal que permita cancelar o extinguir todo el crédito concursal que no haya sido satisfecho con cargo ala masa activa del concurso, extinción que no afecta a los créditos que hubieran nacido tras ladeclaración de concurso». Asimismo se indica que, «aunque el concurso de la persona físicano permita ni la extinción física ni la extinción moral por medio de la exclusión social o de dejar

al sujeto al albur de la beneficencia pública o privada, ha de optarse por una interpretación dela norma que permita cumplir con los fines del concurso y garantizar, sino la extinción de la personalidad, cuando menos la extinción de los créditos concursales una vez que se han agotado



28 RDP 2012 • 28

la prohibición del «pacto comisorio» (art. 1859 CC) o la dimensión del enri-quecimiento injustificado que cabe aceptar en nuestro sistema5; mecanismoéste ultimo al que los Tribunales están recurriendo para justificar decisiones de

justicia material en aras de lograr la proporcionalidad económica de las garan-tías reales con los créditos que garantizan (SAP de Ciudad Real de 17 enero de2011, rec. 352/2010)6.

II. PAGO O CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

Como es bien sabido, el pago o el cumplimiento de las obligaciones en el régi-men general obedece al principio inderogable «aliud por alio invito creditori solvinon potest». Dicho principio, acuñado en Derecho Romano (Ley 2, párr. 1º, tít.1, libro 12 del Digesto) con algunas atemperaciones, se propuso por la dogmática

francesa como un axioma para el que no cabía excepción. El Código civil francés

todas las vías concursales para la satisfacción de los créditos». En el supuesto enjuiciado sedaba la circunstancia que los pensionistas habían satisfecho el 45% del crédito ordinario yel 100% del crédito privilegiado, no pudiendo hacer frente al resto de las deudas con suspensiones so pena de no poder vivir.

5. Así, la SAP de 22 de diciembre de 1998 (AC 1998, 8229) consideró que no existía enrique-cimiento sin causa, por parte de la entidad bancaria ejecutante que se había adjudicado elbien por un valor muy inferior al tasado, al vender posteriormente dicho bien a un tercero

al precio de mercado –muy próximo al fijado en la tasación–. Este planteamiento se ha de-fendido por la doctrina considerando que no cabe pretensión posible por enriquecimientosin causa aunque exista desfase entre el valor de adjudicación obtenido por el acreedorejecutante en el procedimiento hipotecario y el valor que se logre posteriormente con suventa en el mercado (AAVV, Tratado de los derechos de garantía, Aranzadi, 2002, p. 686).Con todo, el actual contexto de iliquidez y crisis económica ha replanteando judicial ydoctrinalmente estos postulados, en este sentido se argumenta por el Auto núm. 119/2011,del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Girona, que «De mantenerse el criterio de ins-tancia Deutshe Bank obtendría un enriquecimiento injusto ya que después de haber cobradolo adeudado podría, sin justa causa, obtener otras cantidades que no le corresponderían y quebuscarían su amparo en una interpretación formalista de la norma citada que, ya ha quedado

dicho, olvidaría el hecho de que el acreedor sí que ve satisfecho su crédito con el producto de lasubasta que, en el caso concreto, es el derivado de ingresar en su patrimonio un bien valorado por las partes en una suma superior a la adeudada. Es este hecho el que impide sostener que enel caso enjuiciado la reclamación se basa en un precepto legal (artículo 579 LEC) que excluyela aplicación de esta doctrina jurisprudencial».

6. En relación con el proceso de ejecución hipotecaria la Audiencia reconoce que «en la ejecuciónel principio cardinal que, a su vez, constituye la meta del proceso, es la satisfacción del acreedor (artículo 570 de la Ley de enjuiciamiento civil), habrá de tenerse en cuenta la efectividad delrendimiento real obtenido por el acreedor. Por más que la ley le otorgue esa facultad de adjudi-cación por un precio rebajado, los principios de buena fe y de la prohibición del enriquecimientoinjusto, obligan a huir del puro nominalismo para atender al beneficio obtenido, de manera

que el acreedor debe computar con cargo a la deuda pendiente la totalidad del mismo, sin que pueda reclamar, sin caer en un enriquecimiento abusivo, más que aquello que realmente quedasin cubrir, una vez descontado el rendimiento obtenido» (FD 6º).



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de 1804 lo recogió en su artículo 12437; y GARCÍA GOYENA, siguiendo esta estela,lo introdujo en el artículo 1089 de su Proyecto de Código civil de 18518, con unadicción semejante a la que contiene nuestro vigente artículo 1166 del Código civil

en su párrafo primero.El principio consagró, sin excepción alguna, el derecho de todo acreedor a

exigir que la prestación se lleve a cabo tal y como se convino en su constitución.Ello supone para el deudor el inexorable deber de cumplimiento de la prestación deforma exacta, íntegra y sin fraccionamiento, ya que al acreedor le asiste el derechoa exigir una prestación idéntica a la pactada.

Como ha reseñado HERNÁNDEZ-GIL9, en materia de pago de las obligacionesnuestro sistema impone la igualdad entre el objeto de la obligación y el de su cum-plimiento. La exactitud la demanda el artículo 1157 del Código civil al indicar que

«no se entenderá pagada una deuda, sino cuando completamente se hubiese entregadola cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía». El principio se desarrollaen el artículo 1166 del Código civil estableciendo, para las obligaciones de dar,que «el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a recibir otra diferente, auncuando fuera de igual o mayor valor que la debida» (párrafo primero); y disponiendopara las obligaciones de hacer que «tampoco en las obligaciones de hacer podrá ser sustituido un hecho por otro contra la voluntad del acreedor » (párrafo segundo). Elacreedor ostenta el derecho a que se observe la regla de la identidad y no quedaprivado de este derecho a la ejecución exacta de la prestación debida ni siquieracuando se le ofrezca una prestación objetivamente mejor. Es más, en tal supuesto

éste puede rechazar legítimamente el pago o cumplimiento que se pretenda por eldeudor sin que entre en juego el régimen de la consignación, ya que el acreedorestá legitimado para rehusar justificadamente el pago (art. 1176 del CC) y desatartodas las consecuencias que genera el incumplimiento.

Esa identidad del pago o cumplimiento, según HERNÁNDEZ-GIL10, debe sertotal respecto a la prestación y sus circunstancias, lo cual implica que hayan derespetarse todas las previsiones establecidas tanto respecto a su cualidad como asu cantidad e, incluso, las dispuestas en cuanto a tiempo y lugar.

No obstante, según advierte CRISTÓBAL MONTÉS11, el régimen del cumplimiento

no es tan riguroso como se apunta, pues ello se opone a la particular atmósfera debuena fe, comprensión y permisividad que envuelve el mundo de las obligaciones

7. «Le créancier ne peut être contraint de recevoir une autre chose que celle qui lui est due,quoique la valeur de la chose soit offerte égale ou même plus grande»

8. «El deudor de una cosa no puede obligar á su acreedor á que reciba otra diferente, auncuando fuere de igual ó mayor valor que la debida» (Concordancias, Motivos y Comentariosdel Código civil español, T. III, Madrid, 1852, p. 121).

9. Derecho de obligaciones, Centro de Estudios Universitarios Ramón Areces, Madrid, 1983,pp. 331 y ss.

10. Derecho de obligaciones, Centro de Estudios Universitarios Ramón Areces, Madrid, 1983,pp. 331 y ss.

11. El pago o cumplimiento de las obligaciones, Ed. Tecnos, Madrid, 1986, pp. 88-89.



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y el de su cumplimiento, en el que el vinculum equitatis se superpone o añade alvinculum voluntatis querido por las partes. En el pago o cumplimiento cabe admitiruna cierta y relativa disimilitud entre lo debido y lo cumplido, si ello no afecta de

manera sensible al interés del acreedor y se puede encajar en los dictados de la buenafe. Así parece admitirlo la jurisprudencia cuando estima que no puede rechazarsela prestación ofrecida, escudándose en el artículo 1166 del Código civil, si ésta nose diferencia de forma relevante de la debida12, ya que los derechos deben ejercerseconforme a las exigencias de la buena fe (art. 7.1 del CC).

Con todo, el margen de tolerancia para la disimilitud es mínimo, dado quela exactitud de la prestación comprende los aspectos principales y secundariosde la prestación, y esa diversidad se tendrá que «determinar por el valor, la fun-ción y los usos relativos a la clase de prestación de que se trate, de acuerdo conla buena fe»13.

Excepciones a esa regla de la identidad son la dación en pago y la cesión debienes para pago; únicamente posibles con la cooperación y el consentimiento delacreedor, quien tendrá que prestar su aquiescencia a propósito del cumplimientoy no en el momento de constitución de la obligación.

A esa caracterización se añaden otras dos notas que han venido definiendo elperfil de la exactitud del pago o cumplimiento: su integridad y su indivisibilidad.

El acreedor tiene derecho a exigir que la prestación se realice por entero, comoreseña el artículo 1157 del Código civil «completamente»; y, por ello, no existirá

identidad en el cumplimiento cuando la prestación no se realice íntegramente. Estaexigencia supone que el pago sólo tendrá esa cualidad si se satisfacen todos losgastos que competen al deudor por el cumplimiento (art. 1168 CC), y si se abonanlos intereses en las obligaciones que los devenguen (art. 1097 CC). También implicaque habrá de realizarse toda la actividad comprometida o el acto de entrega querequiera el cumplimiento a fin de que la prestación debida quede a disposición delacreedor, pasando ésta a formar parte de su patrimonio como elemento activo.

Asiste, igualmente, al acreedor el derecho a que la prestación se satisfaga enun solo acto a pesar de que ésta sea susceptible de fragmentación. La indivisibili-

dad del pago sólo se excluirá si hay pacto en tal sentido o se aprecia una voluntadinequívoca del acreedor de aceptar el cumplimiento parcial (art. 1169 CC). Sin esa

12. Cfr. STS de 14 de enero de 2010 (RJ 2010, 156) en la que se rechaza la alegación de queexistiera un aliud pro alio por construcción de la solera con un material de denominacióny marca distintas, aunque de idéntica calidad y características a la pactada. En dichasentencia se reconoce, con cita de STS de 20 de noviembre 2008, que « la doctrina delaliud pro alio se desarrolla a partir del art. 1166 CC (…) se aplica cuando en el contrato decompraventa se da una cosa diversa a la convenida, lo que se pone de manifiesto cuando hayuna falta tan grave en las cualidades del bien entregado, sea ontológica o funcionalmente, que

permite considerar que se está ante un incumplimiento contractual».13. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., «Artículo 1166», Comentarios al Código civil y Compila-

ciones forales, dirigidos por M. Albaladejo, XVI-1, Edersa, Madrid, 1980, p. 104.



Varia




Profesor Titular de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla.Colaborador honorario de «Pimentel y Asociados»

SUMARIO: I. LA ACCESIÓN INVERTIDA COMO SOLUCIÓN «OFICIAL» A LAS CONSTRUCCIONES EXTRA-LIMITADAS: UN BREVE RECORDATORIO. II. EL ALCANCE NO NECESARIAMENE FÍSICO, SINOSOLO JURÍDICO DE LA INVASIÓN EN LAS CONSTRUCCIONES EXTRALIMITADAS: EL CASO DEOBRA HECHA POR COPROPIETARIO EN SUELO COMÚN SIN LA OPORTUNA AUTORIZACIÓN

DE LOS DEMÁS. 1. Planteamiento del supuesto de invasión jurídica aplicable a cualquierobra –nueva o de modificación– hecha por un copropietario en suelo común sin el acuerdooportuno. 2. Negativa de la doctrina y de la jurisprudencia a admitir la accesión invertida deobra hecha por condómino en suelo común: por su falta de ajeneidad y de buena fe respectoa la propiedad del suelo sobre el que construye, y por la consiguiente ausencia de verdaderaextralimitación en suelo ajeno. 3. Refutación de las razones contrarias a la accesión inver-tida de obra hecha por copropietario en suelo común: su aplicabilidad como solución, confunción integradora, ante la invasión jurídica de la cuota copropietaria ajena. 3.1. La posibleconsideración del copropietario como tercero constructor de buena fe a los efectos de laaccesión. 3.2. Oportunidad de la accesión invertida para las obras hechas por comunero ensuelo común, en cuanto invasión jurídica de las cuotas ajenas, frente a la inviabilidad o la

inutilidad de otras soluciones alternativas. 3.3. Diversidad de hipótesis según la buena o malafe y según el valor de las cuotas de los copropietarios en lid: la aplicación de la accesióninvertida cuando el comunero constructor sea de buena fe y su cuota sea la principal porser la de mayor valor.

«EXCERPTA» EN MATERIA DE ACCESIÓNINVERTIDA Y COPROPIEDAD

RESUMEN: Frente a la jurisprudencia que la niega,en esta crónica su autor defiende la posibilidad deaccesión invertida cuando se trata de obra hechapor un copropietario en suelo común y dicha cons-trucción ha sido realizada sin el acuerdo necesariode los demás comuneros.

PALABRAS CLAVE: Accesión (invertida). Co-propiedad.

ABSTRACT: Opposite the case law that denies it,in this chronicle the author defends the possibilityof inverted accession in the case of building-workmade by a joint-owner in a common site and thisbuilding-work has been made without the essentialagreement of the other joint-owners.

KEYWORDS: Accession (inverted). Joint owner-ship.



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NOTA ACLARATORIA DEL AUTOR:

Hace ya un tiempo, en el núm. 21 (del año 2008) de esta misma Revista, sepublicaba un trabajo nuestro titulado: «La accesión invertida de obra hecha por co-

propietario en suelo común sin el acuerdo necesario», donde comentando críticamentela STS de 26 septiembre 2007 (RJ 2007, 8617), defendíamos aquella posibilidad.Ha venido recientemente, sin embargo, el TS ha ratificar la posición negativa yasostenida por aquella STS de 2007 (y ya antes por otras). Ha tenido ocasión de ha-cerlo ya en dos ocasiones: una, con la STS de 5 julio 2010 (RJ 2010, 5701), y otra,más reciente, con la de 21 septiembre 2011 (RJ 2011, 6576). En cierto modo nossentimos obligados a insistir en la posibilidad de una accesión invertida cuando setrata de obra hecha por un copropietario en suelo común y tal construcción ha sidorealizada sin el acuerdo necesario de los demás comuneros. Que aplicar la teoría de

la accesión invertida en tal hipótesis sea difícil, hipótesis remota, no significa, comopretende hacernos creer nuestra jurisprudencia, que sea a priori siempre imposible.Lo mismo puede decirse, por ejemplo, de que la plena propiedad sea usucapida porla posesión exclusiva de quien era un comunero. Si ello no es fácil, no significa quesea imposible, como en cambio parece darnos a entender, también recientemente,la STS de 27 abril 2011 (RJ 2011, 3719), cuando lo contrario se demuestra en lamagnífica tesis de ARANA DE LA FUENTE, I. (La usucapión entre comuneros: doctrina

y jurisprudencia, Madrid, 2005).

En esta ocasión, en lugar de comentar el caso resuelto en aquellas dos últimas

SSTS antes citadas, preferimos hacer una crónica jurisprudencial de alcance másgeneral, con toda la casuística y todas las hipótesis que la realidad pueda ofrecer. Atal fin, tomaremos como punto de partida lo que ya hace unos años dijimos, y aúnhoy sostenemos en esta materia, reproduciendo casi íntegramente aquel comentario,con las adendas que fuesen necesarias para una mejor y más general exposiciónde nuestra tesis. Así, salvando muchísimo la diferencia de valía en la autoría y enel destinatario, hacemos nuestras la palabras de Juan Ramón Jiménez cuando, alencargársele una edición infantil de su elegía andaluza «Platero y yo», escribió ensu «advertencia a los hombres que lean este libro para niños»: «...Ahora que va alos niños, no le quito, ni le pongo una coma. ¡Qué bien!».

I. LA ACCESIÓN INVERTIDA COMO SOLUCIÓN «OFICIAL»A LAS CONSTRUCCIONES EXTRALIMITADAS: UN BREVE RECORDATORIO

En lugar de hacer cualquier resumen al uso como hace tiempo hacen congrande gregarismo sentencias y trabajos doctrinales, como punto de partida esimprescindible reproducir la sentencia que por primera vez abordó directa y másprofundamente el problema de la construcción extralimitada creando la teoría dela accesión invertida que hoy representa la solución «oficial» de aquel problema:

aunque con antecedente en la STS de 30 junio 1923 (JC, 115), es la STS de 31mayo 1949 (RJ 1949, 721), de la que merecen ser casi íntegramente reproducidossus Considerandos 4º a 7º, ambos incluidos:



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«Considerando 4º: Que, claras y precisas las normas que estatuye el CódigoCivil en sus artículos 361 y siguientes, ninguna dificultad ofrece el aplicarlas paradecidir las cuestiones que se susciten en los casos de construcción en suelo ajeno,por ellas reguladas atendiendo a la buena o mala fe del constructor, y aún a la del

dueño del suelo cuando con la de aquél concurre, y siempre respondiendo a laregla superficies solo cedit, derivada del principio fundamental de la accesión, deque lo accesorio sigue a lo principal, inspiradores éste y aquélla notoriamente de losartículos 353 y 358, del mismo Código, pero tales normas no resuelven los casosde edificación en suelo que en parte pertenece al edificante, ya que ellos carecen dela base común a los supuestos para los que están establecidos.

Considerando 5º: Que descansan las doctrinas científica y legal de la acce-sión en la existencia de una cosa que ha de tenerse por principal y de otra accesoriaque al unírsela forma con ella una individualidad, por lo que al merecer el suelo laprimera de las expresadas calidades ha de ceder a él cuanto a su superficie se incor-

pore, de lo que es consecuencia la adquisición por el dueño del suelo del derecho ala propiedad de lo incorporado, según declara el art. 353, y el de optar por hacerlosuyo pagando su valor, como dispone el 361, ambos antes citados, mas esta normafundamental del modo de adquirir por accesión quiebra si el dueño no lo es de todala extensión del mismo, porque cuando esto sucede y lo construido constituye conaquél una unidad inseparable por no poderse hacer, como previenen los artículos334 y 360 del Código Civil su división sin menoscabo, la accesión no se consumacon arreglo al principio inspirador del artículo antes citado y del 358, por falta dela base necesaria para su aplicación, de que sean distintos los dueños del suelo ydel edificio sobre él levantado.

Considerando 6º: Que este problema, creado al excederse el edificante de loslímites de su suelo propio, resuelto, con criterios diversos que buscan la equidaden sus soluciones positivas, en algunas legislaciones extranjeras, no lo está por pre-ceptos expresos en el ordenamiento sustantivo español, ni por la jurisprudencia...;y ante esta falta de preceptos positivos exactamente aplicables, habrá la misma deser suplida, cuando no lo está por la costumbre, por los principios generales delderecho, según lo exige en su párrafo segundo el artículo 6 del Código –antes de sureforma en 1974, naturalmente–.

Considerando 7º: Que de estos principios de derecho, el que, acogido bajoforma preceptiva en los artículos 350 y 358, atribuye al dueño de una superficie de

terreno el dominio de lo que a él se incorpora, podría, al ser esto divisible, condu-cir a la solución de que el dueño de cada porción de terreno lo fuese de lo sobre lamisma edificado, con la indemnización correspondiente al constructor de buena fe,mas no sería la misma admisible por injustificada cuando las dos porciones del sueloformasen con el edificio un todo indivisible, no siéndolo tampoco la de estableceruna copropiedad, o un derecho de superficie, que no son conciliables con el efectode la accesión, que no consiente que la unidad que constituyen dos distintas cosasdeje de pertenecer al solo propietario de una de ellas; y así hay que acudir comoa raíz de los derechos que se derivan de la accesión y de las normas que positiva-mente la regulan al principio –ya antes considerado– de que lo accesorio cede a lo

principal, y atribuir esta calidad al edificio unido al suelo del edificante, cuando suimportancia y valor excedan a los del suelo invadido de buena fe», como así final-mente estimó en el caso.



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A esta STS de 31 mayo 1949 (RJ 1949, 721), formando ya legión, le siguenhoy otras muchísimas SSTS, que aunque ahonden en alguna cuestión puntual,en la esencia de la accesión invertida no hacen más que evocar lacónicamente el

recuerdo de la exhaustiva argumentación hecha en aquella de 1949.Una de esas cuestiones puntuales es, precisamente, la que aquí en esta crónica

se abordará a continuación.

II. EL ALCANCE NO NECESARIAMENE FÍSICO, SINO SOLO JURÍDICODE LA INVASIÓN EN LAS CONSTRUCCIONES EXTRALIMITADAS:EL CASO DE OBRA HECHA POR COPROPIETARIO EN SUELO COMÚNSIN LA OPORTUNA AUTORIZACIÓN DE LOS DEMÁS

1. PLANTEAMIENTO DEL SUPUESTO DE INVASIÓN JURÍDICA APLICABLE A CUALQUIER OBRA

–NUEVA O DE MODIFICACIÓN– HECHA POR UN COPROPIETARIO EN SUELO COMÚN

SIN EL ACUERDO OPORTUNO

En general, en las obras extralimitadas, tanto el suelo invasor, como el inva-dido, a los que se une indivisiblemente la obra, han de ser para ello el soporte, elsostén de tal obra. Han de ser, pues, los inmuebles por naturaleza que lo son porexcelencia (ex art. 334.1º CC), para que así pueda cumplirse la regla superficies solocedit del art. 358 CC. Salvo esta norma, que habla de «predios» y el artículo 360que habla de «suelo», los demás hablan de «terreno» (cfr., arts. 361 a 365 CC); el

propio artículo 334.1º CC habla de «tierra» y de «suelo». Naturalmente, no hayque entender aquí tales palabras al pie de la letra. Entendido aquí el suelo, comoya se entendiera desde Roma, como soporte de la construcción, y como posibleexpansión de la propiedad, desde el artículo 350 CC, sobre todo, hay que incluir yentender como suelo, no sólo lo que sea terreno, solar, o superficie del suelo, sinotambién el subsuelo (cfr., art. 334.8º CC), o el vuelo. Este sentido lato del sueloes admitido por todos.

Aplicado tal sentido en materia de accesión extralimitada, en principio, en tantoque se trata de invadir lo ajeno, de invadir facultades dominicales ajenas (en estecaso la expansiva del artículo 350 CC, sobre todo), cabría pensar, al menos, en treshipótesis: La primera, la más común en la práctica, la de la invasión superficiaria,la del suelo del vecino colindante. Otra sería la de la extralimitación subterránea,del subsuelo vecino, siendo usual el caso de las plazas de garaje subterráneas. Y latercera hipótesis es la invasión del vuelo ajeno, pudiéndose en tal caso subdistin-guir dos subhipótesis de invasión aérea: una sería la de extralimitación del vueloajeno en sentido horizontal; v. gr., con balcones o voladizos –desde la conocida STSde 27 diciembre 1980 (RJ 1980, 4759)–, no siendo extraña tal invasión en sobre-construcciones sobre casas unifamiliares adosadas con grandes terrazas en las quees habitual invadir el vuelo vecino con tejados, vigas o jácenas. Y la otra, menos

común, es la extralimitación del vuelo en sentido vertical, esto es, cuando realmentela obra se hace sobre suelo y vuelo propio pero extralimitándose; v. gr., piénseseen quien construye contraviniendo con la altura de la obra una servitus altius non



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tollendi o una norma urbanística que lo prohibe, o quien construye abriendo huecoso con balcones sobre su terreno pero a distancia del vecino inferior a la que imponela ley o una servidumbre previamente constituida (cfr., arts. 581 y ss. CC).

También ahí cabría, en nuestra opinión, incluir el caso de la obra hecha porun copropietario en el suelo común sin el oportuno consentimiento de los demás,pudiendo darse como caso más particular el de construcciones sobre zonas comunesde un edificio, o de conjunto inmobiliario mayor, sometido al régimen de propiedadhorizontal (v. gr., la posible sobre-elevación en la azotea, cfr., art. 12 LPH).

Prima facie, la cuestión primera a resolver en estos casos es saber cuándo nohay tal acuerdo. Al respecto, se pregunta, mas sin responder, RIERA AISA, L. (en lavoz «Edificación», NEJ, T. VIII, p. 58), si en este contexto la facultad de edificar esacto de disposición o de administración, o incluso un caso de gestión de negocio

ajeno. Para otros, al ser «alteración de la cosa común», como dice el artículo 397CC, es acto dispositivo, que, por tanto, requiere de acuerdo unánime (así, SANZ FERNÁNDEZ, A., «Edificación en suelo ajeno: sus problemas», en Curso de Confe-rencias organizado por el Il. Colegio de Notarios de Valencia, Valencia, 1947, pp.203 y 204; y CARRASCO PERERA, A., «Ius aedificandi» y accesión [La construcción ensuelo ajeno en el marco de los principios urbanísticos], con Prólogo de R. BercovitzRodríguez-Cano, Madrid, 1986, pp. 287 y 288). En nuestra opinión, no cabe daruna única solución general; hay que distinguir en cada caso según la entidad dela obra: si se trata de obra nueva, de ampliación (sea de sobre-construcción o desub-construcción), o que de algún modo altere la esencia y estructura del suelo ode la obra común, lógicamente se requerirá de la unanimidad (ex art. 397 CC); massi se trata de una obra de modificación, o de adecuación, que, definitiva, se trate dela mejora de una obra común ya construida, bastaría con el acuerdo de la mayoríasegún exige el artículo 398 CC. En cambio, si se trata de una obra de conservación,o reparación, entonces no habrá ningún problema en la toma de decisión para surealización (cfr., art. 395 CC). De esta forma, solo se plantea el problema de lasconstrucciones extralimitadas en los dos primeros casos en que requiriéndose delconsentimiento (mayoritario o unánime), el comunero construya sin él.

Conviene, no obstante, también advertir que cuando se trata de las obras ex-

tralimitadas, tal vez intuitivamente con la idea de mitigar la expropiación a-legal–como poco– que late en la teoría de la accesión invertida, y con la de justificar lainversión del superficies solo cedit para así evitar la demolición de los edificios, noson pocos de sus defensores los que concretan su ámbito objetivo para referirloexclusivamente a solo las obras que sean nuevas y que impliquen una auténticamejora, entendida ésta como incremento útil del suelo, de importante valor socio-económico, merecedoras por tanto de conservación a través de la accesión invertida.Quedarían, así, excluidas como posible objeto de la accesión invertida las obrasde reparación o de reconstrucción, y las obras de modificación, o, en general, las

obras de mejora. En la propia jurisprudencia, la STS de 22 febrero 1975 (RJ 1975,721), decía en su Fundamento de Derecho 3º que «ha de tratarse de suelo sinedificar, y el propio recurrente en la demanda, con la que se inicia el pleito, alude



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a que se trata de un terreno donde había una construcción que era un local dondela demandada ejercía su venta de periódicos». Luego, la STS de 22 marzo 1996 (RJ1996, 2584) dirá, en su Fundamento de Derecho 1º, que «no pueden estimarse

como construcción las obras de adaptación... en el terreno para dedicarlo a plata-nera y en cuanto al cerramiento de la finca, se trata de construcción accesoria poresa finalidad de delimitación del predio».

De tal restricción objetiva de la accesión invertida defendida en la posiciónoficial creemos, sin embargo, que hay que discrepar; por varias razones: frente alos casos en que expresamente la ley quiere como excepción excluir las obras dereparación y las mejoras (cfr., arts. 109 y ss. LH), en materia de accesión no se hacetal cosa, cuando, por el contrario, con tanta amplitud se habla de obras en general.Ahí están: el «todo» del artículo 353 CC, «lo edificado... y las mejoras o reparaciones»

a que se refiere el art. 358, la inclusión omnímoda de «todas las obras» del artículo359, o la de «construcciones u obras» del 360, o las expresiones genéricas de «obra» del 363 o la de «edificar» de los artículos 361 y 362 CC, pudiéndose también incluir,aunque ubicada fuera del ámbito de la accesión pero con tanta incidencia en ella,la referencia del artículo 334.1º CC a «edificios... y construcciones de todo género» que son inmuebles por su incorporación al suelo. Y así lo dice el Código, tambiéndesde una perspectiva histórica, frente a las Partidas que en parte distinguían segúnse tratara de obras nuevas (Ley 41, del tít. 28, P. 3ª), o de obras de reparación ymejoras (Ley 44, del mismo título y Partida), o más particularmente de aquel casoexcepcional –vigente desde 1889 hasta 1981– del antiguo artículo 1404 CC, que

mientras en su primer párrafo refería las mejoras al régimen general de accesión, ensu segundo párrafo introducía una excepción tratándose de «edificaciones», y quela jurisprudencia limitaba a las nuevas construcciones. En cambio, hoy el artículo1359 CC ya no introduce excepción alguna hablando en general, e intencionada-mente, de «edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras», dice.

Añádase, tratándose en particular del caso que aquí se trata, que salvo enaquel último supuesto (de las obras necesarias de conservación y reparación, paralas que no se requiere de acuerdo al haber necesidad de realizar tal obra), en losdemás (de construcción de obra ex novo o de mejora de la obra común ya existen-

te), podría plantearse como conflictivo el que la edificación se haya realizado porun copropietario sin el consentimiento legalmente exigido, sea la unanimidad o lamayoría; ¿cabría, entonces, como su solución la de la accesión invertida?

2. NEGATIVA DE LA DOCTRINA Y DE LA JURISPRUDENCIA A ADMITIR LA ACCESIÓN INVERTIDA

DE OBRA HECHA POR CONDÓMINO EN SUELO COMÚN: POR SU FALTA DE AJENEIDAD Y DE BUENA

FE RESPECTO A LA PROPIEDAD DEL SUELO SOBRE EL QUE CONSTRUYE, Y POR LA CONSIGUIENTE AUSENCIA DE VERDADERA EXTRALIMITACIÓN EN SUELO AJENO

La común opinión, dentro de nuestra doctrina (a la que se limitará la cita),niega que en aquel caso sea aplicable la teoría de la accesión invertida, negandoincluso la aplicación directa del 361 CC (así ya, SÁNCHEZ ROMÁN, F., Estudios de



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Derecho Civil, T. III: Derechos Reales. Derecho de la propiedad y sus modificaciones, 2ªed., Madrid, 1891, pp. 163 y 164; siguiéndole MANRESA NAVARRO, J. M., Comentariosal CC español, T. III: Artículos 333-429, Madrid, 1904, p. 195; QUINTUS MUCIUS

SCAEVOLA, C. C., concordado y comentado extensamente, T. VI, 4ª ed., Madrid, 1913,pp. 385 y 386; HERNÁNDEZ CRESPO, C., «La accesión invertida», RCDI, 1972, p.738, aunque éste defiende la aplicación del artículo 361 CC; CARRASCO PERERA, A.,pp. 285 a 290; MIRAMBELL ABANCA, A., «Comentario a STS de 13 de diciembre de1985», CCJC, 1986, pp. 3297 a 3299; ÁLVAREZ OLALLA, P., «La accesión invertida.Líneas jurisprudenciales», Aranzadi Civil, 1996-III, pp. 8 y 9; MOLL DE ALBA, C., Laedificación en suelo ajeno: La posible disociación jurídica de la propiedad inmobiliaria,Barcelona, 2004, p. 204; VERDERA IZQUIERDO, B., «La construcción extralimitada:revisión jurisprudencial», RCDI, 2002, p. 1809; HERRERA OVIEDO, M., «Operatividadde la accesión invertida», AC, 2006, p. 745; y, hace poco, SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, en

Comentario a la STS de 5 julio 2010, CCJC, 2011, núm. 86).Las razones de esta repulsa tan generalizada a aplicar las reglas de la accesión,

sea la invertida o la del artículo 361 CC, son varias: la primera, que el copropietario-constructor no es auténtico tercero como se exige en materia de accesión, entendidocomo sujeto que no mantiene relación contractual alguna con el dominus soli, niostenta derecho –real ni personal– sobre la finca. Nada de esto sucede, en efecto,con el copropietario, que es cotitular de la propiedad del suelo sobre el que edifica.Al haber tal cotitularidad –se añade como segunda razón–, es prácticamente im-posible que el comunero que construye sin el consentimiento de los demás actúe

de buena fe. En la jurisprudencia, a tal respecto, la STS de 19 abril 1972 (RJ 1972,1819) negaba la accesión invertida al estimar que la buena fe del copropietarioedificante «quiebra cuando el suelo sobre el que se edifica no es totalmente ajeno,o sea, cuando el que construye de buena fe es partícipe de alguna forma en la pro-piedad del suelo sobre el que edifica». Y curioso era el caso que en ella se resolvía:se trataba de un solar, del cual la mitad de su propiedad correspondía a una viuda(recurrente), y de la otra mitad dicha viuda tenía el usufructo, correspondiendo lanuda propiedad a sus hijos, uno de los cuales construye un hotel ocupando sólola mitad física de la superficie, procediendo la viuda a reclamar el usufructo de loaccedido al amparo del artículo 479 CC. Sin realizar tan absoluta negación de la

buena fe por hipótesis, la STS de 2 junio 1978 (RJ 1978, 2216) negó, en el caso, laaccesión, tanto normal como invertida, de obra hecha por comunero-vecino sobreelementos comunes de una propiedad horizontal por su mala fe habida cuenta dela oposición expresa de la junta de vecinos y de la sentencia interdictal suspen-siva de las obras que ni siquiera recurrió. Lo mismo puede decirse de la STS de23 febrero 1988 (RJ 1988, 1277), que denegó la accesión invertida al condóminoconstructor: formalmente, porque era necesario el litisconsorcio pasivo ex artículos394, 397 y 399 CC, y, sustancialmente, por su mala fe al ser paralizada su obramediante sentencia declarada en juicio de obra nueva. Y más reciente es el caso de

la STS de 5 julio 2010 (RJ 2010, 5701), al negar la accesión invertida en un casode propiedad horizontal, porque «las obras realizadas –por el vecino invasor– norespetan lo autorizado en la licencia ni tampoco se ajustan a lo estipulado en los



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estatutos von evidente incidencia en el título constitutivo, por lo que su realizaciónprecisaba del consentimiento unánime de la junta de propietarios. Consentimientodel que prescinde –dicho vecino– que no atendió a los distintos requerimientos

de la comunidad en razón de la extralimitación en la construcción, que tampocopresentó un compromiso de solución, y que no ha impugnado los acuerdos».

Como tercera razón, entiende la común opinión que en el caso que se planteano hay verdadera invasión, ni extralimitación en suelo ajeno, como se exige en laaccesión en general, ni hay construcción en suelo en parte propio y en parte ajeno,como se exige para la accesión invertida en particular. Lo que real y únicamentehay en él es incumplimiento del artículo 397 CC (o, en su caso, del 398 CC, ode los artículos 7, 12, y 17.1º LPH), siendo –como la cuarta razón aducida– talnormativa la que ha de aplicarse con preferencia a la más general de accesión.Pudiera decirse que esta es la razón más aducida por nuestra jurisprudencia. Así,por ejemplo, sobre un caso en que el terreno era de una sociedad civil, formada portres hermanos-socios, y uno de los cuales había construido un edificio sobre aquélcon su propio dinero quedándose luego con el valor de la edificación (después dela disolución y liquidación de la sociedad), la STS de 1 diciembre 1980 (RJ 1980,4732) niega la accesión, tanto la normal como la invertida, considerando –en el3º– que tanto la STS de «31 de mayo de 1949 –y otras que se citan– así como elartículo 361 CC parten de un supuesto de hecho que no concurre en el caso deba-tido, y es el de un preciso deslinde del terreno sobre que se edifica para concretarhasta dónde lo edificado cae dentro del terreno del edificante y hasta dónde fuera

de él, puesto que se admite por el Tribunal de instancia que el suelo sobre el quese edificó es copropiedad del recurrente y de otros dos más –los tres hermanos–,luego en tanto no se divida el suelo no puede saberse si construyó sobre terrenopropio». Con alcance ya más general, la STS de 5 abril 1994 (RJ 1994, 2936) ne-gará la accesión invertida, en el caso de una obra hecha por la comunera hermanadel otro condueño del solar, no tanto –dice– por la falta de buena fe (como dijo lasentencia de 1ª instancia), sino porque, por hipótesis, nunca hay invasión parcialdel terreno ajeno, con la construcción en suelo propio del comunero, que es labase de la accesión invertida. En la misma línea, la STSJ Cataluña de 6 abril 1998(RJ 1998, 10052); o la STS de 26 septiembre 2007 (RJ 2007, 8617), al decir, en su

Fundamento de Derecho 3º, que «la accesión invertida es doctrina jurisprudencialaplicable cuando se construye invadiendo parcialmente el terreno ajeno, situaciónque no se da cuando un comunero construye en terreno que es común con otrocomunero. Ni construye entonces en terreno ajeno, ni por supuesto invade terrenoajeno». Y así también, últimamente, la STS de 5 julio 2010 (RJ 2010, 5701), que seniega a aplicar la accesión invertida «partiendo de que todo el suelo es elementocomún por haberlo dispuesto así los propietarios al constituir la propiedad horizontaly de que –por tanto– las normas de la accesión de bienes inmuebles no resultanadecuadas en un régimen, como el de la propiedad horizontal, regulado por una

normativa específica». Y en la misma línea, la STS de 21 septiembre 2011 (RJ 2011,6576), al concluir que «el caso presente no es una accesión al que aplicar el art.361 CC, sino una construcción por una serie de comuneros que eran propietarios



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de un inmueble arruinado y que pactaron una nueva edificación, unas cuotas yuna concreción de viviendas. Esta litis no se resuelve por las normas de la accesión,sino por las relaciones entre comuneros, quedando fuera de este litigio la posible

reclamación de lo debido por razón de aquella construcción».Esta es la opinión dominante en la doctrina y sobre todo en la jurisprudencia.

Aunque no por dominante nos parece la más convincente.

3. REFUTACIÓN DE LAS RAZONES CONTRARIAS A LA ACCESIÓN INVERTIDA DE OBRA HECHA POR COPROPIETARIO EN SUELO COMÚN: SU APLICABILIDAD COMO SOLUCIÓN, CON FUNCIÓN INTEGRADORA,ANTE LA INVASIÓN JURÍDICA DE LA CUOTA COPROPIETARIA AJENA.

3.1. La posible consideración del copropietario como tercero constructor de buena fe a

los efectos de la accesiónAunque cotitular de la propiedad, el comunero constructor ha edificado sin el

consentimiento de los demás, pudiendo estimarse en tal sentido como tercero, puesaunque con título para obrar (por ser copropietario), no tenía suficiente legitima-ción para ello al no contar con la necesaria aprobación de los demás condóminos,actuando entonces como ajeno respecto a la cuota comunera de los demás que nohan prestado su autorización (así lo advierte, en Italia, BASILE, M., «Osservazioniin tema di rapporti tra accessione e communione», Rivista Trimmestrale di Dirittoe Procedura Civile, 1968, pp. 1303 y 1304, recordando asimismo que cabe la rei-

vindicatoria entre copropietarios).Tampoco la negación apriorística de la buena fe en el copropietario que cons-

truye en suelo común sin el acuerdo necesario nos parece admisible:

Ante todo, tal vez convenga aquí recordar el sentido de la buena –o la mala– feen materia de accesión (y que, con grande acierto, lo decía hace tiempo DÍEZ-PICAZO,L., «La modificación de las relaciones jurídico-reales y la teoría de la accesión»,RCDI, 1966). En la jurisprudencia, como sintetiza la STS de 27 enero 2000 (RJ 2000,126), sobre accesión invertida precisamente, la buena fe del invasor consiste en la«creencia de que se estaba construyendo sobre terreno propio o sobre el cual se

tenía derecho a construir» por virtud de otro título o derecho diverso de la estrictapropiedad. También sobre accesión invertida, antes, la STS de 1 febrero 1979 (RJ1979, 420), define la buena fe del invasor como «la racional –dice– creencia delpropio dominio sobre el terreno invadido». Como reverso de la misma moneda,puede entenderse la buena fe no como tal creencia, sino, a la inversa, como igno-rancia de que se construye sobre suelo de propiedad ajena o de que se carece detítulo idóneo o bastante para obrar en terreno ajeno. Así la STS de 22 febrero 1975(RJ 1975, 721), sobre accesión invertida, definía la buena fe del invasor como «laignorancia del constructor de que el suelo sobre el que construye no le pertenece»;y casi idéntica es la de la STS de 6 mayo 1978 (RJ 1978, 1815).

Asimismo, la buena –o mala– fe del obrante en la accesión exige de ciertahonradez ex artículo 7.1 CC, pues aquel error de hecho ha de ser excusable, esto



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es, diligente, fundado, o razonable. Así, por ejemplo, la STS de 13 abril 1912 (JC18) estimó de inicio la buena fe de los constructores, pues a pesar de la inscripciónen el Registro de la Propiedad del vecino invadido, los constructores contaban con

un documento adjudicativo del Estado y una sentencia firme interdictal a su favor.En cambio, como casos de mala fe, la STS de 4 noviembre 1971 (RJ 1971, 4584),aunque sobre plantación, estimó la mala fe de la plantante porque aunque aún eradueña del terreno en el Catastro, ya había dejado de serlo tras la partición heredi-taria en la que ella misma intervino. Con mucho acierto, la STSJ de Cataluña de 29septiembre 1993 (RJ 1993, 10179) consideró de mala fe al constructor porque yaantes de comprar el solar había sobre él una anotación preventiva de demanda (eincluso tras la compra y antes de iniciar la edificación, el comprador-constructorrecibió una notificación de la existencia de tal anotación). Sobre accesión invertidaacertadísima es la STS de 17 junio 1961 (RJ 1961, 2728), que ante la afirmación

del invasor, secundado en la primera instancia y en apelación, de su buena fe alconstruir sobre terreno baldío abandonado, sin dueño conocido, ni deslindadodel suyo contiguo, dice el TS (en el Considerando 4º): «Que de ningún modopuede admitirse con mediato raciocinio el hecho de que el demandado edificó debuena fe, pues su conducta procesal al afirmar que el terreno estaba abandonadoy baldío ya acredita por sí sola la plena consciencia de no pertenecerle por títuloidóneo en derecho, mala fe que se acentúa al ser advertido, al hallarse la obra enlos cimientos, por tercera persona interesada, con simple esperanza de derechossucesorios, ante tres testigos de la abusiva ocupación del solar, acusándose aúnmás en la absolución de posiciones, pues manifiesta que edificó sin contar con el

consentimiento de nadie por no ser necesaria, y que nunca se tituló propietario dela parcela antes de construir, pero sí lo es una vez concluido el edificio». Tambiénsobre obras invasoras, la STS de 14 octubre 2002 (RJ 2002, 10171) estimó que «nopuede afirmarse la existencia de buena fe en quien, eludiendo acudir a los caucesprocesales, para proceder al deslinde, ante la falta de acuerdo, procede de formaunilateral a deslindar las fincas mediante ese cerramiento de hormigón» (pues, enel caso, se trataba de un muro la obra en parte invasora).

Hay, no obstante, un caso, no poco frecuente en la práctica, en que aun sién-dose sabedor de la ajeneidad del terreno sobre el que se construye o de que no

se tiene actual título de dominio, ni siquiera para obrar, la actuación de la cons-trucción se puede estimar como realizada con buena fe a los efectos de las reglasde la accesión, por compensación, con la tolerancia del dominus soli (entiéndaseen sentido amplio), «a su vista, ciencia y paciencia, sin oponerse» como dice el art.364 CC para, precisamente, compensar esa actitud del dominus soli, y en la que sesustancia su mala fe en materia de accesión, con la del edificante para fingir, a lossolos efectos de la accesión, que ambos actuaron de buena fe. Habría, en tal caso,una especie de compensatio doli.

Recordada así la concepción de la buena o mala fe en materia de accesión,

no cabe, pues, calificar a priori la actuación del comunero que edifica en suelocomún sin acuerdo siempre de mala fe. Aun admitiéndola, en nada impediría lamala fe aplicar las normas sobre accesión, que, en principio, se rigen por la máxi-



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ma superficies solo cedit, sirviendo la observancia de la buena o mala fe para otrosmenesteres (cfr., arts. 360, 362 y 363 CC, o el 364 para la compensación,...). Peroes que ni siquiera es admisible aquella negación de la buena fe, al menos como

hipótesis absoluta. Bien que pueda pensarse en ella como caso más común, peroello no impide que pueda darse el caso opuesto, como lo muestra la propia praxis,donde se observan casos de buena fe en el copropietario por sí sólo, y otros que loson por compensación ex artículo 364 CC con la mala fe de otro/s comunero/s quepermanece/n pasivo/s ante la labor constructiva de aquél. Una mala fe, posible lade los otros comuneros, que habrá que igualmente apreciar super casum, sin que, ala inversa de lo hasta aquí dicho por muchos, pueda tampoco admitirse lo que, engeneral de la accesión invertida, afirma CAMPOS HERNÁNDEZ, M. («Construccionesextralimitadas en Propiedad Horizontal», RGD, 1959, pp. 805 y ss.), para quiensiempre habrá mala fe de los vecinos cuando el del último piso de un edificio en

régimen de propiedad horizontal construya sobre la azotea. Es probable que asísea, pero no siempre, ni necesariamente.

Valgan, al respecto, como prueba dos casos reales, en los que sí se admitióla accesión invertida, aunque no se trate de estricta jurisprudencia: son los casosresueltos por las SSAP de Las Palmas de 23 de mayo de 2000, y de Valladolid de27 de febrero de 2003. La primera de ellas aplicó inversamente el 361 CC a uncaso de bien ganancial (una casa), que pasaría a ser del viudo y de los herederosde la esposa fallecida, tras construir aquél una segunda planta sobre aquélla paraluego legarla en testamento. En dicho caso, según la referida SAP de Las Palmas se

cumplen todos los requisitos de la accesión invertida, entendiendo, en particular,que hay buena fe: primero, porque los herederos no se opusieron al levantamientode la segunda planta, y, segundo, porque el viudo creía que la casa le correspondíaen exclusiva propiedad por cuanto que aún no se había hecho la liquidación delrégimen económico matrimonial de gananciales. La otra SAP, la de Valladolid,favorable también a la accesión invertida, se refiere a un caso en que el edificante(aún no dueño del suelo) construyó con la autorización de sus padres (los dueñosdel solar), y luego, tras la muerte de éstos, surge el conflicto cuando ya ha devenidouna comunidad hereditaria entre el edificante –en el caso demandado– y sus tres

hermanos –los demandantes–. Al margen de esa buena fe independiente, tal vezen este último caso lo más correcto hubiera sido aplicar desde un principio el art.361 CC, directamente y por compensación con la mala fe ex art. 364 CC habidacuenta de la tolerancia de los padres en la obra hecha sobre su propiedad por unode sus hijos cuando aquéllos estaban aún vivos.

Pero puede haber más casos imaginables. El propio CARRASCO PERERA, A. (p.289), reconoce que «existe un caso en que el condómino será de buena fe: cuandoposee como propio siendo así que solo es copropietario. En este caso es de aplica-ción el art. 361, pero no porque sea un condómino, sino porque era un poseedor

de buena fe» (pero comunero también). Ya con alcance general, sin ejemplificar,SANZ FERNÁNDEZ, A. (pp. 205 y 206), piensa en tal posibilidad, aun reconociendoque no será muy frecuente en la práctica.



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No parece, sin embargo, que en esta línea sirva de apoyo la STS de 30 sep-tiembre 1981 (RJ 1981, 3245) que aplicó el artículo 364 CC a un caso en que unode los dos condueños inició la construcción con la autorización del otro (cuando

incluso había sido solicitada y concedida la licencia municipal por ambos), peroun año después, estando aún la obra en construcción, ese otro, tras duras desave-nencias con el obrante, se opuso a su terminación. En vez de aplicar, como hizo,el art. 364 por mala fe del comunero que primero consintió y luego se opuso, ¿nohubiera sido más correcto aplicar el artículo 397 CC por entender que desde unprincipio hubo acuerdo unánime? De no convencer esta otra solución nuestra,ningún problema hay entonces para añadir otro caso, éste sí del Tribunal Supremo,a favor de la posible buena fe, aunque lo sea por compensación, del copropietario-edificante en suelo común.

3.2. Oportunidad de la accesión invertida para las obras hechas por comunero en suelo

común, en cuanto invasión jurídica de las cuotas ajenas, frente a la inviabilidad o la

inutilidad de otras soluciones alternativas

Eludidas, en el epígrafe anterior, dos de las objeciones hechas a la accesión ensede de copropiedad, restan las otras dos, muy conexas entre sí. Una es la de aplicarpreferentemente las normas que precisamente han sido incumplidas con aquellaactuación unilateral del comunero: los artículos 397 –o el 398– CC y las indicadasde la LPH. Pero en tales normas, a diferencia por ejemplo de los artículos 591 yss CC sobre plantaciones extralimitadas, o de la copropiedad sobre la obra hechaque para este caso las Partidas imponía gratuitamente a favor de los comunerosy en perjuicio del condueño-constructor de mala fe (según Ley 26, tít. 32, P. 3ª),ahora no se establece consecuencia ninguna para el caso de su vulneración. Y así loadvierte SANZ FERNÁNDEZ, A. (p. 204), al decir que «nuestro CC –refiriéndose a suartículo 397– no determina cuáles son las consecuencias jurídicas de la edificaciónconsentida por los condueños, cuáles las de la edificación prohibida por los mismosy cuáles las de la que se haya hecho con desconocimiento de éstos». ¿Quid iuris?

En lugar de la accesión invertida, se propone como solución, según la mayoríade la doctrina citada, la demolición de la obra, según otros, los menos, su con-versión en cosa común, pudiendo, entonces, someterse al régimen de propiedadhorizontal, si se trata en efecto de un edificio (art. 401.II CC), o bien dividirseeconómicamente en otro caso (ex art. 404 CC). Esta es la solución defendida porCARRASCO PERERA, A. (en su citada monografía, pp. 355 y 356, luego en «Comen-tario a STS de 27 de noviembre de 1984», CCJC, 1985, p. 2214, en «Comentarioa STS de 11 de marzo de 1985», CCJC, 1985, pp. 2524 y 2525, y finalmente en«La accesión invertida: un modelo para la argumentación jurídica», RDP, 1996,p. 891); aunque también (en su monografía, p. 287), defiende la demolición conel siguiente razonamiento: «Si la alteración de la cosa común –dice– es un acto

dispositivo, la consecuencia será la ineficacia del mismo. Si se trata de un hechomaterial, como es la construcción, la consecuencia deberá ser, en todo caso, lasupresión de lo realizado contra ley».



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Fundadas tales opciones más o menos directamente en la ley, con cualquie-ra de ellas se llega a un resultado que precisamente con la accesión siempre sepretende y consigue evitar por su anti-economicidad (ora la demolición, ora la

copropiedad).Otra solución, minoritariamente defendida, es la de aplicar directamente el

artículo 397 CC, fingiéndolo cumplido al presumir que en los comuneros queno se opusieron a la construcción hay consentimiento tácito, respetándose así launanimidad exigida en aquella norma (así, al menos, lo insinúa GARCÍA GARCÍA,

J. M., Sentencias comentadas del Tribunal Supremo [Derechos Reales e Hipotecario],Madrid, 1982, pp. 49-70). Para CAMPOS HERNÁNDEZ, M. (pp. 805 y ss.), no cabe talsolución, por cuanto debe haber auténtico acuerdo por unanimidad; mas, ¿acasono puede ser una unanimidad por asentimiento, por consentimiento tácito? Noes, pues, imposible tal solución, pero sí inviable si, sobre todo, se la compara conlas mayores ventajas que proporciona la accesión. De admitir esa idea del consen-timiento tácito, el comunero presuntamente autorizante, o bien ha de pagar suparte de obra común que adquiere en proporción a su cuota (ex art. 393 y ss. CC),o bien, si no quiere o no puede pagar, ha de renunciar a su cuota (art. 395 CC). Enel primer caso, en que paga, continúa la copropiedad, la madre de las discordias,ahora extendida sobre la edificación (frente al espíritu y la solución que –en seguidase verá– proporciona la accesión); y en el segundo, de renuncia, aunque ello pu-diera significar en general un camino hacia la extinción de la copropiedad (aunquecondicionado a la voluntad –y además– de todos los comuneros a excepción del

constructor), en particular para el copropietario renunciante de su cuota sería unperjuicio comparado con el posible beneficio económico que le proporcionaría laaccesión (ex art. 361 in fine). Y otro obstáculo más particular se opone a la idea delconsentimiento tácito, en concreto cuando se trate de sobre-elevación de un edifi-cio en régimen de propiedad horizontal: no solo que la concesión del derecho devuelo es de inscripción constitutiva, sino además que al ser modificación del títuloconstitutivo por alterarse el inmueble, y consiguientemente también las cuotas, serequiere de escritura pública previa aprobación en junta de vecinos (cfr., arts. 35.2Ley del suelo de 2007 y 12 LPH). En este sentido, al consentimiento tácito se oponeSANZ FERNÁNDEZ, A. (p. 207): «Mas no puede deducirse de él la existencia de underecho real de superficie o alguna otra situación jurídica excepcional, a menos queéstas hayan sido expresamente queridas y pactadas por los interesados». Olvida talcosa CAMPOS HERNÁNDEZ, M. (cit.), cuando propone aplicar la accesión invertidaal caso particular en que el vecino del último piso construye sobre la azotea de unedificio en régimen de propiedad horizontal.

También GARCÍA GARCÍA, J. M. (cit.) ha insinuado la aplicación del art. 1893CC, sobre gestión de negocios ajenos, mas parece impedirlo el artículo 397 CC in

fine, en su inciso final.

Y también en una posición particular, al modo de las Partidas, pero sin contarya con su vigencia, QUINTUS MUCIUS SCAEVOLA (cit.), propone la adquisición gratuitade la propiedad ex artículo 362 CC.



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Aun reconociendo la alegalidad de su solución, otra solución particular es laque propone GARRIDO PALMA, V. M. («¿Superficies solo cedit? El principio de accesióny el principio de superficie», RDN, 1969, pp. 107 y 108): «dada la forzosa insepa-

rabilidad jurídica de suelo y vuelo, valorar ambos y considerar a los condóminosdel suelo también del vuelo, pero de modo que la cuota de los no edificantes enel total inseparable de suelo y vuelo no fuese mayor que las que les correspondíaen el suelo antes de que uno de ellos edificara, y la cuota del edificante en el totalrepresentara el valor económico de su cuota originaria en el dominio del suelo másel valor íntegro de la construcción por él exclusivamente elevada. De esta formalos condóminos siguen teniendo sobre la totalidad de la cosa iguales cuotas quetenían antes, pero con distinto valor económico el edificante al que tenía antes deefectuarse la incorporación. Esto es moralizar la accesión, en una palabra». Pero acontinuación reconoce el propio GARRIDO (p. 108): «La solución expuesta, realmente

de compromiso, puede no acabar de satisfacer totalmente, pero es que hemos departir del rígido principio legal superficies solo cedit, forzosamente, y ello coartatoda solución; y puede no convencer porque además de que queda a merced dela buena fe y honorabilidad de los condóminos el aceptarla o no». En esencia, lapropuesta de este autor, amén de no tener apoyo legal, sólo es posible con acuerdode todos los comuneros y sin querer costear la obra hecha, originando por ello doscopropiedades diversas y desiguales: una sobre el suelo y otra sobre el vuelo. Y siya una sola copropiedad es madre de discordias, ni pensar se ha en lo que puedenser dos copropiedades superpuestas y con cuotas diversas en una y otra.

¿Por qué no aplicar, en fin, la teoría de la accesión invertida? ¿No se ve queal decir que en la hipótesis planteada hay vulneración del art. 397 CC –o del art.398 CC– es que en ella late la idea de invasión y extralimitación? El comuneroque construye en suelo común sin consentimiento de los demás comuneros in-fringe el art. 397 CC, o el 398, y, por tanto, se extra-limita, actúa más allá de loslímites legales. Hay extralimitación legal (como cuando se construye infringiendolos artículos 581 y ss. CC, en sede de luces y vistas); y hay extralimitación en sulegitimación (como la de quien posee legítimamente un suelo ajeno y construyeen él sin tener derecho o título para ello). Y con tal extralimitación hay invasión inalieno, naturalmente no física, ni tangible, sino jurídica, abstracta o ideal, como la del

ius excludendi en aquellos casos de luces, vistas y sobre-construcción mencionadosen el epígrafe II.1. Aunque con una diferencia significativa: mientras que aquellosotros casos son constitutivos de posible servidumbre, para la que sin embargo nocabe la accesión aisladamente (cfr., arts. 536 a 541 CC), el que aquí nos ocupa loes de propiedad, por naturaleza adquirible por accesión (cfr., arts. 353 y 358 CC),aunque se trate de una propiedad compartida en su titularidad.

En el presente caso hay una invasión en la cuota ajena, en la cuota de losdemás copropietarios (como hace tiempo advertía ya, en Italia, RAMPONI, «Il di-ritto di accessione relativamente alle innovazioni nella cosa comune», Rivista di

Diritto Agrario, 1926, pp. 494 y ss., y, recordándole recientemente, DELL’AQUILA,E., L’acquisto della proprietà per accessione, unione, commistione e specificazione,Milán, 1979, pp. 64 y 65). Seguido de un sentido eminentemente práctico, parece



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incluso aceptar tal idea la STS de 16 diciembre 1988 (RJ 1988, 9471); cuyo casolo describe en su Fundamento 1º: «El presente proceso –dice en él– nace de lasacciones ejercitadas por los actores, como copropietarios de tres quintas partes de

una herencia, cuyo único bien consiste en una finca urbana, contra los copropie-tarios demandados que representan las dos quintas partes restantes, puesto queéstos facilitaron unos y llevaron a cabo otros, la demolición de la casa construidasobre dicha finca y su reedificación, sin consentimiento, ni intervención de losdemandantes». Y la solución, ante la denuncia de haberse incumplido los artículos361, 453 y 454 CC, fue la de entender que «la sentencia –de 1ª instancia, segúndice en su Fundamento 5º– ha seguido la línea más práctica en la conformaciónde lo que fue pedido, dentro de su fundamentación jurídica de base que consisteen apreciar la existencia de la copropiedad primitiva, la apropiación, por unoscomuneros, de lo que era ajeno –dice–, puesto que ellos –explica– no tenían sino

un derecho sobre cuotas ideales, no sobre trozos de tierra, una buena fe resultantede la aplicación del artículo 364 del CC, y la lógica indemnización a quienes noconsintieron la edificación».

El conflicto, por tanto, aquí no es entre suelos colindantes, sino entre cuotasindependientes las unas de las otras (cfr., art. 399 CC), pero concurrentes sobreel mismo suelo. Y, como se hace en el caso más habitual de construcciones extra-limitadas, ahora aquí habrá que determinar qué cuota (no qué suelo, claro) es laprincipal, mas sólo atendiendo, como criterio único, a su valor, al ser lógicamenteinaplicable el del volumen.

3.3. Diversidad de hipótesis según la buena o mala fe y según el valor de las cuotas de

los copropietarios en lid: la aplicación de la accesión invertida cuando el comunero

constructor sea de buena fe y su cuota sea la principal por ser la de mayor valor

Aplicando aquel criterio del valor, y aceptada en sus presupuestos básicos latesis oficial de la accesión invertida, en principio sólo cabría aplicarla cuando elcomunero-constructor haya actuado de buena fe y su cuota sea la principal por serla de mayor valor. En la escasa doctrina que más o menos así también opina, tam-

bién se condiciona en este caso la aplicación del 361 a la buena fe del copropietario,pues en caso contrario habrían de aplicarse los artículos 362 y 363 CC según SANZ FERNANDEZ, A. (p. 205 y ss), o el artículo 397 CC, según GARCÍA GARCÍA, J. M. (pp.67 a 90). En contra, otros proponen aplicar siempre el art. 361 CC, sin entrar en lacuestión de la buena fe, y siempre dejando la elección que en esa norma se contienea la voluntad exclusiva del comunero-constructor (así, SERRANO ALONSO, E., «La ac-cesión de bien mueble a inmueble: una interpretación del art. 361 CC», RDP, 1981,pp. 677 y 678, y siguiéndole ALONSO PÉREZ, M., Comentarios al CC, T. V-1º [arts.333-381], dirigidos por M. ALBALADEJO GARCÍA, Madrid, 2ª ed., 1990, p. 333).

Nada de esto último es, en nuestra opinión, admisible: lo primero, porqueprescindir de la buena o mala fe del constructor es ir en contra de la letra y delespíritu de la ley, claramente plasmado en sus artículos 361 a 363 CC. Para que



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opere, pues, la accesión invertida por aplicación del artículo 361 in fine es impres-cindible la buena fe. Y en particular, tal posible buena fe en el caso del condómino-constructor, como ya se vio antes en el epígrafe II.3.1, puede obedecer al propio

comunero constructor o a la compensación ex artículo 364.II CC; mas en este caso,para que la «absolución» del invasor sea total es necesaria la pasividad de todos loscomuneros, pues la individual sólo afectará a la relación interna entre el constructory el tolerante. Es el lema, en sede de copropiedad, de que la actuación beneficiosade un copropietario beneficia a los demás, pero no si es perjudicial. A la vista deesta matización, de grande importancia práctica, en principio, sólo será posible laaplicación de los artículos 362 y 363 CC (con posibilidad, por tanto, de repartir laobra en copropiedad gratuitamente entre los demás comuneros, o de destruirla),si el comunero invasor titular de la cuota principal ha actuado de mala fe respectoa todos los demás, no siendo posible la demolición de compensarse su mala fe con

la de uno solo de los comuneros porque la acción de destruir, al ser dispositiva porsuponer la alteración de la cosa común, exigiría decisión unánime por aplicación delartículo 397 CC. Siendo, en cambio, el copropietario edificante de mala fe frente aunos, y de buena fe frente a otros (sólo posible por compensación, dado que frentea aquéllos primeros sabe de la infracción), para quienes se ha construido de mala feles queda, y no es poco, la aplicación del artículo 362 CC, esto es, quedarse con laedificación en proporción a la cuota que tenían sobre el suelo sin tener que pagarnada. Por supuesto, en teoría nada impide que decida aplicar en cambio el artículo363, que aplicado a la peculiaridad del caso sólo podría consistir en renunciar a sucuota (art. 395 in fine y 399 CC); aunque tal cosa parece en principio harto difícilen la práctica, sobre todo sabiendo que la renuncia es total (a su cuota sobre elsuelo edificado), sin que quepa separación alguna al respecto, v. gr., manteniendola cuota sobre el suelo y renunciando a la cuota sobre el edificio; posibilidad ésta,sin embargo, que admiten SANZ FERNÁNDEZ, A. (pp. 209 a 213); y, en parte, GARRI-

DO PALMA, V. M. (cit.), sobre todo por intentar, dicen, una homogeneidad, en unaigualación absoluta entre cuotas, cuando ello realmente no ha de ser siempre así(cfr., art. 394.II CC). Además, como es sabido acerca del artículo 395 in fine CC,según las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariadode 2 febrero 1960 y de 15 octubre 1986, la renuncia a la cuota comunitaria, amén

de liberatoria, es atributiva (no abdicativa), es decir, que la cuota renunciada esrepartida, o acrece, entre los demás comuneros en proporción a sus cuotas.

Tampoco puede admitirse aquella afirmación de que el artículo 361 CC debe seraplicado en alguna de las dos opciones que ofrece según la voluntad del comunero-constructor, como en cambio, hemos visto, defienden SERRANO ALONSO y ALONSO PÉREZ (cit.). Se opone ello, no sólo al propio art. 361 CC, sino también a la tesisde la accesión invertida. En efecto, la jurisprudencia, y con ella la común doctri-na, entiende que la accesión invertida en los casos de construcción extralimitadaopera automáticamente por aplicación imperativa del artículo 361 in fine. Lo decía

rotundamente la STS de 11 diciembre 1978 (RJ 1978, 4357), en su Fundamentode Derecho 1º: que la accesión invertida «no es sino la ejecución forzosa de esasegunda opción del tan citado artículo 361 del CC». Idéntica frase contiene la STS



VARIA 259

de 22 noviembre 1989 (RJ 1989, 7900), con la única salvedad de hablar de «mera»ejecución forzosa del 361 in fine; e igual idea se contiene en la STS de 10 diciembre1980 (RJ 1980, 4742), según la cual la accesión invertida supone «obligar al dueño

del terreno a aceptar aquella opción –refiriéndose a la segunda, o última– del art.361 CC». Por ello, la STS de 17 febrero 1992 (RJ 1992, 1261) definirá la accesióninvertida como una especie de venta forzosa del dominus soli invadido al edificanteinvasor, añadiendo, como síntesis, la STS de 6 noviembre 1992 (RJ 1992, 9229),que estamos ante la inversión de la opción del 361 in fine.

Acaso tal vez, al presuponer esta teoría la inversión del principio superficiessolo cedit, debiera ser también inversión del resultado, no aplicando directa e impe-rativamente la segunda opción del 361, sino dejando que fuese ahora el constructorquien eligiera. De lo contrario, no habría accesión invertida, sino compraventaforzosa ex officio judicis (así lo creen ARCOS VIEIRA, M. L., «Accesión invertida yrégimen de luces y vistas del CC», Aranzadi Civil, 1996-III, tomado de Internet:

Westlaw, p. 11, y LÓPEZ VILAS, Comentario del CC, Ministerio de Justicia, Madrid,1991, Tomo I, p. 1019). Parece decir tal cosa, aunque lo hace en obiter dictum, laSTS de 28 mayo 1985 (RJ 1985, 2831) cuando afirma que con la accesión invertida«se termina corrigiendo el artículo 361 CC en el único sentido de privar al dueñodel terreno invadido de buena fe, del derecho a hacer suya la obra, atribuyendo paraello a quien ejecutó la inmisión de buena fe, el derecho de hacer suyo el terrenoocupado en propiedad ajena previa la correspondiente indemnización».

No obstante llevar parte de razón tal observación, no cabe admitir aquellaobjeción a la accesión invertida por prescindir absolutamente de la voluntad deledificante invasor, como tal vez tampoco prescinda de la del propio invadido. Dadolos presupuestos exigidos para la aplicación de la accesión invertida, entre otros,que el elemento principal es el invasor por su mayor valor e importancia, cabríaentender lógicamente aplicable el 361 in fine, como hace el TS en coherencia con supropia tesis, aunque no lo justifique (probablemente porque siempre el constructorinvasor insta tal opción en su propia demanda), no tanto ya porque se invierta lamáxima superficies solo cedit, sino más bien porque cabe presumir que esa es la vo-luntad del constructor, quien –no se olvide– al ser de buena fe creía obraba en suelo

propio con la creencia, también, de que la obra sobre él hecha sería suya. Además,concederle la libertad de elegir entre las dos opciones del 361 podría poner inclusoen riesgo, de solvencia para hacer frente al pago, entre otros, al propio dominus soli invadido al imponerle la compra de lo principal, de elegir aquél la primera opcióndel 361 CC. El dueño de lo accesorio invadido saldría doblemente perjudicado:primero con la invasión de su propiedad, y luego con la imposición de la compra delelemento principal, cuando muy probablemente no quiera o, peor aún, no pueda,porque la posible desproporción de valores se lo impida. Difícil, no obstante, queasí sea en la práctica, pues lo que presumiblemente querrá el constructor invasorserá lo contrario, como lo demuestra la práctica.

En cambio, sí cabrá la elección del artículo 361 CC, es decir, la aplicaciónnormal de esta norma, cuando la cuota del comunero-invasor sea accesoria por



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su menor valor a la cuota invadida (en singular o en número plural si son más dedos los condóminos en litigio); siempre, claro es, que haya actuado de buena fe,siendo aquí también necesario distinguir según lo haya sido o no frente a todos los

demás comuneros. Por ello, el artículo 361 CC podrá aplicarse o bien por cuotasrespecto de los copropietarios frente a los cuales el comunero-edificante haya ac-tuado de buena fe, o bien referido en sí a la obra o al terreno ocupado in totum sila buena del copropietario constructor es predicable frente a todos los demás. Ental caso sólo cabe vender el terreno al comunero invasor si hay decisión unánime,al tratarse de un evidente acto de disposición (art. 397). Para MOLL DE ALBA, C. (p.116), si bien el artículo 397 CC, con su unanimidad exigida, es aplicable cuandose trata de vender el suelo, pues se trata de un acto dispositivo, para comprar laobra es, en cambio, aplicable el artículo 398 CC, con su mayoría de cuotas exigida,por tratarse en tal caso de un acto de administración. Esto, sin embargo, ya enlaza

con la cuestión de la automaticidad o no de la accesión en el CC (cuestión queexcede con mucho del objeto de la presente crónica): para quienes consideran queésta no opera automáticamente, lógicamente para adquirir la obra se requiere deun acto voluntario, siendo entonces discutible, como en efecto se discute, que talacto sea de administración o de disposición. Pero para quienes, como nosotros, laaccesión opera automáticamente, el hecho de pagar la obra es pago de una deu-da ya nacida por ley, como efecto legal de la accesión, de modo que será acto degestión, de administración en efecto, que trasladado a la copropiedad es más bienacto individual de cada comunero pues la obra es ya común por efecto legal delsuperficies solo cedit. Tal pago, pues, encajaría en los artículos 393 y ss. (sobre todoen el 395), más que en el artículo 398 CC.

También cabe, sobre todo si no hay acuerdo o cuando la buena fe no es ge-neralizada o erga omnes, que las decisiones sean individuales, de cada comunerorespecto de su propia cuota, en cuya virtud podrá o bien pagar su parte propor-cional o bien podrá vender su cuota al constructor de cuota accesoria, segúnrespectivamente se incline por elegir la primera opción del artículo 361 CC o porsu segunda y última. Sorprende en este sentido que SANZ FERNÁNDEZ, A. (pp. 208y 210), prefiera aplicar el artículo 395 CC en tal caso, obligando así a todos loscomuneros a pagar la obra, y pareciendo olvidar que tal norma se refiere a obras de

conservación, no a las alteraciones sustanciales a las que se refiere el art. 397, enel cual, también Sanz incluye el acto de edificar. El fundamento que alega pareceapurado, al decir: «Es cierto que el artículo 395 en su letra se refiere a gastos deconservación de la cosa común. Mas si lo interpretamos conforme a su espíritu,observamos que la razón de obligar a todos a pagar estos gastos de conservación,se halla en la circunstancia de ser gastos que legítimamente puede hacer cualquierde los condueños. Los demás gastos no pueden ser hechos en principio por unosolo condueño, y si los hace, son gastos ilegítimos y no deben ser abonables. Ladiferencia, pues, debe establecerse más que entre actos de conservación, por una

parte, y actos de administración o alteración, por otra, entre gastos legítimos eilegítimos». Con tal interpretación, realmente se aparta con mucho de la letra ytambién del espíritu de la ley.



VARIA 261

De ahí que en nuestra tesis, si el comunero invadido decide vender su cuota,tenga razón la STS de 24 enero 1986 (RJ 1986, 117) que, al estimar la opción finaldel artículo 361 CC como de compraventa (unilateral y forzosa), admitió la aplica-

ción del artículo 1522 CC, sobre el retracto legal de comuneros. Y, por eso mismo,tanta razón llevaba aquella STS de 28 abril 1923 (Tomada de Alcubilla, Apéndice de1924) –a veces injustamente criticada por malinterpretada–, al decir que el ejerciciodel derecho de opción del artículo 361 CC no se subsume en el artículo 397 parael caso de copropiedad del suelo, pues en el caso que resolvía se trataba de vendercada comunero su cuota al constructor, y sabido es, como dice el artículo 399 CC,que cada copropietario tiene la propiedad individual y separada respecto de sucuota. Decía tal STS que «es evidente que conforme á lo establecido en el artículo392 en relación con el 348 del CC, los condóminos son en realidad propietariosde toda la cosa común, al mismo tiempo que de una parte abstracta de ella y les

corresponden por imperio de la ley todos los derechos derivados de la propiedadcon la amplitud que abarca el concepto jurídico del dominio», diciendo por ello que«el artículo 397 del CC no es aplicable á este caso, puesto que lejos de propenderla demanda á alterar la cosa común, conduce á reintegrarla al estado que tenía alproducirse las alteraciones en ella realizadas por la sociedad demandada».

Y, ya para finalizar, queda una última hipótesis: ¿quid si las cuotas comunerasinvasora e invadida/s son de igual valor? Aunque un mayor y merecido razona-miento exceda de los límites de este comentario, ¿por qué no acudir al artículo 383CC, a su útil y última ratio, para resolver esta última cuestión? Verdad es que la

edificación, aun en los tiempos clásicos en que se estimaba como una forma más deadjunción, era claramente diferenciada en concepto y régimen, de la especificación,así como de la confusión y la conmixtión. Y lleva mucha razón CARRASCO PERERA,A. (pp. 88 y 89), cuando criticando a quienes fundamentan en general la accesiónen el trabajo, niega que exista una «especificación inmobiliaria», negando que sepremie el trabajo ni siquiera en el artículo 360, pues en tales normas el trabajosólo justifica su resarcimiento para evitar el enriquecimiento injusto, pero no laoperatividad en su favor de la accesión. Pero esa diferencia puede, incluso debe, sersalvada acudiendo, ahora sí, a la equidad que como principio del Derecho subyaceen el artículo 383 CC. De su precedente en el Proyecto de CC-1851, GOYENA, tras

decir (en p. 368 de sus conocidas Concordancias), que su artículo 416 (el actual375 CC), se fundaba en la equidad natural y, siguiendo a un «autor respetable»–decía, pudiendo serlo ESCRICHE, J. (en su voz «Accesión industrial», p. 45)–,en «la máxima que la cosa debe ser de aquel á quien se seguiria mayor daño de queasí no se hiciese». Vuelve a recordar idéntico fundamento al comentar el artículo424 del Proyecto CC (el actual 383 CC). Lógica, y si se apura filosóficamente, esposible hacer la comparación, y con ella la semejanza, entre el edificio invasor yla «obra» del especificante del artículo 383 CC, por un lado, y el suelo invadidocon la «materia ajena» del 383, por otro. Económicamente, en cuanto a la posible

indemnización, BASOZABAL ARRUE, X. (Enriquecimiento injustificado por intromisiónen derecho ajeno, Madrid, 1998, pp. 275 y ss.), comprueba el siguiente paralelismodel artículo 383 CC: de su primer párrafo con el 360, de su segundo párrafo con



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el 361 CC, sobre todo con su inciso final, y del párrafo tercero del 383 con losartículos 362 y 363 CC.

Aplicada, pues, la norma del artículo 383 CC para resolver el caso de dos o

más cuotas iguales en valor, la comparación no debe hacerse entre el valor de laobra aislada e individualmente con cada una de las cuotas invadidas (si de unacopropiedad de más de dos comuneros se trata), sino confrontadas todas ellas intotum frente al valor del edificio. Aquí no cabe la comparación una a una como encambio sí cabría cuando una obra invadiese varios suelos ajenos, pues tal com-paración separada se explicaría aquí por tratarse de propiedades diversas que soninvadidas sucesivamente. Y si en el caso de copropiedad pudiera pensarse en unainvasión separada de cada cuota aisladamente de las demás, en absoluto puedenegarse que, aunque diversa, la violación de todas ellas lo ha sido simultánea con-forme se levantaba la obra. Así hecha esta precisión, de la aplicación del artículo383 CC, cuando las cuotas son de igual valor, pueden resultar dos hipótesis, condos variantes cada una:

La primera hipótesis, que el constructor invasor haya actuado de buena fe.En tal caso, caben dos subhipótesis: una, que el valor del edificio sea superior alde las cuotas invadidas, siendo entonces aplicable una solución, ex artículo 383.ICC, muy similar a la del artículo 360 CC, a favor del comunero invasor; y otra,la opuesta, que el valor de la totalidad de cuotas invadidas sea mayor que el de laconstrucción, en cuyo caso la solución, por aplicación del artículo 383.II CC, esmuy similar a la del artículo 361 CC. Al modo en que aplicar esta norma siendo

varios los comuneros invadidos ya se ha hecho antes referencia.La segunda hipótesis, que el edificante invasor haya actuado de mala fe. En

ella, por aplicación del art. 383.III CC el dueño o dueños de las cuotas invadidaspodrán optar por una solución alternativa muy similar a la que ofrece el artículo362 CC y, curiosamente, el artículo 361 CC in fine, con resultado idéntico al de laaccesión invertida.



ESTHER GÓMEZ CALLE

Catedrática de Derecho civil. Universidad Autónoma de Madrid

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. LAS LENGUAS OFICIALES EN ESPAÑA. II. EL NOMBRE Y LOS APELLIDOSDE LA PERSONA. III. DOCUMENTOS JURÍDICOS Y DOCUMENTOS PÚBLICOS EN GENERAL. IV.EL NEGOCIO JURÍDICO TESTAMENTARIO. V. LOS REGISTROS PÚBLICOS. VI. EL USO DE LASLENGUAS OFICIALES EN EL ÁMBITO DEL DERECHO DE CONSUMO. 1. La atención al públicopor parte de empresas y establecimientos privados. 2. El consumidor como destinatario de

otras informaciones y de documentos. VII. BIBLIOGRAFÍA.

DERECHOS LINGÜÍSTICOS Y TRÁFICO JURÍDICO PRIVADO

RESUMEN: Con base en el art. 3 de la Constitu-ción española, diversos Estatutos de Autonomíareconocen la cooficialidad de dos lenguas –en elcaso de Cataluña, tres– o asumen la protección delas modalidades lingüísticas propias como objetivode sus respectivas Comunidades Autónomas. Dichoreconocimiento tiene diversas repercusiones en eltráfico jurídico privado. Una de las más significativases la que se produce en el Derecho del consumo,donde los derechos lingüísticos que algunas norma-tivas autonómicas otorgan al consumidor puedenentrar en pugna con ciertos derechos o libertadesindividuales, como el libre desarrollo de la perso-nalidad o la libertad de empresa. En el presenteartículo, el examen de esta cuestión se completa conla consideración previa de los derechos lingüísticosen otros ámbitos relevantes desde la perspectiva delDerecho privado, como el derecho al nombre, losdocumentos jurídicos y los registros públicos.

PALABRAS CLAVE: derecho lingüístico, normali-zación lingüística, derecho al nombre, documento

ABSTRACT: In accordance with Article 3 of the Spa-nish Constitution, various Autonomous CommunityStatutes recognise two of ficial languages, threein the case of Catalonia, or make the protectionof linguistic forms the object of their respectiveAutonomous Communities. This recognition has hadseveral repercussions in private law, one of the mostsignificant being in consumer law, where some of the linguistic rights granted to the consumer cancome into conflict with certain individual rightsor freedoms, like free personal development, orthe freedom to trade. The present article not onlyexamines this question but also considers linguisticrights in other important areas from the perspectiveof private law, such as the right to a name, legaldocuments and public registers.

KEYWORDS: linguistic right, linguistic norma-lization, the right to a name, legal document,



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jurídico, testamento, consumidor, derecho de opciónlingüística, deber de disponibilidad lingüística,deberes informativos, libertad de empresa, libredesarrollo de la personalidad

will, consumer, right to language choice, duty of language availability, duty to inform, freedom totrade, freedom of personal development.

I. INTRODUCCIÓN. LAS LENGUAS OFICIALES EN ESPAÑA

El artículo 3.1 CE declara el castellano lengua española oficial del Estado y elartículo 3.2 CE establece que las demás lenguas españolas serán también oficialesen las respectivas Comunidades Autónomas de acuerdo con sus Estatutos.

Las lenguas cooficiales junto con el castellano son en la actualidad el vasco (enPaís Vasco1 y Navarra2), el gallego (en Galicia)3, el valenciano (en la Comunidad

valenciana)4, el catalán (en Cataluña e Islas Baleares)5 y el occitano (en Cataluña)6.Los Estatutos de Autonomía de Andalucía, Aragón y Extremadura hablan de moda-lidades lingüísticas propias (que, en el primer caso, es la andaluza7 y, en el segundo,el aragonés y el catalán8, sin mayor especificación en el tercer caso9), mientras que

1. El Estatuto de Autonomía para el País Vasco (aprobado por LO 3/1979, de 18 de diciembre)dispone en el artículo 6. 1 que «[e]l euskera, lengua propia del Pueblo Vasco, tendrá, comoel castellano, carácter de lengua oficial en Euskadi...».

2. La LO 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral,establece en el artículo 9 lo siguiente: «1. El castellano es la lengua oficial de Navarra./2.

El vascuence tendrá también carácter de lengua oficial en las zonas vascoparlantes deNavarra (...)».3. El Estatuto de Autonomía para Galicia (aprobado por LO 1/1981, de 6 de abril, prevé en el

artículo 5.2 que «[l]os idiomas gallego y castellano son oficiales en Galicia...».4. Según el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana (aprobado por LO 5/1982,

de 1 de julio, reformada por la LO 1/2006, de 10 de abril), «[e]l idioma valenciano es eloficial en la Comunitat Valenciana, al igual que lo es el castellano, que es el idioma oficialdel Estado (...)» (art. 6.2).

5. El Estatuto de Autonomía de las Islas Baleares (reformado por la LO 1/2007, de 28 defebrero) declara en el artículo 4.1: «La lengua catalana, propia de las Illes Balears, tendrá,

junto con la castellana, el carácter de idioma oficial».

6. El Estatuto de Autonomía de Cataluña (reformado por LO 6/2006, de 19 de julio) declaraen el artículo 6.2: «El catalán es la lengua oficial de Cataluña. También lo es el castellano,que es la lengua oficial del Estado español (...)»; y en el artículo 6.5: «La lengua occitana,denominada aranés en Arán, es la lengua propia de este territorio y es oficial en Cataluña,de acuerdo con lo establecido por el presente Estatuto y las leyes de normalización lin-güística».

7. «La defensa, promoción, estudio y prestigio de la modalidad lingüística andaluza en todassus variedades» figura entre los objetivos básicos de la Comunidad Autónoma de Andalu-cía, según el artículo 10.3.4º de su Estatuto de Autonomía (reformado por LO 2/2007, de19 de marzo).

8. El artículo 7 del Estatuto de Autonomía de Aragón (reformado por LO 5/2007, de 20 de

abril) dispone en su párrafo 1 que «[l]as lenguas y modalidades lingüísticas propias deAragón constituyen una de las manifestaciones más destacadas del patrimonio histórico ycultural aragonés y un valor social de respeto, convivencia y entendimiento». Para desa-



VARIA 265

los9Estatutos del Principado de Asturias y de Castilla y León aluden a la proteccióndel bable (el primero)10 y a la del leonés y el gallego (el segundo)11 12. Muchos delos Estatutos de Autonomía prohíben expresamente cualquier discriminación por

razones lingüísticas13

, en línea con lo dispuesto en diversos textos internaciona-les, como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de194814, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de

rrollar el régimen jurídico de esas lenguas y modalidades lingüísticas, las Cortes de Aragónhan promulgado –cumpliendo lo previsto en el artículo 7.2 del citado Estatuto– la Ley10/2009, de 22 de diciembre, de uso, protección y promoción de las lenguas propias deAragón; esta Ley, al tiempo que prevé que el castellano es la lengua oficial en Aragón (art.2.1), reconoce al aragonés y el catalán como «lenguas propias originales e históricas» dela Comunidad Autónoma (art. 2.2), estableciendo lo que se ha denominado (LÓPEZ SUSÍN,

J. L., «Antecedentes y estudio de la Ley 10/2009, de 22 de diciembre, de uso, protección ypromoción de las lenguas propias de Aragón», Revista de Llengua i Dret, núm. 54, 2010,p. 238) un régimen de cuasi oficialidad para estas dos últimas lenguas.

9. El Estatuto de Autonomía de Extremadura (reformado por LO 1/2011, de 28 de enero,alude a las modalidades lingüísticas propias en el artículo 9.47, que declara la competenciaexclusiva de la Comunidad en su protección.

10. El Estatuto de Autonomía del Principado de Asturias (aprobado por LO 7/1981) disponeen su artículo 4.1 que el bable gozará de protección, cuya regulación se encomienda auna Ley del Principado; ésta es la Ley 1/1998, de 23 de marzo, de uso y promoción delbable/asturiano.

11. El Estatuto de Autonomía de Castilla y León (reformado por la LO 14/2007, de 30 de

noviembre) dedica el artículo 5 a «La lengua castellana y el resto del patrimonio lin-güístico de la Comunidad»; así, tras declarar en su párrafo 1 que «[e]l castellano formaparte del acervo histórico y cultural más valioso de la Comunidad, extendido a todo elterritorio nacional y a muchos otros Estados (...)», añade: «2. El leonés será objeto deprotección específica por parte de las instituciones por su particular valor dentro delpatrimonio lingüístico de la Comunidad. Su protección, uso y promoción serán objetode regulación./3. Gozará de respeto y protección la lengua gallega en los lugares en quehabitualmente se utilice».

12. Bable, asturiano o leonés son términos con los que, al parecer, se alude a la misma lengua,también llamada asturleonés.

13. Así, el artículo 6.3 del vasco, artículo 5.4 del gallego, artículo 6.4 del valenciano, arts. 6.2

y 32 del catalán, artículo 4.2 del balear, artículo 14 del andaluz y artículo 7.3 del aragonés.La prohibición se reitera en muchas de las leyes autonómicas de normalización lingüística:vid., v. gr., el artículo 4 Ley 10/1982, de 24 de noviembre, básica de normalización del usodel euskera, el artículo 3 Ley 3/1983, de 15 de junio, de normalización lingüística de Galicia,artículo 2.4 Ley 3/1986, de 29 de abril, de normalización lingüística de las Islas Baleares,artículo 3.1 Ley Foral navarra 18/1986, de 15 de diciembre, del vascuence, artículo 4.1.eLey 1/1998, de 7 de enero, de política lingüística de Cataluña, artículo 3.d) Ley 1/1998,de 23 de marzo, de uso y promoción del bable/asturiano, artículo 4.2 Ley 10/2009, de 22de diciembre, de uso, protección y promoción de las lenguas propias de Aragón, y arts.2.4 y 3.1.d) Ley 35/2010, de 1 de octubre, del occitano, aranés en Arán.

14. Su artículo 2 dispone: «Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta

Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión políticao de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento ocualquier otra condición».



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16 de diciembre de 196615, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticosde 16 de diciembre de 196616, la Declaración sobre los derechos de las personaspertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas de 18 de

diciembre de 199217

o el Convenio europeo para la protección de los derechoshumanos y las libertades fundamentales de 4 de noviembre de 195018. El artículo14 CE, en cambio, no alude expresamente a esta cuestión.

Enmarcado en este panorama, el tema a tratar en este trabajo se centra enanalizar los derechos lingüísticos en el tráfico jurídico privado. Para su estudio, heseleccionado algunos temas, que estimo de especial relevancia en este contexto: elnombre y los apellidos de la persona, los documentos jurídicos y los documentospúblicos en general, el negocio jurídico testamentario en particular, los registros pú-blicos, para terminar con una cuestión que ha tenido especial repercusión mediática,como es la de los derechos lingüísticos en el ámbito del Derecho de consumo.

15. Dice su artículo 2.2: «Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizarel ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivosde raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional osocial, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social».

16. Son varios los preceptos de este texto dirigidos a excluir cualquier discriminación por motivode idioma. Los reproduzco a continuación. Artículo 2.1: «Cada uno de los Estados Partesen el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se

encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en elpresente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión políticao de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otracondición social». Artículo 4.1: «En situaciones excepcionales que pongan en peligro lavida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partesen el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitadaa las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de estePacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligacionesque les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundadaúnicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social». Artículo26: «Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual

protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará atodas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivosde raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origennacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social».Artículo 27: «En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, nose negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde,en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesary practicar su propia religión y a emplear su propio idioma».

17. El artículo 2.1 dispone: «Las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas,religiosas y lingüísticas... tendrán derecho a... utilizar su propio idioma, en privado y enpúblico, libremente y sin injerencia ni discriminación de ningún tipo».

18. Cuyo artículo 14 es del siguiente tenor: «El goce de los derechos y libertades reconocidosen el presente convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente porrazones de sexo, raza, color, lengua..., o cualquier otra situación».



VARIA 267

II. EL NOMBRE Y LOS APELLIDOS DE LA PERSONA

1. La Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957 (en adelante, LRC) impo-nía, en su versión original, la consignación en castellano de los nombres propios

de los españoles en la inscripción de nacimiento. Con el tiempo, sin embargo, sefueron admitiendo los nombres en cualquiera de las lenguas españolas (oficialeso no) así como los nombres extranjeros (prescindiéndose de la obligación de tra-ducir éstos a cualquiera de aquellas lenguas, aun cuando ello fuera posible). En lasituación actual, se reconoce la libertad de elección del nombre por lo que al idiomase refiere (al que el art. 54 LRC ni siquiera alude en los párrafos que establecenlos límites aplicables en esta materia); además, el artículo 54.IV LRC permite acualquier interesado –o a su representante legal– pedir al encargado del Registro lasustitución en la inscripción registral del nacimiento, del «nombre propio de aquélpor su equivalente onomástico en cualquiera de las lenguas españolas».

Por lo que afecta a los apellidos, el último párrafo del artículo 55 LRC tambiénpermite al interesado –o a su representante legal– pedir al encargado del Registroque regularice ortográficamente los apellidos para adecuarlos a la gramática y fo-nética de la lengua española correspondiente (esto es, de aquélla en la que consteel nombre propio).

La LRC de 1957 dejará de ser aplicable cuando entre en vigor la nueva LRC,aprobada por Ley 20/2011, de 21 de julio, lo cual ocurrirá –en términos generalesy salvo alguna concreta disposición de la nueva Ley– el 22 de julio de 201419. La

nueva LRC, sin embargo, no varía en lo sustancial las reglas hoy vigentes20

.2. Algunas leyes lingüísticas autonómicas –concretamente la aragonesa y

las catalanas– consagran reglas parecidas, sólo que aplicadas a las lenguas propiasde la Comunidad de que se trate21; la diferencia más notable es que la aragonesa

19. Vid. disposición final décima de la LRC de 2011.20. El artículo 50.4 LRC de 2011 dispone: «A petición del interesado o de su representante

legal, el encargado del Registro sustituirá el nombre propio de aquél por su equivalenteen cualquiera de las lenguas españolas». Por lo que respecta a los apellidos, el artículo 53LRC de 2011 establece: «El Encargado puede, mediante declaración de voluntad del inte-

resado, autorizar el cambio de apellidos en los casos siguientes: (...) 4º. La regularizaciónortográfica de los apellidos a la lengua española correspondiente y la adecuación gráficaal español de la fonética de apellidos también extranjeros».

21. Así, la Ley catalana 1/1998, de 7 de enero, de política lingüística, dispone en su artículo19 lo siguiente: «1. Los ciudadanos y ciudadanas de Cataluña tienen derecho al uso dela forma normativamente correcta en catalán de sus nombres y apellidos y a incluir laconjunción i entre los apellidos. 2. Las personas interesadas pueden obtener la constanciade la forma normativamente correcta en catalán de sus nombres y apellidos en el RegistroCivil, cualquiera que sea la fecha de imposición, por simple manifestación a la personaencargada, con aportación de los documentos que acrediten su correccción lingüística,que deben establecerse por Reglamento. 3. La presente norma es aplicable a los nombres

y apellidos araneses con respecto a la normativa lingüística aranesa». En relación precisa-mente con esto último, ha de tenerse en cuenta la Ley catalana 35/2010, de 1 de octubre,del occitano, aranés en Arán, cuyo artículo 12 recoge reglas muy parecidas a las anteriores:



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permite solicitar la sustitución del nombre o apellidos por el equivalente onomás-tico a partir de los catorce años y sin necesidad de asistencia.

III. DOCUMENTOS JURÍDICOS Y DOCUMENTOS PÚBLICOS EN GENERAL1. La Carta Europea de las Lenguas Regionales o Minoritarias, hecha en

Estrasburgo el 5 de noviembre de 1992, fue ratificada por España el 2 de febrerode 2001. El artículo 9.2.a) de la Carta dispone que las Partes se comprometen a«no rechazar la validez de los documentos jurídicos elaborados dentro del ámbitodel Estado por el solo hecho de que estén redactados en una lengua regional ominoritaria». El Instrumento de ratificación declara aplicable este precepto a laslenguas reconocidas como oficiales en los Estatutos de Autonomía vasco, catalán,balear, gallego, valenciano y navarro; su aplicación a otras lenguas que los Estatu-

tos de Autonomía protegen en los territorios donde tradicionalmente se hablan sehace depender de que pueda «razonablemente aplicarse en consonancia con losobjetivos y principios establecidos en el artículo 7».

2. En cuanto a los documentos públicos en particular (escrituras públicas,pólizas intervenidas, actas y documentos autorizados por notario en general: arts. 17Ley del Notariado y 144.I Reglamento de la organización y régimen del Notariado–en adelante RN–), hay que tener en cuenta lo dispuesto tanto por el RN comopor algunas de las leyes de normalización o de política lingüística aprobadas porlas Comunidades Autónomas.

Así, el artículo 149 RN (en la redacción dada por el RD 45/2007, de 19 deenero) establece: «Los instrumentos públicos se redactarán en el idioma oficial dellugar del otorgamiento que los otorgantes hayan convenido. En caso de discrepanciaentre los otorgantes respecto de la utilización de una sola de las lenguas oficialesel instrumento público deberá redactarse en las lenguas oficiales existentes. Lascopias se expedirán en el idioma oficial del lugar pedido por el solicitante»22. Por

«1. Los ciudadanos tienen derecho al uso de la forma normativamente correcta en aranésde sus nombres y apellidos. 2. Las personas interesadas pueden obtener la constancia de

la forma normativamente correcta en aranés de sus nombres y apellidos en el RegistroCivil, por la simple manifestación de la persona interesada, de acuerdo con lo establecidopor la legislación».Por su parte, la Ley 10/2009, de 22 de diciembre, de uso, protección y promoción de laslenguas propias de Aragón, dispone en su artículo 34: «1. Se reconoce el derecho al usode las lenguas propias de Aragón en los nombres y apellidos, que podrán ser inscritosen el Registro Civil en las mismas./ 2. Cualquier persona, desde que cumpla los catorceaños, podrá solicitar, sin necesidad de asistencia, la sustitución de su nombre propio ode sus apellidos por su equivalente onomástico en cualquiera de las lenguas propias deAragón».

22. En su versión original, el artículo 149 RN preveía la redacción bilingüe del documento

a solicitud del interesado, en los siguientes términos: «Cuando el documento se otorgueen territorio español en el que se hable lengua o dialecto peculiar del mismo y todos oalguno de los otorgantes sean naturales de aquel territorio sometidos a su derecho foral, el



Jurisprudencia



I) Derecho de Contratos

Comentarios




Contratada Ramón y Cajal. Universidad Carlos III de Madrid

RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL CONTEXTO

DE LOS DESPACHOS DE ABOGADOS.INCIDENCIA DE LA LEY DE SOCIEDADESPROFESIONALES

Comentario a la sentencia de la AP Madrid de 3de diciembre de 2010 (JUR 2011, 54795)

RESUMEN: Tras calificar la relación jurídica exis-tente entre el letrado y el cliente como un arren-damiento de servicios e identificar y cuantificarlos daños que ha ocasionado el abogado con sunegligencia profesional, la sentencia analiza bre-

vemente la responsabilidad en el seno de las so-ciedades profesionales. Concretamente, el tribunaldiferencia la responsabilidad del profesional por lasdeudas sociales de la responsabilidad derivada dela actividad profesional. Por último, la Audienciaaplica al caso el artículo 11 LSP, pese a que cuandose produjo la negligencia profesional aún no habíasido promulgada esta ley.

PALABRAS CLAVE: responsabilidad de abogados,pérdida de la oportunidad, sociedades profesionales,Ley de Sociedades Profesionales.

ABSTRACT: After describing the legal relationshipbetween the lawyer and the client as a lease of services and identify and quantify the damage ithas caused the lawyer’s malpractice, the decisionbriefly examines the liability within professional

companies. Specifi

cally, the Court distinguishesthe professional responsibility for social debts andliability for damages caused by the professionalactivity. Finally, the Court applied the article 11LSP, although at the time of the malpractice wasnot enacted this law.

KEYWORDS: lawyer’s liability, loss of opportunity,professional companies, Professional CompaniesAct.

Civil

Ponente: Ilmo. Sr. D. José Manuel Arias Rodríguez

; ABOGADOS: RESPONSABILIDAD CIVIL: procedencia: privación a la demandantede tener la oportunidad de que su recurso fuera examinado por la Sala 1ª del TS:letrado al que le era exigible que pusiese todos los conocimientos, diligencia y pru-dencia que, en condiciones normales, permitiría que el recurso pudiese ser enjuiciado

por el órgano judicial a que iba dirigido: cuantificación del daño moral.Disposiciones estudiadas: CC, artículos 1258, 1697 y 1698 y LSP, artículo 11.



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Sentencias citadas: Sentencias de 20 mayo 1996 (RJ 1996, 3793), 11 noviembre 1997(RJ 1997, 7871), 25 junio 1998 (RJ 1998, 5013), 8 febrero 2000 (RJ 2000, 842), 8 abril2003 (RJ 2003, 2956) 14 julio 2005 (RJ 2005, 6705), 21 julio y 11 noviembre 1998(RJ 1998, 5676 y 8493), 10 marzo y 8 julio 2006 (RJ 2006, 1855 y 6137), 17 marzo

2008 (RJ 2008, 810) y 12 y 26 junio 2009 (RJ 2009, 4312 y JUR 2009, 337116).

COMENTARIO

1. La sentencia objeto del presente comentario plantea diversas cuestionesque, sin duda, podrían ser objeto de un análisis individual y pormenorizado, peroque en el presente estudio van a ser expuestas muy sucintamente, pues nos vamosa centrar en el aspecto que hace destacable a esta sentencia por la novedad que

implica: el ejercicio en sociedad de una actividad profesional. En primer lugar, trasun primer acercamiento a la sentencia, se puede subrayar la inclusión que hace lamisma del contrato que suscriben el cliente y el abogado –que se compromete a ladirección letrada del asunto– bajo los márgenes del contrato de arrendamiento deservicios. En este caso, la Audiencia reproduce la doctrina del Tribunal Supremoal respecto, que, sin excepciones, se ha limitado a reconducir la relación jurídicacreada entre profesional y cliente bajo la órbita de este contrato y a reconocer quela mayoría de las normas reguladoras de este tipo contractual no se encuentranya en vigor (entre otras muchas, véase al respecto las SSTS de 25 marzo 1998 [RJ1998, 1651] y 23 mayo 2001 [RJ 2001, 3372]).

Como es sabido, a la extrema brevedad con la que nuestro Código civil regulaeste contrato (al que dedica tan sólo cinco artículos) hay que sumar la circunstanciade que el ámbito de aplicación de estos preceptos se ha ido reduciendo a medidaque se fue consolidando el Derecho del trabajo. Ello ha provocado su tácita de-rogación por parte de la normativa laboral y de la Constitución Española, de talforma que la doctrina restringe la vigencia de esta sección a los artículos 1583 y1587 CC. Además, el contrato de arrendamiento de servicios previsto en nuestroCódigo civil parece destinado a servicios prestados en régimen de dependencia ysus preceptos no mencionan de forma expresa a los profesionales liberales. En defi-

nitiva, la escueta y anticuada regulación del arrendamiento de servicios se muestraclaramente insuficiente para organizar todo un régimen jurídico contractual y paradar respuesta a los conflictos derivados de las actuales formas de contratación.

Hasta el momento, los principales problemas derivados del vacío legal imperantehan sido solucionados por nuestros tribunales, que a duras penas han tratado deir resolviendo las cuestiones puntuales que se les han ido planteando al respecto.Este esfuerzo jurisprudencial por reconstruir el exiguo régimen normativo delarrendamiento de servicios, se produce igualmente en la sentencia comentada, quetrata de integrar el contrato suscrito con ciertos deberes como el de fidelidad, a cuyo

cumplimiento se compromete el letrado ex artículo 1258 CC. Según la sentencia,este deber obliga al abogado a prestar sus servicios profesionales con competenciay prontitud, a conocer la legislación y jurisprudencia aplicables al caso, así como a



I) Derecho de Contratos – COMENTARIOS 413

aplicarlas con criterios de razonabilidad si hubiese interpretaciones no univocas. Endefinitiva, pues, la sentencia está afirmando indirectamente que, aunque el deberde prestación principal del abogado consista en el presente caso en encargarse de la

dirección letrada de los asuntos del cliente, la adecuada ejecución del mismo exigiráel cumplimiento de otros deberes accesorios que no se encuentran expresamentecontemplados en el contrato de servicios concertado con el profesional. Tal soluciónderiva del artículo 1258 CC, precepto que cita la Audiencia en varias ocasiones a lolargo de la sentencia. Para la mayoría de nuestros autores, estos deberes accesoriosderivados de la buena fe o de los usos de los negocios son deberes contractuales,aunque no aparezcan reflejados en el contrato. Ahora bien, ante el silencio de laley y de las normas corporativas reguladoras de la profesión, la delimitación de losmismos ha venido, de nuevo, de mano de nuestros tribunales, que, al igual que lasentencia comentada, enumeran y definen sus principales caracteres.

Junto al encuadre contractual de la relación ente abogado y cliente bajo losmárgenes del arrendamiento de servicios, destaca la catalogación que hace el tri-bunal de la labor procesal del abogado como una obligación de medios, aunqueen este punto la sentencia se limita nuevamente a reproducir la jurisprudencia delTribunal Supremo sobre las diferencias entre éstas y las denominadas obligacio-nes de resultado. En cualquier caso, tan solo dejo apuntada la cuestión, porque ladistinción de estas dos clases de obligaciones y, sobre todo, las consecuencias quese derivan de tal distinción en el ámbito civil, constituye una discusión clásicaen la doctrina civilista, que en los últimos tiempos se ha visto reavivada por las

previsiones que contienen al respecto aquellos textos académicos encaminados ahomogeneizar el derecho privado europeo (vid., al respecto CRESPO MORA, M. C.,«Notas sobre la regulación del contrato de servicios en el Derecho español y en elDCFR», Noticias de La Unión Europea, núm. 320, pp. 45-58).

Ahora bien, pese al reconocimiento unánime por parte tanto de la doctrinacomo de la jurisprudencia del carácter de obligación de medios de la labor procesaldel abogado, no faltan autores que admiten igualmente la existencia en estos casosde concretos deberes de resultado (v. gr ., interposición de demanda o recurso enplazo, asistencia a la vista, etc.), cuyo incumplimiento dejará en evidencia la culpa

y, en definitiva, el incumplimiento contractual (YZQUIERDO TOLSADA, M., «Respon-sabilidad civil del abogado», La Universidad y las profesiones jurídicas (deontología, función social y responsabilidad, 1998, Madrid, p. 66).

2. La segunda materia a la que la Audiencia dedica atención (de hecho, esla cuestión jurídica más desarrollada por el tribunal), es la relativa a la identifica-ción y cuantificación del daño derivado de la negligencia del letrado, elemento dela responsabilidad civil que, como se sabe, presenta ciertas particularidades en elmarco de la responsabilidad de los profesionales del Derecho. Pues bien, tras unanálisis exhaustivo del pronunciamiento puede afirmarse que, al igual que sucede

con algunas sentencias del Tribunal Supremo sobre el tema, la Audiencia mezclalos diferentes daños que puede desencadenar la negligencia del letrado pues pareceidentificar, por un lado, el daño por la privación de la tutela judicial efectiva con,



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por otro lado, el daño por la pérdida de la oportunidad de que el recurso llegue a serexaminado por el Tribunal Supremo. Además, otorga a la pérdida de oportunidad elcarácter de daño moral, calificación que puede encontrar ciertos obstáculos cuando

la pretensión frustrada del cliente tenga contenido exclusivamente patrimonial,como ha apuntado algún sector de la doctrina.

Pero, a mi juicio, lo más sorprendente de esta resolución es el reconocimientodel daño consistente en la pérdida de la oportunidad pese a que «no se colma elpresupuesto de la razonable certidumbre sobre la existencia de oportunidades deobtener buen éxito en el ejercicio del recurso ante el Tribunal Supremo» (Funda-mento de Derecho Segundo). En otras palabras, la Audiencia aprecia la concurrenciadel daño consistente en la pérdida de la oportunidad, pese a que no concurren losrequisitos apuntados por la doctrina y la jurisprudencia, para que este daño reúnacerteza y, en consecuencia, resulte indemnizable. Grosso modo, estos requisitosson dos. En primer lugar, que el resultado sea definitivo, esto es, que la situaciónno pueda ser solucionada a través de ulteriores actuaciones procesales. Pues bien,este presupuesto no plantea problemas en el caso, pues no cabe duda de que lanegligencia del letrado prive al cliente de los remedios procesales que contabacontra la sentencia desestimatoria. En segundo lugar, se requiere que existieraalguna posibilidad de que la pretensión fallida fuera estimada, lo que no sucederácuando se trate de pretensiones infundadas o carentes de base jurídica. Este esprecisamente el presupuesto que suscita dudas pues, aunque la Audiencia reconoceque la oportunidad del frustrado recurso de casación puede derivar del hecho de

que el propio letrado negligente lo «creía necesario y estimable» (Fundamentode Derecho Segundo), afirma igualmente que «no se colma el presupuesto de larazonable certidumbre» (Fundamento de Derecho Segundo), e incluso añade que«subyace una seria duda fáctica en orden a la prosperabilidad del recurso» (Fun-damento de Derecho Tercero). En otras palabras, de las afirmaciones del tribunalparece deducirse que la oportunidad procesal perdida no reunía la consistenciasuficiente para ser considerada daño cierto. De hecho, esta incertidumbre se trasladade alguna forma al quantum indemnizatorio concedido (12.000 euros), muy inte-rior a la cantidad solicitada por el cliente en el proceso frustrado por la impericiadel letrado (más de 300.000 euros). No obstante, si las oportunidades perdidas no

reunían un mínimo de prosperabilidad, lo adecuado hubiera sido la negación dela pérdida de la oportunidad como daño cierto.

Por otro lado, el propio tribunal reconoce que no se ha aportado materialpara concretar la indemnización por pérdida de oportunidad procesal mediante elcálculo aproximado de las probabilidades de éxito o fracaso de la pretensión fallida(a través del denominado «juicio dentro del juicio»), lo que obliga a la Audiencia autilizar el procedimiento estadístico en la concreción del quantum indemnizatorio.Ahora bien, en lugar de analizar el porcentaje de éxito en nuestros tribunales de lasreclamaciones de naturaleza análoga a la frustrada por el letrado, toma en cuenta

«la cantidad concedida por el Tribunal Supremo en asuntos de idéntico jaez y estepropio órgano judicial en otras resoluciones anteriores». A mi juicio, las limitacionesderivadas de este procedimiento son evidentes, pues, aunque las sentencias versen




sobre la misma materia, resultará sumamente complicado encontrar sentenciascon supuestos de hecho idénticos y cualquier variación probablemente impediráextrapolar la solución alcanzada en las mismas.

3. Ahora bien, la circunstancia que hace interesante a la resolución en estu-dio y que la permite destacar respecto al resto de sentencias recaídas en materia deresponsabilidad de abogados, es que el letrado del que deriva la negligencia profe-sional trabajaba en un bufete de abogados, al que el cliente encomendó la llevanzadel asunto. Nos encontramos en este caso, pues, en el ámbito de las denominadas«relaciones tripolares o triangulares», pues el servicio jurídico es contratado porel cliente con el bufete de abogados, pero ejecutado por el profesional que, enprincipio, no mantiene ningún tipo de relación contractual con el primero.

Los hechos probados no aclaran el tipo de vinculación existente entre el

letrado negligente y el despacho de abogados que, como aclara la sentencia, seencuentra constituido en forma de sociedad civil. Es decir, no indican si don Jorge(el profesional negligente) es socio del bufete (condición que, por regla general,suele alcanzarse tras el ejercicio prolongado en la sociedad), o si su vinculacióncon el mismo es meramente contractual, ya sea de carácter civil (arrendamientode servicios) o laboral. Sin embargo, este dato es indiferente para la determinaciónde la responsabilidad del bufete frente al cliente por los daños derivados de lanegligencia profesional del letrado que, en todo caso, deberá reputarse contrac-tual, por ser la sociedad la única deudora de los servicios contractuales y la únicaacreedora de los honorarios profesionales. Concretamente, la responsabilidad delbufete de abogados consistirá en una responsabilidad contractual por la actuaciónde los auxiliares utilizados en el cumplimiento de las obligaciones. En tanto quela intervención del profesional se produce por iniciativa del bufete, cuando el le-trado provoca daños como consecuencia de su mala praxis, la sociedad incumplesu propia obligación y, por tanto, deberá asumir las consecuencias derivadas detal actuación profesional.

Llegados a este punto, la siguiente cuestión que se plantea es la determinaciónde la naturaleza de la responsabilidad civil del letrado frente al cliente. Este proble-ma no es abordado por la sentencia que se comenta porque el cliente no demanda

a don Jorge, sino que dirige la demanda únicamente contra el bufete de abogadosy contra la compañía de seguros, en ejercicio de la acción directa consagrada enel artículo 76 LCS. Precisamente por ello el bufete opone la excepción de legiti-mación pasiva, excepción que resulta finalmente desestimada por la Audiencia,por considerar que el ejercicio de la demanda contra el letrado negligente no eranecesario para conformar debidamente la relación jurídico-procesal. En caso deque don Jorge hubiera sido demandado, probablemente se hubiera escogido la víaque ofrece el artículo 1902 CC porque, como se ha dicho, al encontrarnos ante unarelación triangular, entre el profesional prestador material del servicio y el cliente

receptor del mismo no existe, stricto sensu, relación contractual alguna. Por estarazón, muchos autores proponen que la responsabilidad derivada de la actuaciónprofesional en supuestos como el presente sea exigida por el cauce de la responsa-



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bilidad aquiliana. Ahora bien, el análisis del caso nos permite concluir que no setrata de uno de los supuestos típicos encuadrables en el artículo 1902 CC –en losque la víctima y el dañante entran en contacto a través del hecho dañoso–, ya que

el profesional y el cliente han entablado cierta relación obligatoria, que comparteimportantes similitudes con una auténtica relación contractual. Ello justifica, ami juicio, la aplicación de las normas sobre responsabilidad contractual a estasrelaciones no propiamente contractuales.

La siguiente cuestión a la que indirecta pero, a mi juicio, satisfactoriamenteda respuesta la sentencia que se comenta, es la coordinación de la responsabilidadcivil de los profesionales, por un lado, con la responsabilidad de los socios porlas deudas sociales, por otro, cuando, como sucede en nuestro caso, la prestaciónprofesional se ejecuta en el seno de una sociedad. Aunque no lo declare expresa-mente, la sentencia parece afirmar que estas responsabilidades han de seguir caucesdiferentes, porque el fundamento de cada una de ellas es distinto.

Respecto a la sociedad, resulta indiferente que las deudas sociales deriven dela responsabilidad profesional o de cualquier otra causa, porque será la primeraen responder con todo su patrimonio por aplicación del artículo 1911 CC. Sinembargo, en la sociedad civil los mecanismos societarios por sí solos no resultansuficientes para hacer responder a los socios directamente por las deudas sociales,pues sólo tendrán que hacer frente a las mismas en el caso de que el patrimoniosocial resulte insuficiente. Por ello precisamente, la sentencia objeto del presentecomentario reconoce que la responsabilidad de los socios de una sociedad civilprevista en los artículos 1697 y 1698 CC es una responsabilidad indirecta por deu-da ajena y de carácter subsidiario. Además, afecta únicamente a los socios (no alresto de profesionales que mantengan un vínculo no societario con el despacho deabogados). Por tanto, si don Jorge no mantuviera una vinculación societaria con eldespacho de abogados en el que presta sus servicios, al no haber sido demandado,no tendría que responder con su patrimonio –ni directa ni subsidiariamente– en elque caso de que el patrimonio social resultara insuficiente para cubrir esta deuda.Sin embargo, cualquier otro socio del despacho, por muy escrupuloso que sea enel cumplimiento de la lex artis en su ejercicio profesional, puede llegar a verse

afectado indirectamente por la negligencia profesional de don Jorge, si la sociedadcarece de patrimonio suficiente para hacer frente a la indemnización por los dañosderivados del ejercicio profesional (en el caso, claro está, de que no hubiera unseguro que cubriera esta responsabilidad).

Pero el régimen de responsabilidad de la sociedad y de los socios por las deu-das sociales no interfiere en la responsabilidad de los profesionales –socios o no–,derivada de la mala praxis. Aunque la actora haya optado por no demandar a don

Jorge, podría haberlo hecho, porque el reconocimiento legal de la responsabilidadde los socios por las deudas sociales, no implica la supresión de la responsabilidad

civil connatural al ejercicio de estas profesiones. El hecho de que don Jorge no tengaque hacer frente a las deudas sociales –si no reuniera la condición de socio– nosignifica que esté exento de cualquier responsabilidad. Así, a diferencia de lo que




sucede con la responsabilidad por las deudas sociales, el pago de la indemnizaciónde daños y perjuicios es una deuda propia que se puede exigir directamente alprofesional, con independencia de que reúna o no la condición de socio.

En definitiva, pues, la sentencia aplica para este caso la solución que propor-ciona el artículo 11 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales,que la sentencia en estudio menciona expresamente, al afirmar que el presente caso«se subsumiría en el radio de operatividad de dicho precepto» (Fundamento deDerecho Primero). El citado precepto diferencia tajantemente la responsabilidadpor las deudas sociales de la responsabilidad profesional y, respecto a esta última,consagra el carácter directo y solidario frente al cliente de la responsabilidad de lasociedad y de los profesionales que hayan actuado. Ahora bien, aunque los hechosprobados proporcionan pocos datos al respecto, todo parece indicar que cuandose produjo la negligencia profesional del letrado, la mencionada ley no había sidopromulgada (pues la sentencia de la Audiencia que se pretende recurrir ante elTribunal Supremo recae el 7 de noviembre de 2003), por lo que, en mi opinión,no resultaría aplicable al caso. En cualquier caso, como espero haber demostrado,antes de la promulgación del artículo 11 LSP, ya existían argumentos civiles parallegar a la misma solución.

No obstante, si los hechos se hubieran producido tras la promulgación de lamisma, el citado artículo 11 debería ser aplicado, alcanzándose entonces una so-lución muy semejante a la que llega la Audiencia en este caso. Así, del articuladode la ley puede deducirse que los despachos colectivos de abogados son conside-rados sociedades profesionales a los efectos de la Ley 2/2007, por lo que deberánconstituirse como tales en los términos y plazos previstos en la citada ley (artículo1 LSP). Ahora bien, el que la sociedad no llegue a constituirse con arreglo a lasdisposiciones de la ley (lo que sucederá cuando no se cumplan las formalidades ylos requisitos de publicidad previstos legalmente para la constitución de esta clasede sociedades), no impedirá la aplicación de su riguroso régimen de responsabili-dad civil, pues la Disposición Adicional Segunda de la citada ley hace extensibleslas previsiones del artículo 11 LSP a las sociedades profesionales irregulares. Estadisposición demuestra la preocupación del legislador por evitar que el ejercicio en

grupo de la profesión pueda ser utilizado fraudulentamente como vía de exonera-ción de responsabilidad personal de los profesionales, en perjuicio de los clientesque contratan estos servicios.

Por último, pese a que todo parece indicar que, en el momento en que la ac-tuación negligente del letrado ocasionó los daños aún no había sido promulgada laLey de Sociedades Profesionales, podrían haberse aplicado otros preceptos legalesque consagraban la solidaridad en este ámbito, como sucede con el artículo 28.7 delEstatuto General de la Abogacía Española (aprobado por Real Decreto 658/2001,de 22 de junio). Según el mismo, «La responsabilidad civil que pudiese tener el

despacho colectivo será conforme al régimen jurídico general que corresponda a laforma de agrupación utilizada. Además, todos los abogados que hayan intervenidoen un asunto responderán civilmente frente al cliente con carácter personal, solidario



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e ilimitado». Este precepto, que consagra expresamente el régimen de responsa-bilidad solidaria en el ámbito de las relaciones profesionales, recibió importantescríticas por parte de la doctrina, que coincidió en afirmar la extralimitación del

EGA en este punto, por desarrollar un aspecto reservado a la Ley. Efectivamente,una norma de carácter reglamentario como el EGA no constituye un instrumentonormativo suficiente para modificar el régimen de responsabilidad para el supues-to de pluralidad de responsables previsto en una norma de rango legal (artículo1137 CC), que parte de la presunción de mancomunidad. No obstante, la posiblenulidad del EGA por contravenir el principio de jerarquía normativa fue salvadacon la promulgación de la Ley de Sociedades Profesionales, que, como se ha dicho,contempla un régimen de responsabilidad de la sociedad y de los profesionales muyparecido al recogido en el Estatuto.




Becario de Investigación de Derecho Civil. Universidad de Sevilla

LA DOBLE VENTA INMOBILIARIA Y LA BUENA FE NECESARIA PARA SER

PREFERIDO EN LA ADQUISICIÓN. LA MALA FECOMO ELEMENTO CONSTITUTIVO DEUNA POSIBLE SIMULACIÓN ABSOLUTA

Comentario a la STS 11 de febrero de 2011(RJ 2011, 2350)

RESUMEN: El artículo 1473 CC regulador de ladoble venta resulta aplicable aunque se consu-men algunas de las ventas en presencia, de ahíque incluya igualmente a la venta de cosa ajena.En consecuencia, puede afirmarse que el referido

precepto opera al margen de nuestro sistematraslativo, aunque sin excepcionarlo. Prueba delo anterior es la necesaria buena fe recurrente entodos los criterios de preferencia del artículo 1473CC, inexistente en nuestro sistema de transmisiónderivativa, la cual debe apreciarse con cautelas,pues su ausencia puede trascender al ámbito dela causa de la venta contradictoria en cuestión,invalidándola (simulación contractual absoluta).

PALABRAS CLAVE: Doble venta. Sistema traslativo.Buena fe y simulación contractual.

ABSTRACT: The article 1473 of our Civil Code whichregulates the double sale is also applied when oneof the sales transfers the ownership; therefore, theselling of third-party property falls as well withinits scope. Consequently, we can af firm that the

article 1473 of our Civil Code operates outsideour translational system of property, althoughwithout exceptioning it. Proof of the above is thegood faith needed in all the preference criteria of article 1473, which must be assessed with caution,as its absence can fall within the scope of theconsideration of the sale, invalidating it (absolutesimulation of contract).

KEYWORDS: Double sale. Translational systemof property. Good faith and absolute simulation

of contract.

Civil

Ponente: Sr. D Xavier O´Callaghan Muñoz

; COMPRAVENTA CIVIL: DOBLE VENTA: de bienes inmuebles: preferencia del

adquirente que inscribió en el Registro: improcedencia: falta de buena fe del ad-quirente: presupuesto tanto en la venta de muebles como en la de inmuebles.

Disposiciones estudiadas: artículos 1473, 609, 1095, 1274 y 1462 CC; artículos 32 y 34 LH.

Sentencias citadas: SSTS de 6 de diciembre de 1962 (RJ 1962, 5058), de 13 de abrilde 1988 (RJ 1988, 2999), de 23 de enero de 1989 (RJ 1989, 115), de 24 de enero de



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1990 (RJ 1990, 21) y de 10 de abril de 1991 (RJ 1991, 2682), SSTS de 8 de marzode 1993 (RJ 1993, 2052), de 25 de marzo de 1994 (RJ 1994, 2335), de 6 de mayo de2004 (RJ 2004, 3569), de 24 de junio de 2004 (RJ 2004, 3637) y de 30 de diciembrede 2005 (RJ 2005, 4286), STS de 5 de marzo de 2007 (RJ 2007, 5303), y STS de 7 de

septiembre 2007 (RJ 2007, 5303).

SUMARIO: I. PLANTEAMIENTO GENERAL. II. EL ARTÍCULO 1473 CC: ¿DOBLE VENTA O VENTA DE COSAAJENA? ¿SUPUESTOS COMPLEMENTARIOS O EXCLUYENTES? III. EL ARTÍCULO 1473 CC Y NUESTRO SISTEMA DE ADQUISICIÓN DERIVATIVA DE LOS DERECHOS REALES. IV. LA BUENAFE NECESARIA PARA SER PREFERIDO EN LA ADQUISICIÓN: SU CONEXIÓN CON LA ILICITUDDE LA CAUSA Y CONSIGUIENTE SIMULACIÓN. V. CONCLUSIONES FINALES

I. PLANTEAMIENTO GENERAL

El régimen de la doble venta recogido en el artículo 1473 CC presenta diversosproblemas interpretativos de gran calado objeto de posturas encontradas tanto en elámbito doctrinal, cuanto en el jurisprudencial. Problemas interpretativos cuya resolu-ción cobra mayor vigencia fruto de la frecuencia en que estas situaciones patológicasse dan en la práctica, los cuales se ponen de manifiesto en la presente sentencia objetode estudio, confirmando en determinados extremos la doctrina uniforme sentada sobrela materia por la importante STS de 7 de septiembre de 2007 (RJ 2007, 5303).

En efecto, de los diferentes motivos alegados en el recurso de casación queorigina la sentencia que estudiamos, el meollo de la cuestión reside en la aplicacióndel artículo 1473 CC, pues la misma versa sobre un supuesto de doble venta o ventamúltiple, consistente en que una misma cosa es vendida dos (o más) veces poruna misma persona a diferentes compradores. Concretamente, la primera venta seproduce en documento privado, mientras que la segunda se efectúa en documentopúblico gozando de su correspondiente reflejo registral.

Antes de analizar las principales cuestiones interpretativas que entendemosque se presentan en nuestra sentencia y que pretendemos resolver, procede enun-

ciar el tenor literal del precepto en torno al cual girará nuestro estudio; a saber, elartículo 1473 CC:

«Si una misma cosa se hubiese vendido a diferentes compradores, la propiedadse transferirá a la persona que primero haya tomado posesión de ella con buena fe,si fuere mueble.

Si fuere inmueble, la propiedad pertenecerá al adquirente que antes la haya inscritoen el Registro. Cuando no haya inscripción, pertenecerá la propiedad a quien de buena fe

sea primero en la posesión; y, faltando ésta, a quien presente título de fecha más antigua,siempre que haya buena fe.»

Expuesto lo anterior, ¿cuáles son estas cuestiones interpretativas que se traena colación en nuestra sentencia y a las que pretendemos dar solución en el presenteestudio? Singularmente son tres las cuestiones interpretativas a resolver:



Recensiones



RECENSIÓN AL LIBRO«COMENTARIOS A LAS NORMASDE PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES»,

DE SERGIO CÁMARA LAPUENTE (DirectorEd. Colex, Madrid, 2011)

MARÍA JOSÉ REYES

Catedrática de Derecho Civil. Universitat de València

Uno de los rasgos que caracterizan el derecho de consumo es que sus normasse encuentran en constante evolución con el fin de mejorar los intereses de losconsumidores y usuarios en el mercado.

Como la mayor parte de sus normas provienen de la UE, ello provoca una doblearmonización: implementación con las directivas comunitarias y armonización conel resto del ordenamiento jurídico interno en aquellas materias cuya competenciano sea exclusiva de las CC AA.

Esta situación se ha visto plasmada en el panorama jurídico español en unsinfín de normas de protección al consumidor, cuya existencia, en muchas oca-siones, lejos de ofrecer mayor seguridad jurídica, ha sembrado de incertidumbreeste campo, ante una abundancia excesiva y caótica de normas.

En este sentido la Ley 44/2006, de diciembre, de mejora de la protección de

los consumidores y usuarios intentó remediar esta situación, dando un mandato alGobierno para que en el plazo de un año refundiese en un texto único la normativade protección a los consumidores y usuarios erradicada fundamentalmente en laLGDCU de 1984 y en Leyes posteriores cuya existencia se justifica en ser normasde adaptación de Directivas comunitarias promulgadas con posterioridad a dichaLey, que se prefirió no modificar.

Con el tiempo, sin embargo, la pugna entre la creación de un código de con-sumo o la inserción en el CC parece haber llegado a un punto al que el legisladorno ha podido sustraerse en el que, consciente de esta realidad, optó finalmente

por dar, lo que, de manera optimista, puede considerarse un primer paso hacia lacodificación en materia de consumo.



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El RDLeg 1/2007, de 16 de noviembre, refunde en un solo texto con estructu-ra codificada las leyes promulgadas con posterioridad a la LGDCU de forma que,siguiendo la estructura de: libros, títulos, capítulos y artículos, sistematiza lo que

se puede considerar un código de consumo.Sucede, sin embargo, que mientras en unos casos sobrepasa la finalidad del

instrumento jurídico utilizado para refundir y sistematizar, incluyendo nuevospreceptos anteriormente no contemplados en ninguna normativa anterior, comoel artículo 149, que establece un nuevo precepto sobre la responsabilidad por da-ños causados en la vivienda; en otros casos, ha optado por excluir determinadasregulaciones, como las concernientes al crédito al consumo, o a la regulación delaprovechamiento por turno, u otras finalmente no han podido ser recogidas porhaberse promulgado con posterioridad a noviembre de 2007.

La situación actual, en consecuencia, ha mejorado parcialmente el escenarioanterior, caracterizado por la falta de sistematización legislativa, pero ha dejadoen el camino normas que también inciden en la esfera de protección de los con-sumidores y usuarios.

Partiendo de este planteamiento, esta obra, dirigida por el doctor Sergio CámaraLapuente, catedrático de Derecho Civil de la Universidad de la Rioja, presenta enun solo volumen una completa recopilación comentada de toda la normativa deconsumo, inexistente hasta la fecha de publicación de este libro.

En la elaboración de este libro han participado numerosos autores de notable

valía intelectual, provenientes de diversas Universidades españolas y estudiosos de lamateria, alguna de cuyas publicaciones cuentan con reconocimiento consolidado porparte de la doctrina. Se trata además de un libro que ofrece un planteamiento desdediversas perspectivas jurídicas dentro del panorama privatístico, habida cuenta delcarácter pluridisciplinar de sus miembros. Cumplimenta además este libro una delas finalidades perseguidas en la ejecución del proyecto de investigación I + D (DER2008-02325), financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación, titulado: Haciaun Código de consumo en España y en Europa: la revisión de las normas de protec-ción de los consumidores, lo que avala de por sí el interés que esta materia ofreceen el mundo científico, así como la necesidad de insistir en la aportación de nuevosplanteamientos que contribuyan a la resolución de conflictos en este ámbito.

Los autores de esta obra cumplen plenamente su objetivo, que es sistematizary armonizar la normativa de consumo de forma clara y concisa, facilitando unainterpretación coherente de los textos que afectan a los consumidores y usuarios,al mismo tiempo que ofrece al legislador propuestas de reforma, fundamentadas enuna crítica constructiva sustentada en el análisis del contenido de cada uno de lospreceptos comentados, así como de la técnica legislativa empleada en su redaccióny en su proyección en la práctica jurídica a resultas de su interpretación por lostribunales, bien nacionales, bien comunitarios.

Este planteamiento resulta de sumo interés en la actualidad, habida cuenta delos intentos de armonización que prevalece en este ámbito. Como ejemplo de ello,



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el próximo mes de octubre la Comisión Europea presentará una propuesta de Re-glamento opcional en Derecho Contractual Europeo, sin olvidar los principios delmarco común de referencia (MCR) o los medios alternativos de disputas (ADR) o

la nueva Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los derechos de losconsumidores, que invita nuevamente a una revisión de los principios existentes.

Conscientes de ello se insiste en que una de las perspectivas de estudio queno se puede dejar relegada es la de aproximación de legislaciones en esta materia,de la que ofrece un amplio y documentado análisis. En este sentido, es el primerlibro que persigue esta finalidad, pudiéndose considerar pionero al respecto.

Es igualmente relevante la inclusión de algunas leyes que hasta la fecha nohabían sido objeto de un detenido estudio, sin no estar por ello carentes de interésy relevancia jurídica.

La estructura de este libro parte de una selección previa de normas que puedenincidir sobre los intereses de los consumidores y usuarios, analizando con carácterexhaustivo únicamente las normas que directamente les afectan, lo que requiere unanálisis completo de la norma en unos casos mientras que en otros una elecciónselectiva de los mismos.

En este sentido, puede observarse como se analiza en su integridad el RealDecreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el textorefundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y le-yes complementarias; la Ley 28/1998, de 13 de julio, de venta a plazos de bienes

muebles o el Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula elsistema arbitral de consumo y la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regulala contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y deservicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o créditomientras que se opta por el comentario selectivo de determinados preceptos de laley 34/1988, de 11 de noviembre, general de publicidad; de la ley 34/2002, de 11de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónicoo de la ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía delpaciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentaciónclínica, entre otras.

Se ha elegido finalmente comentar determinadas Leyes de indudable interéspero poco tratadas todavía como acontece con la ley 40/2002, de 14 de noviembre,reguladora del contrato de aparcamiento de vehículos; la ley 22/2007, de 11 de

julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a losconsumidores y la ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumi-dores en la contratación de bienes con oferta de restitución de precio.

Tampoco el libro ha omitido comentar dos leyes que dada la existencia dedos nuevas Directivas al respecto cuestionaban su posible modificación futura con

el fin de transponer sus principios. Se trata, en concreto, de la Ley 7/1995, de 23de marzo, de crédito al consumo, derogada por la Ley 16/2011, de 24 de junio, decontratos de crédito al consumo, que pronto entrará en vigor y de la Ley 42/1998,



de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes in-muebles de uso turístico y normas tributarias.

Finalmente se comentan tres Reglamentos: El Reglamento (CE) núm. 44/2001

del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el re-conocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil;el Reglamento (CE) núm. 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11de julio de 2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales yel Reglamento (CE) núm. 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales.

Aunque sus 2.400 páginas hacen de él un libro de considerable extensión,su estructura, que responde a la idea de comentario de modo individualizadode artículo por artículo, facilita su lectura y permite una rápida búsqueda de los

conceptos, sabiendo armonizar profundidad y accesibilidad, cualidades que nosiempre resulta fácil encontrar en una obra como ésta en la que concurre un altonivel de información.

Incluye, al mismo tiempo, numerosas referencias de derecho comparado. Pocasson las materias que requieren, como ésta, un examen exhaustivo de la adaptaciónde las directivas comunitarias a sus ordenamientos internos. De ahí, la oportuni-dad de realizar un análisis comparativo de cómo se ha llevado esa incorporaciónen los diversos Estados miembros. No sólo porque permite conocer el grado depreocupación y de calidad en la respuesta de cada legislador nacional sino porque

ofrecen la posibilidad de conocer enfoques y problemas en los que el legisladornacional puede no haber reparado.

El texto contiene igualmente numerosas citas bibliográficas y una completarecopilación jurisprudencial, tanto del Tribunal de la Unión Europea como de losTribunales Superiores de Justicia, de las Audiencias Provinciales y del TribunalSupremo.

Los comentarios siguen una orientación práctica, más que dogmática. En lainterpretación de cada precepto se ha tratado de abordar todos los aspectos espe-cialmente conflictivos, con un examen exhaustivo de las tendencias jurispruden-

ciales, acompañada de una detallada cita de las resoluciones judiciales pertinentesy, como contrapunto, una síntesis de las corrientes doctrinales, estudio que, comoes manifiesto, denota por parte de sus autores, no sólo conocimientos dogmáti-cos sino capacidad para percibir los problemas jurídicos, condiciones que se venplasmada en esta obra.

El esquema expositivo empleado en cada una de las normas que se comentaes el utilizado por los redactores del TRLGDCU y otras Leyes complementarias.

Los autores analizan pormenorizadamente cada una de las disposiciones de

este Real Decreto Legislativo 1/2007, exponiendo, comparando y valorándolas, tantodesde la perspectiva de la técnica jurídica utilizada como desde la problemáticaque cada precepto suscita y la forma de resolución de cada uno de ellos tanto por



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contratos de crédito al consumo, se incide en la protección que dispensa esta Ley28/1998 en el ámbito más específico de los contratos de compraventa de bienesmuebles y de los contratos de financiación de tales operaciones, así como en los

derechos que ostentan acreedor y deudor.Especial interés ofrece su vinculación con la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre

Condiciones Generales de la Contratación, ya que los modelos de contratos de Ventaa Plazos de Bienes Muebles incluyen, por definición, cláusulas predispuestas porun profesional para la utilización posterior en una pluralidad de contratos. Y enconsecuencia, entran dentro del ámbito de aquélla, que exige que las condicionesgenerales sean claras, transparentes, legibles y realmente conocidas por el adhe-rente. Además, siendo el comprador un consumidor, las cláusulas no negociadasindividualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, produzcan undesequilibrio contractual en su perjuicio, serán nulas. En particular, serán siemprenulas las condiciones generales impuestas en los contratos de venta a plazos, queestén comprendidas dentro de la lista de cláusulas nulas contenidas en los artículos85 y ss. Del TRLGDCU.

El comentario que se hace de la Ley 42/98, de 15 diciembre, sobre derechosde aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normastributarias, contiene una amplia referencia a las situaciones que se verán afectadaspor la Directiva 2008/122/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 deenero de 2009, relativa a la protección de los consumidores con respecto a deter-minados aspectos de los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso

turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventay de intercambio, que deberá ser traspuesta, a más tardar, antes del 23 de febrerode 2011. Lo mismo sucede respecto a la ley de crédito al consumo, que debidoa la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de abrilde 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga laDirectiva 87/102/CEE del Consejo.

Especialmente interesante es, a estos efectos, el reforzamiento del derecho deinformación; la supresión del requisito de exclusividad en los contratos vinculadosy la introducción de la posibilidad de que el consumidor pueda ejercitar el derecho

de desistimiento. Y, respecto a las entidades prestadoras de crédito, la obligaciónde controlar el poder adquisitivo del consumidor para afrontar un crédito y su ca-pacidad de endeudamiento, así como la posibilidad de que éstas se responsabilicensolidariamente con el proveedor.

Otra medida de defensa del crédito, vinculada también con la financiación, ycon fin de mejorar la situación de los consumidores, es la correspondiente al con-trol que se ha impuesto a las entidades prestamistas de créditos hipotecarios en laLey 2/2009, de 31 de marzo, que regula la contratación con los consumidores depréstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebra-

ción de contratos de préstamo o crédito, que proporciona una mayor regulación ycontrol en la concesión del crédito, habida cuenta de la enorme trascendencia queha adquirido actualmente la reagrupación de créditos y de que estas entidades, al



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quedar excluidas de las normas propias del sector bancario, quedan afectas única-mente a la normativa de protección del consumidor.

Mecanismo de especial protagonismo en este ámbito es el arbitraje de con-

sumo. A este respecto, acertadamente se estudia en profundidad el Real Decreto231/2008, de 15 de febrero, sobre el arbitraje de consumo, y la reforma recientementeoperada. Se trata de una reforma parcial, que afecta a veinte artículos de la norma.Fundamentalmente, la modificación va orientada a mejoras en el procedimiento(se introduce la posibilidad para las empresas adheridas mediante oferta públicade adhesión de oponerse a la formalización del convenio arbitral si no existe co-incidencia entre el ámbito de la oferta y el de la reclamación, fijando un momentoprocedimental al efecto), a la flexibilización y ampliación de plazos de tramitación(los órganos arbitrales podrán ampliar por tres meses el plazo para dictar laudo,un mes más que en la norma vigente, siempre que las partes no se opongan) y amedidas que persiguen una reducción del gasto público en la gestión del arbitrajede consumo (se incrementa de 300 a 500 euros la cuantía de la controversia en laque puede acordar el órgano arbitral unipersonal para dictar el laudo en lugar delórgano colegiado, salvo que alguna de las partes muestre su oposición).

Los ADR se han revelado como herramientas útiles para la protección de losconsumidores, tanto a nivel de derecho interno como en el ámbito comunitario.En ambos niveles, el estado de la situación es mejorable y resta un amplio trechopara avanzar: las recientes reformas en el Sistema Arbitral de Consumo lo ratificany también se aventuran cambios y novedades en los ADR en el campo de la UniónEuropea, tanto en cuanto al posible acceso colectivo de los consumidores a la jus-ticia por estas vías extrajudiciales (como ya prevé el SAC español) como en unaeventual regulación más ambiciosa de la existente, más allá del mero establecimien-to de principios de actuación comunes (que quizá puedan alcanzar las propuestaplasmadas en estas líneas y por el propio Parlamento Europeo). En definitiva, nosencontramos ante un horizonte con unos ADR que han demostrado su operatividaden la resolución de problemas concretos y cotidianos, que cuentan con un apoyoconsiderable entre las instituciones y una valoración positiva de los consumidoreseuropeos, pero que precisan de nuevos y consistentes impulsos.

La Ley 2/2009, por la que se regula la contratación de préstamos y de créditoscon garantía hipotecaria con los consumidores y los servicios de intermediaciónpara celebrar contratos de préstamo o de crédito, hipotecarios o no, con el fin dereforzar la protección de los usuarios en sus relaciones con entidades distintas a lasde crédito y con las de servicio de intermediación relacionados con los consumidores,lejos de sustituir a las ya existentes, coexiste con otras de tipo sectorial-financiero,como ocurre con la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de crédito al consumo, o con la Ley22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financierosdestinados a los consumidores. Esta Ley se encuentra dividida en tres grandes

capítulos, cada uno de los cuales, está dedicado a regular partes muy distintas. Enconcreto, el capítulo I, a las disposiciones generales; el II, a la actividad de contra-tación de préstamos o créditos hipotecarios en las comunicaciones comerciales y



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publicidad, con mención de la TAE y el III, a la regulación de intermediación depréstamos y de créditos.

Como novedades de esta Ley cabe destacar que se trata de una norma enca-

minada a regular situaciones en las que los sujetos que dan el crédito son interme-diarios; el reconocimiento del derecho al ejercicio del derecho de desistimiento y laampliación del plazo, que tradicionalmente ha sido de 7 días, a 14 días hábiles.

Merece destacarse igualmente el reforzamiento del derecho de información,así como su gratuidad; el reconocimiento explícito del carácter vinculante de laoferta y la no aceptación de incrementos de gastos al consumidor, que no hayan sidorecogidos expresamente. Finalmente, la obligación por parte de los intermediariosde presentar tres ofertas vinculantes de entidades de crédito sobre las que deberáasesorar al consumidor acerca de sus condiciones jurídicas y económicas.

De las restantes normas comentadas, los autores han hecho una selección delos preceptos que merecen ser analizados, por su vinculación directa en unos casoscon los derechos de los consumidores o usuarios, como ocurre con las disposi-ciones que comentan la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de laautonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacióny documentación clínica o con el comentario que se ofrece de los preceptos queregulan la publicidad ilícita y las acciones para hacerla cesar, de la Ley 34/1988,de 11 de noviembre, general de la publicidad; o por su novedad en otras, como seha señalado anteriormente.

Se trata, en suma, de un libro minuciosamente elaborado y dirigido, de evi-dente actualidad y necesidad en el panorama jurídico español, que demuestra unprofundo conocimiento de la normativa de consumo, así como de los problemasque afectan a los consumidores y usuarios.

Constituye, sin ninguna duda, una contribución relevante en el panorama jurídico actual, no sólo por su extraordinaria utilidad práctica sino también porlas aportaciones y reflexiones que ofrece de cara a la constante renovación de estederecho, que lo convierten en una obra de referencia en esta materia.

Nuevos temas, sin embargo, como la nueva Directiva sobre derechos de los

consumidores apuntan ya la reforma de alguna de las normas comentadas, por loque es de esperar que los autores nos sigan ofreciendo sus reflexiones en un futurono muy lejano con la misma dedicación y acierto que han hecho en este libro.

Revista Aranzadi Derecho Patrimonial

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