Revista de Bioética y Derecho Perspectivas...

Lahistoriaclínicacompartidayelejerciciodelaautonomíadelaspersonasensanidad‐LidiaBuisániEspeletaRevBioyDer.2016;37:51‐68

*LídiaBuisan iEspeleta.LicenciadaenMedicinayDoctoraenDerecho.MiembrodelObservatorideBioètica iDret,UniversitatdeBarcelona.Correoelectrónico:[email protected]

Revista de Bioética y Derecho Perspectivas Bioéticas

www.bioeticayderecho.ub.edu‐ISSN1886‐5887

ARTÍCULO

Lahistoriaclínicacompartidayelejerciciodelaautonomíadelaspersonasensanidad

SharedElectronicHealthRecordandtheexerciseofpersonalautonomyinHealth

LIDIABUISÁNIESPELETA*

OBSERVATORIDEBIOÈTICAIDRETDELAUNIVERSITATDEBARCELONA

LaRevistadeBioéticayDerechosecreóen2004ainiciativadelObservatoriodeBioéticayDerecho(OBD),conelsoportedelMásterenBioéticayDerechode laUniversidaddeBarcelona:www.bioeticayderecho.ub.edu/master.En2016 larevistaPerspectivasBioéticasdelProgramadeBioéticadelaFacultadLatinoamericanadeCienciasSociales(FLACSO)sehaincorporadoalaRevistadeBioéticayDerecho.

Estaesunarevistaelectrónicadeaccesoabierto,loquesignificaquetodoelcontenidoesdelibreaccesosincostealgunoparaelusuarioosu institución.Losusuariospueden leer,descargar,copiar,distribuir, imprimiroenlazar los textoscompletosdelosartículosenestarevistasinpedirpermisopreviodeleditorodelautor,siemprequenomedielucroendichasoperacionesysiemprequesecitenlasfuentes.EstoestádeacuerdoconladefiniciónBOAIdeaccesoabierto.



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Resumen

Enesteartículoseexponenloselementosprincipalesqueconfiguranlarelaciónentrelosusuarios

delasanidadylagestióndesusdatospersonalesdesaludenelmarcodelaimplementacióndela

historia clínica compartida, poniendo el énfasis en los riesgos que para la privacidad de las

personas y para la debida confidencialidad pueden ocasionar la compartición de estos datos

sensibles.

Palabrasclave:historiaclínica;confidencialidad;proteccióndedatos;secretomédico.

Abstract

ThisarticlesetoutthemainelementsthatstructuretherelationshipbetweenHealthServiceusers

and themanagement of their personal health data, in the frame of implementation of Shared

ElectronicHealthRecord,emphasizingtherisksthatsharingthissensitivedatacanproduceto

personalprivacyandconfidentiality.

Keywords:healthrecord;confidentiality;dataprotection;medicalsecrecy.



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1.Elconsentimientodelpacienteeneltratamientodelosdatosdesalud.Excepcioneslegales

Elderechoalaintimidadestáreconocidoconstitucionalmenteentodasudimensión,incluidala

informática, según el artículo 18.4 CE, por lo que no es discutible que los ciudadanos tengan

derecho a una privacidad informática, si utilizamos la terminología anglosajona, o a la

autodeterminacióninformática,enterminologíaalemana.Tampocoesmotivodediscusiónque

enelámbitodelasaludesimposiblegestionarlosserviciossanitariossinunainformatizaciónde

losdatossanitarios.Segenera,portanto,unadialécticadetensiónentre,porunlado,underecho

alaprivacidadensuproyeccióninformáticaylacrecienteeimparableutilizacióndelasTICpara

el tratamiento informatizadode losdatossanitarios,yporotro,siestosdatossegestionande

maneraqueseancompartidosporlosdiferentesagentesdesalud.SegúnFermínMorales1,todas

lasfórmulasjurídicasvienenasignificarunpactoentretecnologíaylibertadquesupongagenerar

uncircuitodeconfidencialidaddelosdatossanitariosyunderechodecontroldelosmismospor

parte de la persona afectada. Estemismo autor se preguntaba, hace ya diez años, si se había

establecidoestecircuitodeconfidencialidadnecesarioenelámbitosanitario,yreconocíaqueno.

Pero,hoyestamismapreguntasiguesiendodeltodoprocedenteeigualmentedebemosresponder

queno,aunquesehayaavanzadoparcialmente.¿Porquémotivos?

En especial, por losmismosmotivos que este autor remarcaba tras la aprobación de la

LOPD:sibienenelartículo7seinscribenlosdatossanitariosenelnúcleodurodelaprivacidad

delapersona―puessedicequesondatosespecialmenteprotegidos―,después,ellegislador,en

elmismoartículo7yenelartículo8,levantalasgarantíasjurídicasporqueesconscientedeque

estosdatosdebenpoder circulardentrodel ámbito sanitariopúblico; así, en el artículo11 se

refiereaquesepodráaccederaestosdatosespecialmenteprotegidosentreloscentrossanitarios

delcircuitopúblicodesalud.Elarticuladoantesreferenciadocontienemásbiendeclaraciones

retóricasqueunestatutojurídicodeconfidencialidaddelosdatosdesalud.Atodoeso,sedebe

recordartambiénqueestaespecialproteccióndelosdatosdesaludresulta,además,delasnormas

internacionalesycomunitariasreguladorasdeltratamientoautomatizadodelosdatosdecarácter

personaltalcomolorecogeelInforme0367/2009delaAgenciaEspañoladeProteccióndeDatos

(AEPD).

1 MORALES F., Ponencia presentada en el IX Congreso Derecho y Salud, noviembre de 2000. Véase en:

http://www.ajs.es/revista‐derecho‐y‐salud/volumen‐9‐num‐2‐2001(últimaconsulta:15demayo2013).



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Eltratamientodelosdatosdecarácterpersonalestárecogidoenlosartículos6y11dela

LOPDconespecialesrestriccionesenloqueserefierealosdatossanitarios;entreotros,elartículo

7de lamismaLey, establece en su apartado3, que como regla general “losdatosde carácter

personalquehaganreferenciaalorigenracial,alasaludyalavidasexualpodránserrecabados,

tratadosycedidoscuandoporrazonesdeinterésgeneral,asílodetermineunaleyoelafectado

consientaexpresamente”.

Conviene analizar también la Ley 21/2000 del Parlament de Catalunya y la Ley básica

41/2002,de14denoviembre.Estasdos leyes regulan, entreotros, losaspectos relativosa la

propiedaddelahistoriaclínica,perotambiénsuutilización.Demaneradestacada,determinan

queeltitulardelainformaciónquecontienelahistoriaclínicaeselpacienteyquesólopodránser

informadosdeestecontenidootraspersonasencasoqueelpacienteexpresaotácitamente lo

consienta.Enelartículo11delacitadaLey21/2000sehacereferenciaalosusosdelahistoria

clínica,yenningúnlugarconstaquepuedahabercesióndedatossinconsentimientodelpaciente,

ya que los apartados 1 y 2 sólo se refieren el acceso a la historia clínica por parte de los

profesionalesasistencialesimplicadosenunepisodioclínicodeunpaciente.Elapartado3trata

delaccesoconfinesepidemiológicos,deinvestigaciónodocencia,ylosapartados4y5tratan,

respectivamente,delosdatosalosquetieneaccesoelpersonaldeadministraciónygestióndelos

centros sanitarios, así como el personal al servicio de la Administración sanitaria que ejerce

funcionesdeinspección.

Además, la Ley 16/2010, de 3 de junio, de modificación de la Ley 21/2000, de 29 de

diciembre,constadeunúnicoartículodemodificacióndelanteriorartículo12,queensupunto

5,habladeintercambiodedatosentrelosdispositivosasistencialesdelasdiferentescomunidades

autónomas,porloquecabeentenderquepuedehaber,efectivamente,cesióndelosdatosdesalud.

Enladisposiciónadicionaldeestaley2,sedaunplazodecuatroañosparagarantizarlaexistencia

de la historia clínica compartida, así como para el acceso a la misma. Hay que entender,

naturalmente,quelosprofesionalessanitariospodránaccederalosdatosdelospacientesque

seannecesariosparalaasistenciasanitariayquelospacientespodránaccederasusdatosdesalud

contenidosenlahistoriaclínicacompartida.

LaLey41/2002,de14denoviembre,básicareguladoradelaautonomíadelenfermoydelos

derechosyobligacionesenmateriadeinformaciónydocumentaciónclínica,limita,enelartículo16

2 Véase en:Disposición adicional de la Ley 16/2010, del 3 de junio, demodificación de la Ley 21/2000, de 29 de

diciembre,sobre losderechosde informaciónconcernientea lasaludy laautonomíadelpaciente,y ladocumentación

clínica.



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(apartados3y5), lossupuestosdecesióndedatosde lahistoriaclínicaatercerosajenosa la

asistenciasanitariaenlossiguientestérminos:

Artículo16

3.Elaccesoa lahistoriaclínica con fines judiciales,epidemiológicos,de salud

pública,de investigaciónodedocencia, se rigepor lodispuesto en laLeyOrgánica

15/1999,deProteccióndeDatosdeCarácterPersonal,yenlaLey14/1986,Generalde

Sanidad,ydemásnormasdeaplicaciónencadacaso.Elaccesoalahistoriaclínicacon

estos fines obliga a preservar los datos de identificación personal del paciente,

separados de los de carácter clínico‐asistencial, demanera que como regla general

quede asegurado el anonimato, salvo que el propio paciente haya dado su

consentimientoparanosepararlos.Seexceptúan lossupuestosde investigaciónde la

autoridad judicial en losque se considere imprescindible launificaciónde losdatos

identificativosconlosclínico‐asistenciales,enloscualesseestaráaloquedisponganlos

juecesytribunalesenelprocesocorrespondiente.Elaccesoalosdatosydocumentosde

lahistoriaclínicaquedalimitadoestrictamentealosfinesespecíficosdecadacaso.

5. El personal sanitario debidamente acreditado que ejerza funciones de

inspección,evaluación,acreditaciónyplanificación,tieneaccesoalashistoriasclínicas

enelcumplimientodesusfuncionesdecomprobacióndelacalidaddelaasistencia,el

respetodelosderechosdelpacienteocualquierotraobligacióndelcentroenrelación

conlospacientesyusuariosolapropiaAdministraciónsanitaria.

EnelmismoreglamentodelaLOPD,3ensuartículo10,apartado5partefinal,seafirmaque

“no es necesario el consentimiento de la persona interesada para la comunicación de datos

personalessobrelasalud,inclusivepormedioselectrónicos,entreorganismos,centrosyservicios

del Sistema Nacional de Salud cuando dicha comunicación se lleve a cabo para la atención

sanitariadelaspersonas,deacuerdoconlodispuestoenelCapítuloVdelaLey16/2003,de28

de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud”. De la lectura de este texto

normativo sedesprende, sin lugar adudas, que se autoriza la cesióndedatosde salud, sin el

consentimiento del interesado, entre organismos, centros y servicios del ServicioNacional de

Salud cuando dicha cesión se realice al amparo y en elmarco de la atención sanitaria de los

ciudadanos.

3RealDecreto1720/2007,de21dediciembre,porelcualseapruebaelReglamentoquedesarrolla laLeyOrgánica

15/1999,de13dediciembre,sobreProteccióndeDatosPersonales.



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2.Autonomíadelenfermoversustratamientodelosdatosdesaluddelahistoriaclínicacompartidasinsuconsentimiento

Comoseacabadeexponer,elRealDecreto1720/2007,de21dediciembre,yacitado,autorizala

cesióndedatosdesaludentreorganismos,centrosyserviciosdelSNS,sinelconsentimientode

laspersonasafectadas,cuandoelloserealiceparalaatenciónsanitariadeestaspersonas.

Esteplanteamientoabreunconjuntodepreguntasquesepuedensintetizarasí:

¿Cómo queda afectado el deber de respetar la autonomía de las personas en los ámbitos

sanitarioscatalányespañol?

¿Debenlosciudadanosrenunciarnecesariamenteapartedesuintimidadconelfindepoder

accederalaasistenciasanitariapública?

¿Podemossaberlosciudadanosquiénpuedeacceder,oyahaaccedido,anuestrosdatosde

salud,aquédatosconcretosyconquéobjetivo?

Pararesponderaestosinterrogantes,hayqueanalizarprimeroquiénpuedeteneraccesoa

lahistoriaclínicacompartida.

3. El acceso a la historia clínica compartida: ¿quién debe poderacceder?

Según el artículo 113 del RLOPD, el acceso a la documentación se limitará exclusivamente al

personal autorizado, por lo que se establecerán losmecanismosquepermitandeterminar los

accesosrealizadosenelcasodedocumentosquepuedanserutilizadospormúltiplesusuarios,

comoeselcasodelahistoriaclínicacompartida.PeroestemismoReglamentoestablece,ensu

apartado 3, que el acceso de personas no incluidas en el párrafo anterior debe quedar

adecuadamenteregistradodeacuerdoconelprocedimientoestablecidoalefectoeneldocumento

deseguridad.

De acuerdo con este último requisito, se desprende que debe quedar constancia de los

accesosacadaunadelashistoriasclínicasporlosdistintosprofesionales,loquellevaaformular

lasiguientepregunta:cuandounapersonasolicitaelaccesoasuhistoriaclínica,¿puedeexigir

tambiénqueseleinformedequépersonashanaccedidoalamismaconanterioridad?

Si bien la regulación del derecho de acceso permite al afectado saber, entre otra

información,lascomunicacionesdedatosquesehanhecho,esdecircesionesaterceros(art.15



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LOPDy27RLOPD),estospreceptoslegalesnoincluyendentrodelderechodeaccesoelderecho

aconocerlaidentidaddelaspersonasquehanaccedidolícitamentealainformación,comoesel

casodelosprofesionalessanitarios.Porlotanto,cualquierpeticiónenestostérminosefectuada

alamparodelderechodeacceso,segúnlaLOPD,tendráunarespuestadesfavorable.

SanJosé,4enunartículodedicadoalacustodiaygestióndelashistoriasclínicas,analizael

supuestodequelapersonaafectadasospecharadeaccesosindebidosonoautorizados.Eneste

caso, podría plantear esta cuestión al centro sanitario para que el personal responsable

compruebequéaccesossehanefectuadoysiestosestánsuficientementejustificados.Igualmente,

lapersonaafectadapodríaponersucasoenconocimientodelaAPDCATparaquelosfuncionarios

inspectoresllevenacabolascomprobacionesnecesarias,entreellaslaverificacióndelregistrode

accesos.

EnlacomparticióndedatosentreloshospitalesycentrosmédicosdeCataluñamediantela

historia clínica compartida debe haber diferentes niveles de información según los diferentes

profesionales,yaseanestosasistenciales,gestores,administrativos, investigadoresodocentes,

aunquelafinalidadprincipaldelproyectodehistoriaclínicacompartidaesquelosprofesionales

delasaludpuedanaccederadiagnósticos,informes,estudios,yotrosmaterialesrelacionadoscon

lasaluddeunpacienteyquehayansidorealizadosenotroscentrosadscritosalproyectopara

una mejor calidad asistencial. La finalidad aquí es evitar la duplicidad de pruebas

complementarias, con locualdisminuirá layatrogenia inherentea lasmismas,aumentando la

seguridaddelpacienteyconungastoeficiente.

3.1.Losprofesionalessanitarios

De lo dicho hasta ahora se deduce claramente que: a) todos los profesionales sanitarios que

necesitenlosdatosdelcontenidodelahistoriaclínicacompartidadebenpoderaccederalamisma

afindegarantizarlacontinuidadasistencialdelenfermo;b)elciudadanoeseltitularopropietario

de la informaciónque consta en suhistoria clínica compartida y, por tanto, debepoder tener

accesoatodalainformaciónsobresusaludquecontiene.5

4 SAN JOSÉ, C. “Medidasde seguridad en la custodia y gestiónde las historias clínicas”, enBUISAN, L. y SÁNCHEZ

URRUTIA,A.(coords.)Intimidad,confidencialidadyproteccióndedatosdesalud,Navarra:Aranzadi,2011.

5Ley21/2000,de29dediciembre(textoconsolidado).



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Ahora bien, el usuario de la sanidad pública es un ciudadano que, en ejercicio de su

autonomíapersonal,tieneelderechoadecidiraquéparceladesuintimidadpermiteaccedera

otras personas y, en consecuencia, también debería tener la posibilidad de decidir qué

profesionalespuedenaccederasusdatosdesalud.

Sinembargo, lacuestiónrelevanteaquíessien lahistoriaclínicacompartidasepueden

tratarlosdatosdelosusuariossinelconsentimientoexplícitodelosmismos,amparándoseenla

legislaciónvigente,conloquequedaríaanuladalaconfidencialidadenlarelaciónentremédicoy

paciente―porimposibilidaddepodermantenerlatalycomoclásicamentesehaentendido―,al

pasarlosdatosdesaluddelosciudadanosa“lanube”enqueestérealmenteubicadasuhistoria

clínicacompartida.

¿Quésentidotieneenestecontextoelsecretomédico?LaLOPD,ensuartículo10,establece

eldeberdelsecretoparaelresponsabledelficheroyparacualquierotrapersonaqueintervenga

encualquierfasedeltratamientodeunpaciente.Elconflictoéticoqueconelloseplanteaessiel

pacientetienequeaceptar,sóloporelhechodequeexistaunaleyqueloposibilita,quecualquier

persona pueda acceder demanera legítima a sus datos de salud. ¿No sería preferible que el

enfermo tuviera que autorizar expresamente quién puede acceder a ciertos contenidos de su

historia clínica, tanto en el centrodonde es atendido como en los nuevos repositorios que se

generen en el futuro? O bien, ¿sería mejor que existiera un acceso restringido para ciertos

problemasdesaludy/osociales,paracuyoaccesoelpropiopacienteautorizarasóloaquiencrea

oportuno,comopuedenserlossupuestosrelacionadosconlasaludmental,adicciones,ámbito

laboral,enfermedadesdetransmisiónsexual,datosgenéticosysimilares?

Laalternativamásidóneaparaprotegerlaintimidaddelpacientees,ajuiciodequienesto

escribe,quehayadiferentesnivelesdedatosencriptados.Antetodoes,pues,necesariodefinir

estosdiferentesnivelesdeencriptaciónparaquecualquierprofesionalasistencialquetratelos

datosdesaludpuedasituarsealnivelque lescorresponda.Convieneacordartambiénquiény

para qué podrá acceder a cada nivel, así comoquién asume la responsabilidad de registrar y

actualizar la información y, sobre todo, quién se hace responsable de la calidad de esta

información.

SegúnAncochea,elpacientedebepoderpedirqueunainformacióndeterminadanoconste

ensuhistoriaclínicacompartida.Enlapráctica,estosucedeamenudoy,enestecaso,elmédico

suelenograbarlay,sisetratadeunainformaciónrelevante,adviertealpacientedelosriesgosde

esconder la información negociando qué y cómo se incorpora primero a la historia clínica y,

posteriormente,alahistoriaclínicacompartida.



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3.2.Lasinstitucionessanitarias

Lasinstitucionessanitariastienensuspropiossistemasy,además, lacesióndedatosentre las

mismasestálegalmentepermitidaconunaúnicafinalidad:laasistencial,deacuerdoconloque

establece el Capítulo V de la Ley 16/2003, de 28 demayo, de cohesión y calidad del Sistema

NacionaldeSalud.Ensuartículo54,quetratadelasredesdecomunicacióndelSistemaNacional

de Salud, concreta que pormedio de esta red circularán las alertas y emergencias sanitarias.

Intercambiarátambiénlainformaciónnecesariaparalagestióndelfondodecohesiónsanitaria,

asícomotodaaquellaimprescindibleparalasnecesidadesdeinformaciónsanitariadelSistema

NacionaldeSalud,perosiemprequeelloserealiceparalaatenciónsanitariadelaspersonas,es

decir, exclusivamente con fines asistencialespara loqueno se requiere el consentimientodel

interesado.

Enelartículo56deestamismaleyseprevéelintercambiodeinformacióndesaludentre

losdiferentesorganismos,centrosyserviciosdelSNS,permitiendotantoalinteresadocomoalos

profesionalesqueparticipenenlaasistenciasanitariaelaccesoalahistoriaclínicaenlostérminos

estrictamente necesarios para garantizar la calidad de la asistencia y la confidencialidad e

integridaddelainformación,conindependenciadecuálsealaAdministraciónquelaproporcione.

3.3.Actividadesdeinvestigación,epidemiologíaydocencia

Lasactividadesdeinvestigaciónydocenciavienenreguladasporelartículo11(Investigacióny

docencia)de laLey44/2003,de21denoviembre,deordenaciónde lasprofesiones sanitarias.

Comoyasehadicho,enlosusosnoasistencialesdelahistoriaclínicacompartidaenCataluña,

estaestambiénelsoporteinformativoimprescindibleparalainvestigaciónclínica,porquefacilita

las actuaciones encaminadas a obtener unmayor conocimiento de las enfermedades y / o la

aplicacióndenuevasterapias.Así,elartículo11.2,estableceque"Lasadministracionessanitarias,

encoordinaciónconlasadministracioneseducativas,promoveránlasactividadesdeinvestigación

ydocenciaentodosloscentrossanitarios,comoelementoesencialparaelprogresodelsistema

sanitarioydesusprofesionales".Ahorabien,tantoenlainvestigaciónclínicacomoenladocencia

latotalidaddelosdatosdesaludquecontienelahistoriaclínicacompartidaestánprotegidospor

laLOPDyporelRLOPD.

Lahistoriaclínicacompartida tambiénes fuentededatosdemorbilidadymortalidad,y

ademássepuedeutilizar―comodehechoseutilizan―paradeterminarlosrecursossanitarios

quesenecesitanparaatenderlademandaasistencialyasíllevaracabotareasdeplanificación



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sanitaria,pero tambiénparaestudiosepidemiológicosydesaludpública,yengeneralpara la

prevención y mejora del estado de salud de la población, así como para la realización de

estadísticassanitariastantoanivelnacionalcomointernacional.

Enestepunto,mivaloraciónesquehayqueinsistirunavezmásenlaimportanciadela

anonimizaciónde losdatos tantocon finesde investigaciónclínicacomoepidemiológica.Pero

comolosdatosdelahistoriaclínicacompartidaestánenuna“nube”,noexisteestaanonimización

y se puede identificar fácilmente el titular. El personal asistencial que se dedica a tareas de

investigacióndebeestarmuyatentoalhechodequenuncasepuedaidentificaraltitulardelos

datossensibles.

3.4.Losusuarios

Actualmente ya no esmotivo de discusión que el propietario o titular de la información que

contiene lahistoriaclínica,y también lade lahistoriaclínicacompartida,eselciudadano.Por

tanto,estedebetenerlacapacidadparapodergestionarestainformaciónreferidaasusdatosde

salud y debe tener la posibilidad de hacerlo. La capacidad depende del ciudadano, pero la

accesibilidaddependedelaAdministraciónsanitariaquehapuestoenmarchalahistoriaclínica

compartida.Porello,esimprescindiblequelaAdministracióndérespuesta,porlomenos,alas

siguientespreguntas:

¿Cómopodráelciudadanogestionarlosdatosquecontienelahistoriaclínicacompartidasi

los desconoce? ¿Cómo se accede a los datos de la propia historia clínica compartida? ¿Dónde

puede encontrar la información imprescindible para poder acceder a lamisma? ¿A quédatos

puede acceder y cómo hacerlo? ¿Puede conocer el ciudadano quién ha accedido a su historia

clínicacompartidayaquédocumentos?

Todas estos interrogantes plantean cuestiones que resultan aún más pertinentes si se

cumpleloqueafirmaMaríaRovira6:”Hoyporhoy,sehaplanteadolahistoriaclínicacompartida

comounaherramientaasistencialyuníndiceparalacomparticióndedatos,peroenelfuturohay

quienconsideraquedeberíapermitirsetambiénotrotipodeexplotaciones”.Estamismaautora

considera,además,queeltemadelacalidaddelosdatosesotrodelospuntosimportantesenel

contenidodelahistoriaclínicacompartida.

6 ROVIRA,M, Coordinadora Grupo de Expertos Área de DocumentaciónMédica. FundacióDoctor Robert. Sistemes

d’Informació.Oficinad’EstàndardsiInteroperabilitat.DepartamentdeSalut.



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Anteestosconflictosydilemas,enesteartículosedefiendequeelhechodefacilitarelacceso

delciudadanoalcontenidodesusdatosdesaludquecontienelahistoriaclínicacompartidaesel

elementoprimordialparaqueelciudadanopuedagestionarlos,de lamismamaneraque todo

ciudadanopuedegestionarsusotrosdatossensibles.Siestaaccesibilidadnoesreal,elciudadano

queda imposibilitadoparael ejerciciodelderechodeaccesoque contempla laLOPDyque se

analizaenelapartadosiguiente.

Ante todo debe regularse el acceso: quién puede acceder, a qué y por quémotivos. Sin

olvidarqueelobjetivoeslograrcompaginartresfinalidadesdistintas:

quelosprofesionalessanitariospuedanhacersutrabajo.

quelosenfermostenganunbuenservicio.

quelosenfermospuedanejercersusderechosARCO.

4.LosderechosARCO:explicacióngeneraldelosderechosdelosusuariosdelasanidadeneltratamientodedatossensibles

Lainformaciónquecontieneunahistoriaclínica,apesardeserrecogidayestructuradaporlos

profesionales asistenciales, hace referencia a los datos de salud del paciente, datos que le

pertenecenyestánprotegidos,comodatosdecarácterpersonalqueson,porlalegislaciónestatal

y autonómica en lamateria y especialmente por la LeyOrgánica de Protección de Datos y el

Reglamento que la desarrolla, por lo que no es raro que las entidades asistenciales reciban

peticionesrelacionadasconelejerciciodelosderechosqueestaleyreconoce:derechodeacceso,

derectificación,decancelaciónydeoposición,conocidosconjuntamentecomoderechosARCO.

EstosderechosARCOconstituyenunafacultaddecontroldelosdatospersonalesqueotorga

elordenamiento jurídicoal titularde losmismosconel finde impediruntratamiento ilícitoy

lesivopara ladignidady el derechodel afectado.Endefinitiva, a travésdel ejercicio de estos

derechos―hechoconocidocomohabeasdata―sehaceefectivoelpoderdedisposiciónquetiene

elafectadosobresusdatospersonales.LosderechosARCO,sonderechospersonalísimosquesolo

puedenserejercidosporelafectadooporsurepresentantelegal,siasíloacredita,ynuncaen

otrossupuestos.

Esta especial protecciónque la LOPDatribuye a losdatos relativos a la salud se refiere

especialmente a lasmedidasde seguridadquehayque tomarpara garantizar su integridady



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confidencialidad,cuestiónquetambiénhayquetenerencuentaa lahoradetomardecisiones

sobrelagestióndeestosdatos.

LosderechosARCOsonunconjuntodederechosqueelpacientepuedeejercerenrelación

consusdatossensibles,esdecir,sonlasherramientasdequedisponeparagarantizarquesus

datosdesaludsetratendeacuerdoconlalegislaciónyconplenorespetoasuintimidad.

4.1.Derechodeacceso

Deacuerdoconlanormativavigente(art.15LOPDy27‐30RLOPD),eselderechodelafectadoa

serinformadoporelresponsabledelficherootratamientoacercadesisusdatossonobjetode

tratamiento,lafinalidaddeeste,cómosehanobtenidolosdatosyacercadelascesionesaterceros

efectuadasoprevistas.Elresponsabledelficherootratamientodeberesponderalasolicituddel

interesadoenelplazodeunmes,yencasodeestimarsenecesariohacerloefectivoenelplazode

10días.7

Enelartículo13delaLey21/2000,yenladisposiciónadicionaldelaLey16/2010,de3de

junio,demodificacióndelaLey21/2000,de29dediciembre,sobrelosderechosdeinformación

concernientelasaludylaautonomíadelpacienteyladocumentaciónclínica,seestableceunplazo

de cuatro años como máximo para que los enfermos puedan acceder al contenido de su

documentaciónmédicapersonalincluidaenlahistoriaclínicacompartida.

Elderechodeaccesosedebefacilitarencualquiercaso,yaqueencasocontrariotampoco

sepodránejercerelrestodelosderechosARCO.Sielciudadanodesconoceelcontenidodesus

datos de salud que constan en ficheros automatizados y que son objeto de tratamiento,

difícilmente podrá ejercer el derecho de rectificación, oposición y cancelación de losmismos.

Podemosafirmar,enconsecuencia,quedetodoslosllamadosderechosARCO,eldeaccesoesel

másimportante,puesconstituyeunprerrequisitoimprescindibleparaelejercicioefectivodelos

demásderechos.

7BUISAN,LySANCHEZURRUTIA,A.op.cit.



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4.2.Derechoderectificación

Segúnelartículo16delaLOPDy31‐33delRLOPD,estederechopermitequesemodifiquenlos

datosqueseaninexactosoincompletos.Unavezejercidoestederecho,seharáefectivoenelplazo

de10días,salvoqueprocedaladesestimación.

4.3.Derechodecancelación

Siguiendoloestablecidoenelartículo16delaLOPDy31‐33delRLOPD,estederechofacultaal

titulardelosdatosparasolicitarlasupresióndelasmismoscuandoseaninadecuados,esdecir,

cuandosetratededatosquenoguardanrelaciónconlafinalidadparalaqueensumomentose

recogieron, o bien cuando sean excesivos en el sentido de que se tratan más datos de los

estrictamentenecesariosparalafinalidaddeltratamientomédico.Enestecaso,estederechose

haráefectivoenelplazode10días,salvoqueprocedaladesestimacióndelapetición.

4.4.Derechodeoposición

Atendiendoalartículo6.4delaLOPDylosartículos34‐36delRLOPD,serefierealderechodel

titulardelosdatosaquenoselleveacaboundeterminadotratamientodelosmismoscuando

hayamotivosfundadosylegítimosrelacionadosconalgunasituaciónpersonal.Unavezejercido,

seharáefectivotambiénenelplazode10días,salvoqueprocedaladesestimación.

Enresumen,setratadelderechodelafectadoaquenoselleveacaboeltratamientodesus

datosdecarácterpersonal,oseceseenelmismo,cuandolosdatoshayansidorecogidossinsu

consentimientoexplícito,comoeselcasodelosdatosclínicos,yexistancausasquejustifiquen

dichaoposición.

4.5.Elderechoalolvido

4.5.1.Comoderechodelaspersonasfísicas

Loquesehallamadoderechoalolvidoesunderechosubjetivodetitularidadindividualquehace

referenciaalafacultaddepoderelegircuándoydentrodequélímitesprocederevelardatose



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informaciones que forman parte de la identidad de una persona. En este caso, el bien

jurídicamenteprotegidoeslalibertaddeactuaciónyellibredesarrollodelproyectovitaldecada

unoy,portanto,esmásampliodeloqueseprotegeconlaproteccióndelosdatospersonales,

porquesufundamentoradicaenelartículo10delaCEyenelderechoallibredesarrollodela

personalidad.Estederechosubjetivoalolvidodebecomplementarse,sinembargo,coneldeber

delosdemásarespetaresteolvidoysuincumplimientopuedegenerarresponsabilidadcivilpor

culpa.

De manera general, representa la garantía individual frente a hechos pasados que no

respondanauninteréspúblicoactualyquepuedan,encambio,condicionarellibredesarrollode

lapersonalidad.LaAgenciaEspañoladeProteccióndeDatos(AEPD)enellitigioqueinterpuso

contraGoogle, invocóelderechoalolvidodefendiendoqueningúnciudadanoqueno tenga la

condicióndepersonajepúblico,niseaobjetodehechonoticiablederelevanciapública,notiene

porquéresignarseasoportarquesusdatosdecarácterpersonalsedifundanporlaredsinpoder

reaccionarnienmendarsuinclusiónenunsistemadecomunicaciónglobalcomoesInternet.

Medianteelejerciciodeestenuevoderecho,elciudadanotendríalaposibilidaddeexigirla

supresiónocancelacióndedeterminadainformaciónolaconstanciadeunoshechos.Portanto,

nosóloseincluiríandatospersonalessinotambiénnoticiaspasadasquepuedenafectaralfuturo

delaspersonasyquehansidopublicadasenelpasado.

Sianalizamoselderechocomparado,vemosquehayunagrandivergenciaentrelospaíses

detradicióncivilista(entrelosqueseincluyeelnuestro)ylosseguidoresdelacommonlaw.Enla

culturade lacommon law seniegaelderechoalolvido,por loque todos losarchivosqueson

públicospuedenserpublicadossinproblemasenInternetaunquecontengandatospersonales,

comoporejemplolosarchivosdelostribunalesquesonconsideradoscomoafuentespúblicasde

información. La tradición jurídica civilista ha ligado el derecho al olvido con la prescripción

adquisitiva y a la extintivaque contienen los códigos civiles. Con el argumentodeque ambas

prescripcionestienenunosplazosparaejercerse,cuandoéstosfinalizanolvidanlasaccionesylas

antiguastitularidades.EnelcasodeEspaña,laregulacióndelaprescripciónylacancelaciónde

losantecedentesdelictivosrefuerzalosargumentosafavordelderechoalolvido.

ElTribunalConstitucionalespañolconsideraladignidadhumanacomoelpuntodepartida,

el"priuslógicoyontológicoparalaexistenciayespecificacióndelosdemásDerechos",porqueel

artículo10CEencabezaeltítulodestinadoatratar losderechosydeberesfundamentales.Por

tanto,ladignidadhumanaesunvalorjurídicoinspiradordelosderechosfundamentales,queen

todo caso garantiza el derecho de cada uno a determinar su vida de forma autónoma y

responsable,contotallibertadparadecidirsuproyectovital.ElTCtambiénhadetalladoquelos



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derechos contenidosen el artículo18CE tienen la consideraciónde “derechos fundamentales

estrictamentevinculadosalapropiapersonalidad,derivadossindudadeladignidaddelapersona

quereconoceelart.10CE”.

Asípues,elderechoalolvidoseconfiguracomounderechodelciudadanodepoderelegir

cuándoydentrodequé límitesprocederevelardatose informacionesqueformanpartedesu

identidad. Este derecho nace como el derecho a la autodeterminación informativa (derecho

fundamental),dirigidoasatisfacerunanecesidadbásicadetodapersonacomoestenerelcontrol

delainformaciónreferenteasímisma.Estonoesotracosaqueelderechodehabeasdata:decidir

quédatospersonalesdeun individuopuedenser tratadasy consultadasporotros, entendido

comodesarrollodelhabeascorpussobreelquesehabasadohistóricamentelalibertadpersonal.

Loquesequiereprotegerconelderechoalolvidoeslalibertaddedesarrollarelpropioproyecto

vital sin que éste se vea hipotecado por informaciónqueno tieneninguna relevancia pública

actual. Entendido así, encaja perfectamente en el amplio concepto de autodeterminación

informativa en la medida que se define como el derecho a controlar la divulgación de datos

personalespropios,decidircuálespuedensertratadosporotrosycuálesno,conelfindequeno

condicionenelfuturodelosciudadanos.

4.5.2.Elderechoalolvidodigitalylahistoriaclínicacompartida

LaAEPDacogeelderechoalolvidodigitalenelmarcodelprincipiodefinalidadenmateriade

protección de datos. Sin embargo, los datos personales que se recogen en la historia clínica

compartida ―sin consentimiento del afectado, porque hay una ley que lo habilita― deberían

enmarcarsedentrodelderechoalolvidodigitalynoenelderechodeproteccióndedatos,porque

el bien jurídicamente protegido es, como ya se ha dicho, la libertad de actuación y el libre

desarrollodelproyectovitalpersonaly,enestesentido,abarcaunámbitomásampliodeloque

sequiereprotegerconelderechoalaproteccióndedatospersonales,altenersufundamentoen

elart.10delaCEyenellibredesarrollodelapersonalidad.Losdatosdesaludquecontienela

historiaclínicacompartida,exceptuandolosquehacenreferenciaaenfermedadesdedeclaración

obligatoria,nuncatienenrelevanciapúblicay,comoresultado,enelmarcodelderechoalolvido

digitalelenfermodebepoderoponerseafindeconseguirqueseanborradas(ynomeramente

encriptadas).

Elhechodequeelusuariodelasanidadpúblicahoyporhoynopuedatenerelcontrolyla

gestióndelosdatosdesaludqueestáncompartidosenlahistoriaclínicacompartidaycolgados

enelcloudsanitarioporunprofesionalsanitariosinsuconsentimiento,imposibilitaelejercicio

delderechoaoponersey,portanto,depodercancelarlosapeticióndelpaciente(segúnelartículo



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6.1delaLOPD).Cancelaciónquesepodríahacerefectivadesdeelmomentoenqueestosdatosya

noseannecesariosparalafinalidadporlacualfueronrecogidosytratados.

5.ProyectodeactualizacióndelaDirectivaEuropeadeProteccióndeDatos8

LapropuestadeReglamentodelaComisiónEuropeaincorporaelderechoalolvidoylotratacomo

untemaestructuralenelámbitodelaproteccióndedatospersonales,yregulasuejercicioenel

artículo17comosigue:

Derechoalolvidoylasupresión:

1.Elinteresadotendráderechoaqueelresponsabledeltratamientosuprimalos

datospersonalesqueleconciernanyseabstengadedarlemásdifusión,especialmente

loquerespectaadatosproporcionadosporelpropio interesadosiendoniño,cuando

concurraalgunadelascircunstanciassiguientes:

a)losdatosyanosonnecesariosenrelaciónconlafinalidadparalaquefueron

recogidosotratados;

b) el interesado retira el consentimiento en que se basa el tratamiento de

conformidadconlodispuestoenelart.6,apartado1,letraa),obienhaexpiradoelplazo

deconservaciónautorizadoynoexisteotrofundamentojurídicoparaeltratamientode

losdatos;

c)elinteresadoseoponealtratamientodedatospersonalessegúnlodispuestoen

elartículo19;

d)eltratamientodedatosnosecorrespondeconelpresenteReglamentoporotros

motivos.

8El4denoviembrede2010,laComisiónadoptólacomunicación«UnenfoquemundialdelaProteccióndelosDatos

personales en la Unión Europea», que se traslada al Supervisor Europeo de Protección de Datos (SEPD) según lo

dispuestoen el artículo41delReglamento (CE)45/2001. Inclusoantesde adoptar laComunicación, el SEPD tuvo

ocasióndepronunciarsesobrelacomunicaciónatítuloinformal.Algunasdeestasobservacioneshansidorecogidasen

laversióndefinitivadeldocumento.Dichacomunicacióntienecomoobjetivodefinirunnuevomarcoquepermitaala

ComisiónEuropearevisarelrégimenjurídicoenmateriadeproteccióndedatos.PublicadoenelDiarioOficialdela

UniónEuropea,núm.162,de22dejuniode2011.El25deenerode2012,laComisiónhacelapropuestadereglamento

generaldeproteccióndedatosporelqueseregulaelderechoalolvidoenelartículo17.



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Lasexcepcionesalafacultaddesuprimirlosdatospersonalesseencuentranenelartículo

17apartado3.a)ysefundamentanenmotivosdeinteréspúblicoenelámbitodelasaludpública,

enespecialcuandoexistanriesgossanitariostransfronterizosgraves.

Conseguirlaprivacidadenunmundoglobal,dondelosciudadanos(ytambiénempresas,

instituciones...)interactúandeformaactivaatravésdelacomputerizaciónenuncloud,facilitala

divulgacióndedatospersonalesy,portanto,laprivacidadseveaúnmásamenazada,porloque

es urgente que la Directiva enmateria de protección de datos contemple estos nuevos retos

derivadosdelusomasivodelasTIC.

Conclusión

Lacesióndedatosdesaluddelosciudadanossinsuconsentimientoconfinesasistencialesentre

centros,organismosyserviciosdelServicioNacionaldeSaludesyaunarealidad,porloquees

imprescindible que la Administración sanitaria facilite al ciudadano el derecho de acceso a la

historia clínica compartida y establezca claramente cómopuede gestionar susdatos de salud.

Facilitarelaccesodelciudadanoalosdatosdesaludquecontienesuhistoriaclínicaeselelemento

primordialparaquepuedagestionarlos.Elderechodeaccesodebeserposibleencualquiercaso,

puessiestaaccesibilidadnoesreal,elciudadanoquedaimposibilitadoparaelejerciciodelos

derechosARCOquecontemplalaLOPD.Sielciudadanodesconoceelcontenidodesusdatosde

saludalmacenadosenficherosautomatizadosyquesonobjetodetratamiento,difícilmentepodrá

ejercerlosderechosderectificación,oposiciónycancelacióndelosmismos.Elmédicodefamilia

debe ser quien facilite al ciudadano el derecho de acceso, a fin que éste pueda conocer qué

informacióncontienenestosficheros,asícomolosdocumentos,pruebasoinformesquesehayan

incorporado a los mismos desde cualquier estación de trabajo de un centro hospitalario, de

atenciónprimariaodeurgencias.

Enelcontextodelahistoriaclínicaconcomparticióndedatos,laposibilidadrealdeejercer

elderechodeoposiciónporpartedelpacientesinquetengaquemotivarsudecisióneselúnico

medioparaqueserespetesuintimidad.Difícilmentesepuedenegarelderechodeoposiciónen

elámbitosanitarioy,engeneral,nosedeberíadenegaraunapersonaconcapacidaddeobrar,y

porlotantoautónoma,ningúnderechoARCO.Elprofesionalsanitariodebefacilitaralciudadano

que solicita el ejerciciode losderechosARCO la informaciónmásadecuadaparaqueéste sea

conocedordelriesgoquelepuedesuponer,enunaeventualatenciónsanitariaposterior,quelos

profesionales sanitarios nodispongande toda la información incorporada a la historia clínica

compartida.



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Es urgente que la Directiva de la Unión Europea en materia de protección de datos

contemple los nuevos retos del uso masivo de las TIC, especialmente en sanidad. Conviene,

además,queseincorporeelderechoalolvidodigitalenelámbitosanitario,juntoconlosderechos

ARCO,conelfindefavorecerlamáximaproteccióndelaintimidaddelosciudadanos.Losdatos

personales que constan en la historia clínica compartida―sin el consentimientodel afectado,

porquehayunaleyquelohabilita―deberíanenmarcarsedentrodelderechoalolvidodigitalyno

dentrodelderechodeproteccióndedatos,porqueelbienquesequiereprotegereslalibertadde

actuación y el libre desarrollo del proyecto vital, que se fundamentan en el artículo 10 de la

ConstituciónEspañolayenellibredesarrollodelapersonalidad.Losdatosdesaludquecontiene

lahistoriaclínicacompartida,exceptuandolosrelacionadosconlasenfermedadesdedeclaración

obligatoria,nuncatienenrelevanciapública,porloqueenelmarcodelderechoalolvidodigitalel

ciudadano debe poder solicitar y conseguir que dichos datos sean borrados y nomeramente

encriptados.

Fechaderecepción:15deenerode2016

Fechadeaceptación:10deabrilde2016

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