Revista de actualidad juRídica de la unión euRopea laleY Unión...

Unión Europea

R e v i s ta d e a c t u a l i d a d j u R í d i c a d e l a u n i ó n e u R o p e a

edición electrónica:http://laleyunioneuropea.laley.es

laleY

DOCTRINAconjeturas en torno a la nueva

política global europea en materia de inversión internacional

TRIBUNAlugar de producción del hecho dañoso cuando el demandado no ha actuado

en el estado del foro

CláUsUlAs ABUsIvAs eN CONTRATOs

De pRésTAmOs hIpOTeCARIOs

NÚMERO 18 aÑo ii • septieMBRe de 2014

DIReCTOR

JOsé CARlOs FeRNáNDez ROzAsCatedrático de Derecho Internacional Privado de la Universidad Complutense de Madrid

CONseJO De ReDACCIÓN

ángel espiniella menéndez, Profesor titular de la Universidad de Oviedo; Fernando esteban de la Rosa, Profesor titular, acred. Catedrático, de la Universidad de Granada; luis Ortíz Blanco, Profesor titular. Socio de Garrigues Abogados; marta Requejo Isidro, Senior ResearchFellow, Max Planck Institute Luxembourg; José Alberto sanz Diaz-palacios, Profesor titular de la Universidad de Castilla-La Mancha; Daniel sarmiento Ramírez escudero, Legal Secretary del Tribunal de Justicia.

CONseJO De DIReCCIÓN

santiago álvarez González, Catedrático de la Universidad de Santiago de Compostela; Juan José álvarez Rubio, Catedrático de la Universidad del País Vasco; paz Andrés sáenz de santa maría, Catedrática de la Universidad de Oviedo; Rafael Arenas García, Catedrático de la Universidad Autónoma de Barcelona; José maría Beneyto, Catedrático de la Universidad CEU-San Pablo; pedro A. de miguel Asensio, Catedrático de la Universidad Complutense de Madrid; Francisco Fonseca murillo, Director de la Representación la Comisión en España de la U.E; Francisco J. Garcimartín Alférez, Catedrático de la Universidad Autónoma de Madrid; Cristina González Beilfuss, Catedrática de la Universidad de Barcelona.

CONseJO evAlUADOR exTeRNO

marie elodie Ancel, Catedrática de la Facultad de Derecho de la Universidad de París-Est; Nerina Boschiero, Prof.ssa Ordinaria, UniversitàdegliStudi di Milano; Rui m. de Gens moura Ramos, Catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Coimbra; José mª espinar vicente, Catedrático de Derecho inter-nacional privado de la Universidad de Alcalá de Henares; Federico F. Garau sobrino, Catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de las Islas Baleares; pilar Jiménez Blanco, Profesora titular, acred. Catedrática, de Derecho internacional privado de la Universidad de Oviedo; Gerard spindler, Catedrático de la George AugustUniversität de Gotinga (Alemania).

Directora de publicaciones: Marta Tovar Torres ([email protected])Jefe de publicación: Fernando Cameo Bel ([email protected])

Coordinación y Redacción: María José Hierro Romero ([email protected])

LA LEY Unión Europea

Revista de actualidad jurídica de la Unión Europea

La Revista La Ley Unión Europea persigue el análisis, la promoción y la divulgación de los desarrollos normativos, jurisprudenciales y de la práctica del Derecho de la Unión Europea tanto desde la pers-pectiva institucional como, preferentemente, material, y el establecimiento de un cauce ágil para el debate técnico-jurídico entre profesionales e investigadores. Está destinada a operadores jurídicos, funcionarios, jueces y abogados, y a profesores universitarios, que precisan estar al día del acontecer de la Unión Europea y contar con una visión rigurosa, a través de autores de reconocido prestigio, de los problemas jurídicos que en ella se suscitan.

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Sumario

Número 18 ❘ Septiembre 2014 LA LEY UNIÓN EUROPEA ❘ 3

18 Septiembre

Número 18 Año II Septiembre de 2014

Doctrina

Conjeturas en torno a la nueva política global europea en materia de inversión internacional tras el Reglamento núm. 912/2014 .......................................................... 5José Carlos FERNÁNDEZ ROZAS

tribuna

Lugar de producción del hecho dañoso cuando el demandado no ha actuado en el estado del foro: el caso de las acciones por infracción de derechos de autor .............................. 28Crístian ORÓ MARTÍNEZ

Sánchez Morcillo y las réplicas de la sentencia Aziz ....................................................... 37Manuel MEDINA ORTEGA

Sentencia Del Día

Cláusulas abusivas en contratos de préstamos hipotecarios .......................................... 46

JuriSpruDencia

Competencia judicial: acto cometido en un Estado miembro consistente en la participación en un acto ilícito cometido en el territorio de otro Estado miembro ......... 56Requisitos para poder adquirir el estatuto de residente de larga duración ...................... 57La inexistencia de centros especializados no justifica el internamiento en prisión a los nacionales de terceros países en espera de expulsión ..................................................... 58El hecho de regresar a un Estado miembro para ejercer en él la profesión de abogado con el título obtenido en otro Estado miembro no es una práctica abusiva ........................... 59Las mezclas de plantas aromáticas que contienen cannabinoides sintéticos y que se consumen como sustitutivos de la marihuana no son medicamentos ............................ 60Desestimación del recurso de casación de Telefónica por abuso de posición dominante en el mercado español de acceso a Internet de banda ancha ........................................ 61Formalización en documento público de la transformación de una sociedad de capital en una sociedad de capital de tipo diferente ..................................................................... 62

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4 ❘ LA LEY UNIÓN EUROPEA Número 18 ❘ Septiembre 2014

UniónEuropeaLA LEYSumario

El Tribunal de Justicia no es competente para interpretar directamente los preceptos de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 ............................................ 63Derecho a indemnización de un empresario frente a un Estado miembro por los salarios pagados a un trabajador durante el procedimiento de impugnación del despido de este último ......................................................................................................................... 64Protección de datos relativos al solicitante de un documento de residencia y análisis jurídico incluidos en un documento administrativo preparatorio de la resolución ........... 66

actualiDaD De la unión europea

Revisión del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de la Función Pública de la Unión Europea ....................................................................................................................... 68Vigilancia de los sistemas de pago de importancia sistémica .......................................... 69Normas uniformes y procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito ........................................................................................................................ 70La UE obtiene una resolución de la OMC contra las medidas argentinas sobre las importaciones .............................................................................................................. 72El Órgano de Apelación de la OMC falla en contra de las restricciones chinas sobre el acceso a las tierras raras y otras materias primas .......................................................... 73Lituania entrará en el euro el 1 de enero de 2015 ........................................................... 74La UE y Ecuador concluyen las negociaciones para un acuerdo comercial y de desarrollo 74UE acoge con satisfacción la nueva Convención de la ONU sobre la transparencia para la solución de controversias inversionista-Estado.............................................................. 75La Comisión denuncia a España por incumplimiento de la legislación por parte de los vertederos y de una línea ferroviaria de alta velocidad ................................................... 76La Comisión denuncia a Francia por el sistema impositivo de las donaciones a entidades de interés general que tengan su domicilio en el extranjero ........................................... 77Patentabilidad del óvulo manipulado genéticamente de modo que pueda convertirse en un ser humano ............................................................................................................. 78

LA LEY UNIÓN EUROPEA ❘ 5Número 18 ❘ Septiembre 2014

Antes del Tratado de Lisboa, la inversión era un ámbito en el que la UE compartía la competencia con los Estados miembros. La comuni-tarización de este sector se ha desarrollado de forma gradual y con el genérico argumento de dotar de un mayor atractivo a la UE para nuevas inversiones de terceros países con la estandarización del sistema de protección de inversiones en todo el territorio de la Unión en detrimento de las tradicionales competencias de los Estados miembros. La Comisión ha procedido a perfilar aspectos concretos de la nueva política de inversiones de la UE concretada en varias iniciativas: en primer lugar, el Regl. 1219/2012, que regula la compatibilidad de los actualmente en vigor Acuerdos de Inversión de los Estados Miembros con el Derecho de la Unión; en segundo lugar, por medio de una extensión material en los recientes Acuerdos de Libre Comercio que afectan señaladamente al capítulo de protección de inversiones; por último, a través de un instrumento que determina quién será el demandado —el Estado Miembro o la Unión Europea— y quién el responsable financiero en los contenciosos en materia de inversiones. Este instrumento se ha concretado en el Regl. núm. 912/2014 objeto esencial de este comentario.

palabraS claVe: inversiones internacionales directas - competencias de la Unión Europea - acuerdos de promoción y pro-tección recíproca de inversiones - resolución de litigios entre inversores y Estados - responsabilidad financiera.

Before the Treaty of Lisbon entered into force, investment was an area of shared competences between the EU and the Member States. The communitarization of this area has developed gradually and with the generic aim of rendering the new investments in the EU to third countries more attractive by means of standardizing the investment protection throughout the territory of the Union, at the expense of the traditional powers of the Member States. The Commission has proceeded to outline the specific aspects of the new policy of EU investment through several initiatives: first, the approval of Regulation 1219/2012, which regulates the compatibility of the inves-tment agreements currently in force in the Member States with EU law; secondly, by means of the enlargement of the substantial scope of the recent Free Trade Agreements affecting notably the chapter on investment protection; and finally, through an instrument that de-termines who is the defendant —the Member State or the European Union— and who is responsible for the financial litigation regarding investments. This instrument has been specified in Regulation 912/2014, which is the essential subject of this review.

KeYWorDS: foreign direct investment - competence of the European Union - bilateral investment treaties - investor-to-state dispute settlement - financial responsibility.

Sumario

I. INTRODUCCIÓN II. NUEVAS COMPETENCIAS EN MATERIA DE

INVERSIÓN III. HACIA UN NUEVO MODELO DE PROTECCIÓN

DE INVERSIONES EN LA UE

IV. REgLAMENTO (UE) NúM. 912/2014 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO DE 23 DE JULIO DE 2014

V. ESQUEMA PROCEDIMENTAL DEL REgLAMENTO NúM. 912/2014

VI. BIBLIOgRAFÍA

conjeturas en torno a la nueva política global europea en materia de inversión internacional tras el reglamento núm. 912/2014

José Carlos FERNÁNDEZ ROZASCatedrático de Derecho internacional privado de la Universidad Complutense de Madrid

Doctrina

18 Septiembre


UniónEuropeaLA LEYDoctrina

i. introDucción

1. La avidez de la Comisión por la ampliación de sus competencias, que en el arbitraje comercial ha quedado limitada por el momento (1), tiene en su punto de mira desde hace años el arbitraje de inversiones, volviendo a provocar de nuevo el enfrentamiento entre los medios arbitrales, que llevan varios años con las alarmas encendi-das (2), y los eurócratas pertinaces, con las consiguientes repercusiones en el plano académico, esta vez en torno al alcance de los nuevos poderes de la Unión Europea(UE) en materia de inversión (3). Ciertamente la UE, en plena etapa de competición con las otras grandes potencias económicas de significativa entidad en los asuntos eco-nómicos mundiales, ha dado un paso importante, aunque sin duda será objeto de una polémica estridente (4), hacia la creación de una política global de inversiones de la UE, con la publicación, el 28 de agosto, de un Reglamento que establece un nuevo conjunto normativo para gestionar los conflictos derivados de los movimientos inversores con sus socios comerciales (5). Dicha normativa se ha elabora-do como un complemento necesario de la nueva política común de inversión de la UE, que encuentra cierta discre-pancia institucional (6), habida cuenta que hasta ahora la Unión y los Estados miembros habían actuado por separa-do en orden a suministrar a los inversores la necesaria se-guridad jurídica y la construcción de un entorno adecuado para llevar a cabo las operaciones inversoras.

2. Antes del Tratado de Lisboa, la inversión era un ámbito en el que la UE compartía la competencia con los Estados miembros y aunque es cierto que la Unión desempeñó un papel destacado en el marco de la libe-ralización de la inversión, estableciendo las condiciones para el acceso de inversores comunitarios a los merca-dos exteriores, tanto en el marco del Acuerdo general de Comercio de Servicios como, con carácter bilateral, en varios Acuerdos de Libre Comercio, los Estados miem-bros se reservaban la competencia para promover y pro-teger las inversiones. Ante el silencio observado por los Tratados sobre los aspectos concretos de una política de inversiones que la UE precisaba, la Comisión procedió a perfilar el futuro de la misma a partir de su comunica-ción «Hacia una política global europea en materia de inversión internacional» (7), concretándose en varios instrumentos o iniciativas: en primer lugar, el Regl. núm. 1219/2012, que regula la compatibilidad de los actual-mente en vigor Acuerdos de Inversión de los Estados Miembros con el Derecho de la Unión; en segundo lugar, por medio de una extensión material en los recientes Acuerdos de Libre Comercio que afecta señaladamen-te al capítulo de protección de inversiones; por último, a través de un instrumento que determine quién será el demandado —el Estado Miembro o la UE— y quién el responsable financiero en los contenciosos es materia de inversiones. Este instrumento se ha concretado en el

ya referido Regl. núm. 912/2014 objeto esencial de este comentario (IV). Mediante este conjunto de actuaciones de la Comisión, que se aceleran porque los movimientos inversores se aceleran también, se pueden vislumbrar las acciones futuras tendentes a la implementación de la competencia de la Unión Europea sobre las inversiones extranjeras directas (IED) (8), no obstante, la práctica será la que determine de forma definitiva la articulación y los cauces por los que aquélla habrá de discurrir.

La comunitarización de este sector, en función del marco competencial trazado por el Tratado Lisboa (II), se ha desarrollado de forma gradual (III) y con el genérico argumento de dotar de un mayor atractivo a la UE para nuevas inversiones de terceros países al estandarizar la protección de inversiones en todo el territorio de la Unión en detrimento de las tradicionales competencias de los Estados miembros.

ii. nueVaS competenciaS en materia De inVerSión

1. repercusión del tratado de lisboa

3. La política comercial común estipula la base jurídi-ca que permite a la UE ocupar un lugar destacado en sus relaciones económicas mundiales (9) y, en este contex-to, las medidas en torno a las inversiones, sean directas (IED) o sean en cartera (flujos internacionales de capital que no implican un control de la empresa en la que se ha invertido), se adoptan con respaldo en argumentos esencialmente comerciales atendiendo a los beneficios que se esperan obtener con inversiones. Como es obvio dichas medidas están muy influenciadas por el entorno económico, político y jurídico donde se desarrollan. En virtud del Tratado de Lisboa, la inversión se convirtió en parte de la política comercial común de la UE, esto es, en una competencia exclusiva de la Unión. Como con-secuencia de ello, la Comisión ahora también negocia el componente de inversión de los acuerdos comerciales en nombre de la UE (10).

La posibilidad de la solución de controversias entre un inversionista y un Estado es el mecanismo de aplica-ción utilizado normalmente en los acuerdos que conten-gan protección de la inversión. Actualmente de los más de 3.000 acuerdos bilaterales de inversión vigentes a nivel mundial unos 1.400 han sido suscritos por Estados miembros de la UE. La gran mayoría de ellos incluyen mecanismos de solución de controversias inversionista-Estado (ISDS), de empleo esencial para los que invierten en terceros países; téngase en cuenta que los inversores de la UE son los usuarios más frecuentes de los ISDS en todo el mundo (11).

Con el Tratado de Lisboa una vez más se ha ejercita-do esta facultad y, en lo que respecta a la acción exterior



propia de su actividad, se han introducido varios cambios en la política comercial común, siendo uno de los más no-tables la inclusión en la misma de las inversiones extran-jeras directas. Con ello la situación ha cambiado, mientras que anteriormente eran los Estados miembros los que, a través de su propia normativa interna como internacional, articulaban sus políticas de inversiones, con la entrada en vigor de Lisboa dicha política se encuentra bajo la exclu-siva competencia de la UE. Este significativo cambio, que ya se venía gestando desde antiguo, responde a poderosas razones económico-estratégicas, que buscan a través de la creación de una política común de inversiones hacer de la Unión un ente económico que se encuentre a la altura de las circunstancias actuales de los mercados internacio-nales. A partir de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, las IED figuran en la lista de materias que forman parte de la política comercial común que, de conformidad con el art. 3.1 e) TFUE, es competencia exclusiva de la Unión, extendiéndose a los acuerdos internacionales que conten-gan disposiciones sobre IED (12).

4. Los cambios en la distribución de competencias en el seno de la Unión han sido considerables desde el refe-rido Tratado, sobre todo en lo que atañe a los aspectos relacionados con el comercio, las inversiones y el desa-rrollo, lo que obliga a una estrecha labor de integración, coordinación y de armonización mutua, para asegurar una mayor coordinación (13).

A partir de este instrumento se concibió una estrate-gia tendente a «garantizar a los inversores la posibilidad de operar en un entorno empresarial abierto y regulado adecuada y justamente, tanto en el ámbito nacional del país receptor como fuera de sus fronteras» (14). Eviden-temente la política de la UE en materia de inversión no

puede ser contradictoria con la política económica y de-más políticas de la Unión, señaladamente la del medio ambiente, al tiempo que debería propiciar un espacio abierto a las inversiones (15), viniendo las IED determi-nadas por las consideraciones de mercado. Si se quie-re que los inversores se beneficien de ellas, es esencial contar con un entorno abierto para la inversión con fle-xibilidad operativa y una progresiva eliminación de las restricciones a la inversión, todo ello con el respaldo de una protección suficiente. Ello debería incluir disposicio-nes sobre trato nacional, trato justo y equitativo y libre transferencia de fondos.

Resultaba básico clarificar esta cuestión que no era en modo alguno pacífica pues, en caso de considerarse que las inversiones realizadas dentro de la UE no podían ser calificadas como extranjeras, por realizarse en el seno del mercado interior en el que operan las liberta-des fundamentales inherentes al mismo, la competencia exclusiva comunitaria tampoco podría extenderse a las mismas (16).

5. El ya referido documento «Hacia una política glo-bal europea en materia de inversión internacional» (17) acogió favorablemente la atribución a la UE de nuevas competencias en materia de IED apuntándose y las opor-tunidades que este paso brindará al reforzar y hacer más coherente la protección de las inversiones entre los Es-tados miembros y terceros países. Según este informe disponer de un marco general era deseable pues con ello se garantizaría la seguridad de los inversores, tanto en interés de las empresas de la UE como de los países en desarrollo. Mas dicha acogida ha suscitado innumerables interrogantes que los arts. 206 («la Unión contribuirá, en el interés común, al desarrollo armonioso del comercio

Dentro de una política global de que la UE lleva a cabo de manera progresiva en el desarrollo de su política de inversión, el objetivo esencial del Regl. núm. 912/2014 reside en que la responsabilidad financiera derivada de los casos de resolución de con-troversias entre inversores y Estados debe recaer en quien ha dispensado el trato objeto de la controversia: si el trato en cuestión ha sido realizado por las instituciones de la Unión, la responsabilidad financiera debe recaer en ellas; sin embargo, si el trato en cuestión corresponde a un Estado miembro de la UE, la responsabilidad financiera debe recaer en este último y la UE únicamente será responsable financieramente si las medidas adoptadas por el Estado miembro son requeridas por la legislación de la Unión. La responsabilidad financiera de la UE resultante de arbitraje inversionista-Estado es un tema políticamente sensible que está en la esencia misma de una política de inversión internacional europea emergente. Los interrogantes se sitúan en el ámbito de protección que puede asegurarse a los inversores extranjeros en los futuros tratados de inversión, tras la asunción por la UE de competencias en la materia y sobre todo en el alcance de las facultades de los tribunales arbitrales que hasta la fecha han actua-do en este sector y el ámbito competencial que corresponde al TJUE. En este marco el referido Reglamento sin duda acarreará contradicciones sustanciales tanto respecto al modelo vigente hasta la fecha como en relación con actuales y futuros acuerdos de inversión de la UE, y afectará al equilibrio de los intereses públicos y privados dignos de protección por la normativa de la UE. Un equilibrio que se ha roto al afectar dichos acuerdos el margen de actuación de la Unión.

OPINIÓN



mundial, a la supresión progresiva de las restricciones a los intercambios internacionales y a las inversiones ex-tranjeras directas, así como a la reducción de las barre-ras arancelarias y de otro tipo») (18) y 207 («La política comercial común se basará en principios uniformes, en particular por lo que se refiere a (...) las inversiones ex-tranjeras directas...») TFUE dejaron en el aire (19). Debe dejarse constancia que estos preceptos contemplaron por vez primera las IED en la política comercial común y que las disposiciones sustantivas en materia de inversión insertas en acuerdos comerciales generales inciden con una especial intensidad en el comercio y en los flujos de IED. La atribución de poderes a la UE sobre las IED, ha de entenderse en el ámbito de la acción exterior de la UE, y por tanto, su proyección se realizará ad extra de la Unión europea, y no ad intra. Como regla general di-cha competencia exclusiva no tendrá reflejo interno, ya el propio art. 207 TFUE excluye esta posibilidad en su ap. 6, cuando dice que «El ejercicio de las competencias atribuidas por el presente artículo en el ámbito de la po-lítica comercial común no afectará a la delimitación de las competencias entre la Unión y los Estados miembros (...)». Ello que significa que se excluye el «efecto AETR inverso», es decir, que una competencia externa expresa, no conlleva una competencia interna implícita (20).

Algunos asuntos recientes puestos en marcha por los inversores contra los Estados han dado lugar a una gran preocupación pública

La atribución a la UE de las nuevas competencias en materia IED se perfiló como generadora de verdaderas oportunidades para aumentar y hacer más coherente la protección de las inversiones entre Estados miembros y terceros países, al tiempo que fomentaba un tipo de movimientos de capital a largo plazo en los países en desarrollo que aportarían beneficios económicos en sec-tores como el de las labores de alta tecnología, el de las mejoras de las infraestructuras y el de transferencia de conocimientos. Por esa razón desde diversos medios se consideró que la atribución de la competencia exclusiva en el ámbito de las inversiones, era un instrumento esen-cial para reforzar el papel de la UE (21).

2. Fin del unilateralismo y objetivos de la estra-tegia de la ue

6. Desde la perspectiva de la inversión se ha aprecia-do que la tradicional reglamentación unilateral practi-cada individualmente por cada Estado miembro con los Estados receptores de la inversión a través de los Acuer-dos bilaterales de promoción y protección recíproca de

las inversiones (APPRIs) daba lugar a una serie de distor-siones que una política común en materia de inversión internacional podría solventar en distintos sentidos:

i) Siendo una estrategia global de la UE impulsar la IED en todas partes del mundo, se pondría fin a la exis-tencia de situaciones desiguales de competencia entre los inversores pertenecientes a la UE, habida cuenta de que las condiciones jurídicas, políticas y económicas de los países receptores de la inversión no son homogéneas. No en vano, los movimientos inversores procedentes de la UE constituyen un estímulo a la competitividad de las em-presas europeas, en particular mediante el aumento de la productividad. A partir de aquí se configuró como objetivo esencial de la UE procurar que sus inversores en el extran-jero se beneficiase de unas condiciones uniformes y ade-cuadas para la inversión, mediante la supresión progresiva de las restricciones impuestas por los países receptores. Y, en este empeño, dicho objetivo debería inspirarse en los mejores estándares posibles cuya puesta en práctica permitiría alcanzar unas condiciones de igualdad y de alta calidad para todos los inversores de la UE.

ii) Sustentada preferentemente la política inversora en manifestaciones comerciales (22), la existencia de los APPRIs dificultaba una política global en la negociación comercial de la UE (23), a lo que se unía el hecho de que el tratamiento de las inversiones se contempla en los Acuerdos de Libre Comercio de nueva generación. Ello repercutía en materias tan sensibles como en los incenti-vos fiscales y en la asistencia técnica; téngase en cuenta que en el propio Tratado de Lisboa se insta a la Unión a contribuir a la supresión progresiva de las restricciones a las inversiones extranjeras directas lo cual está vincula-do al hecho de que, al ser la UE sea la primera receptora mundial de las IED, ésta debe jugar un papel activo por atraer tales capitales. Una política global común en ma-teria de inversión internacional precisa una regulación que atienda a los intereses inversores en todo el proceso desde la planificación de la inversión, para constituir re-laciones duraderas y directas con la empresa a la que se destinan los fondos, hasta el momento de la obtención de beneficios. Hasta la fecha, la UE y los Estados miem-bros habían actuado por separado, pues mientras estos últimos promovían todas las formas de inversión, la Co-misión elaboraba programas de liberalización promocio-nando el acceso a los mercados de las inversiones direc-tas. Para evitar estos riesgos, era ineludible la coherencia entre los diferentes compromisos y prácticas de los Es-tados miembros y la coordinación a nivel de la UE era altamente deseable, garantizando que ningún inversor de la UE recibiese un trato peor que el dispensado en el marco de un APPRI celebrado por los Estados miembros.

iii) Recíprocamente semejante diversidad era suscepti-ble de impedir el establecimiento de condiciones de com-petencia justas, uniformes y óptimas para la inversión pro-



cedente de terceros países con destino a la UE. Debía pues contemplarse la apertura a los inversores extranjeros y la garantía a estos últimos de que podrán operar en un entor-no empresarial abierto y regulado adecuada y justamente, tanto en el ámbito nacional del país receptor como fuera de sus fronteras. Por esto los nuevos acuerdos a celebrar por la UE deberán incluir a los inversores extranjeros los mismos estándares de protección, y no más elevados, que los que suministrados los inversores europeos por el De-recho de la Unión o por los principios generales comunes a los sistemas jurídicos de los Estados miembros.

iii. Hacia un nueVo moDelo De protección De inVerSioneS en la ue

1. cobertura tradicional de los appris

7. Con carácter general, los inversores extranjeros es-tán sometidos a las leyes de los países en que deciden ope-rar, una vez que han establecido sus actividades allí. Salvo acuerdo en contrario, los tribunales locales son los com-petentes para decidir sobre diferencias en las que inter-venga el trato dado a los inversores extranjeros. No obs-tante, además de esta jurisdicción interna normal, y para aportar una protección jurídica adicional a los inversores extranjeros, la mayoría de los países que son partes de los APPRIs consienten que se incluya la posibilidad de que los inversores privados recurran a un arbitraje internacional en caso de diferencia con el Estado receptor. Arbitraje en el que se dirimirá la vulneración de los derechos recono-cidos al inversor en propio APPRI. Puede afirmarse que la manifestación más visible de las políticas de inversión de los Estados miembros durante los últimos cincuenta años es el gran número de APPRIs existente (24).

El Derecho internacional en materia de inversión evolucionó con el tiempo en respuesta a los dinámicos patrones comerciales y las mutantes realidades políti-cas, de suerte que a finales de la década de los setenta los EE. UU. comenzaron a promover la firma de estos acuerdos (25). La pauta a seguir desde ese momento se-rían los APPRIs que originalmente se concibieron como instrumentos para proteger la propiedad privada de los inversionistas extranjeros en una coyuntura en la que el nacionalismo económico estaba en boga, y en la que las expropiaciones discriminatorias y las nacionalizaciones de destacados sectores productivos eran comunes en los países en desarrollo (26); no en vano muchos de los Esta-dos recién independizados de sus colonias temían que un control extranjero sobre la explotación de sus recursos naturales y sobre la operación de industrias claves, les privara de beneficios económicos y de obtener la inde-pendencia económica y política.

A mediados de la década de los ochenta y principios de la siguiente se iniciaron amplias reformas económi-

cas y un proceso de liberalización del comercio exterior en muchos países receptores de inversión. Esto condujo también a una considerable liberalización del régimen de las inversiones en la mayoría de los países, la cual tenía como finalidad promover la inversión extranjera mediante el otorgamiento del trato nacional y la eliminación de la mayor parte de las restricciones a las remesas de capital y a las ganancias, así como la implementación del arbitraje internacional como medio de resolver las diferencias que pudieran surgir entre el Estado receptor y el inversionista extranjero. La negociación de los APPRIS aumentó consi-derablemente el número de éstos, tanto que ya está cerca de alcanzarse la cifra de 3.500 en vigor suscritos por toda clase de Estados, tanto desarrollados como en desarrollo y tanto de ideología liberal como de distinta orientación ideológica. Hoy en día no hay prácticamente ningún Esta-do que trate de atraer inversión extranjera, y en especial la IED, que no sea parte en un instrumento de este tipo articulando un clima de seguridad en el inversor foráneo. Cuestión distinta es la de si los estereotipos en los que descansan este tipo de Acuerdos, considerados hasta la fecha como integrantes de una ley cósmica, deben ser so-metidos a una revisión en profundidad (27).

8. Aunque el objetivo primordial sobre el que se asientan los APPRIs es servir de incentivo a nuevas in-versiones la gran mayoría de ellos no sólo amparan las inversiones futuras sino que alcanzan a las ya realiza-das antes de su entrada en vigor. Para ello establecen un marco legal que facilite una empresa y asegure una pronta compensación en caso de expropiación por par-te del país receptor de capital extranjero lo cual es una importante condición previa para los inversores de los países desarrollados a la hora de invertir. Y dentro de este marco de protección figuran los procedimientos de solución de controversias, aspecto que posee una rele-vancia especial pues si en el sistema incluido en gran parte de los APPRIs se prevé que se pueda recurrir a tri-bunales competentes del país en el cual está asentada la inversión externa, también se permite entablar direc-tamente un procedimiento arbitral. De manera gráfica puede afirmarse que estos Acuerdos conducen a un ar-bitraje sin convenio arbitral previo quedando el Estado sujeto a un sistema arbitral sin firmar cláusula arbitral con el inversionista que lo solicita, simplemente porque un tratado le permite esa posibilidad (28).

La consecuencia práctica del sistema de solución de controversias creado no es otra que, para la defensa de los intereses de los inversores externos en relación con actos de gobierno vinculados con las inversiones, éstos tienen libertad para acudir a instancias arbitrales y de-mandar directamente a un Estado por eventuales per-juicios. Y ello es una creación genuina de los APPRIs, ya que anteriormente los inversores externos no tenían legitimidad para reclamar, y sólo lo podían hacer por



medio de vías diplomáticas y por las acciones que po-dían implementar sus Estados de origen. Dando esto por sentado, la posibilidad de sometimiento a arbitraje, si se deriva una controversia producida por la inversión, abre una nueva realidad en las relaciones transfronterizas que empieza a ocupar una buena parte de la labor de las re-feridas instituciones arbitrales y que ofrece posibilidades ilimitadas junto al desarrollo del modelo tradicional del arbitraje comercial internacional.

Otra característica de los APPRIs es que autorizan a los inversores privados a recurrir, contra el Estado recep-tor que infrinja el acuerdo, a un arbitraje internacional. Dicho arbitraje ofrece, entre otras posibles, distintas va-riantes. a) arbitraje ad hoc, con aplicación del Reglamen-to Uncitral (los denominados impropiamente «arbitrajes Uncitral») (29); b) arbitraje ante el CIADI o; c) arbitraje administrado por entidades especializadas como la CCI, la London Court of International Arbitration o la Cámara de Comercio de Estocolmo (30).

La remisión de las controversias a este tipo de me-canismos supone una cierta ventaja para el Estado en litigio al permitirle «juridizarlo», evitando así la politi-zación inherente a los procedimientos clásicos de la pro-tección diplomática. Por ejemplo, el art. 27 del Convenio de Washington de 1965 establece con rotundidad que en caso de que el procedimiento se haya iniciado en el CIADI, los países involucrados deberán abstenerse de ejercer cualquier protección diplomática en favor de su inversionista.

9. El arbitraje de inversión pretende ser un mecanismo neutral que evite las reticencias tanto de los inversores

extranjeros como de los propios Estados receptores. En este sentido, el Tribunal arbitral del caso CIADI: Gas Na-tural / Argentina (jurisdicción) (2005), afirmó que «... la creación del CIADI y la adopción de tratados bilaterales de inversiones ofreció a los inversores garantías de que las controversias que pudieran derivarse de sus inversiones no estarían expuestas a lo que se consideraba como peligro de demoras y presiones políticas a que pudiera dar lugar su resolución en tribunales nacionales. En forma conver-gente, la posibilidad de recurrir a un arbitraje internacional se estableció para preservar al Estado receptor de la inver-sión de presiones políticas ejercidas por el gobierno del Estado de la nacionalidad del inversor» (31).

A esa neutralidad se unen otras ventajas inherentes al arbitraje comercial como la rapidez y la especializa-ción de los árbitros de los procedimientos en compara-ción con los que se desarrollan en los tribunales internos; sin embargo, la práctica arbitral ha demostrado que tales ventajas no son, en todos los casos, tan evidentes y, por tanto, la afirmación de las mismas debe realizarse con mucha prudencia, en especial cuando se habla de rapi-dez, economía y confidencialidad. Uno de los aspectos destacables del arbitraje transnacional en el ámbito de las inversiones extranjeras es su virtualidad para despo-litizar las controversias. Se habla, incluso, del efecto de «despresurización política» que provoca el mecanismo arbitral inversor-Estado de derecho, al servir al objetivo de equilibrar relaciones interestatales desiguales en el plano político y económico internacional, y que suelen traducirse en presiones diplomáticas (32).

Debe reconocerse, sin embargo, que aunque el nú-mero de casos sometidos a arbitraje es pequeño, com-parado con los cientos de miles de decisiones de inver-sión adoptadas diariamente que benefician tanto a los Estados como a los inversores, algunos asuntos recientes puestos en marcha por los inversores contra los Estados han dado lugar a una gran preocupación pública. Baste comprobar la conmoción producida en nuestro país por los recientes contenciosos interpuestos contra el go-bierno español al amparo del Tratado sobre la Carta de la Energía (33).

2. Ámbito de los appris en la ue

10. En la UE, con unos 1.400 acuerdos suscritos con alrededor de 150 Estados, que abarcan todo tipo de in-versiones, los Estados miembros acaparan hoy en día prácticamente la mitad de los acuerdos de inversión vigentes en todo el mundo (34). Con su con curso los Estados miembros han mejorado significativamente las garantías sobre el trato dispensado por los terceros paí-ses a sus inversores, con sus secuelas protectoras contra el trato injusto o discriminatorio o la posibilidad firme de obtener en caso de expropiación una indemnización



rápida, adecuada y eficaz. El conjunto de dichas garantías protectoras de las inversiones configura un instrumento referencial cuya virtud es establecer la seguridad jurídica precisa para adoptar las decisiones necesarias en materia de inversiones. Hasta ahora se ha considerado que los APPRIs proporcionaban estas garantías con su secuela de atracción de las inversiones, en particular en países no considerados seguros.

En este marco, los APPRIs suscritos por los Estados miembros registraban una limitación estructural en el sentido que únicamente contemplaban el trato dispen-sado a los inversores tras su «entrada» o «admisión» (post-entry o post-admission), excluyendo obligaciones específicas respecto a las inversiones salientes realiza-das por inversores de los Estados miembros de la UE y viceversa. Dicha limitación comenzó a repararse paula-tinamente estableciéndose condiciones de «entrada» o «admisión» mediante acuerdos multilaterales y bilate-rales a escala europea relativos al acceso a los mercados de inversión y la liberalización de las inversiones. Cier-tamente dichos acuerdos mejoraron significativamente las condiciones de acceso a los mercados de todos los inversores de la UE, sobre todo a través de la fijación de una garantía de trato no discriminatorio para los que invirtiesen en un país tercero. Pero el resultado distaba mucho de ser satisfactorio.

11. A la vista de lo expuesto, era patente la inexisten-cia de identidad en el ámbito material de los APPRIs y la regulación comunitaria. Más matizadamente, es cierto que en relación con algunos aspectos existía una coinci-dencia, como era el caso de las disposiciones sobre libre circulación de capitales o la libre transferencia de rentas y pagos ligados a la inversión, pero en otros aspectos los APPRIs daban una cobertura de protección más amplia y precisa que la que otorgaba el Derecho de la UE, e incluso podría decirse más efectiva (35).

Con semejante planteamiento, la cuestión de la cohabitación de los APPRIs celebrados por los Estados miembros con el Derecho de la UE se configuró como un tema de extrema complejidad en los últimos tiempos (36). Si el contenido de dichos instrumentos resultaba incompatible con el Derecho comunitario, siguiendo lo establecido por el art. 351 TFUE, debían ser denunciados o enmendados de manera que se subsanase la situación (37). Una complicación que la entrada en vigor del Tra-tado de Lisboa aumentó, al dar lugar a un análisis dife-renciado según se trate de un APPRI celebrado por un Estado miembro con un tercer Estado (APPRI extra-UE), un APPRI concluido entre dos Estados miembros (APPRI intra-UE) o de controversias anteriores o posteriores a la entrada en vigor de este instrumento.

12. Situación de los APPRI extra-UE. La práctica arbitral registró en su día contenciosos contra países del Este o de

Europa por supuestos incumplimientos de sus APPRIs ale-gándose la terminación tácita de estos acuerdos por haber sido sustituidos por el contenido del acervo comunitario o por ser incompatibles con el Derecho de la UE. Debe te-nerse en cuenta que esta materia está presidida por una norma de Derecho internacional «primario», el art. 59.1.º de la Convención de Viena sobre Derecho de los tratados de 1969 (38) según el cual para la terminación implícita de un tratado anterior por la celebración de un tratado pos-terior, se requiere que el acuerdo posterior verse sobre la misma materia y además, o bien conste que la intención de las partes es la de sustituir el uno por el otro, o que las disposiciones del tratado posterior sean incompatibles con el anterior hasta el punto de que tal acuerdo no pueda seguir siendo aplicado.

La Comisión Europea ha afirmado que los APPRI intra-UE constituyen una «anomalía dentro del mercado interior de la UE»

Esta jurisprudencia se concretó en los asuntos C-205/2006 (Comisión / Austria), C-249/2006 (Comisión / Suecia) y C-118/2007 (Comisión / Finlandia), donde se declaró la incompatibilidad de los APPRIs con ciertas dis-posiciones sobre capitales y pagos del TCE (39). En tales procedimientos la Comisión había alegado, adicional-mente, que los Estados miembros no habían cumplido con la obligación de adecuar sus compromisos bilaterales al Derecho originario de conformidad con el art. 307.2.º TCE (40) y en las tres decisiones el TJ declaró el incumpli-miento por Austria, Suecia y Finlandia de las obligaciones derivadas del TCE, tras poner de relieve que las cláusu-las sobre libre transferencia de capitales contenidas en sus acuerdos de promoción y protección de inversiones (APPRIs) con terceros países resultan contrarias al TCE (exigiendo su renegociación o denuncia). En concreto, estimaba que eran incompatibles con los arts. 57.2.º, 59 y 60.1.º TCE, en materia de libre circulación de capitales y pagos, que correspondía los Estados miembros instar la enmienda del acuerdo controvertido en cada caso y que cuando éstos se encontrasen con alguna incompa-tibilidad con el Derecho de la UE, que obligasen la modi-ficación de un Acuerdo, estaban obligados a efectuar la oportuna denuncia, siempre que la referida incompatibi-lidad fuera suficientemente clara. Estas conclusiones del TJ se han extendido a casi todos los APPRIs celebrados por los Estados miembros de la UE con terceros países.

13. Situación de los APPRIs intra-UE. Tras la incorpo-ración de los Estados de Europa del Este, hasta entonces importantes receptores de inversiones extranjeras las reclamaciones nacidas del incumplimiento de los APPRIs adquirieron una nueva dimensión. En efecto, hasta hace



unos años los Estados miembros de la UE eran tradicio-nalmente exportadores de capital y nunca precisaron suscribir APPRIs entre sí, pero si los suscribieron con los Estados de Europa del Este. La situación ha cambiado tras emerger estos últimos como economías de mercado e incorporarse a la UE. Concretamente, Polonia, Estonia, Letonia, Lituania y la República Checa se convirtieron en Estados miembros de la UE a partir de abril de 2004 y esto evidenció la existencia de APPRIs intra-UE celebra-dos entre Estados miembros de la UE. No tardaron en aparecer contenciosos donde un nuevo Estado miembro de la UE, fue objeto de una demanda de inversión, susci-tándose la cuestión de la defensa jurisdiccional con res-paldo en una serie de argumentos jurídicos, que abogan por la aplicación preferente del Derecho de la UE (41).

14. La existencia de distinción entre ciudadanos co-munitarios puede resultar prima facie contraria a la pro-hibición de discriminación impuesta por el art. 18 TFUE, toda vez que efectivamente en cuanto al recurso al arbi-traje se distingue entre los ciudadanos de la UE (42). Los asuntos Eastern Sugar B.V. c. República Checa y Eureko B.V. c República de Eslovaquia son importantes para el estudio de esta dimensión.

La UE está dispuesta a mantener un alto nivel de protección de los inversores tanto dentro como fuera de su territorio

i) El asunto Eastern Sugar B.V. c. República Checa (43), constituye uno de los primeros arbitrajes de inversiones que involucró inversores nacionales de Estados miem-bros contra otros Estados miembros. In casu, la contro-versia fue suscitada por la empresa holandesa Eastern Sugar B.V. ante la presunta vulneración por parte de la República Checa del acuerdo de inversiones celebrado por ambos países y la obligación de trato justo y equita-tivo contenida en aquél; por su parte, la demandada ale-gó la falta de jurisdicción del Tribunal arbitral basándose en la supuesta terminación tácita del acuerdo de inver-siones una vez se produjo su incorporación a la Comuni-dad Europea en 2004, invocando a tal efecto el art. 59.1.º de la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los tratados. Ante estos argumentos, el Tribunal arbitral ad-ministrado por el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo se inclinó decididamente sobre la vigencia y los efectos del APPRI intracomunitario cele-brado entre Países Bajos y la República Checa.

ii) Por su parte en el caso Eureko B.V. c. Eslovaquia (44) administrado por la Corte Permanente de Arbitraje, se argumentó la finalización del APPRI al producirse la incorporación a la UE de este Estado, con respaldo en el

mismo precepto convencional y la eventual competen-cia del Tribunal de Justicia en esta clase de contenciosos. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que en el caso re-ferido la controversia había surgido antes de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa (45).

No obstante, la pervivencia de los APPRI intra-UE si-gue siendo una realidad conflictiva tal y como ha sido puesta de relieve por la doctrina (46) y la propia Comi-sión Europea ha afirmado que los APPRI intra-UE cons-tituyen una «anomalía dentro del mercado interior de la UE y que solicitará intervenir en estas controversias como amicus curiae (47).

3. reglamento 1219/2012, por el que se estable-cen disposiciones transitorias sobre los acuer-dos bilaterales de inversión entre estados miembros y terceros países

15. El Regl. núm. 1219/2012, por el que se establecen disposiciones transitorias sobre los acuerdos bilaterales de inversión entre Estados miembros y terceros países (48), vino a aportar una cierta seguridad jurídica en la complejidad apuntada. Dicho Reglamento ofrece una medida transitoria y excepcional a esos acuerdos de los Estados miembros con terceros países, con el fin de con-solidar y favorecer la necesaria seguridad jurídica en la inversión extranjera (49) e implica una demostración palmaria de que la UE está dispuesta a mantener un alto nivel de protección de los inversores tanto dentro como fuera de su territorio. Tal y como se establece en su ex-posición de motivos, los acuerdos bilaterales siguen sien-do vinculantes para los Estados miembros en virtud del Derecho internacional público, y progresivamente serán sustituidos por acuerdos de la Unión, por lo que hasta que se alcance dicho objetivo, la convivencia entre am-bos será obligatoria, de manera que el Reglamento vie-ne a establecer una serie de normas y condiciones para que aquellos continúen con su vigencia en el ámbito de una correcta relación con la política de la Unión en ma-teria de inversiones. Asimismo, también se contempla la posibilidad de que los Estados puedan concluir nuevos Tratados de inversiones dentro de las condiciones y el procedimiento marcado por el propio Reglamento. Por tanto, el objetivo perseguido es garantizar que aquellos acuerdos que cumplan con las disposiciones estableci-das, sean operativos en todo su contenido incluyendo el mecanismo de solución de controversias que contengan, excluyendo de su ámbito de aplicación a los Tratados de inversiones entre dos Estados miembros.

El Reglamento regula el estatuto que tienen en el De-recho de la Unión los acuerdos bilaterales de inversión de los Estados miembros, y establece en qué términos y condiciones, y según qué procedimientos los Esta-dos miembros están autorizados a modificar o celebrar



acuerdos bilaterales de inversión. Durante todo el proce-dimiento de autorizaciones dispensadas por la Comisión en relación con estos acuerdos, ésta deberá mantener informados al Parlamento y al Consejo, y deberá recurrir en determinadas ocasiones al procedimiento consultivo previsto en el Regl. 182/2011 (50).

16. Las previsiones acerca de las condiciones que se deben observar y las opciones que caben, respecto a tres grupos de APPRIs, son las siguientes: i) Acuerdos suscritos antes del 1 de diciembre de 2009; ii) Acuerdos suscritos entre el 1 de diciembre de 2009 y el 1 de enero de 2013, contemplándose la posibilidad de su entrada en vigor o mantenimiento de la misma, y iii) Acuerdos firmados por los Estados miembros entre el 1 de diciembre de 2009 y el 9 de enero de 2013. En este último caso, el art. 12 con-templa un procedimiento específico para este caso: deben también notificarse antes del 8 de febrero de 2013. La Co-misión comprobará su compatibilidad con las condiciones recogidas en el art. 9 y a tenor de la misma puede autorizar el acuerdo o no, situación complicada ya que se puede dar el caso de que dichos acuerdos se encuentren en vigor en el Estado correspondiente. Se impone también un plazo a la decisión final de 180 días tras la recepción de la notifi-cación, aunque este plazo puede paralizarse si la Comisión solicita información adicional. Se prevé que la Comisión presente un informe de funcionamiento del sistema a los cinco años de entrada en vigor del Reglamento. Finalmen-te, el Reglamento estableció fuertes obligaciones de infor-mación sobre las reuniones que se tendrán con terceros en relación con los acuerdos bilaterales de inversión, los órdenes de día y toda la información necesaria para co-nocer los temas que serán discutidos. La Comisión puede requerir información adicional. También se informará de medidas que se adopten y que entre posiblemente en con-flicto con el acuerdo. La Comisión también será informada de los procedimientos de solución de diferencias que se inicien en el marco del acuerdo cuando el Estado Miembro tenga información sobre ello y la Comisión podrá partici-par en el proceso. Además, los Estados Miembros deberán buscar el acuerdo de la Comisión para iniciar un proceso de solución de diferencias en el marco del acuerdo y lo ini-ciarán a instancias de esta.

4. interacción del Derecho de los tratados de in-versión con Derecho de la ue

A) Estrategia respecto de los APPRIs

17. Pese a que la tendencia hacia la asunción de po-deres en el sector fue una obsesión por parte de la Comi-sión (51), puede aseverarse que con anterioridad al Tra-tado de Lisboa, la competencia para celebrar los APPRIs correspondía de manera exclusiva a los Estados miem-bros. Esto ha cambiado significativamente con el art. 207.1.º TFUE, que atribuye a la UE la competencia para

celebrar APPRIs con terceros Estados. La nueva situación presenta luces, al disponer la UE de mayor fuerza nego-ciadora, y sombras, por implicar una considerable pérdi-da de autonomía de los referidos Estados miembros. Al margen de esta consideración simplista, cabe insistir en los siguientes aspectos:

i) La Comisión trabaja en la materia con dos objeti-vos prioritarios, como si quisiera sacudirse de un pesado letargo. En primer lugar aclarar y mejorar las normas de protección de la inversión y, en segundo término, mejo-rar el funcionamiento del sistema de solución de diferen-cias. En todo caso no se descarta la tendencia hacia la implantación de un modelo de APPRI que homogenice por arriba, es decir, a partir de la recolección de las me-jores prácticas existentes entre los Estados miembros. Aunque la idea no esté explicitada el camino empren-dido conduce hacia un único modelo europeo de APPRI, pese a la eventual rigidez de esta alternativa. Desde cier-tos círculos arbitrales la adopción de un modelo único para los convenios de inversión con terceros países es sería necesaria ni deseable. Sin embargo, los convenios de inversión celebrados por la UE deberían permitir combinar un entorno abierto a las inversiones con una protección efectiva de los inversores de la UE, garanti-zando una adecuada flexibilidad operativa en los países en los que invierten (52). Pero existen otras objeciones con las prácticas arbitrales tradicionales consideradas ortodoxas, que pugnan con la pulsión (=término Trieb freudiano) de la Comisión respecto a ellas: el estableci-miento de una regulación de los conflictos de intereses y de un código de conducta de los árbitros, la desaparición de la confidencialidad, el establecimiento de fuertes cos-tos para los reclamantes temerarios, la permisión de los amici curiae, incluidas las OMCs (53).

ii) La contradicción que existe entre los actuales APPRIs de los Estados miembro, que no acompañan su obligación horizontal sobre Trato Nacional de una lista de excepciones, como sí hacen, por ejemplo, los APPRIs celebrados por EE. UU., y la normativa interna de la UE, que reserva explícitamente un Trato Más Favorable a las empresas establecidas en la UE propiedad de o controla-das por ciudadanos o por capitales de la UE que el trato otorgado a otras empresas también establecidas en la UE pero que son propiedad o están controladas por ciu-dadanos o por los capitales de Estados no miembro de la UE (54). Para solventar esta cuestión las autoridades de la Unión llevan bastante tiempo empeñadas en que los inversores de la UE, por un lado, y de los terceros países, por otro, queden desvinculados de los APPRIs tradiciona-les para la adquisición de una protección efectiva de sus inversiones. Y si el postulado de la no discriminación de-bería seguir siendo un componente clave en las negocia-ciones de la UE en materia de inversión, otros principios fijados en los APPRIs como el «trato justo y equitativo»



o el trato de “plena seguridad y protección” deberían ser objeto de matización. Por el contrario, la protección de los derechos contractuales otorgados al inversor por el gobierno de un país receptor que acostumbra a insertar-se en una «cláusula general» de estos instrumentos de-bería seguir presente como componente principal en las negociaciones de acuerdos en materia de inversión que celebre UE en la actualidad o en el futuro (55).

La UE está incluyendo las obligaciones de transparencia, por lo que todos los documentos y las audiencias son públicas

iii) La UE proyecta insertar una reglamentación mo-derna para las IED que a la vez: a) ofrezca las suficientes garantías de que los gobiernos no discriminará a las em-presas extranjeras; b) no restrinja indebidamente el Dere-cho de la UE o de sus Estados miembros para regular en el interés público en asuntos como la salud, la seguridad, la protección de los consumidores o el medio ambiente. Las posibilidades que el nuevo marco competencial confiere a la UE deben utilizarse, sin embargo, con mesura, pues se corre el riesgo de que, con el pretexto de solucionar deter-minadas imperfecciones inherentes a los APPRIs tradicio-nales y de modernizar el sistema que desde hace muchas décadas han adoptado muchos Estados Miembros se des-truya la esencia misma del procedimiento de arreglo de controversias hasta ahora utilizado con razonables resul-tados beneficiosos. Baste insistir en que el arbitraje, inclui-do el arbitraje de inversiones, no es otra cosa que la acep-tación mutua de una vía de solución en la plena confianza de la neutralidad de quien lo resuelve: los árbitros (56) y que, frente a ello, la Comisión avalúa el eventual riesgo de que los tribunales arbitrales acaben interpretando la nor-mativa comunitaria de manera diferente a la seguida en la jurisprudencia comunitaria.

18. Por eso la UE no sólo deberá tener en cuenta la experiencia derivada de los más de 1.400 Acuerdos sus-critos a los efectos de practicar los cambios oportunos, sino que habrá de prever las consecuencias de su eviden-te poder en las negociaciones, renunciando a un inne-cesario envaramiento de europeísmo extático, para no deteriorar los modelos de ISDS admitidos por la comu-nidad internacional. Indiscutiblemente, con su peso eco-nómico global, la UE se encuentra en una posición fuerte para convencer a sus socios comerciales de la necesidad de normas más claras y mejores pero que atiendan a intereses recíprocos. Veamos algunos ejemplos. En pri-mer término, en una exigencia para que en los acuerdos suscritos por la UE se incluya una cláusula de reconoci-miento automático de la decisión arbitral análoga a la que consta en el art. 54 del Convenio de Washington; en

segundo lugar, en suministrar a los árbitros determina-das orientaciones, en supuestos de expropiación indirec-ta, acerca de cómo decidir si la medida gubernamental enjuiciada implica esta medida.

Que las estructuras actuales de la UE no están adapta-das se pone de manifiesto con el Convenio de Washington de 1965 donde la UE no tiene legitimidad para ser parte en los arbitrajes en los que se resuelvan las controversias (57). Evidentemente, una hipótesis de solución a ese pro-blema consistiría en la adhesión de la Unión Europea al Convenio de Washington (58); sin embargo semejante solución no es verosímil a corto plazo por el propio tenor del art. art. 67 del Convenio, que al declararlo abierto para firma de los Estados miembros del Banco Mundial, debería ser ratificado por todos sus Estados miembros actuales. Menos compleja, desde este punto de vista, sería la ad-hesión de la Unión Europea al Reglamento de Mecanismo Complementario del CIADI, cuya revisión para ese fin solo exigiría la intervención del Consejo Administrativo de esta entidad (59) y otra hipótesis de solución sería que los fu-turos Acuerdos europeos de inversión se remitan al regla-mento de arbitraje de la Uncitral (60).

B) Estrategia en las negociaciones multilaterales

19. Al lado de la negociación bilateral, la interacción del Derecho de los tratados de inversión con Derecho de la UE es una preocupación no sólo para los responsables políticos, sino también para los inversores y los tribunales arbitrales (61), especialmente en el sector energético. Ello suscita numerosos problemas jurídicos existentes y po-tenciales entre los regímenes como muestra la negocia-ción sobre el futuro del Tratado sobre la Carta de la Ener-gía (TCE). Ello suscita el problema de la compatibilidad del Derecho de los tratados de inversión con la legislación de la UE en general, que pueden exigir a los Estados miem-bros de la UE a renegociar sus acuerdos existentes (62).

Multitud de estudios, esencialmente emanados del entorno de la OMC, confirman que las disposiciones sustantivas en materia de inversión contenidas en acuer-dos comerciales generales inciden con más fuerza en el comercio y en los flujos de IED. Baste atender a la in-fluencia ejercida por la UE en el contexto multilateral y, en particular, en el seno de la Uncitral, como se puso de manifiesto con la elaboración de las nuevas reglas de transparencia (63). En efecto, el 29 de enero de 2014 en la reunión n.° 2483 del Comité de Representantes Per-manentes se había decidido autorizar a la Comisión para negociar la Convención de la ONU sobre la transparencia para la solución de controversias inversionista-Estado, teniendo en cuenta que sus disposiciones son de com-petencia exclusiva de la Unión en materia de inversión extranjera directa y arbitraje inversionista-Estado contra la Unión (64)



20. Haciendo uso de la nueva competencia para ce-lebrar tratados de inversión la Comisión participa en la actualidad en las negociaciones con Canadá, India y Sin-gapur sobre el comercio integral acuerdos que incluirán un capítulo específico sobre inversión (65). Esta última generación de acuerdos de libre comercio (ALC), orienta-dos hacia la competitividad, pretende beneficiarse de las ventajas económicas de los principales mercados mun-diales a las inversiones de la UE y, consecuentemente, ésta pretende ampliar el ámbito de las negociaciones a todo el sector de las inversiones.

En efecto, la UE está actualmente negociando Acuer-dos comerciales, que incorporan un capítulo de pro-tección de la inversión, con países desarrollados y en esta operación surgen ciertos peligros debido al poder negociador de la contraparte y que repercuten en los actuales modelos de ISDS (66). Ello ha propiciado que la propia Comisión Europea haya abierto una consulta sobre las modalidades de la protección de la inversión y la solución de disputas con ocasión de la negociación del acuerdo con EE. UU. (Acuerdo Transatántico sobre Co-mercio e Inversión ATCI-TTIP) (67).

21. La UE está negociando protección de la inversión y ISDS en una serie de acuerdo, la UE y, como parte de su política de inversión, tiene en esta función como come-tido implementar amplias mejoras en los mecanismos ya existentes de solución de controversias inversionista-Estado, al exigir una mayor transparencia, rendición de cuentas y la previsibilidad. En sus acuerdos, la UE está incluyendo las obligaciones de transparencia en firme, por lo que todos los documentos y las audiencias son públicas, disposiciones contra el abuso del sistema y dis-posiciones que garanticen la independencia e imparciali-dad de los árbitros. Está por demostrar que el Regl. núm. 912/2014, al que nos referiremos más adelante, puede garantizar la transparencia en las controversias entre inversionistas y el Estado que se presenten en virtud de futuros acuerdos de la UE, previendo las consultas y el intercambio de información entre la Comisión, los Esta-dos miembros y el Parlamento Europeo.

En este contexto cabe señalar que la UE es parte en el Tratado sobre la Carta de la Energía, que contiene dis-posiciones sobre protección de la inversión y el arbitraje internacional y que, actualmente, la Comisión Europea está negociando la inversión, incluyendo la protección de la inversión, con China y Myanmar; también está ne-gociando la inversión como parte de las negociaciones del Tratado de Libre Comercio con Canadá, India, Japón, Marruecos, Singapur, Tailandia y Vietnam. Ello obliga a la UE a realizar una reflexión crítica en torno a la reciente evolución de la normativa internacional en materia de inversión, así como en la política y las prácticas en mate-ria de inversión (como el arbitraje entre inversores y Es-tado), para asegurar que su filosofía y enfoque respecto

a los futuros tratados de inversión y los capítulos sobre inversión en los acuerdos de libre cambio sean sosteni-bles y actualizados. Debe pues asegurar que los futuros acuerdos de la UE proporcionan una claridad suficiente sobre los límites exteriores de la responsabilidad finan-ciera y los criterios de responsabilidad con el objetivo de maximizar la seguridad jurídica de los inversores y los Estados de acogida.

C) Referencia al ATCI

22. La UE y los EE. UU. constituyen el 40% de la pro-ducción económica global y su relación económica bilate-ral ya es la más grande del mundo. En junio de 2013, los gobiernos de los Estados miembros de la UE instruidos por unanimidad la Comisión Europea para iniciar la nego-ciación de un Tratado de libre comercio con EE. UU. con el objetivo de liberalizar el comercio y la inversión entre am-bos bloques económicos concretado en constituir un mer-cado transatlántico más integrado, respetando al mismo tiempo el derecho de ambas partes de regular de manera que se garantice la protección de la salud, la seguridad y del medio ambiente a un nivel que consideren apropiado. Con este propósito fijaron las directrices para la Comisión en orden al contenido de las negociaciones habida cuenta que en mayo de 2013, una gran mayoría en el Parlamento Europeo había acogido con satisfacción el lanzamiento in-minente de esta polémica iniciativa. En las directrices que le dieron a la Comisión los gobiernos afirmaron que la UE debería tratar de incluir disposiciones sobre la protección de la inversión y la liquidación entre inversionistas y Esta-do de controversias (ISDS) en la propuesta de acuerdo. Las negociaciones para un acuerdo —el Comercio y la Inversión de Asociación Transatlántica (TTIP)— comenzaron en julio



de 2013. Entre otras cosas, en el ATCI se pretende: a) ir más allá del planteamiento clásico de eliminar aranceles y abrir mercados de inversión, servicios y contratación pública; b) prestar especial atención a la armonización de las reglas y las normas sobre productos técnicos, que actualmente constituyen el principal obstáculo al comercio transatlán-tico, y c) alcanzar los máximos niveles de liberalización y protección de las inversiones que ambas Partes hayan ne-gociado hasta ahora en otros acuerdos comerciales.

La Comisión no es especialmente explícita en torno al enfoque más adecuado para la protección de la inversión y de los ISDS en el ATCI y lograr, a partir del mismo, el equilibrio adecuado entre la protección de los inversores y la salvaguarda de derecho y la capacidad de regular en el interés público de la UE (68). Pero las cosas no parecen ir por el mejor camino. Como se ha indicado el 27 marzo 2014 se anunció que la UE suspendía la negociación.

iV. reglamento (ue) núm. 912/2014 Del par-lamento europeo Y Del conSeJo De 23 De Julio De 2014

1. objetivos y ámbito de aplicación

23. En consonancia con los objetivos de la política de inversiones de la UE de crear un ambiente seguro y atrac-tivo para las inversiones, y derivado del hecho de que en el ejercicio de sus competencias, la UE debe insertar en los acuerdos de protección de inversiones el recurso a un mecanismo de solución de controversias derivadas de posibles incumplimientos del acuerdo. Ello nos lleva de nuevo a la cuestión relativa a la distribución de respon-sabilidad entre los Estados miembros y la propia UE. El ejercicio por la UE de la competencia prevista en el art. 207.1.º TFUE lleva aparejado que ésta será parte legítima, como demandada, en los litigios que incoen inversores extranjeros ante tribunales arbitrales en virtud de los tratados europeos de inversión (69). Ahora bien, en caso de que sea condenada en los procesos así incoados, la Unión podrá tener derecho de repetición contra los Esta-dos miembros, en la medida en que se puedan imputar a estos los actos u omisiones que determinaron la conde-na. Estas cuestiones exigen reflexionar acerca del esta-blecimiento de los mecanismos pertinentes.

La UE debe insertar en los acuerdos de protección de inversiones el recurso a un mecanismo de solución de controversias

Debido a la estructura y el reparto de competencias de la Unión, no todas las acciones consideradas como in-fractoras pueden ser imputadas a la UE por el hecho de

que la competencia sobre las inversiones directas recai-ga sobre la misma. Es cierto que determinadas medidas son tomadas a nivel comunitario y devienen obligatorias para todos los Estados, de manera que a éstos no les queda más alternativa que adoptar la conducta que les viene impuesta. No obstante, otra serie de actuaciones, que pueden infringir los términos de los acuerdos de in-versiones, pueden ser tomadas por los propios Estados miembros partiendo de su propia iniciativa. Como regla general la Unión asume, en principio, la responsabilidad internacional por el incumplimiento de cualquier dis-posición que es de su competencia de la Unión, por lo que es factible establecer el reparto de la responsabili-dad financiera entre la Unión y los Estados miembros. De ello se infiere la necesidad de articular el reparto de responsabilidad entre la UE y los Estados debido a que el origen de las medidas lesivas no siempre será el mismo. Asimismo, en función del origen de la medida infractora del acuerdo, se generará un derecho a intervenir en el proceso como demandado, bien a favor de los Estados, bien a favor de la UE.

24. Lo anteriormente expuesto se recoge en el Regl. núm. 912/2014 adoptado en el marco de la competencia exclusiva de la UE en materia de IED de conformidad con los arts. 207 y 3.1.º e) del Tratado de Lisboa.

Los objetivos centrales del Reglamento se centra en tres puntos: a) la responsabilidad financiera derivada de los casos de resolución de controversias entre inverso-res y Estados, que debe recaer en quien ha dispensado el trato objeto de la controversia; b) la cuestión de si es la Unión o el Estado miembro quien debe actuar como parte demandada, y en qué circunstancias, así como la manera de estructurar la cooperación entre la Comisión y el Estado miembro en casos específicos, el modo de abordar la posibilidad de resolución; y, c) los mecanis-mos necesarios para garantizar la efectividad de cual-quier reparto de responsabilidad entre la Unión y los Estados miembros, reparto que debe ser neutro desde el punto de vista presupuestario con respecto a la Unión, de manera que este solo asuma los costes ocasionados por actos de sus instituciones.

El Reglamento regula estas cuestiones, buscando atemperar no sólo la distribución de la responsabilidad económica derivada del proceso y pago de la misma (ca-pítulo II), sino también el comportamiento a seguir tanto por la UE como por los Estados cuando se produce una demanda de incumplimiento del tratado (capítulo III) y la articulación de la cooperación entre ambos o los posi-bles acuerdos transaccionales (capítulo IV). Con esta re-gulación se pretende perfilar la política de inversiones de la UE, de manera que aporte seguridad a los inversores que escojan como destino esta última.



De conformidad con su art. 1.º el Reglamento se apli-cará a la resolución de litigios entre inversores y Estados efectuada con arreglo a un acuerdo en el que la Unión sea parte, o la Unión y sus Estados miembros sean parte, e iniciada por un demandante de un tercer país. Se en-tiende por «acuerdo», «cualquier acuerdo internacional que contenga disposiciones sobre inversión extranjera directa en el que la Unión sea parte o en el que la Unión y sus Estados miembros sean parte y que prevea la resolu-ción de litigios entre inversores y Estados» [art. 2 a)]. La aplicación de este instrumento se entenderá, incluso en relación con el trato dispensado por los Estados miem-bros o la Unión e impugnado por un demandante en una solicitud de resolución de litigios entre inversores y Esta-dos efectuada con arreglo a un acuerdo. El Reglamento no se aplica a la resolución de controversias entre Esta-dos relacionada con disposiciones de protección de las inversiones, toda vez que estas disposiciones no afectan como tales a la posibilidad de indemnización financiera.

El Reglamento entró en vigor el 17 de septiembre 2014 y sus disposiciones se aplicarán una vez que se pro-duzcan controversias inversionista-Estado reales en vir-tud de acuerdos de la UE con un ISDS.

2. gestión de la responsabilidad

25. El Reglamento instaura un marco para la gestión de la responsabilidad económica derivada de los meca-nismos de resolución de controversias inversionista-Es-tado establecidos por acuerdos internacionales en que la Unión Europea sea parte (70). Este sistema de gestión de responsabilidad es un instrumento esencial para desa-rrollar un mecanismo transparente, responsable y equi-librado inversor y el Estado de solución de controversias en el marco del comercio de la UE y la política de inver-sión (71). Sus normas determinan el marco interior de la UE para la gestión de futuras controversias inversionista-Estado y quién está en mejor posición para defender los intereses de los Estados miembros de la UE en caso de cualquier problema en disputa entre inversionistas y Es-tado (ISDS) en los acuerdos comerciales de la UE y el Tra-tado sobre la Carta de la Energía. Dichas normas también establecen los principios para la asignación de los gastos eventuales o compensación.

En síntesis el Reglamento estipula que:

i) Cuando la medida que viole el acuerdo tenga su ori-gen en los Estados miembros, de forma que no se haya adoptado a requerimiento de la UE, éstos tendrán derecho a intervenir y defenderse en el proceso y asimismo se ha-rán cargo de la responsabilidad económica que se genere.

ii) Cuando la medida controvertida tenga su origen en la Unión, incluso cuando un Estado ha llevado a cabo de-terminada conducta siguiendo los mandatos de la UE, ésta

soportará la responsabilidad económica que se devengue, y podrá asumir la posición procesal de demandado.

En suma, los Estados miembros defenderán cual-quier desafío a sus propias medidas y la UE defenderá las medidas adoptadas a nivel de la UE, pero en cualquier caso, e independientemente de quién intervenga como demandado en el proceso se establece una cooperación estrecha entre la UE y los Estados miembros para conse-guir la mejor defensa posible frente a las acusaciones de violación del tratado.

26. El Reglamento también aborda las consecuencias financieras tras la reclamación de un inversionista de un tercer país en contra de un Estado miembro o de la UE, así como cuestiones de representación en los procedimientos arbitrales y de liquidación. Se aplicará a los acuerdos sus-critos por la UE, que incluirá ISDS, como, potencialmente, el TTIPÁg. Habida cuenta que es el instrumento principal aplicación de la política de inversión de la UE presta espe-cial atención a que se garantice la eficacia de la política de inversión. Con el fin de que tenga una fuerza vinculante para terceros Estados y sus inversores, así como el Tribu-nal arbitral, el Reglamento deberá insertarse en los acuer-dos internacionales celebrados por la UE y de terceros Es-tados toda vez que sus disposiciones sólo pueden tener un efecto práctico en el curso del procedimiento arbitral si se incluye o hace referencia directamente en una cláusula de arbitraje del acuerdo de inversión sobre el que repose la eventual reclamación.

27. En orden a la responsabilidad internacional entre la UE y los Estados miembros en los acuerdos de inver-sión la UE, representada por la Comisión, defenderá to-das las actuaciones de sus instituciones. Habida cuenta de la competencia exclusiva en cuestiones exteriores, la Comisión considera que la UE será también la única de-mandada en relación con cualquier medida adoptada por un Estado miembro que afecte a las inversiones de na-cionales o empresas de terceros países que entren en el ámbito del acuerdo en cuestión. A la hora de desarrollar su nueva política en materia de inversión internacional, la Comisión abordará esta cuestión y, en particular, la de la compensación financiera, basándose en los instru-mentos disponibles, incluida la adopción de nueva legis-lación cuando sea posible.

Por otra parte, cuando se trata de decisiones de la Comisión en las que la UE actúe como parte demandada, la Comisión decidirá «basándose en un análisis fáctico, exhaustivo y equilibrado y un razonamiento jurídico que se facilitarán a los Estados miembros» (art. 9.2.º), con arreglo al procedimiento consultivo contemplado en el art. 22.2 (72), cuando la Unión asuma totalmente o al menos en parte la posible responsabilidad financiera derivada del litigio de conformidad con los criterios de reparto de responsabilidad financiera que se examinarán



más adelante o el litigio está relacionado también con un trato dispensado por las instituciones, órganos, oficinas u organismos de la Unión.

En cuanto a la determinación de la responsabilidad derivada del Derecho internacional público, la división de competencias entre la UE y los Estados miembros parte de un enfoque material. Cuando la Unión, en calidad de entidad dotada de personalidad jurídica, sea responsa-ble internacionalmente por el trato dispensado, es de suponer que, de conformidad con el Derecho internacio-nal público, pague la indemnización fijada en cualquier laudo desfavorable y que asuma los costes de cualquier litigio. Ahora bien, el laudo desfavorable puede derivarse o de la actuación de la UE o de la actuación de un Estado miembro, por lo que no sería de recibo que la indemni-zación fijada en tal laudo y los costos de arbitraje fueran sufragados con cargo al presupuesto de la Unión cuando el trato haya sido dispensado por un Estado miembro, a menos que dicho trato sea requerido por el Derecho de la Unión. Ello justifica plenamente que la responsabili-dad financiera se distribuya entre la propia UE y el Estado miembro responsable de la actuación enjuiciada, de con-formidad con el Derecho de la Unión atendiendo a los criterios establecidos en el presente Reglamento.

Cuando la Comisión reciba una solicitud de consultas de un demandante, lo notificará al Estado miembro afectado

A diferencia de la atribución basada en las compe-tencias de la conducta, la responsabilidad financiera es a cargo del autor del acto que dio lugar a la demanda de inversión ante el Tribunal. Para especificar, cuando el tratamiento en cuestión se produjo por las instituciones, órganos u organismos de la Unión o requerido por la ley de la Unión, la Unión será financieramente responsable. Por el contrario, la responsabilidad financiera será asu-mido por el Estado miembro en caso de un tratamiento dado por dicho Estado miembro.

28. Para clarificar estas cuestiones, el art. 3 establece los «criterios de reparto» en el sentido de que la respon-sabilidad financiera derivada de un litigio con arreglo a un acuerdo se repartirá de conformidad con los criterios siguientes: a) la Unión asumirá la responsabilidad finan-ciera derivada del trato dispensado por las institucio-nes, los órganos, oficinas u organismos de la Unión; b) el Estado miembro afectado asumirá la responsabilidad financiera derivada del trato dispensado por dicho Esta-do miembro; c) como excepción a la letra b), la Unión asumirá la responsabilidad financiera derivada del trato dispensado por un Estado miembro cuando ese trato

sea requerido por el Derecho de la Unión. No obstante lo dispuesto en la letra c) del párrafo primero, cuando el Estado miembro afectado deba actuar con arreglo al Derecho de la Unión para solucionar la incompatibilidad de un acto previo con dicho Derecho, ese Estado miem-bro será responsable financieramente, salvo si dicho acto previo estaba requerido por el Derecho de la Unión.

Cuando esté previsto en el presente Reglamento, la Comisión adoptará una decisión para determinar la res-ponsabilidad financiera del Estado miembro afectado con arreglo a los criterios establecidos en el ap. 1. Se informará de dicha Decisión al Parlamento Europeo y al Consejo. 3. No obstante lo dispuesto en el ap. 1 del presente artículo, el Estado miembro afectado asumirá la responsabilidad financiera cuando: a) haya aceptado la posible responsa-bilidad financiera con arreglo al art. 12, o bien; b) conclu-ya un acuerdo transaccional con arreglo al art. 15. 4. No obstante lo dispuesto en el ap. 1 del presente artículo, la Unión asumirá la responsabilidad financiera cuando actúe como parte demandada conforme al art. 4.

3. Desarrollo de las controversias

29. Consecuencia del reparto competencial la UE debe, en principio, actuar como parte demandada en cualquier controversia relacionada con un presunto incumplimiento de una disposición de un acuerdo internacional que sea competencia exclusiva de la Unión, incluso si dicho incum-plimiento deriva de una acción de un Estado miembro, tal como establece explícitamente el art. 2.1 TFUE. En cuanto a la determinación de la condición de demandado, el Re-glamento dispone que en caso de que el tratamiento que puso en marcha el procedimiento arbitral haya sido pro-porcionado por las instituciones, órganos u organismos de la UE, esta última actuará como demandada; asimismo, el Estado miembro actuará como parte demandada cuando se refiera la diferencia, total o parcialmente, el tratamien-to que otorga ese Estado miembro.

Sin embargo, se incluye una serie de excepciones a condición de demandado de los Estados miembros. Más específicamente, la Unión Europea, representada por la Comisión, actuará como parte demandada cuando: a) un Estado miembro haya confirmado su intención de no actuar como demandado dentro de los 45 días siguientes a la recepción de la notificación o la notificación de arbi-traje; o cuando la Comisión adopte la decisión dentro de los 45 días siguientes a la recepción de la notificación o la notificación de arbitraje que el acto de la UE como deman-dado en el caso; b) la UE asuma sufragar la totalidad o al menos parte de la potencial responsabilidad financiera; c) la disputa también se refiera al trato que ofrecen las insti-tuciones, órganos u organismos de la Unión Europea; y, d) cuando se haya impugnado un tratamiento similar de la UE en una demanda conexa contra la UE en la OMC, cuan-



do se haya establecido un grupo especial y la reclamación se refiere a la misma cuestión jurídica específica, y cuando sea necesario para asegurar una argumentación coheren-te en el caso presentado ante la OMC. De hecho, si la UE ocupa el papel del demandado se decidirá tras las consul-tas entre la Comisión y el Estado miembro interesado.

En particular, de conformidad con al principio de co-operación leal contemplado en el art. 4.3 TUE, la Comi-sión y el Estado miembro afectado adoptarán todas las medidas necesarias para defender y proteger los intere-ses de la Unión y del Estado miembro afectado (art. 6.1.º). En tal caso «La Comisión y el Estado miembro afectado entablarán consultas sobre la gestión de los litigios con arreglo al presente Reglamento, teniendo presentes los plazos previstos en este y en el acuerdo de que se trate, y compartirán la demás información cuando esta sea per-tinente para el desarrollo de los litigio» (art. 6.2.º).

V. eSQuema proceDimental Del regla-mento núm. 912/2014

i) Solicitud de consultas. Cuando la Comisión reciba una solicitud de consultas de un demandante con arre-glo a un acuerdo, lo notificará inmediatamente al Estado miembro afectado. Cuando un Estado miembro haya te-nido conocimiento de una solicitud de consultas o haya recibido una solicitud de ese tipo lo comunicará inme-diatamente a la Comisión. Los representantes del Estado miembro afectado y de la Comisión formarán parte de la delegación de la Unión en las consultas. El Estado miem-bro afectado y la Comisión se facilitarán mutuamente y de inmediato otra información pertinente para el asun-to. La Comisión informará al Parlamento Europeo y al Consejo de dichas solicitudes de consultas (art. 7).

ii) Aviso de intención de iniciar un procedimiento de arbitraje. Cuando la Comisión reciba el aviso de que un demandante ha declarado su intención de iniciar un pro-cedimiento de arbitraje de conformidad con un acuerdo, lo notificará inmediatamente al Estado miembro afec-tado. Cuando un demandante declare su intención de iniciar un procedimiento de arbitraje contra la Unión o un Estado miembro, la Comisión informará al Parlamen-to Europeo y al Consejo, en el plazo de 15 días hábiles a partir de la recepción del aviso, del nombre del deman-dante, de las disposiciones del acuerdo cuya supuesta in-fracción se alega, del sector económico de que se trate, del trato supuestamente contrario al acuerdo y del im-porte de los daños y perjuicios reclamados. Cuando un Estado miembro reciba el aviso de que un demandante ha declarado su intención de iniciar un procedimiento de arbitraje, lo notificará inmediatamente a la Comisión. La Comisión informará al Parlamento Europeo y al Consejo de dichos avisos de intención de iniciar un procedimiento de arbitraje (art. 8).

iii) Estatuto de la parte demandada. El Estado miembro afectado actuará como parte demandada, salvo que se plantee una de las siguientes situaciones: a) que la Comi-sión, tras mantener consultas con arreglo al art. 6, haya adoptado una decisión en el plazo de 45 días a partir de la recepción del aviso o notificación mencionados en el art. 8; b) el Estado miembro, tras mantener consultas con arreglo al art. 6, haya confirmado a la Comisión por escri-to que no tiene intención de actuar como parte demanda-da en un plazo de 45 días a partir de la recepción del aviso o la notificación mencionados en el art. 8. En ambos casos la Unión actuará como parte demandada (art. 9).

iv) Actuación de un Estado miembro en un procedi-miento de arbitraje. Cuando un Estado miembro actúe como parte demandada, en todas las fases del litigio, incluso en caso de una posible anulación, recurso o re-visión, el Estado miembro: a) facilitará a la Comisión en tiempo oportuno los documentos pertinentes relaciona-dos con el procedimiento; b) informará a la Comisión en tiempo oportuno de todos los trámites importantes del procedimiento y, a petición suya, entablará consultas con ella a fin de tener debidamente en cuenta cualquier cuestión de Derecho o cualquier otro elemento de inte-rés para la Unión que se suscite en el marco del litigio y expuestos por la Comisión en un análisis escrito no vinculante facilitado al Estado miembro afectado; y c) permitirá a los representantes de la Comisión, cuando esta lo solicite y a sus expensas, formar parte de la dele-gación que represente al Estado miembro. La Comisión facilitará al Estado miembro los documentos pertinentes relacionados con el procedimiento para garantizar que la defensa sea lo más eficaz posible. En cuanto se dicte un laudo, el Estado miembro informará a la Comisión. La



Comisión informará al Parlamento Europeo y al Consejo (art. 10).

v) Actuación de la Unión en un procedimiento de ar-bitraje. Cuando la Unión actúe como parte demandada en cualquier litigio en el que un Estado miembro pueda tener que asumir total o parcialmente la posible respon-sabilidad financiera: a) la Comisión adoptará todas las medidas necesarias para defender y proteger los intere-ses del Estado miembro afectado; b) el Estado miembro afectado facilitará a la Comisión toda la ayuda necesaria; c) la Comisión facilitará al Estado miembro afectado los documentos pertinentes relacionados con el procedi-miento, le mantendrá informado de todo trámite im-portante del procedimiento y entablará consultas con el Estado miembro en todo momento cuando este lo solicite, para garantizar que la defensa sea lo más eficaz posible; d) la Comisión y el Estado miembro afectado prepararán la defensa en estrecha cooperación; e) la de-legación de la Unión en el procedimiento estará formada por la Comisión y los representantes del Estado miembro afectado, salvo que dicho Estado miembro informe a la Comisión de que no tiene intención de formar parte de la delegación de la Unión en el procedimiento (art. 11).

vi) Aceptación de la posible responsabilidad financie-ra por el Estado miembro afectado cuando la Unión sea la parte demandada. Sin perjuicio del resultado del proce-dimiento de arbitraje, un Estado miembro debe poder aceptar en cualquier momento ser responsable financie-ramente en caso de que se haya de pagar una indem-nización. En tal caso, el Estado miembro y la Comisión deben poder concertar acuerdos sobre el pago periódico de los costes y el pago de cualquier indemnización. Dicha aceptación no implica que el Estado miembro reconozca que la reclamación objeto del litigio está bien fundada. La Comisión ha de poder adoptar en tal caso una deci-sión para exigir al Estado miembro que haga provisión de dichos costes. En caso de que el Tribunal falle a favor de la Unión con respecto a los costes derivados del arbitra-je, la Comisión debe garantizar que se reembolse inme-diatamente al Estado miembro afectado cualquier pago adelantado por él. Cuando la Unión actúe como parte demandada en un litigio en el que un Estado miembro pudiera tener que asumir total o parcialmente la posible responsabilidad financiera, el Estado miembro afectado podrá, en cualquier momento, aceptar cualquier posible responsabilidad financiera derivada del arbitraje. A tal efecto, el Estado miembro afectado y la Comisión po-drán concertar acuerdos relativos, entre otras cosas, a: a) los mecanismos para el pago periódico de los costes derivados del arbitraje; b) los mecanismos para el pago de la indemnización fijada por cualquier laudo dictado contra la Unión (art. 12).

vii) Acuerdos transnacionales. En algunos casos, pue-de ser apropiado alcanzar un acuerdo transaccional para

evitar un arbitraje costoso e innecesario. Es preciso es-tablecer un procedimiento para elaborar dichos acuer-dos transaccionales. Dicho procedimiento debe permitir que la Comisión, actuando con arreglo al procedimiento de examen, solucione un caso en el que concurra la res-ponsabilidad financiera de la Unión mediante un acuer-do transaccional cuando ello redunde en interés de la Unión. Cuando el caso también afecte al trato dispensa-do por un Estado miembro, conviene que la Unión solo pueda llegar a un acuerdo transaccional cuando este no tenga ninguna repercusión financiera ni presupuestaria para el Estado miembro de que se trate. En tales casos, es conveniente que haya una cooperación estrecha y con-sultas entre la Comisión y el Estado miembro afectado. El Estado miembro debe mantener la libertad de resolver el caso mediante un acuerdo transaccional en cualquier momento, siempre que acepte la plena responsabilidad financiera y que el acuerdo transaccional sea compatible con el Derecho de la Unión. Si la Comisión considera que un acuerdo transaccional en un litigio relacionado con un trato dispensado exclusivamente por la Unión redunda-ría en interés de la Unión, podrá adoptar un acto de eje-cución para aprobar dicho acuerdo. Si un acuerdo tran-saccional pudiese implicar medidas distintas del pago de un importe pecuniario, se aplicarán los procedimientos pertinentes para la ejecución de dichas medidas (art. 13).

viii) Pago de laudos definitivos o acuerdos transac-cionales. Cuando se dicte un laudo contra la Unión, la indemnización fijada en dicho laudo debe pagarse sin demora. La Comisión debe adoptar disposiciones para el pago la indemnización fijada en dichos laudos, a menos que un Estado miembro haya aceptado ya la responsa-bilidad financiera. Un demandante que haya obtenido un laudo definitivo favorable con arreglo a un acuerdo, podrá presentar a la Comisión una solicitud de pago de la indemnización fijada por dicho laudo. La Comisión pa-gará el importe fijado por cualquier laudo de ese tipo, salvo cuando el Estado miembro afectado haya acepta-do la responsabilidad financiera en cuyo caso dicho Esta-do miembro pagará la indemnización fijada por el laudo. Cuando la Unión actúe como parte demandada con arre-glo al art. 9, y la Comisión considere que el Estado miem-bro afectado debe pagar, total o parcialmente, el impor-te previsto en el laudo o el acuerdo transaccional o los costes derivados del arbitraje en cuestión, se aplicará el procedimiento establecido en los aps. 2 a 5 del presente artículo. Cuando la Unión actúe como parte demandada con arreglo al art. 9, y la Comisión considere que el Esta-do miembro afectado debe pagar, total o parcialmente, con arreglo a los criterios establecidos en el art. 3.1, el importe previsto en el laudo o el acuerdo transaccional o los costes derivados del arbitraje en cuestión, se aplicará el procedimiento establecido en los aps. 2 a 5 del presen-te artículo El reembolso o el pago de un Estado miembro al presupuesto de la Unión para pagar el importe previs-



to en un laudo o un acuerdo transaccional, o cualquier coste derivado del arbitraje. Podrán utilizarse para cubrir gastos derivados de acuerdos concluidos con arreglo al art. 218 TFUE que prevean la resolución de litigios entre inversores y Estados o para reponer importes previstos inicialmente para cubrir el pago del importe previsto en un laudo o un acuerdo transaccional, o los costes deriva-dos del arbitraje.

Cuando se dicte un laudo contra la Unión, la indemnización fijada en dicho laudo debe pagarse sin demora

ix) Repercusiones presupuestarias. El presupuesto de la Unión debe cubrir los costes derivados de acuerdos que contengan disposiciones sobre inversión extranjera directa en las que la Unión es parte y que prevean la reso-lución de litigios entre inversores y Estados. Cuando los Estados miembros tengan responsabilidad financiera con arreglo al presente Reglamento, la Unión debe ser capaz bien de recoger las contribuciones del Estado miem-bro afectado antes de ejecutar los gastos pertinentes, bien de ejecutar primero los gastos, y obtener después el reembolso del Estados miembro afectado. Ha de ser posible utilizar ambos mecanismos presupuestarios en función de las posibilidades, según lo que sea viable, en particular en términos de calendario. Para ambos meca-nismos, las contribuciones o reembolsos pagados por los Estados miembros deben tratarse como ingresos inter-nos imputados del presupuesto de la Unión. Los créditos derivados de esos ingresos internos imputados no solo han de cubrir los gastos pertinentes, sino que también han de poder destinarse a reponer otras partes del pre-supuesto de la Unión que facilitaron los créditos iniciales para ejecutar los gastos pertinentes con arreglo al se-gundo mecanismo.

Vi. bibliograFía

BUNgENBERg, M., «going global? The Common Commercial Policy after Lisbon», European Yearbook of International Economic Law, 2010, págs. 123-151.

BUNgENBERg, M., «The Division of Competences Between the EU and Its Members States in the Area of Investment Politics», Eur. Yearb. Int’l Econ. L., vol. XII, 2011, págs. 29-42;

BUNgENBERg, M., «The Politics of the European Union’s Investment Treaty-Making», en T. Broude, M. L. Busch y A. Porges (eds.), The Politics of International Econo-mic Law, Cambridge, University Press, 2011, págs. 133 y ss.

BURgSTALLER, M., «Vertical Allocation of Compe-tences for Investment Treaties in the European Union», en J. Nakagawa (ed.), Multilateralism and Regionalism in Global Economic Governance - Trade, Investment and Fi-nance, Abingdon, Routledge, 2011, págs. 125-138.

BURgSTALLER, M., «European Law and Investment Treaties», J. Int’l Arb., vol. 26, 2009, págs. 181-216.

BURgSTALLER, M., «The Future of Bilateral Inves-tment Treaties of EU Member States», Eur. Yearb. Int’l Econ. L., vol. XII, 2011, págs. 55-78.

CANTOR, J., «The New Draft Model U.S. BIT. No-teworthy Developmets», J. Int’l Arb., vol. 21, núm. 4, 2004, págs. 383-395.

CEYSSENS, J., «Towards a Common Foreign Inves-tment Policy? Foreign Investment in the European Cons-titution», Legal Issues of Economic Integration, vol. 32, 2005, págs. 259-291.

CREMADES, B., «Arbitraje internacional: del arbi-traje comercial internacional al arbitraje de protección de inversiones», Estudios de arbitraje. Libro homenaje al profesor Patricio Aylwin Azócar, Santiago de Chile, 2006, págs. 545-552.

DÍEZ-HOCHLEINER RODRÍgUEZ, J., «El incierto futuro de los acuerdos bilaterales sobre protección de inversiones celebrados por los Estados Miembros de la Unión Europea», Civitas. Revista Española de Derecho Eu-ropeo, núm. 33, 2010, págs. 5-43.

DIMOPOULOS, A., «Creating an EU Foreign Inves-tment Policy: Challenges for the Future», EU External Relations Law and Policy in the Post-Lisbon Era, (Cardwell, ed.), La Haya, Springer, 2011, págs. 401-422;

DIMOPOULOS, A., «The Effects of the Lisbon Treaty on the Principles and Objectives of the Common Com-mercial Policy», European Foreign Affairs Rev., vol. 15, 2010, págs. 153 y ss.

DIMOPOULOS, A., EU Foreign Investment Law, Oxford, Oxford University Press, 2011.

EggER, P. y PFAFFERMAYR, M., «The Impact of Bila-teral Investment Treaties on Foreign Direct Investment», Journal of Comparative Economics, vol. 32, núm. 4, 2004, págs. 788-804.

EILMANSBERgER, T., «Bilateral Investment Treaties and EU Law», Common Market L. Rev., núm. 46, 2009, págs. 399 y ss.

FERNÁNDEZ PÉREZ, A., «Los contenciosos arbitrales contra España al amparo del Tratado sobre la Carta de la Energía y la necesaria defensa del Estado», Arbitraje. Re-



vista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, vol. VII, núm. 2, 2014, págs. 369-397.

FERNÁNDEZ ROZAS, J. C., «El Reglamento Bruselas I revisado y el arbitraje: crónica de un desencuentro», La Ley: Unión Europea, núm. 9, noviembre 2013, págs. 5-23.

gRIEBEL, J., «The New great Challenge After the Entry Into Force of the Treaty of Lisbon: Bringing About a Multilateral EU-Investment Treaty», Eur. Yearb. Int’l Econ. L., vol. XII, 2011, págs. 139-141.

HINDELANg, S. y MAYDELL, N., «The EU’s Common Investment Policy - Connecting the Dots», Eur. Yearb. Int’l Econ. L., vol. XII, 2011, págs. 1-28; BRAUN, T. R., «For a Complementary European Investment Protection», Eur. Yearb. Int’l Econ. L., vol. XII, 2011, págs. 95-104.

IRURETAgOIENA AgIRREZABALAgA, I., «El arbitraje de inversión en el marco de los APPRI celebrados entre dos Estados miembros de la Unión: los APPRI intra-UE y el Derecho de la Unión (Eureko B.V. c. República de Eslovaquia, Corte Permanente de Arbitraje, Caso Núm. 2008-13», Arbitraje. Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, vol. IV, núm. 3, 2011, págs. 769-780.

IRURETAgOIENA AgIRREZABALAgA, I., El arbitraje en los litigios de expropiación de inversiones extranjeras, Madrid, Bosch, 2010.

KLEINHEISTERKAMP, J., «European Policy Space in International Investment Law», ICSID Review, vol. 27, núm. 2, 2012, págs. 416-431.

KLEINHEISTERKAMP, J., «Financial Responsibility in European International Investment Policy», Int’l Comp. L. Q., vol. 63, núm. 2, 2014, págs. 449-476

KLEINHEISTERKAMP, J., «Investment Protection and EU Law: The Intra-and Extra-EU Dimension of the Ener-gy Charter Treaty», J. Int’l Econ. L., vol. 15, núm. 1, 2012, págs. 85-109.

KLEINHEISTERKAMP, J., «Is there a Need for Inves-tor-State Arbitration in the Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP)?», LSE Department of Law (2014) <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2410188>.

KLEINHEISTERKAMP, J., «The Next 10 Year ECT In-vestment Arbitration: A Vision for the Future - From a European Law Perspective», Report for the SCC / ECT / ICSID Conference on «10 Years of Energy Charter Treaty Arbitration» 9-10 June 2011, pág. 16. <http://www.lse.ac.uk/collections/law/wps/ WPS2011-07_Kleinheis-terkamp.pdf>.

KONOVOV, O., «International Investment Law: Is it Time to Change the Traditional BIT System?», Czech Yearb, Int’l L., 2011, págs. 123-139.

KRAJEWSKI, M., «The Reform of the Common Com-mercial Policy», EU Law After Lisbon, Oxford University Press, New York, 2012, págs. 292-311.

LAVRANOS, N., «European Court of Justice-infringe-ment of Article 307-Failure of Member States to Adopt Appropriate Measures to Eliminate Incompatibilities between the Treaty Establishing the European Com-munity and Bilateral Investment Treaties Entered into with Third Countries Prior to Accession to the European Union», Am. J. Int’l L., vol. 103, 2009, págs. 716-722.

LEgUM, B., «Investment Treaty Arbitration’s Contri-bution to International Commercial Arbitration», Disp. Res. J., vol. 60, núm. 3, 2005.

LÉVESQUE, C., «The Challenges of “Marrying” In-vestment Liberalisation and Protection in the Canada-EU CETA», en M. Bungenberg, A. Reinisch and Ch. Tietje (eds.), EU and Investment Agreements. Open Questions and Remaining Challenge, Oxford, Hart Publishing, 2013, págs. 121-146.

MARKERT, L., «The Crucial Question of Future Inves-tment Treaties: Balancing Investors, Rights and Regula-tory Interests of Host States», Eur. Yearb. Int’l Econ. L., vol. XII, 2011, págs. 145 y ss.

MAYDELL, N., «The European Community’s Mini-mum Platform on Investment or the Trojan Horse of In-vestment Competence», en A. Reinisch y C. Knahr (eds.), International Investment Law in Context, Utrecht, Eleven International Publishing, 2008, págs. 73-92.

MORENO. L. O. y PÉREZ IBÁÑEZ, C., «La nueva polí-tica de la Unión Europea de protección de inversiones», Arbitraje. Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, vol. VII, núm. 1, 2014, págs. 35-60.

MOURA VICENTE, D., «El arbitraje de inversiones y las nuevas competencias de la Unión Europea conforme al art. 207 TFUE», Arbitraje. Revista de Arbitraje Comer-cial y de Inversiones, vol. V, núm. 3, 2012, págs. 759-766.

NISSER, C. y LANKE, B., «Reflections on the Role of the European Commission as Amicus Curiae in Interna-tional Arbitration Proceedings», Eur. Competition L. Rev., vol. 27, 2006, págs.174-183.

PANTALEO, L., «Member States Prior Agreement and Newly EU Attributed Competence: What Lesson from Foreign Investment», European Foreign Affairs Rev., vol. 19, núm. 2, 2014, págs. 307-324.



PASCUAL VIVES, F. J., «El subsistema regional comu-nitario ante el régimen internacional de protección de las inversiones extranjeras», Revista de Derecho Comunita-rio Europeo, núm. 36, 2010, págs. 467-495

PASTOR PALOMAR, A., «La aplicación práctica del Re-glamento (UE) núm. 1219/2012 sobre los Acuerdos bilate-rales de inversión entre estados miembros y terceros paí-ses», Revista General de Derecho Europeo, núm. 31, 2013.

POTESTÀ, M., «Bilateral Investment Treaties and the European Unión. Recent Developments in Arbitration and Before the ECJ», The Law and Practice of International Courts and Tribunals, vol. 8, núm. 2, 2009, págs. 225-245.

POULAIN, B., «Quelques interrogations sur le statut des traités bilatéraux de promotion et de protection des investissements au sein de l’Union européenne», Rev. gen. dr. int. publ., vol. 111, núm. 4, 2007, núm. 4, págs. 803 y ss.

RADU, A., «Foreign Investors in the EU: Which Best Treatment? Interactions between Bilateral Investment Treaties and EU Law», Eur. L. J., vol. 14, núm. 2, 2008, págs. 237-260.

REINISCH, A., «The Division of Powers Between the EU and Its Member States “After Lisbon”», Eur. Yearb. Int’l Econ. L., vol. XII, 2011, págs. 43-54.

REINISCH, A., «The Division of Powers Between the EU and Its Member States “After Lisbon”», International Investment Law and EU Law ,(eds. M. Bungenberg et al.), Berlin-Heidelberg, Springer, 2011, págs. 43-54.

SALACUSE, J. W. y SULLIVAN, N. P., «Do Bit’s Really Work?: An Evaluation of Bilateral Investment Treaties and Their grand Bargain?», Harv. Int’l L.J., vol. 46, 2005, págs. 67-130.

SCHILL, S., «Arbitration Procedure: The Role of the European Union and the Member States in Investor-State Arbitration», C. Kessedjian (dir.), Le droit européen et l’arbitrage d’investissement, Paris, Editions Pantheon-Assays, 2011, págs. 129 y ss.

SCHILL, S. W., «The Relation of the European Union and Its Member States in Investor-State Arbitration», en L. E. Trakman y N. W. Ranieri, International Investment Law, Nueva York, Oxford University Press, 2013, págs. 374-399.

SELLARÉS SERRA, J., «La Comisión Europea contra el arbitraje como protección de inversiones», Blog de la Re-vista Catalana de Dret public, 1 de Julio de 2014 < http://blocs.gencat.cat/blocs/AppPHP/eapc-rcdp/2014/07/01/la-comision-europea-contra-el-arbitraje-como-protec-cion-de-inversiones-jordi-sellares-serra/>.

SÖDERLUND, Ch:. «Intra-EU BIT Investment Protec-tion and the EC Treaty», J. Int’l Arb., vol. 24, 2007, págs. 455-468.

TERHECHTE, J. Ph., «Art. 351 TFEU, the Principle of Loyalty and the Future Role of the Member States, Bila-teral Investment Treaties», Eur. Yearb. Int’l Econ. L., vol. XII, 2011, págs. 79-94.

TORRENT, R., «La política de inversión internacio-nal de la UE: Hardware sin software», Investment Treaty News (Boletín trimestral sobre el Derecho y la política de inversiones desde una perspectiva del desarrollo sosteni-ble), t. I, 2010, pág. 6.

VANDEVELDE, K. J., United States Investiments Trea-ties: Policy and Practice, Boston, 2002

WEHLAND, H., «Intra-EU Investment Agreements and Arbitration: Is European Community Law an Obsta-cle», Int’l Comp. L. Q., vol. 58, 2009, págs. 297-320.

(1) Vid. nuestras consideraciones en «El Reglamento Bruse-las I revisado y el arbitraje: crónica de un desencuentro», La Ley: Unión Europea, núm. 9, noviembre 2013, págs. 5-23.

(2) N. Maydell, «The European Community’s Minimum Pla-tform on Investment or the Trojan Horse of Investment Competence», en A. Reinisch y C. Knahr (eds.), Interna-tional Investment Law in Context, Utrecht, Eleven Inter-national Publishing, 2008, págs. 73-92.

(3) Vid., inter alia, S. Hindelang y N. Maydell. «The EU’s Common Investment Policy - Connecting the Dots», Eur. Yearb. Int’l Econ. L., vol. XII, 2011, págs. 1-28; T. R. Braun, «For a Complementary European Investment Pro-tection», Eur. Yearb. Int’l Econ. L., vol. XII, 2011, págs. 95-104; M. Burgstaller, «Vertical Allocation of Compe-

tences for Investment Treaties in the European Union», en J. Nakagawa (ed.), Multilateralism and Regionalism in Global Economic Governance - Trade, Investment and Finance, Abingdon, Routledge, 2011, págs. 125-138; M. Bungenberg, «The Politics of the European Union’s In-vestment Treaty-Making», en T. Broude, M. L. Busch y A. Porges (eds.), The Politics of International Economic Law, Cambridge, University Press, 2011, págs. 133 y ss.

(4) El panorama es terrorífico sentencia J. Sellarés Serra en su nota «La Comisión Europea contra el arbitraje como pro-tección de inversiones», Blog de la Revista Catalana de Dret public, 1 julio 2014 < http://blocs.gencat.cat/blocs/AppPHP/eapc-rcdp/2014/07/01/la-comision-europea-contra-el-arbitraje-como-proteccion-de-inversiones-jordi-sellares-serra/>.

notaS



(5) Regl. (UE) núm. 912/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de julio de 2014 por el que se establece un marco para gestionar la responsabilidad financiera rela-cionada con los tribunales de resolución de litigios entre inversores y Estados establecidos por acuerdos interna-cionales en los que la Unión Europea sea parte, DO L 257 de 28 de agosto de 2014.

(6) La Comisión parece tener la intención de hacer valer sus amplios poderes en el ámbito de la inversión como una cuestión de principio y paulatinamente esta vocación abarca, además de las disposiciones de acceso al merca-do, todas las normas tradicionales de protección de la inversión, incluyendo los ISDS. Por el contrario la posi-ción del Consejo, al reflejar los diversos intereses de los Estados miembros, ofrece un marcado particularismo entre aquellos Estados que prefieren mantener el statu quo y por tanto su responsabilidad exclusiva para la ce-lebración de tratados de protección de inversiones a los que están plenamente conformes con los cambios com-petenciales derivados del TFUE. Por último, frente a la reclamación de poderes de la Comisión parece estar de-sarrollando su propia posición acerca del contenido de los futuros acuerdos de inversión en cierto modo reacia a la tradicional protección de los inversores contenida en muchos APPRIs suscritos por los Estados Miembros.

(7) Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Co-mité de las Regiones «Hacia una política global europea en materia de inversión internacional», COM/2010/0343 final: <http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/ALL/;ELX_SESSIONID= x8GtJJ kp0FFXMrf1vMV6zZ12C1tw52Rh0G3KdHhT1GqjxWyZ3kQk!863574952?uri=CELEX:52010DC0343>. Este documento analizó la impor-tancia que tiene la IED para la economía europea y exami-nó las posibilidades de una política europea de inversiones en la consecución de los objetivos de la estrategia Europa 2020. También insistió en la necesidad de avanzar en la protección de las inversiones, siendo necesario que la UE estudiase los APPRI más desarrollados y completos para asegurarse de que ningún inversor europeo se encuentre en peor situación de la que estaría bajo protección de un APPRI de algún EM.

(8) Esta expresión que figuraba en el capítulo relativo a los movimientos de capital y pagos del Tratado CE y ahora se contempla en los arts. 63 a 66 TFUE.

(9) M. Bungenberg, «Going Global? The Common Commer-cial Policy after Lisbon», European Yearbook of Interna-tional Economic Law, 2010, págs. 123-151; A Dimopoulos, «The Effects of the Lisbon Treaty on the Principles and Ob-jectives of the Common Commercial Policy», European Foreign Affairs Rev., vol. 15, 2010, págs. 153 y ss.

(10) M. Bungenberg, «The Politics of the European Union’s In-vestment Treaty-Making», loc. cit., págs. 133 y ss.

(11) M. Burgstaller, «European Law and Investment Treaties», J. Int’l Arb., vol. 26, 2009, págs. 181-216.

(12) M. Bungenberg, «The Division of Competences Between the EU and Its Members States in the Area of Investment Politics», Eur. Yearb. Int’l Econ. L., vol. XII, 2011, págs. 29-42. Resulta también de interés desde la perspectiva del non nato Tratado constitucional europeo el estudio de,

J. Ceyssens, «Towards a Common Foreign Investment Po-licy? Foreign Investment in the European Constitution», Legal Issues of Economic Integration, vol. 32, 2005, págs. 259-291.

(13) A. Reinisch, «The Division of Powers Between the EU and Its Member States «After Lisbon»», Eur. Yearb. Int’l Econ. L., vol. XII, 2011, págs. 43-54.

(14) Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones «Hacia una política global europea...», cit.

(15) A Dimopoulos, «Creating an EU Foreign Investment Poli-cy: Challenges for the Future», EU External Relations Law and Policy in the Post-Lisbon Era (Cardwell, ed.), La Haya, Springer, 2011, págs. 401-422; id., EU Foreign Investment Law, Oxford, Oxford University Press, 2011.

(16) J. Kleinheisterkamp, «The Next 10 Year ECT Investment Arbitration: A Vision for the Future - From a European Law Perspective» Report for the SCC / ECT / ICSID Conference on «10 Years of Energy Charter Treaty Arbitration» 9-10 June 2011, pág. 16. <http://www.lse.ac.uk/collections/law/wps/ WPS2011-07_Kleinheisterkamp.pdf>.

(17) Vid. supra, núm. 7.

(18) Vid. M. Bungenberg, «Going Global? The EU Common Commercial Policy After Lisbon», Eur. Yearb. Int’l Econ. L., 2010, págs. 123-151; A. Reinisch, «The Division of Powers Between the EU and Its Member States «After Lisbon»», International Investment Law and EU Law (eds. M. Bungenberg et al), Berlin-Heidelberg, Springer, 2011, págs. 43-54.

(19) Debe recordarse, sin embargo, que el TJ había puesto de relieve que la competencia de la Unión en materia de polí-tica comercial común incluía obligaciones aplicables des-pués de la entrada (es decir, después de que un bien haya sido importado o de que el suministrador de un servicio se haya establecido), incluso cuando los Estados miembros conservan la posibilidad de adoptar normas internas (Dic-tamen 1/1994, de 15 noviembre 1994: Competencia de la Comunidad para celebrar los Acuerdos resultantes de la Ronda Uruguay del GATT).

(20) M. Krajewski, «The Reform of the Common Commercial Policy». EU Law After Lisbon, Oxford University Press, New York, 2012, págs. 292-311. Recuérdese que el TJ de-claró por primera vez que la competencia de la Comuni-dad para celebrar Acuerdos internacionales «no resulta únicamente de una atribución explícita realizada por el Tratado (como la que existe en los arts. 113 y 114 para los acuerdos arancelarios y comerciales, y en el art. 228 para los acuerdos de asociación (sino que puede derivar-se también de otras disposiciones del Tratado y de actos adoptados, en el marco de dichas disposiciones, por las Instituciones de la Comunidad» (STJ 31 marzo 1971, as. 22/1970: Comisión/Consejo («AETR»), ap. 16). La idea subyacente a esta jurisprudencia es que los Acuerdos in-ternacionales, en este caso en materia de transportes, no estaban dentro del ámbito del art. 113. Vid. infra, nota 51.

(21) J. Kleinheisterkamp, «European Policy Space in Interna-tional Investment Law»», ICSID Review, vol. 27, núm. 2, 2012, págs. 416-431.



(22) Como es bien sabido desde 1997, los Miembros de la OMC se han venido ocupando de analizar y debatir la relación que existe entre el comercio y las inversiones internacio-nales y el modo en que ésta incide en el crecimiento eco-nómico y el desarrollo ya cuestión relativa al comercio y las inversiones ha sido uno de los cuatro «temas de Singa-pur» de 1996.

(23) S. W. Schill, «The Relation of the European Union and Its Member States in Investor-State Arbitration», en L. E. Trakman y N. W. Ranieri, International Investment Law, Nueva York, Oxford University Press, 2013, págs. 374-399, esp. pág. 380

(24) Alemania fue el primer país del mundo que celebró un acuerdo de este tipo con y la República Islámica de Pakis-tán en 1959. Irlanda es el único Estado miembro de la UE que no ha celebrado ningún APPRI con terceros países.

(25) K. J. Vandevelde, United States Investiments Treaties: Po-licy and Practice, Boston, 2002, pág. 22. Acerca de la mo-derna estructura de estos acuerdos Vid. M. Cantor, «The New Draft Model U.S. BIT. Noteworthy Developmets», J. Int’l Arb., vol. 21, núm. 4, 2004, págs. 383-395.

(26) P. Egger y M. Pfaffermayr, «The Impact of Bilateral In-vestment Treaties on Foreign Direct Investment», Journal of Comparative Economics, vol. 32, núm. 4, 2004, págs. 788-804.

(27) O. Konovov, «International Investment Law: Is it Time to Change the Traditional BIT System?», Czech Yearb, Int’l L., 2011, págs. 123-139.

(28) J. W. Salacuse y N. P. Sullivan, «Do Bit’s Really Work?: An Evaluation of Bilateral Investment Treaties and Their Grand Bargain?», Harv. Int’l L.J., vol. 46, 2005, págs. 67-130.

(29) Puesto que la Uncitral no cuenta con personal para super-visar los casos, no está prevista en absoluto la eventual anulación de las decisiones del Tribunal, a diferencia de lo que ocurre en el CIADI.

(30) Vid. B. Legum, «Investment Treaty Arbitration’s Contribu-tion to International Commercial Arbitration», Disp. Res. J., vol. 60, núm. 3, 2005; B. Cremades, «Arbitraje interna-cional: del arbitraje comercial internacional al arbitraje de protección de inversiones», Estudios de arbitraje. Libro homenaje al profesor Patricio Aylwin Azócar, Santiago de Chile, 2006, págs. 545-552.

(31) Gas Natural SDG, S.A. v. The Argentine Republic, CIADI Caso No.ARB/03/2010, núm. 29. <http://www. italaw.com/cases/476>.

(32) I. Iruretagoiena Agirrezabalaga, El arbitraje en los liti-gios de expropiación de inversiones extranjeras, Madrid, Bosch, 2010.

(33) A. Fernández Pérez, «Los contenciosos arbitrales contra España al amparo del Tratado sobre la Carta de la Ener-gía y la necesaria defensa del Estado», Arbitraje. Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, vol. VII, núm. 2, 2014, págs. 369-397.

(34) La distribución es, sin embargo, irregular. Si bien Alema-nia tiene convenios con 120 terceros países, mientras que Irlanda no tiene ninguno. De los Estados miembros ante-riores a la ampliación de 2004, sólo Grecia y Dinamarca tienen menos de 50 CBI, mientras que, entre los Estados

miembros más recientes, sólo la República Checa y Ru-mania tienen 60 o más.

(35) Referido sobre todo a las previsiones del recurso al ar-bitraje de inversiones, que como ya he dicho, siendo un aspecto fundamental en la regulación de la protección extranjera, no cuenta con una figura similar dentro del Derecho comunitario.

(36) En 2002 la Comisión Europea identificó una serie de in-compatibilidades en los APPRIs suscritos por ocho Esta-dos candidatos a incorporarse a la UE con los EE. UU., Un-derstanding Concerning Certain U.S. Bilateral Investment Agreement. En dicho documento EE. UU. y los ocho Es-tados europeos se comprometían a introducir diversas enmiendas en sus acuerdos bilaterales con la finalidad de exceptuar ciertos supuestos de las obligaciones contem-pladas en ellos (trato nacional, trato de la nación más fa-vorecida, etc.) proponiendo soluciones para su acople de conformidad con la normativa de la UE. Pero el riesgo de conflictos seguía estando presente. Para evitar estos ries-gos se consideró menester garantizar la necesaria cohe-rencia entre los diferentes compromisos y prácticas de los Estados miembros y la coordinación a escala de la Unión. Vid. A. Radu, «Foreign Investors in the EU: Which Best Treatment? Interactions between Bilateral Investment Treaties and EU Law», Eur. L. J., vol. 14, núm. 2, 2008, págs. 237-260; J. Díez-Hochleiner Rodríguez, «El incier-to futuro de los acuerdos bilaterales sobre protección de inversiones celebrados por los Estados Miembros de la Unión Europea», Civitas. Revista Española de Derecho Europeo, núm. 33, 2010, págs. 5-43.

(37) J. Ph. Terhechte, «Art. 351 TFEU, the Principle of Loyal-ty and the Future Role of the Member States» Bilateral Investment Treaties», Eur. Yearb. Int’l Econ. L., vol. XII, 2011, págs. 79-94. Recuérdese que el TJ afirmó la pre-valencia del Derecho comunitario con referencia al an-tiguo art. 307 TUE (STJCE 27 septiembre 1988, asunto 235/1987:Matteucci.

(38) Art.59: «(1) Se considerará que un tratado ha terminado si todas las partes en él celebran ulteriormente un trata-do sobre la misma materia y (a) se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que ha sido intención de las partes que la materia se rija por ese tratado; o (b) las disposiciones del tratado posterior son hasta tal punto incompatibles con las del tratado anterior que los dos tra-tados no pueden aplicarse simultáneamente».

(39) Vid. N. Lavranos, «European Court of Justice-infringe-ment of Article 307-Failure of Member States to Adopt Appropriate Measures to Eliminate Incompatibilities bet-ween the Treaty Establishing the European Community and Bilateral Investment Treaties Entered into with Third Countries Prior to Accession to the European Union», Am. J. Int’l L., vol. 103, 2009, págs. 716-722; J. F. Pascual Vives, «El subsistema regional comunitario ante el régimen in-ternacional de protección de las inversiones extranjeras», Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 36, 2010, págs. 467-495

(40) El precepto (antiguo art. 234) disponía que «En la medida en que tales convenios sean incompatibles con el presen-te Tratado, el Estado o los Estados miembros de que se trate recurrirán a todos los medios apropiados para eli-



minar las incompatibilidades que se hayan observado. En caso necesario, los Estados miembros se prestarán ayuda mutua para lograr tal finalidad y adoptarán, en su caso, una postura común».

(41) Ch. Söderlund, «Intra-EU BIT Investment Protection and the EC Treaty», J. Int’l Arb., vol. 24, 2007, págs. 455-468.

(42) Esto no ocurre con la Carta Europea de la Energía, que si bien se prevé el arbitraje Estado-inversor, no existe distin-ción entre inversores, ya que son parte todos los Estados de la UE.

(43) Caso CCE núm. 88/2004, Laudo parcial 27 marzo 2007 <http://italaw.com/cases/368>.

(44) http://italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0309.pdf.,

(45) I. Iruretagoiena Agirrezabalaga, «El arbitraje de inversión en el marco de los APPRI celebrados entre dos Estados miembros de la Unión: los APPRI intra-UE y el Derecho de la Unión (Eureko B.V. c. República de Eslovaquia, Corte Permanente de Arbitraje, Caso Núm. 2008-13», Arbitra-je. Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, vol. IV, núm. 3, 2011, págs. 769- 780.

(46) Vid. H. Wehland, «Intra-EU Investment Agreements and Arbitration: Is European Community Law an Obstacle», Int’l Comp. L. Q., vol. 58, 2009, págs. 297-320; T. Eil-mansberger, «Bilateral Investment Treaties and EU Law», Common Market L. Rev., núm. 46, 2009, págs. 399 ss; J. Díez-Hochleitner, «El incierto futuro de los acuerdos bi-laterales...», loc. cit., págs. 35-43; M. Potestà, «Bilateral Investment Treaties and the European Unión. Recent De-velopments in Arbitration and Before the ECJ», The Law and Practice of International Courts and Tribunals, vol. 8, núm. 2, 2009, págs. 225-245.

(47) Acerca de esta posibilidad en materia de Derecho de la competencia vid. C. Nisser y B. Lanke, «Reflections on the Role of the European Commission as Amicus Curiae in In-ternational Arbitration Proceedings», Eur. Competition L. Rev., vol. 27, 2006, págs.174-183.

(48) Regl. (UE) núm. 1219/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, por el que se estable-cen disposiciones transitorias sobre los acuerdos bilatera-les de inversión entre Estados miembros y terceros países (DO L 351 de 20.12.2012). Vid. L. Pantaleo, «Member States Prior Agreement and Newly EU Attributed Compe-tence: What Lesson from Foreign Investment», European Foreign Affairs Rev., vol. 19, núm. 2, 2014, págs. 307-324.

(49) A. Pastor Palomar, «La aplicación práctica del Regl. (UE) núm. 1219/2012 sobre los Acuerdos bilaterales de inver-sión entre estados miembros y terceros países», Revista General de Derecho Europeo, núm. 31, 2013.

(50) Como en los casos previstos por los arts. 9.3.º Regl. 1219/2012 en relación con la autorización necesaria para iniciar negociaciones para los acuerdos posteriores al 9 enero 2013 o por el art. 11.5 sobre la autorización necesa-ria para firmar los acuerdos antedichos.

(51) En el Tratado de Maastricht de 1992 no pudo ampliar el al-cance del art. 113 TCE relativo a la política comercial; más tarde fracasó en su intento de extender la «conexión con el comercio» a todos los fenómenos económicos e instan-do incluso al TJ a que reconociera que todos los acuerdos

de la OMC se encontraban cubiertos por la competencia exclusiva de la CE, pues el órgano jurisdiccional en su Opi-nión 1/1994, rechazó el planteamiento de la Comisión y determinando que los Estados Miembro seguían tenien-do competencia sobre muchos asuntos abarcados por los AGCS y ADPIC. Y aunque el Tratado de Niza, pudo exten-der significativamente el ámbito del art. 133 (antiguo art. 113) del TCE para incluir el «comercio de servicios»; sin embargo, tuvo que pagar un alto precio pues la redacción del nuevo precepto «se convirtió en un caos, imposible de interpretar y de aplicar» (cf. R. Torrent, «La política de inversión internacional de la UE: Hardware sin software», Investment Treaty News (Boletín trimestral sobre el De-recho y la política de inversiones desde una perspectiva del desarrollo sostenible), t. I, 2010, pág. 6.

(52) M. Burgstaller, «The Future of Bilateral Investment Trea-ties of EU Member States», Eur. Yearb. Int’l Econ. L., vol. XII, 2011, págs. 55-78; L. Markert, «The Crucial Ques-tion of Future Investment Treaties: Balancing Investors» Rights and Regulatory Interests of Host States», Eur. Yearb. Int’l Econ. L., vol. XII, 2011, págs. 145 y ss.

(53) Comisión Europea, Investment Protection and Investor-to-State Dispute Settlement in EU agreements, 2013 < http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2013/novem-ber/tradoc_151916.pdf>.

(54) Vid., v. gr., Regl. núm. 2407/1992 del Consejo, de 23 de julio de 1992 sobre la concesión de licencias a las com-pañías aéreas (DO L 240 de 24.8.1992) que, con carácter general, dispone que los Estados miembros sólo concede-rán licencias de explotación a las empresas cuya principal actividad sea el transporte aéreo y que tengan su domi-cilio social y desarrollen su actividad principal en dicho Estado miembro, y si la empresa es propiedad mayorita-ria de nacionales comunitarios y está controlada efecti-vamente por nacionales comunitarios. Vid., asimismo, Decisión núm. 1718/2006/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de noviembre de 2006 relativa a la aplicación de un programa de apoyo al sector audiovisual europeo (DO L 327 de 24.11.2006)

(55) B. Poulain, «Quelques interrogations sur le statut des traités bilatéraux de promotion et de protection des in-vestissements au sein de l’Union européenne», Rev. gen. dr. int. publ., vol. 111, núm. 4, 2007, núm. 4, págs. 803 y ss.

(56) Cf. L. O. Moreno y C. Pérez Ibáñez, «La nueva política de la Unión Europea de protección de inversiones», Arbitra-je. Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, vol. VII, núm. 1, 2014, págs. 35-60, esp. pág. 60.

(57) Cf. D. Moura Vicente, «El arbitraje de inversiones y las nuevas competencias de la Unión Europea conforme al art. 207 TFUE», Arbitraje. Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, vol. V, núm. 3, 2012, págs. 759-766, esp. pág. 763.

(58) Cf. Comisión Europea, European Investment Agreements: Dispute Settlement and International Responsibility, Bru-selas, 2011.

(59) D. Moura Vicente, «El arbitraje de inversiones y las nuevas competencias de la Unión Europea...», loc. cit., pág. 763.

(60) En cualquier caso resulta a todas luces conveniente, como pusiera de relieve a UIBA, impulsar mecanismos de coor-



dinación entre los países pertenecientes a bloques eco-nómicos diversos que, «más allá de sentar las bases para la conformación de una cultura arbitral común, permitan compartir experiencias, propiciar una cierta unificación de las reglas y legislaciones existentes y promover cam-bios en los tratados internacionales de los que son partes, como es el caso del CIADI, así como adoptar posiciones y estrategias comunes en la celebración de nuevos acuer-dos con terceros. Por lo que se refiere a esta última cues-tión, no hemos de olvidar que, tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, la Unión Europea ha asumido compe-tencia exclusiva en muchos de los aspectos contemplados en los APPRIs, lo que permite presumir que, a medio pla-zo, los celebrados con países de la Unión Europea habrán de ser revisados, sino sustituidos. Los objetivos señalados en este punto también podrían ser apoyados por la insti-tución regional cuya creación hemos sugerido anterior-mente» (cf. el documento elaborado Comisión de Segui-miento en materia de arbitraje en Iberoamérica, <http://www.uiba.org/index.php?option=com_content&view= article&id=67:comision-de-seguimiento-en-materia-de-arbitraje-en-iberoamerica&catid=44:corte-arbi traje&Itemid=67)>.

(61) J. Griebel, «The New Great Challenge After the Entry Into Force of the Treaty of Lisbon: Bringing About a Multilate-ral EU-Investment Treaty», Eur. Yearb. Int’l Econ. L., vol. XII, 2011, págs. 139-141.

(62) J. Kleinheisterkamp, «Investment Protection and EU Law: The Intra— and Extra-EU Dimension of the Energy Charter Treaty», J. Int. Econ. L., vol. 15, núm. 1, 2012, págs. 85-109.

(63) Debe tenerse en cuenta que el Reglamento Uncitral so-bre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado, que entró en vigor el 1 de abril de 2014. Dicho instrumento, que incluye un conjunto de normas procesales que garantizan la trans-parencia y el acceso público a los arbitrajes entre inver-sionistas y Estados entablados en el marco de un tratado, se aplicará a a) las controversias nacidas de tratados ce-lebrados antes del 1 de abril de 2014, si las partes en el tratado pertinente, o las partes litigantes, convienen en aplicarlo; b) las controversias nacidas de tratados cele-brados a partir del 1 de abril de 2014 cuando se entable un procedimiento arbitral entre un inversionista y un Estado conforme al Reglamento de Arbitraje Uncitral, a menos que las partes acuerden otra cosa.

(64) Debe reconocerse que la UE desempeñó un papel clave en la elaboración de estas nuevas normas de transparencia en el Grupo de Trabajo responsable de la Uncitral y que será el patrocinador principal del repositorio, el sistema por el cual los documentos se ponen a disposición del pú-blico en Internet.

(65) C. Lévesque, «The Challenges of «Marrying» Investment Liberalisation and Protection in the Canada-EU CETA», en M. Bungenberg, A. Reinisch and Ch. Tietje (eds.), EU and Investment Agreements. Open Questions and Remaining Challenge, Oxford, Hart Publishing, 2013, págs. 121-146.

(66) < h t t p : / / e c . e u r o p a . e u / y o u r v o i c e / i p m / f o r m s /dispatch?form=ISDS>. Según el Comisario europeo de co-mercio Karel de Gucht, «... because what we will be putting

forward in these talks is a new and improved system of ISDS which we believe will address existing loopholes, prevent abuse and improve transparency in the system. We aim to establish a more accountable and predictable system that respects the right to regulate and pursue public po-licy objectives. To be perfectly clear, I fully agree with the many critics who claim that ISDS up until now has resulted in some very worrying examples of litigation against the state —to give you the most cited example: the case of a tobacco company against Australia challenging Australian law which obliges tobacco companies to sell their products with plain packaging. But this case is still pending and we should not prejudge the outcome or jump to conclusions on what the final outcome will be» <http://europa.eu/ra-pid/press-release_STATEMENT-14-85_en.htm>.

(67) Comisión Europea, Preguntas y respuestas: consulta en línea pública sobre la protección del inversor en TTIP, 27 marzo 2014. < http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-14-206_en.htm>.

(68) Vid. el documento preparado por el Minister for Foreign Trade and Development Cooperation y por el Ministry of Foreign Affairs, de los Países Bajos y redactado por los profesores Ch. Tietje y F. Baeten y la firma Ecorys de Rotterdam (con la colaboración de T. Buatte y T. N. Valka-nou), The Impact of Investor-State-Dispute Settlement (ISDS) in the Transatlantic Trade and Investment Part-nership, 24 de junio de 2014 (MINBUZA-2014.78850). Asimismo, vid. J. Kleinheisterkamp, «Is there a Need for Investor-State Arbitration in the Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP)?», LSE Department of Law (2014) <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2410188>.

(69) Vid. S. Schill, «Arbitration Procedure: The Role of the Eu-ropean Union and the Member States in Investor-State Arbitration», C. Kessedjian (dir.), Le droit européen et l’arbitrage d’investissement, Paris, Editions Pantheon-Assays, 2011, págs. 129 y ss.

(70) COM (2012) 335 final de 21 de junio de 2012. Proyecto de reglamento presentado por la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo, que establece un marco para la gestión de la responsabilidad económica derivada de los mecanismos de resolución de controversias inversionista-Estado establecidos por acuerdos internacionales en que la Unión Europea sea parte.

(71) J. Kleinheisterkamp, «Financial Responsibility in Euro-pean International Investment Policy», Int’l Comp. L. Q., vol. 63, núm. 2, 2014, págs.449-476

(72) Que remite al art. 4 Regl. (UE) no 182/2011, de 16 de fe-brero por el que se establecen las normas y los principios generales relativos a las modalidades de control por parte de los Estados miembros del ejercicio de las competencias de ejecución por la Comisión. De acuerdo con este pre-cepto «Cuando se aplique el procedimiento consultivo, el comité emitirá su dictamen, procediendo, cuando sea necesario, a una votación. Si se procede a una votación, el dictamen se adoptará por mayoría simple de los miem-bros que lo componen. La Comisión decidirá sobre el pro-yecto de acto de ejecución que deberá adoptarse tenien-do en cuenta en la mayor medida posible las conclusiones de los debates del comité y el dictamen emitido.

28 ❘ LA LEY UNIÓN EUROPEA Número 18 Septiembre 2014

lugar de producción del hecho dañoso cuando el demandado no ha actuado en el estado del foro: el caso de las acciones por infracción de derechos de autor(comentario a la StJ, Sala 4.ª, de 3 de abril de 2014, asunto c-387/2012: Hi Hotel HcF Sarl v uwe Spoering)

Crístian ORÓ MARTÍNEZSenior Research Fellow (Max Planck Institute Luxembourg for International,

European and Regulatory Procedural Law)

Sumario I. INTRODUCCIÓN II. EL ENFOQUE PURAMENTE PROCESAL DE LA

CUESTIÓN PREJUDICIAL III. EL LUgAR DE PRODUCCIÓN DEL HECHO

DAÑOSO: DISOCIACIÓN Y PLURALIDAD DE AUTORES

IV. CONCLUSIÓN

Tribuna

i. introDucción

1. El Tribunal de Justicia (en adelante, TJ) se ocupa en la sentencia Hi Hotel del foro de competencia en mate-ria delictual o cuasidelictual del art. 5.3 del Reglamento Bruselas I (1) (en adelante, RB I) (2). Se trata de una dis-posición que, por vía de interpretación, ha sido objeto de un creciente fenómeno de especialización (3). La senten-

El presente comentario examina la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia en el asunto Hi Hotel, en la que interpretó el art. 5.3 del Reglamento Bruselas I en relación con acciones por infracción de derechos de autor planteadas contra uno solo de los presun-tos autores. El Tribunal dispuso que estas acciones no pueden interponerse en un Estado miembro donde el demandado no ha actuado si la competencia del Tribunal se basa en el lugar de producción del hecho causal. En cambio, es posible interponerlas en dicho Estado de conformidad con el criterio del lugar de manifestación del daño.

palabraS claVe: competencia judicial internacional - Reglamento Bruselas I - lugar de producción del hecho causal - lugar de manifestación del daño - derechos patrimoniales de autor.

This comment examines the judgment given by the Court of Justice in Hi Hotel, in which it interpreted Art. 5(3) of the Brussels I Regulation as regards actions for infringement of copyright filed only against one of several supposed perpetrators. The Court held that these actions cannot be filed before the courts of a Member State where the defendant did not act if jurisdiction is based on the place where the causal event occurred. However, it is possible to bring such actions in a Member State where the defendant did not act in accordance with the criterion of the place where the damage occurred.

KeYWorDS: jurisdicition - Brussels I Regulation - place of the causal event giving rise to the damage - place where the damage occurred - copyright.

18 Septiembre


UniónEuropeaLA LEYTribuna

cia que voy a examinar supone un eslabón más en este proceso de especialización, en esta ocasión en relación con la interpretación de los conceptos «lugar de pro-ducción del hecho causal» y «lugar de manifestación del daño» en los litigios basados en una supuesta infracción de derechos patrimoniales de autor, dándose además la circunstancia de que la demanda se dirige contra uno solo de los presuntos autores de la infracción.

2. Los hechos que dieron lugar a la cuestión prejudi-cial examinada se iniciaron en 2003, cuando el Sr. Uwe Spoering, fotógrafo profesional domiciliado en Colonia (Alemania), tomó 25 fotografías de distintas estancias de Hi Hotel, un establecimiento hotelero situado en Niza (Francia). Las fotografías fueron tomadas por encargo de la sociedad que explotaba el hotel, denominada Hi Hotel HCR SARL y con domicilio social en Niza (en adelante, Hi Hotel). El Sr. Spoering cedió a esta sociedad el derecho a utilizar las fotografías para folletos publicitarios y para su sitio web; no obstante, este acuerdo de explotación no se plasmó por escrito, más allá de una somera men-ción [«include the rights - only for the hi hotel» (sic)] inserta en la factura emitida por el fotógrafo. Cinco años más tarde, el Sr. Spoering descubrió en una librería de Colonia un libro publicado por la editorial Phaidon [con domicilio social en Berlín (Alemania)] en el que figuraban nueve de las fotografías que había tomado en el hotel francés. En consecuencia, decidió demandar a Hi Hotel para solicitar, de un lado, la cesación de la reproducción, difusión y exposición de dichas fotografías en territorio alemán, y de otro, una indemnización por los daños sufri-dos de resultas del comportamiento de Hi Hotel.

Debe subrayarse —y se trata de un dato fundamental en la configuración del supuesto— que la demanda fue interpuesta exclusivamente contra Hi Hotel; la editorial Phaidon no fue codemandada, a pesar de ser la respon-sable directa de la publicación de las fotografías y de la distribución del libro en territorio alemán. Según se des-prende del relato fáctico del TJ, esto obedecería a que el Sr. Spoering consideraba que Hi Hotel había vulnerado sus derechos de autor sobre las fotografías al transmitír-selas a la editorial alemana (ap. 11). De acuerdo con las alegaciones de Hi Hotel, su director habría podido ceder las fotografías en cuestión a un establecimiento de la editorial Phaidon situado en París (Francia), que supues-tamente sería el responsable de haber cedido a su vez las fotografías a la editorial alemana, calificada por el TJ como «su sociedad hermana alemana» (ap. 12).

3. A pesar de demandar exclusivamente a la sociedad hotelera francesa —y no codemandarla junto a la edi-torial alemana—, el Sr. Spoering decidió plantear la de-manda en Colonia. Es evidente que si los dos presuntos coautores de la infracción de los derechos de autor del fotógrafo hubieran sido demandados conjuntamente, la competencia de los tribunales alemanes no habría plan-

teado dudas, en base al art. 6.1 RB I. No obstante, en tal caso la competencia territorial hubiera en principio re-caído en los tribunales de Berlín, y no de Colonia, en la medida en que el foro procesal previsto en el art. 6.1 RB I atribuye no solo competencia judicial internacional, sino también competencia territorial (4) en favor del «Tribu-nal del domicilio de cualquiera de [los varios demanda-dos]», y según se desprende de la sentencia examinada el domicilio social de la editorial Phaidon se encuentra en Berlín (5). Sin embargo, como he indicado, la deman-da fue interpuesta en Colonia y exclusivamente contra Hi Hotel, a pesar de que esta sociedad, por una parte, estaba domiciliada en Niza, y por otra, había llevado a cabo actos potencialmente lesivos de los derechos de autor del demandante solamente en territorio francés. En consecuencia, resultaba necesario determinar si foro especial del art. 5.3 RB I permitía fundamentar la compe-tencia de los tribunales de Colonia, teniendo en cuenta el hecho de que el único demandado no había actuado en la circunscripción territorial de dichos órganos juris-diccionales.

4. Los tribunales que decidieron en primera instan-cia y en apelación no encontraron impedimento alguno para declararse competentes. Sin embargo, en casación al Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo alemán) le sur-gieron dudas, puesto que consideraba que la infracción de los derechos de autor se había producido mediante la difusión de las fotografías en Alemania, por parte de la editorial Phaidon de Berlín, mientras que Hi Hotel ha-bría simplemente contribuido a dicha infracción al ceder las fotografías a la editorial Phaidon de París (ap. 14). En consecuencia, decidió acudir al Tribunal de Luxemburgo.

El TJ va un paso más allá en la senda de la desconexión entre el establecimiento de la competencia judicial y la determinación de las cuestiones de fondo

El Bundesgerichtshof introdujo como vemos un matiz que toma en consideración el grado de participación en la autoría de la infracción, algo que se refleja también en la formulación de la propia cuestión prejudicial. En efec-to, su tenor literal es el siguiente: «¿Debe interpretarse el art. 5, punto 3, del Reglamento [...] núm. 44/2001 en el sentido de que el hecho dañoso se ha producido en un Estado miembro (Estado miembro A), cuando el acto ilícito objeto del procedimiento o en el que se basa la demanda se ha cometido en otro Estado miembro (Es-tado miembro B) y consiste en la participación en un acto ilícito (acto principal) cometido en el primer Estado miembro (Estado miembro A)?». Como se ve, la cuestión



prejudicial parte de la idea de que el acto principal es el producido en Alemania —es decir, la publicación del li-bro—, y solicita al TJ que establezca si la participación en el mismo mediante otro acto realizado en Francia —la cesión de las fotografías— puede no obstante ser consi-derada como un hecho dañoso producido en Alemania.

5. El Tribunal remitente otorga pues cierta relevan-cia a cuestiones sustantivas para la determinación de la competencia judicial internacional. Sin embargo, como veremos, el TJ prefiere despojar a la cuestión prejudicial de estas consideraciones para tratar de conseguir una respuesta en términos puramente procesales, que no se vea mediatizada por la concreta configuración sustan-tiva del litigio, pero que tampoco prejuzgue la solución material del mismo. Se trata de un enfoque a priori ade-cuado pero que sin embargo, como trataré de exponer, puede plantear problemas en su aplicación práctica, es-pecialmente desde el punto de la previsibilidad del foro competente para ciertos demandados.

ii. el enFoQue puramente proceSal De la cueStión preJuDicial

6. El primer ámbito en el que se manifiesta la vo-luntad del TJ de desvincular la cuestión prejudicial de cualquier consideración de carácter sustantivo es el de la admisibilidad de la petición de decisión planteada por el Bundesgerichtshof. En efecto, con carácter preliminar el Tribunal de Luxemburgo se ve llevado a dar respuesta a la alegación de Hi Hotel en virtud de la cual dicha pe-tición debería ser declarada inadmisible por falta de per-tinencia, basándose en que no ha quedado desmentido que hubiera una cesión completa de los derechos de au-

tor del Sr. Spoering en favor de Hi Hotel, caso en el que la infracción devendría imposible (ap. 16) (6). El TJ deniega esta pretensión, remitiéndose a su propia jurisprudencia relativa a la presunción de pertinencia de la que gozan las cuestiones prejudiciales planteadas por los tribunales nacionales y a los supuestos excepcionales en los que el Tribunal está facultado para negarse a resolver una peti-ción de decisión prejudicial (aps. 17-18). Específicamen-te, el TJ destaca, en primer lugar, que la interpretación del art. 5.3 RB I es necesaria para la resolución del litigio pendiente ante el Tribunal Supremo alemán, que está obligado a resolver sobre la excepción de incompetencia planteada por Hi Hotel. Pero el Tribunal de Justicia va un paso más allá en la senda de la desconexión entre el es-tablecimiento de la competencia judicial internacional y la determinación de las cuestiones de fondo, al afirmar, en segundo lugar, que para la aplicación del art. 5.3 RB I el «órgano jurisdiccional ante el que se ha presentado la demanda puede considerar acreditadas, únicamente a efectos de verificar su competencia en virtud de esta disposición, las alegaciones del demandante en lo que respecta a los requisitos de la responsabilidad delictual o cuasidelictual» (ap. 20). Puesto que la alegación de Hi Hotel sobre el alcance de la cesión de los derechos de autor del demandante pertenece al fondo del asunto, su examen es irrelevante a efectos determinar si la petición de decisión prejudicial es admisible.

7. El segundo ámbito en el que el TJ proyecta su vo-luntad de deslindar el examen de la competencia judicial y el de los aspectos relativos al fondo del litigio tiene que ver con la forma de abordar la propia resolución del asunto. En efecto, en el pórtico de su análisis sobre la interpretación del art. 5.3 RB I el TJ reformula, como sue-le hacer, la cuestión prejudicial que se le ha planteado. No obstante, se trata de una reformulación profunda, que se aparta notablemente de los términos en los que el Bundesgerichtshof había formulado su cuestión. Así, el TJ se propone responder a la cuestión de si el art. 5.3 RB I «debe interpretarse en el sentido de que, en caso de pluralidad de presuntos autores del daño alegado a los derechos patrimoniales de autor protegidos en el Es-tado miembro al que pertenece el órgano jurisdiccional ante el que se ha presentado la demanda, esta disposi-ción permite determinar una competencia jurisdiccional respecto de uno de estos autores que no actuó en la cir-cunscripción territorial de dicho órgano jurisdiccional» (ap. 23). Reformulada así, la cuestión prejudicial intro-duce elementos ausentes en la petición del alto Tribunal alemán: el ceñimiento del asunto a los litigios por infrac-ción de derechos patrimoniales de autor; la referencia a la territorialidad de la protección; o la alusión explícita a la pluralidad de presuntos autores del daño, solamen-te implícita en la formulación original. Pero, sobre todo, destaca esta reformulación en la medida en que elimina la referencia a una dualidad entre el acto principal y el



acto accesorio o secundario para la producción de la in-fracción. Se trata de una consecuencia lógica de acuerdo con el planteamiento del TJ, por cuanto la determinación de cuál es el grado de participación de los varios presun-tos coautores de la infracción se vincula directamente con el fondo del asunto (7). Sin embargo, esta «cegue-ra procesal» en cuanto a la concreta configuración de la infracción puede tener importantes consecuencias en términos de falta de previsibilidad para el demandado y, potencialmente, puede llegar a poner en riesgo la ga-rantía de sus derechos de defensa, como expondré más adelante.

iii. el lugar De proDucción Del HecHo Da-ñoSo: DiSociación Y pluraliDaD De au-toreS

8. El supuesto examinado por el TJ constituye un caso claro de disociación entre el lugar donde sucede un he-cho y el lugar donde se manifiesta un daño. Sin entrar en consideraciones de causalidad, esta disociación conduce al Tribunal a examinar cómo debería concretarse en un supuesto de estas características la clásica (8) distinción entre el lugar del hecho causal y el lugar de producción del daño, puesto que ambos pueden fundamentar la competencia de un órgano jurisdiccional en base al art. 5.3 RB I. Con todo, es necesario tener en cuenta no sólo la disociación entre los lugares de producción de ambos hechos dañosos (el hecho causal y el daño en sí), sino también la pluralidad de presuntos autores, dato que viene a complicar el escenario al que se enfrenta el TJ: cada uno de estos presuntos autores ha actuado direc-tamente en uno solo de los lugares de producción del hecho dañoso, por lo que la disociación ve incrementada su complejidad, y más aún teniendo en cuenta que se ha demandado solamente a uno de estos autores.

1. el lugar del hecho causal

9. Desde la perspectiva del lugar de realización del hecho causal, el Tribunal de Justicia empieza justamente por destacar que a pesar de que son varios los autores que presuntamente causaron el hecho dañoso, el único demandado en el litigio principal actuó exclusivamente en Francia, es decir, fuera de la circunscripción territorial del Tribunal ante el que se planteó la demanda (ap. 30). Debe subrayarse que con ello el TJ basa su examen en la presunta existencia de una única vulneración de los de-rechos de autor del Sr. Spoering, atribuible en principio tanto a la editorial como al hotel. Se aparta así de las alegaciones del demandante, según el cual la infracción consistiría en la cesión de las fotografías, decantándose en cambio por la visión del Bundesgerichtshof, que sitúa la infracción en la publicación de las fotografías por par-te de la editorial, siendo la cesión de las mismas por par-te del hotel una contribución a la infracción (9). A la vez,

este planteamiento demuestra que la voluntad del Tri-bunal de aislar completamente su análisis de cualquier consideración de carácter sustantivo, concretamente en relación con la configuración material de la infracción, resulta más voluntariosa que real. El enfoque de su aná-lisis debe ser procesal, ciertamente; sin embargo obviar cualquier consideración material resulta irreal, imprac-ticable y, lo que es más grave, conduce a resultados in-compatibles con la plena garantía de los derechos del demandado, como veremos que sucede en Hi Hotel.

El hotel de Niza no puede ser demandado en Colonia como lugar del hecho causal, puesto que no ha actuado allí

El hecho de que la demanda interpuesta en Alema-nia fuera dirigida contra aquella de las partes que actuó exclusivamente en Francia conduce a que el TJ se remita a su decisión en el asunto Melzer (10), en la que se pro-nunció igualmente sobre una demanda dirigida solamente contra uno de los varios presuntos autores de un daño y presentada ante un Tribunal en el territorio de cuya cir-cunscripción el demandado no había actuado. En el origen del litigio se encontraba un contrato concluido entre el Sr. Melzer, domiciliado en Berlín (Alemania), y Weise Wertpa-pier Handelsunternehmen, sociedad prestadora de servi-cios financieros con sede en Düsseldorf (Alemania). A su vez, esta sociedad había abierto una cuenta a nombre del Sr. Melzer en MF global, una agencia de bolsa con domi-cilio en Londres (Reino Unido), que realizó operaciones de futuros para este cliente. Descontento por las pérdidas económicas que sufrió, y considerando que no había sido suficientemente informado de los riesgos que implicaba el contrato que había suscrito, el Sr. Melzer decidió inter-poner una demanda de indemnización por daños y perjui-cios. Sin embargo, demandó exclusivamente a la agencia de bolsa, y a pesar de que esta solo había actuado en Lon-dres, presentó la demanda ante un Tribunal de Düsseldorf, basándose en que allí se había producido el hecho cau-sal. Esto es, pretendía imputar a MF global, como hechos causantes del daño, las actuaciones llevadas a cabo en Düsseldorf por Weise Wertpapier Handelsunternehmen. Frente a ello, el TJ respondió que el lugar del hecho causal a efectos del art. 5.3 RB I está ligado a la actuación del demandado, por lo que si se incoa el litigio frente a uno de los presuntos autores de un daño ante un Tribunal en cuyo ámbito territorial el demandado no ha actuado, no se reúnen las condiciones para fundamentar la competen-cia del Tribunal en base a dicho criterio. Cuando existan varios copartícipes, la imputabilidad de la acción de uno de ellos a los demás es una cuestión relativa al fondo del asunto (11), por lo que no cabe entrar en semejantes con-



sideraciones en la fase de determinación de la competen-cia judicial internacional (12).

10. En consecuencia, en los aps. 31 y 32 del asunto Hi Hotel el Tribunal se remite al asunto Melzer para afir-mar que si se demanda a uno solo de los varios presun-tos autores de un daño ante un órgano jurisdiccional en cuyo ámbito territorial el demandado no actuó, no cabe hacerlo en base al criterio del lugar de producción del he-cho causal. El hotel de Niza no puede ser demandado en Colonia como lugar del hecho causal, puesto que no ha actuado allí y, como he señalado, no cabe «intercambiar» los actos de los presuntos coautores para atraer a uno (el demandado) a los tribunales del lugar donde actuó el otro (no demandado), imputando —aunque sea a efectos meramente procesales, para la atribución de competencia judicial internacional— al segundo los actos del primero. Si en algo difiere Hi Hotel de Melzer es en el nivel de par-ticipación del coautor demandado en la infracción alega-da: mientras que en Melzer se había demandado al autor principal (la agencia de bolsa) en el lugar de actuación del coautor auxiliar (la prestadora de servicios financieros), en Hi Hotel la demanda se interpuso frente al autor del auto auxiliar (el establecimiento hotelero) en el lugar de actua-ción del autor del acto principal (la editorial). Sin embar-go, el Tribunal de Justicia no atribuye importancia alguna a este dato, que ni siquiera menciona: en ambos casos, la respuesta es que no cabe demandar a un coautor, en base al lugar de realización del hecho causal a efectos del art. 5.3 RB I, en un lugar en el que no ha actuado.

2. el lugar de manifestación del daño

11. Con todo, el análisis del TJ no se detiene en la primera de las opciones ofrecidas por el art. 5.3 RB I para los supuestos de disociación, sino que se extiende también a la posibilidad de utilizar dicha disposición, en las circunstancias que he indicado —pluralidad de pre-suntos coautores, demanda dirigida solo contra uno de ellos en un lugar en el que no ha actuado—, en base al criterio del lugar de manifestación del daño. Se trata de un desarrollo novedoso, que no había sido examinado en Melzer (13), y que viene determinado por el hecho de que el Bundesgerichtshof planteó su petición de de-cisión prejudicial en términos amplios, no limitados al lugar de producción del hecho causal. La posibilidad de acudir al lugar de manifestación del daño ofrece al de-mandante un mayor grado de flexibilidad que el lugar del hecho causal. En efecto, como he señalado, este úl-timo está directamente ligado a los actos realizados por el demandado; en cambio, el lugar de manifestación del daño suele estar más alejado del radio de acción directa de su causante y potencialmente puede guardar mayor cercanía con la víctima, convirtiéndose así fácilmente en un foro de ataque —sin perjuicio de los esfuerzos del TJ por evitar que se convierta en un verdadero forum actoris

(14)—. En esta línea, pues, el TJ acepta examinar en qué medida los actos llevados a cabo por Hi Hotel en Francia podrían haber dejado sentir sus efectos en Alemania, o más específicamente en Colonia, otorgando así compe-tencia judicial internacional a los tribunales ante los que se planteó la demanda en base al art. 5.3 RB I.

12. A tal efecto, el Tribunal de Luxemburgo decide acudir al test elaborado en el ap. 43 de su decisión en el asunto Pinckney, puesto que se trata de un test específi-camente previsto para determinar el lugar de materiali-zación del daño en supuestos de infracciones de derechos patrimoniales de autor (15). En virtud del mismo, son necesarios dos requisitos para considerar que el lugar de manifestación de los daños en el sentido del art. 5.3 RB I se encuentra en un determinado Estado miembro: en pri-mer lugar, que dicho Estado miembro proteja los derechos patrimoniales de autor que invoca el demandante; y en segundo lugar, que el daño alegado pueda materializarse en la circunscripción territorial del Tribunal ante el que se ejercite la acción. El primer requisito encuentra su funda-mento en el principio de territorialidad que caracteriza a los derechos patrimoniales de autor (16). Sin embargo, el hecho de que la Directiva 2001/2029 (17) proteja estos derechos patrimoniales de modo automático en todos los Estados miembros despoja a este requisito de relevancia práctica: desde el momento en que se aleguen infraccio-nes de derechos patrimoniales de autor, determinar si están protegidos en uno u otro Estado miembro no plan-teará problemas, puesto que lo están en todos (18). En Hi Hotel, el Sr. Spoering invoca la infracción de varios dere-chos patrimoniales de autor: el derecho de reproducción, de difusión o de exposición de las fotografías; por tanto, el requisito de que dichos derechos estén protegidos en Alemania está fuera de toda duda (ap. 36).

La competencia judicial internacional basada en el lugar de manifestación del daño presenta una limitación en cuanto a los daños resarcibles

13. El segundo requisito, relativo a que el daño sea sus-ceptible de materializarse en la circunscripción territorial del Tribunal ante el que se ha planteado la demanda, es el factor que puede dar lugar a problemas de mayor ca-lado. Sin duda alguna es lo que sucede en los supuestos en los que la posible infracción de los derechos patrimo-niales de autor se produce por internet, como sucedió en Pinckney. En efecto, en dicho asunto el Sr. Pinckney, do-miciliado en Toulouse (Francia), demandó a la sociedad Mediatech, con sede en Austria, porque esta habría re-producido sin su autorización unas canciones de las que el Sr. Pinckney era autor e intérprete, grabándolas en CD que posteriormente fueron comercializados por terceras



sociedades en distintos sitios web. Alegando que dichos sitios eran accesibles desde su domicilio en Toulouse, el Sr. Pinckney interpuso ante un Tribunal de dicha ciudad una acción de indemnización por infracción de sus de-rechos de autor. El TJ aceptó que la mera posibilidad de adquirir los CD a través de un sitio web accesible desde la circunscripción territorial del Tribunal bastaba para entender que se cumplía el segundo requisito del «test Pinckney» (ap. 44), rechazando explícitamente matizar este principio mediante la exigencia de que las activida-des comerciales en cuestión debiesen considerarse diri-gidas al Estado miembro de dicho Tribunal (ap. 42) (19). El problema de este enfoque es que el criterio de la mera accesibilidad de un sitio web, sin matización por vía del criterio de las actividades dirigidas, resulta excesivamen-te amplio (20) y es susceptible de crear problemas, por ejemplo, en supuestos en los que, a diferencia del caso Pinckney, existan solo daños desmaterializados o deslo-calizados, esto es, que no se verifiquen mediante un acto físico o material y, por tanto, geográficamente localiza-ble (21) (tal como la posibilidad de comprar, por medio de un sitio web, copias físicas de un CD).

Por lo que respecta a la aplicación del segundo requi-sito del «test Pinckney» en el asunto Hi Hotel, resulta más sencillo verificar la posibilidad de que la materiali-zación del daño ocurriera en Alemania, y más concreta-mente en Colonia, como circunscripción territorial del Tribunal ante el que el Sr. Spoering presentó la demanda. En efecto, en Hi Hotel el factor decisivo es el hecho de que en una librería situada en Colonia podían adquirirse copias del libro en el que se reproducían las fotografías controvertidas, es decir, de la obra mediante cuya publi-cación y distribución se habrían violado los derechos pa-trimoniales de autor del demandante (ap. 37). La mate-rialización y cuantificación de los eventuales daños, por ende, no resultarían especialmente problemáticos.

14. De lo dicho hasta aquí, podría parecer que Hi Ho-tel no es más que una sentencia esperable y lógica, en la medida en que no hace sino aplicar casi mecánicamente criterios jurisprudenciales anteriores (Melzer y Pinck-ney). Sin embargo, el resultado al que se llega en Hi Hotel no deja de resultar sorprendente, por cuanto conduce a que un presunto infractor pueda verse atraído ante los tribunales de un Estado en el que no ha actuado, pero en el que el demandante alega que los actos de otro pre-sunto coautor de la infracción, que no ha sido demanda-do, han producido efectos (22). El TJ trata de salvar esta distancia afirmando, en el ap. 37 de la sentencia, que «la entrega de las fotografías controvertidas a la editorial Phaidon de París es la causa originaria de la reproducción y distribución de estas y, en consecuencia, del riesgo de que se produzca el daño alegado».

A mi entender, no es la aplicación por separado de las sentencias Melzer y Pinckney la que produce desajus-

tes (23), sino los efectos de su aplicación cumulativa; o, si se quiere, la extensión del criterio de Pinckney a su-puestos como el abordado en Melzer. Esto es, la com-binación del «test Pinckney» para determinar el lugar de manifestación de los daños con la posibilidad de no codemandar a todos los potenciales copartícipes en la comisión de un hecho dañoso es el factor que conduce a una aplicación demasiado amplia, por imprevisible para el demandado, del foro delictual del art. 5.3 RB I. Debe señalarse que los límites de este supuesto son poco cla-ros, pues no ha quedado establecido, como es lógico en fase de determinación de la competencia judicial inter-nacional, hasta qué punto Hi Hotel cedió las fotografías a la sede parisina de una editorial, ni tampoco, en caso de que lo hubiera hecho, si estaba legitimada para cederlas. En cualquier caso, cabría pensar que Hi Hotel, de haber cedido las fotografías a una editorial situada en Francia, podría haber previsto una publicación de las mismas en una obra editada en Francia. En cambio, la previsibilidad para Hi Hotel de verse demandada en Alemania, y espe-cialmente por medio de una demanda no dirigida contra el responsable principal de la infracción alegada, es más que dudosa (24). Por ello entiendo que se trata de un resultado cuanto menos sorprendente si lo analizamos desde la óptica del «alto grado de previsibilidad» que de-ben presentar las reglas de competencia (25).

15. La competencia judicial internacional basada en el lugar de manifestación del daño presenta, como es sabi-do, una limitación en cuanto a los daños resarcibles, que quedan circunscritos a aquellos que se hayan producido en el Estado miembro del Tribunal ante el que se haya presentado la demanda. Esta limitación en supuestos de daños plurilocalizados deriva del tradicional principio es-



tablecido en el asunto Shevill (26), aunque curiosamente el TJ (27) no cita explícitamente esta jurisprudencia, sino que fundamenta tal limitación en el carácter territorial de la protección otorgada por los derechos de autor (ap. 38). En efecto, a pesar de que, como ya he señalado, la Directiva 2001/2029 protege los derechos patrimonia-les de autor de modo automático en todos los Estados miembros, este carácter automático no se proyecta en el plano de las eventuales vulneraciones de estos derechos, que deberán ser analizadas caso por caso, a la luz del De-recho sustantivo que resulte aplicable (28). Por lo tanto, si se utiliza el art. 5.3 RB I en base al criterio del lugar de manifestación del daño, esto supone que las posibles in-fracciones deberán analizarse Estado por Estado: los órga-nos jurisdiccionales serán competentes únicamente para examinar los daños causados en el territorio de su Estado miembro, puesto que se considera que son los que están mejor situados para valorar tanto la propia existencia de una infracción como, en su caso, la naturaleza del daño (ap. 39) (29). Sin formularlo explícitamente, el TJ basa es-tas consideraciones en la equivalencia forum-ius que, en este tipo de situaciones (esto es, foro basado en el lugar de manifestación del daño), comporta la norma de conflicto del art. 8 del Reglamento Roma II (30).

La competencia judicial internacional no tiene por qué repercutir en una respuesta positiva en cuanto al fondo del asunto

16. La respuesta del TJ a la cuestión prejudicial, en de-finitiva, es que el art. 5.3 RB I «debe interpretarse en el sentido de que, en caso de pluralidad de presuntos autores del daño alegado a los derechos patrimoniales de autor protegidos en el Estado miembro al que pertenece el órga-no jurisdiccional ante el que se ha presentado la demanda, esta disposición no permite determinar, atendiendo al he-cho causante de este daño, la competencia de un órgano jurisdiccional en cuya circunscripción territorial no actuó aquel de los presuntos autores contra quien se ejercita la acción, pero permite determinar la competencia de esta jurisdicción atendiendo al lugar en que se ha producido el daño alegado siempre que éste pueda producirse en la circunscripción territorial del órgano jurisdiccional ante el que se ha presentado la demanda. En este este último supuesto, este órgano jurisdiccional únicamente es com-petente para conocer del daño causado en el territorio del Estado miembro al que pertenece» (ap. 40).

iV. concluSión

17. Como ya he señalado, en Hi Hotel el Tribunal de Justicia desvincula la solución a la cuestión procesal

que se le ha planteado de los aspectos sustantivos del supuesto litigioso: tan solo está determinando en qué condiciones los tribunales alemanes pueden conside-rarse internacionalmente competentes en virtud del art. 5.3 RB I, por lo que el TJ se despreocupa en gran medida de la configuración de fondo del asunto que se le plan-tea. La idea es de ida y vuelta: la respuesta procesal que nos da en esta sentencia tampoco prejuzga ni determi-na en absoluto la respuesta que deba darse a la petición de fondo del Sr. Spoering. Por lo tanto, la interpretación amplia desde el punto de vista de la competencia judicial internacional no tiene por qué repercutir en una respues-ta positiva en cuanto al fondo del asunto. Así, la imputa-bilidad de Hi Hotel por la infracción alegada (esto es, la publicación de la obra en la que se incluyen las fotogra-fías) o las consecuencias de no codemandar a la editorial Phaidon como responsable del acto principal (31) son cuestiones que quedan en manos del juez nacional, que deberá decidir en base al Derecho nacional que resulte aplicable, y que no quedan afectadas por la respuesta dada en interpretación del art. 5.3 RB I.

El problema es que esta pretendida desvinculación entre la aplicación del art. 5.3 RB I y las cuestiones de fondo que surgen en cada supuesto concreto es más aparente o voluntariosa que real. En Hi Hotel, el TJ parte de la existencia de una única infracción, consistente en la publicación de las fotografías en el libro editado por Phaidon, y se pronuncia sobre la responsabilidad de Hi Hotel en la comisión de la infracción alegada, cuando señala que la cesión de dichas fotografías por parte de la sociedad hotelera es «la causa originaria» de su pos-terior reproducción y distribución (ap. 37). Aunque esta observación no determine la solución que deba darse al fondo del asunto, tiene unas consecuencias evidentes en el plano procesal, en la medida en que legitima el hecho de que la sociedad francesa se vea demandada en Ale-mania en base a los efectos de unos actos cometidos por un tercero ajeno al proceso. En este sentido, creo que es importante señalar que aun cuando la solución del fon-do del asunto no se vea prejuzgada por la posibilidad de acudir al foro del art. 5.3 RB I en supuestos de este tipo, los derechos del demandado no se ven por ello afectados en menor medida, especialmente en la vertiente de pre-visibilidad que debe informar la competencia judicial in-ternacional en aras al respeto de los derechos de defen-sa. El hecho de verse demandado por las consecuencias directas de un acto ajeno en un Estado distinto de aquel en el que se ha actuado tiene un impacto no desdeña-ble en términos de costes, especialmente graves cuan-do el demandado— como parece ser el caso aquí— sea una entidad de talla relativamente modesta. Desde este punto de vista, la ampliación de la aplicabilidad del foro de competencia en materia delictual o cuasidelictual que conlleva la sentencia del Tribunal de Justicia supone un refuerzo de su carácter de foro de ataque.



(1) Regl. (CE) núm. 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconoci-miento y la ejecución de resoluciones judiciales en ma-teria civil y mercantil [DOCE núm. L 12, de 16 de enero de 2001, págs. 1-23; corrección de errores en DOCE núm. L 307, de 24 de noviembre de 2001, pág. 28, y en DOCE núm. L 176, de 5 de julio de 2002, pág. 47; para la versión codificada más reciente de las modificaciones introduci-das en sus Anexos, véase el Regl. (UE) núm. 156/2012 de la Comisión, de 22 de febrero de 2012, DOUE núm. L 50, de 23 de febrero de 2012, págs. 3-10].

(2) Esta disposición quedará sustituida, a partir del 10 de enero de 2015, por el art. 7.2 del Reglamento Bruselas I bis [Regl. (UE) núm. 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (refun-dición) (DOUE núm. L 351, de 20 de diciembre de 2012, págs. 1-32), modificado por el Regl. (UE) núm. 542/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por el que se modifica el Regl. (UE) núm. 1215/2012 en lo relativo a las normas que deben aplicarse por lo que respecta al Tribunal Unificado de Patentes y al Tribunal de Justicia del Benelux (DOUE núm. L 163, de 29 de mayo de 2014, págs. 1-4)], sin que dicha sustitución compor-te cambio sustancial alguno para este concreto foro de competencia.

(3) Para un estudio reciente de los desarrollos jurisprudencia-les relativos a esta disposición, vid. M.H. ten Wolde y K.C. Henkel, «The ECJ’s interpretation of Article 5(3) Brussels I Regulation: A carefully balanced system of jurisdictional rules?», International Journal of Procedural Law, vol. 3, núm. 2, 2013, págs. 195-222.

(4) Cf. en este sentido M. Virgós Soriano y F.J. Garcimartín Alférez, Derecho procesal civil internacional. Litigación internacional, 2.ª ed., Madrid, Thomson Civitas, 2007, pág. 216, ap. 6.15; o MUIR WATT, H. en U. Magnus y P. Mankowski (edits.), Brussels I Regulation, 2.ª ed., Munich, Sellier European Law Publishers, 2012, pág. 308, ap. 18.

(5) Sin perjuicio, obviamente, de la eventual competencia de órganos jurisdiccionales situados en otras localidades alemanas, en base a las múltiples alternativas ofrecidas por el art. 60.1 RB I a la hora de determinar el lugar de si-tuación del domicilio de las personas jurídicas.

(6) Recuérdese que la cesión del derecho a utilizar las foto-grafías por parte del Sr. Spoering a la sociedad Hi Hotel no se plasmó por escrito, a parte de una ambigua mención en la factura: supra, ap. 2.

(7) Cf. el ap. 40 de la STJ de 3 de octubre de 2013, as. C-170/2012, Pinckney, ECLI:EU:C:2013:635: si bien en dicho caso no se examinaba un supuesto con varios coau-tores, el TJ sostuvo que «las cuestiones de, por una parte, en qué condiciones puede verse vulnerado un derecho [patrimonial de autor] [...] y, por otra, si dicha vulneración es imputable al demandado, corresponden al examen del fondo» (el destacado es mío). A partir de esta considera-ción, el TJ afirmó en el ap. 41 de la misma sentencia que

«en la fase de examen de la competencia de un Tribunal para conocer de un daño, la identificación del lugar de materialización del mismo en el sentido del [art. 5.3 RB I] no puede depender de criterios que son propios de dicho examen de fondo y que no figuran en la citada disposi-ción», enfoque sustancialmente equivalente al expresa-do en el ya citado ap. 20 del asunto Hi Hotel.

(8) Pues se remonta a la STJ de 30 de noviembre de 1976, as. 21/1976, Mines de potasse d’Alsace, ECLI:EU:C:1976:166, ap. 19.

(9) Compárense en este sentido las descripciones de la in-fracción del Sr. Spoering (ap. 11) y del Bundesgerichtshof (ap. 14), como he destacado en el epígrafe I.

(10) STJ de 16 de mayo de 2013, as. C-228/2011, Melzer, ECLI:EU:C:2013:305; vid. la nota a esta sentencia de J. Maseda Rodríguez en Revista Española de Derecho Inter-nacional, vol. LXV, núm. 2, 2013, págs. 296-300.

(11) Como ya he señalado en la nota núm. 7, a la luz de lo ex-puesto por el TJ en la sentencia Pinckney.

(12) Véase el desarrollo de los argumentos en los aps. 30-36 de la sentencia Melzer.

(13) En Melzer (aps. 37-39) el Tribunal enumeró, de modo casi didáctico, las distintas alternativas a las que podía acudir el demandante, mencionando la regla general del art. 2, el art. 5.1 y el art. 6.1 RB I, pero ciñendo los efectos del art. 5.3 únicamente a la atribución de competencia en favor del Tribunal del lugar de actuación del demandado, sin plantearse su eventual aplicabilidad en virtud del criterio del lugar de manifestación del daño.

(14) Vid. en este sentido, por ejemplo, la STJ de 10 de junio de 2004, as. C-168/2002, Kronhofer, ECLI:EU:C:2004:364, aps. 20-21; más recientemente, la STJ de 25 de octubre de 2012, as. C-133/2011, Folien Fischer, ECLI:EU:C:2012:664, ap. 46, y aún más claramente la STJ de 16 de enero de 2014, as. C-45/2013, Kainz, ECLI:EU:C:2014:7, aps. 30-33.

(15) Hasta ese momento, el TJ no se había ocupado específica-mente de esta cuestión, sino de otra cuestión cercana: el lugar de materialización del daño en caso de infracciones de derechos de propiedad intelectual o industrial someti-dos a registro (concretamente, en relación a las marcas registradas en virtud del Derecho nacional: véase la STJ de 19 de abril de 2012, as. C-523/2010, Wintersteiger, ECLI:EU:C:2012:220). Los derechos de autor, en cambio, y a diferencia de lo que sucede con los demás derechos de propiedad intelectual o industrial, no están someti-dos a registro, sino que gozan de protección ex lege: A. Metzger, «Copyright», en J. Basedow et al. (eds.), The Max Planck Encyclopedia of European Private Law, vol. I, Oxford, OUP, 2012, págs. 403-407, pág. 404.

(16) Y más en general, a los derechos de propiedad intelectual e industrial lato sensu: A. Metzger, «Intellectual Property (PIL)» en J. Basedow et al. (edits.), The Max Planck Ency-clopedia..., op. cit., págs. 939-942, pág. 940.

(17) Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Con-sejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y de-

notaS



rechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información (DOUE núm. L 167, de 22 de junio de 2001, págs. 10-19).

(18) Cuestión distinta es la determinación de la existencia de una infracción, que carece de este carácter automático: vid. infra, ap. 15.

(19) La necesidad de tomar en consideración no la mera acce-sibilidad de un sitio web desde un Estado miembro, sino el hecho de que del mismo pudiera derivarse que el empre-sario dirigía sus actividades a dicho Estado, extendiendo así la jurisprudencia del TJ relativa al art. 15.1 c) RB I (es-pecialmente a partir de la STJ de 7 de diciembre de 2010, as. acumulados C-585/2008 y C-144/2009, Pammer y Hotel Alpenhof, ECLI:EU:C:2010:740) fue la interpreta-ción sugerida por el Abogado General Niilo Jääskinen en sus conclusiones en el asunto Pinckney, presentadas el 13 de junio de 2013, ECLI:EU:C:2013:400, aps. 64-71.

(20) Como señala J. Maseda Rodríguez en su nota al asunto Pinckney en Revista Española de Derecho Internacional, vol. LXVI, núm. 1, 2014, págs. 251-254, págs. 253-254, ap. 4

(21) Desde este punto de vista, será interesante ver cuál es la respuesta del TJ a la cuestión prejudicial planteada el 5 de agosto de 2013 por el Handelsgericht de Viena en el asun-to C-441/2013, Hejduk, en el que una infracción de de-rechos afines a los derechos de autor se habría cometido simplemente mediante la reproducción de una fotografía en una página web, por lo que no sería posible hablar de daños materiales localizados a efectos de la identifica-ción del lugar de materialización del daño en el sentido del art. 5.3 RB I.

(22) El hecho de que se produzcan situaciones de este tipo, a raíz especialmente de los criterios del «test Pinckney», han sido criticadas desde el seno del propio TJ: vid. las conclusiones del Abogado General Niilo Jääskinen en el asunto Coty Germany, presentadas el 21 de noviembre de 2013, ECLI:EU:C:2013:764, aps. 68-70. Sin embargo, la STJ de 5 de junio de 2014, as. C-360/2012, Coty Ger-many, ECLI:EU:C:2014:1318, no siguió la recomendación del Abogado General. Se trata de un asunto paralelo a Hi Hotel, que fue planteado por el mismo órgano jurisdic-cional, y que constaba de dos cuestiones prejudiciales, la segunda de las cuales coincide de modo casi literal con la cuestión planteada en Hi Hotel, mientras que la prime-ra cuestión se refería a la interpretación del Reglamento sobre la marca comunitaria. En Coty Germany, las dudas sobre la aplicabilidad del art. 5.3 RB I surgían a partir de la venta de un perfume en un envase protegido por una marca comunitaria. Una empresa belga había vendido el perfume en Bélgica a una empresa alemana, que poste-riormente revendió el perfume en Alemania. El titular de la marca comunitaria decidió plantear una demanda por competencia desleal en Alemania, como lugar de mani-festación de los daños, a pesar de que solamente deman-dó a la empresa belga. La respuesta del TJ es la misma, mutatis mutandis, que en el asunto Hi Hotel, resuelto dos meses antes: la empresa belga no puede ser demandada

en Alemania en base al criterio del lugar de producción del hecho causal (aps. 49-51), siendo en cambio posible demandarla en base al criterio del lugar de manifestación de los daños (aps. 52-58).

(23) Sin perjuicio de la valoración negativa que merece per se la sentencia Pinckney, especialmente en relación al segundo requisito del test que allí se instituye, como he señalado en el ap. 13.

(24) Más aún si consideramos que una de las pretensiones de esa demanda es que Hi Hotel ponga fin a la reproducción, difusión y exposición de las fotografías en territorio ale-mán, o lo que es lo mismo, que cese la distribución del li-bro: en efecto, se trata de cuestiones que escapan al con-trol de la demandada y que parecería más lógico exigir a la editorial no demandada.

(25) Según prevé el considerando 11 RB I, citado por el TJ en el ap. 4 de la sentencia Hi Hotel. Según señalan J.C. Fernán-dez Rozas y S. Sánchez Lorenzo, Derecho Internacional Privado, 7.ª ed., Cizur Menor, Civitas/Thomson Reuters, 2013, pág. 610, ap. 491, basar la competencia judicial internacional en un lugar de manifestación del daño ma-nifiestamente imprevisible para el demandado podría conculcar el derecho fundamental a no quedar en inde-fensión (art. 24 de la Constitución Española).

(26) STJ de 7 de marzo de 1995, as. C-68/1993, Shevill, ECLI:EU:C:1995:61, aps. 30-31.

(27) Siguiendo al respecto exactamente el mismo razona-miento utilizado en los aps. 45 y 46 de la sentencia Pinck-ney.

(28) Vid. en este sentido el ap. 39 de la sentencia Pinckney.

(29) Se trata de los mismos fundamentos invocados para el es-tablecimiento de la «teoría del mosaico» en el ap. 31 de la sentencia Shevill, por lo que se echa en falta que el Tri-bunal de Justicia cite dicha jurisprudencia, máxime cuan-do sí la había citado al proyectar este mismo principio al ámbito de las infracciones de los derechos de la persona-lidad (que, al igual que los derechos de autor, gozan de protección en todos los Estados miembros, sin perjuicio de la territorialidad que rige la apreciación de las even-tuales infracciones de los mismos): STJ de 25 de octubre de 2011, as. acumulados C-509/2009 y C-161/2010, eDa-te y Martinez, ECLI:EU:C:2011:685, ap. 51.

(30) Regl. (CE) núm. 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales («Roma II») (DOUE núm. L 199, de 31 de julio de 2007, págs. 40-49).

(31) Más allá de la propia efectividad de una resolución en la que no aparezca como codemandada la editorial Phai-don, puesto que debe recordarse que, a parte de una indemnización por daños, el Sr. Spoering solicitó que se condenase a Hi Hotel a cesar la reproducción, difusión y exposición de las fotografías en territorio alemán, lo que equivale a cesar la distribución del libro, algo que difí-cilmente puede realizar la sociedad Hi Hotel por sí sola, puesto que a priori se trata de una entidad totalmente ajena al proceso de edición y distribución de la obra.


Tribuna

Sánchez morcillo y las réplicas de la sentencia aziz comentario a la StJue de 17 de julio de 2014 (Sánchez morcillo)

Manuel MEDINA ORTEGAProfesor honorífico de Derecho Internacional y Relaciones internacionales.

Universidad Complutense de Madrid

En un recurso prejudicial planteado, con arreglo al art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) por la Audiencia Provincial de Castellón, el Tribunal de Justicia analiza la conformidad de las modificaciones legislativas introducidas por España en el año 2013 en materia de ejecución hipotecaria con la jurisprudencia sentada por el mismo TJ en el asunto Aziz. El TJ ha de-clarado en este caso que la normativa española no se ajustaba a las disposiciones de la Directiva 93/13/CEE/Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el art.47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuando establece que el procedimiento de ejecución hipotecaria no podrá ser suspendido por el juez que conozca del proceso declarativo, quien, en su resolución final, podría acordar a lo sumo una indemnización que compense el perjuicio sufrido por el consumidor, en la medida en que éste, en su condición de deudor ejecutado, no puede recurrir en apelación contra la resolución mediante la que se desestime su oposición a la ejecución, mientras que el profesional, acreedor ejecutante, sí puede interponer recurso de apelación contra la resolución que acuerde el sobreseimiento de la ejecución o declare la inaplicación de una cláusula abusiva.

palabraS claVe: Directiva 93/13/CEE - Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea - contratos celebrados con los consumidores - cláusulas abusivas - procedimiento de ejecución hipotecaria - principio de igualdad de armas.

On a request for a preliminary ruling from the Audiencia Provincial (Provincial Court) of Castellón under Article 267 of the Treaty on the Functioning of the EuropeanUnion (TFEU), the Court of Justice analyzes the way in which the legislative changes introduced by Spain in the year 2013 on mortgage foreclosures comply with the requirements set out by the Court in the Aziz judgment. The Court has now stated that the Spanish legislation is not in agreement with the provisions of Directive 93/13/EEC/Council, of 5 April 1993 on Unfair Terms in Consumer Contracts, read in conjunction with Article 47 of the Charter of Fundamental Rights of the European Union, when it provides that mortgage enforcement proceedings may not be stayed by the court of first instance, which, in its final decision, may at most award compensation in respect of the damage suffered by the consumer, inasmuch as the latter, debtor against whom mortgage enforcement proceedings are brought, may not appeal against a decision dismissing his objection to the enforcement, whereas the seller or supplier, the creditor seeking enforcement, may bring an appeal against a decision terminating the proceedings or ordering an unfair term to be disapplied.

KeYWorDS: Directive 93/113.- Charter of Fundamental Rights of the European Union - consumer contracts - unfair terms - mortgage enforcement proceedings - equality of arms.

18 Septiembre



i. laS conSecuenciaS en eSpaña De la Sentencia AzIz

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Eu-ropea de 14 de marzo de 2013 en el asunto Aziz (1) ha tenido importantes repercusiones jurídicas en España. La sentencia era esperada con expectación desde que la Abogada general, la alemana Julianne Kokott, diera a conocer sus Conclusiones el 8 de noviembre de 2012 (2). Cinco años después del inicio de la crisis económica, los desahucios por incumplimiento de pagos hipotecarios se habían generalizado, causando preocupación y sufri-miento a amplias capas de la población. Coincidiendo prácticamente con las Conclusiones de Kokott una an-tigua concejal socialista en Vizcaya se había precipitado por el balcón de su casa unos minutos antes de que se presentaran en ella las autoridades judiciales para el des-ahucio de su vivienda. Varios jueces de primera instancia en todo el territorio nacional anunciaron entonces su intención de no tramitar desahucios a la espera de que se produjera la decisión de la suprema instancia judicial europea sobre la conformidad de la legislación española con la normativa comunitaria. La sentencia del TJ no de-fraudó las expectativas de la opinión pública al respecto, ya que declaró contraria al ordenamiento comunitario la normativa española vigente en materia de desahucios que hacía imposible para el deudor hipotecario invocar la Directiva de la UE que protege a los consumidores frente a las cláusulas abusivas en los contratos redactados por profesionales.

En este ambiente de crisis económica y de multipli-cación de las ejecuciones hipotecarias, un movimiento ciudadano, la «Plataforma de los afectados por las hi-potecas», inició una campaña de recogida de firmas para una iniciativa popular sobre la modificación de la legis-lación española vigente. Aunque el gobernante Partido Popular había anunciado en un principio que rechazaría la iniciativa en el Congreso, por haber presentado él mismo antes una iniciativa con el mismo contenido, el

suicidio en la isla de Mallorca de una pareja de jubilados amenazados de desahucio el mismo día en que se pre-sentó la iniciativa popular, con amplio eco en los medios de comunicación nacionales, hizo que los dirigentes par-lamentarios de esta formación cambiaran el sentido de su voto en la Mesa del Congreso, aceptando la iniciativa popular para la modificación legislativa que reclamaba la Plataforma. En todo caso, el Partido Popular utilizó su mayoría absoluta en el Congreso para oponerse a dis-tintas enmiendas de la oposición, y las modificaciones legislativas entonces adoptadas no colmaron las expec-tativas de los sectores interesados.

En la sentencia Aziz, el TJ declaró que la Directiva 93/13/CE del Consejo, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (3) se oponía a una normativa como la española, que, al mismo tiempo que no había previsto, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular moti-vos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permitía que el juez que conoce de la cuestión en un proceso declarativo y competente para apreciar el carácter abusivo de esta cláusula, adoptara medidas cautelares, como la suspensión del procedi-miento de ejecución hipotecaria, cuando tales medidas resultaran necesarias para garantizar la plena eficacia de su decisión final. En segundo lugar, la sentencia entró a examinar el concepto de «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor que recogía el art. 3.1 de la misma Directiva, sosteniendo que debería apreciarse «mediante un análisis de las normas nacionales aplica-bles a falta de acuerdo entre las partes para determinar si —y, en su caso, en qué medida— el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente». El TJ precisó que resultaba pertinente «llevar a cabo un exa-men de la situación jurídica en la que se encuentra dicho consumidor en función de los medios de que dispone con arreglo a su normativa nacional» para que cesara el uso de cláusulas abusivas. Finalmente, el TJ dictaminó que «para determinar si se causa el desequilibrio “pese a las exigencias de la buena fe”» debía comprobarse si «el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una ne-gociación individual». En todo caso, el Anexo al que se remite el art. 3.3 de la Directiva 93/2013, «sólo contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pue-den ser declaradas abusivas».

La petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona se refería de modo expreso al sistema de ejecución de títulos judi-ciales sobre bienes hipotecados o pignorados estableci-do en el art. 695 y ss. LEC, pero planteaba en relación con

Sumario I. LAS CONSECUENCIAS EN ESPAÑA DE LA

SENTENCIA AZIZ II. LA IgUALDAD DE LAS PARTES EN EL ASUNTO

SÁNCHEZ MORCILLO III. EL ABOgADO gENERAL Y EL PRINCIPIO DE LA

AUTONOMÍA PROCESAL DE LOS ESTADOS MIEMBROS

IV. EL PRINCIPIO DE IgUALDAD DE ARMAS Y SUS CONSECUENCIAS PARA LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES

V. LA INVOCACIÓN DE LA CARTA EUROPEA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

VI. CONCLUSIONES



esta cuestión central diversos aspectos con referencia a la limitación de la tutela efectiva del consumidor en el ordenamiento jurídico española y a la desproporción en cuanto a la protección de los intereses de las partes en temas como las posibilidades de vencimiento anticipado del contrato, la fijación de los intereses de demora o el establecimiento de mecanismos de liquidación y fijación de intereses variables realizada por el prestamista de for-ma unilateral.

La Abogada general Kokott, en línea con el buen ha-cer que viene marcando su actuación en el TJ, no se que-dó en la superficie del problema, sino que entró de lleno en las cuestiones planteadas por el Juzgado catalán de lo Mercantil, y, en especial, en el problema de la desigual-dad entre las partes. Contaba a estos efectos con una sustancial jurisprudencia anterior sobre la naturaleza de las cláusulas contractuales relativas a los consumidores. El TJ había señalado la situación de inferioridad en la que se encuentra el consumidor con respecto al profesional, tanto en cuanto a su capacidad de negociación como en lo que se refiere al nivel de información, lo que fuerza al consumidor a adherirse a las condiciones redactadas por el profesional sin poder influir en su contenido (4). Esto explica la disposición del art. 6.1 de la Directiva 93/2013, que prescribe que las cláusulas abusivas no vinculan al consumidor. La misma jurisprudencia del TJ había seña-lado que esta norma era una disposición imperativa di-rigida a reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (5). Aunque, en virtud del principio de auto-nomía procesal, corresponde al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros establecer la regula-ción procesal adecuada, el principio de efectividad se opone a que se obstaculicen los derechos garantizados al consumidor por la Directiva 93/2013, sobre todo cuan-do se aprecie una desproporción o desequilibrio entre los derechos y obligaciones contractuales (punto 59 de las Conclusiones de la Sra. Kokott). Este razonamiento sirvió de base para las Conclusiones del Tribunal en el caso Aziz en contra de la normativa española que no garantizaba los intereses de los consumidores.

Esta sentencia tiene consecuencias no sólo en el caso de la ejecución hipotecaria, sino, en general, en todo el Derecho relativo a la protección de los consumidores

La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para re-forzar la protección a los deudores hipotecarios, rees-tructuración de deuda y alquiler social (6) modificó la

Ley de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero de 2000 (7), al objeto de tomar en cuenta, entre otras cosas, la sen-tencia del TJ en el caso Aziz. En particular, el capítulo III de la Ley 1/2013, modificó el art. 695 LEC para permitir la oposición del ejecutado al procedimiento de ejecución hipotecaria por una serie de causas, entre ellas el carác-ter abusivo de una cláusula contractual (causa 4.ª). Pero la disposición modificada mantiene un trato diferente para el ejecutor y el ejecutado, de modo que «contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución o la inaplicación de una cláusula abusiva podrá interponer-se recurso de apelación», mientras que, «fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo, no serán susceptibles de recurso alguno» (ap. 4 del nuevo art. 695).

ii. la igualDaD De laS parteS en el aSunto SáNChEz MORCILLO

El asunto Sánchez Morcillo (8) es el primer caso que resuelve el TJ en relación con las modificaciones legislati-vas introducidas por el legislador español a consecuencia de la sentencia Aziz (9). El TJ mostró particular interés en la rápida resolución de este asunto. A petición del órga-no jurisdiccional remitente, la Audiencia de Castellón, el Presidente del TJ decidió, el 5 de junio de 2014, some-ter el asunto al procedimiento acelerado previsto en el art. 23 bis del Estatuto y en el art. 105.1, del Reglamento de Procedimiento del TJ (10). gracias a esta decisión, el Abogado general, Nils Wahl, pudo formular sus Conclu-siones sobre el asunto 3 de julio de 2014 el TJ pronunciar su sentencia el 17 del mismo mes.

El Abogado general sostuvo en sus Conclusiones que la modificación legislativa española cumplía con las exigencias del Derecho de la UE, ya que «ni el prin-cipio de efectividad, contemplado con el objetivo de protección perseguido por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abu-sivas en los contratos celebrados con consumidores, ni el derecho a la tutela judicial efectiva se oponen a una norma nacional que sólo permite recurrir en apelación, en el marco de los procedimientos de ejecución hipo-tecaria, el auto que ordene el sobreseimiento de la eje-cución o la inaplicación de una cláusula abusiva». El TJ llegó a la posición contraria en su sentencia, al sostener que «el art. 7.1 de la Directiva 83/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el art. 47 de la Carta de los Derechos Fundamenta-les de la Unión Europea, debe interpretarse en el senti-do de que se opone a un procedimiento de ejecución, como el controvertido en el litigio principal, que esta-blece que el procedimiento de ejecución hipotecaria no podrá ser suspendido por el juez que conozca del pro-ceso declarativo, juez que, en su resolución final, podrá



acordar a lo sumo una indemnización que compense el perjuicio sufrido por el consumidor, en la medida en que éste, en su condición de deudor ejecutado, no pue-de recurrir en apelación contra la resolución mediante la que se desestime su oposición a la ejecución, mien-tras que el profesional, acreedor ejecutante, sí puede interponer recurso de apelación contra la resolución que acuerde el sobreseimiento de la ejecución o declare la inaplicación de una cláusula abusiva».

El litigio principal oponía a los recurrentes, D. José Carlos Sánchez Morcillo y D.ª María del Carmen abril garcía, al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria en el marco de un préstamo con garantía hipotecaria sobre la vi-vienda de los recurrentes concedido por la institución financiera por una cantidad de 300.500 Euros según es-critura pública notarial de 9 de junio de 2003. La devo-lución de esta cantidad debía finalizar el 30 de junio de 2028, escalonándose en 360 cuotas mensuales. Para el caso de incumplimiento de la obligación de pago por los deudores, el BBVA quedaba facultado para declarar el vencimiento anticipado de la obligación de devolver el préstamo concedido a los recurrentes en el litigio principal, con intereses de demora del 19 % anual, a pesar de que durante el período correspondiente el in-terés legal del dinero en España era del 4 % anual. El 15 de abril de 2011, el BBVA presentó demanda contra los recurrentes, solicitando el pago de la totalidad del prés-tamo junto con los intereses ordinarios y de demora, así como la venta en pública subasta de la finca hipoteca-da. Los recurrentes formularon oposición a la ejecución hipotecaria, que fue desestimada por el JPI núm. 3 de Castellón. Los recurrentes interpusieron apelación ante la Audiencia de Castellón, que planteó dos cuestiones prejudiciales al TJ.

La primera cuestión prejudicial preguntaba si el art. 7.1 de la Directiva 93/2013, que impone a los Estados miem-bros la obligación de velar por la existencia de medios adecuados y eficaces para que cese el uso de las cláusu-las abusivas en los contratos entre profesionales y con-sumidores, se oponía a una norma procesal como el art. 695.4 LEC, que, al regular el recurso contra la resolución que decide la oposición a la ejecución sobre bienes hipo-tecados o pignorados, sólo permite recurrir en apelación el auto que acuerde el sobreseimiento del proceso o la inaplicación de una cláusula abusiva y excluye el recurso en los demás casos, lo que tiene la consecuencia de que, mientras el ejecutante puede apelar cuando se estima la oposición del ejecutado y se acuerda la terminación del proceso o la no aplicación de una cláusula abusiva, no puede recurrir el ejecutado consumidor en el caso de que se rechace su oposición. La segunda cuestión prejudicial planteaba la pregunta adicional de si esa misma disposi-ción de la LEC era compatible con el principio del dere-cho a la tutela judicial efectiva y a un juicio equitativo y en igualdad de armas que consagra el art. 47 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales.

iii. el abogaDo general Y el principio De la autonomía proceSal De loS eSta-DoS miembroS

Al formular sus Conclusiones, el Abogado general Nils Wahl manifestó desde un principio su idea de que el asun-to que nos ocupa daba al TJ la oportunidad de precisar que la influencia del Derecho de la Unión en materia de pro-tección de los consumidores sobre el Derecho procesal de los Estados miembros no estaba exenta de límites (punto 1). Para ello contaba con una sentencia reciente del TJ refe-rida a un caso español, el asunto Barclays Bank, y alegada por el BBVA (11). En esta sentencia, al igual que en el caso Aziz, la Abogada general había sido la Sra. Kokott, pero el asunto había sido juzgado sin Conclusiones. La cuestión planteada era, además distinta, pues se refería a la adju-dicación al acreedor hipotecario de un inmueble hipote-cado, cuyo valor de tasación era superior al importe total del crédito garantizado, por un importe igual al 50 % de dicho valor, cuando no compareciera ningún tercero como postor, lo que permitiría al acreedor hipotecario exigir que prosiguiera la ejecución forzosa del título en el que se ba-saba su crédito por un importe correspondiente al saldo que restaba por pagar, y, por otro lado, permitía la am-pliación de las garantías de dicho acreedor en el supuesto de que disminuyera en un 20 % el valor de tasación del inmueble hipotecado, sin contemplar la posibilidad de que se modificara al alza tal valor de tasación en favor del deu-dor. Esta sentencia se refería, por otro lado, a la legislación española en vigor con anterioridad a la modificación de 2013 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El TJ declaró en este asunto la validez de la legislación española por conside-rar que la disposición del art. 6.1 de la Directiva 93/2013,



que establece que las cláusulas abusivas no vinculan al consumidor, constituía una disposición legal imperativa y que, en virtud del art. 1.2 de esa misma Directiva, «las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas (...) no estarán sometidas a las disposiciones de la presente Directiva», a no ser que exista «una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones». La exclu-sión de las cláusulas contractuales que reflejen cláusulas imperativas del Derecho nacional se justificaba porque el legislador nacional había establecido en ellas un equili-brio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos. Pero ya en el asunto RWE Vertrieb el mismo TJ había limitado tal exclusión al señalar que «permitir que se excluya la aplicación de la Di-rectiva 93/2013 a las cláusulas contractuales por el mero hecho de que éstas reproducen disposiciones legales o re-glamentarias nacionales que no son aplicables al contrato celebrado por las partes o se refieren a tales disposiciones, pondría en tela de juicio el régimen de protección de los consumidores instaurado por dicha Directiva», pues «un profesional podría eludir fácilmente el control del carác-ter abusivo de las cláusulas que no hayan sido objeto de negociación individual con un consumidor redactando las cláusulas de sus contratos de la misma manera que aquellas previstas por la normativa nacional para deter-minadas categorías de contratos», ya que «el conjunto de derechos y obligaciones que crea el contrato así redacta-do no tiene por qué corresponder necesariamente con el equilibrio que el legislador nacional ha pretendido esta-blecer en los contratos regulados por su normativa en la materia» (12).

En la sentencia Banco Español de Crédito, antes cita-da, el TJ, por otro lado, declaró contraria a la Directiva 93/2013 la normativa del Estado español que no permi-tía al juez que conozca de una demanda en un proceso monitorio examinara de oficio, in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento, el carácter abusivo de una cláu-sula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no hubiese formulado oposición. Lo mismo hizo el TJ en la ya mencionada sentencia Aziz, que de-claró contraria a la Directiva la normativa española que no permitía al juez que conozca del proceso declarativo en relación con una cláusula contractual en un crédito hipotecario adoptar medidas cautelares, entre las que se encontraría la suspensión del procedimiento hipoteca-rio, cuando fuere necesario acordar tales medidas para garantizar la plena eficacia de su decisión final. Por estas razones, el Abogado general Nils Wahl no se conformó en sus Conclusiones en el caso que nos ocupa con citar la sentencia Barclays Bank sobre el carácter de disposición imperativa legal de la Directiva 93/2013 para justificar la no aplicación de esta norma con respecto al carácter abusivo de las cláusulas contractuales sobre intereses de

demora (punto 27). Wahl pasó a examinar entonces las facultades y obligaciones del juez nacional respecto al control de las cláusulas abusivas contenidas en los con-tratos celebrados con consumidores (puntos 30 y ss.).

Ante las deficiencias españolas, la jurisdicción de la UE se está convirtiendo, prácticamente, en una instancia superior

En la jurisprudencia del TJ, como hemos visto en los asuntos Aziz y Banco Español de Crédito, se habían esta-blecido ciertas obligaciones, y no simples facultades, en un proceso declarativo vinculado a un procedimiento de ejecución hipotecaria. El efecto útil de la decisión sobre el fondo por la que se declare el carácter de la cláusula con-tractual que constituye el fundamento del título ejecutivo y, por tanto, de la incoación del procedimiento de ejecu-ción hipotecaria, impone límites a la autonomía procesal de los Estados Miembros que se derivan del principio de efectividad del Derecho de la Unión. Dejar para un proce-dimiento declarativo a posteriori la determinación de la existencia de cláusulas abusivas en el contrato no consti-tuye un medio eficaz y adecuado para conseguir que cese el uso de las cláusulas prohibidas por la Directiva 93/2013, si el deudor incumplidor no consigue bloquear el proce-dimiento de ejecución forzosa. Sin embargo, el Abogado general acabó concluyendo en el as. Sánchez Morcillo que la desigualdad en las posibilidades de apelación por parte del consumidor y del profesional no incidía en la efecti-vidad de la protección del deudor hipotecario. Se apoyó a este respecto en las Conclusiones del Abogado general Mengozzi en el as. Asociación de Consumidores Indepen-dientes de Castilla y León c. Amantis Segunda Mano, S.L. (13), según las cuales, «en general, debe destacarse que el Derecho de la Unión no contiene ninguna obligación par-ticular sobre el número de instancias que deben estable-cer los Estados miembros en materia de protección de los consumidores» (punto 23) y que no encuentra obstáculos a este respecto en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, aunque su Protocolo núm. 7 establece el derecho a una doble instancia jurisdiccional en materia penal (punto 29) ni en las dificultades de índo-le práctica que pueda plantear la limitación de instancias (puntos 32 y ss.).

Nils Wahl se enfrentó en este contexto con la posibili-dad de apreciar de oficio el carácter abusivo de la cláusula sobre los intereses de demora. Aunque la oposición a la ejecución hipotecaria fue presentada antes de la entrada en vigor de la modificación de la LEC en 2013, la disposi-ción transitoria primera de la Ley española 1/2013 permi-tía al Juzgado de Castellón apreciar de oficio el carácter abusivo de dicha cláusula y ordenar, en su caso, el sobre-



seimiento o la suspensión de la ejecución (punto 50 de sus Conclusiones en el as. Sánchez Morcillo). El Abogado general se refería a otras posibilidades de oposición a la ejecución por el consumidor, como el incidente extraor-dinario de oposición basado en la existencia de las nue-vas causas de oposición previstas, en particular, en el art. 695.4 LEC (puntos 51 y siguientes de sus Conclusiones). En especial, pensaba Wahl que el consumidor podía iniciar un procedimiento declarativo ordinario de nulidad y que, si el juez competente declaraba que una o varias cláusu-las del contrato hipotecaria eran nulas por abusivas, cabía suspender dicha ejecución. En este sentido, la modifica-ción legislativa introducida por el legislador española tras la sentencia Aziz había dado origen a una situación muy distinta a la existente con anterioridad, cuando la ejecu-ción hipotecaria no podía suspenderse en ningún caso (punto 55). Recordemos a este respecto que en el as. Jörös (14) el TJ había declarado que «el juez nacional que cons-tate el carácter abusivo de una cláusula contractual está obligado, sin esperar a que el consumidor formule una solicitud a ese efecto, a deducir todas las consecuencias que según el Derecho nacional nacen de esa constatación, para cerciorarse de que el consumidor no quede vinculado por esa cláusula, por un lado, y por otro debe apreciar, en principio, según criterios objetivos, si el contrato afectado puede subsistir sin esa cláusula» (ap. 48).

iV. el principio De igualDaD De armaS Y SuS conSecuenciaS para loS DerecHoS De loS conSumiDoreS

En este punto el TJ se separa de las Conclusiones del Abogado general. Al hacerlo, el TJ sigue, en gran parte, el razonamiento de Wahl, pero argumenta su posición independiente con un detallado examen de su propia ju-risprudencia para justificar su distanciamiento del razona-miento del Abogado general, y en especial con referencia a las sentencias que venían abordando el Derecho español de ejecución hipotecaria. El TJ cita en primer lugar el auto Banco Popular Español, S.A. y María Teodolinda Rivas Qui-chimbo, Wilmar Edgar Cun Párez y Banco de Valencia, S.A. y Joaquín Valledeperas Tortosa, María Ángeles Miret Llaume (15). La Abogada general en este caso era la Sra. Kokott, al igual que en el caso Aziz. Después de que el Presidente del TJ decidiera acumular los actos de las dos cuestiones prejudiciales a efectos de las fases escrita y oral y de la sentencia, se decidió aplicar el art. 99 del Reglamento de Procedimiento, en virtud del cual cuando una cuestión pre-judicial sea idéntica a otra sobre la que el Tribunal ya haya resuelto, cuando la respuesta a tal cuestión pueda deducir-se claramente de la jurisprudencia o cuando la respuesta a la cuestión prejudicial no suscite ninguna duda razonable, el TJ podrá decidir en cualquier momento, a propuesta del Juez Ponente y tras oír al Abogado general, resolver me-diante auto motivado. Teniendo en cuenta que el auto es posterior a la sentencia Aziz, no resulta sorprendente que

insista en los argumentos de ésta y de las Conclusiones de Kokott en el mismo asunto. En especial, el auto mantiene la obligación del juez nacional de apreciar de oficio el ca-rácter abusivo de una cláusula contractual (ap. 41 y refe-rencia al ap. 46 de la sentencia Aziz) y la facultad del juez nacional de adoptar medidas cautelares y, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria cuando tales medidas sean necesarias para garantizar la plena eficacia de su resolución final (ap. 43).

En la sentencia Sánchez Morcillo, el TJ manifiesta su conformidad con el Abogado general en que el principio de la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 47 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales no exi-ge el establecimiento de una doble instancia judicial, sino que basta con garantizar el acceso a un único Tribunal (ap. 36, con referencia a la sentencia Samba Diouf) (16). Se separa, en cambio, del Abogado general Wahl al señalar que el nuevo art. 695 LEC colocaba al consumidor, en su condición de deudor ejecutado, en una situación de infe-rioridad en relación con el profesional, en su condición de acreedor ejecutante, en lo que atañe a la tutela judicial de los derechos que puede invocar, al amparo de la Directiva 93/2013, frente a la utilización de cláusulas abusivas (ap. 45). En opinión del TJ, el desequilibrio que existe entre las partes contratantes se acentúa con esta diferencia de tra-to a favor del profesional a la hora de apelar, porque, según jurisprudencia reiterada del TJ, «el principio de igualdad de armas, lo mismo que, en particular, el de contradicción, no es sino el corolario del concepto mismo de proceso justo, que implica la obligación de ofrecer a cada una de las par-tes una oportunidad razonable de formular sus pretensio-nes en condiciones que no la coloquen en una situación de manifiesta desventaja en relación con la parte contraria» (ap. 49, con referencia a las sentencias Otis (17) y Banif Plus Bank) (18).

La sentencia Sánchez Morcillo ha de considerarse como una réplica del terremoto que produjo en el sistema jurídico español la sentencia Aziz

El Abogado general había justificado en parte su argu-mentación en defensa del acreedor-ejecutante en la natu-raleza del documento público en que se basa la acción: «el hecho de que sólo sea posible la apelación en los casos de sobreseimiento se explica fácilmente por el hecho de que, habida cuenta del título ejecutivo privilegiado invocado por el acreedor, el principio debe seguir siendo la ejecu-ción» (punto 61). Siguiendo la argumentación del gobier-no español, Wahl sostuvo que «el acreedor hipotecario debe tener la posibilidad de hacer valer su título ejecuti-vo ante una resolución judicial que contradice el previo despacho de ejecución» (punto 63), ya que «llegar a otra



conclusión supondría desconocer los derechos del titular de un título ejecutivo que el procedimiento de protección hipotecaria pretende proteger, puesto que permitiría al deudor poner obstáculos a la ejecución y, por tanto, a la realización de un derecho declarado previamente» (pun-to 64), por lo que sería erróneo afirmar que la legislación nacional controvertida coloca al consumidor en una situa-ción de desventaja procesal» (punto 65).

En apoyo de este punto de vista, el Abogado gene-ral cita la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es-pañol, que destaca el carácter sumario que caracteriza al procedimiento de ejecución de una garantía real hi-potecaria y el hecho de que la parte demandada tiene en todo caso la posibilidad de recurrir al procedimiento declarativo correspondiente (19). De forma más espe-cífica, el Abogado general cita un auto del TC de 21 de julio de 1988 que confirmó la constitucionalidad de la prohibición de interponer un recurso de casación contra una decisión por la que se resuelve un incidente de opo-sición y que declaraba que tal prohibición no vulneraba el principio de igualdad de las partes. El TJUE no entra en este punto en discusión con el TC español, y se limita a referirse a su jurisprudencia anterior. Pero sí examina el funcionamiento del procedimiento español de ejecución hipotecaria: «de la documentación demitida al TJ se des-prende que, según las normas procesales españolas, pue-de ocurrir que un procedimiento de ejecución hipoteca-ria que tenga por objeto un bien inmueble que responda a una necesidad básica del consumidor, a saber, procurar una vivienda, sea incoado a instancia de un profesional sobre la base de un documento notarial dotado de fuerza ejecutiva, sin que el contenido de dicho documento ni si-quiera haya sido objeto de un examen judicial destinado a determinar el carácter eventualmente abusivo de una o varias de las cláusulas que contenga», y «este trato privilegiado que se concede al profesional hace aún más necesario que el consumidor, en su condición de deudor ejecutado, pueda obtener una tutela judicial eficaz» (ap. 38 de la sentencia Sánchez Morcillo). El TJ vuelve, así, del revés, los argumentos del Abogado general que justifi-caban la posición privilegiada del título hipotecario, para subrayar la indefensión del consumidor frente a un me-canismo que suprime las garantías del derecho de defen-sa. En especial, el TJ señala que el procedimiento declara-tivo abierto al consumidor ejecutado, aunque desvele la existencia de una cláusula abusiva, no permite al consu-midor «obtener una reparación in natura de su perjuicio, que le reintegre a la situación anterior al despacho de la ejecución del bien inmueble hipotecado, sino que ob-tendría, en el mejor de los casos, una indemnización que compensara tal perjuicio» y «este carácter meramente indemnizatorio de la reparación que eventualmente se conceda al consumidor le proporcionará tan sólo una protección incompleta e insuficiente» (ap. 43).

V. la inVocación De la carta europea De loS DerecHoS FunDamentaleS

La segunda cuestión prejudicial planteada por la AP Castellón se refería a la compatibilidad del art. 695.4 LEC con el principio del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio equitativo y en igualdad de armas que proclama el art. 47 de la Carta Europea de los Derechos Fundamen-tales, cuando la citada norma española, «al regular el cur-so de apelación contra la resolución que decide la oposi-ción a la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados, sólo permite recurrir en apelación el auto que acuerde el sobreseimiento del proceso o la inaplicación de una cláu-sula abusiva y excluye el recurso en los demás, lo que tiene la consecuencia inmediata de que, mientras puede apelar el ejecutante cuando se estima la oposición del ejecutado y se acuerda la terminación del proceso o la no aplicación de una cláusula abusiva, no puede apelar el ejecutado en el caso de que se rechace su oposición».

El Abogado general siguió en este punto el razonamien-to del BBVA y del gobierno español, que invocaban el art. 51.1 de la Carta, en virtud del cual las disposiciones de ésta sólo se dirigen a los Estados Miembros cuando apliquen el Derecho de la Unión. Esta argumentación se encontra-ba con la dificultad de que el TJ había venido manteniendo una interpretación muy amplia de su competencias preju-diciales, de modo que el ámbito de competencia del TJ se dirige a todas las situaciones de «aplicación del Derecho de la Unión», entendiéndose esta última expresión en sentido amplio (ap. 71). La sentencia de referencia en este punto era la adoptada por el TJ en el caso Akerberg Fransson (20), que se apoyaba, a su vez, en una jurisprudencial consistente en virtud de la cual «los derechos fundamentales garantizados en el ordenamiento jurídico de la Unión deben ser aplica-dos en todas las situaciones reguladas por el Derecho de la Unión, pero no fuera de ella» (ap.19) (21). Las explicaciones relativas al art. 51 de la Carta adoptadas por el Presidium de la Convención que elaboró la Carta, que, con arreglo al art. 6.1, párr. 3.º, del TUE, y del art. 52.7, deben tenerse en cuenta para la interpretación de ésta, establecían que «la obliga-ción de respetar los derechos fundamentales definidos en el marco de la Unión sólo se impone a los Estados miem-bros cuando actúan en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión» (22). «Cuando, por el contrario, una situación jurídica no está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, el TJ no tiene competencia para conocer de ella y las disposiciones de la Carta no pueden fundar por sí solas tal competencia» (ap. 22 de la sentencia, citando el auto en el as. Currás y otros) (23). Sobre la base de esta jurisprudencia, el Abogado general Wahl sostuvo que «el problema jurídico controvertido en el asunto principal, que se refiere a las disposiciones nacionales en materia de recursos disponibles contra el auto que decida la oposición a la ejecución de una garantía hipotecaria, está totalmen-te regulado por el Derecho de la Unión y no se refiere a un



caso de “aplicación del Derecho de la Unión”» (punto 74). En todo caso, el Abogado general se aferra al cumplimiento del principio de efectividad para sostener que «el principio de igualdad de armas, que está vinculado al derecho a la tu-tela judicial efectiva establecido en el art. 47 de la Carta, incluso suponiendo que fuera aplicable al procedimiento de ejecución de que se trata en el art. 695.4 LEC, que sólo permite interponer un recurso, en el marco de un procedi-miento de ejecución hipotecaria, contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución» (punto 78).

En la sentencia Akerberg, citando la sentencia Melloni (24), el TJ sostuvo que «cuando un órgano jurisdiccional de un Estado miembro deba controlar la conformidad con los derechos fundamentales de una disposición o de una medida nacional por la que se aplica el Derecho de la Unión en el sentido del art. 51.1 de la Carta, en una situa-ción en la que la acción de los Estados miembros no esté totalmente determinada por el Derecho de la Unión, las autoridades y tribunales nacionales siguen estando facul-tados para aplicar estándares nacionales de protección de los derechos fundamentales, siempre que esa aplicación no afecte al nivel de protección previsto por la Carta, se-gún su interpretación por el Tribunal de Justicia, ni a la pri-macía, la unidad y la efectividad del Derecho de la Unión» (ap. 29). Pero, tras señalar que «cuando los órganos juris-diccionales nacionales deban interpretar las disposiciones de la Carta, tienen la posibilidad y, en su caso, la obligación de plantear una petición de decisión prejudicial ante el TJ con arreglo al art. 267 TFUE» (ap. 30), lo que convierte al TJ en «competente para responder a las cuestiones planteadas y para facilitar todos los elementos de inter-pretación necesarios para que el Tribunal remitente pueda apreciar la conformidad de la normativa nacional con el principio non bis in idem enunciado en el art. 50 de la Car-ta» (ap. 31). A pesar de que el TJ reconoce que «a falta de armonización de los mecanismos nacionales de ejecución forzosa, las modalidades de aplicación de los recursos de apelación admitidos en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria contra las resoluciones que se pro-nuncien sobre la legitimidad de una cláusula contractual, forman parte del ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro en virtud del principio de autonomía procesal de los Estados miembros» (ap. 31), se basa en la sentencia Aziz y las ya citadas Mostaza Claro, Asturcom y Barclays Bank, para examinar la conformidad del Dere-cho español con los principios de equivalencia y efectivi-dad que actúan como forma de control de la aplicación en los Derechos de los Estados miembros de los derechos fundamentales reconocidos por la UE (ap. 31). Es decir, ha prevalecido en este caso el amplio margen de apreciación que la jurisprudencia de la UE reconoce a los órganos juris-diccionales de los Estados Miembros para plantear cues-tiones prejudiciales, y al TJ para interpretar el Derecho de la Unión Europea incluso en una materia como la de los derechos fundamentales, con respecto a la cual el art. 51

de la Carta pretende limitar la incidencia del Derecho de la Unión sobre los ordenamientos nacionales.

Vi. concluSioneS

La sentencia Sánchez Morcillo ha de considerarse como una réplica del terremoto que produjo en el sistema jurídico español la sentencia Aziz. Ésta tiene consecuencias no sólo en el caso de la ejecución hipotecaria, sino, en general, en todo el Derecho relativo a la protección de los consumido-res. Otra decisión prejudicial de este mismo año, en el asun-to Constructora Principado (25), se refería igualmente a la sentencia Aziz en un contexto diferente al de la ejecución hipotecaria, el de una cláusula contractual en virtud de la cual el vendedor, una empresa en el sector de la construc-ción, transfería al comprador-consumidor la obligación de pago del impuesto de plusvalía. A la vista de lo dispuesto en el art. 3.1 de la Directiva 93/2013, el TJ se refirió al concep-to de «desequilibrio importante», que definió como «una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en que ese consumidor se encuentra, como parte en el contrato, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere ese contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales». Al tratarse de una cuestión prejudi-cial, correspondería al Tribunal remitente apreciar la posible existencia de ese «desequilibrio importante», tomando en cuenta «la naturaleza del bien o del servicio que sea objeto del contrato, considerando todas las circunstancias concu-rrentes en el momento de la celebración de ese contrato, así como todas las demás cláusulas de éste».

Al TJUE le toca hoy, en consecuencia, representar un papel importante en la defensa de los derechos de los consumidores en España. A pesar de que en España, como en el resto de los países de la UE, se ha desarrollado una normativa moderna para la protección de los consumi-dores, el juego de ésta en el conjunto del ordenamiento jurídico español se encuentra limitado por un ordena-miento estatal decimonónico. Así como en ciertos secto-res, como los arrendamientos urbanos o la contratación laboral, el desarrollo del ordenamiento español en el si-glo XX permitió su actualización en defensa de la parte más débil en la relación contractual, en materia de pro-tección de los consumidores quedan todavía importan-tes lagunas que colocan a estos últimos en una relación de desigualdad con respecto a los profesionales. Ante las deficiencias normativas y jurisprudenciales españoles, la jurisdicción de la UE se está convirtiendo, prácticamente, en una instancia superior a la que recurren los jueces de nuestro país cada vez con mayor frecuencia cuando ad-vierten el carácter desfasado de nuestro sistema jurídico con respecto a la protección del sector más débil en la relación contractual que suele ser el consumidor.



(1) Mohamed Aziz y Caixa dÉstalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa), sobre petición de decisión pre-judicial planteada, con arreglo al art. 267 TFUE, por el Juz-gado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona, as. C-415/2011, ECLI:EU:2013:164, aún no publicada en la Rec. de jurispru-dencia del TJ. Entre la amplia bibliografía sobre esta sen-tencia, podemos citar el artículo de J. M. DÍAZ FRAILE, El control de las cláusulas abusivas de las hipotecas en la cali-ficación registral y en el procedimiento de ejecución tras la sentencia del Tribunal.

(2) ECLI:EU:2012:700, aún no publicadas en la Rec.(3) DOCE núm. L 95, de 21 de abril de 1993, págs. 29-34.(4) Punto 40 de las Conclusiones de la Sra. Kokott, con referencia

a las sentencias: Océano/Salvat, C-240/1998 a C-244/1998, de 17 de junio de 2000, Rec. I-204941, ap. 25; Mostaza Claro, C-168/2005, de 26 de octubre de 2006, Rec. I-2010421, ap. 25; Asturcom Telecomunicaciones, C-40/2008, de 6 de octu-bre de 2009, Rec. I-199579, ap. 29; y Banco Español de Crédi-to y Joaquín Calderón Camino, C-618/2010, de 14 de junio de 2012, ECLI:EU:C2012:349, aún no publicada en la Rec., ap. 39.

(5) Punto 41 de las Conclusiones y jurisprudencia allí citada: sentencias Mostaza Claro, cit., ap. 36 y Asturcom Teleco-municaciones, cit., ap. 39, y las sentencias VBPénsügyi Lízing, C-137/2008, de 9 de noviembre de 2010, Rec. I-2019847, ap. 47, y Perenicová y Perenic, C-453/2010, de 15 de marzo de 2012, ECLI:EU:C:2012:144, aún no pu-blicada en la Rec., ap. 28.

(6) BOE núm. 116, de l5 de mayo de 2013, pág. 36373.(7) BOE núm. 7, de 8 de enero de 2000, pág. 575. La LEC fue mo-

dificada parcialmente por el RDL 7/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes de naturaleza tributaria, presupuestaria y de fomento de la investigación, el desarrollo y la innovación, BOE núm. 155, de 29 de junio de 2013, pág. 48767.

(8) Sentencia del 17 de julio de 2014, Sala Primera, en el as. C-169/2014, Juan Carlos Sánchez Morcillo, María del Carmen abril García y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al art. 267 TFUE, por la Audiencia Provincial de Castellón. ECLI:EU:C:2014:1388, aún no publicada en la Rec.

(9) El Abogado General Nils Wahl, en sus Conclusiones en el as. Sánchez Morcillo, el 3 de julio de 2014, se refería a la existen-cia de varios asuntos pendientes ante el TJ en esta materia, y especialmente al caso C-645/2013, Cajas Rurales Unidas, petición de decisión prejudicial presentada por el JPI núm. 4 de Martorell, el 21 de febrero de 2014, DOUE, C-71 de 8 de marzo de 2014, pág. 7, muy similar al caso que nos ocupa.

(10) Auto ECLI:EU:2014:1388, aún no publicado en la Rec. (11) STJ, Sala Sexta, as. C.280/2013, Barclays Bank, S.A. y

Sara Sánchez García, Alejandro Chacón Barrera, decisión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Palma de Mallorca, ECLI:EU:C:2014:279, aún no publicada en la Rec.

(12) STJUE, Sala Primera, de 21 de marzo de 2013, as. C-92/2011, RWE Vertrieb AG y Verbraucherzentrale Nordrhein-Wes-tfalen e V, ECLI:EU:C:2013:180, aún no publicada en la Rec., aps. 24-39. La sentencia recoge las Conclusiones de la Abogada General Verica Trstenjak, de 13 septiembre de

2012, ECLI:EU:C:2012:566, aún no publicadas en la Rec., aps. 46-58.

(13) As. C-413/2012, STJ de 5 de diciembre de 2013, ECLI:EU:C:2013:800, aún no recogida en la Rec.

(14) STJUE, Sala Primera, de 30 de mayo de 2013, as. C-697/2011, Erika Jörös y Aegon Magyarország Hitel Zrt. ECLI:EU:C:2013:340, aún no publicada en la Rec.

(15) As. acumulados C-537/2012 y C-116/2013, peticiones de decisión prejudicial planteadas, respectivamente por el JPII núm. 1 de Catarroja (Valencia) y por el JPI núm. 17 de Palma de Mallorca, ECLI:EU:C:2013:759, ATJ de 14 de noviembre de 2013, aún no publicado en la Rec.

(16) STJ, Sala Segunda, de 28 de julio de 2011, as. C-69/2010, Samba Diouf c. Ministère du Travail, de lÉmploi et de lÍmmigration, Rec. I-197155, ap. 69.

(17) STJ, Gran Sala, de 6 de noviembre de 2012, as. C-199/2011 Comunidad Europea c. Otis y otros, ECLI:EU:C:684, aún no publicada en la Rec., ap. 48.

(18) STJ, Sala Primera, de 21 de febrero de 2013, as. C-472/2011, Banif Plus Bank Zrt c. Csaba Csipai y Viktória Csipai, ECLI:EU:2013:88, aún no publicada en la Rec., ap. 29.

(19) En especial, sentencias 41/1981, de 18 de diciembre de 1981 y 217/1993, de 30 de junio de 1993, y auto 113/2011, de 19 de julio de 2011.

(20) STJ, Gran Sala, de 26 de febrero de 2013, as. C-617/2010, Aklagaren y Hans Akerberg Fransson, ECLI:EU:C:2013:105, aún no publicada en la Rec.

(21) Sentencias: ERT, C-260/1989, de 18 de junio de 1991, Rec. I-20254, ap. 42; Kremzow, C-299/1995, de 29 de mayo de 1997, Rec. I-202629, ap. 15; Annibaldi, C-309/1996, de 18 de diciembre de 1997, Rec. I-20631, ap. 13; Roquette Frères, C-94/2000, de 22 de octubre de 2002, Rec. I-199011, ap. 25; Sopropé, C-349/2007, de 18 de diciembre de 2008, Rec. I-2010369, ap. 34; Dereci y otros, C-256/2011, de 15 de noviembre de 2011, Rec. I-2011315, ap. 72; y Vinkov, C-27/2011, de 7 de junio de 2012, ECLI:EU:C:2012:326, aún no publicada en la Rec., ap. 58.

(22) Cf. también la sentencia DEB, de 22 de diciembre de 2010, Rec. p. I-2013849, ap. 32.

(23) De 12 de julio de 2012, ECLI:EU:C:2012:465, ap. 26. El Abogado General en el as. Akerberg, Pedro Cruz Villalón, había recomendado en sus Conclusiones de 12 de junio de 2012 (ECLI:EU:C:2012:340, aún no publicadas en la Rec.), que el TJ se declarara incompetente porque la legislación sueca, aunque dictada para reforzar la ejecución de una normativa comunitaria, no constituía un supuesto de apli-cación del Derecho de la Unión en el sentido del ap. 1 del art. 51 de la Carta (puntos 61 a 64).

(24) C-399/2011, de 26 de febrero de 2013, ECLI:EU:2013: 107, aún no publicada en la Rec., ap. 60.

(25) STJ, Sala Primera, de 16 de enero de 2014, as. C-226/2012, Constructora Principado, S.A y José Ignacio Méndez Álvarez, petición de decisión prejudicial de la Audiencia Provincial de Oviedo, ECLI:EU:C:2014:10, aún no publicada en la Rec. Cf. nuestro Comentario en La Ley. Unión Europea, núm. 15, junio 2014, págs. 10-13.

notaS

Número 18 ❘ Septiembre 201446 ❘ LA LEY UNIÓN EUROPEA

Sentencia del día

estaba facultado para declarar el vencimiento anticipado de la obligación de devolver el préstamo concedido a los recurrentes en el litigio principal. La cláusula 6ª bis del contrato de préstamo fijaba el interés moratorio en el 19 % anual, mientras que, en el período correspondiente al litigio principal, el tipo de interés legal era en España del 4 % anual. A raíz del incumplimiento por los recurrentes en el litigio principal de su obligación de pagar las cuotas mensuales para la devolución del préstamo, el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria presentó una demanda contra ellos el 15 de abril de 2011, solicitando el pago de la totalidad del préstamo junto con los intereses ordinarios y de demora, así como la venta en pública subasta de la finca hipotecada. Una vez iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria, los recurrentes en el litigio principal formularon oposición contra ésta, oposición que fue desestimada por el Juzga-do de Primera Instancia nº 3 de Castellón el 19 de junio de 2013. Los recurrentes en el litigio principal interpusieron entonces recurso de apelación contra la resolución de dicho Juzgado. Tras haber sido admitido a trámite, el recurso de apelación fue remitido a la Audiencia Provincial de Caste-llón. Dicho órgano jurisdiccional albergó dudas en cuanto a la compatibilidad de la mencionada normativa nacional con el objetivo de protección de los consumidores que persigue de la Unión Europea y decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia que se dilucide si el art. 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con el art. 47 de la Carta, debe interpretarse en el sentido de que se opone a un sistema de procedimientos de ejecución, como el controvertido en el litigio principal, que establece que el procedimiento de ejecución hipotecaria no podrá ser sus-pendido por el juez que conozca del proceso declarativo, juez que, en su resolución final, podrá acordar a lo sumo una indemnización que compense el perjuicio sufrido por el consumidor, en la medida en que éste, en su condición de deudor ejecutado, no puede recurrir en apelación contra la resolución mediante la que se desestime su oposición a la ejecución, mientras que el profesional, acreedor ejecu-tante, sí puede interponer recurso de apelación contra la resolución que acuerde el sobreseimiento de la ejecución o declare la inaplicación de una cláusula abusiva.

En la presente decisión el Tribunal de Justicia considera que el sistema procesal controvertido en el litigio principal

Cláusulas abusivas en contratos de préstamos hipotecarios

el Derecho de la unión, en relación con el artículo 47 de la carta de los Derechos Fundamentales de la unión europea, se opone a un sistema de procedimientos de ejecución que establece que el procedimiento de ejecu-ción hipotecaria no podrá ser suspendido por el juez que conozca del proceso declarativo, juez que, en su resolu-ción final, podrá acordar a lo sumo una indemnización que compense el perjuicio sufrido por el consumidor, en la medida en que éste, en su condición de deudor ejecu-tado, no puede recurrir en apelación contra la resolución mediante la que se desestime su oposición a la ejecución, mientras que el profesional, acreedor ejecutante, sí pue-de interponer recurso de apelación contra la resolución que acuerde el sobreseimiento de la ejecución o declare la inaplicación de una cláusula abusiva.

Asunto C 169/14: Juan Carlos Sánchez Morcillo, María del Carmen Abril García y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.,

Los recurrentes en el litigio principal firmaron con Banco Bilbao Vizcaya Argentaria una escritura pública notarial de préstamo con hipoteca por una cantidad de 300.500 euros, constituyendo de este modo una garantía hipotecaria sobre su vivienda. La devolución de la referida cantidad debía fina-lizar el 30 de junio de 2028, escalonándose en 360 cuotas mensuales. En el supuesto de que los deudores incumplieran su obligación de pago, el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria

TJ Sala Primera, S 17 Jul. 2014Ponente: Levits, E.

la leY 83661/2014

18 Septiembre


UniónEuropeaLA LEYSentencia del día

pone en peligro la realización del objetivo perseguido por la Directiva 93/13. En efecto, este desequilibrio entre los medios procesales de que disponen, por un lado, el con-sumidor y, por otro, el profesional, no hace sino acentuar el desequilibrio que existe entre las partes contratantes y que, por lo demás, se reproduce en el marco de un recurso individual que afecte a un consumidor y a un profesional en su calidad de otra parte contratante. Por otro lado, el Tribunal declara que un sistema procesal de este tipo resulta contrario a su jurisprudencia, señaladamente la sentencia Aziz. según la cual las características específi-cas de los procedimientos judiciales que se ventilan entre los profesionales y los consumidores, en el marco del De-recho nacional, no constituyen un elemento que pueda afectar a la protección jurídica de la que estos últimos de-ben disfrutar en virtud de las disposiciones de la Directiva 93/13. El principio de igualdad de armas, lo mismo que, en particular, el de contradicción, no es sino el corolario del concepto mismo de proceso justo, que implica la obliga-ción de ofrecer a cada una de las partes una oportunidad razonable de formular sus pretensiones en condiciones que no la coloquen en una situación de manifiesta desventaja en relación con la parte contraria. En tales circunstancias, el Tribunal de Justicia declara que un procedimiento na-cional de ejecución hipotecaria, como el controvertido en el litigio principal, se caracteriza por disminuir la efec-tividad de la protección del consumidor que pretende la Directiva 93/13, interpretada en relación con el art. 47 de la Carta, en la medida en que dicha regulación procesal incrementa la desigualdad de armas entre los profesio-nales, en su condición de acreedores ejecutantes, por una parte, y los consumidores, en su condición de deudores ejecutados, por otra, en el ejercicio de las acciones ju-diciales basadas en los derechos que la Directiva 93/13 atribuye a los consumidores, máxime habida cuenta de que las modalidades procesales de articular esas mismas acciones resultan incompletas e insuficientes para lograr que cese la aplicación de una cláusula abusiva incluida en el documento auténtico de constitución de hipoteca que sirve de base para que el profesional proceda al embargo del bien inmueble que constituye la garantía.

Sentencia

1.

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO L 95, p. 29; en lo sucesivo, «Directiva»), así como del

artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»).

2.

Dicha petición se presentó en el marco de un litigio entre el Sr. Andés y la Sra. Sofía, por una parte, y Banco Bilbao Viz-caya Argentaria, S.A. (en lo sucesivo, «Banco Bilbao Vizcaya Argentaria»), por otra, en relación con la oposición de los pri-meros a la ejecución hipotecaria relacionada con su vivienda.

Marco jurídico

Derecho de la Unión

3.

El noveno considerando de la Directiva 93/13 prevé:

«[...] los adquirientes de bienes y servicios deben estar protegidos contra el abuso de poder del vendedor o del prestador de servicios, [...]».

4.

El artículo 1, apartado 1, de la misma Directiva tiene la siguiente redacción:

«El propósito de la presente Directiva es aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumi-dores.»

5.

El artículo 3 de dicha Directiva dispone lo siguiente:

«1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del con-sumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su conteni-do, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

[...]

3. El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.»

6.

A tenor del artículo 7, apartado 1, de la misma Directiva:

«Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.»



7.

El anexo de la Directiva 93/13 enumera las cláusulas a las que se refiere su artículo 3, apartado 3. Entre otras cláusulas, menciona las siguientes:

«1. Cláusulas que tengan por objeto o por efecto:

[...]

q) suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judicia-les o de recursos por parte del consumidor, en particular obligándole a dirigirse exclusivamente a una jurisdicción de arbitraje no cubierta por las disposiciones jurídicas, limitándole indebidamente los medios de prueba a su disposición o imponiéndole una carga de la prueba que, conforme a la legislación aplicable, debería corresponder a otra parte contratante.»

Derecho español

8.

El capítulo III de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (BOE nº 116, de 15 de mayo de 2013, p. 36373; en lo sucesivo, «Ley 1/2013»), modificó la Ley de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero de 2000 (BOE nº 7, de 8 de enero de 2000, p. 575), modificada a su vez en último término mediante el Real Decreto-ley 7/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes de naturaleza tributaria, presupuestaria y de fomento de la investigación, el desarrollo y la innovación (BOE nº 155, de 29 de junio de 2013, p. 48767) (en lo sucesivo, «LEC»).

9.

El artículo 695 de la LEC, relativo al procedimiento de oposición a la ejecución hipotecaria, tiene la siguiente redacción:

«1. En los procedimientos a que se refiere este Capítu-lo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas:

1.ª Extinción de la garantía o de la obligación garantizada.

2.ª Error en la determinación de la cantidad exigible.

3.ª En caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplaza-miento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hi-poteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, lo que habrá de acreditarse mediante la correspondiente certificación registral.

4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

2. Formulada la oposición a la que se refiere el apartado anterior, el Secretario judicial suspenderá la ejecución y convocará a las partes a una comparecencia ante el Tri-

bunal que hubiera dictado la orden general de ejecución, debiendo mediar quince días desde la citación, compare-cencia en la que el Tribunal oirá a las partes, admitirá los documentos que se presenten y acordará en forma de auto lo que estime procedente dentro del segundo día.

3. El auto que estime la oposición basada en las causas 1.ª y 3.ª del apartado 1 de este artículo mandará sobre-seer la ejecución; el que estime la oposición basada en la causa 2.ª fijará la cantidad por la que haya de seguirse la ejecución.

De estimarse la causa 4.ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamen-te la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.

4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la eje-cución o la inaplicación de una cláusula abusiva podrá interponerse recurso de apelación.

Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recur-so alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.»

10.

El artículo 552 de la LEC, que regula los recursos que cabe interponer contra la denegación del despacho de la eje-cución, dispone lo siguiente:

«1. Si el tribunal entendiese que no concurren los presu-puestos y requisitos legalmente exigidos para el despacho de la ejecución, dictará auto denegando el despacho de la ejecución.

Cuando el tribunal apreciare que alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el artículo 557.1 pueda ser calificada como abusiva, dará audiencia por quince días a las partes. Oídas éstas, acordará lo pro-cedente en el plazo de cinco días hábiles conforme a lo previsto en el artículo 561.1.3.ª

2. El auto que deniegue el despacho de la ejecución será directamente apelable, sustanciándose la apelación sólo con el acreedor. También podrá el acreedor, a su elección, intentar recurso de reposición previo al de apelación.

3. Una vez firme el auto que deniegue el despacho de la ejecución, el acreedor sólo podrá hacer valer sus derechos en el proceso ordinario correspondiente, si no obsta a éste la cosa juzgada de la sentencia o resolución firme en que se hubiese fundado la demanda de ejecución».

11.

Según el artículo 557 de la LEC, relativo a la oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales:

«1. Cuando se despache ejecución por los títulos previstos en los números 4.º, 5.º, 6.º y 7.º, así como por otros docu-mentos con fuerza ejecutiva a que se refiere el número 9.º



del apartado 2 del artículo 517, el ejecutado sólo podrá oponerse a ella, en el tiempo y en la forma prevista en el artículo anterior, si se funda en alguna de las causas siguientes:

7.ª Que el título contenga cláusulas abusivas.

2. Si se formulare la oposición prevista en el apartado anterior, el Secretario judicial mediante diligencia de or-denación suspenderá el curso de la ejecución».

12.

El artículo 561, apartado 1, de la LEC versa sobre el auto resolutorio de la oposición por motivos de fondo y tiene la siguiente redacción:

«1 Oídas las partes sobre la oposición a la ejecución no fundada en defectos procesales y, en su caso, celebrada la vista, el tribunal adoptará, mediante auto, a los solos efec-tos de la ejecución, alguna de las siguientes resoluciones:

1.ª Declarar procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad que se hubiese despachado, cuando la oposición se desestimare totalmente. En caso de que la oposición se hubiese fundado en pluspetición y ésta se desestimare parcialmente, la ejecución se declarará pro-cedente sólo por la cantidad que corresponda.

El auto que desestime totalmente la oposición condenará en las costas de ésta al ejecutado, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 para la condena en costas en primera instancia.

2.ª Declarar que no procede la ejecución, cuando se es-timare alguno de los motivos de oposición enumerados en los artículos 556 y 557 o se considerare enteramente fundada la pluspetición que se hubiere admitido conforme al artículo 558.

3.ª Cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuen-cias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas.

2. Si se estimara la oposición a la ejecución, se dejará ésta sin efecto y se mandará alzar los embargos y las medi-das de garantía de la afección que se hubieren adopta-do, reintegrándose al ejecutado a la situación anterior al despacho de la ejecución, conforme a lo dispuesto en los artículos 533 y 534. También se condenará al ejecutante a pagar las costas de la oposición.

3. Contra el auto que resuelva la oposición podrá interpo-nerse recurso de apelación, que no suspenderá el curso de la ejecución si la resolución recurrida fuera desestimatoria de la oposición.

Cuando la resolución recurrida sea estimatoria de la opo-sición el ejecutante podrá solicitar que se mantengan los embargos y medidas de garantía adoptadas y que se adop-ten las que procedan de conformidad con lo dispuesto en

el artículo 697 de esta Ley, y el tribunal así lo acordará, mediante providencia, siempre que el ejecutante preste caución suficiente, que se fijará en la propia resolución, para asegurar la indemnización que pueda corresponder al ejecutado en caso de que la estimación de la oposición sea confirmada».

Litigio principal y cuestiones prejudiciales

13.

En la resolución de remisión consta que el 9 de junio de 2003 los recurrentes en el litigio principal firmaron con Banco Bilbao Vizcaya Argentaria una escritura pública notarial de préstamo con hipoteca por una cantidad de 300 500 euros, constituyendo de este modo una garantía hipotecaria sobre su vivienda.

14.

La devolución de la referida cantidad debía finalizar el 30 de junio de 2028, escalonándose en 360 cuotas mensua-les. En el supuesto de que los deudores incumplieran su obligación de pago, el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria estaba facultado para declarar el vencimiento anticipado de la obligación de devolver el préstamo concedido a los recurrentes en el litigio principal. La cláusula 6ª bis del contrato de préstamo fijaba el interés moratorio en el 19 % anual, mientras que, en el período correspondiente al litigio principal, el tipo de interés legal era en España del 4 % anual.

15.

A raíz del incumplimiento por los recurrentes en el litigio principal de su obligación de pagar las cuotas mensuales para la devolución del préstamo, el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria presentó una demanda contra ellos el 15 de abril 2011, solicitando el pago de la totalidad del préstamo junto con los intereses ordinarios y de demora, así como la venta en pública subasta de la finca hipotecada.

16.

Una vez iniciado el procedimiento de ejecución hipote-caria, los recurrentes en el litigio principal formularon oposición contra ésta, oposición que fue desestimada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Castellón el 19 de junio de 2013. Los recurrentes en el litigio principal interpusieron entonces recurso de apelación contra la resolución de dicho Juzgado. Tras haber sido admitido a trámite, el recurso de apelación fue remitido a la Audien-cia Provincial de Castellón.

17.

El órgano jurisdiccional remitente expone que, si bien el procedimiento civil español permite interponer recurso de apelación contra la resolución judicial que, tras estimar la oposición formulada por el deudor, ponga fin al procedi-miento de ejecución hipotecaria, tal legislación procesal no permite, en cambio, que el deudor cuya oposición haya



sido desestimada interponga recurso de apelación contra la resolución judicial de primera instancia que ordene la continuación del procedimiento de ejecución.

18.

El órgano jurisdiccional remitente alberga dudas en cuan-to a la compatibilidad de la mencionada normativa na-cional con el objetivo de protección de los consumidores que persigue la Directiva 93/13, así como con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 47 de la Carta. El órgano jurisdiccional remitente hace asi-mismo hincapié en que atribuir a los deudores la facultad de interponer recurso de apelación puede resultar todavía más decisiva si se tiene en cuenta que cabría considerar «abusivas», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, algunas de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario controvertido en el litigio principal.

19.

En tales circunstancias, la Audiencia Provincial de Cas-tellón, decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) ¿Se opone al artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE que impone a los Estados miembros la obligación de velar por que en interés de los consumidores existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, una norma procesal que, como el art. 695.4 de la [LEC], al regular el recurso contra la resolución que decide la oposición a la ejecución sobre bienes hipo-tecados o pignorados, sólo permite recurrir en apelación el auto que acuerde el sobreseimiento del proceso o la inaplicación de una cláusula abusiva y excluye el recurso en los demás casos, lo que tiene la consecuencia inme-diata de que, mientras puede apelar el ejecutante cuando se estima la oposición del ejecutado y se acuerda la ter-minación del proceso o la no aplicación de una cláusula abusiva[,] no puede recurrir el ejecutado consumidor en el caso de que se rechace su oposición?

2) En el ámbito de aplicación de la normativa de la Unión Europea sobre protección de los consumidores contenida en la Directiva 93/13, ¿es compatible con el principio del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio equitativo y en igualdad de armas que proclama el artículo 47 de la [Carta] una disposición del derecho na-cional como el artículo 695.4 de la [LEC] que, al regular el recurso de apelación contra la resolución que decide la oposición a la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados, sólo permite recurrir en apelación el auto que acuerde el sobreseimiento del proceso o la inapli-cación de una cláusula abusiva y excluye el recurso en los demás casos, lo que tiene la consecuencia inmediata de que, mientras puede apelar el ejecutante cuando se estima la oposición del ejecutado y se acuerda la ter-minación del proceso o la no aplicación de una cláusula abusiva[,] no puede apelar el ejecutado en el caso de que se rechace su oposición?»

20.

En atención a lo solicitado por el órgano jurisdiccional remitente, el Presidente del Tribunal de Justicia decidió someter el presente asunto al procedimiento acelerado previsto en el artículo 23 bis del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y en el artículo 105, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Jus-ticia (auto del Presidente del Tribunal de Justicia Sánchez Morcillo y Abril garcía, C-169/14, EU:C:2014:1388).

Sobre las cuestiones prejudiciales

21.

Mediante sus dos cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remi-tente pide sustancialmente que se dilucide si el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con el artículo 47 de la Carta, debe interpretarse en el sentido de que se opone a un sistema de procedimientos de eje-cución, como el controvertido en el litigio principal, que establece que el procedimiento de ejecución hipotecaria no podrá ser suspendido por el juez que conozca del pro-ceso declarativo, juez que, en su resolución final, podrá acordar a lo sumo una indemnización que compense el perjuicio sufrido por el consumidor, en la media en que éste, en su condición de deudor ejecutado, no puede re-currir en apelación contra la resolución mediante la que se desestime su oposición a la ejecución, mientras que el profesional, acreedor ejecutante, sí puede interponer recurso de apelación contra la resolución que acuerde el sobreseimiento de la ejecución o declare la inaplicación de una cláusula abusiva.

22.

A este respecto, procede recordar de entrada que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, tanto en lo relativo a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Barclays Bank, C-280/13, EU:C:2014:279, apar-tado 32, y Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartado 44).

23.

Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la citada Directiva prevé que las cláusu-las abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equili-brio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia Banco Es-pañol de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 40 y jurisprudencia citada).

24.

En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado en varias ocasiones que el juez nacional deberá apreciar de



oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual in-cluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello (sentencias Aziz, EU:C:2013:164, apartado 46, y Barclays Bank, EU:C:2014:279, apartado 34).

25.

Los procedimientos de ejecución nacionales, tales como los procedimientos de ejecución hipotecaria, están sujetos a las exigencias relativas a la protección efectiva de los consumidores que se deducen de la citada jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

26.

De este modo, en el marco de tales procedimiento, el Tribunal de Justicia ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso moni-torio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio -in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento- el ca-rácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición (véase la sentencia Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349, apartado 57).

27.

El Tribunal de Justicia declaró asimismo que la citada Di-rectiva debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular moti-vos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, la suspensión del procedimiento de ejecución hipo-tecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su resolución final (véase la sentencia Aziz, EU:C:2013:164, apartado 64).

28.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia también es cons-tante en el sentido de declarar que la Directiva 93/13 se opone a una normativa nacional que no permite al juez que sustancia la ejecución, en el marco de un procedi-miento de ejecución hipotecaria, ni examinar, ya sea de oficio o a instancia del consumidor, el carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato del que se deriva la deuda reclamada y que sirve de fundamento al título ejecutivo, ni adoptar medidas cautelares, en particular, la suspensión de la ejecución, cuando acordar tales medidas resulte necesario para garantizar la plena eficacia de la

resolución final del juez que conozca del correspondiente proceso declarativo, quien es competente para apreciar el carácter abusivo de dicha cláusula (auto Banco Popu-lar Español y Banco de Valencia, C-537/12 y C-116/13, EU:C:2013:759, apartado 60).

29.

De conformidad con la jurisprudencia citada, y, más con-cretamente, a raíz del pronunciamiento de la sentencia Aziz (EU:C2013:164), la Ley 1/2013 modificó, entre otras disposiciones, los artículos de la LEC relativos al procedi-miento de ejecución de los bienes hipotecados o pigno-rados, introduciendo, en el artículo 695, apartado 1, de esta última Ley, la posibilidad de que el ejecutado oponga a los procedimientos de ejecución el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución.

30.

Tal modificación legislativa suscitó una problemática in-édita en relación con la que dio lugar a la sentencia Aziz (EU:C:2013:164) y al auto Banco Popular Español y Banco de Valencia (EU:C:2013:759). Dicha problemática versa sobre el hecho de que la normativa nacional de que se trata circunscribe la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la resolución exclusivamente al caso de que el juez de primera instancia haya estimado una oposición basada en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecu-ción, estableciendo así una diferencia de trato entre el profesional y el consumidor en tanto que partes en el pro-cedimiento. En efecto, en la medida en que únicamente puede interponerse recurso de apelación en el caso de que la oposición se haya considerado fundada, el profesional dispone de un recurso contra una resolución que resulta contraria a sus intereses, mientras que, en el supuesto de que la oposición sea desestimada, el consumidor no dispone de esa posibilidad de recurso.

31.

A este respecto, procede recordar que, a falta de armo-nización de los mecanismos nacionales de ejecución for-zosa, las modalidades de aplicación de los recursos de apelación admitidos en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria contra las resoluciones que se pro-nuncien sobre la legitimidad de una cláusula contractual, forman parte del ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro en virtud del principio de autonomía pro-cesal de los Estados miembros. No obstante, el Tribunal de Justicia ha declarado que las modalidades de que se trata deben responder al doble requisito de que no sean menos favorables que las que rigen situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y de que no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que confiere a los consumidores el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efec-tividad) (véanse, en este sentido, las sentencias Mostaza Claro, C-168/05, EU:C:2006:675, apartado 24; Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apartado



38; Aziz, EU:C:2013:164, apartado 50, y Barclays Bank, EU:C:2014:279, apartado 37).

32.

En lo que atañe, por un lado, al principio de equivalencia, procede hacer constar que el Tribunal de Justicia no cuen-ta con ningún elemento que suscite dudas en cuanto a la conformidad con dicho principio de la normativa nacional controvertida en el litigio principal.

33.

En efecto, de las disposiciones del artículo 695, apartados 1 y 4, de la LEC se desprende en particular que el siste-ma procesal español no prevé que el consumidor pueda interponer un recurso de apelación contra la decisión de desestimar su oposición a la ejecución, no sólo cuando dicha oposición se fundamente en el carácter abusivo, con arreglo al artículo 6 de la Directiva 93/13, de una cláusula contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sino tampoco cuando se fundamente en la infracción de una norma nacional de orden público, ex-tremo que, no obstante, incumbe al órgano jurisdiccional remitente verificar (véase, en este sentido, las sentencias Aziz, EU:C:2013:164, apartado 52).

34.

En lo que atañe, por otro lado, al principio de efectividad, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la apli-cación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento, así como el desarrollo y las peculiaridades de éste ante las diversas instancias nacio-nales. Desde esta perspectiva, procede tomar en conside-ración, en su caso, los principios sobre los que se basa el sistema judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento (en este sentido, véanse las sentencias Asociación de Consumidores Independientes de Castilla y León, C-413/12, EU:C:2013:800, apartado 34, y Pohotovosť, C-470/12, EU:C:2014:101, apartado 51 y jurisprudencia citada).

35.

De este modo, la obligación de los Estados miembros de garantizar la efectividad de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a los justiciables frente a la aplicación de cláusulas abusivas implica una exigencia de tutela judicial, consagrada asimismo en el artículo 47 de la Carta, que el juez nacional debe observar (véase, en este sentido, la sentencia Banif Plus Bank, C-472/11, EU:C:2013:88, apar-tado 29). Esta tutela judicial ha de extenderse tanto a la designación de los tribunales competentes para conocer de las demandas basadas en el Derecho de la Unión como a la definición de la regulación procesal de tales deman-das (véase, en este sentido, la sentencia Alassini y otros, C-317/08 à C-320/08, EU:C:2010:146, apartado 49).

36.

Ahora bien, a este respecto procede recordar que, según el Derecho de la Unión, el principio de tutela judicial efectiva no exige que exista una doble instancia judicial, sino que es suficiente con garantizar el acceso a un único tribunal (véase, en este sentido, la sentencia Samba Diouf, C-69/10, EU:C:2011:524, apartado 69). Por consiguiente, el hecho de que, en el marco de un procedimiento de ejecución hipote-caria, el consumidor, en su condición de deudor ejecutado, tan sólo disponga de una única instancia judicial para hacer valer los derechos que le confiere la Directiva 93/13 no resulta en sí mismo contrario al Derecho de la Unión.

37.

No obstante, si se tiene en cuenta el lugar que el artículo 695, apartados 1 y 4, de la LEC ocupa en el conjunto del procedimiento, resultan ineludibles las siguientes consi-deraciones.

38.

En primer lugar, cabe señalar que de la documentación remitida al Tribunal de Justicia se desprende que, según las normas procesales españolas, puede ocurrir que un procedimiento de ejecución hipotecaria que tenga por objeto un bien inmueble que responda a una necesidad básica del consumidor, a saber, procurarse una vivienda, sea incoado a instancia de un profesional sobre la base de un documento notarial dotado de fuerza ejecutiva, sin que el contenido de dicho documento ni siquiera haya sido objeto de un examen judicial destinado a determi-nar el carácter eventualmente abusivo de una o varias de las cláusulas que contenga. Este trato privilegiado que se concede al profesional hace aún más necesario que el consumidor, en su condición de deudor ejecutado, pueda obtener una tutela judicial eficaz.

39.

En lo que atañe al control que a este respecto ejerce el juez que sustancia la ejecución, cabe observar, por una parte, que, según confirmó el gobierno español en la vista, a pesar de las modificaciones que la Ley 1/2013 in-trodujo en la LEC como consecuencia del pronunciamien-to de la sentencia Aziz (EU:C:2013:164), el artículo 552, apartado 1, de la LEC no impone a dicho juez la obligación de examinar de oficio el carácter eventualmente abusivo de las cláusulas contractuales que constituyan el funda-mento de la demanda, sino que le atribuye meramente la facultad de efectuar tal examen.

40.

Por otra parte, en virtud del artículo 695, apartado 1, de la LEC, en su versión modificada por la Ley 1/2013, el ejecutado en un procedimiento de ejecución hipotecaria puede oponerse a la ejecución cuando ésta se fundamen-te principalmente en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.



41.

A este respecto, procede no obstante poner de relieve que, a tenor del artículo 552, apartado 1, de la LEC, el examen por el juez de una oposición fundada en el carác-ter abusivo de una cláusula contractual está sometido a condicionantes temporales, tales como la obligación de dar audiencia por quince días a las partes y la de acordar lo procedente en el plazo de cinco días.

42.

Por otro lado, de la documentación remitida al Tribunal de Justicia se deduce que el sistema procesal español en materia de ejecución hipotecaria se caracteriza por el he-cho de que, tan pronto como se incoa el procedimiento de ejecución, cualesquiera otras acciones judiciales que el consumidor pudiera ejercitar, incluso las que tengan por objeto cuestionar tanto la validez del título como la exigibilidad, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en otro juicio y serán objeto de una resolución independiente, sin que ni aquel ni ésta puedan tener como efecto suspender ni entorpecer el procedimiento de ejecu-ción en curso de tramitación, salvo en el supuesto residual de que el consumidor realice una anotación preventiva de la demanda de nulidad de la hipoteca con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas (véase, en este sentido, la sentencia Aziz, EU:C:2013:164, apartados 55 a 59).

43.

Habida cuenta de las mencionadas características, en el supuesto de que se desestime la oposición formulada por el consumidor contra la ejecución hipotecaria de un bien inmueble de su propiedad, el sistema procesal español, considerado en su conjunto y tal como resulta aplicable en el litigio principal, expone al consumidor, o incluso a su familia -como sucede en el litigio principal-, al riesgo de perder su vivienda como consecuencia de la venta forzosa de ésta, siendo así que el juez que tra-mita la ejecución, en su caso, habrá llevado a cabo, a lo sumo, un examen somero de la validez de las cláusulas contractuales en las que el profesional fundamentó su demanda. La tutela que el consumidor, en su condición de deudor ejecutado, podría obtener eventualmente de un examen judicial distinto, efectuado en el marco de un proceso declarativo sustanciado en paralelo al procedimiento de ejecución, no puede paliar el men-cionado riesgo, puesto que, aun suponiendo que tal examen desvele la existencia de una cláusula abusiva, el consumidor no obtendrá una reparación in natura de su perjuicio, que le reintegre a la situación anterior al despacho de la ejecución del bien inmueble hipotecado, sino que obtendría únicamente, en el mejor de los casos, una indemnización que compensara tal perjuicio. Ahora bien, este carácter meramente indemnizatorio de la re-paración que eventualmente se conceda al consumidor le proporcionará tan sólo una protección incompleta e insuficiente. No constituye un medio adecuado y eficaz, en el sentido del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, para lograr que cese la aplicación de la cláusula

considerada abusiva del documento auténtico de cons-titución de hipoteca sobre el bien inmueble que sirve de base para trabar el embargo de dicho inmueble (véa-se, en este sentido, la sentencia Aziz, EU:C:2013:164, apartado 60).

44.

En segundo lugar, si se tiene en cuenta una vez más el lugar que el artículo 695, apartado 4, de la LEC ocupa en la sistemática general del procedimiento de ejecución hipotecaria del Derecho español, es necesario observar que reconoce al profesional, en su condición de acreedor ejecutante, el derecho a interponer recurso de apelación contra la resolución que acuerde el sobreseimiento de la ejecución o declare la inaplicación de una cláusula abusiva, pero no permite, en cambio, que el consumidor interponga recurso contra la decisión de desestimar la oposición a la ejecución.

45.

Así pues, resulta manifiesto que el desarrollo ante el órga-no jurisdiccional nacional del procedimiento de oposición a la ejecución, previsto en el artículo 695 de la LEC, coloca al consumidor, en su condición de deudor ejecutado, en una situación de inferioridad en relación con el profesio-nal, en su condición de acreedor ejecutante, en lo que ata-ñe a la tutela judicial de los derechos que puede invocar, al amparo de la Directiva 93/13, frente a la utilización de cláusulas abusivas.

46.

En tales circunstancias, procede declarar que el sistema procesal controvertido en el litigio principal pone en pe-ligro la realización del objetivo perseguido por la Directi-va 93/13. En efecto, este desequilibrio entre los medios procesales de que disponen, por un lado, el consumidor y, por otro, el profesional, no hace sino acentuar el des-equilibrio que existe entre las partes contratantes, que ya se ha puesto de relieve en el apartado 22 de la presente sentencia, y que, por lo demás, se reproduce en el marco de un recurso individual que afecte a un consumidor y a un profesional en su calidad de otra parte contratante (véase, en este sentido y mutatis mutandis, la sentencia Asociación de Consumidores Independientes de Castilla y León, EU:C:2013:800, apartado 50).

47.

Por otro lado, procede declarar que un sistema procesal de este tipo resulta contrario a la jurisprudencia del Tri-bunal de Justicia según la cual las características espe-cíficas de los procedimientos judiciales que se ventilan entre los profesionales y los consumidores, en el marco del Derecho nacional, no constituyen un elemento que pueda afectar a la protección jurídica de la que estos úl-timos deben disfrutar en virtud de las disposiciones de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia Aziz, EU:C:2013:164, apartado 62).



48.

Consta asimismo que, en Derecho español, cuando un consumidor y un profesional litigan entre sí en un proce-dimiento de ejecución hipotecaria, el desarrollo del pro-cedimiento de oposición a la ejecución hipotecaria ante el tribunal nacional, previsto en el artículo 695 de la LEC, resulta contrario al principio de igualdad de armas o de igualdad procesal. Ahora bien, este principio forma parte integrante del principio de la tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confie-re a los justiciables, tal como se garantiza en el artículo 47 de la Carta (véanse, en este sentido, las sentencias Otis y otros, C-199/11, EU:C:2012:684, apartado 48, y Banif Plus Bank, EU:C:2013:88, apartado 29).

49.

En efecto, constituye jurisprudencia reiterada del Tribu-nal de Justicia que el principio de igualdad de armas, lo mismo que, en particular, el de contradicción, no es sino el corolario del concepto mismo de proceso justo, que implica la obligación de ofrecer a cada una de las partes una oportunidad razonable de formular sus pretensiones en condiciones que no la coloquen en una situación de manifiesta desventaja en relación con la parte contra-ria (sentencia Suède y otros/API y Comisión C-514/07 P, C-528/07 P y C-532/07 P, EU:C:2010:541, apartado 88).

50.

En tales circunstancias, es preciso declarar que un pro-cedimiento nacional de ejecución hipotecaria, como el controvertido en el litigio principal, se caracteriza por disminuir la efectividad de la protección del consumidor

que pretende la Directiva 93/13, interpretada en relación con el artículo 47 de la Carta, en la medida en que dicha regulación procesal incrementa la desigualdad de armas entre los profesionales, en su condición de acreedores ejecutantes, por una parte, y los consumidores, en su con-dición de deudores ejecutados, por otra, en el ejercicio de las acciones judiciales basadas en los derechos que la Di-rectiva 93/13 atribuye a los consumidores, máxime habida cuenta de que las modalidades procesales de articular esas mismas acciones resultan incompletas e insuficientes para lograr que cese la aplicación de una cláusula abusiva incluida en el documento auténtico de constitución de hipoteca que sirve de base para que el profesional proceda al embargo del bien inmueble que constituye la garantía.

51.

A la luz de las consideraciones expuestas, procede respon-der a las cuestiones planteadas que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con el artículo 47 de la Carta, debe interpretase en el sentido de que se opone a un sistema de procedimientos de ejecución, como el controvertido en el litigio principal, que establece que el procedimiento de ejecución hipotecaria no podrá ser sus-pendido por el juez que conozca del proceso declarativo, juez que, en su resolución final, podrá acordar a lo sumo una indemnización que compense el perjuicio sufrido por el consumidor, en la media en que éste, en su condición de deudor ejecutado, no puede recurrir en apelación contra la resolución mediante la que se desestime su oposición a la ejecución, mientras que el profesional, acreedor ejecu-tante, sí puede interponer recurso de apelación contra la resolución que acuerde el sobreseimiento de la ejecución o declare la inaplicación de una cláusula abusiva.(...)

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TJ Sala Cuarta, S 3 Abril 2014Ponente: Safjan, M.

la leY 31061/2014

Jurisprudencia

no fueron objeto de ningún acuerdo por escrito. Hi Hotel abonó una factura que ascendía a 2.500 euros por las re-feridas fotografías que contenía la mención «include the rights – only for the hotel hi». En 2008 el Sr. Spoering des-cubrió en una librería de Colonia un libro ilustrado titulado «Innenarchitektur weltweit» (Arquitectura de interiores en el mundo), publicado por la editorial Phaidon, con domicilio social en Berlín (Alemania), que contenía reproducciones de nueve fotografías que había tomado del interior del hotel explotado por Hi Hotel en Niza. Considerando que Hi Hotel había vulnerado sus derechos de autor sobre las fotografías al transmitírselas a un tercero, a saber, la editorial Phaidon, el Sr. Spoering ejercitó una acción contra Hi Hotel en Colo-nia. En particular, solicitó que se condenase a ésta a cesar en la reproducción, difusión y exposición en el territorio ale-mán, por sí misma o por medio de terceros, sin su consenti-miento previo, de las fotografías mencionadas en el anterior apartado de la presente sentencia (acción de cesación), así como que se la condenase a indemnizar cualquier daño su-frido por el Sr. Spoering o que éste pudiera sufrir debido al comportamiento de Hi Hotel. El órgano jurisdiccional de primera instancia estimó la demanda del Sr. Spoering y el recurso de apelación de Hi Hotel no prosperó. El Bundes-gerichtshof, ante quien este último interpuso un recurso de casación se pregunta si el art. 5, punto 3, del Reglamento nº 44/2001 debe interpretarse en el sentido de que, en caso de pluralidad de presuntos autores del daño alegado a los derechos patrimoniales de autor protegidos en el Estado miembro al que pertenece el órgano jurisdiccional ante el que se ha presentado la demanda, esta disposición permite determinar una competencia jurisdiccional respecto de uno de estos autores que no actuó en la circunscripción territo-rial de dicho órgano jurisdiccional.

En la presente decisión el Tribunal de Justicia determina que la competencia para conocer de una acción en materia de-lictual o cuasidelictual puede establecerse en favor del órga-no jurisdiccional ante el que se ha presentado una demanda con objeto de que se declare una vulneración de los derechos patrimoniales de autor, cuando el Estado miembro en cuyo territorio se encuentra dicho órgano jurisdiccional protege los derechos patrimoniales que invoca el demandante y el daño alegado puede materializarse en la circunscripción territorial del tribunal ante el que se ejercite la acción. En

Competencia judicial: acto cometido en un Estado miembro consistente en la participación en un acto ilícito cometido en el territorio de otro Estado miembro

el art. 5, punto 3, del reglamento bruselas i, debe in-terpretarse en el sentido de que, en caso de pluralidad de presuntos autores del daño alegado a los derechos patrimoniales de autor protegidos en el estado miem-bro al que pertenece el órgano jurisdiccional ante el que se ha presentado la demanda, esta disposición no permite determinar, atendiendo al hecho causante de este daño, la competencia de un órgano jurisdiccional en cuya circunscripción territorial no actuó aquel de los presuntos autores contra quien se ejercita la acción, pero permite determinar la competencia de esta juris-dicción atendiendo al lugar en que se ha producido el daño alegado siempre que éste pueda producirse en la circunscripción territorial del órgano jurisdiccional ante el que se ha presentado la demanda.

Asunto C387/12: Hi Hotel HCF SARL

El Sr. Spoering es un fotógrafo que durante el mes de febre-ro de 2003 realizó, por encargo de Hi Hotel, 25 diapositi-vas del interior de distintas habitaciones del hotel que esta última explota en Niza. El Sr. Spoering cedió a Hi Hotel el derecho de explotar las fotografías en folletos publicitarios y en sus páginas de Internet. Los derechos de explotación

18 Septiembre


UniónEuropeaLA LEYJurisprudencia

Requisitos para poder adquirir el estatuto de residente de larga duración

para poder adquirir el estatuto de residente de larga duración previsto por el Derecho de la unión, los nacio-nales de un tercer país deben residir, a título personal, legal e ininterrumpidamente en el estado miembro de acogida durante los cinco años inmediatamente ante-riores a la presentación de su solicitud. los miembros de la familia de un residente de larga duración no pue-den ser eximidos de ese requisito.

Asunto C469/13: Tahir.

El 28 de febrero de 2012, la Sra. Tahir, nacional paquistaní, presentó ante la Questura di Verona (Jefatura de Policía de Verona, Italia) una solicitud para que se le expidiera un permiso de residencia de residente de larga duración — UE, en su condición de cónyuge del Sr. Tahir, también nacional paquistaní, que ya era titular de ese permiso. La solicitud de la Sra. Tahir fue denegada porque ésta no era titular de un permiso de residencia en vigor de al menos cinco años de antigüedad. La Sra. Tahir había llegado a Italia por primera vez el 15 de marzo de 2010, gracias a un visado de entrada por motivos de reagrupación familiar con su cónyuge. La Sra. Tahir interpuso un recurso ante el Tribunale di Verona (Tribunal de Verona, Italia) para obtener la anulación de esa resolución denegatoria. Según ella, la Directiva relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración permite a los Estados miembros aplicar medidas más favorables que las previstas por la Directiva. De este modo, aduce que, en virtud de las medidas más fa-vorables del Derecho italiano, los miembros de la familia de un residente de larga duración no están obligados a cumplir, a título personal, el requisito de la residencia legal e ininte-rrumpida de cinco años. El juez italiano explica que, si bien la expedición del permiso de larga duración a los miembros de la familia del nacional que ya ha obtenido ese permiso está supeditada a determinados requisitos (como una renta

circunstancias como las controvertidas en el litigio principal, procede considerar que el riesgo de que se produzca el daño resulta de la posibilidad de obtener una reproducción de la obra de la que se derivan los derechos de autor invocados por el demandante en una librería situada en la circunscripción territorial del órgano jurisdiccional ante el que se ha presen-tado la demanda. Según se desprende de las constataciones fácticas la entrega de las fotografías controvertidas a la edi-torial Phaidon de París es la causa originaria de la reproduc-ción y distribución de éstas y, en consecuencia, del riesgo de que se produzca el daño alegado. En cambio, habida cuenta de que la protección que otorga el Estado miembro al que pertenece el órgano jurisdiccional ante el que se presenta la demanda únicamente es válida para el territorio de este último, el órgano jurisdiccional ante quien se ha ejercitado una acción por tratarse del lugar en que se ha producido el daño sólo será competente para conocer del daño causado en el territorio de dicho Estado miembro. En efecto, los órganos jurisdiccionales de otros Estados miembros siguen siendo, en principio, competentes, en virtud del art. 5, punto 3, del Re-glamento nº 44/2001 y del principio de territorialidad, para conocer del daño causado a los derechos patrimoniales de autor en el territorio de su respectivo Estado miembro, puesto que son quienes están en mejores condiciones de valorar, por una parte, si efectivamente se han vulnerado los derechos patrimoniales de autor garantizados por el Estado miembro de que se trate y, por otra parte, para determinar la natura-leza del daño causado. En consecuencia el art. 5, punto 3, del Reglamento nº 44/2001 debe interpretarse en el sentido de que, en caso de pluralidad de presuntos autores del daño alegado a los derechos patrimoniales de autor protegidos en el Estado miembro al que pertenece el órgano jurisdiccional ante el que se ha presentado la demanda, esta disposición no permite determinar, atendiendo al hecho causante de este daño, la competencia de un órgano jurisdiccional en cuya circunscripción territorial no actuó aquel de los presuntos autores contra quien se ejercita la acción, pero permite deter-minar la competencia de esta jurisdicción atendiendo al lugar en que se ha producido el daño alegado siempre que éste pueda producirse en la circunscripción territorial del órgano jurisdiccional ante el que se ha presentado la demanda. En este este último supuesto, este órgano jurisdiccional única-mente es competente para conocer del daño causado en el territorio del Estado miembro al que pertenece.

Véase el artículo de ORÓ MARTÍNEZ, CRÍSTIAN: «Lugar de producción del hecho dañoso cuando el demandado no ha actuado en el estado del foro: el caso de las acciones por infracción de derechos de autor. Comentario a la STJ, Sala 4.ª, de 3 de abril de 2014, asunto C-387/12: Hi Hotel HCF SARL v Uwe Spoering». Revista LA LEY Unión Europea nú-mero 18, septiembre 2014.

TJ Sala Tercera, S 17 Julio 2014Ponente: Ó Caoimh, A.

la leY 86487/2014



tiva ni otorgan acceso al derecho de residencia en los demás Estados miembros; b) el Derecho de la Unión no permite a un Estado miembro conceder a un miembro de la familia, en condiciones más favorables que las establecidas en la Directiva, un permiso de residencia de residente de larga duración — UE.

La inexistencia de centros especializados no justifica el internamiento en prisión a los nacionales de terceros países en espera de expulsión

un estado miembro no puede ampararse en la inexis-tencia de centros especializados en una parte de su territorio para internar en prisión a los nacionales de terceros países en espera de expulsión. ello es así aun-que el nacional de que se trate haya accedido a ser in-ternado en prisión.

Asuntos acumulados C473/13 y C514/13: Adala Bero.

En Alemania, cada Estado federado (Land) está encarga-do de llevar a cabo el internamiento de los nacionales de terceros países en situación irregular. Puesto que el Land de Hesse no disponía de ningún centro de internamiento especializado que pudiera acoger mujeres, la Sra. Adala Be-ro, de nacionalidad probablemente siria, fue internada del 6 de enero al 2 de febrero de 2011 en el centro penitenciario de Fráncfort. Por su parte, el Sr. Ettayebi Bouzalmate, de nacionalidad marroquí, fue internado en un módulo espe-cífico del centro penitenciario de la ciudad de Múnich, ante la inexistencia de centros de internamiento especializados en el Land de Baviera. Por último, la Sra. Thi Ly Pham, de nacionalidad vietnamita, también fue internada del 29 de marzo al 10 de julio de 2012 en un centro penitenciario de Baviera, si bien se dio la circunstancia de que, a diferencia de la Sra. Bero y del Sr. Bouzalmate, consintió en ser in-ternada con presos comunes. A instancias de dos órganos

suficiente y una vivienda adecuada), en Italia el requisito de la residencia de cinco años afecta únicamente a ese na-cional, y no a los miembros de su familia. Así pues, el juez italiano pregunta si el miembro de la familia de un residente de larga duración puede quedar eximido del requisito de la residencia legal e ininterrumpida de cinco años en el Estado miembro de que se trate.

En la presente sentencia, el Tribunal de Justicia recuerda en primer lugar que, según el propio tenor de Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, el estatuto de residente de larga duración se reserva a los nacionales de un tercer país que hayan residido legal e ininterrumpidamente en su te-rritorio durante los cinco años inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud, y que dicho estatuto está supeditado a que el solicitante aporte la prueba de que dis-pone de recursos suficientes y de un seguro de enfermedad. En cambio, nada en el tenor de la Directiva permite suponer que un miembro de la familia de un residente de larga du-ración pueda quedar exento del requisito de la residencia legal e ininterrumpida de cinco años para poder acceder al estatuto de residente de larga duración previsto por esa Directiva. El Tribunal de Justicia ha tenido ya ocasión de declarar que el objetivo principal de la Directiva es la in-tegración de los nacionales de un tercer país que se hayan instalado permanentemente en un Estado miembro, y que la residencia legal e ininterrumpida de cinco años demuestra el arraigo de la persona en ese Estado. Por consiguiente, declara que, para poder adquirir el estatuto de residente de larga duración previsto por el Derecho de la Unión, los nacionales de un tercer país deben residir legal e ininte-rrumpidamente, a título personal, en el Estado miembro de acogida durante los cinco años inmediatamente anteriores a la presentación de su solicitud. Por otra parte, el Tribunal de Justicia recuerda que la armonización de los requisitos de adquisición del estatuto de residente de larga duración favorece la confianza mutua entre los Estados miembros. Por consiguiente, en principio, el permiso de residencia de residente de larga duración en la Unión Europea confiere a su titular el derecho a residir, por un período superior a tres meses, en el territorio de un Estado miembro diferente del que le haya concedido el estatuto de residente de larga duración. Por último el Tribunal de Justicia declara que : a) la Directiva permite asimismo a los Estados miembros conceder permisos de residencia permanente o de duración ilimitada en condiciones más favorables que las estable-cidas en la Directiva, si bien destaca que, según el propio tenor de la Directiva, los títulos concedidos en condiciones más favorables no constituyen «permisos de residencia de residente de larga duración — UE» en el sentido de la Direc-

TJ Gran Sala, S 17 Julio 2014Ponente: Arestis, G.

la leY 86486/2014



El hecho de regresar a un Estado miembro para ejercer en él la profesión de abogado con el título obtenido en otro Estado miembro no es una práctica abusiva

no puede constituir una práctica abusiva el hecho de que un nacional de un estado miembro se traslade a otro estado miembro para adquirir en éste la cualifi-cación profesional de abogado, como resultado de la superación de exámenes universitarios, y regrese al es-tado miembro del que es nacional para ejercer en él la profesión de abogado con el título profesional obtenido en el estado miembro en el que adquirió esa cualifica-ción profesional.

Asuntos acumulados C58/13 y C59/13: Torresi.

Tras haber obtenido su título universitario de Derecho en Italia, dos nacionales italianos, los Sres. Angelo Alberto et Pierfrancesco Torresi, obtuvieron un título universitario de Derecho en España, y el 1 de diciembre de 2011 se ins-cribieron como abogados ejercientes en el Ilustre Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife. El 17 de marzo de 2012 presentaron una solicitud de inscripción en la «sección especial del Colegio de abogados» de Macerata (Italia), co-rrespondiente a los abogados en posesión de un título profe-sional expedido en un Estado miembro distinto de Italia pero establecidos en este país. El Colegio de abogados de Mace-rata no se pronunció sobre las solicitudes de inscripción en el plazo prescrito, por lo que los Sres. Torresi interpusieron recurso ante el Consiglio Nazionale Forense (Consejo na-cional de la abogacía, «CNF»), para que resolviera sobre dichas solicitudes. Alegaron que las inscripciones solicitadas estaban sometidas a la única condición de la presentación de «la certificación de inscripción ante la autoridad compe-tente del Estado miembro de origen», en este caso España,

jurisdiccionales alemanes (el Bundesgerichtshof y el Land-gericht München I), el Tribunal de Justicia ha de precisar si un Estado miembro está obligado a internar a los naciona-les de terceros países en situación irregular en un centro de internamiento especializado, cuando el Estado federado competente para acordar y ejecutar ese internamiento no cuenta con un centro de internamiento de esa índole. En el asunto Pham se plantea también la cuestión del consenti-miento del interesado.

Por lo que respecta a las condiciones de ejecución del in-ternamiento, el Tribunal de Justicia recuerda que, según los propios términos de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (Directiva «retorno«), el internamiento a efectos de expulsión de nacionales de terceros países en situación irregular debe efectuarse, como norma general, en centros de internamiento especializados. Por consiguiente, las auto-ridades nacionales encargadas de aplicar esta norma deben tener la posibilidad de llevar a cabo el internamiento en centros especializados, con independencia de la estructu-ra administrativa o constitucional del Estado miembro al que pertenezcan. De este modo, la circunstancia de que, en determinados Estados federados de un Estado miembro, las autoridades competentes tengan la posibilidad de efec-tuar un internamiento no puede constituir una transposición suficiente de la Directiva «retorno» si las autoridades com-petentes de otros Estados federados de ese mismo Estado carecen de esa posibilidad. Aunque el Tribunal de Justicia admite que un Estado miembro que tiene una estructura federal no está obligado a crear centros de internamiento especializados en cada Estado federado, no obstante, di-cho Estado miembro debe garantizar que las autoridades competentes de los Estados federados que no dispongan de esos centros puedan internar a nacionales de terceros países en centros de internamiento especializados situados en otros Estados federados. En el asunto Pham, el Tribunal de Justicia añade que un Estado miembro no puede tener en cuenta la voluntad del nacional de un tercer país de ser internado en un centro penitenciario. En efecto, el Tribunal de Justicia señala que, en el marco de la Directiva «retor-no», la obligación de separar a los nacionales de terceros países en situación irregular de los presos comunes no ad-mite excepciones, constituyendo de ese modo una garantía del respeto de los derechos de los extranjeros en materia de internamiento. Concretamente, la obligación de separación va más allá de una simple modalidad de ejecución específica del internamiento en centros penitenciarios, pues constitu-ye un requisito esencial de dicho internamiento sin el cual, en principio, éste no sería conforme con dicha Directiva.

TJ Gran Sala, S 17 Julio 2014Ponente: Bay Larsen, L.

la leY 86492/2014



las libertades fundamentales garantizadas por los Tratados. El hecho de que un nacional de un Estado miembro que ha obtenido un título universitario en su país se traslade a otro Estado miembro para adquirir en él el título de abogado y regrese posteriormente a su país para ejercer en éste la profesión de abogado con el título profesional obtenido en el otro Estado miembro materializa uno de los objetivos de la Directiva, y no constituye un ejercicio abusivo del derecho de establecimiento. El hecho de que la solicitud de inscrip-ción en el registro de los abogados se haya presentado poco tiempo después de la obtención del título profesional en el Estado miembro de origen tampoco constituye un abuso de Derecho, porque la Directiva no exige un período de expe-riencia práctica en el Estado miembro de origen. El Tribunal de Justicia concluye que no constituye una práctica abusiva el hecho de que un nacional de un Estado miembro en po-sesión de un título universitario se traslade a otro Estado miembro para adquirir en éste la cualificación profesional de abogado y regrese a su país con el título profesional ob-tenido en el otro Estado miembro.

Las mezclas de plantas aromáticas que contienen cannabinoides sintéticos y que se consumen como sustitutivos de la marihuana no son medicamentos

el Derecho de la unión debe interpretarse en el sentido de que quedan excluidas las sustancias, como las con-trovertidas en los procesos principales, cuyos efectos se limitan a una mera modificación de las funciones fisiológicas, sin ser aptas para producir efectos benefi-ciosos, mediatos o inmediatos, sobre la salud humana, y que se consumen únicamente con el fin de generar un estado de embriaguez, resultando nocivas para la salud humana.

condición que se cumplía, de modo que estiman que debían haber sido inscritos. El CNF considera que los Sres. Torresi no pueden invocar la Directiva sobre el establecimiento de los abogados porque la única finalidad de la adquisición del título profesional en España es eludir la aplicación del Dere-cho italiano regulador del acceso a la profesión de abogado, por lo que constituye un ejercicio abusivo del derecho de establecimiento. El CNF pregunta pues al Tribunal de Jus-ticia si las autoridades competentes de un Estado miembro pueden denegar, sobre la base de un abuso de Derecho, la inscripción en el registro de los abogados a los nacionales que, tras haber obtenido un título universitario en su país, se han trasladado a otro Estado miembro para adquirir en éste la cualificación profesional de abogado y posteriormente han regresado al primer Estado miembro para ejercer en él la profesión de abogado con el título profesional obtenido en el segundo Estado miembro.

En la presente sentencia dictada hoy, el Tribunal de Justicia recuerda ante todo que, con el fin de facilitar el ejercicio permanente de la abogacía en un Estado miembro distinto de aquel en el que se obtuvo el título profesional, la Directi-va 98/5/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 1998 crea un mecanismo de reconocimiento mu-tuo de los títulos profesionales de los abogados migrantes que deseen ejercer con el título de origen. El legislador de la Unión quiso poner fin a la disparidad de los requisitos na-cionales para la inscripción, que originaba desigualdades y obstáculos a la libre circulación. La Directiva pretende pues una armonización completa de los requisitos aplicables al derecho de establecimiento de los abogados. El Tribunal de Justicia, que ya se había pronunciado, que la certificación de inscripción en el Estado miembro de origen es el único re-quisito al que se supedita la inscripción del interesado en el Estado miembro de acogida para permitirle ejercer en él con su título profesional de origen, destaca que los justiciables no pueden prevalerse de las normas de la Unión de forma abusiva o fraudulenta y que los Estados miembros están fa-cultados para adoptar medidas destinadas a impedir que sus nacionales intenten eludir abusivamente la aplicación de su legislación nacional. En ese sentido, el Tribunal de Justicia recuerda que la apreciación de la existencia de una práctica abusiva requiere que concurran un elemento objetivo (el hecho de que, a pesar de haberse respetado formalmente las condiciones previstas por la normativa de la Unión, no se haya alcanzado el fin perseguido por ésta) y un elemento subjetivo (una voluntad de obtener un beneficio indebido). Así las cosas el Tribunal de Justicia considera que el derecho de los nacionales de la Unión a elegir el Estado miembro en el que desean adquirir sus cualificaciones profesionales y el Estado miembro en el que tienen la intención de ejercer su profesión es inherente al ejercicio en un mercado único de

TJ Sala Cuarta, S 10 Julio 2014Ponente: Malenovský, J.

la leY 80630/2014



El Tribunal de Justicia observa que, según el Bundesgeri-chtshof, las mezclas en cuestión no se consumen con fines terapéuticos, sólo de esparcimiento, resultando nocivas para la salud humana. A la vista del objetivo de conseguir un elevado nivel de protección de la salud humana, de la exigencia de una interpretación coherente del concepto de medicamento y de la necesaria ponderación entre la posible nocividad de un producto y su efecto terapéutico, esas sustancias no pueden calificarse como medicamen-tos. El hecho de que esta conclusión pueda dar lugar a que no sea posible reprimir penalmente la comercialización de las sustancias controvertidas no puede desvirtuar la apreciación del Tribunal de Justicia.

Desestimación del recurso de casación de Telefónica por abuso de posición dominante en el mercado español de acceso a Internet de banda ancha

el Derecho de la unión prohíbe a las empresas explotar abusivamente una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo, en la me-dida en que pueda afectar al comercio entre los estados miembros. la multa de cerca de 152 millones de euros impuesta por la comisión y confirmada por el tribunal general permanece inalterada.

Asunto C295/12 P: Telefónica, S.A.

A raíz de una denuncia, mediante Decisión de 4 de julio de 2007, la Comisión declaró que Telefónica y Telefónica de España (en lo sucesivo, «Telefónica«) habían abusado de su posición dominante durante el período comprendido entre septiembre de 2001 y diciembre de 2006, al imponer a sus competidores precios no equitativos en forma de un estrechamiento de márgenes entre los precios minoristas

Asuntos acumulados C358/13 y C181/14: Markus D.

En la presente sentencia dictada hoy, el Tribunal de Justicia declara que el concepto de medicamento en el Derecho de la Unión (Directiva 2001/83/CE del Parlamento Euro-peo y del Consejo, de 6 de noviembre de 2001, por la que se establece un código comunitario sobre medicamentos para uso humano) no incluye las sustancias que, como las mezclas de plantas aromáticas que contienen cannabinoi-des sintéticos, dan lugar a una mera modificación de las funciones fisiológicas, sin ser aptas para producir efectos beneficiosos, mediatos o inmediatos, sobre la salud hu-mana, y que se consumen únicamente con el fin de ge-nerar un estado de embriaguez, resultando nocivas para la salud humana. El Tribunal de Justicia responde de este modo a las cuestiones planteadas por el Bundesgerichts-hof (Tribunal Supremo alemán), el cual, en el marco de dos procesos penales, debe decidir si la venta de mezclas que contienen cannabinoides sintéticos y que se utilizan como sustitutivos de la marihuana puede ser perseguida penalmente como venta ilegal de medicamentos dudosos. Dos vendedores de tales mezclas (los Sres. D. y G.) fue-ron condenados por la venta de medicamentos dudosos mediante sendas sentencias de tribunales inferiores a una pena privativa de libertad de un año y nueve meses con suspensión de la ejecución (Sr. D.) y a una pena privativa de libertad de cuatro años y seis meses y al pago de una multa de 200 000 euros (Sr. G.). Cuando se produjeron los hechos, los cannabinoides sintéticos no estaban incluidos en la Ley alemana sobre los estupefacientes, por lo que las autoridades alemanas no podían incoar actuaciones penales sobre la base de dicha Ley. El consumo de los cannabinoides sintéticos en cuestión genera comúnmen-te un estado de embriaguez que puede variar desde la exaltación hasta las alucinaciones. También puede pro-vocar náuseas, vómitos severos, episodios de taquicardia y desorientación, delirios e incluso paradas cardiorrespi-ratorias. Dichos cannabinoides sintéticos fueron objeto de estudios preexperimentales por la industria farmacéutica. Las series de pruebas se interrumpieron en la primera fase farmacológico-experimental porque no se pudieron obte-ner los efectos deseados de tales sustancias sobre la salud y porque, debido a su acción psicoactiva, eran de esperar considerables efectos secundarios. Habida cuenta, por un lado, del objetivo del Derecho de la Unión de conseguir un elevado nivel de protección de la salud humana y, por otro, del contexto en el que se enmarca el concepto de «medicamento», el Tribunal de Justicia llega a la conclu-sión de que dicho concepto no incluye las sustancias cuyos efectos se limitan meramente a modificar las funciones fisiológicas, sin ser aptas para producir efectos benefi-ciosos, mediatos o inmediatos, sobre la salud humana.

TJ Sala Quinta, S 10 Julio 2014Ponente: Vajda, C.

la leY 80617/2014



Formalización en documento público de la transformación de una sociedad de capital en una sociedad de capital de tipo diferente

el Derecho de la unión debe interpretarse en el senti-do de que se opone a una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, que prevé que la Ha-cienda pública reciba una parte alícuota de los derechos percibidos por un notario funcionario con motivo de la formalización en documento público de un acto jurídico que tiene por objeto la transformación de una sociedad de capital en una sociedad de capital de tipo diferente y que no conlleva una ampliación del capital de la sociedad sucesora o que ha cambiado de forma jurídica.

Asunto C524/13: Braun.

El Sr. Braun, como notario funcionario, llevó a cabo, entre los años 2002 y 2005, en particular, la formalización en documento público de varias transformaciones de socie-dades de capital en sociedades de capital de tipo diferente. Las transformaciones formalizadas en documento público no conllevaron ninguna ampliación de capital de la socie-dad sucesora o que cambiaba de forma jurídica. Mediante liquidación del Presidente del Landgericht Freiburg se fijó

de acceso de banda ancha en el mercado español de los consumidores en general y los precios mayoristas de acceso de banda ancha a escala regional y nacional. La Comisión consideró que se trataba de un abuso característico por par-te de una empresa que ocupa una posición virtualmente monopolística, abuso que debía calificarse de «muy gra-ve». En consecuencia, impuso a Telefónica una multa de 151 875 000 euros, para cuyo cálculo fijó el importe inicial en 90 millones de euros. Telefónica recurrió la Decisión de la Comisión ante el Tribunal General. El Tribunal General desestimó este recurso mediante sentencia de 29 de marzo de 2012. Con posterioridad, Telefónica recurrió en casa-ción la sentencia del Tribunal General ante el Tribunal de Justicia. Mediante su sentencia dictada hoy, el Tribunal de Justicia desestima en su totalidad el recurso de casación de Telefónica. Por lo tanto, la multa de 151 875 000 euros im-puesta por la Comisión y confirmada por el Tribunal General permanece inalterada.

El Tribunal de Justicia comienza señalando que el Tribunal General llevó a cabo un control en profundidad de la Decisión de la Comisión a la luz de los motivos invocados por Telefó-nica, cumpliendo de este modo los requisitos del control de plena jurisdicción. El Tribunal de Justicia señala igualmente que, según comprobó el Tribunal General, la Comisión de-mostró la existencia de efectos contrarios a la competencia potenciales que pueden sacar del mercado a competidores al menos tan eficientes como Telefónica, lo que basta para demostrar el carácter abusivo de la práctica de compresión de márgenes. En cuanto a la alegación de Telefónica de que ésta no pudo prever razonablemente la interpretación del Derecho de la Unión que hizo la Comisión en lo que respecta a las condiciones de aplicación de ese Derecho a las prácticas de compresión de márgenes, el Tribunal de Justicia observa que esta interpretación era razonablemente previsible en el momento en que se cometió la infracción. Por último, el Tri-bunal de Justicia afirma que el Tribunal General no incurrió en error de Derecho al declarar que el hecho de que el mercado

geográfico de referencia esté limitado al territorio español no impide que la infracción pueda ser calificada de «muy grave». La calificación de una infracción de «grave» o «muy grave» no sólo depende de la dimensión del mercado geográfico de referencia, sino también de otros criterios que caracterizan a la infracción. El Tribunal de Justicia estima además que la Decisión de la Comisión estaba suficientemente motivada, que no se violó el principio de igualdad de trato y que Tele-fónica no ha demostrado en qué medida el importe inicial de 90 millones de euros fijado por la Comisión en su Decisión era excesivo hasta el punto de resultar desproporcionado.

TJ Sala Segunda, S 3 Julio 2014Ponente: Lenaerts, K.

la leY 76897/2014



El Tribunal de Justicia no es competente para interpretar directamente los preceptos de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951

el tribunal de Justicia no es competente en principio para interpretar en el marco de un procedimiento prejudicial acuerdos internacionales celebrados en-tre estados miembros y estados terceros. aunque, en el marco de la aplicación de un régimen de asilo europeo común, se hayan adoptado varias normas del Derecho de la unión en el ámbito de la apli-cación de la convención de ginebra de 1951, los estados miembros han conservado determinadas competencias. por tanto, el tribunal de Justicia no puede ser competente para interpretar directamen-te el art. 31 de esa convención ni ningún otro ar-tículo de ella.

Asunto C481/13: Mohammad Ferooz Qurbani.

El Sr. Qurbani es un nacional afgano que, haciendo uso de los servicios de un pasador de fronteras, entró en Grecia tras pasar por Iran y Turquía y el 17 de agosto de 2010, salió de Grecia para trasladarse por avión a Múnich (Ale-mania) al amparo de un pasaporte paquistaní falsificado que le había proporcionado otro pasador de fronteras. En el aeropuerto de Múnich, las autoridades encargadas de las operaciones de control descubrieron la falsificación del pasaporte presentado por el Sr. Qurbani, que fue detenido y éste indicó inmediatamente que deseaba solicitar asilo. Tras una serie de actuaciones el Amtsgericht Würzburg (tribunal de distrito de Würzburg) absolvió al Sr. Qurba-ni de todos los actos que se le imputaban por entender que el derecho de asilo consagrado por la Constitución alemana se opone a que se condene al interesado por

en 8 124,62 euros la parte alícuota que el Sr. Braun debía ingresar en la Hacienda Pública por tales formalizaciones en documento público. Dicha liquidación fue impugnada el Sr. Braun impugnó y liquidación rectificativa de 19 de agos-to de 2013, el Landgericht Freiburg modificó ligeramente la cuota establecida en la liquidación de 11 de diciembre de 2008. Sin embargo, por lo que respecta a las formalizaciones en documento público, dicha cuota no se modificó y así las cosas se interpuso un recurso ante el Amtsgericht Karlsru-he, que suscitó una cuestión prejudicial donde se preguntó, en esencia, si el art. 10, letra c), de la Directiva 69/335/CEE del Consejo, de 17 de julio de 1969, relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales debía interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, que pre-vé que la Hacienda Pública reciba una parte alícuota de los derechos percibidos por un notario funcionario con motivo de la formalización en documento público de un acto jurídico que tiene por objeto la transformación de una sociedad de capital en una sociedad de capital de tipo diferente que no conlleva una ampliación del capital de la sociedad sucesora o que ha cambiado de forma jurídica.

En la presente decisión el Tribunal de Jusrticia considera como punto de partida que en el litigio principal, los de-rechos notariales se percibieron con motivo de la formali-zación en documento público de distintas operaciones de transformación de sociedades de capital en sociedades de capital de tipo diferente. Dado que dicha transformación, según la normativa del Land BadenWürttemberg, debe necesariamente elevarse a escritura pública, tal obliga-ción debe considerarse una formalidad que condiciona el ejercicio y la continuación de la actividad de la sociedad de capital transformada. Así pues, tal formalización notarial en documento público constituye una formalidad previa a la que una sociedad de capital está sometida por razón de su forma jurídica, en el sentido del art. 10, letra c), de la Direc-tiva 69/335. Además, del art. 4, ap. 3, letra a) de dicha Di-rectiva se desprende claramente que los Estados miembros no pueden percibir un impuesto por las aportaciones con motivo de «la transformación de una sociedad de capital en una sociedad de capital de tipo diferente». Este precepto contempla necesariamente las transformaciones de socie-dades sin ampliación de capital. En efecto, una transforma-ción acompañada de una ampliación de capital entraría en el ámbito de aplicación del art. 4, apartado 1, letra c), de dicha Directiva. Ahora bien, la finalidad perseguida por el art. 4, apartado 3, letra a), de la Directiva 69/335 podría verse comprometida si, con motivo de la transformación de una sociedad de capital en una sociedad de capital de tipo diferente, pudieran percibirse otros impuestos con el mismo efecto que el impuesto sobre las aportaciones.

TJ Sala Cuarta, S 17 Julio 2014Ponente: Bay Larsen, L.

la leY 108013/2014



Derecho a indemnización de un empresario frente a un Estado miembro por los salarios pagados a un trabajador durante el procedimiento de impugnación del despido de este último

una normativa nacional según la cual el empresario puede reclamar al estado miembro interesado el pa-go de los salarios de tramitación devengados durante el procedimiento de impugnación de un despido des-pués del 60º día hábil siguiente a la presentación de la demanda, y, según la cual, cuando el empresario no ha pagado esos salarios y se encuentra en estado de insolvencia provisional, el trabajador interesado puede, como consecuencia de una subrogación le-gal, reclamar directamente a ese estado el pago de dichos salarios, no está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/94 y, por tanto, no puede ser examinada a la luz de los derechos funda-mentales garantizados por la carta y, en particular, de su art. 20.

Asunto C198/13: Julian Hernández y otros.

Los demandantes en el litigio principal presentaron ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Benidorm demanda en im-pugnación de sus despidos por sus empresarios declarando la sentencia de 2 de octubre de 2009 la nulidad de estos y la extinción de la relación laboral que vinculaba a los demandantes con Obras Alteamar, S.L., y Altea Diseño y Proyectos, S.L., a causa del cese de las actividades de éstas. Dicha sentencia condenó a esas dos sociedades a pagar a los demandantes indemnizaciones por despido, y los salarios de tramitación devengados desde sus despi-

presencia irregular y presencia irregular sin pasaporte. Así las cosas la Staatsanwaltschaft Würzburg interpuso recurso de «Revision» ante el Oberlandesgericht Bamberg (tribunal regional superior de Bamberg) al albergar dudas sobre la interpretación del art. 31 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, firmada en Ginebra el 28 de julio de 1951 suspendió el procedimiento preguntando al Tribunal de Justicia si procede interpretar dicho precepto en el sentido de que se opone a que una persona pueda, por una parte, ser sancionada penalmente en el Estado miembro en el que solicita asilo por delitos relacionados con su entrada irregular en el territorio de dicho Estado miembro, como, en particular, la entrada irregular recu-rriendo a pasadores de fronteras y al uso de un documento de identidad falsificado y, por otra parte, acogerse a la exención de pena prevista en este artículo, en la medida en que la misma persona ha entrado en el territorio de dicho Estado miembro a través de otro Estado miembro de la Unión.

En la presente decisión el Tribunal de Justicia se suscitó una cuestión de la competencia habida cuenta que la fa-cultad de interpretación con carácter prejudicial sólo se extiende a las normas que forman parte del Derecho de la Unión. Si bien en lo que atañe a los acuerdos interna-cionales, constituye jurisprudencia consolidada que los celebrados por la Unión forman parte del ordenamiento jurídico de la Unión y, por lo tanto, pueden ser objeto de una petición de decisión prejudicial. En cambio, el Tribunal de Justicia no es competente en principio para interpretar en el marco de un procedimiento prejudi-cial acuerdos internacionales celebrados entre Estados miembros y Estados terceros. El Tribunal de Justicia sólo es competente para interpretar un convenio internacio-nal no ratificado por la Unión cuando y en la medida en que ésta ha asumido las competencias anteriormente ejercidas por los Estados miembros en el ámbito de apli-cación de un convenio internacional y, por consiguiente, sus disposiciones tienen efecto vinculante para ella. En el presente asunto, aunque, en el marco de la aplicación de un régimen de asilo europeo común, se hayan adoptado varias normas del Derecho de la Unión en el ámbito de la aplicación de la Convención de Ginebra, consta que los Estados miembros han conservado determinadas com-petencias en dicho ámbito, especialmente por lo que se refiere a la materia cubierta por el art. 31 de esta Con-vención. Por tanto, el Tribunal de Justicia no puede ser competente para interpretar directamente el art. 31 de esa Convención ni ningún otro artículo de ella.

TJ Sala Quinta, S 10 Julio 2014Ponente: von Danwitz, T.

la leY 80626/2014



de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, consistente en asegurar la indemnización por el Estado de las consecuencias lesivas de una duración de los procedimientos judiciales superior a 60 días hábiles. Las reclamaciones de pago de los demandantes en el liti-gio principal fundadas en el art. 116, apartado 2, de la LPL, de las que conoce el Juez remitente, no guardan relación con un período cubierto por la garantía del Fogasa, sino que van más allá de esa garantía. Como resulta del apartado 30 de esta sentencia, esos trabajadores obtuvieron del Fogasa los pagos de créditos salariales hasta el límite legal, que cumplían la obligación de protección mínima de los traba-jadores asalariados en caso de insolvencia del empresario impuesta por la Directiva 2008/94. Siendo así, el hecho de reconocer o no a los demandantes en el litigio princi-pal el derecho derivado del art. 116, apartado 2, de la LPL no puede afectar a la protección mínima que el Estado les garantiza a través del Fogasa, conforme a los artículos 3 y 4 de esa Directiva, ni limitada. Además, el art. 11, párrafo primero, de esa Directiva se limita a establecer que la Di-rectiva 2008/94 «no afectará a la facultad de los Estados miembros de aplicar o establecer disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables para los trabajadores asalariados». A la luz de esos términos, esa dis-posición, incluida en el capítulo V, titulado «Disposiciones generales y finales», no confiere a los Estados miembros una facultad de legislar en virtud del Derecho de la Unión sino que, a diferencia de las facultades previstas en los capítulos I y II de la misma Directiva, se limita a reconocer la facultad de los Estados miembros, en virtud del Derecho nacional, de establecer disposiciones más favorables al margen del régi-men establecido por esa Directiva.De ello se sigue que una disposición del Derecho nacional que se limita a conceder a los trabajadores asalariados una protección más favorable, derivada del ejercicio de la competencia exclusiva de los Es-tados miembros, confirmada por el art. 11, párrafo primero, de la Directiva 2008/94, no puede considerarse compren-dida en el ámbito de aplicación de esa Directiva. Por últo-mo el Tribunal de Justicia recuerda que la prosecución del objetivo de la protección de los derechos fundamentales en el Derecho de la Unión, tanto en relación con la acción de la Unión como con la aplicación del Derecho de la Unión por los Estados miembros, está motivada por la necesidad de evitar que una protección de los derechos fundamentales que pudiera variar según el Derecho nacional aplicado afec-tara a la primacía, la unidad y la efectividad del Derecho de la Unión. En consecuencia no puede considerarse que el art. 116, apartado 2, de la LPL aplique el Derecho de la Unión, en el sentido del art. 51, apartado 1, de la Carta y, por tanto, no puede ser examinado a la luz de las garantías de la Carta y, en particular, de su art. 20.

dos y durante el procedimiento de impugnación de éstos. En esa sentencia el citado Juzgado condenó al Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), como responsable subsidiario, al pago de esas cantidades hasta el límite legal. El 11 de junio de 2010 se declaró a ambas sociedades en estado de insolvencia provisional. Tras haber intentado infruc-tuosamente la ejecución de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Benidorm de 2 de octubre de 2009 con-tra esas mismas sociedades, los demandantes en el litigio principal reclamaron al Fogasa el pago de las cantidades fijadas por esa sentencia, hasta el límite legal. Los deman-dantes en el litigio principal reclamaron posteriormente a la Subdelegación el pago de la parte de los salarios de tramitación devengados durante el procedimiento por despido, después del 60º día hábil siguiente a la presen-tación de su demanda por despido y hasta la fecha de la notificación de la sentencia declarativa de la nulidad de los despidos. Esa reclamación fue desestimada por resolución de la Subdelegación, debido a que, conforme a la referida sentencia, los despidos no eran improcedentes sino nulos. Así las cosas los demandantes en el litigio principal im-pugnaron ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Benidorm la resolución antes mencionada, solicitando la condena de la Subdelegación al pago de la cantidad antes expre-sada. En esas circunstancias, el Juzgado de lo Social nº 1 de Benidorm decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia una serie de cuestiones prejudicia-les donde pregunta en esencia si una normativa nacional, como la discutida en el litigio principal, según la cual el empresario puede reclamar al Estado miembro interesado el pago de los salarios de tramitación devengados durante el procedimiento de impugnación del despido después del 60º día hábil siguiente a la presentación de la demanda, y según la cual, cuando el empresario no ha pagado esos sa-larios y se encuentra en estado de insolvencia provisional, el trabajador interesado puede, como consecuencia de una subrogación legal, reclamar directamente a ese Estado el pago de dichos salarios, entra en el ámbito de aplica-ción de la Directiva 2008/94, y si el art. 20 de la Carta se opone a esa normativa, en cuanto ésta sólo se aplica en caso de despido improcedente, pero no de despido nulo, y si un órgano jurisdiccional nacional que conoce de una demanda contra un despido nulo puede dejar inaplicada la referida normativa.

En la presente decisión el Tribunal de Justicia considera que de las características de la normativa discutida en el litigio principal se deduce que ésta persigue un objetivo distinto al de garantizar una protección mínima de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, previsto por la Directiva 2008/94/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2008, relativa a la protección



pero no de la resolución final, pese a que en la motivación de dicha resolución pueden reproducirse determinadas consideraciones que figuran en la minuta. Por lo general, la minuta incluye la siguiente información: el nombre, número de teléfono y de oficina del agente encargado de preparar la resolución; casillas destinadas a las rúbricas y a los nombres de los revisores; datos relativos al solicitante, como nombre, fecha de nacimiento, nacionalidad, sexo, etnia, religión e idioma; datos relativos a los antecedentes del procedimiento; información relativa a las declaracio-nes realizadas y a los documentos presentados por el soli-citante; las disposiciones jurídicas aplicables y, por último, una valoración de la información, antes mencionada, de conformidad con las disposiciones jurídicas aplicables. Esta apreciación se denomina «análisis jurídico». Según los casos, el alcance del análisis jurídico es más o menos pormenorizado, pudiendo ir de algunas frases a algunas páginas. En un análisis en profundidad, el agente encarga-do de la preparación de la resolución aborda, en particular, la credibilidad de las declaraciones efectuadas e indica las razones por las que considera que un solicitante puede as-pirar o no a un documento de residencia. Un análisis some-ro puede limitarse a hacer referencia a la ejecución de una orientación política determinada. Hasta el 14 de junio de 2009, la práctica del ministro era comunicar las minutas cada vez que se solicitaba. Al estimar que el número consi-derable de esas solicitudes generaba una carga de trabajo demasiado grande, que los interesados a menudo malin-terpretaban los análisis jurídicos incluidos en las minutas que se les comunicaban y que, como consecuencia de esa comunicación, dichas minutas recogían cada vez menos el intercambio de pareceres dentro del servicio de inmigra-ción y naturalización, el ministro abandonó esta práctica. Desde entonces, se han desestimado sistemáticamente las solicitudes de comunicación de minutas. En lugar de obtener una copia de la minuta, el solicitante recibe en la actualidad un resumen de los datos personales que figuran en ese documento, incluida información relativa al origen de dichos datos, y, en su caso, los organismos a quienes se comunicaron. La práctica descrita fue objeto de varias impugnaciones ante la jurisdicción holandesa que suscitó una serie de cuestiones prejudiciales.

En la presente decisión el Tribunal de Justicia, tras examinar las circunstancias particulares de cada caso consideró, en primer lugar, que el art. 2, letra a), de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, debe interpretarse en el sentido de que los datos relativos al solicitante de un documento de residencia que figuran en un documento administrativo,

Protección de datos relativos al solicitante de un documento de residencia y análisis jurídico incluidos en un documento administrativo preparatorio de la resolución

el Derecho de la unión debe interpretarse en el senti-do de que los datos relativos al solicitante de un do-cumento de residencia que figuran en un documento administrativo, que expone los motivos que el agente formula en apoyo del proyecto de resolución que está encargado de redactar en el procedimiento previo a la adopción de una resolución relativa a la solicitud de tal documento y, en su caso, los que figuran en el análisis jurídico incluido en ese documento son «datos perso-nales» en el sentido de dicha disposición, sin que dicho análisis pueda recibir, en cambio, como tal, la misma calificación.

Asuntos acumulados C141/12 y C372/12: YS.

En la presente decisión el Tribunal de Justicia se pronun-cia sobre una serie de supuestos derivados de la política migratoria holandesa. Esta, en esencia consiste en lo si-guiente. El agente del servicio de inmigración y naturali-zación encargado de tramitar las solicitudes de permiso de residencia redacta, cuando no está facultado para firmar, un proyecto de resolución que se somete a la apreciación de un revisor dentro de dicho servicio. Este agente acom-paña dicho proyecto de un documento en el que expone al revisor los motivos que fundamentan su proyecto de resolución (en lo sucesivo, «minuta»). Cuando el propio agente está facultado para firmar, la minuta no se somete a un revisor, sino que se utiliza como exposición de motivos del proceso de toma de decisiones destinado a justificar internamente la resolución. La minuta forma parte del procedimiento preparatorio en el interno de dicho servicio,

TJ Sala Tercera, S 17 Julio 2014Ponente: Ilešič, M.

la leY 86495/2014



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como la «minuta» controvertida en los litigios principales, que expone los motivos que el agente formula en apoyo del proyecto de resolución que está encargado de redactar en el procedimiento previo a la adopción de una resolución relativa a la solicitud de tal documento y, en su caso, los que figuran en el análisis jurídico incluido en ese documento son «datos personales» en el sentido de dicha disposición, sin que dicho análisis pueda recibir, en cambio, como tal, la misma calificación. En segundo lugar, el Tribunal de Justicia considera que el art. 12, letra a), de la Directiva 95/46 y el art. 8, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamen-tales de la Unión Europea deben interpretarse en el sentido de que el solicitante de un documento de residencia dispo-ne de un derecho de acceso a todos los datos personales

que le conciernan que sean objeto de tratamiento por las autoridades administrativas nacionales en el sentido del art. 2, letra b), de dicha Directiva. Para dar cumplimiento a este derecho, basta con facilitar a dicho solicitante una idea completa de esos datos en forma inteligible, es decir, permitiéndole conocer dichos datos y comprobar que son exactos y son tratados de conformidad con esta Directiva para que pueda, en su caso, ejercer los derechos que dicha Directiva le confiere. Por último el referido Tribunal con-cluye afirmando que el art. 41, apartado 2, letra b), de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea debe interpretarse en el sentido de que el solicitante de un documento de residencia no puede invocar esa disposición frente a las autoridades nacionales.


revisión del reglamento de procedimiento del tribunal de la Función pública de la unión europea

El DO L 206 de 14 de julio de 2014 publica la cuarta modificación del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de la Función Pública de la Unión Europea de 27 de julio de 2007. Entre otras cosas esta revisión clarifica ciertas normas o los supuestos en que se aplican, principalmente en materia de diligencias de ordenación del procedi-miento, diligencias de prueba, oposición y oposición de tercero a la vez que suprime normas inaplicadas o en desuso.

El Tribunal de la Función Pública es competente para decidir sobre los litigios entre la Unión Europea y sus agentes. Incumbe a dicho Tribunal elaborar su Re-glamento de Procedimiento de acuerdo con el Tribunal de Justicia y con la aprobación del Consejo, por mayo-ría cualificada y así lo hizo el 27 de julio de 2007 adop-tando las disposiciones previstas en los Tratados, en el Protocolo sobre el Estatuto del Tribunal de Justicia y en el anexo I de dicho Estatuto y en la Decisión 2004/752/CE, Euratom. Dicho Reglamento fijó la organización in-terna del Tribunal y el desarrollo de sus procedimientos jurisdiccionales, estableciendo su organización y modo de funcionamiento y detallando los procedimientos ju-risdiccionales de su competencia.

El Tribunal de la Función Pública es competente para decidir en primera instancia sobre los litigios entre la UE y sus agentes. Tales litigios afectan, por ejemplo, a cues-tiones relativas a las relaciones laborales o al régimen de seguridad social. Es asimismo competente para conocer litigios entre cualquier organismo y su personal, si los es-tatutos del organismo implicado prevén la competencia del Tribunal de Justicia de la UE. Este es, por ejemplo, el caso de los litigios de Europol o del Banco Europeo de Inversiones

Actualidad de la Unión Europea

Está compuesto por siete Jueces, nombrados por el Consejo por un periodo de seis años, renovable. Los Jue-ces deben ejercer sus funciones con total independencia e imparcialidad. Cuando conoce de un asunto, el Tribunal delibera en Sala de tres Jueces. Sin embargo, se puede remitir un asunto ante una Sala de cinco Jueces o ante el Pleno si la importancia o la dificultad de las cuestio-nes de Derecho planteadas lo justifican. A la inversa, se puede remitir un asunto ante un su Reglamento de Pro-cedimiento de acuerdo con el Tribunal de Justicia y con la aprobación del Consejo, por mayoría cualificada y así lo hizo el 27 de julio de 2007 Juez único si las cuestiones de Derecho o los hechos no revisten dificultad, o si el asun-to es de escasa importancia.

El procedimiento ante el Tribunal de la Función Pública consta de una fase escrita y de una fase oral. En la fase es-crita, el demandante debe recurrir al Tribunal presentando una demanda ante el Secretario. La demanda se notifica a la parte contraria, que dispone de dos meses para presen-tar un escrito de contestación. La demanda y el escrito de contestación deben contener información sobre las dos partes (nombre, domicilio, etc.) y los hechos y fundamen-tos de Derecho invocados por cada uno. Además, el Tribu-nal puede considerar necesario un segundo intercambio de escritos procesales entre el demandante y el demanda-do para completar los autos. El procedimiento pasa a con-tinuación a una fase oral en la que los Jueces pueden for-mular preguntas a los representantes de las partes o a las propias partes. Las vistas son generalmente públicas. En

18 Septiembre


UniónEuropeaLA LEYActualidad

de la Unión Europea

la Función Pública declaró, mediante su sentencia de 17 de octubre de 2013, BF/Tribunal de Cuentas (F-69/11), que un comité encargado de realizar una preselección entre candidatos a una función debe presentar a la au-toridad facultada para proceder a los nombramientos los méritos respectivos de los candidatos elegidos en esa fase, porque dicha autoridad debe poder conocer y apre-ciar ella misma los elementos de evaluación de estos úl-timos para realizar la elección final que le incumbe. Por el contrario, el hecho de que tal comité no proporcione una comparación que incluya los méritos de los candidatos no elegidos no es lesiva per se.

Vigilancia de los sistemas de pago de importancia sistémica

El Reglamento (UE) n.º 795/2014 del Banco Central Europeo del 3 de julio de 2014 (DO L 217 de 23.7.2014), regula los requisitos de vigilancia de los sistemas de pago de importancia sistémica, que incluyen tanto los sistemas de pago para grandes importes como los sistemas de pequeños pagos de importancia sistémica y se aplica a los sistemas de pago gestio-nados tanto por bancos centrales como por operadores privados.

La reducción del riesgo sistémico requiere, entre otras cosas, que las liquidaciones sean firmes. Con este propósito la Unión aprobó la Directiva 98/26/CE del Par-lamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 1998, sobre la firmeza de la liquidación en los sistemas de pa-gos y de liquidación de valores. Complementariamente el art. 127, ap. 2, cuarto guion, del Tratado y en el art. 3.1º, cuarto guion, de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (SEBC) encomendaron al Eurosistema (formado por el Banco Central Europeo) y los bancos centrales nacionales de los Estados de la Eurozona) que promoviese el buen funcio-namiento de los sistemas de pago, mediante las labores de vigilancia. En enero de 2001, el Eurosistema aprobó los Principios Básicos para los Sistemas de Pago Sisté-micamente Importantes desarrollados por el Comité de Sistemas de Pago y Liquidación (CPSS) del Banco de Pa-gos Internacionales (BPI) como requisitos mínimos para los sistemas de pago de importancia sistémica (SIPS). Dichos principios fueron sustituidos en abril de 2012 por los principios para las infraestructuras del mercado

cualquier fase del procedimiento, el Tribunal puede bus-car una solución amistosa del litigio y proponer una idea susceptible de allanar las diferencias. En tal caso, se adop-tan las medidas oportunas para facilitar tal solución. Si las partes llegan a una solución, firman un acuerdo que zanja el litigio ante el Tribunal. El procedimiento ante el Tribunal de la Función Pública es gratuito. Sin embargo, las partes deben asumir los costes de los abogados facultados para ejercer ante el Tribunal. Si una parte carece de medios para hacer frente a los gastos, puede solicitar el beneficio de justicia gratuita. La solicitud debe ir acompañada de docu-mentos que prueben que el solicitante carece de medios. Las sentencias y autos del Tribunal de la Función Pública pueden ser objeto de un recurso de casación ante el Tri-bunal general.

En Reglamento ha experimentado varios modifica-ciones. La primera el 14 de enero de 2009 (DO L 24 de 28.1.2009), en relación con la elección de Presidente; la segunda el 17 de marzo de 2010 (DO L 92 de 13.4.2010), para adaptarlo a las disposiciones del Tratado de Lis-boa y la tercera de 18 de mayo de 2011 (DO L 162 de 22.6.2011), en torno a sistema de notificaciones.

La cuarta modificación que se contempla ahora tiene tres finalidades esenciales. En primer lugar, completar y precisar algunas de las normas aplicables, principalmen-te en materia de confidencialidad y de anonimato, cuya nueva redacción se basa en la experiencia adquirida por el Tribunal. En segundo lugar, resolver en un plazo razo-nable los asuntos que le son sometidos, cuyo número aumenta, reduciendo la duración de los procedimientos que se desarrollan ante él, por ejemplo limitando en caso de necesidad la longitud de los escritos procesales, salvo cuando las particularidades del asunto justifiquen una excepción, y reforzando el mecanismo de reembolso de los gastos en que haya incurrido el Tribunal en caso de recurso manifiestamente abusivo. Por último, con objeto de hacer más legibles las normas que aplica el Tribunal, se ha revisado la estructura del Reglamento de Procedi-miento, clarificando ciertas normas o los supuestos en que se aplican, principalmente en materia de diligencias de ordenación del procedimiento, diligencias de prueba, oposición y oposición de tercero, y suprimiendo ciertas normas inaplicadas o en desuso.

Dentro de su abundante jurisprudencia cabe señalar que el Tribunal de la Función Pública ha recordado, en numerosas ocasiones, la obligación de las instituciones de llevar acabo un examen pormenorizado de cada asun-to antes de adoptar una decisión. En su sentencia de 19 de marzo de 2013, BR/Comisión (F-13/12), señaló, más concretamente, que la obligación de examinar cada ex-pediente de manera diligente, completa e imparcial se deriva del derecho a una buena administración, así como del deber de asistencia y protección y del principio de igualdad de trato. Desde esta perspectiva, el Tribunal de




medio total diario de pagos denominados en euros pro-cesados supera los 10 000 millones EUR, ii) su cuota de mercado es como mínimo una de las siguientes: — el 15 % del volumen total de pagos denominados en euros, — el 5 % del volumen total de pagos transfronterizos deno-minados en euros, — el 75 % del volumen total de pagos denominados en euros en un Estado miembro cuya mo-neda es el euro, iii) su actividad transfronteriza (es decir, que tenga participantes establecidos en un país distinto al del operador del SIPS, o enlaces transfronterizos con otros sistemas de pago) se extiende a cinco países o más y genera un mínimo del 33 % del volumen total de los pagos denominados en euros procesados por ese SIPS, iv) es utilizado para la liquidación de otras infraestructu-ras del mercado financiero.

normas uniformes y procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito

En el ámbito de la Unión Europea, se están dando pasos decididos para esta-blecer un marco común de resolución de entidades financieras que amplíe los instrumentos de resolución que tengan las autoridades competentes, y que establezca mecanismos de coordinación entre las autoridades de los Estados Miembros. El carácter global del sistema financiero y, en particular, de la actividad de crédito, así lo justifica. En este marco se ha preparado el Reglamento (UE) n.° 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014 (DO L 225 de 30.7.2014).

1. La crisis financiera, ha afectado de manera tan rele-vante a las entidades de crédito, y ha puesto de manifies-to la necesidad de contar con un marco robusto y eficaz de gestión de crisis bancarias, de manera que los poderes públicos dispongan de los instrumentos adecuados para realizar la reestructuración y la resolución ordenada, en su caso, de las entidades de crédito que atraviesan difi-cultades. Son numerosas las iniciativas y las actuaciones que en muchos ámbitos se han llevado a cabo en los úl-timos años, encaminadas precisamente a promover una adaptación de los mecanismos de reestructuración y re-

financiero elaborados por el CPSS y el Comité Técnico de la Organización Internacional de Comisiones de Valores (IOSCO) (principios CPSS-IOSCO), que armonizan y re-fuerzan las normas internacionales de vigilancia existen-tes para los SIPS, entre otros. De conformidad con los principios CPSS-IOSCO, los SIPS deben estar sujetos a una vigilancia eficaz basada en criterios claramente defi-nidos y anunciados al público, debido a su potencial para desencadenar riesgos sistémicos si no están suficiente-mente protegidos frente a los riesgos a los que están expuestos. Además, las autoridades competentes deben contar con facultades y recursos suficientes para cumplir sus respectivas funciones, incluida la adopción de medi-das correctoras. CPSS-IOSCO recomienda aplicar estos principios en la máxima medida en que lo permitan los marcos jurídicos y reguladores nacionales.

Con el objeto de garantizar la eficiencia y solidez de los SIPS, el Banco Central Europeo (BCE) ha decidido aplicar los principios CPSS-IOSCO mediante un regla-mento, en espera que autoridades de otros países tam-bién introduzcan y apliquen los principios CPSS-IOSCO en sus respectivos ordenamientos jurídicos y regulado-res en la medida que tales regímenes lo permitan. Así las cosas, el presente Reglamento se aplica a los SIPS, que incluyen tanto los sistemas de pago para grandes impor-tes como los sistemas de pequeños pagos de importan-cia sistémica y se aplica a los sistemas de pago gestio-nados tanto por bancos centrales como por operadores privados. Los principios CPSS-IOSCO reconocen que hay casos excepcionales en los que se aplican de modo dis-tinto a los sistemas de pago gestionados por los bancos centrales debido a los requisitos establecidos en las dis-posiciones legales y reglamentarias, o en las políticas. El Eurosistema tiene objetivos y responsabilidades de polí-tica pública, así como un marco institucional definido en el Tratado y los Estatutos del SEBC, lo que significa que los SIPS del Eurosistema pueden quedar exentos de de-terminadas exigencias del presente Reglamento. En este contexto, los SIPS del Eurosistema quedarán exentos de determinados requisitos específicos sobre gobierno, planes de liquidación, recursos propios y activos líqui-dos, garantías y riesgos de inversión, que contemplen las mismas áreas que los correspondientes requisitos adop-tados formalmente por el Consejo de gobierno. Estas exenciones se hacen constar en varias disposiciones de este reglamento.

Un sistema de pago se identificará como SIPS si: a) cumple los requisitos para ser reconocido como sistema en virtud de la Directiva 98/26/CE por un Estado miem-bro cuya moneda es el euro o si su operador está esta-blecido en la zona del euro, incluido el establecimiento a través de una sucursal, a través de la cual se opere el sistema, y b) se producen al menos dos de las siguien-tes circunstancias durante un año natural: i) el importe




contribuyentes inciden en la percepción del riesgo de crédito, la solidez financiera y la solvencia de sus bancos, creando así unas condiciones de competencia no equi-tativas. Este fenómeno mina la confianza pública en el sector bancario y obstaculiza el ejercicio de la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios en el mercado interior, ya que los costes de financiación serían inferiores de no existir tales diferencias entre las prácti-cas de los Estados miembros. En esta dirección las diver-gencias entre las normas de resolución nacionales y las prácticas administrativas correspondientes en los dife-rentes Estados miembros pueden encarecer los costes de financiación para los bancos y sus clientes, únicamente a causa de su lugar de establecimiento y con independen-cia de su nivel real de solvencia. Además, los clientes de los bancos han de tomar prestado a tipos de interés más altos en algunos Estados miembros que en otros, con in-dependencia de su propio nivel de solvencia. Por estas razones se configuró el Mecanismo único de Supervisión fue creado por el Reglamento (UE) n 1024/2013 del Consejo (MUS) cuyo objetivo es garantizar que la polí-tica de la Unión en materia de supervisión prudencial de las entidades de crédito se aplique de manera coherente y eficaz, que el código normativo único de los servicios financieros se aplique de manera homogénea a las enti-dades de crédito de los Estados miembros de la zona del euro y de los Estados miembros no pertenecientes a di-cha zona que opten por participar en el MUS (los Estados miembros participantes) y que estas entidades de crédi-to sean objeto de una supervisión de la máxima calidad. No obstante, desde el establecimiento del MUS existía un desajuste entre la supervisión de esos bancos a nivel de la Unión y el tratamiento nacional que reciben dichos bancos en los procedimientos de resolución con arreglo a la Directiva 2014/59/UE.

3. Para solucionar este desajuste el presente Regla-mento (UE) n °806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Me-canismo único de Resolución y un Fondo único de Reso-lución y se modifica el Reglamento (UE) nº 1093/201 es-tablece unas normas y un procedimiento uniformes para la resolución de los siguientes entes que estén estableci-dos en los Estados miembros: a) las entidades de crédito establecidas en los Estados miembros participantes; b) las empresas matrices, incluidas las sociedades finan-cieras de cartera y las sociedades financieras mixtas de cartera establecidas en uno de los Estados miembros participantes, cuando estén sujetas a la supervisión en base consolidada del BCE de conformidad con el art. 4, ap. 1, letra g), del Reglamento (UE) no1024/2013; c) las empresas de servicios de inversión y las entidades finan-cieras establecidas en un Estado miembro participante

solución a las nuevas necesidades detectadas a raíz de la crisis económica.

En noviembre de 2011, en el marco del g-20, la Jun-ta de Estabilidad Financiera aprobó el documento «Ele-mentos fundamentales para el Régimen de Resolución Efectivo de Instituciones Financieras», en el cual se deli-mitan los aspectos esenciales para el establecimiento de un adecuado régimen de resolución de entidades. Este documento tiene como objetivo promover un marco legal y operativo que facilite a las autoridades la rees-tructuración o resolución de entidades financieras de una manera ordenada sin exponer al contribuyente a la asunción de pérdidas derivadas de las medidas de apo-yo, y asegurando la continuidad de los elementos vitales de la entidad. En él se contemplan, además, una serie de instrumentos de resolución que, según acordó la Junta, es conveniente que estén a disposición de las autorida-des de resolución de los Estados.

En una línea similar, los informes del Fondo Mone-tario Internacional sobre el sistema financiero español, publicados a lo largo de este año en el contexto del Pro-grama de Evaluación del Sistema Financiero, al tiempo que valoran de manera positiva el funcionamiento de la arquitectura institucional española de reestructura-ción, detectan la posibilidad de mejoras y sugieren que se ponga a disposición de las autoridades públicas un conjunto de instrumentos de reestructuración y reso-lución que les permita afrontar potenciales situaciones de crisis bancaria.

Se entiende por resolución el procedimiento aplica-ble a una entidad de crédito cuando esta sea inviable o sea previsible que vaya a serlo en un futuro próximo, y por razones de interés público y estabilidad financiera resulte necesario evitar su liquidación concursal. Dicho procedimiento tiene como finalidad garantizar la con-tinuidad de las funciones esenciales de la entidad, pre-servar la estabilidad financiera y asegurar su viabilidad a largo plazo. En España esta materia está regulada por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

2. Las divergencias existentes entre las normas de resolución nacionales y las prácticas administrativas correspondientes en los distintos Estados miembros y la falta de un proceso unificado de toma de decisiones en materia de resolución en la unión bancaria agravan la falta de confianza en los demás sistemas bancarios nacionales y contribuyen a la inestabilidad del merca-do, ya que no garantizan la previsibilidad de las posibles repercusiones de la inviabilidad de un banco. Los distin-tos incentivos y prácticas de los Estados miembros por lo que respecta al tratamiento de los acreedores de los bancos objeto de resolución y a la reestructuración de los bancos en graves dificultades con el dinero de los




do los fondos recaudados a escala nacional, así como para proceder a una fusión progresiva de los distintos fondos recaudados a escala nacional, que se asignarán a compartimentos nacionales del Fondo. El presente Re-glamento, junto con la Directiva 2014/59/UE, establece las modalidades de utilización del Fondo y los criterios generales para determinar la fijación y el cálculo de las aportaciones ex ante y ex post.

la ue obtiene una resolución de la omc contra las medidas argentinas sobre las importaciones

La UE acoge con satisfacción la resolu-ción de la OMC contra las medidas argen-tinas sobre las importaciones, adoptada por un grupo especial independiente de la Organización Mundial del Comercio (OMC), según la cual determinadas condiciones que impuso Argentina a las empresas que quisieran importar bienes en este país infringen las normas de la OMC.

Este caso refleja con claridad una clara condena al proteccionismo. La UE, Japón y los Estados Unidos ha-bían iniciado un procedimiento de solución de diferencias de la OMC en mayo de 2012. Las consultas preliminares mantenidas con Argentina en julio de 2012 no lograron una solución amistosa y en enero de 2013 se constituyó un grupo especial de la OMC.

En la resolución adoptada el 22 de agosto el grupo Especial de la OMC confirmó estas alegaciones afirman-do que Argentina no puede exigir a los importadores lo-cales ni a las empresas extranjeras que acepten diversas prácticas impuestas por sus autoridades como condición para poder importar bienes en el país. Estas prácticas exigen a los importadores: a) compensar el valor de sus importaciones en Argentina con, al menos, una canti-dad equivalente en exportaciones; b) limitar sus impor-taciones, ya sea en volumen o en valor; c) alcanzar un determinado nivel de contenido local en su producción nacional; d) invertir en Argentina, o bien; e) conservar los beneficios obtenidos en Argentina en el propio país.

cuando estén incluidas en el ámbito de la supervisión en base consolidada de la empresa matriz realizada por el BCE también de conformidad con el referido precepto. Los Estados miembros participantes serán también con-siderados Estados miembros participantes a efectos del presente Reglamento.

Dichas normas y dicho procedimiento uniformes se-rán aplicados por la Junta única de Resolución estable-cida con arreglo al art. 42 (la Junta) conjuntamente con el Consejo y la Comisión y las autoridades nacionales de resolución en el marco del Mecanismo único de Reso-lución (MUR) establecido por el presente Reglamento. La Junta es una agencia de la Unión con una estructu-ra específica en consonancia con sus funciones y cuenta con personalidad jurídica. En cada uno de los Estados miembros, la Junta gozará de la más amplia capacidad jurídica que las legislaciones nacionales reconocen a las personas jurídicas. En particular, podrá adquirir o enaje-nar bienes muebles e inmuebles, así como ser parte en acciones judiciales.

4. La Junta está integrada por un Presidente otros cuatro miembros a tiempo completo que serán elegido mediante un procedimiento de selección abierto que respetará los principios de equilibrio de género, expe-riencia y cualificación, manteniéndose oportuna y de-bidamente informados al Parlamento y al Consejo en todas las fases de dicho procedimiento. Asimismo in-corpora a un miembro nombrado por cada uno de los Estados miembros participantes, en representación de sus autoridades de resolución nacionales. La Junta está facultada para tomar decisiones en relación con entes o grupos significativos, entes o grupos supervisados direc-tamente por el BCE o grupos transfronterizos. Las autori-dades nacionales de resolución deben asistir a la Junta en la planificación de la resolución y en la preparación de las decisiones correspondientes. Para los entes y los grupos que sean menos significativos y no sean transfronterizos, las autoridades nacionales de resolución deben respon-der, en particular, de la planificación de la resolución, la evaluación de su viabilidad, la supresión de obstáculos a la resolución, las medidas que las autoridades de re-solución tienen derecho a tomar en la fase de actuación temprana y las medidas de resolución. En determinadas circunstancias las autoridades de resolución nacionales deben desempeñar sus funciones sobre la base y de con-formidad con el presente Reglamento, ejerciendo al mis-mo tiempo las competencias que tienen atribuidas, y de conformidad con la legislación nacional de transposición de la Directiva 2014/59/UE, siempre que no sean incom-patibles con el presente Reglamento.

El MUR contará con el respaldo de un Fondo único de Resolución y la utilización de dicho Fondo estará con-dicionada a la entrada en vigor de un acuerdo entre los Estados miembros participantes para transferir al Fon-




tervienen en este caso son varias tierras raras, así como de tungsteno y molibdeno y tienen una amplia gama de usos en las industrias de metales no ferrosos de alta tec-nología y productos verdes, fabricación de automóviles y maquinaria, productos químicos y acero.

Las restricciones a las exportaciones chinas han sido principalmente los derechos de exportación o cupos de exportación, así como los requisitos y procedimientos adicionales para los exportadores. Dichas restricciones crean graves desventajas para las industrias extranjeras pues, en primer lugar, aumentan artificialmente los pre-cios de exportación de China y haciendo subir los precios mundiales y, en segundo lugar, reducen artificialmente los precios internos de China por materias primas. De esta suerte, a medida que aumentan los suministros in-ternos confiere a las industrias locales de China una ven-taja competitiva y ejerce presión sobre los productores extranjeros a trasladar sus operaciones y tecnologías a China.

La UE, junto con los EE.UU. y Japón, pusieron en mar-cha un procedimiento de solución de diferencias de la OMC en marzo de 2012 pero las consultas iniciales no llegaron a una solución amistosa. Como resultado, la OMC estableció un panel en junio de 2012 y el 26 de marzo de 2014 un informe del grupo Especial dio total razón a la UE y sus codemandantes. China apeló contra el informe el 25 de abril de 2014

La resolución del órgano de Apelación de 7 de agosto envía una señal clara de que las restricciones a la expor-tación no se pueden utilizar para proteger o promover las industrias nacionales en detrimento de los competidores extranjeros. Debe recordarse que ya en 2012, China ha-bía perdido otro caso de la OMC tras las denuncias con-juntas de la UE, EE.UU. y México, sobre las restricciones a la exportación de materias primas pero, posteriormen-te, levantó esas restricciones y, sin embargo, no levantó

El grupo Especial de la OMC también se pronunció contra un procedimiento denominado «Declaración Ju-rada Anticipada de Importación» que obliga a las empre-sas a contar con la aprobación de las autoridades argen-tinas antes de poder importar las mercancías. Argentina había introducido estas medidas como parte de su deno-minada política del «comercio gestionado» con la pre-tensión de sustituir las importaciones por productos de procedencia local y, de este modo, reducir o eliminar el déficit comercial del país con otros países o regiones. La resolución de la OMC garantiza que Argentina no pueda aplicar estas medidas, con las que incumple sus obliga-ciones en el marco de la OMC.

Todas las partes disponen ahora de un plazo de se-senta días para recurrir la resolución del grupo Especial si así lo desean. Si no se apela contra la resolución, o una vez que se resuelva cualquier apelación, Argentina tendrá que rectificar dichas medidas para ajustarse a las normas de la OMC, ya sea inmediatamente o en un plazo de tiempo razonable. Este plazo se negociará entre Ar-gentina, la UE, los Estados Unidos y Japón, o bien será fijado por un árbitro de la OMC.

el órgano de apelación de la omc falla en contra de las restricciones chinas sobre el acceso a las tierras raras y otras materias primas

El Órgano de Apelación de la Organiza-ción Mundial del Comercio (OMC) dicta-minó hoy a favor de la UE confirmando los hallazgos realizados por un panel en relación con las restricciones de expor-tación de China sobre las tierras raras, así como tungsteno y molibdeno, están en violación de las normas de la OMC.

La OMC confirmó el 7 de agosto que las pretensiones de la UE y otros dos denunciantes, los EE.UU. y Japón, considerando que los derechos y las cuotas de expor-tación de China no estaban justificadas por razones de protección del medio ambiente o la política de conserva-ción. Se trata de otro hito en los esfuerzos de la UE para garantizar un acceso justo a las materias primas muy ne-cesario para sus industrias. Las materias primas que in-




invita a las autoridades lituanas a compartir los resul-tados de sus encuestas de opinión regularmente con la Comisión.

En los próximos meses, la Comisión volverá a evaluar los preparativos prácticos de Lituania para la introduc-ción del euro, incluida su respuesta a las recomendacio-nes formuladas en el informe 14. Las conclusiones de la Comisión se publicarán en el 15 º informe sobre los pre-parativos prácticos para la futura ampliación de la zona del euro, antes de que finalice el año.

la ue y ecuador concluyen las negociaciones para un acuerdo comercial y de desarrollo

Los negociadores de la UE y Ecuador han llegado el 17 de julio a un acuerdo que permitirá a Ecuador unirse al acuerdo comercial de sus vecinos andinos, Colom-bia y el Perú, con la UE. El acuerdo hará posible que las principales exportaciones de Ecuador (productos de la pesca, plá-tanos, flores cortadas, café, cacao, frutas y frutos secos) tengan un mejor acceso a la UE. Las condiciones del nuevo acuerdo van más allá del sistema de preferencias generalizadas de la UE.

Las negociaciones del acuerdo de asociación con la Comunidad Andina se iniciaron en 2007 pero Ecuador decidió retirarse de las conversaciones en 2009, mien-tras que Bolivia lo hizo el año anterior; Colombia y el Perú concluyeron las negociaciones en 2010. Ecuador y Bolivia todavía podían volver a unirse al proceso en una fase posterior. El amplio acuerdo comercial firmado con Colombia y el Perú en 2012 se aplicó provisionalmente con el Perú desde el 1 de marzo de 2013 y con Colom-bia desde el 1 de agosto de 2013. Este acuerdo abrió los mercados a los exportadores de la UE y los exportado-res colombianos y peruanos, y acabará aportando unos ahorros anuales de 500 millones de euros. Sin embargo, se prevé que los mayores beneficios en términos de au-mento del comercio y de los flujos de inversión se debe-rán al entorno comercial y de inversión mejorado y más estable. Se mantuvieron contactos con Ecuador (y con Bolivia) durante todo el período que siguió a su decisión de interrumpir su participación en las conversaciones.

medidas similares, cuotas y derechos de exportación, la aplicación de otras materias primas, como el tungsteno, molibdeno y tierras raras. Por ello, la UE y sus codeman-dantes no les quedó más remedio que utilizar el meca-nismo de solución de diferencias de la OMC de nuevo.

Los argumentos de China reposan en que sus restric-ciones a la exportación de tierras raras son parte de su política de conservación. Mas la posición actual de la OMC es clara: restricciones a la exportación no se pue-den imponer a conservar los recursos naturales agota-bles, a la producción nacional o el consumo de las mis-mas materias primas no se limita al mismo tiempo con el mismo propósito.

lituania entrará en el euro el 1 de enero de 2015

El Informe sobre los preparativos prácti-cos para la futura ampliación de la zona del euro confirmó que los preparativos de Lituania para unirse a la zona del euro el 1 de enero 2015 están avanzando bien, aunque hay margen para avanzar en algunas áreas. El informe llega en el día del Consejo de Ministros de la UE dio luz verde definitiva para que Lituania adopte el euro, tras el respaldo abrumador por el Parlamento Europeo el 16 de julio.

En el «informe 14» se detalla que las medidas desti-nadas a evitar prácticas abusivas por parte de los mino-ristas deben intensificarse lo cual constituye una de las principales preocupaciones expresadas por los lituanos. La acción correctiva se debe tomar en el plazo máximo 48 horas contra las empresas que no cumplan con los re-quisitos para la indicación de precios y la conversión (por ejemplo, reglas de redondeo) o que no aplican el Memo-rando sobre las buenas prácticas de negocios correcta-mente. Esto es esencial para garantizar que la introduc-ción del euro no se abuse de los especuladores y el poder adquisitivo de los lituanos no se vea menoscabada.

Las campañas de información deben centrarse en los aspectos prácticos de la introducción del euro para ase-gurar que doble indicación de precios están configurados correctamente y los ajustes de precios están estrecha-mente monitorizados durante el periodo de transición, para proteger a los consumidores. En este contexto, se




para los que el acuerdo prevé un régimen preferencial importante.

Por su parte, en 2013, los flujos comerciales entre la UE y Colombia representaron un importe total de 13 600 millones de euros (5 800 en exportaciones y 7 700 en importaciones), lo que convierte a Colombia en el quinto socio comercial de Latinoamérica, mientras que los flujos comerciales con el Perú, que es el sexto socio comercial de la UE en Latinoamérica, ascendieron a 8 800 millones de euros (3 500 en exportaciones y 5 300 en importaciones). Con respecto a los servicios, en 2012 las exportaciones de la UE a Colombia representaron 2 400 millones de euros, las exportaciones a Perú, 1 800 millones de euros y las ex-portaciones a Ecuador, 1 000 millones de euros, mientras que las importaciones procedentes de esos mismos países representaron respectivamente 1 100, 900 y 400 millones de euros. El comercio con Bolivia representa alrededor de 1 200 millones de euros.

ue acoge con satisfacción la nueva convención de la onu sobre la transparencia para la solución de controversias inversionista-estado

La Unión Europea acoge con satisfacción el acuerdo alcanzado el 9 de julio de 2014 en una nueva convención de las Naciones Unidas para fortalecer la transparencia en las controversias entre inversores y Estados. El 29 de enero de 2014 en la reunión n° 2483 del Comité de Repre-sentantes Permanentes se había decidido autorizar a la Comisión para negociar dicho instrumento, teniendo en cuenta que sus disposiciones son de competen-cia exclusiva de la Unión en materia de inversión extranjera directa y arbitraje inversionista-Estado contra la Unión.

En el 47° período de sesiones de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacio-nal UNCITRAL) celebrado en New York del 7 al 18 de julio, se aprobó la Convención sobre la transparencia en los arbitrajes entre inversionista y estados en el marco de un tratado, lo cual signa un avance sustantivo en este contexto conteste con los requerimientos de la globa-

Tras evaluar el equilibrio global y el nivel de ambición del acuerdo final entre la UE y Colombia y el Perú, Ecua-dor llegó a la conclusión de que la posibilidad de volver a colaborar con la UE en este contexto encerraba gran-des posibilidades de mejorar las relaciones comerciales y de inversión entre la UE y Ecuador, y podía ser muy fa-vorable para sus objetivos de desarrollo interno. Como resultado de ello, en 2014 se celebraron cuatro rondas de negociaciones y en la ronda de julio se alcanzó un re-sultado satisfactorio.

El acuerdo facilitará también un mejor acceso al mer-cado ecuatoriano a muchas exportaciones clave de la UE, por ejemplo en el sector del autómovil o de las bebidas alcohólicas. Sin embargo, el acuerdo no solo asegurará el acceso a los mercados, sino que conseguirá algo más importante, como es la creación de un entorno estable y predecible que ayude a promover y diversificar el co-mercio y las inversiones de ambas partes. Dicho acuerdo promoverá el comercio y las inversiones bilaterales lo que, aparte de constituir un importante motor de desa-rrollo en Ecuador, acuerdo facilitará a los empresarios e inversores europeos un marco sólido y predecible, con-tribuyendo a la integración regional en uno de los mer-cados de mayor crecimiento para las empresas europeas en Latinoamérica.

Durante las semanas de conversaciones, los nego-ciadores pudieron solucionar las cuestiones pendientes para alcanzar un acuerdo ambicioso y equilibrado, te-niendo en cuenta debidamente las cuestiones delicadas para cada parte. Además de tener en cuenta los intere-ses clave respectivos sobre el comercio de mercancías, el acuerdo incluye también un pacto ambicioso sobre el acceso de los servicios al mercado, el establecimiento y la contratación pública. Se acordó un número limitado de ajustes del texto del acuerdo para tener en cuenta la adhesión de Ecuador que no afectan significativamente a los objetivos ni al alcance del acuerdo entre la UE y Co-lombia y el Perú.

A partir de aquí tanto la Unión Europea y como ecua-dor deben realizar la revisión jurídica necesaria de los do-cumentos acordados para someter el texto definitivo del acuerdo a sus procedimientos de ratificación internos.

Un breves datos estadísticos ponen de relieve la im-portancia del comercio entre la UE y el área andina. En 2013, el comercio con Ecuador ascendió a 4 900 millo-nes de euros (2 300 en exportaciones y 2 500 en impor-taciones); se constató una tendencia constantemente positiva que debe intensificarse ahora que se ha conclui-do un acuerdo comercial. En la actualidad, el 60 % de las exportaciones totales de Ecuador se beneficia de las preferencias del SPg+, un régimen preferencial que expi-rará para Ecuador a finales de 2014. Alrededor del 30 % de sus exportaciones están constituidas por los plátanos,




Se considera que con la nueva Convención de la ONU se hará mucho más fácil de aplicar normas de transpa-rencia a los tratados existentes al permitir a los países y organizaciones de integración económica regional como la UE que declaren su voluntad de aplicar las normas de transparencia a los casos presentados en virtud de sus tratados de inversión existentes. Cuantos más países y organizaciones se adhieran a la Convención, más se apli-carán las normas de los acuerdos de inversión de más de 3000 actualmente en vigor en todo el mundo, incluido el Tratado sobre la Carta de la Energía. La convención entrará ahora para su aprobación definitiva dentro del sistema de Naciones Unidas y estará abierta a la firma en marzo de 2015.

la comisión denuncia a españa por incumplimiento de la legislación por parte de los vertederos y de una línea ferroviaria de alta velocidad

La Comisión Europea ha decidido el 10 de julio llevar a España ante el Tribunal de Justicia por dos infracciones (distintas) de la legislación sobre medio ambiente. La primera se refiere a la deficiente gestión de los residuos: pese a las advertencias previas de la Comisión, muchos vertede-ros españoles siguen en funcionamiento pese a no cumplir la legislación de la UE pertinente. El segundo caso afecta a un proyecto de línea ferroviaria entre Sevilla y Almería, respecto al cual no se realizó una evaluación de impacto ambiental adecuada.

De acuerdo con la legislación de la UE, en Europa solo pueden realizarse operaciones de vertido seguras y con-troladas. Debe recordarse que la Directiva relativa al ver-tido de residuos establece un conjunto de normas sobre los vertederos para prevenir sus efectos negativos para la salud humana, el agua, el suelo y el aire. Su objetivo es prevenir o reducir en la medida de lo posible las repercu-siones negativas del vertido de residuos durante todo el ciclo de vida de los vertederos. De acuerdo con la Direc-tiva, los vertederos que estaban en funcionamiento en 2001 debían haber cesado sus operaciones a más tardar

lización. En dicha Convención se reconoce el valor del arbitraje como método para resolver las controversias que puedan surgir en el contexto de las relaciones in-ternacionales y la utilización amplia y generalizada del arbitraje para la solución de controversias entre inver-sionistas y estados. Igualmente se reconoce la necesidad de disposiciones sobre la transparencia en la solución de controversias entre inversionistas y estados en el marco de un tratado, a fin de tener en cuenta el interés públi-co al que afectan dichos arbitrajes. La Convención sobre Transparencia se aplica, en principio, a los arbitrajes en-tre un inversionista y un Estado o una organización regio-nal de integración económica.

La Convención sobre Transparencia en las Inversio-nista-Estado Arbitraje basada en el Tratado hará que sea más fácil de aplicar normas de transparencia de la ONU para la solución de controversias inversionista-Estado (CIADI) llevado a cabo en virtud de tratados de inver-sión existentes. Mejorar la transparencia en el CIADI es crucial y la Convención muestra que cada vez más paí-ses están comprometidos con la transparencia en este organismo. También muestra que pueden mejorarse los tratados de inversión existentes.

Como antecedente debe recordarse que el pasado año la Asamblea general de las Naciones Unidas había aprobado el Reglamento Uncitral sobre la Transparen-cia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado («Reglamento sobre Transparen-cia»). Este reglamento, adoptado una vez finalizadas las reformas del 2010 al Reglamento de la Uncitral, incor-poró un conjunto de normas tendientes a garantizar la transparencia y el acceso público a los arbitrajes entre inversionistas y Estados (tradicionalmente fuera del al-cance del público en razón del carácter confidencial del arbitraje). A partir del Reglamento, que entró en vigor el 14 de abril de 2014, el público tendrá acceso a los docu-mentos presentados, las audiencias estarán abiertas al público, y los interesados podrán formular alegaciones en el procedimiento.

Debe reconocerse que la UE desempeñó un papel cla-ve en la elaboración de estas nuevas normas de transpa-rencia en el grupo de Trabajo responsable de la Uncitral y que será el patrocinador principal del repositorio, el sis-tema por el cual los documentos se ponen a disposición del público en Internet.

Las nuevas normas de transparencia aplicables a la solución de controversias inversionista-Estado en los tratados celebrados con posterioridad al 1 de abril de 2014 no se aplican automáticamente a los tratados de inversión existentes, como los más de 1.300 tratados bi-laterales de inversión celebrados por los Estados miem-bros de la UE o de la Carta de la Energía para que la UE ha sido un partido desde 1998.




ha adoptado las medidas necesarias para reparar el daño causado y, por consiguiente, ha llevado el asunto ante el Tribunal de Justicia de la UE.

la comisión denuncia a Francia por el sistema impositivo de las donaciones a entidades de interés general que tengan su domicilio en el extranjero

La Comisión ha decidido llevar a Francia el 10 de julio ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con su sistema de impuestos para las donaciones a enti-dades que persigan objetivos de interés general y que tengan su domicilio social en otro Estado de la UE o del EEE miembros.

Francia exime donaciones y legados a los organismos de interés público o público, incluyendo organizaciones de beneficencia, de derechos de registro (impuestos so-bre las transferencias sin contrapartida -droits de mu-tación à titre gratuit-) cuando estos organismos están establecidos en Francia. Las organizaciones en cuestión son organismos públicos o de interés público que desti-nan exclusivamente sus recursos a la ciencia, la cultura o el arte, o por asociaciones culturales, etc, y que llevan a cabo sus actividades en suelo francés. Sin embargo, los organismos de similares características establecidas o que lleven a cabo actividades similares en otros Estados miembros de la Unión Europea están sujetos a un im-puesto del 60% (calculado por encima de un umbral de 1 594 €) en el valor de la donación o legado recibido. Bien es verdad que, con carácter excepcional, Francia ha fir-mado una serie de acuerdos bilaterales que permiten la exención de los derechos sobre una base de reciprocidad.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte (en parti-cular, el asunto C318/07, Persche v Finanzamt), la tributa-ción de las donaciones a organismos extranjeros constituye un obstáculo injustificado a la libre circulación de capitales tal como se establece en el artículo 63 del Tratado de Fun-cionamiento de la Unión Europea y el artículo 40 del Acuer-do sobre el Espacio Económico Europeo. Para la Comisión esta diferencia de trato puede disuadir a los contribuyentes franceses de hacer donaciones o legados a instituciones de beneficencia establecidas fuera de Francia.

el 16 de julio de 2009, salvo que cumplieran las normas de la UE destinadas a garantizar su funcionamiento se-guro. Según la información más reciente de que dispone la Comisión, casi cinco años después de expirado el pla-zo para el cese de sus operaciones, en España siguen en funcionamiento veintiocho vertederos que infringen la normativa, y otros tres siguen pendientes de renovación para adaptarse a la legislación vigente. En un esfuerzo por lograr su cierre y adaptación, respectivamente, la Comisión ha recurrido al Tribunal de Justicia de la UE.

El segundo caso sometido al Tribunal se refiere a una línea ferroviaria de alta velocidad, aún en fase de cons-trucción, que ha tenido graves repercusiones en las Cam-piñas de Sevilla, una zona de gran importancia para la conservación de las aves que está protegida por la legis-lación, tanto española como de la UE. Pese a que nume-rosas pruebas científicas avalaban desde hacía tiempo la importancia de esta zona, España no otorgó el esta-tus de zona de protección especial hasta que el Tribunal de Justicia de la UE dictó sentencia al respecto, y para entonces ya se había autorizado la sección correspon-diente del proyecto ferroviario Sevilla-Almería y habían comenzado las obras de construcción. Como consecuen-cia de ese retraso, el procedimiento relativo al impacto ambiental del proyecto no tuvo debidamente en cuenta su estatus de zona de protección ni las especies que al-berga. Ahora resulta evidente que, tal y como se presen-tó, el proyecto no habría debido aprobarse, ya que está causando un deterioro del hábitat y una perturbación de las aves protegidas, situación que podría acentuarse si la línea ferroviaria de alta velocidad se pusiera en funciona-miento. Además, la Comisión considera que España no




patentabilidad del óvulo manipulado genéticamente de modo que pueda convertirse en un ser humano

Según el Abogado General Cruz Villalón, en el asunto C-364/13 (International Stem Cell Corporation / Comptroller General of Patents) un óvulo cuyo desa-rrollo ha sido estimulado sin fecundación y que no es apto para convertirse en un ser humano no puede considerarse un embrión humano. No obstante, si ese óvulo es manipulado genéticamente de modo que pueda convertirse en un ser humano, debe considerarse un embrión humano y, como tal, debe excluirse su patentabilidad.

La Directiva 98/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 1998, relativa a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas (DO L 213, p. 13) expone las normas que regulan la patentabilidad de las invenciones biotecnológicas. Con arreglo a la Di-rectiva, el cuerpo humano no puede constituir una in-vención patentable en ningún estadio de su desarrollo. No obstante, un elemento aislado del cuerpo humano u obtenido de otro modo mediante un procedimiento téc-nico puede ser protegido mediante patente. Sin embar-go, se excluye la patentabilidad de las invenciones cuya explotación comercial sea contraria al orden público o a la moralidad. En este contexto, las utilizaciones de em-briones humanos con fines industriales o comerciales no son patentables.

International Stem Cell Corporation (ISC), una em-presa de biotecnología, presentó ante la UK Intellectual Property Office (Oficina de propiedad intelectual del Reino Unido) dos solicitudes de patente nacional relati-vas a una tecnología que produce células madre pluripo-tentes a partir de ovocitos activados partenogenética-mente. La Oficina denegó ambas solicitudes basándose en que las invenciones en cuestión implicaban utilizacio-nes de embriones humanos e incluso la destrucción de éstos, por lo que, con arreglo a la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Brüstle, no eran patentables. 4 En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia declaró que todo óvulo humano no fecundado que ha sido estimu-lado para desarrollarse mediante partenogénesis y que

es apto para iniciar el proceso de desarrollo de un ser hu-mano constituye un «embrión humano».

ISC impugnó la resolución de la Oficina ante los tri-bunales del Reino Unido. Alega que, puesto que, a falta de ADN paterno, el ovocito activado no es capaz de con-vertirse en un ser humano, las restricciones de patenta-bilidad resultantes de la sentencia Brüstle no se aplican a su tecnología. La High Court of Justice, que conoce del asunto, pregunta al Tribunal de Justicia si deben conside-rarse embriones humanos los óvulos humanos no fecun-dados que han sido estimulados mediante partenogéne-sis para desarrollarse y que no son aptos para convertirse en seres humanos.

En sus conclusiones presentadas el 17 de julio, el Abogado general Pedro Cruz Villalón estima que, a la hora de apreciar si un óvulo humano no fecundado debe considerarse un embrión humano, el criterio decisivo que ha de tomarse en consideración es si tiene la capa-cidad intrínseca para convertirse en un ser humano. En cambio, el mero hecho de que un óvulo humano no fe-cundado sea capaz de iniciar un proceso de división y di-ferenciación celular similar al de un óvulo fecundado no basta por sí solo para considerarlo un embrión humano. Dado que las observaciones presentadas por las partes y las aclaraciones aportadas por la High Court of Justice sugieren que los partenotes, organismos resultantes de la partenogénesis, no tienen la capacidad intrínseca de convertirse en seres humanos, el Abogado general pro-pone al Tribunal de Justicia excluirlos de la definición de embriones humanos.

No obstante, habida cuenta de las manipulaciones genéticas llevadas a cabo con éxito en ratones, el Sr. Cruz Villalón no puede excluir la posibilidad de que, en el futuro, los partenotes humanos puedan ser mo-dificados genéticamente de tal forma que puedan de-sarrollarse a término y convertirse en seres humanos. Por esta razón, el Abogado general aclara que los par-tenotes únicamente pueden excluirse del concepto de «embriones» en la medida en que no hayan sido mani-pulados genéticamente para ser capaces de convertirse en seres humanos.

Por último, el Abogado general insiste en que, a su juicio, aun cuando los partenotes humanos deban ex-cluirse del concepto de embriones humanos, la Directiva no impide que un Estado miembro excluya la patenta-bilidad de los partenotes basándose en consideraciones éticas y morales. Opina que, al excluir la patentabilidad de los embriones humanos, la Directiva únicamente ex-presa una prohibición mínima en todo el ámbito de la Unión, pero permite a los Estados miembros extender la prohibición de patentabilidad a otros organismos basán-dose en consideraciones éticas y morales.

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