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JURÍDICAS

jurid. Manizales (Colombia) Vol. 9 No. 2 198 p. julio - diciembre 2012 ISSN 1794-2918

REVISTA JURÍDICASISSN 1794-2918

Fundada en 2004Periodicidad semestralTiraje 300 ejemplares

Vol. 9 No. 2, 198 p.julio - diciembre, 2012Manizales - Colombia

RectorRicardo Gómez Giraldo

Vicerrectora AcadémicaLuz Amalia Ríos Vásquez

Vicerrector de Investigaciones y PostgradosCarlos Emilio García Duque

Vicerrector AdministrativoFabio Hernando Arias Orozco

Vicerrectora de ProyecciónFanny Osorio Giraldo

COMITÉ EDITORIALDirector

Javier Gonzaga Valencia Hernández Ph.D.Universidad de Caldas

Editor InvitadoCarlos Arturo Gallego Marín

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Manuel Atienza Ph.D.Universidad de Alicante

Edgard David Serrano Moya Ph.D.Universidad de Caldas

Maria Cristina Gómez Isaza Ph.D.Universidad de Antioquia

Ricardo Guarinoni Ph.D.Universidad de Buenos Aires

Paolo Comanducci Ph.D.Universidad de Génova

COMITÉ INTERNACIONAL Juan Ramón Capella Ph.D.

Universidad de BarcelonaJosep Aguiló Regla Ph.D.

Universidad de AlicanteSilvina Ribotta Ph.D.

Universidad Carlos III de MadridJosé Luís Díez Ripollés Ph. D.

Universidad de Málaga Paulo Marcio Cruz Ph.D.

Universidade do Vale do Itajai - UNIVALI

Consejo de RedacciónCarolina Valencia Mosquera

Beatriz Zuluaga VillegasCarlos Arturo Gallego Marín

Lucero Ríos TovarAlejandro Guzmán Rendón

Comité Técnico de Apoyo a la EdiciónJuan David Giraldo Márquez - Coordinación

Camilo Sepúlveda Betancurth - Corrección de estiloJuan David López González - DiagramaciónSilvia L. Spaggiari - Correctora de abstract

Carlos Eduardo Tavera Pinzón - Soporte TecnológicoDiana Paola Torres Orozco - Asistente Revista Jurídicas

Ventas, Suscripciones y CanjesVicerrectoría de Investigaciones y Postgrados

Universidad de Caldas - Sede CentralCalle 65 No. 26 - 10Apartado Aéreo: 275

Teléfonos: (+6) 8781500 ext. 11222-11442E-mail: [email protected]

revistascientifi [email protected] – Colombia

EDICIÓNUniversidad de Caldas

Vicerrectoría de investigaciones y postgrados

La responsabilidad de lo expresado en cada Artículo es exclusiva del autor y no expresa ni compromete la posición de la revista

CONTENIDO

PRESENTACIÓN EDITORIAL

¿Deciden los jueces por razones políticas?ÁLVARO NÚÑEZ VAQUERO

La democracia en serio: la presencia traumática del puebloJUAN SEBASTIÁN GIRALDO FRANCO

Una paradoja de la democracia liberalPABLO ROLANDO ARANGO

De la hegemonía (neo) constitucional a la estrategia del nuevo constitucionalismo latinoamericanoCARLOS LASCARRO CASTELLAR

El concepto de seguridad jurídica en el estado constitucionalCARLOS ARTURO GALLEGO MARÍN

El estado social de derecho colombiano: nativo político de una historia híbridaCAROLINA VALENCIA MOSQUERA

Garantías y acceso a derecho de los migrantes externos residentes en argentina: focalizando la mirada en el poder judicialANAHÍ PATRICIA GONZÁLEZ

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jurid. Manizales (Colombia) Vol. 9 No. 2 198 p. julio - diciembre 2012 ISSN 1794-2918

La satisfacción de los derechos de la población en situación de desplazamiento por la violencia en el departamento de caldas. Un argumento de (im)procedencia de la justicia transicionalJUAN FELIPE OROZCO OSPINA

La memoria como derecho colectivo en los pueblos indígenasCARLOS ARTURO HERNÁNDEZ

Boaventura de sousa santos y la reconstrucción intercultural de los derechos humanosDANIELA URSOLA GUTIÉRREZ

ORIENTACIONES A LOS AUTORES

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PUBLISHING

Do judges decide for political reasons?ÁLVARO NÚÑEZ VAQUERO

Democracy seriously: the people traumatic presenceJUAN SEBASTIÁN GIRALDO FRANCO

A paradox of liberal democracyPABLO ROLANDO ARANGO

From the (neo) constitutionalism supremacy to the new latinamerican constitutionalism strategyCARLOS LASCARRO CASTELLAR

The concept of legal certainty in the Social StateCARLOS ARTURO GALLEGO MARÍN

The colombian social state based on the rule of law: political native from hybrid historyCAROLINA VALENCIA MOSQUERA

Guarantees and asscess to law of external migrants residents in Argentina: Focusing on the Judicial Power ANAHÍ PATRICIA GONZÁLEZ

CONTENTS

jurid. Manizales (Colombia) Vol. 9 No. 2 198 p. July - December 2012 ISSN 1794-2918

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Compensation of rights for the displaced by the violence population in the Department of Caldas. An (in)admisible argument of transitional justiceJUAN FELIPE OROZCO OSPINA

Memory as collective law in the indigenous peoples CARLOS ARTURO HERNÁNDEZ

Boaventura de Sousa Santos and the intercultural reconstruction of human rightsDANIELA URSOLA GUTIÉRREZ

ORIENTATIONS FOR AUTHORS

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La Re vis ta JURÍDICAS, fruto del esfuerzo de los profesores y estudiantes de la Universidad d e C a l d a s y l o s a c a d é m i c o s invitados, está orientada a la publicación de ensayos inéditos y de alta calidad científica que correspondan, fundamentalmente, a resultados o avances de proyectos de investigación, Artículos de reflexión, traducciones y reseñas b i b l i o gr á f i c a s r e l a c i o n a d o s con el desarrollo de la ciencia jurídica y el estado del arte en los campos jurídicos y sociojurídicos. Pretende así contribuir en la consolidación de una producción intelectual permanente que difunda el conocimiento jurídico en los ámbitos de lo regional, nacional e internacional.

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JURÍDICAS

Revista del Centro de Investigaciones SociojurídicasCIS

Universidad de CaldasManizales, Colombia

PRESENTACIÓN

Nos complace presentar el segundo número de la serie monográfi ca que comienza en 2012 y que esta vez reúne discusiones frente al tema “Derecho y Política”. Sin duda, el desafío del realismo político al constitucionalismo decimonónico es el que plantea la relación entre derecho y política. Afi rma el realismo que el propósito es limitar el poder con constituciones y reglas y que, detrás de tales propuestas se encuentra la aceptación de la pretensión del derecho de regular la política y el ejercicio del poder. La crítica del realismo político quiere hacer primar el poder normativo de lo fáctico, es decir, que no son las normas las que determinan los hechos políticos sino que, son los hechos políticos los que generan las normas constitucionales.

Esta discusión rica en argumentos a favor y en contra no puede reportarse agotada y por el contrario es de palpitante vigencia hoy en nuestras democracias. En esa múltiple dimensión de la disputa por el poder político, las decisiones judiciales son sin duda el centro de atención de las controversias académicas.

Se acopian entonces algunas controversias suscitadas en las democracias liberales, en las que el derecho se postula como fuente y origen de la constitución y por el contrario, la política reclama como suyo tal origen. En el fondo de la discusión, los derechos humanos se ven sometidos a una u otra concepción y su correspondiente poder hegemónico, en el que el posicionamiento del llamado constitucionalismo (neo) de fi nales del XX en Europa y su extensión a principios del XXI en Latinoamérica, va a ganar fuerza política que tiende a profundizar aún más la tensión ahora que se postula la criminalización de las protestas, para no citar sino un fenómeno político que algunos consideran debe regularse y otros reclaman su cauce natural, su libre expresión.

Como se verá, las refl exiones académicas e investigativas de que trata este monográfi co, atienden asuntos de resonancias insoslayables para las ciencias sociales en general y para el derecho, en particular.

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Tópicos como los que hacen referencia a si los jueces deciden por razones políticas,la posibilidad de existencia del pueblo como sujeto político dentro de un orden institucional proyectado como universal incontrovertible, lainfluencia cierta de la interculturalidad en poblaciones vulnerables en un tipo de Estado como el Social y Democrático de Derecho llamado también Estado Constitucional, la presencia de mundos posibles –de comunidades indígenas, raizales, o poblaciones desplazadas, migraciones, despojos, abusos del derecho y de la autoridad política, subordinaciones a la ley en contravía del poder político originario y otros más-,y la necesaria revisión de conceptos como el de seguridad jurídica, se dan cita en este número.

Reiteramos nuestra satisfacción por la puesta en marcha de esta estrategia monográfica de la que esperamos enriquezca el propósito de la comunidad Universitaria y de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales a través del Centro de investigaciones Socio jurídicas.

Los Editores

¿DECIDEN LOS JUECES POR RAZONES POLÍTICAS?

ÁLVARO NÚÑEZ VAQUERO*UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE

Recibido el 20 de marzo de 2012 y aprobado el 23 de agosto de 2012

Resumen

En contra de lo que afi rma un determinado tipo de realismo jurídico poco advertido, el presente trabajo pretende mostrar que al menos en algunas de las ocasiones en las que el derecho se encuentra indeterminad – son razones jurídicas, y no políticas, las que mejor explican las decisiones judiciales. Para ello se analiza, en primer lugar, la tesis de la indeterminación del derecho, distinguiendo entre sus varios aspectos, y diferenciándola respecto del fenómeno de los desacuerdos. Luego se explica en qué sentido las razones jurídicas explicarían los casos en los que el derecho se encuentra determinado. A continuación se arguye que, al menos en algunas ocasiones, son razones jurídicas las que mejor explican las decisiones judiciales cuando el derecho se encuentra indeterminado. Por último, se aboga por la interdisciplinariedad a la hora de explica, y preve, las decisiones judiciales.

Palabras clave

realismo jurídico, preferencias políticas, razones jurídicas, indeterminación, predicciones.

* Este trabajo fue elaborado, en su primera redacción, durante mi periodo como investigador Post-doctoral de la Universidad Carlos III de Madrid (y miembro del Grupo de Investigación del Derecho y la Justicia (GIDYJ)), y fue fi nalizado una vez que me incorporé a la Universidad Austral de Chile. Este trabajo es deudor de los comentarios que me realizaron los colegas de las universidades Carlos III de Madrid y Austral de Chile, y de dos seminarios celebrados en la Universitá degli Studi di Genova (y de aquellas personas que me mandaron sus comentarios por escrito) y en la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona. A todos ellos, mi más sentido agradecimiento. Correo electrónico: [email protected]

jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 13 - 31, julio-diciembre 2012 ISSN 1794-2918

Álvaro Núñez Vaquero

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DO JUDGES DECIDE FOR POLITICAL REASONS?

Abstract

Contrary to the assertions of a certain type of legal realism, this paper seeks to demonstrate that - at least in some of the cases in which the law is indetermined - the legal and not the political reasons, are the best to explain judicial decisions. In order to do so, first, the thesis of the indeterminacy of law is examined, distinguishing between its various aspects, and differentiating it from the disagreements. Then, the sense the legal reasons explain the cases in which the law is determined is explained. Subsequently, it is argued that, at least sometimes, legal reasons are the best to explain the judicial decisions when law is indeterminate. Finally, interdisciplinary nature to explain, and forecast, judicial decisions is advocated.

Key words

legal realism, political preferences, legal reasons, legal indeterminacy, predictions.

1. INTRODUCCIÓN

Una de las teorías del derecho que ha prestado mayor atención a las relaciones entre derecho y política es sin duda el realismo jurídico (ZAMBONI, 2006). No solo los movimientos históricos o clásicos del realismo jurídico estadounidense y escandinav – han subrayado dicha conexión, sino que también movimientos realistas más recientes genovés, francés y el New Legal Realis – y otras corrientes o escuelas que se reconocen (o pueden ser reconocidas) como herederas del realismo jurídico Critical Legal Studies, Law and Politics o Law and Societ – han subrayado dicha conexión.

De entre todos los aspectos de la teoría jurídica realista, uno en el que los vínculos entre derecho y política son más sólidos es la teoría (normativa) de la ciencia jurídica realista (NÚÑEZ VAQUERO, 2012). Esto es, la tesis según la cual los estudiosos del derecho deben describir el conjunto de las normas aplicadas y sentidas como obligatorias por los jueces (ROSS, 1997: 40-41)1. Dado que describir el derecho vigente implica realizar predicciones acerca de las futuras decisiones

1 Frente a lo que piensan algunos realistas que defienden un modelo de ciencia jurídica realista puramente com-portamental, no resulta conveniente deshacerse del sentimiento de obligatoriedad de los jueces porque, en otro caso, no sería posible prever la aplicación de normas (que derivan de disposiciones normativas) nuevas o de normas que tienen una antecedente que se produce solo excepcionalmente. Esto es, normas que aún no han sido utilizadas para justificar ninguna decisión judicial.

¿Deciden los jueces por razones políticas?

jurid. Manizales (Colombia), 9(2): 13 - 31, julio-diciembre 2012 15

judiciales2, el estudioso del derecho positivo debe identificar cuáles son los factores que llevan a los jueces a elegir una determinada solución en detrimento de otras respuestas jurídicamente posibles3. Esto, por supuesto, presupone que el derecho al menos en algunas ocasione – no ofrece solo una respuesta para el caso (individual o genérico), es decir, que se encuentra indeterminado.

Mi objetivo en el presente trabajo es discutir una tesis acerca de la relevancia de las posiciones políticas de los jueces a la hora de explicar (y predecir) sus decisiones. En particular, quiero analizar una tesis bastante extendida en la vulgata del realismo jurídico, pero también propia de un cierto tipo de realismo jurídico poco advertido (que aquí consideraré como equivalentes). A saber: toda vez que el derecho se encuentra indeterminado, los jueces recurren a consideraciones políticas para elegir entre las diferentes respuestas jurídicamente posibles o justificables. Lo que trataré de mostrar es que las razones jurídicas sirven para explicar las decisiones judiciales no solo en los casos en los que está determinado–, sin– también cuando el derecho se encuentra indeterminado, o al menos en algunos de estos casos. Más en concreto: sostendré que los jueces consideran, al menos en algunas ocasiones, tesis teóricas y dogmáticas (razones jurídicas de segundo orden) como razones últimas y concluyentes, y que es con base en aquellas que podemos explicar (y prever) sus decisiones.

2.- LA VULGATA REALISTA (Y EL REALISMO JURÍDICO POCO ADVERTIDO)

Para entender el alcance de esta tesis lo primero que hay que hacer es aclarar qué significa afirmar que el derecho se encuentra indeterminado. Por tesis de la indeterminación del derecho podemos entender (LEITER, 1995; LEITER, 2012a: 35 ss.) la tesis según la cual el conjunto de razones jurídicas permite justificar calificaciones jurídicas incompatibles para un mismo caso. Esto es, el derecho proporciona suficientes razones para afirmar que la misma conducta tanto genérica como individua – está permitida, obligada o prohibida (o no recibe calificación jurídica alguna).

2 No parece que sea muy interesante limitarse a describir las decisiones pasadas porque los jueces pueden mo-dificar, y de hecho modifican, cómo resuelven tipos de controversias similares. Tampoco parece que sea posible decir nada sobre las decisiones del momento presente ya que, dicho de forma metafórica, el presente se nos escapa entre los dedos: aunque se trate de una predicción sobre un futuro muy cercano, también determinar qué decidirán los jueces para una controversia ya en curso constituye una predicción (ROSS, 1997: 45). Acerca de los diferentes significados del término “certeza” y de los posibles objetos de predicción, véase BULYGIN 1991, GOMETZ 2013, pero también LIFANTE 2013.3 La política no es relevante para los realistas jurídicos solo desde el punto de vista de la ciencia jurídica. Por el contrario, es también posible sostener que – al menos buena parte de – los realistas jurídicos sostuvieron un método para decidir los casos difíciles. He sostenido dicha tesis en NÚÑEZ VAQUERO, 2013.


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Uno de los problemas más importantes a este respecto consiste en determinar precisamente cuál es el “conjunto de las razones jurídicas”. Por “razones jurídicas” podemos entender el conjunto de razones que pueden ser legítimamente argüidas por un juez en un proceso judicial (en sentido amplio) como argumentos en favor de una determinada decisión (LEITER, 2012a: 43). Tal conjunto de razones jurídicas, al menos en las culturas jurídicas de nuestro entorno, está constituido por los siguientes tres elementos4:

a) El conjunto de enunciados normativos designados por la regla de reconocimiento hartiana (HART, 2004), esto es, las disposiciones normativas que provienen de las autoridades normativas, identificadas previamente por la aplicación judicial de una norma consuetudinaria que señala los enunciados normativos de determinadas autoridades normativas como fuentes del derecho.

b) El conjunto de los métodos e instrumentos de interpretación, aplicación y transformación de dichos enunciados, vigentes en la comunidad jurídica en un determinado momento. Es decir, el o los métodos jurídicos admitidos como legítimos en la comunidad jurídica5 para las actividades desarrolladas por los operadores jurídicos.

c) El conjunto de tesis teóricas y dogmáticas presentes en la comunidad jurídica. Esto es, un conjunto de tesis teóricas (acerca de qué es el derecho, qué es interpretarlo, qué es aplicarlo, etc.) y dogmáticas (teoría general del delito, del acto administrativo, del contrato, etc.) formuladas a lo largo del tiempo por teóricos y estudiosos del derecho (la teoría del derecho y la dogmática jurídica). Dichas tesis y teorías están constituidas por un conjunto de conceptos y creencias que tanto orientan la interpretación y aplicación del derecho como sirven para derivar normas implícitas en el ordenamiento (GUASTINI, 2012: p. 70 ss.).

Lo que afirma la tesis de la indeterminación del derecho es que el conjunto de las fuentes del derecho, los métodos jurídicos, junto con las tesis teóricas y dogmáticas vigentes en la comunidad jurídica, permiten decidir la misma controversia de maneras incompatibles. Es decir, no se trata de que quepa la posibilidad de decidir más allá de lo prescrito por el derecho o que de hecho los jueces decidan más allá del derecho (o que se equivoquen – sino que el derecho (el conjunto de las razones jurídicas) contiene instrumentos suficientes para decidir, justificadamente, el mismo caso de maneras incompatibles.

4 Es preciso señalar que Brian Leiter, en quien me baso para reconstruir la tesis de la indeterminación del dere-cho, identifica extensionalmente otras como la clase de las razones jurídicas. Para una discusión de este punto véase infra 4.5 Por supuesto, cuáles son los métodos efectivamente considerados como legítimos, así como quienes son los miembros de la “comunidad jurídica” que tienen que considerar como legítimos dichos métodos, son cuestiones controvertidas pero que no es necesario discutir aquí.



La tesis de la indeterminación del derecho tiene en realidad dos aspectos: la tesis de la indeterminación racional y la tesis de la indeterminación causal del derecho. La primera de ellas (tesis de la indeterminación racional) afirma – como acabamos de ver – que el conjunto de las razones jurídicas permite decidir la misma controversia de maneras incompatibles. La segunda (tesis de la indeterminación causal) afirma que si las razones jurídicas permiten decidir la misma controversia de formas incompatibles, entonces tampoco son suficientes para explicar por qué los jueces optan por una de las posibles decisiones jurídicas en detrimento del resto. No sucedería, sin embargo, lo contrario: es posible que el derecho se encuentre determinado pero que las razones jurídicas no motiven a los jueces. Es decir, es posible que el derecho indique una sola respuesta correcta pero que los jueces no sientan el derecho como obligatorio, y decidan más allá del marco de las respuestas jurídicas posibles (LEITER 2012a: 45).

Si lo que pretendemos es como debería pretender la ciencia jurídica realista

(NÚÑEZ VAQUERO, 2012 – realizar predicciones acerca de cómo decidirán los jueces las futuras controversias, entonces es necesario explicar por qué los jueces eligen una de las posibles respuestas jurídicamente posibles en detrimento de otras respuestas. Nótese que, si es posible identificar las razones que llevan a los jueces a elegir entre una de las posibles decisiones jurídicas, entonces seremos capaces de realizar predicciones sobre cómo decidirán las futuras controversias6.

Pues bien, la vulgata del realismo jurídico (y el realismo poco advertido) afirma que los jueces, toda vez (o en la mayoría de los casos en los) que se encuentran frente a casos para los que el derecho está indeterminado, deciden con base en sus preferencias políticas (SEGAL y SPAETH, 2002; LEITER, 2012a: 52 ss; SÁNCHEZ CUENCA, 2011: 285; BASABE SERRANO, 2009: 123). Es decir, si bien el derecho no se encuentra indeterminado en todos los casos (aquellos sobre los que nadie discute), cuando el derecho está indeterminado los jueces deciden las controversias por razones políticas (al menos en la mayoría de ocasiones).

Es posible preguntarse si esta tesis según la cual toda vez que el derecho está racionalmente indeterminado los jueces deciden por razones política – tiene carácter general, o si bien está limitada únicamente a un determinado tipo de casos: aquellos juzgados por los tribunales de última instancia. Lo cierto es que buena parte de estos autores que suscriben este realismo jurídico poco advertido suelen basar sus afirmaciones en estudios sobre las decisiones de los más altos tribunales. No obstante, en la medida en que afirman (o presuponen) que el derecho está indeterminado solo en los casos en los que existe un desacuerdo, es plausible suponer que esta tesis no se refiere únicamente a las decisiones de dichos tribunales (véase infra 3). Es decir, si bien la tesis no tiene carácter general, no parece que

6 Con la salvedad, claro está, de que seamos también capaces de determinar cómo reconstruirá el órgano de aplicación los hechos del caso. A este respecto, veáse FRANK, 2001.


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aquélla se limite únicamente a los casos analizados por los tribunales de última instancia.

Antes de analizar qué pape juegan las razones jurídicas y las razones políticas en la predicción de las decisiones judiciales es necesario realizar dos precisiones previas acerca de qué significa afirmar que los jueces eligen entre las diferentes respuestas jurídicamente posibles con base en razones políticas.

La primera precisión es que frecuentemente tiende a confundirse la relevancia política de una determinada decisión con el hecho de que los jueces elijan entre decisiones jurídicas en competición por razones políticas. Desde luego, la mayoría de las decisiones de los órganos de aplicación especialmente los de última instanci – tienen relevancia política. Sin embargo, de aquí no podemos concluir que los jueces decidan por razones políticas: aquello que convierte en política una decisión no son sus consecuencias, sino que sea la conclusión de un razonamiento entre cuyas premisas figuran razones políticas. En este sentido, hay que señalar que es posible decidir una controversia que tenga importantes consecuencias políticas por razones que nada tienen que ver con ninguna razón de orden político. Por poner un solo ejemplo extremo: es perfectamente posible decidir si el aborto está constitucionalmente protegido según la Constitución española de 1978 lanzando una moneda al aire7. Cuestión diferente es que consideremos justificada una decisión de este tipo (COMANDUCCI, 2002: 109).

La segunda precisión es que cuando afirmamos que los jueces deciden por razones políticas no está en absoluto claro qué son esas “razones políticas”. La expresión “razones políticas” puede significar múltiples cosas: desde cualquier preferencia dentro del ámbito público, hasta decisiones de tipo partidista, al que habría que acompañar un larguísimo etcétera. Aquí no intentaré dar cuenta de los múltiples significados que puede asumir el concepto de “razones” y, menos aún, “políticas”8. Por el contrario, acotaré a dos estos posibles significados: a) “razones políticas” como vinculación al conjunto de directrices normativas sostenidas por un partido político; b) “razones políticas” como una determinada concepción de lo justo9.

7 Un método como este tiene, por supuesto, un claro componente político en la medida que se deja al azar la solución final de la controversia. Ahora bien, qué decisión será finalmente adoptada no dependerá, si utilizamos este método de decisión, de las razones políticas sustantivas en juego. 8 Por “razón” estoy entendiendo un contenido proposicional que justifica (desde el punto de vista del razona-miento práctico), al menos prima facie, la adopción de una determinada acción. Las razones, además de este aspecto justificativo, tienen también otro de carácter explicativo. Una razón contará como razón explicativa cuando un agente asuma aquella – es decir, la utilice – como razón justificativa y sirva para explicar (predecir) la acción. 9 No parece que sea una buena idea recurrir al segundo significado de “razones políticas”. Ello porque, si con-figuramos las razones políticas de este modo, resultarían equivalentes a las razones morales. De este modo, o bien las distinguimos ulteriormente de las razones morales (lo que requeriría de un espacio del que aquí no dis-ponemos), o bien la cuestión remite a la relación entre derecho y moral. Por esta razón aquí asumiré la primera concepción, y por “razones políticas” entenderé el conjunto de directrices normativas inculcadas por un grupo político, tanto si se trata de un partido político como de asociaciones de jueces y magistrados.



Por supuesto, estos dos sentidos de “razones políticas” no son simétricos: mientras que el primer criterio identifica las razones políticas por razón de su fuente (provenientes de un grupo o asociación de carácter político), el segundo equipara las razones políticas a una determinada concepción de la justicia. Es más, son las “razones políticas” en el segundo sentido las que determinan el contenido de las preferencias de las agrupaciones o partidos.

No obstante, la anterior distinción es pertinente en la medida en que autores como Spaeth y Segal (SEGAL y SPAETH, 2002) han sostenido que el factor que mejor explicaría las decisiones de la Corte Suprema de los Estados Unidos es cuál sea el partido de pertenencia del Presidente que nombró a cada uno de sus magistrados. Esta tesis podría ser simplemente tachada de generalización indebida si no fuera porque, con base en esta hipótesis, han conseguido prever alrededor del 75% de las decisiones judiciales del Tribunal Supremo10.

Sin embargo, ya algunos autores como Schauer (SCHAUER, 2013: 151), Milles y Sunstein (MILLES y SUNSTEIN, 2007) han señalado como, pese a su éxito predictivo, esta (hipó)tesis es susceptible de diferentes críticas. Dado que también otros estudiosos sostienen que la mejor explicación de las decisiones de los órganos jurídicos se basa, cuando el derecho está indeterminado, en la ideología de los partidos (o Presidente) que nombraron a jueces y magistrados (por ejemplo, SÁNCHEZ-CUENCA, 2011: 285), las siguientes críticas también serían aplicables a aquellos.

La primera crítica afirma que se produce un importante efecto selección ya que este tipo de estudios y la atención mediátic – se centran en las controversias que son sometidas a la Corte Suprema de los Estados Unidos (o a otros tribunales de última instancia). Dichas controversias suelen afectar al contenido de la Constitución por lo que es normal que se resuelvan con base en razones políticas. Ahora bien, incluso aunque la tesis fuera verdadera (lo que es discutible), de aquí no podemos inferir que el resto de controversias de los diferentes grados judiciales (aunque limitemos la afirmación solo a los casos que superan la primera instancia) y de todas las ramas del ordenamiento (penal, civil, constitucional, procesal, administrativo, etc. – se decidan con base en razones políticas (MILLES y SUNSTEIN, 2007).

10 En la opinión pública española se produjo un pequeño escándalo cuando algunos periódicos publicaron la foto de tres miembros del Tribunal constitucional –dos del bloque “conservador”, y uno del bloque “progresista”– en la Plaza de toros de Sevilla el pasado 27 de abril de 2010. A raíz de la publicación en portada de dicha foto, muchos periodistas sugirieron que ya se sabía que iba a decidir el Tribunal en relación a la constitucionalidad del Estatut de autonomía de Cataluña. Fueron muchos los juristas prácticos y teóricos (como también intelec-tuales y hasta la propia Presidenta del Tribunal Constitucional en aquel momento) a quienes les pareció que la publicación de la foto atentaba contra el Tribunal. No obstante, lo grave es que la mayoría de los periodistas no se equivocaron en su predicción sobre el sentido final de la decisión del Tribunal.


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En segundo lugar, este tipo de estudios suelen presentar las decisiones judiciales como binarias, siendo únicamente dos las posiciones que pueden adoptar los jueces. Si bien esto simplifica y facilita mucho la predicción de las decisiones, lo cierto es que las cosas son más complicadas: desde el momento en que los tribunales constitucionales (y otros órganos que cumplen funciones similares) han comenzado a realizar sentencias interpretativas, aditivas e interpretaciones correctoras, no parece posible limita las posibles respuestas de un tribunal solo a dos, menos aún en este tipo de tribunales (BELOCCI y GIOVANNETTI, 2010). Además, tampoco dan cuenta de un paso fundamental en las resoluciones de dichos tribunales: la admisión a trámite.

A estas críticas es preciso añadir otra de mayor calado, de carácter conceptual, y que tiene que ver precisamente con la tesis de la indeterminación del derecho. En particular, discutiré la tesis según la cual cuando el derecho está indeterminado, las razones jurídicas no sirven para explicar la decisión judicial. Lo que voy a sostener es que, al menos en algunas ocasiones en las que el derecho se encuentra indeterminado, las razones jurídicas efectivamente sirven para explicar satisfactoriamente las decisiones judiciales.

Aquí es crucial qué entendamos por “explicar satisfactoriamente”. Los realistas jurídicos, en la medida que asumen una epistemología radicalmente empirista o, si se prefiere, naturalista (LEITER, 2012: 49 ss; SPAAK, 2009 – parecen comprometidos con la tesis según la cual una explicación satisfactoria de un evento o acción (como una decisión judicial) es aquella que identifica los factores causalmente suficientes que la provocan11. Ahora bien, desde este punto de vista, si es posible identificar los factores que llevan a los jueces a elegir entre una de las posibles decisiones jurídicas, entonces será posible realizar predicciones sobre cómo decidirán las futuras controversias12.

Lo que voy a sostener ahora es que las razones jurídicas pueden servir para explicar y predeci – algunas decisiones judiciales en los casos en los que el derecho se encuentra indeterminado. Pero para entender cómo las razones jurídicas pueden explicar las decisiones judiciales cuando el derecho está indeterminado, es preciso que nos preguntemos antes en qué sentido las razones jurídicas pueden explicar las decisiones cuando el derecho se encuentra determinado13.

11 No se trata obviamente del único criterio para considerar como satisfactoria una explicación desde el punto de vista empirista, pero este criterio tiene sin duda carácter definitivo. Sobre el resto de criterios, véase LEITER 2012b: 98.12 Con la salvedad, claro está, de que seamos también capaces de determinar cómo reconstruirá el órgano de aplicación los hechos del caso. A este respecto, veáse FRANK, 2001.13 Una respuesta satisfactoria a esta cuestión requeriría, en realidad, una investigación de tipo empírico que mostrara cómo, efectivamente, las decisiones judiciales en estos casos pueden ser previstas con base en el conjunto de las razones jurídicas. Aquí no presentaré estudios ni datos que avalen dicha tesis sino que limitaré a señalar que es conceptual (y empíricamente) posible que las razones jurídicas expliquen satisfactoriamente las decisiones judiciales.



3.- ¿Pueden las razones jurídicas explicar los casos en los que el derecho está determinado?

Para comenzar a analizar la cuestión lo primero que hay que hacer es recordar que ningún realista jurídico ni siquiera Frank (FRANK, 2001: 45, 129 – sostiene que el derecho se encuentra radicalmente indeterminado en todos los casos, y que no haya casos sobre los que nadie duda. Parece obvio que hay casos en los que el derecho se encuentra determinado, no existe un desacuerdo sobre cuál es la decisión correcta, y en los que las razones jurídicas servirían por tanto para explicar la decisión (LEITER, 2012b: 86).

Sin embargo, esta tesis es equívoca y quienes la sostienen en ocasiones confunden el hecho de que existan desacuerdos en la comunidad jurídica con que el derecho se encuentre indeterminado. En efecto, en muchas ocasiones se tiende a identificar la tesis de la indeterminación del derecho con la existencia de desacuerdos en la comunidad jurídica (LEITER 2012b: 86-87). Esta es la idea, por ejemplo, que subyace a la tesis común entre algunos realistas estadounidense – según la cual el derecho se encontraría indeterminado únicamente en los casos que superan la primera instancia judicial.

Se trata, no obstante, de una mala reconstrucción de la tesis de la indeterminación racional del derecho, al menos por dos razones.

En primer lugar, porque parece que esta idea no permite dar cuenta de aquellos casos por lo demás, frecuente – en los que una determinada doctrina o corriente jurisprudencial se ha convertido en dominante pero, sin embargo, no se trata de la única decisión jurídicamente posible (indeterminación sin desacuerdo). Basta pensar, por ejemplo, a la decisión de un tribunal constitucional que opta por una de las posibles decisiones jurídicas para un caso de conflicto entre derechos en los primeros años de vigencia de una constitución. Ahora bien, del hecho de que una determinada jurisprudencia se haya asentado no se sigue que el derecho se encuentre determinado: es posible que el conjunto de razones jurídicas permita presentar como justificada otra decisión basada en otra interpretación del texto constitucional. Es más, es posible que el tribunal modifique su propia doctrina expresa o subrepticiament – resolviendo otro caso difícil similar de forma distinta (e incompatible)14, basándose por ejemplo en otro criterio interpretativo o en otra tesis dogmática15.

14 Podría objetarse que algunos tribunales constitucionales tienen el deber absoluto de respetar sus propios pre-cedentes. No obstante, esta es una cuestión contingente y, a decir verdad, poco frecuente (y poco recomendable). Huelga decir que los tribunales tienen instrumentos suficientes – como el distinguish – para modificar su propia jurisprudencia.15 Por ejemplo, dependiendo de qué concepto adoptemos de “vida”, podremos justificar diferentes calificaciones deónticas a acciones como el aborto o la eutanasia.


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En segundo lugar, nada impide que –estando el derecho determinado– se produzca un desacuerdo entre dos posiciones de las cuales una supera el marco de las respuestas jurídicamente posibles (determinación con desacuerdo). Es decir, es posible que se produzca desacuerdo sin que el derecho se encuentre indeterminado. Por ejemplo, el caso en el que derecho no se encuentra indeterminado pero existe una corriente, doctrinal o jurisprudencial, que pretende subrepticiamente modificarlo decidiendo más allá del marco de las respuestas jurídicas posibles.

Es por tanto posible que el derecho se encuentre indeterminado y que, no obstante, no exista ningún tipo de desacuerdo; o, por el contrario, que exista desacuerdo sin que el derecho se encuentre indeterminado (RATTI 2012: 326). En realidad, la noción de desacuerdo y aquella de indeterminación del derecho tienen carácter diferente y son independientes, pudiendo darse el uno sin la otra, y viceversa. Mientras que para que el derecho se encuentre indeterminado es suficiente con que sea posible justificar jurídicamente más de una respuesta para el caso (aunque esta posibilidad depende de la realidad empírica16), la existencia de desacuerdos depende enteramente de la realidad empírica: sobre si, de hecho, los juristas mantienen desacuerdos entre ellos acerca de cómo resolver una controversia17.

Desde el punto de vista de la tesis de la indeterminación racional del derecho, por tanto, un caso fácil no será aquel sobre el que no existe desacuerdo sino aquel para el que el derecho proporciona una única respuesta. Si estos casos son muchos o pocos no es algo importante aquí. Lo fundamental es saber si el conjunto de las razones jurídicas sirve para explicar las decisiones jurídicas que optan por la única respuesta jurídicamente posible, en el caso de que el derecho se encuentre determinado.

La pregunta no es baladí en la medida en que se podrían dirigir dos objeciones contra la tesis según la cual razones jurídicas pueden explicar las decisiones judiciales.

La primera de ellas es que sería razonable afirmar que las razones jurídicas no sirven para explicar las decisiones judiciales nunca: tampoco en los casos en los que el derecho está determinado. En efecto, es posible afirmar que aquello que explica la decisión judicial no es que para ese caso haya una sola respuesta jurídicamente posible sino un compromiso de carácter político por parte de los jueces en favor

16 Depende de la realidad empírica ya que si el derecho se encuentra racionalmente indeterminado depende de hechos: cuáles son las tesis teóricas y dogmáticas en competición en la comunidad, cuáles son los métodos interpretativos y argumentativos vigentes en la comunidad, y cuáles sean los enunciados emanados por las autoridades normativas.17 Normalmente se considera que los desacuerdos interesantes son desacuerdos sobre el derecho. Ahora bien, a menos que estemos dispuestos a prescindir de la posibilidad de que los jueces se equivoquen o sean hipócritas, entonces parece posible afirmar que hay casos en los que derecho se encuentra determinado (ofrece una sola respuesta justificada) pero, aun así, se producen desacuerdos. Si así están las cosas, entonces sería conveniente definir el concepto de “desacuerdo” en términos puramente empíricos.



de las decisiones jurídicamente posibles. Dicho de otro modo: dado que los jueces siempre podrían haber optado por otra decisión que superase el marco de las decisiones jurídicas posibles, entonces aquello que explica la decisión no es que haya una sola respuesta jurídicamente posible, sino dicho compromiso práctico de los jueces.

Sin embargo, dicha tesis resulta excesiva ya que provoca un regreso al infinito: si buscamos cuál es la razón que explica por qué los jueces optan por la única decisión posible para un caso determinado recurriendo a la idea del compromiso práctico, entonces también deberíamos ofrecer alguna explicación sobre por qué los jueces asumen dicho compromiso práctico, y así sucesivamente. Esto es, deberíamos explicar las causas de las causas de dicho compromiso. Es por tanto necesario cortar en algún momento dicho regreso al infinito. Una buena idea para parar dicho regreso es asumir el concepto de explicación como identificación de factores causalmente suficientes, los cuales bastarían para realizar una predicción.

La segunda objeción consiste en afirmar que esta tesis confunde contexto de justificación con contexto de descubrimiento. En efecto, según el neo-empirismo lógico las razones no pueden ser consideradas como elementos válidos para la explicación de un evento y, menos aún, para su predicción. No obstante, aquí se asume una posición naturalista de tipo metodológico, en su versión de la continuidad en los resultados. Más en particular: sostengo que debemos aceptar dentro de nuestra metodología cualquier entidad que permita llegar a resultados análogos a aquellos de las ciencias empíricas más exitosas, esto es, aquellas con mayor capacidad predictiva18. Por tanto, el uso de razones para realizar explicaciones quedaría justificado en la medida en que fueran suficientes para realizar predicciones exitosas19.

Por tanto, un caso será explicado por razones jurídicas en la medida en que sea posible predecir las decisiones judiciales recurriendo únicamente a este tipo de razones. Y parece plausible afirmar que, al menos en los casos en los que el derecho

18 A diferencia de Leiter, yo no considero que debamos aceptar en nuestra epistemología (especialmente en cuanto juristas) solo las mismas entidades que presuponen las disciplinas más exitosas, sino todas aquellas necesarias para obtener el mismo éxito que las disciplinas con mayor capacidad explicativa. Ello porque, desde un punto de vista no-fundacionalista, no es posible afirmar que la ciencia nos proporcionan el conocimiento “verdadero”, pero sí que es el conocimiento más relevante en todas nuestras acciones (relevancia práctica). Por ejemplo, nos montamos en un avión porque confiamos que ha sido diseñado y construido con base en un cono-cimiento científico. Ahora bien, el conocimiento científico tiene dicha relevancia práctica precisamente porque tiene una gran capacidad predictiva. De este modo, por tanto, parece posible concluir que aquello que caracte-riza a las disciplinas en las que mayor confianza depositamos en la práctica es su mayor capacidad predictiva. Siendo así las cosas, aquello sobre lo que debería haber continuidad no es en el método, sino en la equivalencia de los resultados alcanzados: un grado aceptable de éxito predictivo.19 Este punto requeriría mayores explicaciones pero no es éste el lugar indicado. Sin embargo, deseo señalar que, desde este punto de vista, debemos rechazar –por parecer sospechosamente ad hoc– cualquier explicación de un evento o acción que no sirva para realizar predicciones de eventos o acciones futuras. Soy consciente de que mis tesis se acercar en este ámbito al monismo anómalo de Donald Davidson (DAVIDSON, 1992).


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no se haya indeterminado, el conjunto de las razones jurídicas puede servir para realizar predicciones. De hecho, no resulta infrecuente que los juristas hagan predicciones exitosas sobre futuras decisiones judiciales basándose exclusivamente en razones jurídicas.

4.- ¿Sirven las razones jurídicas para explicar los casos en los que el derecho está indeterminado?

El problema surge cuando intentamos explicar las decisiones judiciales pero el derecho está indeterminado. En este caso parece necesario recurrir a consideraciones no jurídicas para intentar explicar por qué los jueces adoptan una de las posibles soluciones jurídicas. Aquí es precisamente donde se inserta la tesis del realismo jurídico poco advertido (y de la vulgata realista): el factor que mejor explicaría las decisiones judiciales cuando el derecho se encuentra indeterminado es la afiliación política de los jueces20.

El problema es que este tipo de realismo poco advertido descarta demasiado rápidamente (mediante un argumento conceptual relativo a la tesis de indeterminación causal del derecho, como hemos visto) las explicaciones de las decisiones judiciales basadas en razones jurídicas cuando el derecho se encuentra indeterminado: si las razones jurídicas permiten justificar diferentes decisiones, entonces dichas razones no sirven para explicar la elección de una de dichas decisiones posibles. La razón es que este realismo jurídico poco advertido presupone, sencillamente, que el formalismo jurídico ha desaparecido y que no tiene ninguna vigencia. Sin embargo, esto es más que discutible en muchas de nuestras culturas jurídicas.

Por “formalismo jurídico”, obviamente, podemos entender cosas muy diferentes (ATIENZA 2011; TARELLO, 1974). Aquí me limitaré a definirlo21 como la tesis según la cual razones jurídicas de segundo orden –tesis teóricas o dogmáticas– justifican concluyentemente un determinado balance de las razones jurídicas. Es decir, razones jurídicas de segundo orden funcionan como razones concluyentes en favor de una determinada solución para resolver el caso particular.

Por “razón jurídica de segundo orden” entiendo una razón jurídica –es decir, un argumento que puede ser legítimamente aducido en una controversia judicial

20 Esta tesis puede ser entendida en sentido amplio. Cuando no son órganos de representación política, como el Consejo General del Poder Judicial español, quienes nombran a una parte de los magistrados del Tribunal constitucional, podemos sustituir la filiación partidista por la afiliación a una de las asociaciones de jueces y fiscales (SÁNCHEZ-CUENCA, 2011: 285 n 2).21 No es mi intención atribuir ninguna connotación negativa o peyorativa a la expresión “formalismo jurídico”. No adopto aquí ninguna posición crítica respecto a tal manera de concebir las razones jurídicas.



(en sentido amplio)– que no versa directamente sobre el contenido del derecho sino sobre su ontología, estructura y función (tesis teóricas), o sobre la estructura y función una parte del ordenamiento (derecho penal, derecho de contratos, derecho financiero). Es decir, razones de orden jurídico que no tienen por objeto el contenido del derecho pero son utilizadas para justificar la elección entre las diferentes respuestas jurídicamente posibles (con base en el resto de razones jurídicas). Identifico estas razones jurídicas de segundo orden con lo que más arriba he denominado tesis teóricas y tesis de dogmática jurídica (supra 2).

Sin embargo, la expresión “tesis dogmática” es ambigua, y puede hacer referencia tanto a cualquier tesis acerca del contenido del derecho como tesis que no versan directamente sobre el contenido del derecho. En este sentido, puede ser útil distinguir entre –recuperando una feliz distinción de Uberto Scarpelli (SCARPELLI, 1983)– “alta” y “baja” dogmática. Por “baja dogmática” podemos entender aquel conjunto de tesis que tienen por objeto el contenido de un determinado ordenamiento: el contenido del conjunto de normas válidas y/o aplicables en un sistema jurídico. Por “alta dogmática”, por el contrario, podemos entender el conjunto de tesis que no hacen referencia directamente al contenido de ningún ordenamiento en particular sino a conceptos e instituciones de carácter más general relativas a una parte del ordenamiento, y que generan las llamadas “teorías generales” de las ramas del derecho (teoría general del tributo, del delito, del contrato, etc.). Las tesis dogmáticas que pueden ser caracterizadas como razones jurídicas de segundo orden son solo las tesis de alta dogmática.

Es importante aclarar este punto porque se podría pensar que la distinción entre razones jurídicas de primer y segundo orden es puramente funcional, y no estructural22. Sin embargo, no es éste el caso. Antes bien, las razones jurídicas de segundo orden no solo sirven para justificar la elección de una razón jurídica de primer orden (aspecto funcional) sino que, además, aquellas no versan directamente sobre la calificación deóntica de ningún caso, genérico ni individual (aspecto estructural). Esto es, no califican jurídicamente ni siquiera prima facie ninguna conducta. Por ejemplo, cuál sea la teoría del delito que suscriba un dogmático todavía no nos dice nada sobre qué conductas están permitidas o prohibidas en un ordenamiento, pero juega un papel determinante a la hora de justificar y elegir entre las diferentes respuestas jurídicamente disponibles.

Volvamos a la tesis del realismo jurídico poco advertido y al formalismo jurídico. Pues bien, lo que sostiene (o presupone) este realismo poco advertido es que no hay jueces que consideran una de estas razones jurídicas de segundo orden como una razón concluyente para elegir entre una de las decisiones jurídicamente posibles.

22 Este punto me fue señalado en un seminario en el Dipartimento di Cultura Giuridica Giovanni Tarello de la Università degli Studi di Genova en Febrero de 2013. Agradezco a todas las personas que participaron en dicho seminario por sus valiosos e interesantes comentarios.


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Sin embargo, es conceptualmente posible (y empíricamente frecuente en algunas de nuestras culturas jurídicas) que los jueces opten por una determinada solución en detrimento de otras porque consideran una tesis teórica o dogmática como razón concluyente.

Mi tesis no es que los jueces normalmente no hacen referencia a valores políticos en la redacción de sus decisiones, lo que resulta, por lo demás, obvio. Antes bien, lo que sostengo es que los jueces en ocasiones efectivamente utilizan (sinceramente) alguna razón jurídica de segundo orden como una razón concluyente para resolver el conflicto entre el resto de razones jurídicas (y así lo expresan, además, en la redacción de sus decisiones). Es decir, consideran una determinada tesis teórica (por ejemplo: qué es el derecho, cuáles son sus funciones, cómo debemos interpretarlo) o dogmática (por ejemplo: cuáles son las condiciones necesarias para la existencia de un contrato, cuáles son los requisitos para la subsistencia del acto administrativo, cuáles son las funciones del Jefe del Estado en una democracia parlamentaria) como una razón concluyente para elegir entre una de las respuestas jurídicamente posibles.

Sin embargo, es preciso señalar que por el hecho de los jueces consideren una razón jurídica de segundo orden como razón concluyente para justificar su decisión no se sigue todavía que el derecho esté racionalmente indeterminado. Antes bien, en la medida en que haya más de una tesis teórica o dogmática que justifique la adopción de soluciones jurídicas diferentes para el caso, el derecho seguirá estando racionalmente indeterminado. Es decir, la comunidad jurídica puede considerar que hay más de una razón jurídica de segundo orden de carácter concluyente.

Imaginemos, por ejemplo, un ordenamiento O, en el que se debe resolver la controversia C, con base en los enunciados normativos E1 y E2; la interpretación de dichos enunciados, con base en el criterio interpretativo coherentista T1, defendida por la tesis (teórica o dogmática) R1, justifica la decisión D1; la interpretación de dichos enunciados, con base en el criterio interpretativo intencionalista T2, defendida por la tesis (teórica o dogmática) R2, justifica la decisión D223. Dado que en la comunidad jurídica están vigentes los criterios interpretativos T1 y T2, y que las tesis R1 y R2 son defendidas en tal comunidad jurídica, es posible decidir justificadamente tanto D1 como D2. Es decir, no es que las razones jurídicas no permitan en este caso justificar ninguna solución, sino que permiten justificar más de una, por lo que se puede afirmar que el derecho se encuentra racionalmente indeterminado.

23 Imaginemos que la tesis normativa R1 afirma que, dado que el derecho es una práctica dinámica en la que los participantes tienen pretensiones de corrección, el derecho (sus fuentes) debe ser interpretado conforme a criterios coherentistas (T1); según la tesis normativa R2, el derecho es básicamente un conjunto de mandatos provenientes de la autoridad normativa, de manera tal que debe ser interpretado (sus fuentes) conforme al cri-terio intencionalista.



Ahora bien, llegados a este punto se podría objetar que es perfectamente posible que alguien sostenga razones jurídicas de segundo orden (por ejemplo, R2) por razones puramente políticas: por ejemplo, porque es un positivista ético que considera que es justo únicamente aquello que dice la autoridad. Esto –podría continuar la objeción– es un claro ejemplo de que razones políticas determinan las decisiones judiciales. De hecho, raramente los jueces hacen alusión a sus propias posiciones políticas y, por el contrario, suelen revestir sus decisiones mediante razones jurídicas de primer y segundo orden; es más, asumen razones jurídicas de segundo orden por razones políticas. La decisión judicial, en síntesis, continua siendo política en la medida en que se elige una razón jurídica de segundo orden con base en criterios de orden político.

Sin embargo, es posible distinguir ulteriormente entre quien suscribe una determinada razón jurídica de segundo orden por razones políticas de quien lo hace independientemente de cualquier consideración de tipo político. En efecto, mientras que para quien decide políticamente una controversia en la que el derecho se encuentra indeterminado las razones jurídicas no tienen un carácter último, para el formalista dichas razones –además de carácter concluyente– tienen carácter de últimas. Es decir, para el formalista no sólo no es necesario aducir más argumentos en favor de su tesis sino que tampoco es posible hacerlo (a menos de superar el ámbito de las razones que legítimamente se pueden aducir). Es precisamente por esta última razón que el formalista puede adoptar como última y concluyente una razón de segundo orden que justifica una decisión judicial contraria a sus propias preferencias políticas.

Negar esta tesis implicaría, por lo demás, rechazar la tesis según la cual los jueces en ocasiones deciden casos en los que el derecho se encuentra indeterminado en contra de sus propias preferencias políticas24. No obstante, hay una amplia fenomenología de decisiones en las que los jueces, pese a que el derecho se encuentra indeterminado, eligen una determinada respuesta como la correcta jurídicamente, aunque no estén de acuerdo políticamente con su contenido.

Cuál sea la capacidad explicativa de estas razones jurídicas de segundo orden (R1 y R2) dependerá, de hecho, de cuándo sean asumidas como razones últimas y concluyentes por los jueces, lo que es una cuestión empírica contingente. Ahora bien, si explicar consiste en identificar factores causalmente suficientes, y los jueces –al menos en algunas ocasiones– deciden considerando alguna de las razones

24 Merece la pena recordar un debate entre varios teóricos del derecho español sobre la interpretación del artí-culo 14 de la Constitución española. La cuestión objeto de debate fue si el artículo constitucional permitía o no establecer diferencias sobre el reconocimiento de derechos fundamentales a los extranjeros. Me parece obvio que ambas respuestas – que está prohibido o permitido – son respuestas jurídicamente posibles. Lo peculiar de este caso es que todos los participantes en el debate, incluidos aquellos que afirmaban que la Constitución permitía dichas diferencias, estaban de acuerdo en que políticamente era una idea que había que rechazar (HIE-RRO, 1995; RUIZ MIGUEL, 1995).


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jurídicas de segundo orden como una razón concluyente (y última) para elegir entre las diferentes respuestas posibles, entonces podremos realizar predicciones (solo) con base en aquellas. Es decir, la explicación de la decisión deberá realizarse con base en estas razones jurídicas de segundo orden.

Por otro lado, contra la posibilidad de que razones jurídicas expliquen las decisiones judiciales cuando el derecho está racionalmente indeterminado podría dirigirse la misma crítica que hemos visto para la explicación de las decisiones judiciales en los casos en los que el derecho está determinado: debemos todavía explicar por qué los jueces son formalistas, o por qué asumen una determinada razón jurídica de segundo orden como razón concluyente. Sin embargo, aquí tendríamos que afrontar el mismo problema de regreso al infinito sobre las causas de las causas. De este modo, lo que resulta decisivo es si podemos realizar predicciones una vez que hemos identificado que los jueces adoptan como razón concluyente alguna de estas razones jurídicas de segundo orden25.

Parece por tanto posible afirmar que las razones jurídicas sí explicarían –y podrían constituir base suficiente para realizar predicciones sobre– las decisiones judiciales en (algunos de los casos en) los que el derecho se encuentra indeterminado. Bien entendido: lo que explica las decisiones judiciales no son las razones jurídicas consideradas en su conjunto sino que los jueces consideren como concluyente y última alguna tesis teórica o dogmática (razón jurídica de segundo orden), pero que también forma parte de las razones jurídicas. Si bien la consideración global de las razones jurídicas no permite predecir la decisión judicial, cuando los jueces consideran alguna de estas razones de segundo orden como razones últimas y concluyentes, es con base en aquellas que podremos realizar predicciones certeras. Por último, contra la tesis que estoy defendiendo también se podría objetar, dicho de manera clara, que he metido el conejo en la chistera para volverlo a sacar. En concreto: dado que he introducido tesis teóricas y dogmáticas como parte de las razones jurídicas la conclusión se sigue necesariamente.

No obstante, es posible afirmar que tesis teóricas y dogmáticas deben ser, por razones teóricas, incluidas dentro de la clase de las razones jurídicas. Recordemos: hemos definido intensionalmente las razones jurídicas como el conjunto de razones que un tribunal puede dar, de manera legítima, para justificar sus decisiones (LEITER, 2012a: 43). Y cabe poca duda de que en la mayoría de culturas jurídicas de nuestro entorno los tribunales pueden legítimamente hacer referencia a una tesis acerca de qué es el derecho, sobre la teoría general del contrato o del delito, o sobre

25 A este tipo de estudios es a los que Giovanni Tarello cuando se refería a los estudios sobre la cultura jurídica (TARELLO, 1988).



cuándo un contrato de trabajo implica una relación de laboral de subordinación y dependencia (contrato de trabajo) o no lo implica (contrato mercantil)26.

5.- SOBRE LA INTERDISCIPLINARIEDAD DE LA CIENCIA JURÍDICA REALISTA

No es mi intención negar que, de hecho, los jueces deciden en muchas de las ocasiones en las que el derecho está indeterminado, por razones políticas; tampoco afirmar que en la mayoría de estos casos los jueces deciden por razones jurídicas de segundo orden. Cabe poca duda de que, si bien algunas decisiones judiciales pueden ser explicadas de manera satisfactoria recurriendo a razones jurídicas de segundo orden, otras muchas decisiones dependen de las valoraciones políticas de los jueces. El problema consiste, claro está, en determinar cuándo las razones jurídicas son utilizadas como razones concluyentes y, por tanto, podemos recurrir a ellas para explicar las decisiones judiciales (y también para preverlas).

Lo que quiero subrayar es que ni juristas ni investigadores de otras disciplinas están en disposición de abordar satisfactoriamente la tarea de formular predicciones sobre las futuras decisiones judiciales en solitario: mientras que los juristas carecen normalmente de los instrumentos metodológicos para llevar a cabo investigaciones empíricas de amplio alcance, los estudiosos de otras disciplinas carecen normalmente de los instrumentos jurídicos necesarios para establecer cuándo alguna de las razones jurídicas es considerada como una razón concluyente.

Si deseamos tomarnos en serio la labor de realizar predicciones sobre las futuras decisiones judiciales, la interdisciplinariedad se impone como una necesidad. Interdisciplinariedad no entendida en el sentido de que los estudiosos del derecho realistas se dediquen a estudiar sociología, economía o ciencia política, sino en el sentido de que se formen grupos de trabajo interdisciplinares, en los que estudiosos de diferentes disciplinas aporten su conocimiento para poder realizar predicciones más certeras acerca de las futuras decisiones judiciales.

26 Puede que estas teorías estén construidas con base en compromisos ideológicos, pero parece posible decidir la controversia particular con base en dichas teorías sin conocer ni compartir dichas asunciones políticas o valo-rativas. O incluso defender las mismas tesis teóricas y dogmáticas con base ideologías políticas incompatibles. Podremos, por ejemplo, calificar como incoherente al juez laboralista “progresista” políticamente que defiende una teoría muy rígida acerca de cuándo nos encontramos frente a una relación laboral y, por tanto, frente a un contrato de trabajo. Ahora bien, esto no implica que el juez decida por razones políticas sino únicamente consi-dera su teoría sobre el contrato de trabajo como la mejor, y como una razón concluyente para elegir entre varias respuestas jurídicas en competición.


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LA DEMOCRACIA EN SERIO: LA PRESENCIA TRAUMÁTICA DEL PUEBLO*

JUAN SEBASTIÁN GIRALDO FRANCO**

UNIVERSIDAD DE CALDAS, COLOMBIA

Recibido el 15 de noviembre de 2012 y aprobado el 18 de diciembre de 2012

Resumen

Este ensayo se estructura a raíz de una serie de cuestionamientos referidos a la posibilidad de existencia del pueblo como sujeto político dentro de un orden institucional proyectado como universal incontrovertible, que aun así se supone democrático. Acaso el Estado, como constructo ideológico del liberalismo, ¿Puede ser artífi ce de un orden democrático y al mismo tiempo someter al pueblo a su visión unidimensional de mundo?, o acaso ¿Esta lógica guarda una sintomatología obscena? Si nos inclinamos por la duda frente a la benevolencia institucional, se hace indispensable la ardua tarea de desnudar el discurso hegemónico del liberalismo, romper su velo fantasmático sostenido por la idea de validez jurídica fundada en una causalidad originaria incognoscible, y permitir una mirada directa del sujeto a la descarnada realidad, liberando en forma de pueblo lo reprimido. En este interregno se elige dar la batalla por la libertad creativa o hacer genufl exión al orden impuesto.

Palabras clave

Democracia, pueblo, soberanía, liberalismo, poder constituyente, orden simbólico.

* El presente ensayo es extraído del Trabajo de Grado del egresado Juan Sebastián Giraldo Franco, el cual obtuvo la mención laureada, otorgada por la Universidad de Caldas.** Egresado del programa de derecho de la Universidad de Caldas. Miembro del Semillero de Investigación “Demos”, línea de Derecho y Política, adscrito al Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas de la Universidad de Caldas. Correo electrónico: [email protected]


La democracia en serio: la presencia traumática del pueblo


DEMOCRACY SERIOUSLY: THE PEOPLE TRAUMATIC PRESENCE.

Abstract

This paper is structured following a series of questionings concerning the possibility of existence of the people as a political entity within an institutional order projected as incontrovertible universal that even so is supposed as democratic. As a liberal ideological construct, can the State be the architect of a democratic order while subjecting the people to its one-dimensional view of the world? Or perhaps, does this logic keep obscene an symptomatology? If we are inclined to doubt of institutional benevolence, the arduous task of stripping the hegemonic discourse of liberalism is essential to reveal the liberalism hegemonic speech, to tear its ghostly veil held by the idea of legal validity based on an original unknown causality, and allow a direct look of the subject to the stark reality, releasing what is repressed in the form of the people. In this interregnum it is chosen to battle for creative freedom or to genuflect to the order imposed.

Key words

Democracy, the people, sovereignty, liberalism, constituent power, symbolic order

Liberalismo contra democracia

Uno de los problemas del significante democracia es el odio del que ha sido objeto; un odio tan antiguo que la asecha desde su propia cuna. Históricamente, las élites han visto en un verdadero modelo político popular el germen de la destrucción de todo orden basado en la herencia, la riqueza o la sabiduría, resultando obvia su animadversión hacía una fuerza caótica que ha pretendido un acceso igualitario al poder para individuos naturalmente desiguales. Incluso los modelos actuales que se autodenominan democráticos y constitucionales, ya encuentran en el segundo adjetivo una negación del primero. Esto se debe a que los típicos diseños liberales de constitución han recurrido a límites institucionales basados en la validez normativa, para expulsar de la creación del mundo jurídico a las fuerzas democráticas que velan por la expansión social de los significantes valiosos (libertad, justicia social, igualdad, etc.). Por supuesto, estos vetos del liberalismo se forjan en aras de mantener el gobierno de los “mejores” (me refiero a los acaudalados) junto con la preservación del orden propietario. Esto explica el porqué se critica desde el poder elitista el exceso democrático y no el abuso institucional usurpador del poder popular (Ranciere, 2007: 10-11).

Juan Sebastián Giraldo Franco

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Este cortocircuito estructural del orden liberal y “democrático” obliga a plantear ciertas cuestiones fundamentales: ¿Cómo es posible escindir al pueblo de la creación de lo jurídico? y ¿Cómo se desvanece todo su poder político en nombre de los simbolismos institucionalizados en forma de estado de derecho?

Para resolver estos interrogantes es indispensable pensar, de primera mano, en la posibilidad de existencia del pueblo

(…) como el retorno de lo reprimido, o mejor aún como un síntoma de la democracia; es decir, como un elemento interno de dicho sistema democrático que también revela los límites de dicho sistema y evita su cierre en la pura y simple normalidad de los procedimientos institucionales (Arditi, 2009: 118).

El pueblo es el habitante de un más allá subyacente a las fronteras impuestas por el orden simbólico, un ser colectivo indescifrable a priori que con su articulación y presencia fortuita hace flaquear la estabilidad sistémica del orden estatal. El monstruo popular es aquel ser indignado por la opresión, que no le hace venia a los doctos juristas o a los omnipotentes tecnócratas, que administran las instancias públicas. El pueblo es un salvaje que se resiste a ser encasillado por formas simbólicas positivizadas en códices, desde las cuales se determina la realidad social por fuera de la discusión popular. La palabra pueblo designa a un nosotros que vive sin la necesidad de una prescripción jurídica que ordene su existencia, siendo de hecho el pueblo, la pieza fundamental para la existencia de todo simbolismo jurídico, pues si este sujeto colectivo se niega a dar su asentimiento a la convención simbólica, esta simplemente sería inviable.

Sin embargo, un pensador tan egregio como el mismo Hans Kelsen (2000: 109-111), no concebía la intromisión del germen popular en su teoría pura del derecho. Esta aseveración puede desentrañarse en el marco de los estudios sobre su ley fundamental (Grundnorm), como una norma hipotética básica que representa el centro de validez de todo ordenamiento jurídico, excluyendo la legitimidad provista por la sociedad al orden normativo, tras la pretensión de mantener impoluta la pureza ideal de su diseño teórico.

Ahora bien, el autor aún cuando trata de disimular al pueblo, sometiéndolo a la validez normativa derivada de ley fundamental, no logra ocultar las fuerzas sociales que sostienen todo orden normativo. En efecto, el pueblo es la razón de ser y el legitimador del derecho; pero incluso ostentando este estatus, es perceptible la negación que esta teoría de la validez hace del poder constituyente al remplazarlo por el poder constituido, o mejor aún la confusión de un sistema que condensa en el mismo estado -como poder constituido- el fuero de poder constituyente.



El orden, así entendido, opaca todo reclamo igualitario del pueblo, y lo subsume a la gramática normativa elitista; configurando inconscientemente, fuera de sus instancias simbólicas, el discurso popular que se eleva a la dignidad de “lo real”, es decir, el elemento excluido de un todo ordenado autoproclamado como universal, que desarticula la lógica de lo dado con su verdad contraventora de paradigmas socio-políticos. En este sentido, el pueblo como representación de lo real no muere, y aun cuando ha sido desplazado al espacio del apartamiento, siempre se encuentra vivo a la espera de su retorno inexorablemente traumático. Pero mientras lo real estalla en forma de revolución, allí yace el ser popular, obnubilado y refrenado por las murallas de la validez institucional que niegan, sin consideración alguna, la democracia misma (los mejores-los más acaudalados deciden por nosotros).

Se puede plantear que una de las razones que soportan tal negación democrática, parte de la idea difundida que sostiene la imposibilidad del “ser autónomo” del pueblo, catalogándosele como un sujeto (colectivo) paquidérmico que debe ser dirigido por las formas jurídicas, dada su incapacidad manifiesta para gobernar. Esta reflexión puede llevarse al punto de sostener que el pueblo no puede ser reconocido como la condición de existencia del orden político. Queda suspendida en la atmosfera una duda obvia, en un supuesto orden democrático ¿Quién es, si no el Pueblo, el que puede ostentar la dignidad de soberano y dar forma al orden político?

Volviendo a la teoría pura del derecho (Kelsen, 2000: 104-109), tenemos que en ella la tradición liberal encontró una respuesta conveniente al interrogante antes propuesto. Empecemos por hacer referencia, nuevamente, a ley fundamental como fuente primordial que provee de validez a los ordenamientos jurídicos modernos. En efecto, las prescripciones de los ordenamientos normativos nacionales tendrían validez, únicamente, si se derivaban de la ley fundamental, pues de ella dependería la producción normativa con su correspondiente fuerza de obligatoriedad.

La cuestión problemática con la Grundnorm parte de un fuerte cortocircuito, pues la validez de todo ordenamiento positivo depende esencialmente de una ley supuesta no positivizada, un hipotético, que además inviste a las leyes inferiores de fuerza obligatoria al estilo del derecho natural, con la diferencia de no dar contenido sustancial a la norma básica que soporta la fantasía de un modelo simbólico universal totalmente coherente, que de ella deviene.

“Kelsen pretende seguir a Kant en la idea de que el conocimiento crea su propio objeto, puesto que la identificación del derecho como fenómeno normativo depende de adoptar como categoría del pensamiento jurídico la norma básica que predica fuerza de


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obligatoriedad de las prescripciones que son objeto de descripción” (Nino, 1999: 26).

Como se intuye, esta teoría científica (más bien, pura) está contagiada congénitamente por la hipótesis de validez trasmitida por la ley fundamental, basándose, de esta manera, todo el modelo de creación de lo fenoménico desde el noúmeno, en una cuestión de fe en la validez de las prescripciones normativas. Lo que aquí se extraña son las exigencias científicas de certeza, coherencia y orden que deben caracterizar a todo objeto de estudio, las cuales no se vislumbran, de modo diáfano, al momento de auscultar el deber jurídico contenido en la norma, y tratarlo como un elemento natural impoluto de toda inherencia humana.

En efecto, si la racionalidad de las “ciencias del ser” reclaman unidad y eficiencia; en el caso de una “ciencia del deber ser”, como lo es la ciencia jurídica, sus prerrogativas estarían validadas por una ley fundamental, no del tipo de la leyes naturales que se verifican empíricamente, sino por una ley prescriptiva (no descriptiva) -descubierta únicamente por el pensamiento racional- de la cual deviene la validez del sistema jurídico al inaugurar el origen mismo del deber jurídico. En otros términos, la ley fundamental funda la obligatoriedad del cuerpo normativo, y así pretende explicar la razón de ser del cumplimiento del deber jurídico; además, de imprimirle al orden jurídico la coherencia necesaria que requiere su objeto-norma, “evitando” contradicciones internas.

“Por eso, la norma fundamental realmente constituye el fundamento del derecho y de la jurisprudencia, pero no es norma sino únicamente esa condición cuádruple que el legista presupone y que ha menester, si es que ha de haber una ciencia del derecho” (Schild, 1983: 28).

No obstante, este supuesto que pretende dar efectividad al objeto asemejándolo a las ciencias del ser, por supuesto, con las guardadas proporciones, se caracteriza por su carencia de contenido, lo que obliga a suponer una consciencia cognitiva racional, capaz de construir un objeto del deber ser (ley fundamental) universal, esencial en todo constructo jurídico, pero carente de significación. Así, tenemos una mera abstracción que pretende limitar el entendimiento humano sobre el derecho, a unas normas excluyentes constitutivas del lenguaje hermético consignado en el texto jurídico, basado en una ley incognoscible, que actúa desde el mundo del deber ser para constituir el mundo del ser, es decir, opera como la condición de causalidad de la red fenomenológica, una realidad donde la norma crea al sujeto; extrañándose una suerte de guillotina de Hume, a la inversa, que nos muestre la lógica inválida de este raciocinio.

Como es obvio, resulta complicado para una teoría descriptiva (como pretende serlo la teoría pura del derecho) tener coherencia como sistema, cuando se



encuentra imposibilitada para describir su propio centro de validez y es incapaz de conocer el significado de esa ley fundamental que representa la génesis racional de todo el ordenamiento jurídico. Sin embargo, esta es la plataforma sagrada sobre la que se levantan los muros del santuario liberal contemporáneo, evitando el momento del pueblo y prefiriendo la estabilidad virtual dada por leyes hipotéticas. Esa es la forma en que se aísla la turba conflictiva y heterogénea que amenaza con romper la unidad constituida con el pacto de los poderosos, los verdaderos dueños del modelo particular de ciencia pura elaborado por Kelsen, y quienes han edificado un estado oligarca sobre el formalismo de la teoría pura, vacíao de sustancia y de política.

Y es que si en una supuesta democracia el pueblo no es el creador del orden, como se esperaría, aparentemente el derecho no encontraría fundamento que lo legitime como instrumento de control social. No obstante, como se mencionó, el liberalismo contemporáneo ha fundado la realidad jurídica en la mentada ley fundamental, replegando el orden sobre su propia prescripción hipotética y elaborando, desde esa base, una idea fantasmática/sintomática que promueve la sensación de plenitud absoluta y coherencia plena de los simbolismos jurídicos. Se trata de una promoción aberrante de la idea de la emancipación total, condicionada por el necesario desplazamiento del poder hacia las elites políticas. Este es el núcleo del aparato liberal que despolitiza la democracia, dejando un remedo de la misma. Allí se parte de la tesis de que son las élites (constituidas principalmente por el perverso binomio de empresarios y tecnócratas) quienes deben guiar al pueblo burdo e ignorante.

Esta relación de dominación, oculta tras un planteamiento la idea de un destino manifiesto de los “mejores” para gobernar –donde los mejores suelen coincidir con los más acaudalados- representa una profunda castración simbólica del goce político del sujeto, que agudiza la condición infame del diseño institucional caracterizado por su resistencia a la discusión pública popular y es afín a la proliferación de simbolismos recónditos e inexpugnables para el colectivo. De la misma forma, son propicios para ahondar en las dinámicas de opresión existentes entre “los de arriba” y “los de abajo”.

El Estado moldeado a imagen y semejanza del orden ideológico imperante, secuestra los significantes vacíos y los universaliza conforme a su deseo, dando origen a la fantasía, e inscribiéndola cínicamente en los mega-textos jurídicos que se convierten en la herramienta del sabio, para conocer la verdad del todo. Se parte de la suposición de que nada puede escapar a la omnipotencia de los símbolos jurídicos del liberalismo; su palabra es sagrada; si se acatan sin reproche direccionarán al pueblo a la tierra prometida donde hallará el goce pleno perdido.


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Es evidente como esta postura enfatiza el rechazo del pueblo como ser creador, subordinando la legitimidad democrática a la validez hipotética de la ley fundamental. Se asiste al extraño universo en el que los objetos dan sentido al sujeto

“La Grundnorm Kelseniana es una negación irreparable de la democracia pues recluye al sujeto político democrático en un círculo vicioso controlado por la suposición de un oráculo que contiene el lenguaje… El desenlace lógico es que el objeto (norma fundamental) no es creado por el sujeto (pueblo) sino que la norma define al sujeto” (Sanín, 2009: 25-26).

El orden jurídico que parte de estos supuestos -como el nuestro- socializa al sujeto, incrustando en él la idea de respeto sumiso al sistema, a la vez que, el orden económico promete un goce permisivo egoísta. Estos flancos de batalla (el político y el económico) en su conjunto pueden conformar una estrategia efectiva que privilegia la individualidad sobre la consciencia social y política, pues se educa al sujeto con una idea fenoménica, que direcciona el deseo hacia el goce egoísta. La cuestión es que mientras esta alienación mantenga vetada “la cosa para sí”, la capacidad creativa del sujeto no será más que un eco del gran otro, del orden social hegemónico, una sensación de autonomía dependiente del nombre del padre.

Esta postura no le es dable a un verdadero demócrata, ya que se desconocería al pueblo como la potencia que da vida al orden jurídico, y en general, a cualquier forma consensuada de la realidad. Desde esta perspectiva, de lo que representa una democracia real, el pueblo debe crear el objeto (norma) y moldearlo según se transforme el pacto constituido en las arenas políticas. Así, se debe exigir el reconocimiento del pueblo como poder constituyente que legitima la existencia de cualquier simbolismo jurídico y, concomitantemente, renunciar al mito del derecho formal como fuente universal de los sentidos sociales.

Cualquier reflexión que pretenda la reivindicación del poder soberano para el demos, debe verse abocada a denunciar la imposición ideológica que supone como universal a un modelo teórico particular en donde el orden constituido no es más que la proyección de una Grundnorm inescrutable, evasiva a los asuntos mundanos y preocupada exclusivamente por el rito de validez a través del cual se permite que las abstracciones de los oráculos del orden, se conviertan en normas dirigidas a dominar al “demos”. En este sentido, lo elemental se suspende y el verdadero constituyente queda subordinado a las formas mágicas instrumentales del liberalismo, al “tu-tu”.

Es pertinente recordar como la ley fundamental kelseniana se ubica en un estadio kantiano suprasensible (que no responde a la lógica causa-efecto del



mundo sensible), estadio al que se accede gracias a la libertad trascendental, haciendo actual en la red fenoménica un noúmeno racional y eterno que pretende universalizar la realidad simbólica. Zizek (2001: 48) denuncia atinadamente como “lo nuomenal se entiende como otra dimensión que suspende la inserción del hombre en la red fenomenológica de la causalidad natural”; así, el derecho se eleva nuevamente a un mundo ideal comprendido exclusivamente por eruditos; el pueblo se hace indigno de ser creador de su realidad pues su supuesta verdad eterna es enunciada por otros, y así, el sujeto queda recluido en la cárcel de lo dado; allí su potencial creativo es cercenado con ese acto de usurpación. Esa formulación fantasiosa que extrae los sentidos jurídicos desde un estadio trascendental, encasilla toda la realidad en una sola clave simbólica y reprime al sujeto, por ello, resulta imperativo reformular esa jerarquización en el centro del pensamiento jurídico, reivindicando el poder imaginativo del sujeto y liberando su deseo creativo para que desde un núcleo democrático, confeccione su objeto (norma).

Por otra parte, la posición denunciada implica que el sentido impuesto hoy a nuestro sistema jurídico no sea más que el reflejo hegemónico de un particular, cuando debería permanecer abierta la disputa pública por definir las fronteras del orden. Ahora, reconocer y actuar conforme a esta idea permitiría que:

(…) el sujeto se pueda insertar en el centro mismo de un orden nuomenal positivo, pues si permitimos la lectura Kelseniana de la norma fundamental nos reventamos de frente contra el muro de la validez que evita que identifiquemos en la legitimidad creadora del pueblo todo índice de concreción de lo jurídico y con ello seguimos haciendo del derecho una tecnología aplicada de un poder indiferente e inescrutable… lo que se oculta en el kantismo de Kelsen es la legitimidad democrática del pueblo, lo que se distrae es el poder de los sujetos de fabricar su propia realidad, de producir sus propias instancias del mundo y deja al sujeto como un remedo, un títere inerte que solo se mueve al tacto de una única y singular palabra (Sanín, 2009: 81).

En consecuencia, el poder original no debería ser la derivación de una idea trascendental con pretensiones universalistas, reputada como ley fundamental, pues si se acepta esta idea, ; estaríamos confundiendo el principio del orden con el orden concreto, y estaríamos ocultando al pueblo como origen de la legitimidad de toda constitución, para hacer, en su lugar, venia a la prescripción arcana que da validez virtual al orden jurídico. No hacer nada frente a la usurpación dejaría como resultado a un sujeto apolítico, autista e incapaz de ejecutar su voluntad política democrática al momento de confeccionar el orden constitucional. El mutismo a instancias del acontecimiento político (oportunidad de cambio simbólico), continuaría la lógica elitista que se mofa del poder gestado con la


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unidad política de los hombres, y sustentaría con la pasividad de los apáticos la argucia del precepto supremo que provee del poder ajeno a los grupos hegemónicos. En contra de ello, se insiste, nuevamente en que:

“La norma fundamental no es una decisión política creada por una voluntad política, sino un mero postulado trascendental que deshace la diferencia entre poder constituyente y poder constituido, que impide pensar el mundo por fuera de códigos definidos que realizan la realidad por fuera de la realidad” (Rasch citado por Sanín, 2009: 76).

Una vez denunciadas estas relaciones de ocultamiento y de supeditación de lo que debería ser insupeditable –el pueblo-, se puede hacer una elección: ser lacayos del gran otro (del omnipresente sistema liberal), o por el contrario, ser agentes comprometidos con la realidad social y con el poder de la imaginación que nos permite dislocar la conjuración de la realidad impuesta.

Pueblo antes que orden

Lo que aquí se ha venido refutando es la pretensión liberal de desligar y “purificar” el derecho de su matriz popular. En este respecto, la teoría kelseniana llega al extremo de negar la existencia del sujeto colectivo, en particular, cuando las autoridades institucionales “competentes”, no han producido un precepto legal válido que le de vida al pueblo dentro del ordenamiento jurídico positivo. De modo que el “ser del pueblo” se supedita a las formas frías del ordenamiento normativo que validan la realidad en un acto cínico de auto-atribución.

Frente a esta propuesta ultra-formalista de Kelsen responde el jurista alemán Carl Schmitt (En Serrano, 2007: 128), quien considera que la visión normativista del derecho, propia de Kelsen, oculta los conflictos sociales que inexorablemente influyen en la constitución del orden jurídico. Para Schmitt, la ciencia jurídica así entendida, que de suyo se autoafirma como el modelo racional adecuado para describir el derecho, responde a los intereses de un constitucionalismo burgués. Se trata de una decisión favorable a la libertad burguesa constituida por la libertad personal, la propiedad privada, la libertad de contratación, las libertades de industria y comercio, esto es, todos privilegios referidos a las élites económicas que usurpan la soberanía estatal, para promover sus intereses egoístas.

Ello acontece por cuenta de la miopía de la teoría pura del derecho kelseniana, que reduce el derecho a normas, dejando de lado el orden concreto (político–social) del cual emana todo sistema jurídico.



“Las normas jurídicas son simplemente la expresión de un orden concreto, creado por las acciones de los seres humanos y las relaciones de poder que se establecen entre ellos (…) No existe derecho ajeno o independiente de una situación específica, ni, por tanto, un derecho que tenga validez en sí mismo” (Schmitt en Serrano, 2007: 131).

En estos términos, la validez de un ordenamiento jurídico no depende de una ley fundamental hipotética, sino de quien o quienes ejercen el poder soberano. En el caso de la democracia no podemos adjudicar tal poder constituyente a otro sujeto diferente al pueblo.

Según argumenta Schmitt, es impensable un orden jurídico que no emane de un poder constituyente original, es decir, toda constitución tiene como fundamento un orden pre-jurídico, que una vez decide positivizar su unidad política homogénea, preexistente, produce el mundo del derecho en un acto fascinante de validación político-social. Pero a su vez, se le puede objetar a Schmitt, como lo hace Hans Lindahl (Citado por Sanín, 2010: 9), que tal unidad política anterior a la constitución, no supone una homogeneidad de pensamiento del pueblo como ser unidimensional, se refiere más bien a una “identidad reflexiva” a través de la cual se consolida el pacto constitucional, que posibilita la coexistencia con la diferencia política. Este hecho, obviamente, no implica la igualdad ideológica de los seres individuales que conforman el ser del pueblo.

Si se aceptará la homogeneidad del pueblo como elemento indispensable para la constitución y estabilidad del orden político, rehuyendo de esta forma el reconocimiento de la voluntad política dispar de los sujetos, podríamos estar justificando un pilar ideológico del fascismo, en tanto que el pueblo se confunde con la máquina estatal y con la voluntad política del líder. En esta vía, se combatiría directamente la diferencia ideológica porque se podría argumentar la puesta en peligro de la cohesión popular basada en una “homogeneidad” de intereses –un pilar estructural del pensamiento perverso en los regímenes totalitarios-.

De esta manera, decidir sobre la excepción, como aquello que rompe con la normalidad del orden constituido, ya no es asunto del nosotros, sino de un único sujeto carismático que encarna un interés nacionalista en el cual se estipula, desde su ideario particular, un proyecto político y económico universalizado con la razón instrumental de las armas. Renunciar a la pluralidad es equivalente a renunciar a la democracia; significa dar prelación a un entendido de mundo reducido a sus propios simbolismos estrechos. Se llega al extremo obsceno de idolatrar un particular fenotipo humano y de justificar perversamente la necesidad de campos de concentración que erradiquen industrialmente la huella y semilla del otro radical.


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Entender de esta manera al pueblo, puede condicionar su existencia al reconocimiento de unas cualidades específicas que lo definan. En esta ruta, se vuelve a caer en la trampa de los universales, al suponer un ser homogéneo impensable por fuera de unos atributos particulares que se hacen verdad irrefutable.

El pueblo, como elaboración política fortuita, no debe estar sujeto a una definición total de su esencia. Si la definición de pueblo se “estabiliza” mediante la cooptación de su significado en una única descripción posible, se da vida a universales que consolidan el orden desde una perspectiva excluyente y se desgarra el marco político de la vida democrática, pues los contornos de la unidad política constituyente no son determinados en un espacio de lucha ideológica igualitaria, sino estipulados por la ideología imperante. En este caso, el discurso ideológico no permea directamente al orden positivo, es más pretencioso y define los sentidos del pueblo y de su orden prepositivo. La palabra del universal es la profecía que antecede la constitución de la unidad política y del orden social.

Pero en la batalla por liberar la acción política popular, semejante mito universalizante es un insulto al propósito. Para superar la dificultad, es necesario pensar en una “lógica equivalencial” que inste a los sujetos singulares a la articulación política productora de identificaciones populares fundadas en la pluralidad. A través de esta lógica se puede liberar la imaginación subjetiva, convirtiendo el acto político comprometido, en un verdadero acto ético colectivo, que defina y redefina los parámetros de lo socialmente tolerable. La tarea consiste en reconocer al pueblo como un sujeto colectivo activo, responsable de su labor política y social, ya que en perspectiva, el cumplimiento de este propósito lo mantiene vivo y articulado. En cualquier caso, este propósito, significa rechazar las posiciones que ven en el pueblo nada más que una multitud caótica y carente de autonomía, o que ven en él una totalidad constituida por una identidad univoca.

Lindahl plantea una propuesta retrospectiva, para descifrar el momento de constitución del pueblo. Para este autor:

“El momento original de creación de lo político nunca estaría presente a sí mismo, la temporalidad estaría dislocada, en el sentido en que solamente desde un lugar en el futuro, el ser colectivo puede reconocer un pasado común como la formación del acto constituyente” (Citado por Sanín 2010: 10).

Conforme a esta idea, el ser del pueblo se estructura en lo pretérito, pero sólo puede reconocerse como un ser colectivo en un futuro institucionalizado, en donde los individuos se identifican como integrantes de una comunidad política al momento de acatar y de ejercer los mandatos y las potestades que asigna la constitución instituida por esa misma comunidad política.



Desde esta premisa, el sujeto colectivo es el llamado a reconocer su ser a través de una observancia de la constitución y de su lenguaje jurídico. Esto implicaría que:

(…) la labor de los tribunales constitucionales, en vez de ser un atentado al principio democrático, es su afirmación definitiva. El pueblo existe cada vez que confía en las reglas de la constitución. Cada acción de tutela, cada elección democrática es una forma en la que el ser colectivo afirma el momento constituyente original (Sanín, 2010: 11).

Como puede apreciarse, con esta tesis se pretende reclamar el papel del pueblo en la configuración de la constitución, empero, esta tesis no es ajena a problemas lógicos. No resulta muy coherente pensar en un pueblo que una vez más se convierte en subordinado del mundo jurídico, es decir, el sujeto colectivo que nos preocupa, no puede reconocerse más que al interior de la institucionalidad que el mismo estatuye, por lo cual, se desprecia nuevamente la posibilidad del ser del pueblo por fuera de las prescripciones positivas del gran otro. La existencia del pueblo se hace difusa y la preocupación central se refiere a la construcción de un postulado epistemológico que se limita a preguntar por el reconocimiento del demos, olvidando, en consecuencia, su ser y el momento político que dio apertura a la configuración popular como unidad y potencia. El pueblo es inexorablemente el fundamento de lo constituido, pero también es el verdugo de las formas dadas como verdades irrefutables.

El problema oculto de la tesis de Lindahl nos sugiere su aparente fetiche por el orden al modo liberal, lo cual implica que toda posibilidad popular sea enmarcada al interior de las murallas jurídicas, por lo cual se olvida de que es el mismo pueblo quien constituye límites parciales a su capacidad creativa infinita. De modo tal que nuevamente la política, como conflicto, es amansada a través de los artificios legales, en una relación edípica que castra el deseo subjetivo de lo nuevo.

La ley fundamental se materializó, se hizo pueblo, pero ese acto popular a través del cual se constituyó la unidad política, reduce toda posibilidad futura de re-significación de lo jurídico por fuera de sus propias formas simbólicas, lo que conlleva a que el poder político del pueblo sea una vez más atrapado inmisericordemente por el orden jurídico. Desde este contexto se parte de la suposición de que toda controversia puede ser resuelta racionalmente dentro del sistema, en donde la anomalía ininteligible para los códigos bien se puede rechazar de plano al no existir mecanismos normativos reguladores de la discordia o, por otra parte, la anomalía pueda ser absorbida por el sistema y redefinida en los términos más convenientes para el sistema normativo. En este


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caso tal anomalía sería desgarrada de su identidad original para ser normalizada, pues, al someterse por completo a los condicionamientos del gran otro, pierde sus particularidades, las cuales son controladas por el sistema, que jurídicamente opera la diferencia para acomodarla a sus patrones de certeza. Esta es la lógica de dominación, que privilegia los formalismos jurídicos por encima de la riqueza de lo político, implementada por los cabecillas del poder constituido para conservar su hegemonía gracias a una realidad social unidimensional y predecible.

Sin embargo, ¿Qué sucede cuando las acciones jurídicas, constitucionalmente reconocidas, no son un medio suficiente para efectivizar los intereses loables del pueblo?, ¿Se podría pensar en la liberación popular como lo real reprimido que agrieta el orden constituido y lo redefine, sin atender a validaciones simbólicas hipotéticas?

Para responder estas preguntas se precisa del replanteamiento del modelo moderno que fusiona democracia y derecho, no porque no puedan coexistir, es más, el ser del demos es posible gracias a su lucha política por ampliar el registro de lo que se considera como un derecho aún cuando sea desconocido por el orden normativo. El replanteamiento se justifica en el reconocimiento de que el objeto (norma) no puede definir ad perpetuam la realidad del sujeto político, sólo el sujeto puede ser creador de su verdad y escultor de su orden. Empoderarse de la realidad política exige develar la usurpación de la soberanía del pueblo en nombre de la fantasía demo-liberal. Eso explica el porqué

(…) la lucha contra esas apariencias ha pasado a ser, entonces, la vía hacía una democracia real, una democracia donde la libertad y la igualdad no estarían ya representadas en las instituciones de la ley y del Estado, sino que se encarnaría en las formas de la vida materiales y de la experiencia sensible (Ranciere, 2007:11).

Sostener lo contrario, significaría cercenar la potestad de autonomía del colectivo en un régimen democrático. Allí donde la libertad creativa del nosotros se invalida para dar prioridad a un orden estable, conservador y elitista, se anula fatalmente al demos como soberano, se le excluye del juego de contrastes políticos y se le destierra a la esfera privada del goce egoísta en donde se extraña la noción de lo público.



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UNA PARADOJA DE LA DEMOCRACIA LIBERAL*

PABLO ROLANDO ARANGOUNIVERSIDAD DE CALDAS, COLOMBIA

Recibido el 20 de marzo de 2012 y aprobado el 23 de julio de 2012

Resumen

En el artículo se señala cierto patrón de razonamiento de la fi losofía liberal y se muestra que, en conjunción con el compromiso liberal con la democracia, conduce a resultados paradójicos.

Palabras clave

liberalismo, democracia, pluralismo.

* Este artículo es uno de los resultados del proyecto de investigación “Temas y problemas en fi losofía moral”, del grupo de investigación Tántalo de la Universidad de Caldas. Corrreo electrónico: [email protected]


Una paradoja de la democracia liberal


A PARADOx OF LIBERAL DEMOCRACY

Abstract

This article points out a certain reasoning pattern of liberal philosophy and shows that, in conjunction with the liberal commitment to democracy, such pattern leads to paradoxical results.

Key words

Liberalism, democracy, pluralism.

1. Introducción

Una manera melodramática de señalar uno de los problemas con cualquier explicación general y concisa de la filosofía liberal es decir que, al fin de cuentas, el liberalismo no existe. No hay una doctrina unitaria, por esencial o mínima que sea, a la que se adhieran todos los pensadores llamados liberales. Lo que hay, más bien, es cierta comunidad de énfasis, ciertas similitudes en los razonamientos, algunas conclusiones compartidas por unos pero rechazadas por otros. En este sentido, el liberalismo se parece más a un club social, cuyas reglas y cuyos miembros van cambiando con el tiempo, que a un sistema filosófico compacto.

Quizá un ejemplo me sirva para explicar lo que quiero decir. Desde algunas de las orillas opuestas al territorio liberal se tiende a identificar la filosofía del liberalismo en relación con la actitud que los liberales despliegan hacia el mercado. La idea es que todo pensador que crea que debe haber un amplio margen de mercado libre en el que el Estado no debe intervenir, es un liberal. Pero esto resulta histórica y filosóficamente incorrecto, por varias razones. En primer lugar, es insuficiente: muchos, sino la mayoría de los filósofos conservadores, entrarían en esta clasificación, y no es raro entonces que quienes usan –tácita o explícitamente— tal caracterización del liberalismo, pongan a liberales tan famosos como Hayek del lado de los conservadores. En segundo lugar, en el seno mismo de la filosofía liberal hay disputas acerca de qué tan grande debe ser el espacio donde el mercado puede funcionar libremente. John Rawls, por ejemplo, un pensador con credenciales liberales impecables, es visto por algunos norteamericanos como una especie de comunista; mientras que muchos en América Latina lo consideran una especie de neoliberal.

Pero a pesar de que siempre quepa plantear dudas sobre el grado de adhesión del que goza determinada tesis entre los liberales, sí es posible identificar algunas

Pablo Rolando Arango

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formas de razonamiento comunes, algunos énfasis compartidos, como dije al comienzo. En este artículo pretendo identificar una de esas formas de razonamiento típica de la filosofía liberal, para mostrar que, a la vez que es una parte central de dicha filosofía, conduce a resultados problemáticos para el liberalismo, o incluso a resultados anti liberales. No espero que esta forma de argumento constituya la esencia del liberalismo, pues ya debería haber quedado claro que no creo que tal cosa exista. Pero sí creo que es un tipo de argumento que ha desempeñado un papel central en la tradición liberal, aun si hay liberales que la consideran inaceptable o intenten resistirse a ella.

Para exponer mi caso, entonces, en primer lugar voy a dar una explicación general del argumento, señalando algunos de los momentos más conspicuos de su uso por parte de los filósofos liberales. En segundo lugar intentaré mostrar la manera en que dicho argumento puede llevar a conclusiones perturbadoras para el liberalismo. Finalmente, intentaré un diagnóstico general del problema.

2. El argumento

Según Karl Popper, uno de los principios básicos del liberalismo es el que dice que “El Estado es un mal necesario” (Popper, 1991: 419). Es un mal porque implica la interferencia en la vida de las personas, lo cual siempre es desagradable. Pero es necesario porque es la única manera conocida de garantizar un grado mínimo de igualdad entre los individuos. Precisamente una gran parte de la historia del liberalismo ha consistido en un intento por establecer las barreras más allá de las cuales el Estado no tiene poder.

Para empezar, entonces, la idea liberal es que la libertad individual es un valor que debería ser preservado en cualquier Estado mínimamente justo. No es el único valor importante, desde luego, pero por ahora quiero concentrarme en él.

En pocas palabras, la noción de libertad que resulta central para la clase de argumento liberal que quiero exponer es lo que Benjamín Constant llamaba “la libertad de los modernos” e Isaiah Berlin (2001) denominó “libertad negativa”. En la tradición liberal es más fácil encontrar explicaciones de esta clase de libertad que elucidaciones de su valor o importancia, y aquí reside parte del problema, como lo espero mostrar.

2.1. Libertad

Comencemos, entonces, por la parte menos problemática. Una manera de explicar esta idea de libertad es contrastarla con otras nociones similares, pero conceptualmente distintas. En particular, la libertad que constituye la preocupación



primaria de los liberales es una libertad social, es decir, de un hombre en relación con los demás. No es, pues, una idea metafísica de libertad: no es libertad como autonomía kantiana; no es la libertad que consiste en actuar racionalmente, o según lo que, después de deliberar, se reconoce como la mejor alternativa; no es la libertad de los estoicos que consiste en reducir las necesidades al mínimo para depender lo menos posible del mundo externo; no es la libertad de Spinoza, que consistía en reconocer la necesidad suprema por la que ocurren todas las cosas. Es la simple y llana libertad de la que podemos disfrutar cuando nadie interfiere indeseadamente en nuestros asuntos.

Se trata, como ven, de una noción de libertad bastante restringida. Y hay varias razones por las que algunos filósofos liberales se han resistido a robustecer el ideal político de la libertad. Berlin, por ejemplo, en su famoso artículo sobre dos ideas de libertad, argumentó que los intentos por ampliar la noción de libertad negativa conducen fácilmente a alguna forma de autoritarismo. Pero eso no me interesa por ahora, aunque el argumento en el que me quiero concentrar puede verse como el comienzo de una de las variantes del de Berlin. La sospecha liberal que quiero reseñar puede verse si consideramos el título de un manual que debíamos leer en el bachillerato: Cómo manejar la libertad. La idea implícita en el título es que hay maneras correctas y maneras incorrectas de conducir la propia vida, una idea que, puesta así, es el elemental comienzo de casi toda la filosofía moral y, en resumidas cuentas, de casi toda deliberación práctica.

En el caso liberal, la idea es que la respuesta a esa pregunta debe dejársele a cada cual, en la medida en que no perjudique a los demás. Así, el primer paso del argumento liberal es este énfasis en la libertad negativa. El segundo paso es el énfasis en lo que podríamos denominar, siguiendo una costumbre ya muy arraigada, el pluralismo.

2.2. Pluralismo

A diferencia de la noción básica de libertad que comenté, no hay una única idea liberal del pluralismo. Pero quizá todas las nociones liberales del pluralismo de valores comparten lo siguiente: no hay un único sistema de valores humanos, o un único valor alrededor del cual se agrupen los demás. Hay una pluralidad de valores, todos importantes y todos elegidos por los hombres debido a su valor. Las divergencias comienzan cuando se pregunta si tales valores vienen inscritos en la naturaleza humana, o si son una mera construcción individual o social. Pero esto, espero, no debería preocuparnos por ahora.

La idea es que, dada esa pluralidad de valores, a cada cual debería permitírsele arreglar su vida según su propia escala. Aquí puede verse el pluralismo o bien como una consecuencia de la libertad, o bien como el fundamento de la misma. No importa.


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Si ponemos juntos ambos énfasis, en mi opinión, tenemos una imagen inicial de una de las vertientes más sobresalientes de la crítica liberal. Dado el respeto por la libertad, a cada cual debería permitírsele que viva su vida según su propia escala de valores, según su propia idea del florecimiento humano.

Entre otras razones, puede verse este argumento en varios momentos importantes de la historia del liberalismo. Por ejemplo, a pesar de todo lo restringido de sus intereses, la famosa defensa que hizo Locke de la tolerancia hacia las distintas sectas cristianas hace un uso amplio del argumento. Entre otras cosas, allí Locke dice que, por lo que respecta a la salvación del alma, cada cual es el mejor juez. Y agrega que no puede haber una única manera de realizar esa salvación.

El argumento es aún más visible en la defensa que hace Mill de las libertades de expresión y asociación. Mill enfatiza el pluralismo cuando insiste en la riqueza que se deriva de la excentricidad y las vidas a contracorriente. Pero también se apoya en la importancia de la libertad cuando argumenta que, incluso a quien sostiene opiniones abiertamente erróneas debería permitírsele expresarlas o crear asociaciones para promoverlas. Hasta los creacionistas tienen derechos civiles.

Tenemos, entonces, una explicación general del argumento por el que los liberales promueven la ampliación de las libertades civiles y el respeto por las distintas formas en que la gente, individualmente o en grupos, organiza sus vidas. ¿En dónde, pues, está el problema?

3. El problema

Una manera de presentar el problema sobre el que quiero llamar la atención consiste en considerar las implicaciones del argumento liberal para la educación. Según los estrechos límites en los que discurre el argumento liberal que estoy reseñando, cada mamá o cada papá, o juntos, deberían tener la libertad de educar a sus hijos en la secta religiosa que mejor les parezca. Y en la forma de vida que consideren deseable. Y por tanto en las costumbres y tradiciones que decidan. En esto el Estado no debería tener ninguna injerencia (estoy suponiendo que ya hemos resuelto los difíciles problemas acerca de los límites dentro de los cuales consideraríamos que una secta religiosa o una forma de vida es mínimamente aceptable, ya que esos problemas no son exclusivos del liberalismo).

Pero este marco estricto es claramente insuficiente. En la práctica, la educación requiere ir más allá. No importa si se trata de escuelas públicas o privadas, los niños aprenderán más cosas que las contenidas en la religión y la moral de sus padres. ¿Cuáles deben ser estos contenidos o prácticas adicionales?



Históricamente, la respuesta liberal a esta pregunta –que, hay que decirlo, no siempre fue explícitamente planteada y, por tanto, se asumió que la respuesta liberal era algo dado, no discutible— es una combinación entre un grado mínimo de escepticismo o racionalismo crítico –expresado en eslóganes como enseñar a pensar por sí mismo o cosas por el estilo— y unas bases elementales de ciencia postrenacentista, más algo de las artes liberales y las humanidades.

Pero hay dos problemas con esta respuesta, de los cuales el segundo me parece el más serio. El primero pude contemplarse considerando las ideas de algunos conservadores, o de un anarquista liberal como Paul Feyerabend. Como es sabido, Feyerabend ha argumentado extensamente a favor de dos ideas aparentemente escandalosas: la primera es que la ciencia moderna no es, como ha asumido la tradición epistemológica dominante, el mayor logro cognitivo humano. La ciencia, en palabras de Feyerabend, “es una ideología entre otras”. En pocas palabras, Feyerabend sostiene que no hay razones epistemológicas por las que debamos considerar que el conocimiento científico es un cuerpo monolítico y progresivo de teorías que van en el camino hacia la verdad. Por eso, según él, la medicina occidental está, epistemológicamente, en pie de igualdad con el vudú. Feyerabend dice sonoridades como la siguiente: “la ciencia es mucho más semejante al mito de lo que cualquier filosofía científica está dispuesta a reconocer” (Feyerabend, 1986: 289). Con base en esto, y aquí viene la segunda idea, Feyerabend argumenta que hay una similitud estructural e igualmente dañina entre el compromiso del Estado con una secta religiosa y el actual compromiso entre el Estado y la ciencia. Él dice: “puesto que la aceptación y rechazo de ideologías debería dejarse en manos del individuo, resulta que la separación de iglesia y estado debe complementarse con la separación de estado y ciencia: la institución religiosa más reciente, más agresiva y más dogmática” (Ibíd.)

Como se ve, el argumento de Feyerabend a favor de la separación entre el Estado y le ciencia tiene una primera parte que podríamos llamar epistemológica. Pero eso no es relevante en este contexto. En otras palabras, podríamos asumir que la epistemología de Feyerabend es errónea, pero aun así podríamos adherir a su conclusión política, por lo menos si permanecemos en el marco del argumento liberal. Para mostrar por qué, creo que basta recordar un argumento de Mill a favor de la libertad de expresión.

Mill sugirió, entre otras cosas, que la falsedad demostrada de un punto de vista no era razón suficiente para prohibir su exposición. Esto puede explicarse por referencia a la idea de libertad del argumento liberal que pretendo explicar, del siguiente modo. Si a cada quien debe permitírsele vivir según su propia idea de lo bueno, por eso mismo no hay, en principio, ninguna razón que justifique la intervención social en la mente de los individuos para sacarlos del error. (Si estoy en lo cierto, es el mismo argumento que usó Locke contra la intolerancia religiosa).


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Mill llegó a decir cosas como que si todo el mundo suscribiera el punto de vista correcto, sería necesario defender el error para evitar que la unanimidad acabe con la discusión. Pero no es necesario detenerse en esta idea. Lo único que se requiere para el problema que quiero ilustrar es la idea de Mill de que, aun si un individuo sostiene opiniones abiertamente falsas, su falsedad o irracionalidad no es nunca una razón suficiente para prohibirle sostenerlas, expresarlas y asociarse con quienes las comparten.

El siguiente paso que desencadena las consecuencias perturbadoras –por lo menos para el liberalismo— está relacionado con la concepción liberal de la democracia. Aquí, otra vez, no hay una única idea liberal, pero podemos simplificar señalando un aspecto central de las relaciones entre el argumento liberal y la democracia. Se trata de que, en la medida en que el liberalismo hace énfasis en la libertad y el pluralismo, la democracia no es un aspecto esencial de su concepción política. Esto lo señaló con claridad Isaiah Berlin con respecto a la libertad, pero también se aplica al pluralismo. Otra manera de decir esto es que, para el liberalismo –o, más bien, para una caricatura del liberalismo restringida a estas dos ideas— la conexión entre democracia, libertad y pluralismo es accidental. Como cuestión de hecho histórico, podría ser que la democracia sea el procedimiento de decisión que mejor preserva la libertad y el pluralismo de valores. Pero no hay una conexión esencial. En el marco democrático los individuos actúan según su libertad y en medio del pluralismo de valores. Esto lo expresa muy bien Popper cuando dice que “En realidad, la democracia no puede hacer nada; sólo los ciudadanos de la democracia pueden actuar... La democracia no suministra más que una armazón dentro de la cual los ciudadanos pueden actuar de una manera más o menos organizada y coherente” (Popper, op. cit.: p. 420).

Las consecuencias de esto pueden verse considerando otra vez la filosofía política de Feyerabend. Según éste, en una democracia liberal a las personas debería permitírseles elegir el tipo de educación que recibirán sus hijos, así como las teorías y tecnologías con las que enfrentarán los problemas de la vida. Feyerabend sostiene que la imposición de un currículo científico, por ejemplo, a hijos de familias religiosas, es un caso de opresión. En pocas palabras, el liberal no tiene ninguna razón liberal para su compromiso tradicional con la ciencia. Por lo menos no si pretende que dicho compromiso se extienda al resto de la sociedad.

Siguiendo con el razonamiento, tampoco tiene una razón liberal para su énfasis en el pensamiento crítico y la libre discusión de las ideas. Este compromiso sólo puede serle exigido a quien ya comparte esos valores. Veamos, por ejemplo, la forma en que Popper explica este compromiso liberal:

La libertad de pensamiento y la libre discusión son valores liberales supremos que no necesitan, realmente, ulterior justificación. Sin



embargo, también se los puede justificar pragmáticamente sobre la base del papel que desempeñan en la búsqueda de la verdad. La verdad no es manifiesta, y no es fácil llegar a ella. La búsqueda de la verdad exige, al menos,(a) imaginación,(b) ensayo y error,(c) el descubrimiento gradual de nuestros prejuicios a través de(a), (b) y de la discusión crítica. (Popper, op. cit.: 421).

Insisto en que incluso si pudiera haber una justificación racional para tales ideas liberales, eso, desde el punto de vista liberal, no constituiría una razón para comprometer la estructura del Estado con tales ideas. Para el liberalismo –o, repito, para la caricatura del liberalismo que he estado dibujando— el asunto de la política es cómo convivir, no cómo hacer que la gente encuentre la verdad o la vida correcta.

Otra manera de ver esto es considerando que en el liberalismo clásico, por ejemplo en el caso de Mill, la defensa de una sociedad basada en principios liberales se hacía presuponiendo que los individuos serían todo lo racionales que podrían ser, y estarían todo lo bien informados que podrían estar. Liberales como Mill tenían en mente a individuos como ellos mismos: con una predilección por el pensamiento crítico y el avance de la ciencia. El problema es que el liberal no puede exigirles a los demás que se conviertan en eso, y ni siquiera que eduquen a sus hijos en tales valores. Es por eso que en las sociedades liberales conviven, como cuestión de hecho, la ciencia más avanzada y el fanatismo religioso más intenso. Hace pocos años, por ejemplo, el reverendo Ray Mummert dijo en los Estados Unidos, con respecto al énfasis de algunos científicos e intelectuales en la necesidad de que los niños aprendan en las escuelas los principios de la biología evolucionista: “Hemos sido atacados por el segmento inteligente y educado de la cultura” (citado por Pierce, 2010: 7).

A estas alturas espero que esté claro el problema que quiero señalar: se trata de que una democracia liberal es, en sus propios términos, muy inestable. O, en otras palabras, sólo en sociedades con una fuerte tradición de valores liberales –e.g., libertad de expresión y discusión—, dicha democracia tendrá una estabilidad más o menos permanente. Esto lo advirtió muy bien Popper cuando dijo

Somos demócratas, no porque la mayoría tenga siempre razón, sino porque las tradiciones democráticas son las menos malas que conocemos. Si la mayoría (o la “opinión pública”) se decide a favor de la tiranía, un demócrata no necesita suponer por ello que se ha revelado alguna inconsistencia fatal en sus opiniones. Debe comprender, más bien, que la tradición democrática no es suficientemente fuerte en su país (Popper, op. cit.: 420).


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Este resultado es también problemático dado el carácter universalista de algunas de las variantes más perspicuas del liberalismo. Recientemente John Gray dijo, por ejemplo, sobre bases similares, que el liberalismo no podía tener más que un alcance local para aquellas sociedades en las que la tradición de los valores favorecidos por el punto de vista liberal tiene algún arraigo.

A riesgo de repetir, quisiera exponer la situación desde otra perspectiva, más directamente relacionada con el pluralismo de valores y con el punto de vista de Gray. El propósito original del análisis de Gray (1996) era sugerir que el compromiso de Berlin con el pluralismo de valores no era completamente consistente con el énfasis liberal en la prioridad de la libertad como valor político. El argumento es muy simple: si, como insistió el propio Berlin, hay una multiplicidad de “valores últimos”, y no siempre pueden realizarse todos simultáneamente o, en otras palabras, elegir uno implica sacrificar algún otro; y, si como insistió el propio Berlin, dichos sacrificios no pueden realizarse apelando a una justificación última como el bien supremo, o la mayor felicidad, o lo que sea, la prioridad que le da el liberalismo a la libertad es injustificada. En su momento agonista, Gray llegó a la conclusión de que, para el liberal que acepta el pluralismo, la elección entre valores es irracional. No es una decisión racional, sino radical.

El propio Berlin contestó a este argumento intentando restaurar la coherencia del compromiso liberal entre libertad y pluralismo. Y la variante del pluralismo que desarrolló es una en que el valor último de los valores en conflicto es objetivo, distinguiéndose así del relativismo de valores. Parafraseando a Platón: no se trata de que distintos bienes son valiosos o buenos en distintas sociedades porque dichas sociedades los aceptan o aprueban. Más bien es al revés: distintas sociedades –o distintos individuos— valoran diferentes bienes porque éstos son buenos.

Sin embargo, quisiera insistir en que no importa si la versión del pluralismo que se adopte sea una en la que los distintos valores en competencia son objetivos y las preferencias por tanto son justificables racionalmente. El liberal, dado su énfasis en la libertad, no puede descartar el compromiso irracional, la decisión incorrecta, la opinión falsa, el modo de vida inadecuado. Locke dijo, medio en serio, medio en broma, que ni siquiera Dios salvará a quienes no quieren ser salvados: para eso está el infierno.

4. Diagnóstico

¿Cuál puede ser la moraleja de esta historia? Sugiero que la situación de la democracia liberal con respecto a los valores no liberales o anti-liberales se parece a la de muchos de los así llamados argumentos de pendiente resbaladiza, o a la vieja paradoja sorites. Esta paradoja, como todos sabemos, consiste en la observación



de que, al sustraerle un grano de arena a un montón de arena, todavía tenemos un montón. Pero si aplicamos esta idea el número suficiente de veces, tendríamos que llegar a la conclusión de que un solo grano de arena es un montón de arena. De modo similar, he estado sugiriendo que la aplicación de algunos de los principios básicos del liberalismo puede conducir muy razonablemente a resultados anti-liberales.

Quisiera presentar un breve diagnóstico de por qué ocurre esto. Creo que hay tres razones.

La primera razón es la vaguedad inherente a los conceptos políticos centrales, tales como libertad. Al comienzo dije que para los liberales resulta más fácil explicar en qué consiste la libertad que defienden que explicar por qué se trata de algo deseable. Consideremos, por ejemplo, la afirmación de un liberal de los más radicales a este respecto: “La coacción es precisamente un mal, porque elimina al individuo como ser pensante que tiene un valor intrínseco y hace de él un mero instrumento en la consecución de los fines de otro”. (Hayek, 1997: 38).

Pero esto resulta problemático para el liberalismo, puesto que una de las implicaciones de la comprensión liberal de la libertad es que a los hombres debería permitírseles incluso convertirse a sí mismos en seres no pensantes, en instrumentos de otros. A las personas debería permitírseles verse como ganado de algún dios, o como los instrumentos de algún ídolo, sea humano o suprahumano. Y el propio Hayek acepta estas implicaciones1. El temor de los liberales es que cualquier intento por enriquecer la noción de libertad puede ser usado para justificar el paternalismo o la opresión. Pero ellos mismos deben dar algunas indicaciones acerca de los límites de dicha noción, puesto que, después de todo, la teoría liberal le otorga al Estado la autoridad para intervenir y usar la fuerza. Pero no voy a considerar estas complicaciones aquí. Sólo quería señalar que hay un espectro de acciones posibles por parte del individuo y de coacción por parte del Estado en el que no hay una línea clara que defina los límites entre unas y otras. De cualquier manera, en la base de la prioridad que los liberales le otorgan a la libertad hay ya una idea de su valor, de que debido a que los seres humanos somos característicamente autónomos –i.e., capaces de darnos nuestros propios fines—, dicha condición

1 “Por encima de todo, sin embargo, tenemos que reconocer que podemos ser libres y continuar siendo desgra-ciados. La libertad no significa la posesión de toda clase de bienes o la ausencia de todos los males. Es indudable que ser libre puede significar libertad para morir de hambre, libertad para incurrir en costosas equivocaciones [...] En el sentido que usamos el término, el vagabundo que carece de dinero y que vive precariamente gracias a una constante improvisación, es ciertamente más libre que el soldado que cumple el servicio militar obligatorio [...] No puede decirse que sufra coacción si la amenaza de hambre para mí y para mi familia me obliga a aceptar un empleo desagradable y muy mal pagado o incluso si me encuentro a merced del único hombre que quiera darme trabajo. Con tal que la acción que me ha colocado en la posición en que me encuentro no esté encaminada a obligarme para que actúe o deje de actuar específicamente, siempre que la intención del actor que me perju-dica no sea obligarme a servir los propósitos de otra persona, su efecto sobre mi libertad no es diferente del de cualquier calamidad natural; por ejemplo, un fuego o una inundación que destruyen mi casa, o un accidente que daña mi salud o mi integridad física” (Hayek, 1997: 35, 166).


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debe respetarse. Es justamente por eso que el derecho a la libertad se concede a los humanos y no a otras criaturas, y aquí ya hay implícita una noción de lo que importa para los seres humanos, de que lo que debe respetarse es esa capacidad característicamente humana –como lo evidencia la cita que hice de Hayek—. Hay una ambigüedad, entonces, en la idea liberal de la libertad, y eso puede ser una de las causas del problema que estuve señalando.

La segunda razón por la que la situación es similar a la de una pendiente resbaladiza es que, tradicionalmente, el liberalismo ha estado asociado a alguna forma de empirismo o escepticismo epistemológicos. Específicamente, los liberales tienden a considerar que la existencia de desacuerdos sobre asuntos valorativos o políticos –o incluso sobre cualquier otro asunto— es una señal de que el asunto en cuestión es finalmente indecidible. Locke, por ejemplo, argumentó de modo similar cuando dijo que, más allá de las proposiciones básicas que dicen que Dios existe y que debemos seguir los preceptos dejados por Jesucristo, no hay manera de establecer racionalmente cuáles dogmas específicos de las sectas cristinas son verdaderos y, por tanto, tales asuntos deberían dejarse a la opinión de cada cual. Esto hace que el liberal, aunque tenga sus propias opiniones o convicciones sobre determinadas cuestiones, no pretenda que esas sus convicciones sean adoptadas o impulsadas por el Estado. Cuando esto se combina con procedimientos de decisión democráticos, el resultado, en ausencia de una tradición fuerte de valores liberales, será muy probablemente anti-liberal.

La tercera razón reside en que, en cierto sentido y como ya ha sido señalado hasta el cansancio, nuestra vida tiene la forma de una pendiente resbaladiza. Además de que desconocemos en gran medida las consecuencias de nuestras acciones individuales y colectivas, nuestras vidas dependen de factores que no controlamos completamente. El liberalismo es sensible a estos hechos y, en parte por eso, se abstiene de exigir un compromiso con una visión general de la vida humana, e invita a la gente a permitir que cada cual defina su vida en la medida de lo posible. Pero esto, al mismo tiempo, hace que la filosofía liberal sea demasiado inestable. Es por esto que un resultado bastante natural de una democracia liberal puede ser el camino hacia regímenes anti liberales.

Referencias

Berlin, Isaiah. (2001). Dos conceptos de libertad y otros escritos. Madrid: Alianza.

Feyerabend, Paul. (1986). Contra el método. Madrid: Tecnos.

Gray, John. (1996). Isaiah Berlin. Princeton: Princeton University Press.

Hayek, Friedrich. (1997). Los Fundamentos de la Libertad. Barcelona: Folio.



Locke, J. (1983) Letter Concerning Toleration. Indianapolis: Hackett Publishing Company.

Mill, J. S. (1985). On Liberty. London: Penguin Books.

Pierce, Charles P. (2010). Idiot America. How Stupidity Became a Virtue in the Land of the Free. New York: Anchor Books.

Popper, Karl. (1991). Conjeturas y refutaciones. Barcelona: Paidós.

DE LA HEGEMONÍA (NEO) CONSTITUCIONAL A LA ESTRATEGIA DEL NUEVO

CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO

CARLOS LASCARRO CASTELLAR* UNIVERSIDAD NACIONAL, COLOMBIA

Recibido el 30 de junio de 2012 y aprobado el 5 de octubre de 2012

Resumen

El presente escrito tiene como propósito exponer de manera general una cartografía de dos modelos de constitucionalismo en Latinoamérica: neoconstitucionalismo y nuevo constitucionalismo latinoamericano. En ese sentido, lo que pretendemos defender es el surgimiento de un (nuevo) constitucionalismo (latinoamericano) opuesto al modelo dominante (neoconstitucionalismo), y por tanto, algunas ruptura(s) -con el paradigma hegemónico- que permiten revivir, a través de procesos de descolonización, la tensión entre democracia VS capitalismo; tensión eliminada por las oleadas de neo-liberalismo y el neo-constitucionalismo.

Palabras clave

Giro De-colonial, movimientos populares, neo-constitucionalismo, nuevo constitucionalismo latinoamericano.

* Abogado. Escritor colombiano. Estudiante de Maestría en Derecho (Énfasis en Perfi l Investigativo) de la Uni-versidad Nacional, sede Bogotá. Algunas ideas de este trabajo fueron “recogidas” de las Conferencias “¿Neo-constitucionalismo o nuevo constitucionlismo (popular)?”, presentada por el autor en el XI Congreso Nacional de Filosofía del derecho y fi losofía social, llevado a cabo en Cali, en octubre de 2012, organizado por ASO-FIDES; y de la disertación “Interpretación constitucional (pos)moderna”, pronunciada en el Primer encuentro nacional de Teoría crítica jurídica, que tuvo lugar en la ciudad de Cartagena los días 27 y 28 de agosto de 2012. Agradezco al constitucionalista Diemer Lascarro por sus valiosos y cortopunzantes comentarios a uno de los borradores que constituyeron antecedentes de este trabajo. [email protected].


De la hegemonía (neo) constitucional a la estrategia del nuevo...


FROM THE (NEO) CONSTITUTIONALISM SUPREMACY TO THE NEW LATINAMERICAN CONSTITUTIONALISM

STRATEGY

Abstract

This document is intended to present in a general way the cartography of two models of constitutionalism in Latin America: neoconstitutionalism and new Latin-American constitutionalism. In that sense, what we want to defend is the emergence of a (new) (Latin-American) Constitutionalism opposite to the dominant model (neoconstitutionalism), and therefore, some rupture(s) -with the hegemonic paradigm- which allow to revive, through De-colonization process, the tension between Capitalism and Democracy, tension which is eliminated by the neo-liberalism and neo-constitutionalism waves.

Key words

De-colonial turn, movements, neo-constitutionalism, new Latin American constitutionalism.

Introducción

La tensión característica del constitucionalismo: democracia VS capitalismo, en el modelo neoconstitucional, imperante en países como Colombia, nos enfrenta, luego de casi exclusivos discursos de teoría jurídica con la sustracción de los (problemáticos) conceptos de la Filosofía política, con una constitución netamente jurídica, y no, como es su esencia, con una constitución eminentemente política. Ello nos lleva incluso a pensar en la existencia no de un modelo de neo-constitucionalismo sino en un derecho neo-constitucional; es decir, un modelo que no piensa la democracia solo la absorbe: su incapacidad para una alternativa (radical) al neoliberalismo y su aceptación acrítica es una prueba de esto.

Lo que intentaremos aquí será mostrar cómo desde recientes procesos constitucionales, como los de Bolivia y Ecuador, ha surgido un “Nuevo constitucionalismo Latinoamericano” que revive dicha tensión (democracia VS capitalismo), y por tanto, constituye una ruptura epistémica y política con el modelo hegemónico neo-constitucional. No estamos por tanto, ante una continuación de proyectos. Este emergente modelo se centra en recobrar cierto sesgo revolucionario y decolonizador del constitucionalismo, para finalmente delinear los contornos y re-conducirlo hacia la emancipación de los pueblos.

Carlos Lascarro Castellar

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Nuestra tesis central será que muchos de los problemas para la comprensión de la emergencia del momento político que vive Latinoamérica (nos centraremos aquí solo en Bolivia y Ecuador), pertenecen a campos de discursividad que son externos al neo-constitucionalismo y que no pueden re conceptualizarse, por tanto, en términos de su aparato discursivo.

1. Neoconstitucionalismo

La mayoría de países en América Latina han adoptado modelos mixtos de control difuso y control concentrado; algunos a través de un tribunal supremo (estilo Estados Unidos), como es el caso de Venezuela, Brasil, México, y otros por una justicia constitucional especializada dentro del ámbito del poder judicial, como son Colombia, Bolivia, Ecuador, -o fuera de el- Perú y Chile (HARO, 2002:54). De esta forma, se ha dado un acercamiento entre los modelos norte americano y Occidental (kelseniano). A este fenómeno Luis Prieto Sanchíz (2007) lo ha considerado como otra tendencia del neo-constitucionalismo. Dicha cultura jurídica se muestra como contestataria, crítica (LÓPEZ, 1999), contra-hegemónica (UPRIMNY & GARCÍA, 2004), y en apariencia emancipatoria (LASCARRO, C. y LASCARRO, D., 2012a); pues intentó, en su momento, un férreo cuestionamiento contra aquellas incontestables teorías del derecho (LÓPEZ, 1999).

Es un lugar común, reconocer la notable influencia que tuvo –en el siglo XIX- la adopción del modelo francés (principalmente mediante la instauración de los distintos códigos civiles de marcada tendencia napoleónica) en nuestra tradición, lo cual dio piso para sedimentar fuertemente la ley escrita como fuente suprema e inamovible del derecho y, posteriormente, constituir fuente de inspiración primaria kelseniana y su propuesta de objetivación (junto con su proyecto anti-naturalista). Esta era la teoría jurídica implícita, la teoría operativa del derecho, aquella que, o se limitaba férreamente al positivismo, o se diluía entre los canales de disputa entre este y el iusnaturalismo.

Los neo-constitucionalistas afirmaban, en ese momento, “la teoría del derecho tiene que ser otra cosa” y proseguían “los elementos para una crítica frontal a la teoría implícita del derecho están ya sobre la mesa” (LÓPEZ, 1999). De esta forma se da una re-estructuración de paradigma mediante una nueva sensibilidad que trae consigo una “renovación generacional”.

Renovación generacional que va a evidenciarse prematuramente, en América Latina, con las constituciones de Brasil en 1988 y Colombia en 1991, dando como resultado una transformación de Estado de derecho a Estado constitucional, y por tanto, una redefinición o juridización de la democracia. Por otra parte, a nivel teórico, la expresión neo-constitucionalismo es utiliza por primera vez por Susanna



Pozzolo (1998); a nivel de constituciones, es atribuida a las cartas constitucionales de la posguerra: la Ley fundamental de Bonn de 1949, la carta italiana de 1947, posteriormente, con el proceso de re-democratización en Europa, las constituciones de Portugal de 1976 y España de 1978 (BARROSO, 2008; BARROSO, 2010) como antecedentes a América Latina; a nivel jurisprudencial, se suele acudir al Tribunal Constitucional federal alemán1 y, por supuesto, a la Corte Suprema de Estados Unidos; y, finalmente, a nivel teórico, es frecuente adjudicar a Alexy, con su técnica de la ponderación y la proporcionalidad, y a Dworkin, con su modelo de adjudicación, el juez Hércules y las respuestas correctas, como fundadores (POZZOLO, 1998: 339), o por lo menos de haber elaborado elementos tanto epistemológicos como teóricos para este modelo (de claro corte Occidental).

En ese sentido, el neo-constitucionalismo serviría de base para comprender las transformaciones ocurridas en el derecho constitucional de los países de tradición germano-románica (BARROSO, 2010), que, preocupados por la teoría jurídica, buscaban desesperadamente la mejor respuesta correcta a los dilemas constitucionales.

En Colombia, por ejemplo, el discurso constitucional ha estado hegemonizado por las premisas del neo-constitucionalismo (LASCARRO, C., 2012). La corte constitucional ha mostrado una amplia recepción de autores como Dworkin, en contra-vía Hart, Alexy, en contra vía Kelsen2. La propia Corte ha puesto de manifiesto, entre otros aspectos, que el Estado constitucional presenta una sensibilidad en su diseño institucional, afincada en valores propios del ordenamiento jurídico, los cuales permiten, sacrificando la ley y por tanto la coherencia y sistematicidad del ordenamiento, la apelación a la justicia en casos concretos (Upegui, 2009: 74). También, desde sus inicios, hiso palmaria su posición para aceptar la vigencia del Estado social de derecho en Colombia. Tal como quedo consignado en sentencias C-587 de 1992, C-566 de 1995 (Ver UPEGUI, 2009). Además, ha intervenido –la Corte– activamente en asuntos de deliberación pública, tales como aborto, libertad religiosa, manifestaciones populares de movimientos sociales, etc.

En cuanto a desarrollos teóricos, estos se han concentrado desbordadamente, salvo en contadas excepciones, en teoría jurídica, dejando a un lado discusiones sobre

1 Por ejemplo, el famoso caso Lüth; ver al respecto: Arango (2008), Alexy (2009) y Núñez (2010).2 Recuérdese el modelo hartiano de reglas y discrecionalidad judicial versus el modelo de principios dworkiniano; y el sistema de subsunción presente (aunque no exclusivamente) en Kelsen versus el modelo de ponderación de Alexy. Alexy y Dworkin –más allá de sus múltiples diferencias- estarían preocupados por la indeterminación del derecho y, por tanto, sus propuestas se centrarían en cómo concretar normas con altas cargas ontológicas (principios, valores) sin abandonar la racionalidad en las decisiones judiciales y sin permear (los jueces) su ideología político-moral en estas. Por su parte Kelsen estaba preocupado más por la objetivación del derecho y Hart, a su vez, por demostrar que en la “zona de penumbra” de las normas no existía una orientación inequívoca para el juez. En síntesis, los presupuestos tanto en Dworkin como en Alexy se concentran en premisas atribuibles al llamado neo-constitucionalismo y, a lo que Albert Calsamiglia ha llamado Postpositivismo; el cual constituiría el marco filosófico del neo-constitucionalismo (BARROSO, 2010).


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filosofía política (pueblo, Poder, ideología), e incluso sobre constitucionalismo (Poder constituyente, democracia, capitalismo). Lo que nos lleva incluso a pensar en la existencia no de un modelo de neo-constitucionalismo sino en un Derecho Neo-constitucional; es decir un modelo que no piensa la democracia solo la absorbe; más adelante retomaremos este punto.

Para abordar el estudio del fenómeno neoconstitucional en Colombia, se ha dividido (de manera muy breve) esta primera parte en tres grupos, la cual constituye la recepción del neo-constitucionalismo en Colombia. Las tres vertientes son: Teoría constitucional, Sociología jurídica y Filosofía del Derecho.

1. Los estudios de Teoría Constitucional: el centro ontológico de la discusión de este grupo está dirigido, no a cuestiones de filosofía política, entrecruzar el concepto pueblo con el de constitución, al fastidioso problema del poder constituyente, a penetrar la textura de las ideologías, por ejemplo; sino más bien a una cuestión gramatical, a una cuestión que ancla sus bases en lo más profundo de la teoría jurídica. La validez, al igual que en Kelsen, parece ser el elemento que trasnocha los postulados neo-constitucionalistas. Los estudios van desde técnicas de interpretación constitucional (BERNAL, 2011), valores constitucionales en el razonamiento judicial (ARANGO, 2008); hasta sobre cómo, por qué y cuándo modificar un precedente constitucional (LÓPEZ, 2006). Aquí, la constitución es un simple documento de convalidación normativa.

2. Por su parte, el grupo de Sociología Jurídica (Uprimny y García, 2004) (RODRÍGUEZ & RODRÍGUEZ, 2010), y, en particular, Dejusticia, trabaja teniendo en cuenta el concepto de justicia constitucional como marco central e inevitable. Haciendo con ello, por supuesto, uso de las categorías de interpretación constitucional que son propias de la teoría jurídica (primer grupo), para así abordar, desde nuestra visión, de manera tramposa, las cuestiones de emancipación, contra-hegemonía, cambio social y derecho.. Esta Sociología jurídica, preocupada por la función social del derecho (UPRIMNY y GARCÍA, 2004) (RODRÍGUEZ y RODRÍGUEZ, 2010), pero, al parecer, ignorando las grandes estructuras de poder, se concentra así, en la función del Tribunal constitucional como referente inevitable.

3. Por último, La filosofía del Derecho (en versión liberal) se encauza, en el caso de Mejía quintana, en la reconstrucción –bien intencionada- del estatuto epistemológico de la filosofía del derecho, el cual busca superar la dispersión de las tres esferas de la filosofía práctica: legitimidad, abordada desde la filosofía política, validez, abordada desde la teoría jurídica y eficacia, abordada desde la sociología jurídica. Esta dispersión ha desdibujado el papel epistemológico de la filosofía del derecho. Reconstruirlo será el objetivo de Mejía Quintana (2005 y 2012).



Estos elementos –tanto jurisprudenciales como teóricos- “integrarían la realidad neoconstitucionalista en Colombia” (GARCÍA, 2008: 292); pero, además, comparten un elemento común: o cuestionan el modelo de interpretación constitucional, o cuestionan la no libertad judicial o simplemente se cuestiona un problema epistemológico…las grandes estructuras de poder, las texturas de las ideologías o la emergencia de un momento político son sustraídos del debate académico, y, en consecuencia, reemplazados por categorías que implican la aceptación del sistema económico mundial o, en el peor de los casos buscan, o desviar el debate o simplemente darle un rostro humano al problema.

2. Nuevo constitucionalismo Latinoamericano

Este proyecto (neo)constitucional, en la forma en que lo hemos descrito, encontraría, según autores como Roberto Viciano, Rubén Martínez (2010), Uprimny3 y Carbonell4 (a quien en este caso citamos por no haber ningún otro referente), una sistematización (más elaborada) en recientes prácticas constitucionales, como lo son los procesos constituyentes en Ecuador y Bolivia. Según argumentan estos autores, dichos modelos constitucionales adoptarían la misma estrategia político-jurídica que la versión neo-constitucional y, como consecuencia, serían una continuación/prolongación (más acabada) de este5. Al respecto, es necesario resaltar, como lo ha señalado agudamente Ricardo Sanín, los procesos de Bolivia y Ecuador (e incluso el autor hace alusión a Venezuela) “no son simples variaciones de las tipologías del constitucionalismo moderno occidental, como lo quiere hacer ver el neo-constitucionalismo –y como sí lo es la constitución colombiana-” (SANÍN, LASCARRO & otros, 2012: 217).

En ese sentido, los procesos constituyentes tanto de Ecuador como de Bolivia “son revoluciones en el sentido entero de la palabra, es decir, transformaciones del tiempo, el espacio, el poder, el sentido del conflicto y de subjetividades políticas…” (SANÍN, LASCARRO & otros, 2012: 217), pues se muestran anclados ya no en propuestas sofisticadas de argumentación, catálogos de derechos,

3 Ver: Simposio: Una carta política para reinventar la democracia. 20 años constitución política de Colombia. Universidad de Antioquia. Uprimny sostiene, a nuestro entender, que tanto las constituciones de Brasil, Colom-bia, Paraguay, Bolivia, Ecuador y Argentina, más allá de sus disensos, sirven como piso para sedimentar la idea de un “Nuevo constitucionalismo latinoamericano”, el cual se caracteriza, entre otras, por su idea de multicul-turalismo, democracia constitucional, diversidad religiosa, densidad en derecho, etc.4 Ver: jornadas internacionales de neo-constitucionalismo, Universidad nacional de la Pampa, Santa Rosa, octu-bre de 2006. Conferencia dictada por el autor en mención.5 Sería absurdo señalar que los autores citados -incluyamos, también, en esta discusión, a R. Gargarella y a C. Courtis, a quienes retomaremos enseguida- niegan cualquier tipo de diferencias entre los modelos constitucio-nales a los que hacemos referencia. Todos reconocen, en mayor o menor medida, que estamos ante experiencias dispares. En lo que insistimos, y por ello este píe de página obligatorio, es, tal como mencionábamos, en que pareciera que la principal empresa de los estudios constitucionales consistiera en construir los espacios comunes del constitucionalismo Latinoamericano, con lo cual evidentemente se corre el riesgo de no explorar los ele-mentos descolonizadores, anticapitalistas y antiliberales de las experiencias boliviana y ecuatoriana.


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sino que operan –principalmente- como resultados de procesos de movilización social de comunidades originarias y campesinas que buscan, después de romper tradiciones constitucionales elitistas, adecuar el complejo y estrecho embudo teórico (constitución) a la mucho más “compleja realidad socio económica y cultural de dichas sociedades, a sus necesidades y aspiraciones de justicia y transformación, sin renunciar a sus pertenencias culturales” (MEDECI, 2010: 5).

Siguiendo a Gargarrella (2010), debemos plantearnos, entonces, ¿cuál es la gran pregunta que estos nuevos textos constitucionales han venido a responder? O, en otros términos, cuál es el gran drama que las nuevas Constituciones latinoamericanas pretenden resolver, a partir de su dictado. Gargarrella responde que al menos las constituciones de Bolivia y Ecuador (sin incluir Venezuela como si lo hace Sanín) aparecieron más claramente comprometidas con un rechazo frontal frente a aquellas tradiciones constitucionales de raíces elitistas, individualistas.

Es decir, ya no estaban esforzadas únicamente en responder la vieja pregunta (de Carlos Santiago Nino) acerca de cómo frenar el hiper-presidencialismo en contextos autoritarios como los de la segunda mitad del siglo XX en Latinoamérica, contextos que operaban como elemento fundamental de la “inestabilidad política de las jóvenes democracias regionales”. El objetivo principal a combatir, según el constitucionalista argentino, era la inestabilidad y el recurrente y sofocado remedio constitucional, frente a esta, consistía en imponer límites al presidencialismo. Además, añade Gargarrella, frente a la experiencia boliviana, el hecho de que ésta puede incluso verse con marcadas tendencias hacia el ánimo de terminar con la marginación político-social de los grupos indígenas.

2.1 El giro decolonial:

“La creación de la Filosofía política, en general, no se hace en las Universidades sino en las luchas, en las calles” (HARDT, 2010: 126); no es producto-efecto de una larga teorización académica. Lo que muestra el nuevo constitucionalismo latinoamericano, como producto-efecto de luchas de movimientos sociales y populares, ha sido un “hijo sin padre” (teórico) (VICIANO y MARTÍNEZ, 2010), lo cual lo hace carecer de una base académica y estar, por tanto, en prematuro proceso de formación. De esta forma, mediante un giro decolonial, permite dar irrupción al “cuestionamiento de los pueblos indígenas a un modelo de Estado impuesto desde Occidente, calco y copia de una Revolución Francesa que llegó al Abya Yala trayendo en la misma bodega del barco de la Declaración de los Derechos del Hombre y del ciudadano y la guillotina… un Estado uninacional y monocultural, centralista y excluyente que no solo desconoce a los pueblos indígenas sino que estuvo siempre en contra de ellos” (BOAVENTURA, 2010: prólogo).



Este “constitucionalismo desde abajo”, como fórmula constitucional de resistencia teórica y política, permite además un enfrentamiento a aquellas reformas que supusieron políticas de ajustes, recortes en materia de derechos sociales, junto a una flexibilización del mercado más la apertura a las grandes transnacionales; en otras palabras: esta estrategia constitucional permite un cuestionamiento al neo-liberalismo y a sus premisas.

Recordemos, con el fin de la historia (Fukuyama) y su correspondiente creencia en el triunfo definitivo del modelo liberal democrático, más, junto a esto, los múltiples gritos de alarma de la izquierda que parecen anunciar populismo o fascismo, la imaginación política, fuente de inspiración de la teoría crítica, dejó de pensar en el “fin del capitalismo” para concentrarse en desarrollar un modus vivendi que permitiera minimizar los costos sociales de la acumulación capitalista (individualismo, competencia, tasa de ganancia). “La Socialdemocracia, el Keynesianismo, el Estado de bienestar y el Estado desarrollista de los años 60 del siglo pasado son las principales fórmulas políticas de este modus vivendi” (BOAVENTURA, 2010: 25).

El Brasil de Lula y el neo-constitucionalismo en Colombia son dos ejemplos elocuentes de esta vertiente y de la política que ella sostiene. Son modelos que revelan una “especie de estado económico de emergencia”, acompañado de todo tipo de medidas de austeridad: recorte en prestaciones sociales, reducción considerable en servicios de salud y educación, creciente inseguridad laboral, etc, el cual se ha vuelto permanente, convirtiéndose en una forma de vida. Aquí nos encontramos, según Slavoj Žižek, ante la tarea más difícil de una política radical; nos encontramos, como diría Stavrakakis, ante el sonido que irrita a la izquierda lacaniana. Según esta, debemos “insistir en que estamos hablando de economía política, que no hay nada “natural” en semejante crisis…y que…el sistema global económico existente se sostiene en un serie de decisiones políticas” (ŽIŽEK, 2011: 20), por tanto, el capitalismo no es algo que surge de manera natural ni una –la única- forma de vida, sino más bien “la expresión de una cierta configuración de las relaciones de poder. Es el resultado de jugadas hegemónicas por parte de fuerzas sociales específicas que han sido capaces de implementar una transformación profunda en las relaciones entre las corporaciones capitalistas y los Estados nacionales” (LACLAU & MOUFFE, 2010: 17).

De esta forma la justificación usual -tanto por parte de la izquierda (ubicada “al fondo a la derecha”) como de liberales- del dogma de ausencias de alternativas, que sostienen en últimas la globalización y las políticas re-distributivas afincadas en mercados globales, no permite desviación alguna de la ortodoxia neo-liberal. Es en este punto, aunque no solamente, donde el nuevo constitucionalismo Latinoamericano da en el clavo: las experiencias de Bolivia y Ecuador han mostrado cómo las clases populares se han reapropiado de instrumentos e instituciones


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hegemónicas. “Entiendo por instrumentos hegemónicos las instituciones desarrolladas en Europa a partir del siglo XVIII por la teoría política liberal con vista a garantizar la legitimidad y gobernabilidad del Estado de Derecho moderno en las sociedades capitalistas emergentes” (BOAVENTURA, 2010: 58). Son entonces, instrumentos creados para garantizar la ampliación/reproducción de las sociedades capitalistas, y que además -y aquí radica (quizás) su núcleo obsceno- son creíbles, al permitir la lucha democrática, como garantes del bien común; incluso en grupos históricamente subordinados a pesar de ser afectados negativamente por estos dispositivos.

La constante movilización política, orientada por el control de los recursos naturales, la democracia comunitaria-participativa, entre otras, ha permitido un uso contra-hegemónico del constitucionalismo, para revivir la tensión entre democracia y capitalismo, tensión eliminada por el neo-liberalismo (es decir, democracia no con distribución sino con concentración de riquezas). Este uso contra-hegemónico ha permitido a sectores populares, tradicionalmente marginados, hacer marchar sus agendas políticas más allá de la estricta frontera político-económica del Estado liberal y de la economía capitalista.

Dicho proceso ha estado orientado por la “re-semantización” (BOAVENTURA, 2010) de viejos conceptos y por la introducción de nuevas categorías, ausentes en la tradición marxista y en la Filosofía política liberal. Grupos sociales y nuevas subjetividades políticas (indígenas, piqueteros, mujeres, desempleados, campesinos) y ya no solamente Partidos, sindicatos y Proletarios. Ubicados en lugares remotos de los Andes y la amazona y no esclavos, negros, Peones (formación del capitalismo) u obreros asinados en fábricas (fordismo/postfordismo): una temática étnica y campesina que se siente incómoda en los trajes de la ideología marxista; democracia comunitaria y no únicamente democracia participativa y representativa (BOAVENTURA, 2010). Yace aquí una semántica revolucionaria y anticapitalista que no resbala en los bordes de contenidos y formas liberales.

Para que toda esta renovación política en Latinoamérica, auspiciada por el constitucionalismo, sea visible, se requiere una epistemología propia; lo que Boaventura Sousa ha llamado una “Epistemología del Sur”. Este Nuevo constitucionalismo Latinoamericano está en las filas de esta “Epistemología del Sur”, alejándose de lo que –en otra ocasión denominamos- “el silencio de los constitucionalistas” (LASCARRO y LASCARRO, 2012b).

CONCLUSIÓN

Como vimos, la tensión característica del constitucionalismo, tensión entre democracia, por un lado y capitalismo, por el otro, es erradicada en el modelo



neoconstitucional, imperante en países como Colombia. Ello se da en lugares donde la arena política parece ser leida por los cause de la teoría jurídica; esto nos enfrenta, luego de casi exclusivos discursos de teoría jurídica, a la sustracción de los (problemáticos) conceptos de la Filosofía política: Pueblo, Poder constituyente, etc. Y, con una constitución netamente jurídica, y no, como es su esencia, con una constitución eminentemente política.

Por lo anterior, postulamos la existencia, en Colombia, no de un modelo de neo-constitucionalismo sino en un Derecho Neo-constitucional: es decir, un modelo que no piensa la democracia solo la absorbe: su incapacidad para una alternativa (radical) al neoliberalismo y la aceptación acrítica de sus premisas es una prueba de esto.

De manera opuesta, recientes procesos constituyentes, como las experiencias en Bolivia y Ecuador, han mostrado, no solamente una ruptura epistémica y política con el modelo hegemónico neo-constitucional, sino también, y lo más importante, la emergencia -de lo que se ha denominado- del “Nuevo constitucionalismo Latinoamericano”; estrategia utilizada, entre otras, para revivir la tensión entre democracia y capitalismo.

No estamos por tanto, ante una continuación de proyectos. Este emergente modelo se centra en recobrar cierto sesgo revolucionario y De-colonizador del constitucionalismo, para finalmente delinear los contornos y re-conducirlo hacia la emancipación de los pueblos.

Finalmente, es necesario resaltar que muchos de los problemas para la comprensión de la emergencia del momento político que vive Latinoamérica (Bolivia y Ecuador, en este caso), pertenecen a campos de discursividad que son externos al neo-constitucionalismo y que no pueden re conceptualizarse, por tanto, en términos de su aparato discursivo.

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EL CONCEPTO DE SEGURIDAD JURÍDICA EN EL ESTADO SOCIAL

CARLOS ARTURO GALLEGO MARÍN* UNIVERSIDAD DE CALDAS, COLOMBIA

Recibido el 13 de septiembre de 2012 y aprobado el 28 de noviembre de 2012

Resumen

Esta indagación intenta una revisión del concepto de seguridad jurídica en tres tiempos: El primero, desde algunas de sus etapas históricas por considerar necesaria la relación derecho-historia. Se hará una referencia teórico-histórica de los antecedentes que lo postularon y construyeron desde el Estado liberal de derecho con alguna mención al feudalismo y su consecuencia absolutista. Veremos a la seguridad jurídica paseándose históricamente por encima de las evidencias, unas veces detrás de la “legalidad” y otras por fuera de ella. El análisis de un concepto como éste, supone un contexto crítico y de este modo lo haremos.

En un segundo tiempo, tratamos descriptivamente lo que se ha tenido por seguridad jurídica en el liberalismo, es decir, en el legalismo racionalista decimonónico y lo que será en vigencia del Estado Constitucional.

En un tercer tiempo, plantearemos la relación seguridad jurídica-justicia transicional, dadas las dinámicas de confl ictos nuevos y antiguos (que reclaman derechos de memoria/verdad, reparación/símbolos y justicia de transición), represados por enormes desigualdades, además de las infl uencias nefastas del mercado sobre los derechos humanos; lo que hace necesario plantear algunas discusiones al respecto en materia de derecho y política, es decir: Justicia Transicional.

Por último, planteamos unas conclusiones críticas parciales que intentan convocar una revisión de la seguridad jurídica para comprender su rol en el Estado constitucional, entendido éste como la dimensión de los derechos y su carácter de supremacía sobre los ordenamientos jurídicos.

Palabras clave

Constitución, Seguridad Jurídica, Liberalismo, legalismo, Estado Social, Justicia Transicional.* Abogado. Especialista en Derecho Constitucional Universidad Nacional de Colombia. Maestría (c) en Estu-dios Políticos, Universidad de Caldas. Docente investigador Centro de Investigaciones sociojurídicas Facultad Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de Caldas, Editor Invitado Monográfi co Derecho y Política. Correo electrónico: [email protected]


El concepto de seguridad jurídica en el Estado Social


THE CONCEPT OF LEGAL CERTAINTY IN THE SOCIAL STATE

Abstract

This research attempts to revise the concept of legal certainty in three moments: First, from some of its historical stages since it is necessary to consider the relationship law-history. A theoretical-historical reference of the background that nominated and built it from the liberal state of law with some references to feudalism and absolute result will be done. Legal certainty will be seen walking about historically above evidence, sometimes behind “legality” and some other times away from it. The analysis of a concept like this supposes a critical context and so it will be done. Secondly, what has been taken for legal certainty in liberalism, that is to say, in the nineteenth-century rationalist legalism and what will be in effect the State Constitution will be treated descriptively. Finally, the relationship legal certainty, transitional justice is suggested, given the dynamics of new and old conflicts (that claim Memory / truth, reparation / symbols and transitional justice rights), baclogged by huge inequalities in addition to the disastrous influences the market on human rights, which makes it necessary to pose some discussion about it in terms of law and politics, this is to say: Transitional Justice. To finish, partial critical conclusions that attempt to convene a review of legal certainty to understand its role in the constitutional State understood as the dimension of the rights and their supremacy character on the legal system, are considered.

Key words

Constitution, Legal Certainty, Liberalism, Legalism, Social State, Transitional Justice.

Introducción

Ningún otro saber como la filosofía (política y social) ha aportado su propio análisis a la comprensión del derecho. Es permanente la revisión de aquellos conceptos que se encuentran ubicados en diferentes concepciones iusfilosóficas intramurales (iuspositivistas-iusnaturalistas) o incluso intermedias. No es posible medir tal aporte sin caer en olvidos involuntarios. Pero es innegable el que han hecho filósofos colombianos como Botero Uribe, Mejía Quintana, López Medina, Arango Rivadeneira, el greco inglés Costas Douzinas y otros más. Desde la filosofía se hacen constantes críticas y constataciones a la insuficiencia de la

Carlos Arturo Gallego Marín

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escuela positivista que establece la ley como única vía de solución a los problemas del mundo jurídico, como si éste solo estuviese habitado de normas. Por esa vía la seguridad jurídica vista desde su “matrix” —la ley y el derecho— no solo es anacrónica sino peligrosa a la defensa y promoción de los derechos fundamentales, incluidos los derechos sociales. Máxime si se tiene en cuenta que los derechos humanos no son el producto de la legislación, son precisamente todo lo opuesto (DOUZINAS, 2008: 177). Los derechos humanos como principio de esperanza funcionan en la brecha entre la naturaleza ideal y el derecho, o entre las personas reales y las abstracciones universales.

La barbarie de la segunda guerra mundial —y todas las que le suceden en el hoy— son justificadas desde el potivismo a ultranza fincado en el infame principio “dura lex sed lex” y acuñado por la exégesis en cuyo seno se nutrió el “principio” de seguridad jurídica. Por tales el dicho “principio” no ha tenido mayores avances en su revisión conceptual. Como si las transformaciones del constitucionalismo hubiesen pasado de largo por la seguridad jurídica: inimputable ella, adherida a las entrañas del derecho legalista que no ha podido demostrar suficiencia propia.

ALGUNOS ANTECEDENTES HISTÓRICOS BÁSICOS

Se afirma que uno de los logros jurídicos más relevantes de la modernidad es la conquista política del “principio” de seguridad jurídica1 tributario del principio de legalidad. Vaya siameses. No sobrevive el uno sin el otro y sin embargo, con frecuencia, se niegan. Nacieron como presupuestos y funciones del derecho y del Estado en la tradición contractualista. A través de ellos las teorías positivistas del derecho explican el origen de las instituciones políticas y jurídicas a partir de la exigencia (racional, utilitaria) al tenor de las diversas interpretaciones del estado de naturaleza y el pacto social, de abandonar la situación en la que el hombre posee una ilimitada (aunque insegura) libertad, a otra libertad limitada pero protegida y garantizada (PÉREZ, 2000: 481). Tales teorías surgen con el soberano padre para educar al hijo siempre pródigo, siempre díscolo, siempre menor, siempre incapaz, que puede alcanzar algún grado de autonomía dentro de la ley, pero solo dentro de ella, minusválido, de esta ley que no reconoce el origen del poder político del que emana, que oculta la usurpación del sujeto político y lo aprisiona.

Contractualistas liberales como Hobbes, Puffendorf, Rousseau, Locke y Kant, conciben el paso del estado de naturaleza (pre-político según su visión liberal) a la sociedad como la superación de la incertidumbre en el derecho y su conversión en Estado “de seguridad”. Desde su inicio, el liberalismo concibe al ser humano —en una especie de contubernio con la política dominante del vaticano— en menor de

1 No es entendible la categoría de principio, pues como se sabe, la seguridad jurídica es tributaria del principio de legalidad, el mismo que impuso el parlamento como oposición al ancien regimen.



edad. Vaya paradoja. Nadie por voluntad propia cambiaría el estado de naturaleza (que no es el de barbarie, sino el de independencia) por la prisión: el muro de la “seguridad estatal”.

De modo que el pacto social “asegura” que los sujetos por el principio de legalidad, podrán calcular las consecuencias de sus actos y prever los beneficios del ejercicio de “sus” derechos que así estarán tutelados. La ideología iluminista y contractualista construye la importancia de la seguridad Jurídica en el moderno Estado de derecho, como presupuesto y función indispensable de los ordenamientos jurídicos legalistas. Por lo anterior, la dimensión jurídica de la seguridad es un deseo arraigado dentro de las sociedades depositarias del liberalismo burgués (PÉREZ, 2000: 481). La cataloga como uno de los motores principales de la historia jurídica. ¿De cuál historia jurídica preguntamos? Evidentemente no, la de los excluidos, es decir, una historia jurídica minoritaria o si se quiere excluyente.

La seguridad jurídica se reputa transversal y común denominador de las luchas de las diferentes sociedades, pero como sus alcances ciertos (no retóricos) dependen de las necesidades del medio, de la forma como se haya prohijado, si atiende o no las dinámicas sociales; esto es muy poco probable. Porque las luchas sociales se han iniciado en los que nada valen, en los invisibles por miseria, en los negados por el ordenamiento jurídico y, han terminado, en los que todo lo tienen, en los que valen, en los que cuentan a la hora de legislar. En este sentido, la seguridad jurídica sigue inmarcesible, intocable; va y viene por entre las diferentes formas jurídicas sin mutar. Como ha dicho la doctrina dominante, seguridad jurídica implica formación de las leyes. Sin embargo, en sociedades antiguas como la tradicional China la promulgación de las leyes no se contempla como un procedimiento normal para asegurar el buen funcionamiento de la sociedad (PÉREZ, 2000: 481).

Sabemos también que la seguridad jurídica está arraigada en el uso de la fuerza (coacción) y tal uso para la China actual y desde antiguo, es efectivo a sus intereses capitalistas, utilitarios, corporativos. No en vano se dogmatiza que la seguridad jurídica es un principio rector de los Estados modernos, independientemente de la tradición jurídica que impere en cada Estado. Vaya transnacionalización. Así, tanto en los países de tradición jurídica latina como en los países del common law, la seguridad Jurídica es un principio fundamental a la entraña legalista. Es un principio absoluto que se encuentra moldeado con algunos matices y características similares en todos los Estados, y por tanto no obedece principalmente a los rasgos propios de cada sociedad. Su sentido es siempre “ordenador” y dominante sobre los intereses populares.

La seguridad jurídica en formaciones “estatales” que preceden al Estado de derecho (absolutismo monárquico), da cuenta de lo dicho. Tanto en los períodos feudales (al parecer vigentes en términos de tenencia de la tierra y defensa del


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poder a sangre y fuego) como en otras etapas históricas del Estado, existieron prescripciones normativas que ofrecieron certeza, pero solo de las consecuencias que traerían para los hombres sus respectivos actos. En el absolutismo monárquico —y actualmente en el absolutismo democrático presidencial (los nuevos sultanes o los príncipes electos) en que legislativo y ejecutivo son uno— las decisiones del soberano gozan de lo que hoy denominamos certeza jurídica. ¿En qué medida “lo que el rey desee tiene fuerza de ley” es igual a la certeza jurídica? es una pregunta que se alza sobre los tiempos señalando la insuficiencia de lo que certeza jurídica significa para los oprimidos, para los que nada tienen.

Entre el siglo V y el siglo XV la sociedad presenta unas relaciones caracterizadas por la conformación de diferentes estamentos, “la cual explicaba no la relación hombre – gobernante sino la que pudiese existir -si la había- entre siervo – señor, es decir, circunscrita únicamente al mandato, el que otorga a los señores feudales poder absoluto e ilimitado sobre sus súbditos (MADRIÑÁN, 2001, p. 24). La normatividad existente solo servía a la imposición de este tipo de relación, toda vez que mutaba dependiendo de las circunstancias que se presentaran en cada momento que aquella relación estamental otorgaba un “poder ilimitado al gobernante sobre sus súbditos”. Esto equivale a limitar la función de invocar la justicia por parte del siervo. Lo primero que habría que decir es que como bien se sabe, en aquél periodo histórico que conocemos como el Feudalismo, las poliarquías (coexistencia de poderes dinásticos) no permitían pensar en ninguna una especie de seguridad jurídica. Un ordenamiento político de esta naturaleza, es decir construido contra la centralización (que es una distinción de la edad media) no puede pensarse en términos de certeza jurídica ninguna, pues los “ordenamientos” sucedían de forma particular de cada territorio ante la total ausencia de un poder central, capaz de ordenar su jurisdicción a través de normas que se hicieran cumplir coactivamente, al menos en materias relativas al uso de las armas, a la ciencia, la educación, etc. Se trataba de varias instituciones y autoridades, las cuales, obedecen su propio cuerpo normativo para hacer cumplir el orden pretendido. ¿Justicia por mano propia, institucional?

Entre el siglo XVI y el siglo XVIII, la concepción de seguridad Jurídica no presenta variaciones significativas. Aunque cambia la estructura “política” de la sociedad, no se da ni un leve matiz diferencial a dicho concepto. En la transformación de poliarquías a centralización de poderes en un monarca, se trata de un carácter personal y patrimonial del poder. Se afirma equivocadamente que la seguridad jurídica tiene un matiz diferencial con la concepción que le precede, ya que el hecho de concentrar en una sola institución la emanación, aplicación y ejecución de la regulación normativa ofrece mayor garantía de certeza —en materia de legislación comercial, por supuesto—, lo cual no es cierto. No es cierto, porque esa “certeza” no emana del rey mismo, sino de la costumbre que el monarca no podía variar a su arbitrio. Entonces no cambia nada porque la costumbre comercial,



la soberana lex mercatoria, ha dominado los poderes desde antiguo superando cualquier forma de Estado.

QUÉ ENTENDER POR SEGURIDAD JURÍDICA

Es una noción ambigua e imprecisa que ha venido simbolizando lo mismo en diferentes formas y contextos: Dominación y Exclusión. No se hacen claras precisiones o distinciones que cada caso particular reclama, por lo cual en lugar de contribuir a su claridad se menciona con mayor confusión y por tanto se usa arbitrariamente según los intereses de los poderes dominantes: Entra y sale (como en el gobierno colombiano del “URIBATO” (2002-2008). según se trate de proteger las economías privadas o de atacar las protestas ciudadanas. Esta noción de seguridad jurídica se infiltra en los más variados territorios de lo jurídico, pero cumple su función más importante en el ámbito de los poderes dominantes: Servir a los factores reales de poder como lo diría Lasalle tal y como lo diseñó la democracia liberal. Las normas integradoras del ordenamiento jurídico, en el sentido de parámetros conductuales que se imponen en forma coactiva a los individuos que pertenecen e integran una sociedad, para que estos entiendan y acepten como actuar en cada situación particular a las que a diario se enfrentan, se entienden desde este principio de seguridad jurídica.

Para el positivismo legalista, normas, valores y principios parecen ser la misma cosa dado que todos estos conceptos se engloban dentro del imperio de la ley. Por esto postula que debe entenderse buscando la finalidad de cumplir el carácter axiológico o valorativo, ya que es evidente que todo sistema de legalidad representa y es, el resultado objetivo de un determinado sistema de legitimidad, es decir, “de una forma de entender y jerarquizar unos determinados valores (ROLDÁN & SUÁREZ, 1997: 195). Se proclama la obediencia de las normas dirigida a materializar la realización del contenido axiológico del sistema normativo que entre otros son: la Justicia, la Seguridad, la Paz y el Orden. La Seguridad Jurídica se convierte en un valor teleológico a través de dos vías que la soportan: de una parte la seguridad de los ciudadanos entre sus relaciones y, de la otra; sus relaciones frente al poder estatal. Siguiendo esta línea, la seguridad Jurídica ha sido definida en tres conceptos diferentes:

i) Como “principio” general inspirador del ordenamiento jurídico

Algunos autores como Heinrich Henkel lo estructuran en cuanto legitimidad, desde la cual alude a un contenido valorativo, a un contenido de justicia expresado en términos de derechos y libertades que la conciencia humana e histórica considera que han estar suficientemente protegidos y realizados a la altura del tiempo en que se vive (HENKEL, 1968: 552).


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La Seguridad Jurídica es entendida como un estado psíquico en el que los seres humanos “perciben” satisfacción y tranquilidad por observar como se garantiza y, a su vez, como se materializa el catálogo de valores que posee el ordenamiento jurídico. Razón por la cual la seguridad no es posible para los ciudadanos, pues está visto que hace al menos 4 décadas en Colombia, tal percepción sicológica pasa por la manipulación de los medios de comunicación y por el capital, de modo que no es esta ninguna seguridad jurídica segura. Es necesario que en los actuales momentos que vivimos, sea forzoso desestructurarla de sus contenidos normativos fijos, abrirla a las necesidades de los destinatarios. Es necesario liberarla de sus captores para situarla en el contexto del Estado constitucional, entendido como la dimensión política de los Derechos Humanos por encima de cualquier ordenamiento legal y de cualquier autoridad estatal.

ii) Como seguridad personal

Se circunscribe a la protección personal en cuanto a integridad física en el ejercicio y desarrollo de los derechos y libertades reconocidos por el ordenamiento jurídico. Tanto en el ámbito privado o familiar como en el ámbito profesional, social, económico o político. “Sería el nivel más elemental de seguridad ciudadana2, para el que todo individuo reclama protección del derecho y del Estado (ROLDÁN & SUÁREZ, 1997: 200). De allí se desprenden dos conceptos sin los cuales no podría explicarse en su integridad la relación seguridad jurídica – seguridad personal. Son la base o el fundamento que dicha relación contiene.

El primero de ellos es el orden público, ya que la seguridad jurídica en cuanto seguridad personal es consecuencia de la existencia de un cierto orden público que, aunque no es sinónimo de justicia, si es conditio sine qua non para desarrollar la justicia en su plenitud y los distintos valores que en ella se concretan (ROLDÁN & SUÁREZ, 1997: 200), desde la legalidad, es decir primero el criterio de legalidad y luego los principios, lo cual le deja lejos de Estado constitucional. Pero de nuevo, es un orden público impuesto desde arriba —minoría— desde la “sabiduría” del legislador (antigüedad) o la economía (actual) en desmedro del “inepto vulgo” —mayoría—. No es más que la misma relación entre orden y seguridad colectiva planteada por (KELSEN, 1971: 50) al decir que: “cuando el orden jurídico determina las condiciones bajo las cuales la coacción, como fuerza física, debe ser ejercida, así como los individuos que deben hacerlo, protege a los individuos a él sometidos contra el uso de la fuerza por parte de otros individuos. Cuando esa protección alcanza cierta medida mínima se habla de seguridad colectiva, en cuanto que es garantizada por el orden jurídico como orden social” ¿Cómo determinar esa medida mínima? ¿Su determinación incide en su aplicación?

2 Una seguridad ciudadana excluyente para los que dejaron de serlo, en particular, y en general, para los que nunca lo han sido por su carácter de excluidos.



El segundo concepto que fundamenta la seguridad jurídica en cuanto a seguridad personal, es la obediencia al derecho. (KELSEN, 2005: 49) postula un lenguaje supuestamente neutro de validez de la norma, en el que la validez de la norma se confunde con su existencia, de modo que implica obligatoriedad. La validez es la existencia específica del derecho. Pero la existencia jurídica de una norma no la hace obligatoria, así como “la tormenta no crea la obligación de abrir el paraguas” y si esto es así, entonces su tesis se derrumba en la ambigüedad, como lo han demostrado entre otros autores Eugenio Bulygin y Robert Walter3.

En la teoría kelseniana la obediencia al derecho se da por el derecho mismo. Es ésta la seguridad que se entiende en la doctrina del pacto social, en la cual, el hombre cuando “decide” (como si la decisión fuese libre) entrar en sociedad, está entregando o cediendo parte de su ilimitada libertad para someterse a un ordenamiento reglado y sin discriminaciones (el derecho) a través del Estado, para que este le brinde una seguridad que no va a depender de su fuerza física. Esta concepción es la dominante en relación con lo que debe entenderse por derecho, que no es otra cosa que el derecho legislativo emanado de la representación legalista del Estado de derecho, en contraposición al estado absolutista.

En este sentido el derecho está en la ley y solo en ella4. El derecho está totalmente contenido dentro de los textos legales, de tal suerte que la tarea del jurista no consiste más que en extraerlo de allí (HUSOON, 1974: 184-196).

iii) Como certeza y previsibilidad

Bajo estos presupuestos debe entenderse la seguridad jurídica como “certeza o conocimiento de la legalidad (ROLDÁN & SUÁREZ, 1997: 203), y, por tanto, como previsibilidad de las consecuencias jurídicas que se puedan derivar de una determinada actuación. Esta certeza es entendida como conocimiento cierto del ordenamiento jurídico aplicable y de los intereses que jurídicamente se protegen. ¿Es posible conocer el ordenamiento en sociedades anómicas como la nuestra, en que la hiperinflación legislativa es hogaza de cada día?

Esta es la definición más utilizada por juristas y abogados litigantes, ya que es la que presenta la mayor visibilidad en el ámbito jurídico, pero sobre todo en las discusiones judiciales, puesto que implica una relación directa con los debates que a diario se presentan en los estrados judiciales. Tales son: “el principio de legalidad,

3 Validez y eficacia del derecho. Editorial Astrea, Filosofía y derecho. 2005. Véase El derecho como discurso no autónomo: Una aproximación ontológica-socio jurídica. En “La Educación y el derecho como aproximación a lo justo” Capítulo I. ACOFADE. Carlos Arturo Gallego Marín. 2010. 4 GALLEGO, M Carlos Arturo: El razonamiento judicial y la escuela de la exégesis. Una lectura histórico-crítica. Julio 2010. En imprenta.


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la jerarquía normativa, la publicidad, la irretroactividad y la no arbitrariedad”5. ¿Son estos ciertamente pilares fundamentales de lo que compone e integra un Estado constitucional no legalista? Pérez Luño, define la Seguridad Jurídica como:

Un valor estrechamente ligado a los Estados de derecho que se concretan en exigencias objetivas de corrección estructural (formulación adecuada de las normas en el ordenamiento jurídico) y corrección funcional (cumplimiento del derecho por sus destinatarios y especialmente por los órganos de su aplicación). Junto con esa dimensión objetiva, la seguridad jurídica se presenta, en su acepción subjetiva, encarnada por la certeza del derecho, como la proyección en las situaciones personales de las garantías estructurales y funcionales (PÉREZ, 2000: 483).

Entonces la Seguridad Jurídica es la exigencia de que los sistemas jurídicos contengan los instrumentos y mecanismos necesarios para que los sujetos obtengan una cierta garantía sobre cómo van a ser las normas jurídicas que rigen sus conductas, y cuáles serán las que se apliquen cada una de las mismas (ESCUDERO, 2000: 502).

Si se diera por culminado el debate respecto a lo que significa realmente la seguridad Jurídica y se aceptara sin más una definición acabada, parecería fácil comprender el alcance y el sentido que dicho concepto le imprime a todo ordenamiento jurídico. Pero el problema va mucho más allá de aferrarnos a una simple definición cual si fuera un dogma que tanto rechaza el Estado Constitucional. El debate no se acaba atendiendo la definición que acabamos de citar. Su punto álgido, en el caso de que aceptáramos que tiene solo uno, radica en que si lo asumimos como principio debe explicitar de qué lo es. No del ordenamiento jurídico porque ya vimos que no es autónomo sino siamés del principio de legalidad. No puede existir sin él. Se parece mucho a su madre, la ley: No puede existir sin la coacción, sin la fuerza. De lo contrario se trataría, como en efecto ha venido tratándose, de uno más de los universales. Los universales son sacados de palabras claves tales como libertad, democracia o Estado de derecho, ellos cierran la historia con su consolidación ideológica, son las fundaciones mismas del liberalismo, que lo hacen refractario y lo explican en su totalidad (SANÍN, 2009: 32).

Si aceptamos como “principio” a la seguridad jurídica hoy, ello exige algo más que la concurrencia de instrumentos procedimentales para garantizar la mera ausencia de dudas o lagunas en el ordenamiento jurídico, lo cual dicho sea, es inútil. Tal garantía es precaria, por no decir falsa en tanto hace referencia al estado liberal, a la garantía de que las grandes economías no van a ser tocadas por el derecho para garantizar la redistribución de la riqueza.

5 Ibid., p. 203



Ya lo han demostrado suficientemente las teorías críticas y la filosofía del derecho no positivista: Existen lagunas en el derecho (porque no es una ciencia exacta por ejemplo), porque su devenir histórico está aparejado al de las sociedades, a determinados momentos históricos y políticos, porqué es un producto social. No puede preverlas. De no ser así, cualquier sistema jurídico proporcionaría certeza sin tener en cuenta elementos indispensables como la estructura democrática del mismo sistema jurídico (ESCUDERO, 2000: 504) -entendiendo por democrático la participación activa de los sujetos mas allá del momento constituyente o del mero ejercicio electoral- así como de la justicia o injusticia de su carácter material, de los contenidos que se estipularan en sus normas. Si elimináramos estos elementos estaríamos solo en un primer nivel de su significado, en el cual, la legalidad se confunde con la seguridad jurídica y esta confusión es solo el primer estadio o si se quiere su presupuesto. La dimensión de certeza (legalista) es absolutamente independiente del origen del poder que crea dicho sistema jurídico, así como también de sus concretos fines u objetivos materiales (ATIENZA, 1985: 116). El verdadero problema radica en establecer un pliego de exigencias o garantías que son imprescindibles para la existencia de los sujetos de derecho en sociedad, es decir, garantizar la dignidad humana y todo lo que implica, como el reconocimiento del sujeto político en las decisiones estatales, en el diseño del tipo de ordenamiento que lo cubra, lo proteja del mismo Estado. Éste sería el segundo nivel que no plantea la seguridad jurídica liberal.

Este segundo nivel exige no solo saber que existe un sistema legal vigente ¿por injusto que sea? legalidad que consulta solo a su origen en el parlamento, es decir, a la legalidad decimonónica que parece de regreso. Sino que ese sistema legal vigente tiene que ser congruente con la necesidad de vida de los sujetos y de sus condiciones. No es solo saber a qué atenerse, no es solo saber qué está prohibido o permitido por un ordenamiento jurídico. Sino que ese saber es cierto. ¿Qué implica tal saber, cuáles las cercanías con la verdad vivída, la verdad cotidiana del que nada tiene y nada puede esperar por su lejanía con los poderes dominantes, la verdad de quien todo lo perdió: su dignidad, sus parientes (en el caso de la violencia armada), sus bienes materiales (desplazamientos y desgarramientos). Tener seguridad es eso, que es sumamente importante, pero es también mucho más: es la exigencia de que la legalidad atiende a la legitimidad, es decir, que una norma es legal cuando está respaldada por todos los factores que componen la legitimidad, que pasan por el los principios del Estado constitucional: la dignidad humana y todo lo que ella exige para serlo. Un sistema de valores considerados como imprescindibles en el nivel ético alcanzado por el hombre y considerado como conquista histórica irreversible (ATIENZA, 1985: 119). De esta manera algunos teóricos coinciden en expresar que en este nivel la seguridad jurídica trasciende el plano de la mera legalidad para introducirse en el ámbito de la justicia de dicha legalidad. Esta justicia no puede ser otra que la que viene proporcionada por el respeto y protección de los derechos fundamentales los cuales son el cauce por


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el que se introducen, en el Derecho, las exigencias morales básicas de los sujetos (ESCUDERO, 2000: 506). Existe seguridad Jurídica cuando el Derecho protege en forma eficaz un conjunto de intereses que se consideran básicos para una existencia digna (LATORRE, 1976:42).

De modo que las exigencias y las garantías imprescindibles para la existencia plena de los sujetos, van a depender de los valores que el devenir histórico y sociopolítico le imprima a la sociedad y de esa manera, es cada momento histórico y sociopolítico el que define qué valores son irrenunciables por los propios sujetos aún por encima de leyes desvencijadas y autoritarias hechas desde el poder paramilitar, mafioso, venal y narcotraficante de corporaciones representativas, como se ha visto históricamente, o incluso por las iglesias tan proclives a salvar a la humanidad de sus “yerros”.

EL CONCEPTO DE SEGURIDAD JURÍDICA EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL

En el Estado Constitucional la seguridad Jurídica se considera Principio y presenta grandes cambios frente al simple Estado liberal burgués de derecho. Se debe principalmente a que la legalidad y la seguridad jurídicas son “conquistas políticas” de la modernidad y un cambio en la primera, que es el fundamento, implica una mutación en la segunda que, es su consecuencia. Sin embargo, habrá que darle sentido a cada expresión, pues ¿a qué denominamos conquistas políticas? En cierto sentido que habrá que reconocer, son también las preconizadas en revoluciones liberales burguesas aunque usurparan el sujeto político, pues una vez convocado al momento constituyente le regresa a su minoría de edad y le desaparece subsumido por el constituyente derivado.

Entonces estaríamos hablando de lo mismo con distintas denominaciones. No es el derecho el cauce, sino los derechos, su vigencia, su carácter superior a la norma, lo único que puede caracterizar la seguridad jurídica hoy.

Esta mutación que presenta el tipo de Estado constitucional se da por la crisis y posterior caída que sufre el Estado de derecho a mediados del siglo XX ante la imposibilidad y la incapacidad de dar solución a los diferentes problemas que presentó la sociedad, en suma ante la debacle humanitaria que no pudo evitar y que usó su pretendida suficiencia lógica para justificar los crímenes cometidos. Crisis de índole económica y cultural. La más degradante de todas es la crisis de los derechos humanos, precipitada por las catastróficas guerras que demostraron cómo el culto a la ley, sirvió a la manipulación para imponer leyes dirigidas a consagrar diversas formas de discriminación y de opresión. Douzinas es esclarecedor al decir que: Los derechos humanos se violan dentro del Estado, la nación, la comunidad y el grupo. De manera análoga, la lucha por hacerlos prevalecer pertenece a los disidentes, a



las víctimas, aquellas personas cuya identidad es denegada o denigrada, los grupos de oposición y todos aquellos que son blanco de la represión y la dominación (DOUZINAS, 2008: 175).

• Es la realidad cotidiana la que transforma todo el soporte instrumental del Estado de Derecho (el culto a la ley) y promueve el cambio de paradigma hacia un nuevo concepto: el del Estado Constitucional. Surge la Constitución como componente fundante y como elemento subordinador, no solamente de los gobernantes sino también de la ley misma. Es así como lo que en un principio fue “la medida de todas las cosas en el aspecto jurídico” (ZAGREBELSKI, 2000: 31), quedó relegado y sometido a un tipo de Constitución con poderes políticos y jurídicos, con carácter de supremacía sobre los demás ordenamientos. No basta con la distribución formal del poder entre los distintos órganos estatales, ni con prescribir la forma de gobierno sino que se hace necesaria la existencia de ciertos contenidos axiológicos transversales al cuerpo de la Constitución como los derechos fundamentales para direccionar el actuar de las autoridades y limitar la producción, interpretación y aplicación del derecho y de la ley. Es decir que como lo afirma la Cote constitucional en su célebre sentencia T-406/92: “La Constitución está concebida de tal manera que la parte orgánica de la misma solo adquiere sentido y razón de ser como aplicación y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en su parte dogmática …”

Por razones que superan las dimensiones de este trabajo, no es posible abordar un estudio crítico de lo que hemos tenido por Constitución y cómo su carácter de norma expedida desde arriba no consulta plenamente la realidad social, pues en ellas, las Constituciones, así se trate de las del tipo de Estado Constitucional, se desconoce al sujeto político una vez culminado el primer momento constituyente. No en vano se reclama el carácter de abogado como interprete de la Constitución, pero no es condición para fundarla, para legitimarla.

En el Estado Constitucional, se presenta también una importante mutación en el poder judicial, ya que se supone “necesaria” la presencia de jueces que protejan la salvaguarda y la primacía de la Constitución, entendida como se dijo, porque de nada serviría un catálogo de principios orientadores de la vida en sociedad, si a su vez no existiera un juez investido de competencias para garantizar la vigencia y supremacía de dichos valores. Este nuevo rol definitivo de los jueces —que no alcanzamos en Colombia plenamente por la presencia aún fuerte del formalismo jurídico— para la garantía de la Constitución en el Estado Constitucional, implica el planteamiento de un concepto de soberanía que llamaremos soberanía constitucional, entendida como la soberanía del poder constituyente como fuente y razón del poder político y de la sociedad. Esta soberanía determina el principio


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de Seguridad Jurídica, en una necesaria adaptación de la justicia a las decisiones constitucionales producidas en el seno de la sociedad y avaladas en la Corte Constitucional como órgano de cierre de la jurisdicción, que también debe ser repensado. Sin embargo, puede ser un arma de doble filo plantear esta soberanía, porque podríamos encontrarnos en un momento históricamente determinado por la democracia plebiscitaria y el regreso del caudillismo político, lo cual dejaría a la sociedad y al Estado en manos de las decisiones políticas de mayorías partidistas minoritarias y no mayoritarias en términos de la democracia radical. No obstante es lo que tenemos y preferible por el avance demostrado en los últimos 20 años en Colombia, que gracias a la justicia constitucional (acción de tutela hoy en vías de reforma por el Congreso) el avance de la eficacia de los derechos ha sido notable.

De este modo, la composición de una Corte Constitucional no escaparía a este macro poder político, y sus decisiones, injustas e ilegítimas (en el caso ya anticipado) podrían repetir la historia de la barbarie humana. No es tampoco garantía total la existencia de tales tribunales, pero es la única que ahora tenemos.

Se podrá observar el cambio de paradigma que trae consigo el Estado constitucional respecto a lo que pasa a significar la seguridad Jurídica. Esto se va a ver reflejado en las principales manifestaciones que hasta ahora se habían definido desde la filosofía y la teoría del Derecho. La principal redefinición que se hace de las exteriorizaciones de la seguridad jurídica se va a encontrar en la cosa juzgada. Según los aportes de los doctrinantes formalistas hasta ahora tratados, la cosa juzgada cuando fuese por tribunal de cierre, es intocable so pretexto de lograr mayores niveles de “certeza” a los derechos reclamados ante la jurisdicción. Ningún juez tenía la competencia para revisar dicha providencia porque de lo contrario “los procesos jamás culminarían su tarea judicial y la seguridad (decimonónica) que persigue el derecho se vería opacada por las continuas revisiones. Si esto se permitiera la parte vencida en el juicio siempre impugnaría el fallo en su contra”. Lo anterior no es verdadero si se tiene en cuenta que solo aquellos casos en los que aparezcan vulnerados ostensiblemente los derechos, pueden y deben ser revisados. La Corte Constitucional Colombiana6 ha admitido en forma excepcional y restrictiva que conforme a una aplicación analógica del artículo 309 del Código de Procedimiento Civil,7 dentro del término de “ejecutoria” de las sentencias de revisión, esto es, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, se presenten solicitudes de aclaración, las mismas deban ser atendidas, siempre y cuando mediante dichas solicitudes no se promueva una alteración sustancial de la decisión y estén

6 Auto 032/06. 7 Dicho articulo a la letra dice: “La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Con todo, dentro del término de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte, podrán aclararse en auto comple-mentario los conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o que influyan en ella. La aclaración de auto procederá de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a petición de parte presentada dentro del mismo término. El auto que resuelva sobre la aclaración no tiene recursos.”



circunscritas a “frases o conceptos que se encuentren contenidos en la parte resolutiva de la sentencia o que, incluidos en la parte motiva, influyan para el entendimiento pleno y el cumplimiento de lo decidido en el fallo en cuestión.”8

Sobre la improcedencia de la aclaración de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional, dijo esta Corporación en el Auto 153 de 2008, lo siguiente:

En varias oportunidades9 esta Corporación ha sostenido que una solicitud encaminada exclusivamente a precisar el contenido de una decisión judicial, es innecesaria cuando el contenido de dicha decisión es claro, o corre el riesgo de modificar sus alcances, alterar su contenido, reducir su espectro de acción o modificar las condiciones en que se concedió el amparo de tutela. En criterio de la Corte, dado que admitir lo contrario implicaría la producción de una nueva providencia judicial y la consecuente afectación de los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, en atención a la jurisprudencia constitucional, por regla general, la solicitud de aclaración de sentencias de la Corte Constitucional es improcedente.

En efecto, en el Auto 165 de 2007,10 esta Corporación reiteró:

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que, como regla general, no procede la aclaración de sentencias de control de constitucionalidad ni de revisión de tutela. Lo anterior, por cuanto admitir dicha posibilidad atentaría contra el principio de respeto por la cosa juzgada constitucional, e igualmente excedería el ámbito de competencias asignadas a la Corporación por el artículo 241 de la Constitución Política.

Este criterio ha sido reiterado en autos adoptados tanto en Sala Plena de la Corte como en distintas Salas de Revisión, (A- 031A de 2002, 013 de 2004, 204 de 2006, 285 de 2006, entre otros), donde se señaló que la Corte Constitucional carece de competencia para proferir, en principio, nuevas decisiones sobre asuntos ya fallados, para adicionar las sentencias ya dictadas o aclarar sus fallos, los cuales son de obligatorio cumplimiento.”

En consecuencia, la procedencia excepcional de la aclaración de sentencias está condicionada a que exista una razón objetiva de duda que impida el entendimiento de la providencia. Se aclara que tal perplejidad, debe estar reflejada en la parte resolutiva del fallo o en la parte motiva cuando, de manera directa, esta última influya sobre aquella. De no cumplir tal requisito, se mantiene el principio de intangibilidad de las sentencias emitidas por la Corte Constitucional11.

8 Autos A- 001 de 2005, A-147 de 2004, A-050 de 2004, y A- 075A de 1999. 9 Autos A-165 de 2007, A-100 de 2007, A-018 de 2004, A-058 de 2002. 10 M.P. Humberto Sierra Porto.11 En el mismo sentido, autos A-058 de 2002, A-018 de 2004


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En este punto, cabe recordar además, que en la sentencia C-113 de 1993, la Corte declaró inexequible el inciso 3° del artículo 21 del Decreto 2067 de 1991, el cual contemplaba la posibilidad de solicitar la aclaración de las sentencias emitidas por la Corporación.12

En el Estado Constitucional los derechos adquiridos no se reconocen atendiendo a parámetros formales de validez, sino que “se extienden a las condiciones de justicia (exigencia de buena fe, ausencia de dolo…) que determinaron la génesis de tales derechos y su mantenimiento (PÉREZ, 2000:487).

Su asumimos que el Derecho pertenece a las Ciencias Sociales y como tal es falible en la medida en que no le está permitido hacer predicciones, además que todos los hechos que tienen relevancia para el derecho están sometidos a los constantes cambios que la naturaleza y las dinámicas sociales le pueden dar, entonces una prueba depende de muchos elementos externos a la voluntad del actor o accionante procesal y por esa misma razón, debe ser valorada aún después de vencido el término para interponer algún recurso. Lo anterior porque en el Estado Constitucional ya no impera la verdad procesal como culto a la extrema legalidad que se vivía en el superado Estado de derecho. Lo que se busca en este nuevo Estado constitucional es una verdad real para hacerle honor a la Justicia como principio rector del ordenamiento jurídico constitucional en la eficacia de los derechos humanos.

Esto se demuestra, por ejemplo, en el caso colombiano, con la existencia de un Tribunal Constitucional encargado de velar por la salvaguarda de la Constitución y, por esa especial función contenida en el artículo 241, tiene la competencia de revocar incluso casaciones de las altas cortes cuando se ve vulnerado algún derecho fundamental que algunos jueces no conceden por su apego a un principio de legalidad instituido por el positivismo jurídico decimonónico en el Estado de Derecho, como es el denominado e injusto “dura lex, sed lex”.

12 La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-113 de 1993, declaró inexequible el inciso 4° del artículo 21 del Decreto 2067 de 1991 que contemplaba la posibilidad de solicitar la aclaración de las sentencias dictadas por esta Corporación. Así, en principio, las decisiones que en sede de revisión de fallos de tutela dicta la Corte Constitucional no son susceptibles de aclaración, corrección o adición en virtud de los principios de seguridad jurídica, cosa juzgada y el derecho al debido proceso. Al respecto, esta Corporación indicó lo siguiente: “La Corte Constitucional ha expresado de manera reiterada que los fallos pronunciados en virtud de la fa-cultad dispuesta en el artículo 241, numeral 9 de la Constitución Política, en principio no son susceptibles de aclaración, pues las decisiones adoptadas hacen tránsito a cosa juzgada y, por lo tanto, no hay posibilidad para debatir aspectos considerados en una sentencia o extender los efectos definidos en ella. “El principio de seguridad jurídica y el derecho al debido proceso, considerados como pilares de la actividad judicial, resultarían conculcados si la Corte Constitucional reabriera el debate sobre asuntos decididos en for-ma definitiva. Los fallos pronunciados por las Salas de Revisión deben ser acatados en los términos expresados por la Corporación.”



ALGUNAS CONCLUSIONES NO DEFINITIVAS

Puntos fundamentales de discusión son entonces el papel del Juez y la aplicación de justicia, la tensión entre la concepción tradicional del derecho y de la ley, y el nuevo derecho constitucionalizado. En el actual Estado constitucional, como ya se dijo, el papel del juez varía sustancialmente a tal punto que el tipo de Estado Constitucional le exige máximas responsabilidades y funciones que le acarrean dificultades con las demás ramas del poder público por su carácter de garante de la constitución. Esto no significa de ninguna manera que el Estado constitucional se sustente en la inseguridad jurídica y que se acuda a la discrecionalidad absoluta de los jueces, o que no pueda existir consideración alguna a la seguridad jurídica. Al contrario, de lo que se trata, es de garantizar la eficacia de los derechos fundamentales, como presupuesto del derecho–derechos- y de la Dignidad Humana ante los atropellos que puedan sufrir, incluso por las mismas autoridades estatales. La seguridad jurídica, en este contexto, se da “cuando el Derecho protege en forma eficaz un conjunto de intereses de la persona humana que se consideran básicos para una existencia digna”13. En la misma línea argumentativa (ESCUDERO, 2000: 506) plantea:

Los derechos fundamentales son algo así como el indicador del nivel ético alcanzado, en un determinado momento y lugar, por la sociedad. Son un mínimo moral imprescindible sin cuya consecución no puede decirse que los sujetos cuenten con una mínima seguridad en sus vidas. En consecuencia, solo un sistema jurídico en el que éstos se garanticen y protejan puede decirse que produce Seguridad Jurídica.

En el Estado constitucional es indispensable determinar los criterios y las reglas a las cuales están sometidos no solo los asociados, sino el juez, quien cumple un papel de primer orden porque de lo contrario estaríamos asistiendo a una dictadura del operador jurídico, en quien no solamente estará la responsabilidad de impartir justicia sino además de adecuar los criterios para la interpretación de las normas, disímiles de acuerdo a quien asuma el proceso. Pero como si esto fuera poco las distintas concepciones que irradian la tendencia que acogen los jueces generaría una polifacética forma de aplicar las normas que por principio general son impersonales y abstractas. Esta última afirmación nos resuelve, parcialmente, la duda respecto de la dictadura de los jueces según la cual, el derecho es lo que este órgano plural determina, porque, como se ha visto, sus decisiones obedecen a criterios constitucionales predeterminados, lo cual las blinda y garantizan la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución.

13 LATORRE, Op. Cit., p. 48.


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Esta es la razón por la que asumimos la tesis de Luis Carlos Pérez quien afirma que:

La Constitución, como la ley exige que sea interpretada en armonía con los progresos de la cultura jurídica y de los avances materiales. La voluntad de la norma no solo debe ir investigada en la relación con la época en que nació, sino teniendo en cuenta el momento en que se aplica. Hay que adaptar el precepto a las evoluciones vitales, de las que en última instancia, el derecho es forma14.

Por las razones precedentes este ensayo se aparta de lo sostenido por Tamayo Jaramillo. Y se aparta por cuanto consideramos que el juez constitucional hoy asume un rol creador de derecho, pero solamente en el marco en el que la Constitución (en la eficacia de los derechos fundamentales) se lo permite. Indudablemente otorgarle la omnipotencia que pretenden algunos al juez, en una sociedad del mutuo elogio y con problemas endémicos de corrupción y felonía, sería dejar en manos de unos pocos los derechos y la integridad de las personas. Pero dejarlo en manos de la ineptitud del lenguaje legislativo sería retroceder en la evolución del derecho y de la sociedad. El citado Tamayo Jaramillo afirma que:

El Estado de Derecho desaparece en aquellos países donde el activismo de la Corte Constitucional y de los jueces los autoriza para arrogarse el derecho de legislar y desconocer las normas legales y constitucionales al vaivén de las concepciones ideológicas de sus magistrados o de lo que los nacionales socialistas, como Smend y Schmitt denominaban interpretación constitucional evolutiva, basada en la por ellos llamada Constitución Material o de hecho, constituida no por normas jurídicas, sino por las concepciones axiológicas, morales, mitológicas, históricas y culturales de la sociedad en ciernes al momento de fallar. Y con esas normas preexistentes se viola el principio de legalidad y en consecuencia, la Corte estaría legitimando un método de interpretación valorista y no normativo del derecho, lo que generaría el peligro de que tanto el totalitarismo de izquierda como de derecha pudiesen instaurar con visos de constitucionalidad el régimen que les convenga, pues no tendrían ningún control jurídico basado en las normas constitucionales y legales, ya que las pueden cambiar a su criterio, controles que sí existen en el Estado de Derecho y que son su esencia15.

Además es necesario sostener en este mismo sentido que los jueces de menor jerarquía con la misma obligación y responsabilidad de darle sentido a las normas emanadas del órgano legislativo, pueden contribuir a la deconstrucción del concepto de seguridad jurídica, si acuden para el direccionamiento de su actuar

14 PÉREZ, Luis Carlos. Tratado de Derecho Penal. Editorial Temis. 1978. T III., p. 113.15 TAMAYO JARAMILLO. Op. cit., p. 1.



a la lectura libre del vivir cotidiano, a posturas filosóficas y políticas críticas más que a orientaciones formalistas de los poderes dominantes.

En los últimos veinte años el tipo de Estado constitucional, como suele llamársele, intenta responder a la pregunta que planteaba Perelman a partir de la transformación del rol del juez en las decisiones judiciales. Tales Estados prevén una fuerte presencia del juez para garantizar la eficacia de los derechos humanos, fundamento del Estado constitucional. Aquí está presente con mayor fuerza la argumentación en el sentido de que las decisiones judiciales deben estar respaldadas en argumentos que pasan por “test” de razonabilidad, según escuelas de interpretación aún no aceptadas universalmente.

Otra de las transformaciones que supera la exégesis es la supremacía de la constitución, cuyo poder vinculante tendente a proteger y a hacer efectivos los derechos en ella consagrados, se coloca en el vértice superior de la carta de derechos (para el caso colombiano) en cuyo centro reside la dignidad humana con todo lo que ello implica. Bajo la exégesis el imperio de la ley se imponía sobre las decisiones judiciales confundiendo el Derecho con la ley, en una extraña amalgama que apalancaba el infame principio “dura lex sed lex” en cuyo nombre se cometieron grandes injusticias y no pocas barbaries, de las cuales, la que estremece por su crueldad es el Tercer Reich.

Sin embargo no todo es color de rosa o dicho de otro modo, la solución a nuestros problemas socio-jurídicos no puede atribuirse solo a la constitución. No. La discusión continúa sobre si el derecho es lo que los jueces dicen, por su activismo judicial, sobre todo en países como el nuestro con muy bajo índice de cultura política y jurídica.

Diversos actores políticos de corrientes opuestas, liberales y populistas, académicos y congresistas, activistas y pendencieros; se preguntan por la conveniencia para los regímenes democráticos, de que un cuerpo colegiado de jueces no elegidos popularmente tengan el derecho constitucional determinante sobre una ley producto de la “voluntad general” es decir, de la representación en cabeza de los legítimos poderes derivados por el constituyente primario, para llevar a cabo la tarea por mandato expreso de la Constitución, de revisar tales decisiones legislativas para salvaguardar la constitución. Se preguntan aún y una precaria respuesta se asoma con firmeza: Contra el autoritarismo de Estado, la corrupción y el desvarío de los poderes, solo tenemos la defensa de los derechos y en ella el papel activo de los jueces.

Respecto de la justicia transicional, considerada como constructo entre derecho y política, la seguridad jurídica no es ni puede ser (como lo viene acuñando el Procurador General en Colombia) la que hemos demostrado caduca. Los acuerdos


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de paz pasan por la política y lo político, fijando el sentido de lo jurídico – como sucede en la etapa pre-constituyente- sin perder de vista los principios, es decir, los derechos que dan sustento a nuestra Constitución. Muchos ejemplos de pueblos sumidos en conflicto dan cuenta de la importancia de la Justicia Transicional y de la necesidad de repensar el concepto de seguridad jurídica no ya desde la ley sino desde el conflicto o como dirían algunos teóricos críticos, desde la Constitución, que es precisamente la expresión del conflicto hecha Acuerdo siempre parcial siempre dinámico.

Verdad, justicia y reparación son elementos fundantes de una sociedad con pretensiones de justicia y en todo caso, indispensables a la justicia transicional, no pueden ser desconocidos por un concepto que, como se ha dicho, tiene nuevos significados y sin duda, menos “supremacía” que la pretendida por el derecho decimonónico tan proclive a la razón de Estado y tan perjudicial a la primacía de los derechos humanos.

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EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO COLOMBIANO: NATIVO POLÍTICO DE UNA HISTORIA HÍBRIDA*

CAROLINA VALENCIA MOSQUERA**


Recibido el 7 de enero de 2012 y aprobado el 29 de abril de 2012

Resumen

En las siguientes páginas se intenta mostrar que Colombia, a fi nales del siglo XIX, ingresó en la dinámica mundial de la modernidad, a través de una modernización sui géneris y del modernismo, tanto cultural como político. Dicha modernidad entró en crisis en el siglo XX, haciendo explotar la violencia de que fue víctima el país durante la década de los ochenta y en cuyo contexto surgió el Estado social de derecho, adoptado en la Constitución Política de 1991 por parte de la Asamblea Nacional Constituyente, que con los elementos que lo particularizan parece pretender ofrecer una solución a la crisis de la modernidad.

Palabras clave

Modernidad, modernización, modernismo, Estado social de derecho y Constitución.

* Este artículo sintetiza los resultados fi nales de la investigación titulada: “El Estado social de derecho como propuesta política del constituyente colombiano frente a la crisis del modernismo relativa a multiculturalidad”, presentada por la autora en el marco de la Maestría en Derecho de la Universidad de Manizales, sublínea de Teoría General del Derecho, con la fi nalidad de obtener el título correspondiente. La investigación dio como resultado la tesis de maestría titulada: El Estado Social de Derecho Colombiano: Nativo Político de una Historia Híbrida. Dirigida por el Doctor Andrés Botero Bernal.** Abogada Universidad de Caldas. Especialista en Derecho Público Universidad Externado de Colombia Bogotá D.C. Magíster en Derecho Universidad de Manizales. Docente Universidad de Caldas. Correo electrónico: [email protected]


Carolina Valencia Mosquera

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THE COLOMBIAN SOCIAL STATE BASED ON THE RULE OF LAW: POLITICAL NATIVE FROM HYBRID HISTORY

Abstract

The following pages are intended to show that Colombia, in the late nineteenth century, entered the global dynamics of modernity through sui generis both cultural and political modernization and modernism. This modernity fell into crisis in the twentieth century, making explode the violence that our country was a victim of during the eighties and in which context the social state based on the rule of law, adopted by the National Constituent Assembly in the 1991 Political Constitution arose which, with the elements that particularize it, seems to pretend offering a solution to the crisis of modernity.

Key words

Modernity, modernization, modernism, social state based on the rule of law, constitution

Introducción

A continuación se pretende mostrar la forma en la cual Colombia, desde finales del Siglo XIX, ingresó en la dinámica mundial de la modernidad, a través de la modernización sui géneris y del modernismo cultural y político. Para lograr este cometido se inicia con una diferenciación entre los términos modernidad, modernización y modernismo, pues la falta de claridad en su diferenciación lleva a aseverar que la modernidad no se ha dado ni se dio en Colombia.

De igual manera que en el contexto global se hace referencia a la crisis de la modernidad en el siglo XX, Colombia también se vio inmersa en dicha crisis durante la década de los ochenta de tal siglo, cuya consecuencia fue la oleada de violencia que explotó para ese entonces y que intenta ser subsanada con la adopción del Estado social de derecho en la Constitución Política de Colombia de 1991, por parte de la Asamblea Nacional Constituyente.

De esta forma el Estado social de derecho colombiano con el elemento cuantitativo parece ofrecer paliativos contra la crisis de la modernización, lo mismo ocurre respecto a la crisis del modernismo cultural, a través del elemento cualitativo, y por significar la sustitución de un Estado por otro, su adopción implicó la superación de la crisis del modernismo político, todo lo cual llevará a concluir que el Estado

El estado social de derecho colombiano: nativo político de una historia híbrida


social de derecho en Colombia se presenta como un antídoto frente a la crisis de nuestra peculiar modernidad.

Metodología

La metodología utilizada en el transcurso de la investigación fue cualitativa con un enfoque histórico hermenéutico dividido en tres etapas, así:

Una primera fase descriptiva de la forma en que se dio la modernidad y su crisis a nivel mundial, para luego enfocar ambas situaciones en el contexto colombiano.

La segunda fase es interpretativa de la forma en que la violencia de la década de los ochenta del siglo XX en Colombia se originó como consecuencia de la crisis de la modernidad.

En la tercera fase o de construcción de sentido, se recrea la figura del Estado social de derecho, la Constitución Política de 1991 y la Asamblea Nacional Constituyente, como algo más que un simple tratado de paz, como la propuesta política del constituyente colombiano frente a la crisis de la modernidad en Colombia.

La técnica e instrumento de investigación fue la consulta bibliográfica sistematizada a través de resúmenes analíticos.

Resultados

I. La modernidad en Colombia

Para intentar comprender la forma en que se ha dado la modernidad en Colombia es necesario establecer, de manera genérica, a qué hacen referencia los términos modernidad, modernismo y modernización pues, es a través de su clara distinción que podrá comprenderse cómo la modernidad ha incursionado en toda la dinámica del país.

La modernidad se identifica como época histórica que se desarrolla entre los siglos XVI a XXI (BERMAN, 1991: 28 – 80), impulsada principalmente por el pensamiento cartesiano y kantiano, teniendo como fundamento el antropocentrismo y el protagonismo del individuo, por obra de la fe racionalista de la modernidad y la ilustración.

El protagonismo del individuo madurado en cada una de las fases de la modernidad, torna al hombre en conquistador del contexto material con el afán de transformarlo


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para ponerlo a su servicio. Esta transformación del entorno material es lo que se conoce como modernización, por ello se le identifica con el desarrollo de la técnica, de la ciencia, con la industrialización, el progreso y la prosperidad económica. Así, mientras la modernidad alude a un fenómeno de transformación filosófico y metafísico, la modernización, gira en torno a la transformación física y material de los entornos humanos en pos de su explotación.

Por su parte, el modernismo, parafraseando a Consuelo Corredor Martínez (1992), consiste en la conciencia que van tomando las épocas, los periodos y las generaciones, sucesivas por sí mismas de lo que implica, vivir material y espiritualmente, en un mundo moderno. Esta conciencia se hace visible a través de las expresiones culturales, artísticas y literarias de la época y va demarcando así mismo las manifestaciones políticas, pues el hombre moderno no solo expresa su interioridad a partir del arte y de la creación estética, sino también en su forma de interrelacionar con los otros en los espacios públicos, lo que conlleva al concepto de política.

Así, el modernismo se ubica en los movimientos, en las oleadas y en las manifestaciones culturales y políticas que fueron adquiriendo forma y desarrollándose en el transcurso de la modernidad.

Por tratarse de la toma de conciencia respecto de la modernidad, el modernismo se ha hecho explícito a partir de movimientos culturales, de generaciones, de expresiones literarias, artísticas, estéticas y políticas, siempre como apología, escepticismo o crítica de la modernidad.

De esta forma se tiene que el modernismo puede ser cultural y político. Desde la perspectiva cultural se ha desarrollado en dos etapas, para cuya denominación se hizo uso de la clasificación que de las mismas hace Heller (1994) a través de generaciones u oleadas en “Los movimientos culturales como vehículo de cambio” y en donde se identifican tres generaciones u oleadas: la existencialista, la alienada y la de los postmodernos.

Ya desde el punto de vista político, el modernismo se identifica con la figura del Estado, que sistematiza e institucionaliza los principios filosóficos modernos y que al igual que la modernidad y el modernismo cultural, partiendo del siglo XVI, ha tenido una evolución en etapas sucedáneas, para devenir en el Estado de derecho como el Estado propio de la modernidad.

Ahora bien, la discusión sobre la modernidad en Colombia no ha sido pacífica, pues para muchos aseverar su configuración resulta insostenible. Esta postura, en parte, se deriva de la ausencia de una diferenciación clara entre los términos modernidad, modernización y modernismo, que ha llevado a confundir la modernidad con la



modernización, por lo que se hizo necesario, establecer brevemente las diferencias entre estos tres conceptos para, desde allí, desplegar la forma como se configuró en Colombia la modernidad, en especial desde finales del siglo XIX, a través del modernismo tanto cultural como político y, pese a los procesos parciales de modernización que la particularizan, como un fenómeno sui géneris.

Cuando se reduce la modernidad a la modernización, resulta lógica la negación de su materialización en Colombia, en la medida que la industrialización y el progreso impulsados por la técnica y la ciencia, a que hace referencia el concepto de modernización, han tardado en establecerse de manera definitiva en el país. Empero, las peculiaridades culturales y políticas (modernismo) latinoamericanas y específicamente colombianas, acreditan el establecimiento de la modernidad, se reitera, a partir del modernismo y de la modernización parcial. A continuación se mostrará entonces cómo para el caso colombiano el desarrollo acelerado del modernismo y sui géneris de la modernización, instauraron la modernidad desde finales del siglo XIX.

La modernización en Colombia se ha caracterizado por ser un proceso de instauración de modernización, pero sin modernidad e importada.

Con modernización sin modernidad se hace referencia a que para el caso colombiano la connotación de la autonomía que se refleja en el sapere aude kantiano (2004) no se consolidó ni se ha consolidado. Al parecer los principios filosóficos que inspiraron todo el desarrollo subsiguiente de la modernidad no son genuinos de estas latitudes, ni tampoco se han sentido como un requerimiento. En ese sentido, en principio, la modernidad fue un patrimonio de los colonizadores que la usufructuaron en aras de facilitar y mantener la conquista en la medida que la mente del dominado se mantuviera sin la ilustración, esto es, en incapacidad de servirse de su propia razón.

A partir de allí, en Colombia se ha perpetuado la dominación y la consecuente anulación del sapere aude bajo diferentes perspectivas: después de la independencia desde el bipartidismo que, una vez superado, ha propagado la dominación hasta nuestros días bajo la forma del elitismo, lo cual ha obedecido a la ausencia de un proyecto mancomunado de ilustración, evidente en el analfabetismo de la mayoría de la población.

La consecuencia es que en Colombia, se ha pretendido alcanzar la modernización solo mediante el sueño del progreso y de la industrialización, mediante la transformación del entorno material del hombre, sin la transformación moral del hombre mismo, lo que ha implicado la centralización del progreso como monopolio de los beneficiados con la premisa de la ilustración. Primero los colonizadores,


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luego, en términos de Consuelo Corredor Martínez (1992), los barones electorales, hoy, las élites económicas y políticas1.

La ruptura entre la modernidad y la modernización, o la modernización sin modernidad, tornó el proceso de la modernización en un proyecto elitista, lejano de las transformaciones colectivas tendentes a la construcción de una nueva cultura, la cultura de la autonomía, la cultura del sapere aude capaz de culminar la desmembración social en procura de la integración nacional de las diferencias. Los monopolistas de la modernización le apostaron a la transformación del entorno material en detrimento de la mutación moral de los hombres, tornándose en los exclusivos beneficiarios, macerando los ideales modernos de manumisión, expansión, evolución y democratización, consecuencia en todo previsible de un proyecto (el de la modernización) carente de superestructuras (la modernidad) y de la apropiación excluyente de la razón por parte de las élites dominantes.

La modernización sin modernidad a que se viene haciendo referencia, implica que nuestra modernización haya sido importada, toda vez que se tradujo en la necesidad de dar inicio a los procesos de industrialización y progreso como eco del desarrollo occidental, luego de la independencia y por obra del dominio hegemónico de los Estados Unidos, en donde la modernidad con su modernización, ya se habían instalado de manera inescindible en la cotidianidad, pero luego de atravesar todo el proceso de la transformación del hombre que confluye en la transformación del entorno material del mismo.

Dado que en Colombia no se dio en un inicio la transformación necesaria del hombre que hiciera fluir de manera espontánea, necesaria e indispensable la modernización, ésta tuvo un desarrollo diferente, pues fue impulsada por un hombre no transformado, tradicional o premoderno, inmerso en la avasalladora dinámica progresista de los países desarrollados, como imitación del modelo que conduciría a la prosperidad económica.

La modernización importada llega a la sociedad colombiana acríticamente solo con el anverso de las virtudes del progreso, del desarrollo y de la industrialización, lo que genera la afirmación rotunda de la modernización como representación del sueño americano, realizable a través del sistema económico capitalista.

Las peculiaridades enunciadas de manera precedente relativas a una modernización sin modernidad y a una modernización importada, hacen de nuestra modernización un proceso sui géneris, que por sus mismas peculiaridades ha sobrevenido en incompleta o parcial. No se trató de su generación espontánea a partir de la adopción del hombre de los principios filosóficos de la modernidad, sino al revés; consistió en

1 Lo que se ha denominado aquí como modernización sin modernidad, es calificado por Consuelo Corredor Martínez como el divorcio entre la modernidad y la modernización, en: Corredor. C. (1992).



un proceso muy particular que de manera paulatina fue introduciendo en el hombre moderno los principios modernos, lo que no puede de ninguna manera conducir a su negación por el solo hecho de no haber tenido el proceso y la victoria que en este sentido se generó en los países europeos y occidentales, ha sido excepcional, parcial e incompleta, pero no inexistente2.

Ya en lo que respecta al modernismo, tanto cultural como político, éste también se instauró en nuestro país; el cultural de una manera híbrida y glocal, al implicar la interacción entre dos mundos, el conocido por los innumerables canales de comunicación gestados por obra de los procesos de modernización y el de corte tradicional, conformado por las relaciones clientelistas, patriarcales y premodernas subsistentes en algunas relaciones políticas y en las zonas rurales e indígenas, que hacen que el modernismo colombiano se haga evidente como un híbrido entre tradición y modernidad, reflejando la coexistencia de dos mundos que pueden convivir sin anularse:

En casa de la burguesía y de sectores medios con alto nivel educativo de Santiago de Chile, Lima, Bogotá, México y muchas otras ciudades coexisten bibliotecas multilingües y artesanías indígenas, cablevisión y antenas parabólicas con mobiliario colonial, las revistas que informan cómo realizar mejor especulación financiera esta semana con ritos familiares y religiosos centenarios. Ser culto, e incluso ser culto moderno, implica no tanto vincularse con un repertorio de objetos y mensajes exclusivamente modernos, sino saber incorporar el arte y la literatura de vanguardia, así como los avances tecnológicos, a matrices tradicionales de privilegio social y distinción simbólica.

Esta heterogeneidad multitemporal de la cultura moderna es consecuencia de una historia en la que la modernización operó pocas veces mediante la sustitución de lo tradicional y lo antiguo. Hubo rupturas provocadas por el desarrollo industrial y la urbanización que, si bien ocurrieron después que en Europa, fueron más aceleradas. Se creó un mercado artístico y literario a través de la expansión educativa, que permitió la profesionalización de algunos artistas y escritores. Las luchas de los liberales de fines del siglo XIX y los positivistas de principios del XX – (…) – lograron una universidad laica y organizada

2 Al respecto resultan ilustrativos los trabajos de Botero sobre la dicotomía existente entre el antiguo y el nuevo régimen en el hiperconstitucionalismo provincial hispanoamericano durante el siglo XIX. Resalta el autor res-pecto del constitucionalismo provincial neogranadino: “Una propuesta de modernidad política y de cambio de régimen, que a la larga, estuvo mediada y transada por el sostenimiento de instituciones de antiguo régimen, historicismo y conservadurismo. Si bien el constitucionalismo provincial neogranadino prometía una fuerte ruptura al inicio de sus cartas constitucionales con las declaraciones de derechos individuales, estos terminan siendo consagraciones programáticas a ser cumplidas por el verdadero agente político soberano: “el pueblo católico”, que delega, a su vez, en un “Estado federal” el ejercicio del poder público, cumplido por medio de unos pocos sujetos que se creían a sí mismos como llamados a gobernar sobre las otras castas. El constitucio-nalismo provincial neogranadino, está, pues, dentro de una línea de cultura constitucional occidental, en un sitio bien especial, pero no por ello podrá creerse que es único” (BOTERO, 2010: 200).


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democráticamente antes que en muchas sociedades europeas. Pero la constitución de esos campos científicos y humanísticos autónomos se enfrentaba con el analfabetismo de la mitad de la población, y con estructuras económicas y hábitos políticos premodernos (GARCÍA, 1989: 71).

Ya en lo que respecta al modernismo político, en Colombia, éste se institucionalizó expresamente en la Constitución Nacional de 1886 que consolidó la figura del Estado de derecho3, como forma de Estado que personifica los principios rectores de la modernidad con sus connotaciones de soberanía territorial y política centralista y legalismo; así mismo, a partir del liberalismo económico permite el desarrollo capitalista como la forma finalmente adoptada por la modernización. De esta forma, se puede colegir entonces que en Colombia, desde finales del siglo XIX, se dio la modernidad, a través de la modernización sui géneris y del modernismo, tanto cultural como político.

II. La crisis de la modernidad en Colombia

A pesar de que la modernidad colombiana se ha caracterizado por su sinuosidad, en lo que a la crisis respecta, se identifica plenamente con la global en el sentido que se genera en el siglo de las sombras (siglo XX), haciéndose explosiva e insostenible en la década de los ochenta, por obra de la modernización y confluyendo en el modernismo político.

En efecto, la modernización sui géneris colombiana sobreviene en la crisis del modernismo cultural, generando una oleada violenta que, al finalizar la década

3 Desde 1810, Colombia, a lo largo del Siglo XIX, intentó ingresar en la dinámica del modernismo político; en un principio procurando adoptar el modelo Federal-provincial, en palabras de Floria y García: “Los acon-tecimientos de América del Norte se transformaron en una suerte de mito soreliano, con suficiente difusión como para representar un factor internacional de primera importancia en la vida y en las relaciones de fines del siglo XVIII y buena parte del siguiente” Citado por (BOTERO, 2010: 69). No obstante, factores de diversa índole no permitieron la consolidación de un modelo de gobierno federal fuerte al estilo norteamericano, por lo que durante todo el XIX se observa un proceso social, político y constitucional tendente a la adecuación de la Constitución de jure a la Constitución de facto¸ lo que parece explicar el fenómeno del hiperconstitucionalismo, de indefinición constitucional, de ambivalencia entre elementos modernos y tradicionales, entre antiguo y nuevo régimen que transversalizan el XIX. Estos fenómenos se hacen evidentes en las diferentes denominaciones que tuvo el país durante ese siglo: 1832 – 1858: Nueva Granada, 1858 – 1863: Confederación Granadina, 1863 – 1886: Estados Unidos de Colombia y desde 1886 República de Colombia; hasta 1886 bajo la forma de Estado Federal y desde 1886 como Estado Unitario con la expedición de la Constitución Nacional de ese mismo año que, entre otros aspectos, institucionaliza la figura del Estado de derecho, recogiendo todos los intentos anterio-res en este sentido. Por tal razón y pese a que el XIX colombiano se caracteriza desde esta perspectiva por sus intentos de establecimiento del modernismo político, es a partir de la Constitución Nacional de 1886 que todos estos intentos se institucionalizan expresamente en el texto constitucional. En este trabajo se entiende que es desde esta Constitución, a finales del XIX, que se consolida el Estado de derecho sin perjuicio de los intentos y de las prácticas que le antecedieron. Sobre este proceso complejo e híbrido de ingreso en el modernismo político en: Botero. A. (2010).



de los ochenta, hace manifiesta la perentoriedad de replantear el tipo de Estado, débil e insuficiente para, al menos, alivianar el conflicto, esto es, poniendo al descubierto la crisis del modernismo político y configurando una relación en cadena que conduce a aseverar que hasta Colombia, en la década de los ochenta del siglo XX, también se extendieron las penumbras del siglo de las sombras, bajo la forma de crisis de la modernidad.

La crisis de nuestra peculiar modernidad tiene su génesis en la crisis de la modernización, pues ésta, con las patologías con que nació y que la hacen sui géneris, gestan en la década de los ochenta del siglo XX una escisión entre la dinámica económica respecto de la organización social e institucional. Los procesos de modernización no estuvieron acompañados de las transformaciones necesarias en estos niveles, en la medida en que, desde la perspectiva social, se profundizaron las desigualdades al erigirse la modernización en el patrimonio de los propietarios, generando una concentración de sus usufructos que excluía de los beneficios a los trabajadores que la labraban. Esto profundizó, cada vez más, la brecha entre pobres y ricos, agravando la condición de los primeros, con todas las consecuencias de descomposición social que de allí se derivan, hechas visibles en los oficios de “sicario” y de “mula”, tan populares en la década de los ochenta, como el contrabando, el narcotráfico y el terrorismo, en una relación directamente proporcional de dominador y dominado, donde los últimos impulsan el auge de los primeros.

Por su parte, la crisis del modernismo cultural nace como consecuencia del despliegue de la modernización. En este sentido se observa cómo la escisión entre el Estado y el individuo, generó una crisis del modernismo cultural hecha pluriculturalidad y cómo los mass media como derivaciones inescindibles al proceso de modernización, gestan esta misma crisis, hecha manifiesta, desde la perspectiva sociológica, en la hibridación cultural traducida desde la perspectiva jurídica y política, en la multiculturalidad.

Se tiene así que la crisis del modernismo cultural se desarrolló desde dos anversos, el de la pluriculturalidad y el de la multiculturalidad4, cuyos surgimientos se hacen críticos en lo que ha dado en llamarse históricamente la época de la violencia en Colombia. Nótese que la violencia no es el eje, sino el aspecto

4 En este trabajo la pluriculturalidad se utiliza desde la perspectiva grupal, mientras que la multiculturalidad se despliega desde la óptica individual, en sentido contrario a los significados que, tanto la jurisprudencia como la doctrina, le han dado a dichos términos. En efecto, la Corte Constitucional colombiana, en múltiples pronunciamientos como las sentencias T 428 de 1992, T 188 de 1993, T 380 de 1993, C 027 de 1993, T 001 de 1994, T 342 de 1994, C 350 de 1994, C 377 de 1994, T 007 de 1995, C 104 de 1995, T 496 de 1996, T 349 de 1996, SU 039 de 1997, SU 510 de 1998, C 370 de 2002, C 620 de 2003, T 778 de 2005, entre otras, utiliza ambas expresiones indistintamente. Lo mismo se observa en De Giorgi. R. (2010). Por su parte, Azurmendi. M. (2003), los utiliza como sinónimos, mientras que Jimeno. E. (2003) los usa de manera contraria a la forma en que se hace en el presente trabajo, es decir, hace alusión a la pluriculturalidad como fenómeno individual y a la multiculturalidad como fenómeno grupal.


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álgido, la consecuencia, la derivación, la manifestación explosiva de esta crisis del modernismo cultural en la década de los ochenta en Colombia.

La pluriculturalidad y la multiculturalidad son despliegues de la crisis del modernismo cultural, en la medida que implican una ruptura con la homogenización, la alienación, la cosificación y la reificación, que permitían la unidad y el centralismo y que se encontraban institucionalizadas expresamente bajo la figura del Estado de derecho de la Constitución de 1886, que por lo mismo se presentaba insuficiente para soportar la magnitud de la crisis iniciada con la modernización, hecha álgida con la crisis del modernismo cultural y sintetizada, por lo mismo, en la crisis del modernismo político o, lo que es lo mismo, en la figura estatal, lo que exigía una modificación en la forma de Estado.

La consecuencia evidente y nefasta de la crisis de la modernidad colombiana, fue la violencia generalizada de que fue víctima el país en la década de los ochenta del siglo XX, teniendo de esta forma que el problema no era la violencia sino que ésta fue la consecuencia de la crisis de la modernidad, lo que permite afirmar que la situación trascendía los límites de la llamada violencia:

Término al que se acude en Colombia, para designar periodos de intensa convulsión social y política, y que han sido recurrentes en su historia, sin que exista en la opinión nacional un contenido exacto para el vocablo. Con él se designa esa maraña confusa de brutalidad y barbarie a la que el país, ante la incapacidad de discernir sus orígenes y de reducirla de alguna manera, se ve obligado a denominar con un solo término abstracto, deliberadamente confuso y aterrador: la violencia (CORREDOR, 1992: 237).

La crisis de la modernidad en Colombia, iniciada con la de la modernización, sobreviniente con la del modernismo cultural y confluyente con la modernismo político, que trajeron como consecuencia la violencia de la década de los ochenta, utilizando la expresión de Lasalle, reflejaban la modificación de los factores reales de poder como esencia de toda constitución material que, por lo mismo, exigen de un cambio constitucional inmediato que vuelva a equilibrar la ficción constitucional con la realidad social, económica, política y cultural, con la realidad de una crisis de la modernidad, con la realidad de una crisis del modernismo cultural negada en la historia del país por no encontrar en sus rastros el progreso, la industrialización y la civilización pomposa de occidente, con la realidad de una crisis disfrazada de violencia desarticulada de sus verdaderos orígenes, como si hubiera aparecido en el escenario de la historia colombiana por arte de magia.

Allí donde la Constitución escrita no corresponde a la real, estalla inevitablemente un conflicto que no hay manera de eludir y en el que a la larga, tarde o temprano, la Constitución escrita, la hoja



de papel, tienen necesariamente que sucumbir ante el empuje de la Constitución real, de las verdaderas fuerzas vigentes en el país (LASALLE, 1982: 91).

III. El estado social de derecho colombiano: nativo político de una historia híbrida

En el contexto de la crisis de la modernidad, cuya manifestación más explosiva fue la violencia de la década de los ochenta del siglo XX, surge el movimiento “Todavía Podemos Salvar a Colombia”, impulsor de la Asamblea Nacional Constituyente, que promulgó la Constitución Política de 1991 en la que se adoptó la figura del Estado social de derecho.

El Estado social de derecho adoptado en la Constitución Política de Colombia de 1991, de acuerdo con lo manifestado por la Corte Constitucional en la sentencia T 406 de 1992, cuenta con dos elementos que lo configuran y definen, a saber, el elemento cuantitativo y el elemento cualitativo: “Lo primero suele tratarse bajo el tema del Estado bienestar5 (…) y lo segundo bajo el tema de Estado constitucional democrático. La delimitación entre ambos conceptos no es tajante; (…). Su complementariedad es evidente” (M.P. Ciro Angarita Barón).

Estudiadas las particularidades del elemento cuantitativo del Estado social de derecho, se observa que el mismo pretende subsanar la crisis de la modernización, al buscar la superación de las desigualdades económicas y sociales y al imponer frenos a la explotación de los recursos naturales, bajo la figura del desarrollo

5 Esta afirmación de la Corte Constitucional, en lo que respecta al Estado de Bienestar, debe tomarse con be-neficio de inventario, ya que, al parecer, se asumen el Estado social y el de bienestar como sinónimos en esta sentencia, cuando no lo son. No obstante, en la sentencia T 533 de 1992, la Corte se empeña en dejar claro lo contrario al afirmar: “El llamado Estado de bienestar o Welfare State, tan criticado por doctrinas contra-puestas como el liberalismo tradicional o la teoría marxista, no es consecuencia necesaria del carácter social de nuestro Estado de derecho. Por el contrario, éste trasciende las contradicciones que el primero evidenció históricamente. En efecto, el Estado de bienestar, que pretendió promover a extensos sectores marginados de los beneficios sociales a través de una política económica basada en la construcción de obras públicas, en el subsidio a diversas actividades de producción y en la extensión de servicios gratuitos, desembocó en muchos casos en crisis fiscal y evidenció sus contradicciones al transferir más poder a los grupos poderosos de la socie-dad contratados por el mismo Estado para acometer sus proyectos y liberados por éste de la prestación de otros servicios. A lo anterior se vino a sumar el crecimiento incontrolado del aparato burocrático administrativo y su ineficiencia para resolver los problemas de una sociedad capitalista compleja. El Estado como instrumento de justicia social, basado en una economía social de mercado, con iniciativa privada, pero en la que se ejerce una cierta intervención redistributiva de la riqueza y de los recursos, permite corregir los excesos individuales o colectivistas. El sistema económico en el Estado social de derecho, con sus características de propiedad privada de los medios de producción, libertad de empresa, iniciativa privada e intervencionismo estatal, está orientado según un contenido humano y por la aspiración de alcanzar los fines esenciales de la organización social. Por ello, el ordenamiento jurídico consagra tanto derechos programáticos, que dependen de las posibi-lidades presupuestales del país, como derechos prestacionales que dan lugar-cuando se cumplen los requisitos para ello- al ejercicio de un derecho público subjetivo en cabeza del individuo y a cargo del Estado” (Sentencia T 533 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).


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sostenible. Estas pretensiones han sido positivizadas en la Constitución Política de 1991, en los acápites de la constitución económica y de la constitución ecológica, contenidas en el Capítulo 1 del Título XII, y en el Capítulo 3 del Título II, respectivamente.

Por su parte, el elemento cualitativo del Estado social de derecho, contentivo de la democracia constitucional, evidencia la intención de superar la crisis del modernismo cultural, desde la pluriculturalidad y la multiculturalidad, lo primero no solo en el proceso constituyente, sino desde el preámbulo y a lo largo del texto constitucional, con la garantía expresa del pluralismo jurídico.

En lo que respecta a la multiculturalidad, la misma ha sido incluida de manera tácita en la Constitución con el reconocimiento de los derechos individuales a la diferencia, como los contenidos en los artículos 16, 18 y 19, y con la garantía a ser diferente, amparable mediante la acción de tutela.

De esta forma se observa cómo el Estado social de derecho colombiano intentó ser una solución a la crisis de la modernidad, ofreciendo paliativos a la crisis de la modernización a través de su elemento cuantitativo y presentando antídotos a la crisis del modernismo cultural con el elemento cualitativo. Además, por tratarse de la suplantación de un Estado por otro, implicó de suyo, la intención de solucionar la crisis del modernismo político.

Es en este sentido que la Constitución Política de 1991 es más que un tratado de paz; es, en definitiva, la propuesta política del constituyente colombiano para asumir la crisis de la modernidad, la apuesta institucional para palear esta crisis y, accesoriamente, la violencia, en la medida que ésta última se presentaba como la consecuencia fatal e inevitable de la ineficacia estatal para la asunción de la crisis, más no como el meollo de la misma, tras ella se encontraba todo un pueblo revolucionado por la pobreza que dejó tras de sí la crisis de la modernización, un planeta enfermizo por los nefastos efectos de la tragedia del desarrollo y todo un arsenal de minorías grupales e individuales en pugna por ser incluidas en la dinámica estatal:

Esta comprensión de la violencia como causada por la exclusión política – y resuelta por un pacto de inclusión – se extendió a la definición de la violencia guerrillera, asumiendo que era cierto que también ésta estaba motivada por el deseo frustrado de participar en política. La paz de la que se hablaba era entonces la integración de las guerrillas al proceso democrático, y lo simbolizaba el M–19: si habían hecho arder el Palacio para estar incluidos en el gobierno, y si los militares habían hecho arder el Palacio para acabar con el M–19, con la integración política de la guerrilla se acababan ambas violencias. La Constituyente se convirtió así en la esperanza encarnada de la



paz posible, en el rechazo visceral a tantos y tan queridos muertos (LEMAITRE, 2009: 124).

Conclusiones

Se ha observado cómo en Colombia se dio la modernidad a finales del siglo XIX, a través de la modernización sui géneris y del modernismo cultural y político. Esta modernidad entró en crisis en la década de los ochenta del siglo XX, por obra de la crisis de la modernización, y de la pluriculturalidad y la multiculturalidad, como manifestaciones de la crisis del modernismo cultural, lo que derivó en la crisis del modernismo político por la insuficiencia del Estado de derecho para la regulación de las manifestaciones de la crisis.

La crisis en cuestión hizo explotar la oleada de violencia que enfrentó nuestro país por ese entonces, contexto en el que surge el movimiento “Todavía Podemos Salvar a Colombia”, que con la promoción de la Asamblea Nacional Constituyente y con la subsiguiente adopción del Estado social de derecho, pretende solucionar la crisis de la modernización con el elemento cuantitativo de esta forma de Estado y la crisis del modernismo cultural con su elemento cualitativo. Por tratarse de la suplantación de una forma de Estado por otra, implicó, así mismo, la superación de la crisis del modernismo político.

Así las cosas se tiene que el Estado social de derecho colombiano y la Constitución Política de 1991, más allá de la hermenéutica tradicional, trascendieron el tratado de paz y se consolidaron como la propuesta política del constituyente colombiano frente a la crisis de la modernidad en Colombia.

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Sentencia T 406 de 1992. Magistrado Ponente Ciro Angarita Barón.

Sentencia T 533 de 1992. Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz.

GARANTÍAS Y ACCESO A DERECHO DE LOS MIGRANTES EXTERNOS RESIDENTES EN

ARGENTINA: FOCALIZANDO LA MIRADA EN EL PODER JUDICIAL

ANAHÍ PATRICIA GONZÁLEZUNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES, ARGENTINA

Recibido el 20 de septiembre de 2012 y aprobado el 30 de octubre de 2012

Resumen

El objetivo general del artículo es analizar las representaciones sociales y el desempeño institucional del poder judicial argentino con competencia federal y en el AMBA y las estrategias relacionales entre los actores que la integran, en el respeto de los derechos sociales de los migrantes externos llegados a la Argentina en la segunda mitad del siglo XX, focalizando en las poblaciones paraguayas, bolivianas y peruanas, y los efectos posibles de exclusión que pudiesen implicar. Para ello, se diseñó una metodología cualitativa, siendo realizadas entrevistas en profundidad semiestructuradas a miembros del poder judicial.

Palabras clave

Derechos, Migrantes, Poder judicial, Representaciones sociales, Garantías.


* Investigadora IIGG/FCS-CONICET. Docente Facultad Ciencias Sociales. Universidad de Buenos Aires. Correo electrónico: [email protected]

Anahí Patricia González

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GUARANTEES AND ASSCESS TO LAW OF ExTERNAL MIGRANTS RESIDENTS IN ARGENTINA: FOCUSING ON

THE JUDICIAL POWER

Abstract

The overall objective of this article is to analyze the social representations and institutional performance of the Argentine judicial power with federal competence and competence in the AMBA and the relational strategies between the external migrants who arrived to Argentina in the second half of the twentieth century, focusing on Paraguayan, Bolivian and Peruvian populations and the possible effects of exclusion this situation could have implied. For this purpose, a qualitative methodology was designed and semi-structured in-depth interviews were carried out to members of the judicial power .

Key words

Rights, Migrants, Judicial Power, Social representations, Guarantees.

Introducción

Las reconfiguraciones de organización política, económico y social, a partir del fenómeno de la globalización, trastocan identidades basadas en el orden estatal-salarial y colocan en la mesa de discusión el acceso a derechos ciudadanos. En este contexto, la disputa por bienes sociales, se convierte en orígenes de confrontaciones entre sectores sociales. El migrante aparece en los imaginarios colectivos de los nacionales, como una fuente más de competencia en esta lucha por el acceso; se configura así un contexto propicio para el resurgimiento de discursos negativos sobre la otredad migrante, muchos de ellos anclados en su no naturalidad de pertenencia a la comunidad política-estatal nacional. Argentina no ha escapado a estos procesos y siendo un país tradicionalmente receptor de migraciones la problemática de los derechos de los migrantes resulta relevante.

Así, en épocas recientes –específicamente durante la década del ‘90- los discursos de diferentes sectores del gobierno argentino, gobiernos provinciales y de algunos sindicatos producían y reproducían contenidos que indicaban a los migrantes externos, principalmente sudamericanos, como la causa de los índices de desocupación crecientes. Actualmente este discurso ha desaparecido de las manifestaciones oficiales, al tiempo que la sanción de una Nueva Ley de

Garantías y acceso a derecho de los migrantes externos residentes en Argentina...


Migraciones1 en el año 2003 y su posterior reglamentación, ha significado un avance de gran envergadura en el plano normativo. Empero, esta nueva coyuntura no implicaría, por sí misma2, un cambio radical en la situación de desventaja de los migrantes en el acceso a determinados derechos, aun más, cabría preguntarse si el progreso en el reconocimiento normativo de los mismos podría oscurecer situaciones de exclusión y denegación de derechos.

Teniendo en cuenta lo dicho hasta aquí, el presente artículo 3 analiza la problemática de acceso a derecho de los migrantes externos que residen en Argentina. Dicha cuestión implica múltiples variables y aspectos a analizar. Una dimensión central, es la de las garantías para el acceso. Estas refieren a lo que la ley dice, pero también a mecanismos sutiles que habilitan y delimitan el acceso a derecho. Esta dimensión es la que me interesa abordar aquí, focalizando, en el rol que cumple la institución judicial al respecto en vinculación con los derechos sociales de los migrantes internacionales. Así, se entenderá que

El derecho es una práctica de los hombres que se expresa en un discurso que es más que palabras, es también comportamientos, símbolos, conocimientos. Es lo que la ley manda pero también lo que los jueces interpretan, los abogados argumentan, los litigantes declaran, los teóricos producen, los legisladores sancionan o los doctrinarios critican. (CÁRCOVA, 2009: 34)

En este contexto, los operadores judiciales (jueces, fiscales, secretarios, auxiliares, trabajadores sociales, empleados administrativos, etc.) que desempeñan su labor cotidianamente en los pasillos de las instituciones judiciales poseen una mentalidad y “formas probables de conducta”, es decir, determinados habitus. Cabe aclarar aquí que no se trata de culpabilizar a los miembros del poder judicial, sino de comprender un proceso que supone la sedimentación de relaciones de dominación enraizadas en procesos de naturalización. Así, la re-producción de ciertas representaciones y prácticas vinculadas a esos habitus preparan un escenario en el que la consciencia de las motivaciones de los actores parece disolverse en el entramado institucional sosteniéndose así la reproducción de campo (BOURDIEU, 2007:86).

1 La Nueva Ley de Migraciones reconoce al hecho de migrar como un derecho humano, al tiempo que reempla-za a la llamada “Ley Videla”, encontraba impregnada por la doctrina de seguridad nacional, ya que había sido sancionada durante el periodo de dictadura en Argentina. Esta nueva ley (n°25871) se sustenta en el respeto a los DDHH de los migrantes. 2 Los imaginarios sociales suelen ser lo suficientemente persistentes como para poder modificarse por inicia-tivas normativas, por más positivas que estas últimas puedan ser. En este contexto, considero que analizar lo que sucede al respecto en el poder judicial, en su calidad de instancia estatal garante del cumplimiento de las normativas, permitiría conocer qué tan lejos o cerca estamos de la aplicación plena, tanto de la nueva normativa nacional, como de los diferentes tratados internacionales que regulan los derechos humanos de los migrantes, subscriptos por Argentina.3 El mismo se desprende de mi tesis de Maestría por la que opté por el título de Magister en Investigación en Ciencias Sociales de la Facultad de Ciencias Sociales en la Universidad de Buenos Aires.


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Con el objetivo abordar este tema se diseñó una metodología cualitativa, con el recurso de la técnica de entrevista en profundidad. La unidad de análisis fue la Institución Judicial, en su dimensión de relación con los migrantes y sus derechos sociales. Resumidamente, la información necesaria para el análisis se obtuvo a partir de la realización de entrevistas (en el marco de proyectos de Investigación UBACYT4 con sede en el Instituto de Investigaciones Gino Germani5 de la Universidad de Buenos Aires y dirigidos por Mg. N. Cohen) en profundidad semi-estructuradas a miembros del Poder Judicial (me refiero a ellas como entrevistas a funcionarios, aunque algunos de ellos no lo sean por el lugar que ocupan dentro de la jerarquía judicial 6 ); así como también a integrantes de organizaciones defensoras de DD.HH. de los migrantes, poniendo principal hincapié en aquellas que se ocupan de modo directo a la defensa de dichos derechos a partir del otorgamiento de asesoría legal, tales como el CELS7 y las defensorías oficiales. (Me refiero a ellos como “informantes claves”).

Respecto a la elección de focalizar el análisis de las representaciones sobre las colectividades paraguayas, bolivianas y peruanas fueron, sustancialmente, dos los motivos. Uno de ellos es que las dos colectividades mencionadas en primer lugar, son las de mayor presencia numérica en Argentina. Según el Censo Nacional de Población del 20108, del total de extranjeros que suman 1.805.957, los paraguayos suman un total de 550.713 personas y los bolivianos 345.272 personas. Respecto a los peruanos, si bien se encuentran numéricamente por detrás de los chilenos (191.147) lo notable de este grupo es el aumento exponencial que el mismo significó en las últimas décadas. Así, actualmente 157.514 personas de nacionalidad peruana son las que, según el Censo habitan en el país, representando el 11% del total de los extranjeros latinoamericanos.

4 Se trata de proyectos de investigación acreditados y financiados por la UBA, cuya finalidad es realizar una contribución real al conocimiento del tema investigado y contribuir a la formación de investigadores. Para ma-yor información al respecto consultar: http://secinves.com.ar/guias/ubacyt5 http://iigg.sociales.uba.ar/mision-y-objetivos/6 La muestra de las entrevistas realizadas, al momento de escritura de estas páginas, se compone de 42 entrevis-tas: 4 jueces, 4 fiscales, 13 prosecretarios, 10 secretarios, 3 auxiliares, 4 escribientes, 2 empleadas administrati-vas y 2 jefes de despacho. Las mismas fueron efectuadas a miembros del poder judicial del área metropolitana de Buenos Aires (AMBA) que incluye a la Ciudad de Buenos Aires (CABA) y al Gran Buenos Aires (GBA), durante los años 2010 al 2012. Actualmente, el trabajo de campo continúa. No se realizaron entrevistas a per-sonas migrantes porque ellos no son la unidad de análisis, sino la sociedad receptora, en este caso particular, quienes forman parte del poder judicial, siendo el objeto de estudio las representaciones sociales que ellos construyen acerca de los migrantes.7 En esta organización se realizaron 5 entrevistas a abogados litigantes que se especializan en casos que in-volucran a migrantes. El Centro de Estudios Legales y Sociales es una ONG “…que trabaja desde 1979 en la promoción y protección de los derechos humanos y el fortalecimiento del sistema democrático en Argentina.” Asimismo, allí funciona una Clínica Jurídica en asociación con la Universidad de Buenos Aires, que “…recibe consultas y brinda asesoramiento jurídico gratuito para trámites migratorios y/o solicitudes de asilo y en casos de vulneración o privación de derechos en razón de la condición de inmigrante o refugiado.” Para mayor infor-mación puede consultarse: http://www.cels.org.ar/home/index.php# 8 Los datos completos pueden encontrarse en: http://www.indec.gov.ar/



El segundo motivo remite a los resultados que se desprende del análisis de las entrevistas. Son estos migrantes los que aparecen en las mismas como “conflictivos”. En relación a ello Mármora (2000) plantea que, frente a las migraciones tradicionales que mantenían cierto patrón homogéneo, el carácter distintivo de las actuales migraciones es su segmentación. Caracterizada por tres grupos de migrantes: el de los pobres, el de los cuadros profesionales y técnicos y las migraciones forzadas por causas políticas, luchas étnico-tribales y que muchas veces se confunden con las primeras (Mármora, 2000). Dentro de los tres grupos actuales, “la de los pobres desempleados y en gran medida excluidos del mercado de trabajo y oferta laboral, que sólo tienen acceso a los sectores informales o más precarizados de las economías de las sociedades receptoras.” (Mármora, 2000:45) son los que resultan principalmente “molestos” para las sociedades que los reciben, cristalizándose dicha percepción en la necesidad imperiosa de que los estados controlen-restrinjan- una migración que se interpreta como la causante de innumerables males y ninguna contribución. Es en relación a este grupo que los nativos, en este caso, pertenecientes al campo judicial, elaboran las imágenes más negativas. Son las representaciones sociales, que construyen los miembros del poder judicial sobre esos migrantes externos, las que me interesarán.

El artículo se estructura del siguiente modo: en primer lugar, se realizan una serie de especificaciones respecto a la institución judicial; luego, se describen algunos de los resultados del análisis efectuado a entrevistas realizadas a miembros del poder judicial argentino y, finalmente, se presentan las reflexiones finales.

El poder judicial: algunas especificidades del mismo como Institución

Podemos decir que existen obstáculos -normativos, sociales o económicos- evidentes y sutiles en el acceso de los migrantes al poder judicial para la exigencia de sus derechos sociales. En el espacio judicial se re-producen relaciones de dominación que, en el caso de los migrantes externos, veremos que se traducen en modos de percibir la diversidad, transfigurando la diferencia en desigualdad. En ese proceso de constitución de relaciones desiguales se despliegan mecanismos que implican, por un lado, el monopolio de saberes: quienes pertenecen al poder judicial, poseen un “saber tecnocrático” que los coloca allí, y el que tratan de legitimar para el propio funcionamiento del campo. Los funcionarios judiciales poseen un saber al que los legos no pueden acceder y que sirve como un modo de legitimación frente a aquellos que no lo tienen. El mecanismo es circular, permitiéndose la perpetuación de las relaciones de dominación y de los lugares que dominantes y dominadores ocupan.


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Resumo a continuación una serie de “condiciones de existencia”, que dan forma a los modos de pensar y actuar dentro de la institución judicial, de quienes han sido una de mis unidades de recolección de información: los funcionarios judiciales9.

- La pertenencia de los miembros del poder judicial, en su mayoría, a clases sociales que pueden acceder a estudios de grado conforma una primera frontera con aquellos migrantes que pertenecen a sectores excluidos o desfavorecidos socio-económicamente.

- La pertenencia de los miembros del poder judicial, en su gran mayoría, a la categoría de “nativos”, supone una segunda frontera. La que define el vínculo de los nativos como “natural” con el estado-nación y el de los extranjeros como “artificial”, “débil”, “siempre a prueba” y “bajo sospecha”.

- Y, por último, la pertenecía de los funcionarios a “la familia judicial”, supone la creencia en la importancia por la lucha de los capitales económicos, políticos, culturales, etc. que se disputan en ese campo y la percepción de que se forma parte de un sistema que “debe ser defendido”. Asimismo, persiste en la imagen que construyen de sí mismo una idea similar a la que Bourdieu plantea en el libro que escribe con Passeron Los herederos: los estudiantes y la cultura (2003), respecto a los mecanismos de “elección de los elegidos” que ocultan los procesos de relaciones de dominación que resultan en que “siempre lleguen los mismos a las metas esperadas.”

Esos modos de pensar -representaciones sociales- y actuar se reproducen en un círculo que no supone la auto-reflexión de los mismos. Se trata de prácticas e imaginarios sedimentados, naturalizados. Muchos de dichos modos de pensar y actuar no se encuentran materializados en la propia letra de la ley, sino que son reproducidos cotidianamente y reforzados con su actualización constante y permanente. En el caso de las representaciones sociales discriminatorias -en sus diversos grados y modalidades- pueden existir normativas que las prohíban y castiguen con algún tipo de pena, sin embargo, la sutileza de gran parte de las mismas las vuelven invisibles y casi imperceptibles.

Específicamente, en la relación que se establece entre nativos y migrantes externos en el poder judicial, se entremezclan procesos de discriminación, segregación, prejuicio, en fin, una serie de modalidades de exclusión que se reproducen cotidianamente y que muchas veces aparecen invisibilizadas. Wieviorka10 (1992; 2009) se refiere a este fenómeno como la institucionalización del racismo, entendido como un racismo que no precisa ser explícito u abierto, no necesita parecer intencionado, “…está arraigado en prácticas rutinarias, en el funcionamiento de

9 La otra unidad de recolección de información han sido los que denominé “informantes claves”. 10 Si bien, cabe aclarar el autor trabaja esta cuestión sobre todo en relación al racismo en la sociedad norteame-ricana fundamentalmente, algunas de sus categorías de análisis resultan pertinentes para el tema de la discrimi-nación hacia los migrantes.



las organizaciones…” y, por tanto, “…es un fenómeno objetivo, localizado en la dominación y la jerarquía social.” Por otro lado, la justificación de la importancia del respeto por la palabra pronunciada por el poder judicial, se construye a partir de la idea de que la misma se basa no en principios ideológicos, sino en la Ley. En términos weberianos, se trata de una “…dominación en virtud de la “legalidad”, en virtud de la confianza en la validez de los preceptos legales y de la competencia objetiva fundada en reglas elaboradas racionalmente, es decir, en virtud de la actitud de la obediencia en el cumplimiento de obligaciones legales…” (WEBER, 2007:89). Contextualizando, en el caso de Argentina el proceso de “modernización jurídica”, supuso un proceso intricado, pero en el que el estado iría expropiando funciones represivas y judiciales a otras instancias, en un gradiente que incluye representantes de esas funciones desde autoridades indígenas hasta eclesiásticas. Así, “…detrás de la constitución de 1853 (y de la unificación jurídica fundamental en 1860), se sancionan un Código de Comercio (1863), un Código Civil (1869), y un Código Penal (1887)…” (CAIMARI, 2007). Estos modos de normativizar y constituir instancias de control y administración de “justicia” se irán imbricando y constituyendo como poder estatal productor de normalidad y de sujetos de derecho. Y en todo proceso de normalización se producen inclusiones y exclusiones. En el caso argentino, ese proceso ubicará a los extranjeros en determinada posición de la configuración social. Dicha posición los hará más vulnerables y pasibles de ser controlados, entendiendo al control social como:

…el proceso (histórico) de construcción de la relación entre poder y desviación: poder de definir las normas y de etiquetar a quien de ellas se desvía, poder de inducir conformidad y de reprimir disconformidad, poder de trazar la diferencia entre lo normal y lo patológico, poder de corregir castigando y de castigar corrigiendo. (DE GIORGI, 2000: 38)

Aquí es vital reiterar que el objetivo de este artículo no es el estudio de las normativas, ya que, si bien la legislación muchas veces permite ver de qué modo los estados, al decir de Pacecca (2006), “califican y clasifican a la población”, analizar la cuestión de los derechos de los migrantes externos, sólo a partir de la dimensión de las leyes no permitiría acercarnos al tema que es de mi interés: aquellos procesos invisibles y sutiles a partir de los cuales se reproducen relaciones de desigualdad, que resultan en la exclusión de los migrantes.

En relación a esta cuestión, debemos mencionar desde qué perspectiva se analizarán los discursos de los funcionarios judiciales. Parto de la idea de que los discursos tienen poder preformativo, esto es, implican un poder simbólico, un poder de hacer cosas con palabras11:

11 Sigo aquí lo escrito por Foucault. Para una ampliación del tema ver: Foucault, M. (2005). La verdad y las formas jurídicas. Barcelona: Gedisa; Foucault, M. (2008). El orden del discurso. Buenos Aires: Tusquets.


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(…) la sentencia del Juez, que termina los conflictos o las negociaciones a propósito de las cosas o de las personas proclamando públicamente y en última instancia lo que ellas son verdaderamente, pertenece a la clase de actos de nominación o de instauración y representa la forma por excelencia de la palabra autorizada, de la palabra pública, oficial que se enuncia en nombre de todos y para todos. (BOURDIEU, 2000:197)

Esta cuestión nos remite a los lugares de enunciación. Quién enuncia, desde qué posición y en relación a qué intereses resulta central para el análisis de cualquier discurso o, en los términos que utilizamos en este trabajo, de cualquier representación social. En este sentido me acerco a la postura de la teoría crítica del derecho en la que lo que piensan, hacen y dicen los operadores judiciales forma parte del derecho y de un tipo particular de entender la administración de la justicia. Cabe aclarar, de todos modos, que no existe una relación mecánica entre lo que los miembros del poder judicial dicen o se representan acerca de los migrantes externos y su accionar. Sin embargo, sí considero que esas representaciones sociales son “recetas para el accionar”, es decir, es probable que -en determinadas condiciones- ello se produzca. Si a ello, le sumamos las denuncias y percepciones manifestadas por los entrevistados que litigan a favor de los derechos de los extranjeros, no resulta del todo imposible plantear que existe cierta probabilidad de simetría entre lo que los funcionarios se representan y sus acciones.

En las páginas que siguen se presentarán algunos de los resultados de las entrevistas realizadas.

Representaciones sobre la justiciabilidad de los derechos sociales: el rol del estado, en general y del

poder judicial, en particular

El dato objetivo de la mayor vulnerabilidad en la que se encuentran amplios sectores de trabajadores migrantes y que condiciona el acceso a derechos no es desconocido por quienes componen al poder judicial. Sin embargo, en su mayoría no consideran que sus “decires” y “haceres” cotidianos sean parte de los engranajes de un sistema que excluye a los trabajadores migrantes. Las responsabilidades son direccionadas a otras esferas estatales.12

12 En Argentina el estado se divide en tres poderes: ejecutivo, legislativo y judicial. Cada uno de ellos es inde-pendiente aunque deben actuar coordinadamente. En este sentido, no niego que otras esferas estatales tengan igual o mayor responsabilidad en la constitución de garantías de acceso de los extranjeros a derechos. De lo que se trata aquí es de considerar cuáles serían las responsabilidades del Poder Judicial y cuál es la visión que sus miembros tienen al respecto.



“Esto le incumbe al poder ejecutivo.” (Juez)“Yo creo que la ley es excelente, es muy buena, después va a la persona a querer inscribir al chico en el colegio y la escuela le pone trabas, va la persona a querer asistirse a un centro de salud y porque no tiene DNI… hay mucho desconocimiento de la ley entonces muy probablemente en muchos de esos lugares donde tienen que ponerse en práctica los derechos que les asisten a los extranjeros no lo sepan, el reglamento no ayudó.” (Informante clave. Comisión del Migrante, Ministerio Público de Defensa)“Si bien nos, nosotros no somos, no podemos... una entidad de tipo Ministerio de Desarrollo Social......tenemos algunos pequeños márgenes para alguna ayuda económica de emergencia, vinculada con el delito. Lo podemos dar, hasta tanto logramos contactar una derivación lo más inteligente posible al Ministerio de Desarrollo Social, a la Dirección General de la Mujer, a la Secretaría de Derechos Humanos, tratando de canalizar los problemas de esta gente, al sector salud, a donde sea. Nosotros, obviamente, respuesta total por falta de escolarización, falta de subsidio, falta de atención médica, no podemos dar.” (Secretario)

¿Qué implica que los miembros del poder judicial no visibilicen su responsabilidad en cuanto al acceso de los extranjeros a derechos sociales? ¿Qué se niega cuando se invisibiliza dicha responsabilidad? En primer lugar, se niega al migrante externo en tanto sujeto de derecho: “nunca tuvieron un migrante delante”-frase dicha en una entrevista por un abogado litigante en casos de derechos de los migrantes respecto a la actitud de los miembros del poder judicial- refiere a ello, a la denegación de los migrantes como sujetos portadores de derechos. ¿Qué significa ser portador de derechos? Supone analizar el tema de la exigibilidad o justiciabilidad de los derechos sociales y económicos, es decir, “…la posibilidad de dirigir un reclamo ante una autoridad independiente del obligado –habitualmente un/a juez o un/a magistrado judicial- para que haga cumplir la obligación o imponga reparaciones o sanciones para el incumplimiento.” (ABRAMOVICH Y COURTIS, 2002 en PAUTASSI, 2009:183.)

Estas discusiones propias del ámbito jurídico resultan centrales en el trabajo cotidiano del litigio. Empero, ¿qué significa que un sujeto es un sujeto de derecho? Alicia Ruiz (1991), plantea que es una de las ficciones o mitos del discurso jurídico. En las afirmaciones de los entrevistados acerca de la igualdad ante la ley de todos los sujetos, a la igualdad en el acceso a la justicia, en sus referencias a la mayor o menor capacidad de los sujetos para reclamar sus derechos como si fueran una cuestión volitiva o de esfuerzo personal, subyace ese mito. Establecer como “libres e iguales” a los sujetos forma parte del discurso jurídico y permite perpetuar la promesa de aquello que establece:


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El sujeto de derecho, libre y autónomo, es una categoría histórica propia de una forma peculiar de lo social y de la política, de una cierta organización de lo simbólico y de un peculiar imaginario social. Ese sujeto libre para actuar y con autonomía de voluntad para decidir, corresponde a una manera de conceptualizar al hombre y a su naturaleza. (RUIZ, 1991 en CÁRCOVA, 2009:32)

Podemos decir que este modo de concebir a los sujetos se reproduce e institucionaliza en discursos y prácticas que pueden evidenciar en las entrevistas realizadas y que resultan ser parte del ejercicio de cierta violencia simbólica arraigada en mecanismos más sutiles y dulcificados que comienzan construyendo a un “otro”, negativizándolo, para justificar el resultado probable de su exclusión. En este proceso, la culpabilización del excluido por parte de quienes excluyen es una pieza clave de la constitución de un imaginario naturalizador de las posiciones que cada sujeto o grupo de sujetos ocupa en determinada configuración social.

“Hay gente que es más sumisa y otra gente que no ¿Qué se yo? Capaz que... por ejemplo, tenés lo que pasó hace poco con la gente que era costurera y lo representó una ONG Alameda y bueno, y ellos mismos de origen boliviano empezaron a articular el trabajo esclavo. Pero ¿qué se yo? Capaz que sectores de origen chino son más sumisos y socialmente aceptan su realidad.” (Juez) “Claro, el acceso que tienen a la justicia porque hay gente que puede ir a la Embajada y que lo asesoren, en cambio, estas personas generalmente acuden a la Defensoría y hasta en las defensorías pueden llegar a tener dificultades para conseguir las cosas porque no pueden, no se pueden darse a explicar, a entender, no los pueden entender.” (Empleada administrativa)

Consecuentemente, en la práctica jurídica los operadores judiciales, en la mayoría de los casos intervienen frente a la denuncia de individuos particulares y las respuestas suelen ser del mismo carácter individual. Este modo “individualista” de concepción de los derechos y del accionar del poder judicial repercute en el acceso universal a ciertos derechos como los sociales, ya que estos derechos son “derechos de grupos”. Esta cuestión pareciera agravarse cuando se trata de casos que involucran a migrantes externos, de este modo es descripto por un abogado litigante del CELS.

“…cuestiones de planteos colectivos a favor del migrante no vas a encontrar. Nosotros intentamos y seguimos intentando pero no ganamos ninguno, yo te voy a ser claro, si es cierto. En términos de acceso a la justicia, se ha desarrollado toda una teoría de protección efectiva de los derechos que apunta a exigirle al poder judicial que resuelva en vez de situaciones individuales que tienda a resolver situaciones colectivas, si tienen cierta identidad, si tienen como las



mismas causas, si se vinculan a un bien que es utilizado por todos, no sé, medio ambiente, consumidores (....) Esto mismo cuando lo trasladás a reclamos de migrantes es un poco más complejo porque vos lo que tenés que identificar ahí es: todos los inmigrantes pobres tienen derecho a acceder a una pensión social, es un reclamo, vos podes encontrar causas comunes en cuanto a la discriminación, causas comunes en cuanto a los antecedentes de los grupos que están presentando, son todos pobres pero claro, tenés un Poder Judicial que te dice no no no, pero si yo resuelvo esto de manera colectiva este es un derecho que se lo aseguro a todos los que entran a Argentina, ¿viste? Ahí tenés a los jueces que, en general, son cautelosos con las acciones colectivas y si llevás un reclamo colectivo vinculado a migrantes encima vinculado a temas de acceso a derechos sociales, se va a complicar y nuevamente (…) Claro, una tercera discusión puede ser: ¿El poder judicial está preparado para recibir discusiones que plantean migrantes? ¿Hay condiciones materiales para que los migrantes lleguen o hay algunas trabas o dispositivos que están ocultos o que funcionan como límites? (Abogado, Clínica Jurídica CELS/CAREF)

Por otro lado, cuando los entrevistados responden acerca de políticas sociales referidas específicamente a los migrantes, éstas se vinculan con “políticas migratorias” cuyo fin principal debería ser la “regulación” o el “control” de las mismas. De este modo, un discurso que sostiene que las políticas sociales implementadas por los gobiernos deben ser universales -es decir, sin hacer diferencias entre nativos y extranjeros o focalizar en unos u otros- se ve acompañado por un discurso que pregona la necesidad de una revisión de la política migratoria, con mayor control y restricciones13 en la entrada de los extranjeros. En suma, no cualquier tipo de política migratoria sino una que se ocupe de administrar la llegada y permanencia de los migrantes.

“…yo creo que, a tenor de lo que dice la Constitución, todo habitante tiene derecho a ser atendido y en este caso dudo que haya que hacer diferencias.” (Juez) “…me parece, sin digamos, sin caer en una propuesta, digamos, discriminadora, ni negativa al respecto, pero, es una realidad. Si vos tenés un aparato saturado, porque, digamos -hacemos agua, por todos lados-, permitir el ingreso de gente, que a lo mejor, por una proyección vos crees que va a formar parte de esa clase más vulnerable, me parece

13 Uno de los datos significativos respecto a este tema es que los entrevistados en casi su totalidad hacen refe-rencia a la ausencia de regulaciones de las migraciones, por parte del estado. Lo paradójico es que actualmen-te- sobre todo con la Nueva Ley Migratoria n° 25871 y planes como el “Patria Grande”, estamos transitando una época en la que, comparada a años anteriores, se ha legislado y tomado medidas integrales considerables respecto a la “cuestión migratoria”. Aquella percepción sobre la ausencia de políticas al respecto no resulta sorpresiva si consideramos que ningún entrevistado ha mencionado la sanción de la Nueva Ley Migratoria ni mucho menos algún aspecto de su contenido.


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que debería ajustarse un poco.” (Prosecretario)“…no una política focalizada a migrantes sino a la pobreza en general. Y sí, la verdad es que hoy somos un montón de pobres... como yo lo veo, más allá de que sean argentinos o no argentinos, están viviendo en el suelo argentino (…) O sea, prioridad hay que darle al más necesitado o al que está peor pero no discriminar entre extranjero o no. O sea, no sé, un sistema de vivienda, no sé, hay que darle prioridad al que está peor, no importa si es extranjero o nativo. Después, Eh... el sistema de salud lo mismo, darle prioridad al que está peor. O sea, para eso, se supone que Argentina tiene que tener un sistema de migraciones complejo, no tiene que entrar cualquiera, si entra cualquiera ya no es un problema de acceso a la vivienda o algo, sino que es un problema de Estado en su control migratorio, para mí es eso.” (Escribiente)

En suma, cuando el migrante aparece estigmatizado como el causante de las problemáticas económica-sociales del país, las diferentes manifestaciones de los miembros del poder judicial nativos, acerca de la gestión migratoria, implican modalidades de exclusión. Las apelaciones a la necesidad de control, se relacionan con ciertas certezas añoradas, propias de la “sociedad salarial”. Aquella sociedad salarial significa la existencia de una serie de seguridades organizada alrededor del trabajo. La identidad se sedimentaba en los lazos producidos por esa sociedad. Derrumbadas dichas certidumbres, en el marco de la internacionalización de la economía y la globalización, las representaciones de los nativos acerca de los extranjeros (específicamente de los trabajadores- migrantes) como “competidores desleales” se re-actualizan. Se trata de una inseguridad económica institucional, que nada tienen que ver con la llegada de los migrantes. Los mismos actúan como “chivo expiatorio”, como encarnación de procesos de desregulación normativa. La angustia producida por esta sensación de inseguridad lleva a una interpelación por la “vuelta a los orígenes” de la comunidad imaginaria nacional, y en la praxis a tendencias de rechazo de lo “otro” que se presenta como amenaza de un “nosotros” vulnerado. Así, la relación con los migrantes se torna conflictual. De este modo, es que puede explicarse que frente a tiempos de crisis (Europa es un ejemplo, actualmente, de ello) discursos xenófobos que se encuentran latentes emerjan con mayor intensidad.

Planteada así la cuestión migratoria, la problemática de fondo pareciera ser la definición de ciudadanía; es decir, ¿quiénes son los ciudadanos? ¿La ciudadanía se define aún sólo por la pertenencia a una comunidad imaginada como lo son los Estados Nacionales? ¿Los procesos de internacionalización de la economía suponen como legítimo solo el traslado de los capitales y no el de las personas? ¿Qué lugar ocupa allí la universalidad e igualdad de derechos fundamentales para la dignidad de las personas como el trabajo, la educación, la salud, etc.? ¿Cuál debería ser y cuál es la postura de los poderes judiciales locales, en tanto garantes de la efectividad y



justiciabilidad de los derechos económicos y sociales de los sujetos que migran? Estos interrogantes nos remiten a la segunda dimensión a analizar, la que refiere al migrante internacional como ciudadano y la universalidad de los DESC.

El migrante externo como ciudadano

Así planteada la cuestión, la frontera física se convierte en una frontera que sí es plausible de enunciar como limitante de derechos. Para justificar la necesidad del “control de fronteras”, persisten discursos, tal vez con menos visibilidad, que asocian la presencia de los extranjeros con la idea de la escasez de “recursos” y la competencia entre nativos y migrantes evidenciándose para los entrevistados la imperiosa necesidad de “protegernos”. La imagen del migrante como “chivo expiatorio” aparece recurrentemente, los migrantes regionales son asociados a la inseguridad, al uso abusivo de los servicios públicos de educación y salud, a la competencia desleal por los puestos laborales.

“…creo que esto tiene mucho que ver también con que tenemos un estado, me parece que no es un estado nacionalista, no es un estado que proteja justamente, sus instituciones no? y obviamente a la población argentina, un estado que no cuida el tema, no cuida el ingreso de extranjeros no hay recaudos ni limitaciones al ingreso de extranjeros, hay otros países que te exigen un montón de cosas para poder ingresar y por lo menos estar, ni siquiera te estoy hablando de obtener ciudadanía ni nada, la argentina es uno de los países de Sudamérica que es mucho mas light en ese sentido ¿no? pero esto es a nivel ya sea de países limítrofes y con otros países (…) creo yo que en un punto tendría que ser más exigentes, más que nada por la situación del país. Justamente lo que te decía, si vos me decís que tenés un país que funciona el 100% como tiene que funcionar y seríamos un país que estaríamos dentro de los del primer mundo te digo bueno, quizás tendría que ser menos, podrían llegar a ser mucho más abierto en cuanto a la inmigración controlando el equilibrio ¿no? esto del equilibrio en cuanto a que no afecte a la economía, que no afecte porque justamente al tener más ingreso de inmigrantes te puede llegar a afectar el funcionamiento en cuanto a lo laboral porque empezás a tener índices de desempleo.” (Secretaria)

“Yo creo que, primeramente, debería haber un control de migraciones. Debería haber, digamos, tendría que ser más estricto el control de migraciones. Yo creo que, una vez que haya control, se debería, por ahí sí, por ahí, implementar. Pero, me parece que si el Estado ni siquiera le está dando importancia a la pobreza, del argentino, menos va a poder hacer por el extranjero. O sea, me parece que tendría que implementar para todos.” (Prosecretaria)


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En otros términos, la universalidad de derechos proclamada por los funcionarios judiciales encuentra la posibilidad de ser negada por la existencia de la frontera geopolítica. De ese modo, el estado se hace presente nuevamente para consagrar diferencias, que no existen como datos previos de la “realidad” sino que son creadas para establecer jerarquías y consagrar desigualdades entre sujetos que, por ejemplo, pueden compartir una misma clase social, pero que no han nacido bajo un mismo estado nacional. Desde esta perspectiva, la distribución de los recursos se entiende que debe ser hecha entre los nacionales contradiciendo las normativas locales e internacionales de los DDHH. En este sentido, el diseño de una política migratoria a partir de criterios económico-mercantiles de costo beneficio supone un razonamiento que dista de estar cercano a los discursos de multiculturalidad y respeto de los derechos humanos. Siguiendo a Zapata Barrero (2000:160) “abordar la inmigración con esta lógica, aunque sea con buenas intenciones si se utiliza como beneficio, es vulnerar el más elemental principio de justicia de no tratar a las personas como medios sino como fines en sí mismas.” El autor citado sostiene que históricamente los estados de las sociedades receptoras han recurrido a lógicas utilitaristas para el tratamiento de la inmigración y que -refiriéndose al caso europeo occidental- actualmente debe ser abordado como un problema estructural.

De este modo, si bien podemos ver cierta regularidad en los discursos, cuando los entrevistados refieren a un migrante que ya vive entre “nosotros”14, más cercano a la idea de la universalidad en el acceso a derechos, sin distinción por nacionalidad, también podemos decir que no están ausentes opiniones de aquellos que consideran que debería haber ciertas restricciones o limitaciones al acceso a derechos si se trata de migrantes. Cito a continuación algunos casos:

Precisamente, porque somos los que tenemos que tener primer cobija del estado y después, por supuesto que los demás sí, pero pasa en todos lados del mundo, creo que por reciprocidad, si vas a España y te querés hacer atender en el hospital si no tenés la tarjeta social porque no pagas impuestos, que sé yo, no te van a atender y si vas a cualquier otro país, pasa lo mismo, estamos hablando de países del primer mundo, y si vas a Bolivia, Paraguay, cualquiera, va a pasar lo mismo, pero acá por ejemplo, vas a un hospital y van personas de diferentes partes de Latinoamérica a atenderse y porque es gratuito y porque y ni siquiera demuestran que viven acá, vienen directamente a… lo he visto en el Garrahan, por ejemplo, no? Gente, de todas partes, no yo creo, en ese sentido, si, para recibir, creo que para tener derechos primero tenés que tener obligaciones y deberes y muchos vienen y ni tienen obligaciones como ciudadanos ni deberes entonces no pueden pretender tener los mismos derechos que nosotros. (Fiscal)

14 Sin estar ausente el planteo de la necesidad de una política migratoria más restrictiva.



“Si la verdad que es durísimo, pero si, sin lugar a duda pienso que sí, que debemos darles prioridad a nuestros ciudadanos, inclusive creo que nosotros debiéramos generar algún tipo de convenio para toda la atención sanitaria que hacemos a extranjeros tratar de cobrársela al país extranjero de alguna manera. Yo creo que primero hay que atender al Argentino y después hay que atender al migrante, que por supuesto las emergencias hay que atenderlas siempre sin ningún lugar a duda, eso desde ya, y creo que habría que generar algún tipo de convenio para tratar de cobrarle al país, al país extranjero.” (Secretaria Judicial de derechos y garantías)

Claro, si las escuelas públicas y con el tema laboral es también una cuestión también de la sociedad porque yo no le daría la misma oportunidad a una persona que viene de otra nacionalidad siendo que puedo contratar a alguien de nuestro país, en mi opinión, no sé. Yo, yo preferiría contratar a alguien de acá que por lo menos es argentino. Por una cuestión de que ellos tienen su país viste. (Empleada administrativa)

En este sentido, subyacen a los discursos de los “actores judiciales” la asociación entre “el derecho a tener derechos” con la pertenencia a la “comunidad nacional” con una misma “cultura” que nos aunaría y justificaría la exclusión del extranjero al acceso a determinados derechos, tales como la salud, educación, el trabajo y el privilegio de los “nativos”. Los derechos aparecen como bienes que al ser escasos deberían ser primero para “nosotros”.

Los migrantes irrumpen a partir de su carácter trasnacional. Están aquí al mismo tiempo que “no son” de aquí. Su presencia subversiva quiebra las narrativas discursivas unívocas de los Estados Nacionales. Son “(…) contranarrativas de la nación que continuamente evocan y borran sus fronteras totalizantes, tanto fácticas como conceptuales, alteran esas maniobras ideológicas a través de las cuales las comunidades imaginarias reciben identidades esencialistas” (BHABHA, 1994:185) El migrante se presenta con cierta ambigüedad en el espacio definido por los nativos como propio: el espacio nacional. BAUMAN (1998) dice que el migrante es un “innombrable”, porque escapa a las categorizaciones dicotómicas propias del pensamiento nacional. Es inclasificable. No es amigo ni enemigo. Empleando el concepto de BHABHA (2007) se encuentra “in between”, en una zona fronteriza, en una zona liminar. Como dice este autor, actualmente “la nación no puede ser concebida en un estado de equilibrio entre varios elementos coordinados y mantenidos por una ley buena”, las minorías, en este caso los migrantes, desde su diferencia reclaman su participación, tal vez desde los márgenes, pero ya no pueden ser acalladas por un Estado homogeneizador. Esto no significa la ausencia de conflictos, al contrario, las relaciones interculturales son relaciones de poder, desiguales y jerarquizantes. El migrante que reclama su participación en la vida


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social, cultural, económica y política del país de recepción quiebra la narrativa unívoca del Estado Nación.

En fin, la lucha por el reconocimiento del migrante en el espacio judicial, y en el social en general, para ser acabado debe ser lo más completo posible. Su “diferencia” no debe ser tomada como excusa para su exclusión a determinados derechos. El migrante reclama su inclusión a veces desde la lucha, a veces desde la negociación y a veces desde el consenso; pero lo que es indudable es que resulta casi imposible para el Estado Nacional negar el derecho a los sectores que el mismo Estado cataloga como “diferentes” a (re) presentar sus particularismos y con ello dejar en evidencia el particularismo propio del “universalismo estatal”. El poder judicial, en tanto poder estatal, ligado a la idea de Nación, coloca una división entre los que son “nacionales” y aquellos que no lo son. La globalización y la movilización mundial aceptadas, son las de los capitales pero no las de las personas, sobre todo si esas personas pretenden ser consideradas como seres humanos, sujetos de derechos y no sólo como mano de obra.

En suma, de lo que se trata es de la efectividad de los derechos y de la definición de garantías, entendidas como “la disminución de los obstáculos que de orden económico, cultural o social pudieran limitar de hecho la consecución de derechos…” (FERRAJOLI, 1999: 110)15. En conclusión, las desigualdades no tienen nada que ver con las identidades de las personas sino únicamente con sus discriminaciones y/o con su disparidad de condiciones sociales. (FERRAJOLI, 2004: 74). Cuando esta cuestión no es visibilizada, la diversidad se transfigura en desigualdad. En este caso, lo diverso en relación a la pertenencia a una Nación, distinta a la que se habita, erige una frontera. A nivel representacional, pareciera que la ciudadanía, definida por la “naturalidad” del lazo del nativo con su nación, continúa prevaleciendo. La ciudadanía se convierte en ese pase al reconocimiento, parafraseando a Arendt, en ese “derecho que habilita a tener derechos” y del que sólo disfrutaría una parte de la humanidad.

Reflexiones finales

Las migraciones externas han formado parte de la historia de nuestro país desde su conformación como nación. Las funciones que, en las diversas instancias estatales-entre otros espacios sociales- se les han adjudicado han variado con el tiempo y

15 En un interesante libro titulado Derechos y garantías: la ley del más débil Ferrajoli (2004) describe cual es su concepción del derecho como sistema de garantías, a partir de su critica a la función de las garantias surgidas en el marco de sociedades que definen a la ciudadanía a partir de la pertenencia a una comunidad estatal-nacional. Su visión al respecto, recalca que el Estado social, al no tener respaldos de modelos teóricos juridicos equipara-bles a los que se pueden hallar en las bases del Estado Liberal, ha resultado en “una caótica acumulación de le-yes, aparatos y prácticas político administrativas” sin ningún proyecto garantista bien desarrollado y cohenrente necesario para que [los derechos sociales] sean satisfechos satisfactoriamente. (Ferrajoli, 1999: 110)



según la coyuntura. Así, los migrantes han jugado el rol de “constructores de la Nación”, “chivos expiatorios”, “intrusos”, “amigos”, “enemigos”.

Recapitulando, podemos distinguir en las representaciones sociales (que puedan influir en el acceso de los migrantes internacionales a derechos) de los miembros del poder judicial aquellas que refieren a la caracterización de la “personalidad del migrante” y aquellas que lo construyen como un sujeto que debería gozar de una “ciudadanía restringida”, sumándole a esto último el debate acerca de la justiciabilidad de los derechos económicos y sociales, en general. Ambos modos de construcción del migrante, coadyuvan en los procesos que limitan el acceso a derecho del extranjero y que se reproducen cotidianamente en el espacio judicial. Mi interés radicó en el proceso de exclusión que subyace a esa imagen del migrante, en las situaciones que se despliegan en el mismo proceso, de allí que focalice en las representaciones y las relaciones que los funcionarios establecen con los migrantes, las interacciones que describen, etc. y que, considero, pueden explicar en parte las dificultades que los extranjeros encuentran, en muchas ocasiones, en su afán por acceder a la justicia para el reclamo de sus derechos.

La conclusión principal es que, contrariamente, a discursos que enaltecen la importancia del respeto de los DDHH sin distinción, continúa persistiendo la idea que asocia el acceso a derechos con la pertenencia a una comunidad nacional. Sin duda, esta problemática excede a los poderes judiciales nacionales, sin embargo, dado el rol local de administración de justicia que están llamados a cumplir, considero es una discusión relevante a tener en estos espacios.

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LA SATISFACCIÓN DE LOS DERECHOS DE LA POBLACIÓN EN SITUACIÓN DE

DESPLAZAMIENTO POR LA VIOLENCIA EN EL DEPARTAMENTO DE CALDAS. UN ARGUMENTO

DE (IM)PROCEDENCIA DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL*

JUAN FELIPE OROZCO OSPINA**


Recibido el 23 de julio de 2012 y aprobado el 30 de noviembre de 2012

Resumen

En este escrito se caracteriza el goce efectivo de derechos de la población en situación de desplazamiento por la violencia en el departamento de Caldas y se analiza el impacto de las acciones estatales en este respecto. Se citan las cifras ofi ciales, de manera crítica, y se comparan con la percepción de la población en condición de desplazamiento. Se concluye, de manera muy general, que la inefi cacia de las acciones del Estadopuede tomarse como un indicio de la ausencia de una política pública que, además de ser necesaria por la situación indigna de la población en situación de desplazamiento, es un presupuesto clave para un proceso de justicia transicional.

Palabras clave

Desplazamiento forzado por la violencia, política pública, satisfacción de derechos y justicia de transición.

* El presente ensayo hace parte de los resultados de la investigación: “La protección constitucional de las personas desplazadas por la violencia en el departamento de Caldas”. Agradezco a los estudiantes del Programa de Derecho de la Universidad de Caldas y del Semillero de Teoría del Derecho “Jurisprudentia”, Estefanía Ramírez Chávez, Camilo Andrés Betancurth Carmona y David Jiménez González por sus valiosos aportes a este escrito. De igual forma, al profesor Mario Hernán López Becerra.** Docente e Investigador del Departamento de Jurídicas de la Universidad de Caldas. Miembro del Grupo de Investigación “Estudios Jurídicos y Socio Jurídicos”. Miembro de la Red Universitaria de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario y Mecanismos de Protección. Correo electrónico: [email protected]


La satisfacción de los derechos de la población en situación de desplazamiento...


COMPENSATION OF RIGHTS FOR THE DISPLACED BY THE VIOLENCE POPULATION IN THE DEPARTMENT OF

CALDAS. AN INADMISIBLE ARGUMENT OF TRANSITIONAL JUSTICE

Abstract

In this document, the effective compensation on legal and essential rights among the displaced by the violence population in the department of Caldas, Colombia is characterized and the impact of state actions in this matter is analyzed.. Official data is cited in a critical way, and it is compared with the displaced population viewpoint. It is concluded, in a very general way, that the inefficiency of the State can be taken as a sign of the lack of public politics which besides being necessary because of the degrading situation of the displaced population, is a key presuppose for the transitional justice process.

Key words

Forced displacement due to violence, public politics, legal rights satisfaction, transitional justice.

1. Introducción

El dramade las personas en condición de desplazamiento forzoso por la violencia no es que se vean obligados a cambiar de residencia: es que pierden su lugar en la tierra. Son catapultados hacia ninguna parte, botados fuera del barco dejándolos flotando a la deriva: “lugar sin lugar, que existe por sí mismo, está cerrado en sí mismo y a la vez está a merced de la infinitud del mar” (Foucault, 1986: 26).En este sentido, es de cardinal importancia evidenciar el goce efectivo de los derechos de estas víctimas de la violencia en el departamento de Caldas, como la principal estrategia gubernamental que intenta paliar las causasy consecuencias de este crimen de lesa humanidad.

Para el efecto, se presenta la información hasta el primer semestre del año 2011, esto es: con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 1448 de 2011 (Ley de víctimas y restitución de tierras, que entró en vigencia el 1º de enero de 2012). Lo anterior permitirá realizar estudios comparados que muestren la eficacia real de este instrumento que para muchos es propio de la categoría de “justicia de transición”. Se pretende evidenciar, por medio de las cifras, el incumplimiento de la política gubernamental de satisfacción de derechos de las personas en situación de desplazamiento en el departamento de Caldas, según la información estadística

Juan Felipe Orozco Ospina

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disponible hasta el primer semestre de 2011. En este respecto, se evalúa la política pública según tres niveles: 1) semántico: se trata de la política pública formulada pero inoperante incluso en el nivel de expresión, carece de eficacia social, 2) nominal: es la política pública formulada y en proceso inacabado de acción, esto es, sin una eficacia total desde la perspectiva social porque se aplica parcialmente, y 3) concreta: la política pública es formulada en el nivel de acción, se corresponde con los objetivos hasta el punto de considerarse eficaz socialmente.

Se omitirá discutir a fondo si los programas gubernamentales de política pública de satisfacción de derechos de las víctimas del desplazamiento arbitrario, en especial, los que el gobierno presenta como de reparación y de aseguramiento del retorno o del reasentamiento en condiciones dignas, son, en realidad, programas sociales, programas de atención humanitaria o reparación a las víctimas en casos aislados que no sean expresión de una “política”. Estas son obligaciones estatales para con toda la población, por lo cual, no constituyen una verdadera política de satisfacción de derechos de las víctimas del conflicto armado, ni de los estándares jurídicos asociados a la categoría singular de víctimas de desplazamiento arbitrario por la violencia.

En su lugar, el objetivo concreto de este ensayo consiste en proveer evidencia que fundamente la siguiente tesis: en el departamento de Caldas, con antelación a la vigencia de la ley 1448 de 2011 y en vigencia de la ley 975 de 2005 (leyes de justicia transicional), no se satisfizo los derechos más básicos de las víctimas del desplazamiento forzoso porel conflicto armado, de allí que: es políticamente inadmisible, jurídicamente inadecuado y fácticamente irrealizable plantear la procedencia e implementación de estándares de justicia transicional. Como se sabe, la justicia transicional partede la idea de proveer estrategias que permitan ponderar valores, principios y derechos (verbigracia: la paz vs. la justicia; la reparación integral de las víctimas vs. los recursos económicos de los Estados, etc.) para asegurar la superación de un contexto de conflicto armado, de vulneración generalizada de derechos humanos o de regímenes dictatoriales, haciendo tránsito a un contexto de vigencia de estados democráticos de derecho con eficacia de los estándares de derechos humanos. Así, de una u otra forma, se entiende que debe limitarse la realización plena de derechos o valores para asegurar dicho cometido. En este sentido, es absurdo plantear la ponderación de valores, tomando como caso de estudio el departamento de caldas, porque a las víctimas, en especial a las personas y a las comunidades en situación de desplazamiento, no se les había garantizado la satisfacción de un mínimo de sus derechos, por lo cual, nada hay lugar a ponderar.



2. Metodología

El presente ensayo forma parte de los resultados finales de la investigación “la protección constitucional de las personas en situación de desplazamiento por la violencia en el departamento de Caldas 2009-2011.”La finalidad fundamental de dichainvestigación se centró en determinar los efectos y la eficacia de la acción de tutela para la protección de los derechos fundamentales de las personas en situación de desplazamiento por la violencia en el departamento de Caldas. Así mismo, se planteó esclarecer la relación y el lugar de articulación de dicha acción judicial con la política pública de satisfacción de derechos de las víctimas del desplazamiento arbitrario por la violencia.

En esta parte de los resultados de la investigación, con el fin de brindar una mirada crítica de la realidad del goce efectivo de derechos de la población en situación de desplazamiento en Caldas, se utilizaron las propias fuentes estadísticas que maneja el gobierno, para posibilitar la lectura de lo que las dependencias gubernamentales omiten decir. Así, se hizo una búsqueda intensiva de documentación al respecto en el archivo de la Gobernación de Caldas (que no se encontraba disponible al público por razones técnicas y administrativas.) Dicha información fue digitalizada. Por lo anterior, se ofrece al público información que en la praxis fue manejada de forma privada por unos pocos. Ya, de manera general, los principales instrumentos empleados en la investigación consistieron en el seguimiento de situaciones reales, procesos judiciales instaurados mediante la mencionada acción, estudio de los casos de la defensoría del pueblo entre el 2008 y 2011 (se diseñó un instrumento de fichaje de caso y análisis de eficacia específicamente para la investigación), análisis estadísticos y barrido de archivo de las dependencias estatales. Estos dos últimos, son los principales instrumentos que sirvieron de base para la parte de los resultados de la investigación que a continuación se presentan.

3. El goce efectivo de derechos por parte de la población en situación de desplazamiento por la

violencia en el departamento de Caldas

Se planteó que la evaluación concreta de satisfacciónde los derechos de las víctimas es un presupuesto clave para evidenciar la procedencia de las estrategias de Justicia Transicional. Ello es clave en el contexto del departamento de Caldas. De forma muy general, acción social caracterizó la población de la siguiente manera:

Según el Registro Único de Población En situación de desplazamiento (RUPD) correspondiente al primer semestre del año 2011, en Colombia fueron sometidas a situación de desplazamientos por la violencia 3.875.987 personas, equivalente esto a 905.114 hogares. Los hogares, víctimas del desplazamiento (es decir, que se presentan como expulsados de algún municipio de Caldas), corresponden a


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14.522 hogares con un promedio de 4 a 5 miembros por hogar. Las víctimas del desplazamiento que arriban al departamento de Caldas alcanzan las 45.064 personas (cifra correspondiente a 9.868 hogares). Las personas, víctimas de condición de desplazamiento, que han declarado los hechos en el departamento de Caldas son 47.821 personas, equivalentes a 10.372 hogares según el registro.

Sin embargo, Acción Social (2011: 2) redujo considerablemente el número de personas en situación de desplazamiento por la violencia que deben ser atendidas en el Departamento de Caldas, argumentando principalmente que:los hogares que han declarado su situación de desplazamiento y han sido incluidos en el RUPD no son el universo real de atención, debido a que estos hogares -dada su alta movilidad- 1) no residen actualmente en Caldas y 2) muchos fueron registrados en otros departamentos, residiendo aquellos actualmente en Caldas. Ello puede servir para concluir, de manera preliminar, que puedeexistir un desfase en el RUPD para determinar el universo de atención. Con fundamento en estas razones, que no son del todo convincentes, como se explica más abajo, Acción Social realizó un ejercicio para identificar la población que reside actualmente en Caldas, a partir de la consulta de registros en el SISBEN, en el SIFA -Sistema de Información de Familias en Acción- , en el sistema de información de la Estrategia UNIDOS – INFOUNIDOS- y en el RUPD, sistemas que hacen parte de la Red Nacional de Información y que sirven de soporte para establecer la ubicación actual de la población.

Tras esta metodología, se identificaron 5.979 hogares con un total de 29.587 personas residentes en el departamento, que constituyen el universo de población que debe ser atendida. De los 5.979 hogares residentes en el departamento de Caldas, sólo 2.485 hogares cuentan con el acompañamiento de la Estrategia UNIDOS1; de allí

1 La estrategia UNIDOS se planteóuna intervención integral y preferente para familias en situación de pobreza extrema (incluidos las personas en situación de desplazamiento que en su mayoría encajaban en esta categoría gubernamental) con el propósito de alcancen logros básicos. Tres componentes cabe destacar en la Estrategia Unidos a) Acompañamiento Familiar y Comunitario: Permite por medio de Cogestores Sociales visitar las familias y comunidades durante un periodo de hasta 5 años y así orientarlas para que reconozcan todas sus fortalezas como familia, y para acceder a la oferta de servicios sociales del Estado. Las 1.5 millones de familias colombianas más pobres deben alcanzar 45 logros básicos para superar las denominadas trampas de la pobreza. Estos logros están agrupados en nueve dimensiones o temas: Identificación, Ingresos y Trabajo, Educación, Sa-lud, Nutrición, Habitabilidad, Dinámica Familiar, Bancarización y ahorro, y Acceso a la justicia. b) Gestión de la Oferta y Acceso Preferente a Los Programas Sociales del Estado: Para alcanzar los logros básicos, la familia diseña su propio plan familiar y son acompañadas y monitoreadas por cogestores sociales, quienes adicional-mente trabajan de la mano de las entidades que hacen parte de la red y de los gobiernos locales para facilitar el acceso preferente a la oferta pública y privada de bienes y servicios. En el marco de este componente también se promueven alianzas con el sector privado para buscar formas de coordinación de la responsabilidad social empresarial con la Red. c) Fortalecimiento Institucional: Las instituciones participantes coordinan sus activi-dades en torno a las familias UNIDOS con el fin de otorgar acceso preferente a la oferta de servicios sociales. Esto se hace fortaleciendo la descentralización y las iniciativas de alcaldes, gobernadores y demás autoridades territoriales. Por medio de talleres, capacitaciones y asesoría a los municipios y departamentos, permiten a las instituciones crear u organizar mejor las herramientas para atender de forma óptima las necesidades de las familias. (extraído de http://web.presidencia.gov.co/ y http://www.ucn.edu.co/unidos/Paginas/componentes-estrategia-unidos.aspx)



que sólo 9.930 personas son atendidas por los programas de “atención integral” del gobierno (Acción Social, 2011: 9). Esta cifra muestra que en el primer semestre de 2011 el gobierno sólo podía implementar la política integral de superación de la pobreza extrema al 33,56% de la población en situación de desplazamiento en el departamento, quedando el 66,43% de la población (19.657 personas) excluida de la aplicación de estos programas humanitarios y sociales (lo que se traduce en que la mayoría de la población en situación de desplazamiento por la violencia en el departamento de Caldas no era beneficiaria de acciones articuladas con una debida planificación que impide calificar la política en el nivel concreto.)

Como consecuencia, la atención para la mayoría de la población responde a acciones aisladas que carecen de impacto estructural frente a los efectos del desplazamiento. Del total de desplazados, sólo 17.524 personas (59,23%) han podido demostrar que les corresponde el documento con el que aparecen en el RUPD; por otra parte, según el mismo Registro, 12.063 personas (40,77%) nohan establecido plenamente su documento de identidad y 4.044 desplazados (13.6%) carecen de uno. Estas cifras que ubica la política en el nivel semántico son sumamente preocupantes, pues el acceso y los beneficios de los programas gubernamentales se concretan atendiendo al formalismo de la identificación personal, el cual -por si fuera poco-, implica la suspensión de la mayoría de los derechos políticos de esta población.

Por otra parte, De acuerdo con la información suministrada por la población, en la declaración de desplazamiento, el 1.9% de las personas se perciben como pertenecientes a las comunidades afro-descendientes, el 2.7% como pertenecientes a los pueblos indígenas y el 81.4% de la población no responde cuando se le indaga por su pertenencia a estos grupos; en cuanto a la proporción de la población con discapacidad, solo el 0.44% manifestó en su declaración tener algún tipo de discapacidad. Esta caracterización es de vital importancia toda vez que, conforme a los “Autos de seguimiento” de la sentencia T-025 de 2004 –la cual declaró el estado de inconstitucionalidad en la materia-el Estado debe implementar políticas equitativas –más conocidas como “políticas públicas diferenciadas”- hacia las mujeres (Corte Constitucional Autos 092 y 237 de 2008), los niños y los adolescentes (Corte Constitucional Auto 251 de 2008), los miembros de los pueblos indígenas y comunidades afro descendientes (Corte Constitucional Autos 004 y 005 de 2009) y las personas discapacitadas (Corte Constitucional Auto 006 de 2009). De una vez debe decirse que, en el departamento de Caldas, la aplicación de estas políticas no ha sido documentada por los responsables de su ejecución (tal vacio se evidencia en los archivos de la Gobernación.) Así las cifras -en el caso de estas personas, sujetas a protección especial- no son presentadas, tampoco los Programas específicos de política pública que deben ser brindados para un trato diferenciado, conforme con las órdenes de la Corte Constitucional, contenidas en los Autos de seguimiento mencionados. Lo anterior puede tomarse como un indicio de la inexistencia de los programas específicos de políticas públicas diferenciadas, dejando este respecto en el nivel semántico de eficacia social.


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Enrazón de esta caracterización general que producemás interrogantes delos que responde, a continuación se mostrarán los principales indicadores (o variables en un sentido más técnico) correspondientes alos componentes de política social y atención humanitaria y, luego,se mostrará la información disponible sobre el componente de reparación integral.

3.1. Componente de política social y atención humanitaria

3.1.1. Mínimo de subsistencia

Acción Social (2011: 6) midió el avance del goce efectivo del derecho al mínimo de subsistencia, por medio de la atención humanitaria de emergencia. Según sus cifras, el 63.61% (3803 hogares) ha obtenido dicha atención; mientras que el 36,39% (2176 hogares) no la ha recibido. “En el departamento de Caldas, - Según el Observatorio Nacional de Desplazamiento Forzado- 3.803 hogares han recibido ayuda de emergencia en los componentes de alojamiento y alimentación como contribución a su minino de subsistencia, por un valor total de 5.544 millones de pesos aproximadamente (Acción Social, 2011: 7)

Tabla 1. Atención Humanitaria de Emergencia brindada a la población en situación de desplazamiento en el departamento de Caldas.

SE BRINDÓ AHE NO SE BRINDÓ AHE VALOR TOTAL AHEHogares Porcentaje Hogares Porcentaje

Total 3803 63,61% 2176 36,39% 5.544.879.709

Fuente: INFOUNIDOS 2011

La Atención Humanitaria de Emergencia (AHE) no es un componente de la reparación de las víctimas; sino que es un derecho fundamental autónomo. La obligación del Estado consiste en garantizarlo a todas las persona en situación de desplazamiento2. En este sentido, la política para la garantía de este derecho se encuentra en un nivel nominal, ya que 2.176 hogares en el departamento –según INFOUNIDOS-no han accedido a este derecho fundamental, es decir: no se les ha asegurado el más elemental de los derechos a la atención estatal. Además, no se entiende cómo se admite la satisfaccióndel derecho al mínimo de subsistencia, a partir de una simple atención humanitaria de emergencia.

2 Cfr. con el marco normativo colombiano: el artículo 16 de la Ley Ley 782 de 2002, prorrogado por la ley 1106 de 2006. Adicionalmente, el artículo 49 de la Ley 418 de 1997, prorrogado por la Ley 1106 de 2006. Cfr. Corte Constitucional, Sentencias: T-188 de marzo 15 de 2007, M. P. Álvaro Tafur Galvis; Sentencia T- 067 de 2008M.P. Nilson Pinilla Pinilla y T- 488 de 2008, M. P. Mauricio González Cuervo



Tras superar la discusión en torno a si se trata de garantía de mínimo de subsistencia o ayuda de emergencia, el Estado está lejos de garantizar a todas las familias el derecho fundamental a la ayuda humanitaria. La satisfacción integral de este derecho es la actuación mínima que se espera de un Estado para alivianar la carga del desplazamiento forzado. De allí que pueda cuestionarse fuertemente su política de atención de emergencia, incluso, hasta el nivel mismo de expresión. Un síntoma de ello es que la mayoría de las tutelas de las cuales conoce la Corte Constitucional en sede de revisión se refieren a aspectos del RUPD y el paquete básico de atención primaria de emergencia. Con Galeano (2010: 3) “¿Cómo explicar entonces que trece años después de la expedición de la Ley que formula el plan atención y protección a la población desplazada estemos aún discutiendo la manera como se debe desarrollar el sistema de registro unificado de la población desplazada?, ¿por qué seis años después de la declaratoria del estado de cosas inconstitucional siguen llegando tutelas en aspectos jurídicos propios de la atención del desplazado que deberían entenderse superados?”. El principio de respuesta más evidente consiste en que la política pública se encuentra inadecuadamente expresada lo cual, entre otros, impide el nivel concreto de acción. Lo anterior puede explicar el drama de los señores GC y BHT quienes “cuentan el caso de su hija de 13 años que se envenenó por la tristeza debido a las condiciones en que viven” (Incoder y Miembros de Familias en Situación de Desplazamiento, 2008b)

3.1.2. Derecho a la salud

En cuanto al goce efectivo del derecho a la salud,2.877 personas en situación de desplazamientos (19,71%) se reportan como pertenecientes al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) en calidad de cotizantes y 11.718 personas (80,29%) manifiestan que han pertenecido al SGSSS en calidad de beneficiarios. De este total, para el primer semestre de 2011, se encontraban activos en el régimen contributivo 2.120 personas y en el subsidiado 11.214. De lo anterior se sigue que de las 29.587 personas identificadas en el universo de atención, por parte de Acción Social, sólo 13.334 desplazados (45,06%) gozan de acceso al Sistema de Seguridad Social en salud y el 54,94 % de la población (16.253 personas) está desprotegida totalmente (ver tabla 2.). Este componente de la atención es un aspecto mínimo que debe garantizar la política del gobierno a cada uno de los desplazados; de allí que las cifras muestran un nivel nominal (incumplimiento en el nivel concreto) en la satisfacción de este derecho (y ello sin poner en duda la calidad de la atención y del acceso efectivo al derecho que provee en la práctica el régimen subsidiado de salud vía SISBEN.) Igualmente, sorprende la información de Acción Social (2011: 13) según la cual: “De las 9.930 personas con acompañamiento en UNIDOShay 989 personas que recibieron atención psicosocial. Al procesar la información aportada por el ICBF, se halló que no hay reporte alguno de beneficiados en esta categoría para el universo estudiado”, lo que implica que 8941 personas en situación de desplazamientos (90% de la población) que son supuestamente


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atendidas integralmente por medio de la estrategia UNIDOS, no han recibido apoyo psicosocial que, por definición, se trata de un servicio prioritario con un grado altísimo de urgencia, dado el drama psicológico implicado en el desplazamiento forzoso.

Tabla 2. Tipo de Afiliación por régimen al SGSSS de la población en situación de desplazamiento. Caldas. 2011

Contributivo Subsidiado

Estado Afiliación Personas Porcentaje Personas Porcentaje

Activo 2120 15,90% 11214 84,10%

Afiliado fallecido 30 21,43% 110 78,57%

Desafiliado 428 100,00% 0,00%

Retirado 257 39,48% 394 60,52%

Suspendido 42 100,00% 0,00%

Total 2877 19,71% 11718 80,29%

Red Nacional de Información – Fuente: RUAF

Además, la satisfacción de este derecho es fundamental para garantizar la rehabilitación de las víctimas, entendida como un derecho autónomo y una obligación especial del estado. Estas cifras se tornan sintomáticas cuando son ponderadas con la población total de desplazados que debe ser atendida (29.587 personas), siendo evidente el incumplimiento de la política de satisfacción de este derecho en Caldas.

3.1.3. Derecho a la educación

Es inquietante cómo Acción Social, en el caso del derecho a la educación (tabla 3.), sólo presenta la información correspondiente a la población atendida por medio de UNIDOS (9930 personas). Según Acción Social (2011: 15) “Al analizar la asistencia escolar de los menores entre los 5 y los 18 años de edad, se encontró que para el departamento, la tasa de inasistencia escolar es del 13.9%”, lo cual significa que de un total de 3549 menores desplazados, a 494 de ellos (13,9% de la población atendida mediante UNIDOS) no se les garantiza el derecho fundamental a la educación, siendo 3055 menores desplazados (86,1%) desertores escolares.



Tabla 3. Asistencia escolar menores entre 5 y 18 años población en situación de desplazamiento con acompañamiento en UNIDOS. Caldas. 2011

ASISTENCIA ESCOLARNO CUMPLE CUMPLE

PERSONAS % PERSONAS %

Total 494 13,9% 3055 86,1%

Red Nacional de Información – Fuente: INFOUNIDOS

Dos observaciones generales pueden hacerse a estas cifras: la primera, correspondiente a la metodología para determinar el grado de asistencia escolar y, la segunda, referente a la ausencia de información consolidada con respecto al total de la población que debe ser atendida en el departamento. En primer lugar pueden resaltarse las críticas consistentes en que el goce del derecho a la educación no debe medirse simplemente por el mero asentamiento de una matrícula y asistencia a “clases”; implica también evaluar, entre otros aspectos; la calidad de la educación, el aprendizaje efectivo, las condiciones reales de la formación escolary la posibilidad de dedicación extracurricular de los estudiantes. Tales criterios señalan el porqué esta tasa es insuficiente para medir todos los componentes que deban considerarse para la evaluación plena del goce del derecho a la educación. En segundo lugar, surge el cuestionamiento fundamental acerca de quiénes son los destinatarios y cuál es el goce efectivo del derecho a la educación de toda la población en situación de desplazamiento por la violencia en el departamento: no se sabe aún la suerte de las 19.657 personas que, individualmente, deben ser atendidas (cantidad suficiente para volver a plantear, de manera seria, una política pública que llegue al nivel concreto en este aspecto.) Por ello, en razón de las circunstancias del desplazamiento, la política pública de educación debe garantizar laformación para realizarproyectos de vida y para el acceso a políticas de atención. Esto significa que el derecho a la educación debe ser garantizado, por igual, a todos los desplazados.

3.1.4. Derecho a la seguridad alimentaria

Para medir el goce efectivo del derecho a la seguridad alimentaria se analizaron los niveles de consumo de alimentos de los miembros de los hogares incluidos en UNIDOS, a fin de ponderar los niveles de seguridad alimentaria presentes en el departamento:

(El Análisis) se realizó basándose en que una alimentación adecuada consiste en el consumo de al menos 5 de los 7 grupos de alimentos (Harinas, Verduras, Frutas, Proteínas, Lácteos, Azucares y Grasas), con una frecuencia de al menos 1 vez al día en al menos 5 de los


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7 días a la semana. Por esta razón se establece un máximo de 72 ingestas posibles (Tomando como base un consumo de los 7 grupos alimentarios en los 7 días de la semana con una frecuencia de consumo superior a 3 veces al día), y en donde se estableció como consumo mínimo adecuado un consumo del 75%; es decir de 52 ingestas (Acción social, 2011:15)

Tras la medición, se encontró que el 43% de las personas en situación de desplazamientos (4.266), que se encuentran en la estrategia UNIDOS, cuentan con garantía de seguridad alimentaria y 5.663 personas en situación de desplazamientos (57,0%) no cuentan con ese mínimo, teniendo en cuenta la escala anterior.

Tabla 4. Seguridad Alimentaria población en situación de desplazamiento con acompañamiento en UNIDOS. Caldas. 2011

SEGURIDAD ALIMENTARIANO CUMPLE CUMPLE


TOTAL 5663 57,0% 4266 43,0%


Se recuerda, de forma muy sucinta, que la seguridad alimentaria es una representación del derecho a no tener hambre, la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad, que se instrumentaliza en la posibilidad de contar con las funciones biológicas necesarias, para desarrollar una vida en relación con los propósitos vitales de cada persona. (En una frase: “comer para vivir en condiciones dignas”.)Estas cifras muestran una política estatal muy pobre de nivel nominal y concreto en este ámbito, ya que, a más de la mitad de quienes se supone cuentan con atención integral del Estado en UNIDOS, padecen hambre y, muy probablemente, desnutrición, según los valores mínimos nutricionales que se utilizaron para medir el goce de este derecho. Por otra parte, conforme a los registros administrativos en la RNI, se encontró que 690 personas con acompañamiento en UNIDOS habían recibido del Instituto de Bienestar Familiar – ICBF- contribuciones en los programas de subsidios condicionados en nutrición (raciones alimentarias de emergencia, recuperación nutricional, entre otras) orientados a garantizar la seguridad alimentaria de la población.

Según Acción Social (2011: 17) “hay 2.272 personas residentes en Caldas que no tienen acompañamiento en la Estrategia UNIDOS y también recibieron este tipo de atención por parte del ICBF, sumando así un aporte en el logro de seguridad alimentaria de 2.962 personas atendidas”; sin embargo, el optimismo gubernamental, consistente en el aporte al logro de la seguridad alimentaria,se convierte en tragedia



humanitaria cuando entendemos que el universo de atención -que ellos mismos redujeron a su mínima expresión es de un total de 29.587 personas en situación de desplazamientos, a quienes debe garantizárseles este derecho fundamental por parte del Estado. En conclusión, en ese momento no se contaban con las cifras del total de la población, en el peor escenario (que no se haya garantizado la seguridad alimentaria a la población que se encuentra por fuera de las cifras presentadas), no se habría garantizado el derecho al mínimo alimentario a 26.625 personas (90,0%) de la población en situación de desplazamiento por la violencia en Caldas, de conformidad con las cifras agregadas de ambas instituciones.

Acción Social (2011: 17) sectorizó el cumplimiento de la seguridad alimentaria por rangos de edad (tabla 5). Mediante este ejercicio, la entidad encontró que las personas cuya edad oscila entre los 18 a los 64 años y los adultos mayores son la población con una garantía más precaria a la alimentación; por otro lado, los menores de 7 a 12 años de edad son quienes presentan un mayor cumplimiento de la seguridad alimentaria, conforme a sus estándares nutricionales y de la frecuencia del consumo. En total, sólo el 52.2% de los niños cumplen con los valores asignados a la seguridad alimentaria, (lo cual evidencia resultados cuestionables en términos de nutrición, ya que el gobierno ni siquiera le garantiza este derecho a la población que se encuentra atendida “integralmente” mediante la estrategia UNIDOS.) Ahora bien, ¿Qué puede esperarse de la mayoría de la población que no era atendida mediante esta estrategia? Puede suponerse que la seguridad alimentaria, representada en un mínimo vital biológico de subsistencia para contar con una vida digna, apareja la violación de una buena parte de los derecho de los niños y de los adolescentes, entre los que se cuentan los derechos a no tener hambre, al libre desarrollo de la personalidad, a la educación, a la salud, a la recreación, a la escogencia de oficio y profesión etc.; en resumen: una alimentación equilibrada es un elemento esencial para el desarrollo de su ser biológico y social. Se trata entonces de un aspecto primordial de atención donde ha fracasado rotundamente la política del gobierno en el departamento de Caldas.


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Tabla 5. Seguridad Alimentaria población por rangos de edad con acompañamiento en UNIDOS. Caldas. 2011

Rango de edadSEGURIDAD ALIMENTARIA

NO CUMPLE CUMPLE


0 – 6 508 48,2% 547 51,8%

7 – 12 842 47,8% 918 52,2%

13 – 17 880 55,0% 721 45,0%

18 – 64 3248 62,0% 1992 38,0%

65 Y MAS 185 67,8% 88 32,2%

TOTAL 5663 57,0% 4266 43,0%


3.1.5. Cuidado de la primera infancia

Analizando el cuidado inicial de los menores de 5 años, se observó que el 99.6% de los menores de 5 años (501 niños) asiste a programas de cuidado inicial cuando no están al cuidado de un adulto; 2 niños (0,4%) no lo hacen (Acción Social, 2011: 19). Al contar con la información aportada por el ICBF-el cual contribuye, por medio de sus programas, al goce efectivo de los derechos de la población en situación de desplazamiento- se encontró que de las 9.930 personas con acompañamiento en UNIDOS,183 recibieron atención en el cuidado inicial a través del ICBF. Adicionalmente, 648 personas residentes en Caldas, que no tienen acompañamiento en la Estrategia UNIDOS,también recibieron este tipo de atención. Estas cifras revelan una labor precaria por parte del Estado: estamos hablando de más de 3.200 niños entre cero y cinco años cuya situación de desplazamiento ha sido declarada y que requieren el cuidado inicial de la primera infancia que el gobierno no les ha suministrado. Esto muestra nuevamente la ineficacia social en el nivel concreto de la política para el goce de derechos de la población en situación de desplazamiento por la violencia en Caldas, hablando específicamente de la política de atención de un grupo que, por sus características especiales, requiere de un mayor despliegue de programas gubernamentales. En este sentido sorprende que sólo el ICBF esté encargado de la estrategia para el goce efectivo de ciertos derechos de esta población vulnerada y en estado de indefensión.



3.1.6. Condiciones de habitabilidad

Acción Social (2011, 20-26) midió el avance del derecho a habitar legalmente un predio en condiciones dignas. Para ello tomó como fuente de información 2.485 hogares de la estrategia UNIDOS. Las variables que usó acción social para realizar los cálculos correspondientes a la dimensión del derecho a la habitabilidad fueron, en su orden: “1) ubicación segura de las viviendas, 2) los materiales adecuados empleados en la construcción de las viviendas, 3) el acceso y el uso de los servicios públicos domiciliarios, 4) la seguridad jurídica de la tenencia del predio, 5) los niveles de Hacinamiento y 6) la Cohabitación.”

De estos cálculos, en el caso de la ubicación segura de las viviendas, el 11.9% de la población (es decir, 281 Hogares) habita en viviendas que se encuentran ubicadas en zonas de riesgo de catástrofe natural. (Tabla 6.)

Tabla 6. Ubicación segura, - para hogares con acompañamiento en UNIDOS. Caldas. 2011

RiesgoHabita En Riesgo No Habita En Riesgo

Hogares % Hogares %Total 281 11,9% 2084 88,1%


Por otra parte, el gobierno considera que una vivienda fue construida con los materiales adecuados cuando cumple con la condición de que el material predominante del techo sea: teja de barro o bloque, o ladrillo, o piedra, o madera pulida, o material prefabricado, o madera burda, o tabla, tablón, o material prefabricado, o eternit (asbesto) o cemento o concreto; además, que el material predominante de las paredes exteriores sea alguno como: bloque, ladrillo, piedra, madera pulida, tapia pisada, adobe, material prefabricado; y que el material predominante de los pisos fuera alguno como: alfombra, mármol, parqué, madera pulida, baldosa, vinilo, tableta o ladrillo, cemento o gravilla (acción Social, 2011: 21). Una vez aplicadas estas variables se dio que, a nivel departamental, sólo el 24%(501 hogares) cumple con estas condiciones; no siendo así con el 76% restante (1.583 hogares). Teniendo en cuenta esta valoración, la mayoría de los hogares atendidos “integralmente” por el gobierno no cumplen con estas condiciones tan laxas, de las cuales se podría concluir incluso que una vivienda con teja de madera burda, con paredes exteriores de piedra y piso de gravilla se construyó con materiales adecuados.

También se consideró la variable de acceso y de uso de los servicios públicos domiciliarios a partir de tres servicios esenciales: “1) acueducto: se considera


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que un hogar tiene acceso al servicio de Acueducto en condiciones adecuadas, cuando en primer lugar se tiene acceso al servicio, ya sea público, privado o comunal, y el origen del agua para consumo es alguno de: Acueducto o pozo con bomba, 2) Alcantarillado: Se considera que un hogar tiene acceso al servicio de alcantarillado en condiciones adecuadas cuando el hogar cuenta con el servicio de alcantarillado (sic), y (Cuando) el servicio sanitario cuenta con conexión al sistema de alcantarillado (sic) a un pozo séptico y 3) energía:: se considera que un hogar tiene acceso al servicio de energía en condiciones adecuadas cuando, además de tener el servicio, el tipo de alumbrado que utiliza el hogar para realizar actividades diferentes a cocinar es: de tipo eléctrico, solar o bioenergético” (acción Social, 2011: 22). A nivel departamental, el porcentaje de hogares que tiene un acceso adecuado a los tres servicios públicos es sólo del 44%, es decir: de una muestra de 2.485 hogares, el 56% (1158 hogares) no tiene acceso a estos servicios esenciales. No deja de sorprender las condiciones mínimas que el gobierno determinó para tener satisfecho este componente: por ejemplo, en el caso del servicio domiciliario del acueducto, no se incluyó el componente del acceso y prestación del servicio de agua potable, ya que se trata de un derecho autónomo de carácter fundamental que debe ser prestado por el Estado -tal y como lo ha reconocido la Corte Constitucional (Cfr. Sentencia T- 418 de 2010) respecto al cual, para asegurar el goce efectivo del derecho al agua, se estableció su carácter de derecho fundamental autónomo, sin necesidad de acudir a la conexidad con otro derecho o principio vulnerado. Nuevamente, las condiciones para tenerse por satisfecho el componente que contempla el gobierno son mínimas y, muy a pesar de ello, la mayoría de la población atendida por la estrategia UNIDOS no cumple con ellas.

Uno de los hallazgos más graves se encuentra por medio de la variable de la seguridad jurídica de la tenencia del predio, la cual se considera cumplida cuando la vivienda es: “1) propia (ya sea totalmente pagada o en proceso) 2) que la escritura pública o resolución del INCODER que adjudicó la propiedad del predio esté registrada en la Oficina de Instrumentos y Registro Público y 3) en caso de que la vivienda que habita la familia sea arrendada, se considera que ella posee seguridad jurídica sobre la tenencia del predio cuando existe un contrato de arrendamiento y éste fue realizado por escrito” (acción Social, 2011: 23).En este aspecto, en el ámbito departamental se evidenció que sólo el 19% (392 hogares) tiene legalizada su relación con el predio y 1.692 hogares (el 81% de la muestra) no la tienen, de allí que la mayoría de la población incluida en la estrategia UNIDOS no cuenta con las garantías mínimas para que el inmueble en el que habitan les sea respetado jurídicamente.

Ahora: ¿Qué pensar de los hogares que no se encuentran incluidos en la estrategia UNIDOS? Nuevamente, estas cifras muestran el incumplimiento en el nivel concreto de la política de satisfacción de derechos de la población en situación de desplazamiento en el departamento de Caldas. Otra variable que evidencia



este estado de cosas consiste en que sólo 1.108 hogares (18,53%) de 5.979 han sido atendidos con el “Subsidio Familiar de Vivienda” en el departamento de Caldas (en total el 81,47% de los hogares en el departamento, -I. e. 4.871-, no han recibido este subsidio). En este caso, el subsidio se refiere a un “aporte estatal en dinero, que se otorga por una sola vez al beneficiario sin cargo de restitución, que constituye un complemento del ahorro y/o los recursos que le permitan adquirir, construiro mejorar una vivienda de interés social (el total de estos aportes es de 7.299 millones de pesos entregados y en promedio representan $6.587.782 por hogar)” (Acción Social: 2011, 26)

Tabla 7. Subsidios de Vivienda entregados. Caldas. 2011

Hogares Porcentaje Valor Total PorcentajeValor

Promedio Subsidio

Total 1108 100,00% 7.299.262.199 100,00% 6.587.782

Red Nacional de Información – Fuentes Vivienda

Finalmente, se considera que un hogar padece circunstancias de hacinamiento cuando “en el predio que habita se destina un cuarto para que tres o más personas pernocten” (acción Social, 2011: 24). Por otra parte, se considera que un hogar habita el predio en condiciones de cohabitación cuando “el número de hogares que preparan los alimentos por separado en la vivienda es mayor que uno” (acción Social, 2011: 24). Así, se encontró que el nivel de hacinamiento presente en esta población es del 14% (287 hogares) y los niveles de cohabitación llegan al 3% (70 hogares). Estas cifras siguen siendo muy altas tomando en cuenta que se trata de una muestra de la población atendida mediante UNIDOS; además, pueden discutirse los conceptos empleados para definir “hacinamiento” y “cohabitación”, dado que los cuartos destinados a dormir y la preparación de alimentos no son las únicas condiciones y tampoco son necesarias o suficientes para predicar el hacinamiento y la cohabitación, respectivamente.

3.1.7. Generación de Ingresos

La superación de las carencias y del estado de debilidad e indefensión -en el cual se encuentra la población en situación de desplazamiento por la violencia- requiere de una política pública que les permita a los desplazados generar sus propios ingresos (se incluyen los proyectos productivos mediados por la política pública), como condición sine qua non, para estabilizarse en el lugar de recepción o retornar a su lugar de origen. La generación propia de recursos económicos es la delgada línea entre la pauperización total y la reinserción social.

Acción Social (2011: 26-31) estableció dos fuentes de contraste para determinar si los ingresos autónomos de los hogares desplazados son adecuados para garantizar


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el mínimo vital de sus miembros. Las fuentes de contraste adoptadas fueron: la Línea de indigencia y la Línea de pobreza, las cuales establecen un mínimo de ingresos necesarios para el acceso a la canasta de alimentos básicos. Estas líneas se aplicaron a 2350 hogares de la estrategia UNIDOS.

Al tomar como base la línea de Indigencia se encontró que únicamente el 63% (1.477 Hogares) supera la indigencia y 873 hogares (37%) están sometidos a ella; en este caso, Acción Social (2011: 26) realizó el cálculo, tomando la totalidad del ingreso del hogar. Estas cifras son lamentables: el 37% de la población atendida “integralmente”, mediante la estrategia UNIDOS, se encuentra sumida en la indigencia. Por si fuera poco, al realizar el cálculo con ingreso per cápita del número total de personas en el hogar, se encontró que únicamente el 13% de la población en situación de desplazamiento supera la situación de pobreza extrema (es decir, el 87% de la población en situación de desplazamiento, conforme a este indicador, se encuentra en situación de indigencia). Los resultados muestran nuevamente el incumplimiento en el nivel concretode la política pública de satisfacción de derechos de la población en situación de desplazamiento por la violencia en Caldas.

Ahora bien, al tomar como base la Línea de Pobreza y el total de los ingresos percibidos por el hogar, se encontró que el 34% (792 Hogares) supera la situación de pobreza y 1558 hogares (el 66% de la muestra) se encuentran en dicha circunstancia. Sin embargo, al tomar el ingreso per cápita del hogar (resultado de dividir el ingreso total sobre el número de integrantes de la familia) se halló que sólo el 2% de la población está por encima de la Línea de Pobreza; es decir: que el 98% de la población en situación de desplazamiento está por debajo de ese indicador. Estas cifras hablan por sí solas: de la generación de ingresos depende la satisfacción integral de derechos de la población en situación de desplazamiento que fue arrojada a un nuevo territorio sin nada.

Tabla 8. Generación de ingresos contra Línea de Indigencia y Generación de ingresos contra Línea de Pobreza - hogares con acompañamiento en UNIDOS. Caldas.

LINEA INDIGENCIA LINEA DE POBREZANO CUMPLE CUMPLE NO CUMPLE CUMPLE

HOGARES % HOGARES % HOGARES % HOGARES %TOTAL 873 37% 1477 63% 1558 66% 792 34%


¿Qué ha hecho el gobierno para encarar esta crisis humanitaria? Según Acción Social (2011: 29): “911 hogares han recibido atención en generación de ingresos, por un valor total aproximado de 1.336 millones de pesos y un valor promedio de $1.467.560 por hogar” agrega: “De igual manera, se han entregado incentivos



económicos a la población en situación de desplazamiento de este departamento, teniendo un alcance de 69 hogares y superando los 17 millones de pesos en total(…)se encontró que, a nivel departamental, en materia de empleo se han beneficiado 28 hogares, equivalente al 3.07% del universo de esta categoría (5.979 hogares)”. De los 911 hogares que se encuentran en situación de desplazamiento forzado, solo el 15,23% de éstos han recibido algún tipo de apoyo por parte del Estado para la generación de ingresos; de este apoyo “el 50.49% del total de la atención corresponde a la modalidad de emprendimientos, el 4.17% a apoyos para proyectos productivos para los cuales no está disponible la modalidad de atención y el 40.07% a fortalecimientos; así mismo, el 2.2% restante, ha recibido atención a través de más de una modalidad” (acción social, 2011: 30)

Tabla 9. Generación de ingresos. Caldas. 2011

Hogares Porcentaje

Total Valor Atención en

Generación de Ingresos

Porcentaje

Promedio Valor

Atención en Generación de

IngresosTotal general 911 100,00% 1.336.947.443 100,00% 1.467.560

Red Nacional de Información – Fuentes Generación de Ingresos

Pues bien, de estas cifras se deduce que 5.068 hogares (84,76%) no han recibido ningún tipo de apoyo económico por parte del Estado para la generación de recursos; por otra parte, los pocos hogares privilegiados que han contado con el apoyo de éste reciben en promedio $1.467.560 que, dadas las circunstancias de desplazamiento, lo más probable es que no sean suficientes para reiniciar sus vidas y que los esfuerzos focalizados para estabilizar a las familias y permitirles abandonar el estado de indigencia (el 87% de la población en situación de desplazamiento) o de pobreza (el 98% de la población en situación de desplazamiento) estén, como gran parte de la política gubernamental,en un estado semántico o nominal, sin eficacia real en el nivel concreto.

3.2 Componente de reparación integral

La “atención humanitaria de emergencia” a la Población en situación de desplazamiento y la política social no debe confundirse con los elementos específicos de la reparación integral a la que ésta tiene derecho, esto es: con los componentes de satisfacción, rehabilitación, verdad, justicia, resarcimiento del daño y la garantía de no repetición3.

3 Se trata de estándares autónomos e interdependientes de las víctimas y es obligación especial del Estado garan-tizarlos. Puede verse, entre otras, en las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos (Caso de la Masacre de la Rochela Vs. Colombia, Sentencia de 11 de de mayo de 2007. Serie C No. 163; Caso de la Masacre de Ma-


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Respecto a la reparación, los derechos de la población en situación de desplazamiento en el Departamento de Caldas continúan siendo vulnerados, toda vez que según las cifras empleadas por Acción Social (2011: 31) para medir la satisfacción en este componente4, de los 333 hogares obligados a abandonar sus bienes, sólo 82 hogares (24.6%) declararondicho abandono ante el Ministerio Público o ante el INCODER: de allí que, en ese momento, 251 hogares (75,4%) de esta población no había podido iniciar las gestiones administrativas de reparación correspondientes. No se sabe la suerte del universo total de atención que, en este caso, se recuerda es de 5.979 hogares con un total de 29.587 personas residentes en el departamento de Caldas.5

Por otra parte, es de gran relevancia analizar la percepción que tiene la población víctima de condiciones de desplazamiento, con respecto a la atención que el Estado le ha brindado, en la medida que el gobierno no tiene debidamente caracterizado el goce efectivo de sus derechos y se ha puesto en tela de juicio los indicadores individuales para medirlo.

En el departamento de Caldas se encuentra que, según la información suministrada a Acción Social por la población en situación de desplazamiento con acompañamiento en Unidos, de un total de 1.250 hogares que contestaron la pregunta “¿Considera

piripán Vs. Colombia, Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140 yCaso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C No. 148). En los cuatro casos contra Colombiase estimó que la reparación integral -de una violación a un derecho protegido por la Convención Americana Sobre Derechos Humanos- no puede ser reducida al simple pago de una compensación pecuniaria. Una reparación integral y adecuada, en el marco de la Convención, exige medidas de rehabilitación, satisfacción, y garantías de no repe-tición. De igual manera, son de especial interés los “Principios Rectores de los Desplazamientos Internos” de la ONU (Consejo Económico y Social, documento E/CN.4/1998/53/Add.2, de 11 de febrero de 1998) donde se establecen estándares específicos para las víctimas de los desplazamientos arbitrarios.4 Se utilizaron dos fuentes: la información entregada por la población con acompañamiento en UNIDOS y la po-blación que ha realizado solicitudes de Reparación por Vía Administrativa Es necesario tener en cuenta que no a toda la población con acompañamiento en UNIDOS se les aplicó las preguntas relacionadas con la reparación, por lo que el universo no corresponde a los 2.485 hogares residentes en el departamento del Caldas. 5 Esta situación se agrava en el caso de la población en situación de desplazamiento de Samaná (el municipio con la mayor participación de desplazamiento forzado por la violencia en el Departamento). De quienes mani-festaron haber abandonado un mayor número de bienes, sólo el 2.1% de ellos declaró este abandono forzoso ante el INCODER o el Ministerio Público. De allí que, en ese momento, el 97,9% de la población en situación de desplazamiento en ese municipio no cumplía con los requisitos jurídicos mínimos para iniciar cualquier ges-tión del orden administrativo -e incluso judicial- para recuperar sus bienes. Existe la necesidad de garantizar el componente de justicia debido a que, según informes de la población, no se denunció el abandono y el despojo de los bienes inmuebles porque, en algunos casos, los victimarios siguieron ejerciendo posesión sobre ellos y tienen influencia, incluaso, en la cabecera del municipio (esto es: no han sido judicializados y la continuidad de sus operaciones “armadas” intimida a la población, la cual se vio obligada a guardar silencio.) Por si fuera poco, no se sabe con certeza la suerte del uso y la tenencia de los bienes, (es decir: poco se sabe de quiénes son realmente los que ocuparon los bienes y en qué se utilizan.) Ante esta situación, las autoridades deben garantizar el derecho a la verdad como un derecho intrínseco y como garantía real de la no repetición, tanto por parte de los autores inmediatos y participes como de los determinadores. Además, una vez satisfecho este derecho, se debe promover la orientación de la población para ejecutar los procedimientos legales para que el Estado realice la reparación correspondiente. Cualquiera de estas estrategias empleada de forma aislada no garantizaría, de forma alguna, el componente de reparación.



que el Estado le ha dado alguna reparación por los daños que le ha ocasionado el desplazamiento?”, el 28.6% considera haber recibido por parte del Estado algún tipo de reparación, es decir que un total de 357 hogares consideran haber sido reparados de alguna manera por parte del Estado, acerca de los daños ocasionados por el desplazamiento.

Aún si estas cifras se compadecieran con la realidad, en ese momento presentaban unacrisis tanto para la población como para el gobierno: de una muestra representativa de 1250 hogares, que en promedio se componen de 4 o 5 miembros, el 71,4% alberga la percepción de que el Estado no había realizado acción alguna de reparación de sus derechos. Ahora bien, esta percepción impacta negativamente no sólo por la altísima cifra de personas insatisfechas por la política pública de atención por parte del Estado, sino porque se trata de la población atendida por medio de la estrategia UNIDOS: se trata de muy pocas familias; pero que, según la política gubernamental, son aquellas que son atendidas “integralmente”. Ello sirve para abrir una nueva cuestión que será simplemente esbozada: la erosión de la legitimidad del Estado y sus instituciones por parte de los desplazados, en razón de la creencia del abandono estatal.6

De las cifras que maneja Acción Social, se abren una serie de cuestionamientos muy fuertes por cuenta de la percepción insatisfactoriade la población. Los 357 hogares de la muestra afirmaron que el Estado realizó 545 acciones individuales en forma de atención con fines de reparación, lo que en promedio equivale a decir que el Estado realizó 1, 526 acciones de reparación por cada hogar afectado de la muestra7. Por otra parte, esta información puede analizarse de tal manera que se manifieste cómo los 357 hogares (que afirmaron haber tenido algún tipo de atención por parte del Estado) recibieron acciones afirmativas en los diferentes componentes del derecho a la reparación integral (Derecho a la indemnización de perjuicios, Derecho a la Justicia, Derecho a la verdad, Derecho a la memoria histórica, etc.), para presentar un estimativo numerado de los hogares que pudieron beneficiarse

6 Además, es cuestionable la metodología empleada para el tratamiento de los datos obtenidos por parte de la Red Nacional de Información, que aún sirve de base al gobierno para focalizar, construir, implementar y eje-cutar la política pública sobre desplazamiento forzado, debido a que toma como criterios de reparación: 1) la asistencia jurídica y social y 2) la atención psicológica y médica –cuando, en la realidad jurídica, dichos criterios son componentes de la ayuda humanitaria de emergencia-; además se toma “la investigación del responsable del desplazamiento que es parte del derecho a la justicia”. Por último se agrega: “1) el conocimiento de la verdad sobre lo ocurrido, 2) la búsqueda por parte del Estado de desaparecidos y muertos y 3) las disculpas por parte de los responsables, que son parte esencial del componente del derecho a la verdad.” Según acción social (2011: 32 y 33): “(…) los tipos de Reparación que los 357 hogares manifiestan haber recibido (en Caldas) por parte del Estado (son) las más representativas: el retorno al Origen del desplazamiento (20.73%), Atención Psicológica y Médica (20%) y otros tipos de reparaciones por parte del Estado (25.2%)”7 Sólo puede incluirse en el componente de la indemnización por los daños sufridos a los hogares: 1) que les devolvieron los bienes perdidos, 2) que recibieron indemnización por daños y 3) que se les garantizó el retorno al lugar de origen (sólo en el entendido de que se hayan recuperado sus bienes –esta información no es clara–), lo cual significa que, siendo muy optimistas, sólo se han efectuado 251 acciones individuales de indemnización a los 357 hogares de una muestra de 1250.


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por la atención brindada por el Estado; además, deben individualizarse las acciones del Derecho a la “Ayuda Humanitaria de Emergencia”, para descartarlas como reparación, ya que no forman parte de este componente (ver tabla 10)

Tabla 10. Tipos de reparación recibida. Caldas. 2011

TIPO DE ATENCIÓN RECIBIDA CANTIDAD PORCENTAJERecibió indemnización por daños 96 17,61%Se garantizó retorno al lugar de origen 113 20,73%Le devolvieron los bienes perdidos 42 7,71%Recibió atención psicológica y médica 109 20,00%Asistencia jurídica y social 64 11,74%Investigación al responsable del desplazamiento 9 1,65%Conoce la verdad sobre lo ocurrido 11 2,02%Búsqueda de desaparecidos y muertos 2 0,37%Los responsables se han disculpado 1 0,18%Homenajes o monumentos a las víctimas 0 0,00%Otras reparaciones por el estado 98 17,98%TOTAL 545 100,00%


Tras este ejercicio cabe destacarque todos los hogares están muy lejos de haber sido reparados integralmente por parte del Estado. Para plantear que el Estado posiblemente cumplió de forma mínima con los estándares jurídicos de la reparación integral debió realizar, por cada hogar, todas las acciones de atención (excluyendo la política social y la ayuda humanitaria). A pesar de ello, desde el contexto jurídico, aún podría cuestionarse las variables utilizadas por la red nacional de información para determinar la reparación, hasta el punto que, el 17,98% de las acciones de atención brindadas por el Estado, no se encuentra incluida en ninguna tipología. A la hora de plantear política pública, esta situación es inadmisible, toda vez que estas estadísticas generarían un error considerable que impediría el análisis detallado del impacto de las acciones que actualmente adelanta el Estado. Lo anterior, inclusive, podría servir para ubicar la política pública en este respecto en un nivel semántico (el más pobre, ya que en principio no ha sido adecuadamente expresada y está lejos de encontrarse en un lugar de acción concreto). A continuación se alimentará una tabla con la información de Infounidos que permite diferenciar cada uno de los componentes tomados inapropiadamente por acción social como “reparación”.



Tabla 11. Percepción de las acciones para la satisfacción de derechos de los hogares en condición de desplazamiento. Departamento de Caldas. 2011.

COMPONENTE DE LA

REPARACIÓN INTEGRAL

TIPO DE ATENCIÓN RECIBIDA

CANTIDAD PORCENTAJE

PORCENTAJE ATENCIONES RECIBIDAS

EN CADA COMPONENTE

Derecho a la indemnización de perjuicios

Recibió indemnización

por daños96 17,61%

46,05%Se garantizó

retorno al lugar de origen

113 20,73%

Le devolvieron los bienes perdidos

42 7,71%

Derecho a la ayuda

Humanitaria de emergencia

Recibió atención psicológica y

médica109 20,00%

31,74%Asistencia

jurídica y social 64 11,74%

Derecho a la Justicia

Investigación al responsable del desplazamiento

9 1,65% 1,65%

Derecho a la verdad

Conoce la verdad sobre lo

ocurrido11 2,02%

2,57%Búsqueda de

desaparecidos y muertos

2 0,37%

Los responsables se han disculpado

1 0,18%

Derecho a la memoria

histórica

Homenajes o monumentos a

las víctimas0 0,00% 0%

Otras reparaciones por

el estado98 17,98% 17,98%

TOTAL 545 100,00% 100,00%


Por otra parte, desde la percepción de las víctimas, el Estado sólo había efectuado 9 acciones que le permitiesen a los hogares conocer la verdad acerca de los actores responsables del desplazamiento, lo que puede traducirse en un número extremadamente pequeño de hogares que se beneficiaron con las acciones afirmativas del Estado para garantizar su derecho a la justicia, entendida como el


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derecho que les asiste a que no haya impunidad y a conocer la verdad de lo realmente ocurrido en el caso de su desplazamiento forzoso. En este sentido, la gran mayoría de los hogares (que puede superar el 98%) percibían que el Estado no les había garantizado el derecho a la justicia y a la verdad en el Departamento de Caldas.

Esta percepción se corrobora con el entendimiento de los entrevistados, para quienes sólo se han realizado 14 acciones que se orientan a: 1) conocer la verdad sobre lo ocurrido, 2) la búsqueda de desaparecidos y muertos y 3) la disculpa por parte de los responsables. De la muestra, a ningún hogar en específico o a la sociedad (de forma general) se ha garantizado el derecho a la verdad colectiva que propicie el surgimiento de la memoria histórica: según los 1250 hogares de la muestra entrevistada por Acción Social, no se ha efectuado ningún homenaje o monumento a las víctimas del desplazamiento forzado por la violencia en el Departamento de Caldas. Así mismo, el 71,4% (esto es 893 hogares), manifestó que el Estado no ha realizado en su favor ninguna de las siguientes acciones: 1) se les garantizó retorno al lugar de origen, 2) se les devolvieron los bienes perdidos, 3) recibieron atención psicológica y médica, 4) recibieron asistencia jurídica y social, 5) se investiga al responsable del desplazamiento, 6) conocen la verdad sobre lo ocurrido, 7) se ha buscado a los desaparecidos y a los muertos, 8) los responsables se han disculpado, 9) han sido efectuados homenajes o erigido monumentos a las víctimas y 10) se han hecho otras reparaciones por el Estado.

A partir de lo enumerado -en particular el numeral 10- se puede concluir que la política del Estado se encuentra en un nivel semántico, un incumplimiento generalizado en la realidad social de los estándares jurídicos humanitarios para reparar las consecuencias de su desplazamiento forzado originado en la violencia. Se puede tratar, en el fondo, de una gran proporción de personas en situación de desplazamiento que perciben como el Estado los ha abandonado. Este puede ser el caso de la señora MLD quien “Se fue para San Mateo (predio de reasentamiento) estuvieron un tiempo esperando que llegara el auxilio de Acción Social, que nunca llegó, (…) ya no quieren volver por las amenazas… y un niño de 8 años, y no hay como mandarlo a estudiar.”(Incoder y Familias en situación de Desplazamiento 2008a). En este caso las algunas familias reasentadas (2008, 4 de agosto) se dirigieron a la Procuraduría General de la Nación expresando su renuncia al predio, “toda vez que como campesinos sabemos que es un predio sin vocación de reforma agraria, abandonado, invadido por personas no beneficiadas”.

Ninguna de las 357 familias que manifestaron ser reparadas de alguna forma, fueron de hechoresarcidas integralmente de conformidad con los estándares jurídicos (recuérdese que cada familia recibió en promedio 1,52 atenciones – acciones de reparación por parte del Estado de las once previstas-, por lo cual es matemáticamente imposible que el Estado las haya hecho). En este respecto puede destacarse el caso de la señora LMM “El esposo es el Sr. JMM tiene 3



niños, 2 de bachiller, una niña especial con 5 cirugías de corazón, no hay escuela, no hay hospital y si se le enferma no tiene forma de transportarse o llevarla a atención médica oportuna.” (Incoder y Miembros de Familias en Situación de Desplazamiento, 2008a) En este mismo caso: “La ubicación del predio no tiene condiciones para garantizar posibilidades de estudio para los niños porque son más o menos dos horas a pie donde está ubicada la escuela, tienen que cruzar dos cañadas, qué va a pasar cuando se crezca por dónde los van a pasar” (2008b)

La percepción de la población en situación de desplazamiento, frente a la atención recibida por parte del Estado para la satisfacción de los derechos a la verdad y a la justicia, genera serias dudas acerca de si el Estado tiene una verdadera política pública de satisfacción de estos derechos o, por lo menos, si estáimplementando las acciones adecuadas para cumplir la tarea.Estos resultados abren dudas acerca de la posibilidad de llevar a cabo un verdadero proceso de justicia transicional en el Departamento de Caldas, pues la satisfacción de los componentes de justicia y de verdad son presupuestos indispensables para ello.

Sin el derecho a la verdad no puede realizarse lajusticia; sin el aseguramiento de los derechos a la verdad y a la justicia, no puede realizarse la garantía de no repetición por parte del Estado: contrastando estos supuestos conlas estadísticas presentadas, es difícil pensar en la eficacia social de los mismos. Por otra parte, el hecho de que el Estado sólo garantizó el retorno al lugar de origen en 113 ocasiones, de un universo de 1250 hogares, puede tomarse como un indicio serio de la permanencia de las causas del desplazamiento forzado por la violencia en los lugares de expulsión;al igual que puede leerse como un indicador de la imposibilidad, por parte del Estado, de asegurar la garantía de no repetición a la mayoría de los hogares desplazados por la violencia en Caldas. Ello sirve para poner en tela de juicio la adecuación de la política de seguridad del Estado - en el caso del desplazamiento forzado-, el apoyo brindado a los desplazados para la recuperación de sus bienes en las condiciones que fueron abandonados o la garantía de reasentamiento en otros lugares.Es el caso de la señora LP quien “tiene 2 niños pequeños… no los puede llevar para allá (el predio de reasentamiento) porque ya están amenazados (…)” (Incoder y Miembros de Familias en Situación de Desplazamiento, 2008a)

Está conclusión coincide con la del informe anual de 2011 del CODHES “Desplazamiento Creciente y Crisis Humanitaria Invisible” (2012), según el cual: “La seguridad en Colombia no solo no ha sido alcanzada, sino que el camino emprendido dentro de la política gubernamental es errado”

Finalmente, de la percepción de las víctimas, el derecho a la verdad en forma de memoria histórica colectiva parece no estar en la agenda del gobierno. Los actos simbólicos de reconocimiento de lo acontecido y la garantía incondicional por parte del gobierno de no escatimar esfuerzos para impedir nuevamente la ocurrencia


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de hechos similares tal vez signifiquen, respectivamente, el nivel primigenio de expresión y el nivel de acción concreto de una política pública integral con respecto al desplazamiento forzado por la violencia.

3.2.1. Reparación por vía administrativa

Merece especial atención lo atinente a la reparación administrativa de las víctimas en circunstancias de desplazamiento forzado por la violencia en el Departamento de Caldas. Según la información de Acción Social (2011: 35-40) en el departamento de Caldas hasta el primer semestre de 2011 se presentaron 526 solicitudes de reparación administrativa de las cuales: 137 fueron aprobadas8, 57 fueron pagadas9, 116 fueron rechazadas10 y 216 están sujetas a reserva técnica11. Estas cifras de reparaciones administrativas deben ser contrastadas con el universo de hogares y de personas que se encuentran en situación de desplazamientos en el Departamento de Caldas. Desde el punto de vista jurídico, cada víctima debe ser reparada individualmente porque, por lo menos, deben resarcirse individualmente los daños morales. Además, el concepto de “víctima” no se agota con los vínculos familiares de la persona en situación de desplazamiento de forma directa (como lo ha sostenido la Corte Constitucional en Diferentes sentencias12), lo cual significa que puede existir un número mayor de víctimas queno se encuentran en las cifras oficiales y componen el conjunto de quienes potencialmente deben ser reparados por el Estado.

De la información general de reparación administrativa en el Departamento de Caldas debe destacarse que sólo se puede decir que tuvo éxito inmediato una solicitud de reparación administrativa cuando fue efectivamente pagada. Se trata de 57 solicitudes de un grupo de por lo menos 29.587 víctimas que deben ser atendidas en el departamento de Caldas, esto es: hasta el primer semestre de 2011 el Estado no había reparado por la vía administrativa a 29.530 personas,que equivalen al 99,80% de la población en situación de desplazamiento por la violencia en el Departamento. Estas cifras muestran un mero nivel nominal de la figura de la reparación administrativa para atender a los afectados. Este procedimiento administrativo es un claro ejemplo del incumplimiento de la política jurídica del Estado, a la hora de facilitarles a las víctimas el goce efectivo de sus

8 Se trata de las solicitudes que han sido analizadas y consideradas como viables -según lo expresado en la Ley 418 de 1997 y el Decreto 1290 de 2008: “pueden acceder al Programa, las víctimas afectadas por actos de gru-pos subversivos al margen de la ley y de autodefensas.”9 Se trata de las solicitudes estudiadas, aprobadas y efectivamente pagadas en el marco la Ley 418 de 1997 y el Decreto 1290 de 2008.10 Se trata de las solicitudes que luego de ser estudiadas las condiciones, parentescos y/o vínculos directos con la víctima se estableció que no cumplían con las exigencias mínimas del marco legal.11 Se trata de las solicitudes que cumplen con el marco legal pero que presentan faltantes en la documentación12 Entre las más recientes pueden consultarse: C-052 del 8 de febrero de 2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-250 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y C-253 del 29 de marzo de 2012, M.P: Gabriel Eduardo Mendo-za Martelo. Estas sentencias se encuentran actualmente en los comunicados de prensa.



derechos fundamentales (Especial énfasis en la reparación en el componente del resarcimiento directo de daños morales y materiales.)

Se han aprobado 137 solicitudes que no habían sido pagadas en el primer semestre de 2011, presumiblemente, por la serie de trámites administrativos que ello apareja. Es sumamente paradójico que estas solicitudes no se hayan pagado, pues el drama al que está sometido el desplazado sin recursos es la del más absoluto desarraigo: por una parte, son expulsados por la fuerza de sus tierras; por la otra, se les niega el acceso a cualquier territorio. Esos recursos económicos, por poco que representen, son necesarios para reiniciar sus vidas en algún lugar. Además, esta situación puede leerse en clave de derecho a la igualdad con respecto a quienes se les ha pagado efectivamente la indemnización: se contempla una clara violación del derecho a la igualdad por parte del Estado. El número de reparaciones aprobadas equivale sólo al 26% del total de reparaciones solicitadas

Es aún más perturbadora la situación de quienes se encuentran sujetos al tecnicismo administrativo de la “Reserva Técnica”: una suerte de eufemismo para designar a quienes tienen derecho a la reparación,pero que aún no han cumplido alguna formalidad. Se trata de 216 personas a quienes no se les ha cumplido el mandato constitucional de preferir el derecho sustancial a las formas procedimentales para hacerlo efectivo. El 41,1% de los solicitantes en Caldas son revictimizadas con esta situación inadmisible (la más frecuente para los solicitantes en el departamento). Esto es una muestra de cómo la política de reparación administrativa del Estado prefiere la documentación antes que a las personas, una especie de deshumanización burocrática que niega el sufrimiento del otro: el dolor y la miseria de la persona sometida al desplazamiento. También, puede leerse como si el Estado suspendiera en el limbo los derechos fundamentales de la población en situación de desplazamiento, a la espera que recuperen su dignidad de persona -su reconocimiento como tal- al cumplir una mera formalidad.

Así, la cantidad de las solicitudes aprobadas que no han sido pagadas y las que se encuentran sujetas a reserva técnica puede indicar que el gobierno, por medio de sus actuaciones, niega sistemáticamente el entendimiento jurídico, consistente en que a la población en situación de desplazamiento por la violencia se les “predica la titularidad de una especial protección constitucional por las circunstancias particulares de vulnerabilidad, indefensión y debilidad manifiesta en la que se encuentran (…) la necesidad de que se les brinde una protección urgente e inmediata en procura de que les sean garantizadas unas condiciones mínimas de subsistencia digna” (Corte Constitucional, Sentencia T-706 del 22 de septiembre de 2011, M.P. Jorge IvánPalacioPalacio). Esta negación de la realidad objetiva de los desplazados, por parte de los entendimientos normativos de la actuación estatal, puede tomarse como un indicio de que el diseño de los trámites administrativos va en contra de la corriente del derecho, como una especie de bestia sin bridas jurídicas que no


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atiende los imperativos normativos. Se trata de una palmaria desconexión entre lo que indica el derecho y lo que hace el gobierno. Lo anterior permite cuestionar nuevamente el nivel de expresión de la política pública que se encuentra en el nivel semántico, muy lejos del concreto.

Se han rechazado el 22.1% de las solicitudes presentadas: según Acción Social (2011: 35) se trata de aquellos solicitantes que, luego de ser estudiadas sus condiciones, parentescos y/o vínculos directos con la víctima, se ha establecido que no cumple con las exigencias mínimas del marco legal. Como no se encuentran justificadas las razones que motivaron la decisión negativa, no puede analizarse jurídicamente si los solicitantes tenían o no derecho. En cualquier caso, lo perturbador de esta situación es que con la negativa de acceder a la petición, el Estado, implícitamente, desconoce al solicitante la condición de víctima por el desplazamiento forzoso. Esta condición -la de víctima- no se adquiere por aportar cualquier tipo de documentación, como lo ha dicho la Corte Constitucional (Sentencia C-250 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto): “A un realidad objetiva”, en este sentido, entendemos por víctima a “toda persona que haya sufrido menoscabo en su integridad o en sus bienes como resultado de una conducta antijurídica”. Además, la misma Corporación (en la Sentencia C-253 del 29 de marzo 2012) ha resaltado que “las medidas adoptadas (en el caso estudiado por la Ley 1448 de 2011) tienen como primer presupuesto la afirmación de un principio de buena fe encaminado a liberar a las víctimas de la carga de probar su condición. Conforme a este principio, debe dársele especial peso a la declaración de la víctima y se presumirá que lo que ésta aduce es verdad, de forma que en caso de duda será el Estado quien tendrá la obligación de demostrar lo contrario. En consecuencia, bastará a la víctima probar de manera sumaria el daño sufrido ante la autoridad administrativa, para que esta proceda a relevarla de la carga de la prueba.

4. Conclusiones

4.1. Persiste el “estado de cosas inconstitucionales” en el Departamento de Caldas – ausencia de “política pública”

La evidencia de hechos inconstitucionales -por lo menos con lo presentadoaquí en del Departamento de Caldas hasta el primer semestre del año 2011-, es incongruente conlos términos de la sentencia T-025 de 2004 y sus autos de seguimiento, que establecen las reglas para la superación del estado de tales hechos. En este sentido, aún persiste una violación masiva y reiterada de los derechos humanos de la población en situación de desplazamiento, además de que las fallas estructurales de la política pública del Estado contribuyen a la continuación de tal violación, hasta el punto que, según la información estadística,en el caso del cumplimiento de ciertos derechos -conocer la verdad, justicia, reparaciones simbólicas, entre otros- no se



evidencian esfuerzos focalizados y acciones adecuadas para susatisfacción integral. Incluso, podría concluirse que, por definición, aún no existe una verdadera política pública de satisfacción de derechos de la población en situación de desplazamiento.

4.2. Manejo inadecuado de la información sobre las personas en situación de desplazamiento que impide un adecuado nivel de expresión y de acción de la política

Se expuso que Acción Social redujo de manera discutible el Universo de personas en situación de desplazamiento por la violencia que debían ser atendidas en el Departamento de Caldas y, en la mayoría de los casos, la información para medir el goce efectivo de derechos es insuficiente y en otros impertinente (la Mayoría de la información pertenece al universo de la estrategia “UNIDOS” que se supone articula la acción mancomunada de todas las dependencias estatales implicadas en la satisfacción de derechos de esta población, pero no se cuenta con la información consolidada del resto de la población (la mayoría delas personas que deben ser atendidas). De allí, que se evidencian claras dificultades paracaracterizar el goce real de los derechos de las víctimas. A pesar de lo discutible de la metodología, que parece ideada para favorecer el desempeño de los indicadores estatales, el goce efectivo de derechos de la población en circunstancia de desplazamiento (incluso la población incluida en Unidos) se encuentra en el nivel semántico y nominal. También es sumamente cuestionable que se presente exclusivamente la información de la estrategia Unidos, toda vez que es una estrategia de superación de la pobreza extrema, por lo cual, se articula, más bien, en el nivel general de la política distributiva del estado: política social.

Por la ineficiencia y el manejo inadecuado de la información de las dependencias encargadas de la atención a población en circunstancia de desplazamiento forzado (que permiten la implementación de principios como son los de subsidiaridad, complementariedad, territorialidad y colaboración armónica), se impide caracterizar a la población que debe ser atendida, generándose un obstáculo mayor para planear, focalizar, implementar y ejecutar la política pública con alcances generales. La ausencia de esta información obliga a las autoridades a trabajar con base en información que puede generar un alto grado de error en todos los niveles de estructuración de la política, mientras, al mismo tiempo,se produce un efecto altamente indeseado: las víctimas se tornan evanescentes y se esfuma su drama.

4.3. Las personas sometidas a situación de desplazamiento por la violencia perciben que el Estado las ha “abandonado”

Como se dijo: de una muestra de 1.250 hogares atendidos mediante la estrategia UNIDOS, 893 de ellos (71,4%) manifestaron que no se han beneficiado de las acciones estatales para la atención, satisfacción de derechos, reparación integral


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y lasuperación de su estado de desplazamiento. En el fondo, se trata de una cifra abrumadora de hogares que perciben el abandono por parte del Estado. Ante esto ¿Cuál es la situación de la mayoría de hogares desplazados en el departamento de Caldas, que no son atendidos por la estrategia UNIDOS?

De forma específica, es alarmante como más del 98% de los hogares desplazados, atendidos por UNIDOS, perciben que no se han beneficiado de las acciones estatales para la garantía del derecho a la verdad y a la justicia. Como se dijo anteriormente, permite generar serias dudas acerca de la existencia de una política pública para la satisfacción de los derechos aludidos o,por lo menos, si el gobierno se los toma realmente en serio. Este respecto de la política pública se encuentra en un nivel semántico y puede cuestionarse el nivel mismo de expresión.

Finalmente, debe resaltarse que las cifras indican una clara ineficacia social de la figura de la reparación administrativa. Este procedimiento administrativo no facilita el acceso de las víctimas al goce efectivo de sus derechos fundamentales. Tal vez, la negación de la realidad objetiva de los desplazados por parte del gobierno en el nivel de expresión y la aplicación en el nivel de acción de una política que no satisface todos los derechos en clave jurídica sean causas importantes de este fenómeno.

4.4 Carencia de discusión y socialización de la política

La ausencia de socialización por parte del gobierno, tanto en la política de Estado-implementada con anterioridad a la vigencia de la ley 1448 de 2011- como en las cifras del desplazamiento forzado en el departamento de Caldas, tornaron el drama del desplazamiento en un asunto conocido por unos pocos privilegiados: la divulgación de tal tragedia terminó involucrando, de manera activa,solamente a las víctimas y sus representantes (principalmente ONG), a las dependencias estatales y a los académicos. Incluso, para la obtención de la información dispersa, debe procederse en muchos casos por mecanismos excepcionales, como es la acción de tutela para acceder a los archivos oficiales. Esta es una manera inapropiada para la construcción de una política pública, en donde la crítica y la discusión documentadasobre la información por los diferentes actores sociales y estatales,son elementos imprescindibles para garantizar la “legitimidad”, la “corrección material” y la “eficacia social” de lo que se proponga y se ejecute correspondientemente con los problemas evidenciados.

Ello es claro, por ejemplo, en el caso de la satisfacción de componentes complejos como es el caso de la reparación integral a las víctimas. La complejidad de este proceso se explica porque la atención de las víctimas exige de las autoridades públicas una política de satisfacción integral de derechos, lo cual puede traducirse procedimentalmente en que se debe garantizar el derecho a la verdad como un derecho autónomo y condición necesaria que soporta la garantía de la no repetición.



En este sentido, el derecho a la verdad individual es el principio de la construcción de la memoria histórica como un derecho colectivo de la sociedad colombiana y, específicamente, del pueblo Caldense. Asimismo, este derecho es indispensable para la satisfacción del derecho a la justicia por medio de la judicialización de los victimarios, proscribiéndose, en la práctica, la impunidad. Por otra parte, el resarcimiento de perjuicios responde a uno de los más antiguos y elementales principios de la justicia, cual es que “quien haya sufrido un daño debe ser reparado en los perjuicios”. También la indemnización a la población en circunstancias de desplazamiento es una condición económica necesaria para que las víctimas reinicien sus vidas, tras ser marcados por el desplazamiento arbitrario. Una vez satisfechos estos derechos, se debe promover la orientación de la población para ejecutar los procedimientos legales para que el Estado realice la reparación correspondiente. Sin embargo, cualquiera de estas estrategias empleada de forma aislada no garantizaría, de forma alguna, el componente de reparación.Como se pudo evidenciar, a manera ejemplificativa, este proceso sumamente complejo requiere, necesariamente, la permanente participación, socialización, discusión y actualización de la política pública.

4.5 Ausencia de requisitos imprescindibles para la implementación y la eficacia de un proceso de “justicia de transición”

Se entiende que lo expuesto hasta ahora permite evidenciar que en el caso del departamento de Caldas hasta el año 2011 no se aseguraron los derechos más básicos de las víctimas en situación de desplazamiento forzoso por el conflicto armado.

Por una parte, los componentes de la atención humanitaria y la política social se encuentran en su mayoría en niveles semánticos: se trata de la política pública formulada pero inoperante incluso en el nivel de expresión, carece de eficacia social. A lo sumo está en niveles nominales: es la política pública formulada y en proceso inacabado de acción, esto es, sin una eficacia total desde la perspectiva social porque se aplica parcialmente.A pesar de que estos componentes no serían objeto de restricción en el marco de estrategias de justicia transicional, si se entienden que su garantía es un mínimo imprescindibles para el surgimiento y culminación de uno.

Por otra, la garantía del componente de reparación integral a las víctimas: de estándares mínimos de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, entre otros, son presupuestos indispensables para ´plantear un proceso de justicia transicional, así como también lo son los actos simbólicos de reconocimiento de lo acontecido y la garantía incondicional, por parte del gobierno, de no escatimar esfuerzos para impedir nuevamente la ocurrencia de hechos similares. Estos son algunos presupuestos seminales de una política pública integral que desarrolle los


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niveles de prevención y protección, atención primaria de emergencia, satisfacción de derechos fundamentales y estabilización socioeconómica, retorno y reasentamiento y superación del desplazamiento forzado por la violencia, como base que facilita las condiciones de un proceso de justicia transicional. La información presentada en este escrito muestra como este componente de la política pública de reparación a las víctimas se encuentra en un nivel semántico, por lo cual, es inapropiado pensar que en el departamento de Caldas hasta el año 2011 se aplicaron estándares de justicia transicional o que se contaba con la estructura institucional y el cemento social suficiente para iniciar uno.

Ello se explica debido a que no se garantizaron de forma mínima los derechos de las víctimas y de la sociedad en su conjunto, por lo cual, fácticamente, no se contaba con las condiciones mínimas para plantear estrategias de tránsito del conflicto armado hacia la paz. Además, los altísimos niveles de insatisfacción de los derechos de las víctimas implican la imposibilidad de plantear políticas graduales y de ponderación de valores y derechos, cual es una de las ideas seminales de la justicia transicional. Como se puede observar, este argumento parte de la idea de que la justicia transicional puede plantearse en escenarios donde se garanticen estándares mínimos de derechos, sin esta garantía, nada hay que ponderar por sustracción de materia.

Con lo anterior no se quiere afirmar que debe garantizarse de forma irrestricta estos estándares porque, por definición, la justicia transicional significa una estrategia política para satisfacer “gradualmente” los derechos, con lo cual, se puede superar el conflicto armado, se trata entonces de un sacrificio gradual, mas no total de derechos. De esta manera, la justicia transicional supone la satisfacción de niveles mínimos de derechos; lo que en el departamento de Caldas no había ocurrido.

Así, recapitulando, la satisfacción integral de los derechos de las víctimas no puede sacrificarse en su integridad; subyace una base mínima e innegociable. La ausencia de estas condiciones mínimas pueden impedir la emergencia yla culminación satisfactoria de un proceso de esta índole en el caso colombiano (como lo contemplado en la ley 975 de 2005 y la ley 1448 de 2011), condenándolo, a una existencia meramente formal o a un eventual fracaso.

5. Referencias

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(Sentencia T- 1094 de 2004). M. P. Manuel José Cepeda Espinosa

(Sentencia T- 1144 de 2005). M. P. Álvaro Tafur Galvis

(Sentencia T- 086 de 2006).M.P. Clara Inés Vargas Hernández

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(Sentencia T- 496 de 2007).M.P. Jaime Córdoba Triviño

(Sentencia T- 821 de 2007).M. P. –E- Catalina Botero Marino

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(Sentencia T- 488 de 2008). M. P. Mauricio González Cuervo

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CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

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Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia, Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140

Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia, Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C No. 148

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LA MEMORIA COMO DERECHO COLECTIVO EN LOS PUEBLOS INDÍGENAS

CARLOS ARTURO HERNÁNDEZ*

UNIVERSIDAD LIBRE, COLOMBIA

Recibido el 28 de abril de 2012 y aprobado el 24 de agosto de 2012

Resumen

La memoria colectiva se cristaliza en el tiempo y el espacio. En el tiempo se presentan momentos que son ‘saliencias cognitivas’ para los integrantes de dicha colectividad. Estas hacen de punto de anclaje en el tiempo de existencia de la colectividad que trasciende el tiempo de existencia de los individuos que la componen. En el espacio la memoria colectiva se cristaliza en ‘puntos focales’ que son la iconografía, objetos, lugares y monumentos que señalan personajes y lugares que son referente material de la memoria colectiva. Estas dos expresiones de la memoria colectiva son dignas de análisis desde la perspectiva de los derechos colectivos, su daño y posibilidad de reparación.

Palabras clave

memoria colectiva, política indígena, derecho colectivo, daño, análisis económico del Derecho

* Docente Investigador de la facultad de Derecho, de la Universidad Libre, el presente texto hace parte del proyecto patrocinado por la Universidad Libre. Facultad Derecho, Los Derechos Colectivos de los indígenas, “desde la perspectiva del daño y sus posibles formas de reparación”. Correo electrónico: [email protected].


Carlos Arturo Hernández

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MEMORY AS COLLECTIVE LAW IN THE INDIGENOUS PEOPLES

Abstract

Collective memory is crystallized in time and space. In time there are momneets whch are ‘cognitive saliency’ for the members of such community. These become an anchor point in the time of existence of the individuals composing it. In space collective memory is crystallized in ‘focal points’ that are iconography, objects, places and monuments that show characters and places that are material referents of collective memory. These two expressions of collective memory are worthy of analysis from the perspective of collective rights, their harm and their ability for reparation.

Key words

collective memory, indigenous policy, collective rights, harm, economic analysis of Law

I.1. Derechos colectivos y/o difusos: trazando la línea

Los Estados1 modernos se enfrentan a una dificultad endógena a sus fronteras y una tarea institucional correlativas2. La dificultad, por un lado, es la diferenciación en su población y la configuración de facciones de dicha población. La tarea, por el otro, es el desarrollo de mecanismos de integración de dicha diferenciación a través de diseños institucionales que permitan la convivencia entre las configuraciones diferenciadas dentro de la totalidad de la población. Si a lo anterior le sumamos el hecho de que el sistema de las sociedades modernas se propago a partir de Europa mediante la colonización, (PARSONS, 1987, p. 10)3 esto presenta una dificultad aún mayor puesto que plantea la integración de colectividades que se encontraban ya establecidas desde tiempos inmemoriales sobre el territorio en el que se configura el Estado.

1 Para evitar un poco de fraseología, de aquí en adelante cuando nos refiramos a los Estados – Nación o sistema de las sociedades modernas se hará con el término Estado.2 Toda sociedad en su evolución o desarrollo se enfrenta a dos procesos de cambio: la diferenciación y la integra-ción. Mayores niveles de diferenciación demandan mecanismos más eficientes y flexibles de integración (Etzio-ni & Etzioni, 1968). Por supuesto que las dificultades tanto exógenas como endógenas que los Estados tienen que enfrentar son múltiples y de diversos grados de dificultad. Para lo que aquí nos ocupa basta con señalar el fenómeno de diferenciación de la población y el proceso de integración de dicha diferenciación.3 O bien como en el Japón, por medio de procesos en los que fue indispensable el modelo del occidente moderno

La memoria como derecho colectivo en los pueblos indígenas


Varios han sido los mecanismos de “integración”4 de dichas comunidades indígenas5. En la actualidad hay un proceso en marcha de internacionalización de dicha integración por parte de organizaciones internacionales6.

Uno de los aspectos más difíciles y que más conflictos ha producido en el pasado, y de manera preponderante en la actualidad, es la relación entre el sistema de las sociedades modernas7 (PARSONS, 1987) y las comunidades que el integra8. La sociedad nacional en la ley internacional se entiende simplemente como la población permanente de un Estado determinado, que muy a menudo es multiétnica.

Existe una diferencia clara entre las comunidades y las sociedades nacionales entendida como ese colectivo integrado y agrupado dentro de las fronteras estatales.

Una comunidad en sentido sociológico está basada en la sangre, el parentesco, la localidad y un hábitat común (TÖNNIES, 1979). Ofrece fuertes valores positivos para los individuos que la integran. La sociedad nacional es una asociación coordinada por reglas e instituciones. Muchos la consideran una entidad ajena, impersonal y hostil. Por otra parte, es el marco para garantizar la igualdad y la no discriminación para todos los habitantes del Estado. Este planteamiento deja un aire nostálgico de tipo “todo tiempo pasado fue mejor” que deja implícito que la configuración de comunidades es anterior a la configuración de sociedades y que éstas reemplazan a aquellas (MOCKUS, 2006). Esta es una percepción equivocada puesto que comunidad y sociedad coexisten en un mismo tiempo y lugar (MOCKUS, 2006) . La configuración estatal establece los criterios de jurisdicción y membresía para todos los que residen en un mismo territorio en un momento determinado y cumplen la función de coerción. La comunidad establece los vínculos afectivos y emocionales que cumplen la función de cohesión. Cuando dicha comunidad es tan basta como el Estado podemos decir que se trata de la comunidad nacional, de la nación en el tándem Estado – Nación9.

4 Algunos mecanismos se proponen todo menos la integración. Así, por ejemplo, la eliminación de las comuni-dades nativas ha sido un mecanismo prolijamente utilizado. 5 Señalamos indistintamente las poblaciones nativas con los términos colectividades o comunidades. La dife-rencia es solo de colectividades para dar un énfasis sociológico y comunidades para dar un énfasis político.6 ONU, OEA, OIT, CDH, Corte IDH, entre otras cuyas contribuciones se señalaran más adelante en esta investi-gación. La oportunidad de dicha internacionalización del tratamiento por parte de los Estados de las comunida-des indígenas se ha presentado gracias a que la configuración del orden mundial ha sufrido una transformación dramática a partir de la última década del siglo XX.7 Por sistema de las sociedades modernas entiéndase Estado-Nación.8 Comunidades étnicas, religiosas, indígenas, etc.9 Lo frecuente es que bajo una misma jurisdicción y membrecía se contemple más de una comunidad. Esta es la situación de la mayoría de los Estados modernos. Desde luego que lo contrario también es lógicamente posible. Pero empíricamente es muy difícil encontrar una comunidad que desborde las fronteras de un Estado y con-temple más de uno de ellos. Quizá la excepción sea la Nación alemana que desborda al estado alemán e incluye poblaciones de Suiza, Francia y Países Bajos.


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Según lo planteado, ante la tensión entre comunidades y sociedad que las integra, se presentan dos posibilidades: una es definir las fronteras del Estado para que se ajuste a las de la comunidad. En este caso, la comunidad étnica. Esta es la esencia del etnonacionalismo, con sus consecuencias negativas en términos de limpieza étnica, exclusividad y violaciones de los derechos humanos. La otra posibilidad consiste en transformar a la sociedad nacional en una comunidad en un nivel “más alto”, haciendo que los habitantes sientan que pertenecen a ella. Esta posibilidad tiene sus propios problemas planteados por una inadecuada asimilación10.

En los Estados de América Latina la diversidad étnica y la multiplicidad de pueblos indígenas que habitan sus territorios es muy grande. Por ejemplo, en Colombia viven 93 pueblos indígenas, que representan el 2% de la población total, distribuido en 200 munici pios. Estas identidades étnicas reafirman día tras día la coexistencia de la cultura occidental con otros grupos culturales, y confirman los conceptos de diversidad y multiculturalismo dentro del territorio nacional (SÁNCHEZ, 2002: 22-24)11.

Aunque es evidente la pluralidad de cul turas, hay que reconocer que no ocurre lo mismo con el pluralismo con el cual se deben articular las distintas cosmovisiones. La diversidad no incluye per se una tolerancia activa. En este sentido, el autor Höffe Oftried señala: “…se ha de diferenciar entre una forma más floja y pasiva de tolerancia —el mero soportar a la persona distinta— y otra más fuerte, activa y creativa: la apertura frente a las diferencias, incluso su libre reconocimiento” (HÖFFE, 2000: 137), entre las diversas identidades culturales; para que surja tal tolerancia, es necesario que exista un reconocimiento del otro desde su propia concepción de dignidad humana y, a partir de ahí, pro bablemente se reconozcan sus propias instituciones.

Con tal diversidad, es claro, se está equivocado si se parte de la idea de que todas las culturas tienen una misma concepción de dignidad humana y más aún suponer que tales concepciones de vida están manifestadas y expresadas en los términos oc cidentales de los derechos humanos.

La construcción occidental de los derechos humanos y fundamentales, en su evolución histórica, propugna, entre otras concepciones, por la universalidad y la individualidad de los mismos. Esto implica, se asume, por una parte, una concepción individual de naturaleza humana que “…es esencialmente diferente de y superior al resto de la realidad” (DE SOUSA SANTOS, 2002, p. 67); y por otra, una concepción individualista por la cual los derechos humanos sólo son prerrogativas de los individuos y en consecuencia son los únicos titulares de estos derechos.

10 Esta es la situación a la que se enfrentan las sociedades modernas.11 En los datos relacionados con las comunidades negras (Fichar, Guerrero, & Otros, 2002, p. 82) (Castro Hinestroza, 2004, p. 375).



Esta concepción “universal” de los derechos humanos ha sido construida por y para el pensamiento occidental, convirtiéndose en referente para los países miembros de la Organización de Naciones Unidas (ONU), y ha excluido de esta manera otras manifestaciones de dignidad humana propias de diversas identidades culturales12.

Esta concepción de los derechos humanos permea la doctrina occidental en la que, mayoritariamente, a éstos se les atribuye el carácter in dividual, estableciendo que sólo las personas físicas y jurídicas pueden ser titulares de los mencionados derechos. Con ello se desconoce la existencia de dere-chos humanos colectivos en minorías étnicas, como los de las comunidades indígenas ancestrales, Confirmando la regla están algunas excepciones en las que algunos doctrinantes de formación occidental han concebido como titulares de derechos fundamentales a las “colectividades no personalizadas”, “cuyos miembros están en consecuencia legitimados para actuar procesalmente en su defensa” (RUBIO LLORENTE, 1997: 10).

Contenidos de dignidad humana que no se encuentran inmersos dentro de la concepción occidental de derechos humanos deben custodiarse y protegerse a través del reconocimiento, este en el sentido del filosófico y sociólogo de la escuela crítica (HONNETH, 2007) de derechos fundamentales de la colectividad, para así lograr la permanencia de la propia cultura. El reconocimiento de las identidades culturales, incluyendo la memoria colectiva, de los pueblos indígenas está legitimado desde el surgimiento de éstas como colectividades en las que la existencia de apegos, valores y principios hace parte de la vida misma del pueblo como un todo y donde su vulneración atenta contra la integridad y existencia de dichos pueblos indígenas, Apego, en el sentido expresado por Raz: “Apropiarse de las cosas valiosas, para así dotar a nuestras vidas de significado” (RAZ, 2004: 25).

Concebir la existencia de los derechos colectivos fundamentales, en general, y el derecho a la memoria colectiva, en particular, de los pueblos indígenas permite identificarlos como sujetos colectivos, con el fin de reivindicar y proteger sus derechos, logrando con ello una articulación del diálogo intercultural que a lo sumo se encuentra de manera formal en el ‘papel’. Este es el caso de grupos étnicos ancestrales para los que su supervivencia implica, por sí misma, la existencia de derechos colectivos13 y en los que nos detendremos más adelante. Es importante señalar que no todos los grupos humanos por sí mismos cuentan con el reconocimiento de derechos colectivos fundamentales; es decir, no es ésta la condición para que sean reconocidos tales derechos (MONCAYO, 2004). Existe

12 Como las musulmanas en Oriente, o las ancestrales en África y toda América y especialmente en Amé-rica Latina y el Caribe.13 Para los cuales los mencionados pueblos indígenas son sus titulares.


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una diferencia entre los derechos fundamentales de identidades culturales14 y los derechos colectivos de otros colectivos de personas. En el primer caso los derechos fundamentales se predican de la comunidad por ser una cultura societal, término acuñado por Kymlicka para una “cultura que proporciona a sus miembros unas formas de vida significativas a través de todo el abanico de actividades humanas, incluyendo la vida social, educativa, religiosa, recreativa y económica, abarcando las esferas pública y privada. Estas culturas tienden a concentrarse territorialmente y se basan en una lengua compartida”. Estas culturas “no sólo comprenden memorias o valores compartidos, sino también instituciones y prácticas comunes” (Kymlicka, 2002: 122), donde admite y reconoce su diferencia frente a otros grupos, de modo que es la comunidad un sujeto de derecho; y en el segundo caso, éstos se predican de sujetos individuales cuya sumatoria comparte unos mismos intereses difusos.

A este respecto la Corte Constitucional, en Sentencia T-380 de 1993, M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz, señaló:

Los derechos fundamentales de las comunidades indígenas no deben confundirse con los derechos colectivos de otros grupos humanos. La comunidad indígena es un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o colectivos. En el primer evento es indiscutible la titularidad de los derechos fundamentales, mientras que en el segundo los afectados pueden proceder a la defensa de sus derechos o intereses colectivos mediante el ejercicio de las acciones populares correspondientes…

Según lo dicho, podemos ver que los derechos colectivos, en relación con los pueblos indígenas, no encuentran, en la doctrina tradicional, mecanismos para hacerse efectivos. Tanto la definición como sujeto de derechos fundamentales de dichos pueblos, como la determinación del contenido de sus derechos colectivos aún se están construyendo.

La comunidad indígena es un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos individuales; ha dejado de ser una realidad fáctica y legal, para ser sujeto de derechos fundamentales; es decir, que éstos no sólo se predican de sus miembros individualmente considerados, sino de la comunidad misma, que aparece dotada de singularidad propia, ha dicho la Corte Constitucional (MARIÑO, 2004: 66).

En sus artículos 1° y 7° la Constitución Política Colombiana con sagra el principio de diversidad étnica y cultural, que obedece al reconocimiento de la

14 Como lo son los pueblos indígenas.



multiplicidad de formas de vida, pensamientos y sistemas de comprensión del mundo diverso de la cultura occidental. En so ciedades constituidas según este tipo, se espera que se presente una interlegalidad15; la sociedad mayoritaria debe reconocer entonces la validez de los sistemas de derecho que coexisten dentro del mismo país.

Uno de los derechos fundamentales a los que tienen derecho las comunidades indígenas, que constituye el presupuesto para la existencia de los restantes, es el de recho fundamental a la vida, el cual plantea un diálogo intercultural en tanto cada cultura tiene una visión diversa del mundo16, de lo que constituye el derecho a la vida, y de la forma como este derecho debe ser garantizado. Se trata de construir el derecho a la vida desde diferentes culturas. Estas nuevas definiciones de vida deben abarcar concepciones de vida múltiple, no arraigadas a un cuerpo sino a un grupo, a una comunidad de personas que comparten una misma cosmovisión, una misma memoria y un mismo destino.

Irónicamente, los desarrollos más actuales de lo que se conoce como el planteamiento de la Seguridad Humana, que se desarrolla más adelante, y que propende por la protección del núcleo vital del individuo es la que vendría a dar apoyo a la noción de vida y su protección más allá de la existencia de organismos biológicos individuales.

Dentro de lo que se denomina derechos de tercera generación, tenemos los derechos de gru po, los intereses colectivos y los intereses difusos. En Colombia la ley que reglamenta las acciones populares es confusa. La Ley 472 de 1998, por la cual se desarrolla el artículo 88 de la C.P, se expidió siete años después de la constituyente de 1991. Por un lado, los artículos pertinentes, en este caso el art. 88, son de textura abierta, lo cual significa que hacen afirmaciones cuyo contenido no está definido por el texto mismo, con lo que permiten diversas interpretaciones; además no deja claro qué son los derechos colectivos; y si las acciones populares tutelan los derechos e intereses difusos y las acciones de grupo los colectivos o viceversa, dado que la Constitución y la ley hablan de derechos e intereses colectivos y difusos, pero la doctrina y jurisprudencia se han encargado de desarrollar el término de derechos e intereses colecti vos (CHAUSTRE, 2009: 19).

Según Gutiérrez de Cabiedes estas acciones hacen referencia en general a una categoría amplia de derechos colectivos que se señalan como supraindividuales y que incluyen las subcategorías de los colectivos propia mente dichos y los difusos (GUTIÉRREZ DE CABIEDES & DE CABIEDES, 1999). Las acciones populares tute lan los derechos e intereses difusos, mientras que las de grupo los colectivos. Las primeras se ejercen para evitar el daño contingente, hacen cesar el peligro, la amenaza,

15 Es decir, que los conjuntos de derechos se entretejan.16 En consecuencia todas igualmente válidas por principio.


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la vulneración o agravio sobre los derechos en cuestión, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible, es decir, no dan lugar a una indemnización a un particular o a determinado sujeto. Las segundas, exclusivamente para obtener el reconocimiento y el pago de la indemnización de los perjuicios causados a una colec-tividad determinada (CHAUSTRE, 2009, p. 20).

Chaustre señala la idea implícita de lo ‘difuso’ del límite y la dificultad para trazar una línea precia entre los derechos difusos y los derechos colectivos. Sin embargo, esto se da a nivel empírico. A nivel analítico puede trazarse una línea con el suficiente nivel de precisión sobre los derechos colectivos y los derechos difusos. Para lo que aquí concierne basta establecer el siguiente criterio referido al causante del daño para trazar la línea entre los derechos colectivos y los derechos difusos: el daño sobre los derechos colectivos es aquel que afectan a una colectividad, de la cual el causante del daño no forma parte. El daño sobre los derechos difusos, son aquellos que afectan a una colectividad de la cual el causante del daño forma parte17. Implícitamente queda señalado que el análisis que se realiza aquí sobre la posibilidad del derecho a la memoria colectiva de los pueblos indígenas es un análisis sobre un derecho colectivo18.

Con lo anterior es importante señalar que según la reparación diferencial el daño a la colectividad puede ser reparado de manera colectiva o difusa, y no, por ejemplo, indemnizando a un solo individuo en particu lar, por el daño causado a decenas, cientos o miles de individuos en menor o mayor magnitud.

I.1.1. El papel del derecho en el sistema social: el sistema jurídico como subsistema de la sociedad

A partir de pensa dores liberales como David Hume, Adam Smith, John Locke, Immanuel Kant, etc., la defensa del individuo se basa en la idea del de recho subjetivo, y la correspondiente realización del derecho objetivo enfocado en casos particulares donde el individuo es el centro (CHAUSTRE, 2009, pp. 15-16).

En el desempeño de las funciones de integración social, a nivel de la sociedad en general, el dere cho moderno viene a llenar los huecos funcionales de órdenes sociales que en sus operaciones de integración social se ven some tidos a exigencias que no pueden cumplir, Los órdenes sociales aludidos por Habermas son, en breve, el económico, el político, el cultural y el social (Habermas, 1998). En la dimensión de la validez de este derecho se intensifica aquella tensión entre ‘factici-dad y validez’. En medio de esta tensión el derecho tiene que mantener su fuerte

17 A manera de ilustración, el daño sobre el medio ambiente es un daño sobre un derecho difuso. El daño sobre la memoria de una colectividad es un daño sobre un derecho colectivo.18 El caso lógica y empíricamente posible en el que el causante del daño a la memoria colectiva forme parte de la comunidad que es dañada no se toma en cuenta en el presente análisis.



pretensión que ni siquie ra el subsistema regulado a través del dinero19 (PARSONS & SMELSER, 2003), y el subsistema regu lado por el poder administrativo20 pueden sustraerse por entero a una «integración social»21, mediada a través de la conciencia social global (Habermas, 1998, p. 105)22.

En el caso colombiano la Corte Cons titucional en la Sentencia T-437 de 1992, se ha expresado certeramente con respecto a este punto: “La concepción jurídica de los derechos ha tenido por siglos su centro de gravedad en la idea de dere cho subjetivo, esto es, en una facultad o prerrogativa otorgada por el derecho y que responde a la natura leza misma del hombre. Una de las implicaciones más complejas de las nuevas relaciones impuestas por el Estado Social de Derecho, tiene que ver con el surgimiento de otro tipo de derechos construidos bajo categorías diferentes a la de los derechos sub jetivos. Estos nuevos derechos son el resultado del surgimiento de nuevas condiciones sociales y económicas que afectan gravemente la vida de los ciu dadanos y el goce de sus derechos, para las cuales los mecanismos jurídicos clásicos de protección de derechos resultan insuficientes”.

La Constitución de 1991 ha desarrollado nuevas herramientas jurídicas incorporándolas con el nombre de acciones populares y de grupo, y con ello, se les dio un rango constitucional23. El precepto constitucional del artículo 88 buscó ampliar el campo propio de esta clase de acciones como “un paso fundamental en el desarrollo de un nuevo derecho solidario, que responda a nuevos fenómenos de la sociedad como es el daño ambien tal, los perjuicios de los consumidores y usuarios, los peligros a que se ven sometidas las comunidades en su integridad física y patrimonial, los daños que se le causan a las mismas por el ejercicio abusivo de la libertad económica, sin consideración a con ductas comerciales leales y justas”, estas nuevas herramientas se las consideró como lo dijo la misma Corte Cons titucional en la Sentencia T-437 de 1992”remedios colectivos frente a los agravios y perjuicios públicos”, en distintas esferas.

19 El subsistema económico en el esquema AGIL desarrollado por Parsons y Smelser. 20 El subsistema político en el esquema AGIL.21 El subsistema social en el esquema AGIL.22 Es así que frente al escepticismo que, en lo tocante al lado normativo del derecho, parece difundirse en las ciencias sociales, las teo rías filosóficas de la justicia subrayan decididamente el contenido moral de las instituciones jurídicas modernas.23 Las acciones populares no son nue vas dentro del ordenamiento jurídico colombiano, pues están plasmadas algunas de ellas desde el Código Civil, en defensa de los bienes y lugares de uso público, la seguridad de los transeúntes, el interés de la comunidad frente a obras nuevas que amena cen causar daño, o ante el perjuicio con-tingente que pueda derivarse de delito, imprudencia o negligen cia de cualquier persona y que pongan en peligro a personas indeterminadas. Artículos 1005, 1006, 1007, 2358, 2359, 2360 del C.C., entre otros.


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I.1.2. La memoria colectiva en la conciencia contemporánea: el derecho a la memoria colectiva

Partiendo de la concepción según la cual la sociedad es más que la suma de individuos que la componen y atendiendo al desarrollo moderno del derecho constitucional, que propende por cubrir los ámbitos de la vida en sociedad que no se encontraban cubiertos por el derecho centrado en casos particulares, teniendo como centro el individuo, es necesario abordar los derechos de tercera generación y captar el tratamiento positivo que se les ha otorgado24. El derecho a la memoria colectiva como derecho colectivo y difuso25 es quizá el derecho más indivisible y el más difícil de reparar por el hecho de que nuestra Corte Cons titucional en la Sentencia T-437 de 1992 señalo “…la concepción jurídica de los derechos ha tenido por siglos su centro de gravedad en la idea de derecho subjetivo, esto es, en una facultad o prerrogativa […] que responde a la naturaleza misma del hombre. Una de las implicaciones más complejas de las nuevas relaciones impuestas por el Estado Social de Derecho, tiene que ver con el surgimiento de otros tipos de derechos construidos bajo categorías diferentes a las de los derechos subjetivos”.

En el caso colombiano la Constitución Política de 1991 incorporó nuevas herramientas jurídicas para cubrir áreas descubiertas por el derecho de ámbito individual. Las acciones populares y de grupo se ocupan de los derechos colectivos26. El precepto constitucional del articulo 88 amplia el campo de este tipo de acciones como “un paso fundamental en el desarrollo de un nuevo derecho solidario, que responda a nuevos fenómenos de la sociedad…” se las considera como “remedios colectivos frente a los agravios y perjuicios públicos”, en distintos ámbitos de la vida en sociedad.

I.2. La memoria colectiva: un fenómeno supraindividual

Sin embargo, estos instrumentos acarrean ciertos problemas e inconvenientes sobre aquello que se pretende proteger. Dentro de los denominados derechos de tercera generación nos encontramos con los derechos colectivos y los derechos difusos. Dentro de los derechos colectivos y difusos es posible plantear el derecho a la memoria colectiva.

24 La posibilidad del derecho a la memoria colectiva se mueve entre los derechos de segunda y tercera genera-ción. Los derechos culturales son condición para el libre desarrollo de la personalidad y la libertad en el desa-rrollo de la personalidad es la condición para la producción de cultura autónoma.25 La memoria colectiva puede ser un derecho tanto colectivo, como difuso. Sin embargo la memoria colectiva de las comunidades indígenas es colectiva y no difusa por la precisión conceptual desarrollada más adelante.26 Es evidente que “…las acciones populares no son nuevas dentro del ordenamiento jurídico colombiano, pues están plasmadas algunas de ellas desde el Código Civil” el hecho es que se les otorgó un rango constitucional. Artículos 1005, 1006, 1007, 2359, 2360 del Código Civil por mencionar algunos.



La memoria es un proceso y un fenómeno colectivo que al igual que la existencia de un lenguaje y un significado a los miembros de un grupo hace que éstos puedan volver a su pasado de manera colectiva. Es decir, dotado de un sentido compartido de los eventos que los han constituido como una entidad diferenciada de otras. La memoria colectiva es múltiple y se transforma a medida que es actualizada por los grupos que participan en ella en el tiempo y el espacio. El pasado nunca es el mismo pero es colectivo (HALBWACHS, 2004).

Se presenta, de esta manera, la necesidad de argumentar la naturaleza social de los procesos que permiten reconocerse como tales a colectividades e individuos. Es así que el mantenimiento de la memoria y su eventual recuperación27 deviene en el mantenimiento de las estrategias que permiten a una colectividad28 tener conocimiento de sí mismo, lo que permite una solución de continuidad e identidad frente al tiempo y al pasado (HALBWACHS, 2004).

La memoria colectiva es el proceso social de reconstrucción del pasado vivido y experimentado por determinado grupo, colectividad, comunidad o sociedad. Este pasado vivido es distinto a la historia, la cual se refiere más bien a la serie de fechas y eventos registrados, como datos y como hechos, independientemente de si éstos han sido sentidos y experimentados por alguien. Mientras que la historia pretende dar cuenta de las transformaciones de la colectividad, la memoria colectiva se orienta a dar permanencia en el tiempo y homogeneidad de la vida, como un intento por evidenciar que el pasado permanece, que nada ha cambiado dentro de la colectividad y, con ello, junto con el pasado, la identidad de ese grupo también permanece, así como sus proyectos (ZERUVABEL, 2003).

Las colectividades tienen la necesidad de reconstruir permanentemente sus recuerdos a través de sus conversaciones, contactos, rememoraciones, efemérides, usos y costumbres; conservación de sus utensilios, objetos y pertenecías; y la permanencia en los lugares en donde se ha desarrollado su existencia como colectividad, porque la memoria es la única que da cuenta de que el grupo sigue siendo el mismo en medio de la dinámica social (MONTOYA, 2010).

I.3. El derecho a la memoria colectiva: ejemplo paradigmático de derecho colectivo

La controversia sobre las sentencias de la Corte Constitucional Colombiana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos29 referidas a la restitución de derechos colectivos de las comunidades indígenas ofrece una oportunidad propicia para tender puentes entre las perspectivas de economistas, juristas y sociólogos sobre el papel

27 La búsqueda de la memoria colectiva deja implícito una perdida que puede darse por robo o descuido.28 Llámese sociedad, comunidad, grupo, nación.29 De aquí en adelante Corte IDH.


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que debe jugar el derecho en general, y la justicia constitucional en particular, en la definición y ejecución de las políticas sobre diversidad cultural y étnica en un Estado Social de Derecho y en una sociedad bajo régimen democrático (KALMANOVITZ, 1999).

Es socorrido el análisis desde el Law and Economic que se ha hecho de las decisiones de los jueces para evidenciar la fallas en cuanto a racionalidad en dichas decisiones. En este caso el Análisis Económico del Derecho permite evidenciar que las decisiones de los jueces no se distancian del principio de racionalidad más de lo que puede distanciarse las decisiones en otros ámbitos como el económico o el político. La limitación de la racionalidad no tiene que ver con que sea juez o economista. La limitación de la racionalidad tiene que ver con la circunstancia de que son los seres humanos los que toman decisiones30.

En un sistema social que contempla sólo bienes divisibles sin externalidades, los actores son interdependientes de una sola manera: en su intercambio de bienes. Dado que cada bien es totalmente divisible y consumible de forma individual, no hay posibilidad de conflicto, y la única fuente de desacuerdo son los términos del intercambio (COASE, 1994: 121 - ss; POSNER, 2007)31. Si no están de acuerdo en los términos, no hay resultados conflictivos, cada actor simplemente mantiene el control de los bienes con los que inició. Por otra parte, si el mercado está muy desarrollado, hay espacio para que la negociación continúe, ya que los términos de intercambio son los mismos para todas las operaciones32. En el caso de un bien para el cual los derechos no se pueden repartir, el resultando del ejercicio de los derechos de un actor tiene consecuencias sólo para sí mismo. Estos hechos a veces generan normas que promueven o inhiben la adopción de medidas por el titular de los derechos, algunas veces generan conflictos, y en ocasiones dan lugar a decisiones colectivas, donde los derechos para tener control sobre el bien se han repartido entre los actores interesados (COLEMAN, 1990). Sin embargo, cuando no hay manera de definir los casos de tal forma que un caso tenga consecuencias para un único actor, el modo de interacción social que se plantea es fundamentalmente diferente de los procesos de intercambio de bienes divisibles33. Desde que más de un actor puede tener intereses en el bien, más de uno intentará tener el control del mismo. El camino está pavimentado de los procesos característicos de los sistemas

30 El problema no es que la información sea incompleta o de mala calidad. El problema es lo limitado de la capacidad de procesamiento de información por parte del cerebro humano.31 Coase argumentó que la atribución legal de los derechos no importa para el resultado social. Posner sostiene que una tarea importante de la ley es proporcionar una asignación de los derechos que conduzca a un resultado social eficiente. Un resultado indirecto del análisis realizado en esta investigación es mostrar que el desacuerdo de estas posiciones es aparente. Un resultado directo, como se verá, es la relación entre el Teorema de Coase y el Principio de Proporcionalidad.32 Esto no implica que dicho sistema será plenamente satisfactorio para todos los actores. Debido a que cada ac-tor es capaz de satisfacer sus necesidades sólo hasta el límite de los recursos con que comienza, si los diferentes actores comienzan con diferentes recursos, sus posibilidades de consumo serán diferentes.33 Bienes consumidos individualmente.



sociales y políticos que van más allá del intercambio: decisiones colectivas, coacción y conflicto.

En la medida en que la visibilidad del ejercicio de derechos sobre un bien34 incrementa en la sociedad, las externalidades inducidas por éste van en aumento, y por lo tanto también es potencial de conflicto. Esto es lo que lleva a que el bienestar de unos actores35 dependa de los intereses de otros. Es el caso de dos actores que pueden tener intereses sobre un mismo bien, aunque el interés no es el mismo y son intereses excluyentes. Solo a manera de ejemplo, sobre un determinado territorio pueden coexistir diferentes intereses. Si se es el integrante de una comunidad indígena que se encuentra sentado sobre dicho territorio desde tiempo inmemorial o si se es el administrador de los intereses de una empresa multinacional exploradora y explotadora de yacimientos de petróleo donde quiera que se encuentren en el globo. Esta situación de tensión entre diversos intereses sobre un mismo ‘objeto’ se presenta cuando los derechos de propiedad no están bien definidos, los recursos no son aprovechados eficazmente; como los recursos naturales y del medio ambiente, por ejemplo, que no son bien administrados porque los derechos sobre su uso no han sido precisados.

Esta falata de precisión de los derechos de propiedad o difusividad de los derechos es lo que lleva al conflicto36. Como fenómeno con tradictorio de destrucción y de construcción simultáneas, el conflicto es causa y expresión de las más diversas transformaciones de la historia. La naturaleza ambigua del conflicto significa que éste es a la vez cohesivo y solvente, simultánea mente integra y hace explotar las relaciones sociales. Y HIRSCHMAN (1995) cita las terribles frases, contradictorias como expresiones análogas a ‘apacibles tempestades’, pronunciadas por Helderin But where is danger / salvation also grows” y de Nietzsche “That which does not destroy me makes me stron ger”.

El conflicto se puede considerar como una especie de estado intermedio o “zona templada” entre el ardor de la guerra y la frialdad de la perfecta armonía. Cuando el conflicto degenera en guerra, es porque los ac tores sociales han llegado a tal grado de independencia, autarquía y antipatía que unos sujetos podrían vivir sin sus antagonistas. La guerra se soluciona con el exterminio de alguno de los opositores. Cuando, en el otro extremo, hay perfecta armonía, coordinación y cooperación sin fricciones ni roces, no hay razón alguna siquiera para estudiar asuntos como la economía o la justicia. Pero el conflicto es una mixtura de odio y amor, de empatía y antipatía, de dependencia y de guerra. En una situación de conflicto se utilizan estrategias como “guerra limitada” o amenazas encaminadas a, por medio de disuasión, causar cambios en las elecciones o preferencias del adversario, pero evitando llegar a la guerra que significaría la exterminación

34 Como ya se señaló: derechos de propiedad, de explotación, de uso, de trasferencia, etc. 35 Individuales o colectivos.36 Siendo este último uno de los conceptos que menos se presta a estar encasillado en definiciones fijas, inmutables y uni-dimensionales. Seguramen te por estar emparentado con otros conceptos como contradicción, transfor mación y lucha es más susceptible a definiciones condicionales sujetas a la contingencia, al devenir y a la multidimensionalidad.


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mutua. Dada la mutua de pendencia de los actores rivales, sería un absur do que una parte buscase aniquilar o desaparecer a su oponente (SCHELLING, 1990)37.

Pese a la naturaleza ambigua de los conflictos, en aras de distinguir entre aquellos que tienden a disolver la sociedad y aquellos que contri buyen a su integración, HIRSCHMAN (1995) ha propuesto clasificar el conflicto en términos de indivisible y divisible. Los conflictos indivisibles implican ex clusión (either - or), haciendo alusión a características o valores (values) de las sociedades, colectividades e incluso individuos, a los cuales no se puede re nunciar, como, por ejemplo, tradiciones de carácter étnico, lingüístico o reli gioso. En cambio los conflictos divisibles implican inclusión (both - on), ha ciendo alusión a preferencias de carácter económico o gustos (tastes) de las sociedades, colectivos e individuos, las cuales son negociables y divisibles, en el sentido de que se pueden aceptar o rechazar parcialmente en aras de convivir. Y los conflictos divisibles son los pilares de las modernas democracias pues, justamente, fenómenos como la inequidad, las crisis, las asimetrías de información y la demanda por mayores derechos individuales, constituyen clamores por acciones correctivas en el sentido de incluir o dar participación a quienes estaban excluidos (HIRSCHMAN, 1995).

Esta situación aplica para las externalidades impuestas a otros en el contexto de la compra y venta de derechos, es decir, en un contexto económico. Del mismo modo, en un contexto social la cuestión es si, o no, las partes agraviadas podrán impedir la acción de coordinación38. Si no existe una norma, el derecho de actuar se lleva a cabo por el actor objetivo. Para evitar la acción de coordinación en este caso, las partes agraviadas deben apelar a un derecho de mejor naturaleza que el actor objetivo u ofrecer algún incentivo para que detengan las acciones de coordinación o generadoras de externalidades.

Sin embargo, sí existe una norma, el actor de destino debe, en efecto utilizar sus recursos para comprar el derecho de llevar a cabo una acción de coordinación, si tiene recursos suficientes para hacerlo. Por lo general, antes de la existencia de una norma, el actor que impone las externalidades puede ser considerado como tenedor de un derecho de facto para llevar a cabo la acción de coordinación, por lo que los agraviados deben utilizar los recursos para comprar el derecho de limitar la acción. Como se puede apreciar se está describiendo la colisión de derechos que son atribuidos o asignados a diferentes actores como la colisión que se aprecia en los intereses de las comunidades indígenas por sus territorios y los intereses que tienen otros actores39 sobre los mismos territorios. El esquema del Análisis Económico del Derecho encaja de forma precisa. Se tiene un bien que es objeto de diferentes intereses y sobre el cual se argumenta apoyados en diferentes derechos.

37 Elección interdependiente.38 Es decir, las acciones necesarias para llevar a cabo la acción que produce la externalidad.39 Se puede hacer referencia a dichos actores como aquellos que albergan intereses occidentales de productivi-dad y eficiencia en la explotación de recursos naturales.



Si se introducen acciones con consecuencias indivisibles en el sistema formal de acción como en el caso en que un actor40 impone externalidades a una colectividad es posible examinar las condiciones en que los otros pueden evitar la acción: en el contexto económico mediante la compra o mantenimiento de los derechos a la acción o por la obtención de una reasignación legal de los derechos de la clase de acciones; en el contexto social, por medio de la oferta de incentivos de no llevar a cabo la acción o mediante la obtención de un consenso que reasigna los derechos mediante la creación de una norma contra la realización de la acción. De otra parte el Estado y sus tribunales pueden convertir una conducta en un ilícito civil, si es definido y da contenido a los derechos de las personas otorgándoles un mecanismo para protegerlos y asegurarles una compensación si sus derechos son infringidos.

Como se verá con más detalle más adelante, el introducir el marco de análisis económico del derecho nos permite apreciar de manera desprendida los posibles efectos del traslape de diferentes intereses sobre un mismo objeto que en este caso es el territorio sobre el cual se encuentran asentados los pueblos indígenas desde tiempo inmemoriales. Por lo pronto podemos ver que Coase le dice a los hombres de derecho que “si las transacciones de mercado son no costosas, todo lo que importa41 es que los derechos de las partes deben estar bien definidos y los resultados de las acciones legales deben ser fáciles de predecir.

Pero (...) la situación es muy diferente si las transacciones de mercado son tan costosas que hacen muy difícil modificar el ordenamiento de derechos establecido por la ley. En tales casos, las Cortes influyen directamente en la actividad económica. Sería, por lo tanto, deseable que las Cortes entendieran las consecuencias económicas de sus decisiones y las tomaran en cuenta, en la medida que ello fuese posible, sin crear demasiada incertidumbre sobre la situación jurídica, al fallar sus decisiones” (COASE, 1994).

A los economistas Coase les dice que “sería claramente deseable que las únicas acciones que se emprendiesen fueren aquellas en las cuales lo ganado tuviese un mayor valor que lo perdido. Pero, al elegir entre ordenamientos sociales alternativos en cuyo contexto se toman las decisiones individuales, debemos tener en cuenta que un cambio en el sistema existente, que llevará a un mejoramiento en algunas decisiones, bien puede conducir a un empeoramiento en otras. Más aún, debemos tomar en cuenta los costos asociados a operar los distintos ordenamientos sociales42, como los costos de movernos a un nuevo sistema. Al diseñar y elegir entre ordenamientos sociales debemos considerar los efectos totales” (COASE, 1994).

40 Individual, colectivo, corporativo.41 Dejando de lado cuestiones de equidad.42 Ya sea que se trate del mercado o de un departamento de gobierno.


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Los fallos proferidos por la Corte Internacional de Derechos Humanos son un estándar internacional que tiene consecuencias jurídicas para la responsabilidad estatal. Sus decisiones buscan la prevalencia de la dignidad humana a partir de la conexidad de un derecho violado y la obligación de respetarlo, donde solo basta con que exista un incumplimiento en alguna de las obligaciones del Estado (CUERVO, 2006, pp. 117-146). Se evidencian los siguientes casos en el tema de los pueblos indígenas: Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Sawhoyamaxa vs Paraguay 2006; Caso Yakye Axa vs Paraguay 2005; Caso Moiwana vs Surinam 2005; Caso Masacre Plan de Sánchez vs Guatemala, reparaciones 2004; Caso Comunidad Ma-yagna (Sumo) Awas Tígni vs. Nicaragua 2001; Caso Aloeboetoe y otros vs Surínam, reparaciones 1993. Estos fallos junto con los de la Corte Constitucional Colombiana referidos a la jurisdicción especial indígena son el corpus de material sobre el cual se volcará al análisis propuesto.

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BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS Y LA RECONSTRUCCIÓN INTERCULTURAL DE LOS

DERECHOS HUMANOS*

DANIELA URSOLA GUTIÉRREZ**

UNIVERSIDAD DE CARTAGENA, COLOMBIA

Recibido el 1 de marzo de 2012 y aprobado el 18 de noviembre de 2012

Resumen

El presente artículo pretende elaborar una introducción al pensamiento del sociólogo portugués Boaventura de Sousa Santos en lo referente al Derecho y a su propuesta sobre los derechos humanos como interculturalidad. Con el fi n de abarcar esta temática estudiaremos los conceptos que adquieren un papel fundamental dentro de lo que el autor denomina la reconstrucción del concepto de derechos humanos, para lo cual resulta necesario el análisis de las nociones de Derecho y globalización y la reformulación que de ellos realiza Santos en su obra. Nuestro estudio se centra en la concepción de los derechos humanos como discurso contra-hegemónico contrario al discurso liberal que estos han adoptado desde su creación.Se trata de una búsqueda por construir un enfoque crítico y emancipatoriodel Derecho dentro del contexto de la globalización.

Palabras clave

Derechos humanos, multiculturalismo, globalización, cosmopolitismo, emancipación.

* El presente artículo constituye un avance de investigación del proyecto en curso titulado “El crisol de los derechos humanos: Aproximaciones a una teoría crítica de los derechos humanos a partir de las obras de De Sousa Santos, Douzinas y Zizek” del cual la autora es investigadora principal. Dicho proyecto se encuentra adscrito al Grupo de Investigación de Teoría del Derecho y Problemas Jurídicos Contemporáneos dirigido por el Doctor Yezid Carrillo de la Rosa. Agradezco a Daniel Flórez Muñoz y a Miguel Morón Campos por su colaboración constante en el desarrollo de este artículo.** Estudiante de VII semestre en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Cartagena. Ha sido ponente en varios eventos académicos regionales y nacionales. Miembro activo del Semillero de “Constitucionalismo y Democracia”, adscrito al Grupo de Investigación “Teoría del Derecho y Problemas Jurídicos Contemporáneos” (B-Colciencias). Correo electrónico: [email protected].


Daniela Ursola Gutiérrez

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BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS AND THE INTERCULTURAL RECONSTRUCTION OF HUMAN RIGHTS

Abstract

This article intends to develop an introduction to the Portuguese sociologist Boaventura de Sousa Santos’ thought concerning Law and his proposal about human rights as interculturality. The concepts which acquire a fundamental role in what the author calls the reconstruction of the concept of human rights will be studied in order to cover this topic, which requires the analysis of Law and globalization notions, and the reformulation Sousa makes of them in his work. This study focuses on the perspective of human rights as anti-hegemonic speech, contrary to the liberal speech that has been adopted since their creation, in order to build a critical and emancipatory concept of Law in the context of globalization.

Key words

Human rights, multiculturalism, globalization, cosmopolitanism, emancipation.

INTRODUCCIÓN

“Se trata del primer escrito de importancia en ocuparse de manera directa de las cuestiones centrales relacionadas con la globalización y la teoría jurídica desde una perspectiva posmoderna”. Son éstas las palabras utilizadas por William Twining en su libro Derecho y globalización (2003: 212) para describir la obra de Boaventura de Sousa Santos, sociólogo portugués que desde sus primeros escritos se ha dedicado a elaborar una propuesta teórica en la cual convergen la sociología y el derecho para dar lugar a la construcción de una teoría crítica que reacciona ante la realidad material de la modernidad y, consecuentemente, plantea un nuevo enfoque que permite contemplar el orden político existente desde una visión progresista a través de la cual las categorías que constituyen dicho paradigma pueden ser entendidas por fuera de los límites liberales en los cuales se han encontrado enmarcadas. Para abarcar el trabajo de Santos, es necesario profundizar en determinadas categorías que, si bien resultan familiares para muchas de las teorías jurídicas en la actualidad, adquieren una definición propia dentro de la sociología jurídica crítica que defiende el autor. Conceptos como globalización, posmodernidad, multiculturalismo y derechos humanos aparecen en la obra de Santos como constantes protagónicas que se entrelazarán para constituirse como las tesis que el sociólogo defiende, tesis que a lo largo del presente trabajo serán nuestro objeto de estudio.

Boaventura de Sousa Santos y la reconstrucción intercultural...


La primera de ellas se puede formular en la siguiente frase: la crisis de la modernidad y la transición hacia un nuevo paradigma. En esta tesis, Santos conceptualiza la noción de posmodernidad e introduce en ella elementos que conllevan a la estructuración de una nueva categoría teórica que llevará el nombre de “posmodernismo de oposición”, el cual es un paradigma de transición que surge como una respuesta al “proyecto fallido de la modernidad” y a las tensiones indisolubles que la constituyen. Santos discrepa de la valorización liberal de la modernidad que se aferra al ideal de la razón ilustrada y a la esperanza de materialización de la ideología moderna, afirmando que la modernidad no es un proyecto inacabado sino que ésta ha llegado a su punto final, ha quebrado ante las tensiones existentes dentro de su propio núcleo y se ha desvalorizado en su capacidad generadora y emancipatoria. Las promesas de la modernidad poseen un potencial emancipatorio, pero éste debe ser pensado más allá de la modernidad misma, reconociendo que ésta ha extinguido dicho potencial y permitiendo así que éste sea desarrollado dentro de lo que el autor denomina momento posmoderno. Se tratade deconstruir las promesas modernas que una por una se fueron convirtiendo en simples mitos para que surja la posmodernidad como un paradigma emergente que debe contener en su núcleo las posibilidades reales para la tan anhelada lucha por la emancipación social.

Sin embargo, Santos considera que la humanidad no se encuentra aún en el mencionado momento posmoderno sino en un período de transición entre la modernidad y la posmodernidad llamado posmodernismo de oposición u oposicional. Esto se estructura en una tercera postura teórica según la cual “es posible y necesario pensar en la regulación social y en la emancipación más allá de los límites impuestos por el paradigma de la modernidad” (SANTOS, 2009:43). Esta figura surge como respuesta ante la oposición insuperable entre la modernidad y la posmodernidad. En esta medida, se encuentra en un punto medio entre ambos paradigmas y sostiene la idea que, a pesar de ser fundamental en la actualidad reconocer los problemas políticos modernos e intentar hallar una solución dentro de los límites propios de la modernidad, existen problemas modernos cuya solución sólo puede encontrarse más allá de lo moderno. Esta intermediación entre dos paradigmas, uno pasado que aún tiene la capacidad para solucionar ciertos problemas, y uno futuro que emerge ante la insuficiencia del primero de abarcarlos todos, constituye la etapa transicional del posmodernismo de oposición.

En ese orden de ideas, Boaventura de Sousa Santos se sale de la lógica de la modernidad que se rehúsa a realizar una teoría crítica por fuera de ella misma y sostiene que “el pensamiento crítico debe, en consecuencia, adoptar una postura paradigmática propia de una crítica radical del paradigma dominante desde el punto de vista de una imaginación lo suficientemente sana como para dar lugar a un nuevo paradigma con horizontes de emancipación” (SANTOS, 2009:19). En esto consiste la teoría jurídica posmoderna: La ruptura con la tradición de la teoría


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crítica tradicional y el paso hacia un nuevo sentido común que permita una nueva forma de conocimiento y una teoría crítica que los individuos adopten para dar sentido a sus prácticas.

La segunda tesis se presenta como la difícil relación entre multiculturalismo, globalización y protección de los derechos humanos. Partiendo de este problema, Santoselabora una concepción de los derechos humanos como interculturalidad. Esta teoría busca que los derechos humanos se piensen desde una crítica multicultural dentro de la cual ellos se reformulen como instrumentos de emancipación que, aunque situados en el contexto inevitable de la globalización, no cedan ante la universalidad que históricamente les ha imprimido el discurso de la hegemonía capitalista; por el contrario, se busca que los mencionados derechos logren actuar como reivindicaciones efectivas de la identidad local, generando en ellos una política de doble naturaleza: cultural y global. Es esta hipótesis la que finalmente nos lleva a plantear la pregunta central de la presente investigación: ¿es posible encontrar un “nuevo sentido común” de los derechos humanos bajo el cual estos se constituyan como instrumentos de emancipación y de legitimación local dentro de un contexto global?

Boaventura de Sousa Santos no se limita a realizar una crítica teórica de lo que él denomina la globalización “desde arriba” o hegemónica. Realizando estudios socio-jurídicos, encuentra la respuesta a su problema en la reconstrucción intercultural de los derechos humanos. En ese sentido, el autor se dedica a suscitar un sinnúmero de interrogantes que permiten cuestionar el orden global existente, a cada uno de los cuales intentaremos dar respuesta a partir de lo que Santos expone en su trabajo bibliográfico. Haciendo un estudio minucioso de su obra, nos centraremos en el estudio de dos conceptos que consideramos esenciales para la comprensión del problema de los derechos humanos, a saber, la globalización y el derecho. Nos dedicaremos a exponer la significación particular que cobra cada uno de estos conceptos y el papel que desempeñan dentro de la teoría de Santos. De esta manera, comenzaremos analizando la noción de globalización “desde abajo” como núcleo de la crítica contra-hegemónica y luego proseguiremos a determinar el papel del derecho en el orden establecido por el autor, ahondando en los conceptos de cosmopolitismo y legalidad cosmopolita subalterna. Finalmente, analizaremos de fondo el papel de los derechos humanos y la propuesta de la interculturalidad, indicando las condiciones mediante las cuales se puede construir una definición de los derechos humanos basada en el multiculturalismo y en la elaboración de un discurso emancipatorio. Todo esto nos permitirá tener un conocimiento más amplio respecto del papel de la globalización y del derecho en el trabajo de Boaventura de Sousa Santos. Sólo así lograremos esbozar una visión panorámica de la influencia que este autor ha tenido en el pensamiento jurídico contemporáneo y las contribuciones que ha realizado en la construcción de una teoría crítica de los derechos humanos.



i. La globalización desde una perspectivacontra-hegemónica

La globalización es un fenómeno que surge al interior de la dinámica del capitalismo en la civilización occidental a partir de la década de los años 60. Nace como un proceso creciente de “intensificación mundial de las relaciones sociales que vincula localidades distantes” (GIDDENS, 1990:64), el cual supera las fronteras del Estado-nación moderno y crea una sola nación global. Dada su estrecha relación con la expansión capitalista en el siglo XX, la globalización es generalmente estudiada y definida desde una perspectiva económica que no tiene en cuenta el conjunto de relaciones políticas, sociales y culturales que la caracterizan. Frente a este vacío conceptualBoaventura de Sousa Santos emprende una tarea consistente en explicar de fondo su concepto de globalización como un proceso que no es autónomo sino dependiente de las transformaciones en el sistema mundo actual. Por esta razón, afirma que la globalización no comprende una sola dimensión sino un conjunto de 3 dimensiones: una económica, una política y una cultural. Cada una de ellas suscita una gran variedad de preguntas en torno al sistema mundo de la modernidad. Teniendo claro lo anterior, el objeto de investigación del presente artículose ubica en el plano de la dimensión cultural y se puede formular de la siguiente manera: el surgimiento de una cultural global a partir de la transnacionalización de culturales originariamente locales.

Frente a las nociones de uniformidad y homogeneización Santos propone un nuevo imperialismo cultural caracterizado por la identificación y resistencia cultural, las cuales siendo contrarias al pensamiento tradicional consideran la cultura como “un proceso social construido en la intersección entre lo universal y lo particular” (SANTOS, 2009:264). A partir de esta definición de cultura, Santos teoriza dos interpretaciones a partir de las cuales se pueden dar explicaciones contrapuestas a la globalización: la interpretación paradigmática y lasubparadigmática. La interpretación que se ha mantenido como eje central de la modernidad es la subparadigmática, la cual se caracteriza por analizar las situaciones bajo la sombra de la ideología capitalista e indica que el período de tiempo actual no es más que una etapa de ajuste estructural dentro del mismo paradigma. En el otro extremo, la interpretación paradigmática parte de la premisa de que el mencionado paradigma del capitalismo se encuentra en un período de transición y se ocupa en explorar horizontes desconocidos que impulsen el desarrollo de una política radicalmente innovadora. Afirma Santos que estas dos interpretaciones representan dos modos de praxis social, es decir, diversas maneras de experimentar la globalización de acuerdo a la dimensión en la que ésta se analice. De esto se deduce ambas interpretaciones coexisten y se manifiestan en los rasgos más característicos de la globalización.

Con base en esto argumenta Santos que no existe una globalización como entidad única; por el contrario, hay varios tipos de globalizaciones los cuales dependen


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de la lupa bajo la cual se estudie. El fenómeno de globalización es por naturaleza contradictorio y cambiante; sólo puede existir si situamos en el otro polo la localización. Santos afirma que “bajo las condiciones del sistema mundo moderno, el globalismo es la globalización exitosa de un localismo dado” (SANTOS, 2009:271). Esto supone que el proceso de expansión de las principales categorías globales conlleva necesariamente a procesos adyacentes de localización. En ese sentido, la globalización puede ser definida como “un proceso a través del cual una determinada condición o entidad local amplía su ámbito a todo el globo y, al hacerlo, adquiere la capacidad de designar como locales las condiciones o entidades rivales” (SANTOS, 2000:272). Toda globalización es siempre la imposición de determinado discurso local frente a los demás, por ende, no existe ninguna condición global que no posea una raíz local y cultural. Ésta simboliza la historia contada por el discurso de los vencedores: la globalización de determinada condición implica, en sentido inverso, la localización de una condición “perdedora”.

Al reconocer que la globalización no ha trazado un curso unilineal y que ha sido objeto de múltiples controversias entre el derecho local de cada nación y la comunidad internacional acápite de un derecho global, Santossostiene que la globalización debe y sólo puede ser pensada en plural. En consecuencia, el autor establece cuatro tipos distintos de globalización que adquieren los siguientes nombres: localismo globalizado, globalismo localizado, cosmopolitismo y herencia común del ser humano. Igualmente, realiza una división general entre globalización “desde arriba” o hegemónica y globalización “desde abajo” o contrahegemónica, lo cual profundizaremos en adelante.

Como primera globalización encontramos el localismo globalizado, definido como “el proceso por medio del cual un fenómeno local dado se globaliza exitosamente” (SANTOS, 2006:350). Éste se refiere a la adopción mundial de determinado localismo que requiere en sí la globalización, es decir, el proceso mediante el cual un fenómeno local se globaliza. En segundo lugar y transversalmente opuesto a la anterior forma de globalización, se presenta el globalismo localizado que se resume en la incidencia de lo global en lo local y se define como “el impacto específico de las prácticas e imperativos transnacionales sobre las condiciones locales que por tanto son desestructuradas y reestructuradas para responder a los imperativos transnacionales” (SANTOS, 2006:350).

El sistema mundo se constituye como una red de localismos globalizados y de globalismos localizados. No obstante, existen otros procesos que, a diferencia de los anteriores, contienen una lectura paradigmática de las actuales transformaciones en el orden mundial. Estos se proyectan en los dos últimos tipos de globalización: el cosmopolitismo y la herencia común de la humanidad. Por un lado, el cosmopolitismo constituye “la oportunidad de que Estados-nación, regiones, clases y grupos sociales subordinados y sus aliados se organicen transnacionalmente



en defensa de sus intereses comunes percibidos, y usen para su beneficio las capacidades de la interacción transnacional creada por el sistema mundial” (SANTOS, 2006:351). Por su parte, el antropólogo sueco UlfHannerz define el cosmopolitismo al afirmar que éste incluye una actitud hacia la coexistencia de culturas en la experiencia individual; una orientación, una disponibilidad a comprometerse con el Otro; una actitud intelectual y estética de apertura hacia experiencias culturales divergentes” (HANNERZ, 1990: 239). Éste se conforma de los movimientos que buscan alcanzar valores contrarios al imperialismo y sus formas de dominación, tales como los estudios subalternos y postcoloniales. El cosmopolitismo subalterno insurgente denota la posibilidad real de una organización entre los países del Sur o subordinados y de sus movimientos de lucha y de resistencia en la escala global. Dice Santos que “el cosmopolitismo insurgente no es más que una emergencia global resultante de la fusión de luchas locales, progresistas, con el objetivo de maximizar su potencial emancipatorio (…) a través de vínculos translocales/locales” (SANTOS, 2009:275).

Finalmente, el último tipo de globalización es la herencia o patrimonio común del ser humano. Esto hace referencia al cúmulo de problemas que han permanecido en todas las generaciones a lo largo de la historia de la humanidad y cuyo análisis únicamente tiene sentido en el contexto del globo en su totalidad. Todos estos conflictos sumados a las luchas sociales propias del cosmopolitismomanifiestan una capacidad de transformación y un potencial de emancipación real enestas dos globalizaciones; enellas encontramos una política de oposición a lo impuesto por las dos primeras. Por esta razón, Santos realiza una división más general entre los cuatro tipos de globalización de la siguiente manera:El localismo globalizado y el globalismo localizado se encasillan en lo que el autorllama globalización “desde arriba”, la cual está compuesta por un encadenamiento de imposiciones hegemónicas occidentales. En contraposición a ésta, el cosmopolitismo y la herencia común de la humanidad son para Santos las dos categorías existentes dentro del marco global como fuerzas contra-hegemónicas, las cuales “resisten la dominación del Occidente/Norte industrializado y otros centros capitalistas de poder” (TWINING, 2003: 257) y configuran la globalización “desde abajo”. Dependiendo de la forma que adopte, la globalización puede presentarsesea como un instrumento de dominación o como una herramienta de emancipación.

ii. El derecho como legalidad cosmopólitasubalterna

El interés de Boaventura de Sousa Santos en su obra es provocar una transición de la globalización desde arriba a la globalización desde abajo, específicamente al cosmopolitismo, el cual él considera es la respuesta ante los diseños globales impuestos de todos aquellos que se ven afectados por la subordinación a la que se encuentran sometidos en el contexto de un sistema global neoliberal. Santos


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utiliza el término “Sur” no de manera literal respecto de los países ubicados geográficamente en dicha esfera sino para designar el grupo de quienes hayan sufrido opresiones y discriminaciones en el contexto de la globalización1. El cosmopolitismo “implica proyectos contrahegemónicos que pretenden superar las jerarquías y fronteras interestatales” (RODRÍGUEZ Y SANTOS, 2007:18), proyectos que tienen un funcionamiento dinámico con los instrumentos que reafirman su idoneidad para ofrecer alternativas que discrepan del orden mundial establecido.

Uno de esos instrumentos es el Derecho y por esa razón resulta indispensable el estudio de este concepto desde sus orígenes hasta la actualidad. El Derecho a lo largo de la historia se ha interpretado a partir de una relación intrínseca de necesariedad con la figura del Estado-nación. Impregnado del pensamiento liberal y de las teorías positivistas que emergieron en el siglo XIX el derecho solía reducirse a la ley del Estado, al derecho propiamente estatal. En épocas de colonización, el pluralismo jurídico no podía ser entendido sino como una técnica del gobierno que se basaba en el reconocimiento de los derechos de los pueblos en su situación precolonial con el fin de manipularlos y subordinarlos a los intereses de sus colonizadores. Con el desarrollo del pensamiento crítico en el contexto de las colonias se formula el programa de un proyecto decolonial que incluye la reformulación de conceptos como el de derecho y el de pluralismo jurídico. A partir de este momento el pluralismo es visto como estado de cosas y el derecho adquiere un nuevo nivel conceptual que permite extraerlo de los límites del Estado-nación y pensarlo desde tres escalas distintas: la local, la nacional y la global.

Solamente ateniéndose a su evolución histórica puede el derecho resurgir en el nuevo contexto global como un instrumento a disposición del proyecto contrahegemónico. Significa entonces que el cosmopolitismo subalterno, la teoría y la práctica jurídicas deben estar dirigidas bajo un enfoque “desde abajo”; su tarea consiste en construir un discurso contra-hegemónico que se oponga a aquel que a lo largo de la historia ha legitimado el derecho moderno a merced de los universales que el liberalismo propugna. El argentino Walter Mignolo define el cosmopolitismo en sentido amplio como “un conjunto de proyectos hacia la convivencia planetaria” (MIGNOLO, 2002: 157).Estos proyectos conforman la legalidad cosmopolita subalterna, la cual “contempla el derecho y los derechos como elementos de luchas que deben politizarse antes de juridificarse” (RODRÍGUEZ Y SANTOS, 2007:20). Sólo se puede hablar de derecho como categoría jurídica emancipatoria si éste es estudiado a la luz del cosmopolitismo y de sus luchas subalternas; únicamente dentro de un discurso contra-hegemónico y anti-liberal podremos encontrar el potencial emancipatorio del derecho.

1 Aquello que Enrique Dussel denominaba "la comunidad de las víctimas" (DUSSEL, 1998).



Ahora bien, el problema de los derechos humanos -y del derecho en general- se concentra en las formas de construcción del discurso. Los derechos pueden presentarse tanto modalidad de localismo globalizado como forma de cosmopolitismo. Parafraseando a Santos, el discurso de los derechos humanos puede estudiarse, tanto globalización desde arriba, como globalización desde abajo. Frente a esta encrucijada el autor se propone delimitar las condiciones bajo las cuales los derechos humanos pueden ubicarse dentro del segundo grupo de globalización; su propósito es imprimir en ellos un libreto de emancipación. Desde las circunstanciashistóricas de su creación, la política de los derechos humanos como esquema cosmopolita se ha visto opacada por la visión liberal caracterizada por un profundo individualismo. Como posible solución se busca hoy en día otorgarle un nuevo sentido al derecho y a la globalización; un sentido que encuentre su norte en la construcción de una legalidad cosmopolita subalterna y en la reconstrucción de los derechos humanos desde los movimientos de resistencia que se han comenzado a emprender. En este sentido, nos corresponde preguntar: ¿de qué manera pueden los derechos humanos operar como una forma cosmopolita y contra-hegemónica de globalización?

iii. De universales a multiculturales: la reconstrucción intercultural de los derechos humanos

“Se necesita una nueva política de derechos, un enfoque actual a la tarea de otorgar poder a las clases y a las coaliciones populares en sus luchas hacia la consecución de soluciones emancipatorias más allá de la modernidad occidental y del capitalismo global. Se necesita una nueva arquitectura de derechos humanos basada en un nuevo fundamento y con una nueva justificación” (SANTOS, 2009:464). Estas palabras textuales de Boaventura de Sousa Santos extraídas su obra Sociología jurídica críticaresumen en breves líneas el fin último de la reconstrucción del discurso de los derechos humanos que él plantea. Dado que resulta inevitableformular una teoría crítica que trascienda los márgenes de la modernidad, necesitamos dejar atrás la imprenta tradicional de los derechos humanos para dar lugar a un nuevo juicio de su significancia. Se requiere desarraigarlos de sus raíces hegemónicas para así otorgarles una nueva base sobre la cual estos derechos se regenerencompletamente.

En el intento de responder a la pregunta de cómo pueden los derechos humanos constituir una globalización contra-hegemónica y cosmopolita, Santos expone una reformulación de los derechos humanos desde el multiculturalismo,una de las posibilidades más plausibles de reconstruirlos y uno de los movimientos más avanzados dentro del contexto del Sur en la actualidad. Su tesis sugiere que la solución a la pregunta planteada se concretiza en la construcción de los derechos humanos bajo los postulados multiculturales. Santos define el multiculturalismo dentro de los términos de la globalización cosmopolita, afirmando que éste “es


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una precondición de relaciones balanceadas y mutuamente reforzantes entre competitividad global y legitimidad local, los dos atributos de una política contra-hegemónica de derechos humanos en nuestro tiempo” (SANTOS, 2006:353). Esta corriente teórica se muestra como una práctica contra-hegemónica que busca que los derechos humanos dejen de ser utilizados al servicio de los intereses económicos y políticos de las grandes potencias. Los “derechos humanos multiculturales”transforman el discurso hegemónico organizando diálogos transculturales y permitiendo que los mismos se configuren como un proyecto cosmopolita insurgente en vez de la forma de localismo globalizado que han adoptado desde su nacimiento.

En un artículo llamado “Las críticas culturalistas de los derechos humanos” Miguel Giusti(2007) intenta realizar un acercamiento a los principales argumentos que exponen aquellos que defienden el multiculturalismo como oposición a la dominación y al colonialismo. Desde hace ya varios años las críticas multiculturalistas han tomado fuerza y se han popularizado hasta ser consideradas uno de los más significativos avances en materia de teoría crítica de los derechos humanos. Se trata de “un núcleo duro, resistente y refractario ante las corrientes ideológicas dominantes en Occidente”, de una respuesta suscitada por el “atávico imperialismo cultural de Occidente”. Desplegándose en una lógica transversalmente inversa a la de la globalización, el multiculturalismo emprende una búsqueda por la legitimidad de las reivindicaciones culturalistas y procura la debilitación de la universalidad que respaldanlos derechos humanos al interior del discurso liberal, el cualgira en torno a lo que Marx denomina egoísmo y a la concepción del Otro como límite de mis libertades. Es éste el individuo cosmopolita o el ciudadano del mundo.

La interculturalidad se muestra como una posibilidad distinta dentro de la globalización sin tener la pretensión hegemónica propia de ésta. Se refleja como una contraposición a la postura esencialista que idealiza a la comunidad política en forma de polis griega conformada por ciudadanos con rasgos comunes que los soportan en una especie de unión indisoluble. Las comunidades políticas en su evolución histórica nunca han sido uniformes ni homogéneas sino multiétnicas; no han conformado una unión sino más bien una reunión de culturas e ideologías diferentesque coexisten bajo una misma agrupación social. En esto reside la base del multiculturalismo como crítica ante la globalización; su objetivo es alcanzar un orden mundial construido a partir de la diversidad cultural y fundamentado en un espíritu pluralista que permita “acoger las diferencias” entre sus habitantes yconcretar el amplio principio de la justicia en el ámbito cultural. La interculturalidad no busca eliminar la globalización sino obtener un rol protagónico dentro de la misma que permita pensarla desde ópticas distintas a la económica. Para el profesor Delfín Grueso el liberalismo, especialmente en cuanto se mantenga fiel a su estirpe posesivo-individualista, no puede defender las libertades negativas, la propiedad



privada y el libre mercado sin renovar su ancestral hostilidad hacia las comunidades valorativas, culturales y religiosas(2007: 314). En otras palabras, se aspira a que dentro del mismo contexto inevitable de la globalización se recupere la identidad local y cultural que había sido abandonada y reemplazada por una síntesis cultural del capitalismo, para así generar en los derechos humanos una política con una doble naturaleza: cultural y global.

En ese orden de ideas, el primer paso que fija Santos para luchar contra el universalismo de los derechos humanos se basa en un diálogo transcultural2 que debe realizarse entre diferentes culturas con el principio de la dignidad humana como fundamento y teniendo en cuenta una serie de premisas a las que debe atenerse con el fin de que este diálogo “pueda eventualmente conducirnos a una concepción mestiza de los derechos humanos; una concepción que, en lugar de restaurar falsos universalismos se organice a sí misma como una constelación de significados locales mutuamente inteligibles y de redes que transfieran poder a referencias normativas” (SANTOS, 2006:357). Puesto que se trata de un intercambio entre diferentes culturas con saberes distintos, el diálogo transcultural se dificulta en la medida en que cada cultura posee su propia serie de topoi o lugares comunes del universo significante de una cultura determinada. Por tanto, como segundo paso dentro de la construcción de los derechos humanos multiculturales Santos crea la figura de la hermenéutica diatópica. Ésta parte de la premisa de que los topoi de una cultura son incompletos en sí mismos y por esta razón es necesario elevar al máximo nivel la conciencia en cada cultura de lo incompleta que es ella y de lo incompletas que son las otras culturas con las cuales se encuentra relacionada. La hermenéutica diátopica ofrece una nueva forma de creación del conocimiento que se atiene a las exigencias interculturales y que exige que el conocimiento sea producido en un contexto colectivo e intersubjetivo. El diálogo transcultural tiene un carácter diatópicoal establecerse “con un pie en cada cultura” (SANTOS, 2006:357). Con esto podemos concluir que “el reconocimiento de las debilidades e incompletitudes recíprocas es la condición sine qua non de un diálogo transcultural” (SANTOS, 2006:360).

Desde la perspectiva del multiculturalismo progresivo cada cultura debe desmitificar su pretensión de totalidad y aceptar la incompletud de sí misma; aquí es donde comienza el impulso cultural para llevar a cabo el diálogo transcultural. De esta manera, las condiciones que propician los derechos humanos interculturales giran en torno a la idea de una especie de ampliación de la perspectiva de cada cultura a través de la cual puedan establecer un diálogo en un plano mutuo de interacción intercultural. “La reconstrucción intercultural de los derechos humanos tiene como premisa la centralidad del vínculo entre el arraigo local y la organización y la relevancia de las bases populares, de una parte, y la inteligibilidad translocal y

2 Una aproximación completa al tema se puede encontrar en: Santos (1998).


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la repercusión transnacional, de otra” (SANTOS, 2009: 381). La deconstrucción del discurso y las prácticas de los derechos humanos conduce a una consecuente reconstrucción de los mismos como interculturales que persigue el utópico fin de una sociedad civil y comunidad política nueva: la red transnacional de prácticas sociales cosmopolitas.

A través de un proceso como el recientemente planteado se llega a construir la concepción de los derechos humanos como un discurso multicultural y contra-hegemónico formulado bajo ciertos imperativos transculturales que debe cumplir para llegar a ser el proyecto subalterno que se pretende desarrollar dentro de una globalización cosmopolita. De acuerdo a la postura adoptada por Santos,el éxito de un discurso emancipatorio y progresista de los derechos humanos depende del diálogo transcultural y de la hermenéutica diatópica como herramientas a favor de la construcción de los mismos como multiculturales. La respuesta al problema de los derechos humanos y de su reformulación como política contra-hegemónica se resume en una sola palabra, en una sola doctrina, en una sola lucha: el multiculturalismo. “Ésta es probablemente la única forma de introducir en la cultura occidental las ideas de los derechos colectivos, de los derechos de la naturaleza y los de las generaciones futuras, así como las de los deberes y responsabilidades frente a entidades colectivas, sean la comunidad, el mundo o incluso el cosmos” (SANTOS, 2009:457).

Conclusiones: ¿Puede el derecho ser emancipatorio?

Siguiendo la línea del estudio que venimos realizando, debemos resaltar la manera en que Boaventura de Sousa Santos propugna por una política de los derechos humanos que sea crítica de la globalización dentro del contexto de la misma. Es en este punto donde el sociólogo construye su teoría de lo que él denomina globalización “desde abajo” caracterizada por un discurso contra-hegemónico. A esto dedica especial atención en su libro El derecho y la globalización desde abajo (2007) donde, junto a César Rodriguez Garavito, intenta explicar el papel que cumplen el derecho y la política dentro de las fuerzas subalternas propias de la globalización contra-hegemónica, dándole un giro al estudio de la globalización que hasta el momento se había concentrado netamente en los procesos de expansión neoliberal y dejando de lado la posibilidad real de una globalización contra-hegemónica. Al hablar de derechos humanos en estrecha relación con la cultura estamos limitando la escala global frente a la diversidad que posee cada una de las miles culturas que refleja cada nación en el mundo. Sin embargo, la globalización es un proceso que no se puede evitar y mucho menos ignorar. Por tal razón, resulta necesario construir una política de los derechos humanos dentro de los márgenes de la misma yformular una propuesta dentro de la cual los derechos humanos puedan ser una política global y cultural al mismo tiempo.



La obra de Santos se desenvuelve alrededor de la pregunta de si el derecho posee un potencial emancipatorio y de si los derechos humanos pueden llegar a considerarse como categorías jurídicas al servicio de una política realmente progresista que explote dicho potencial al máximo. Ante dicho cuestionamiento, Santos nos brinda una respuesta afirmativa pero condicional. Dice el autor que los derechos humanos cumplen una función supletiva en la medida en que estos llenan el vacío que dejó el fracaso de las políticas socialistas. La política de los derechos humanos es un recurso que sólo se utiliza en la medida en que el verdadero libreto emancipatorio no se desarrolle; este libreto lo constituye la teoría marxista radical de los derechos humanos. Santos afirma que los derechos humanos pueden llenar tal vacío siempre y cuando sean replanteados dentro de un discurso contra-hegemónico respecto del liberalismo.

Es de esta manera que el autor construye una teoría completa acerca de la reconstrucción intercultural de los derechos humanos que, como pudimos estudiar, considera ser la única forma de globalización “desde abajo” y de discurso contra-hegemónico que los enfoca hacia el multiculturalismo y el posimperialismopara sembrar en ellos una verdadera política emancipatoria. Boaventura de Sousa Santos considera que la única manera de elaborar una teoría progresista y realmente emancipatoria de los derechos humanos debe tener en cuenta ambos factores: tanto el ámbito global como la legitimidad local, tanto la expansión de la globalización como la fragmentación cultural. Se trata de poner el derecho y los derechos humanos en las manos de un discurso contra-hegemónico que legitime un orden subalterno insurgente cuya principal pretensión es la de devolverle al derecho su potencial emancipatorio y convertirlo en un verdadero instrumento de lucha social y política.

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TWINING, William. (2003). Derecho y globalización. Bogotá: Siglo del Hombre Editores.

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Ejemplos:

ARANGO, Rodolfo. (2005). El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogotá: Legis, Universidad Nacional de Colombia.

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MEJÍA, Oscar. (2002). Legitimidad, democracia consensual y Constitución. En: El Otro Derecho No. 28. ILSA, Bogotá.

__________. (2002). Dominación y exclusión en la Constitución de 1991. En: Revista Palimpsestus No. 2. Facultad de Ciencias Humanas, Universidad Nacional, Bogotá.

SUNSTEIN, Cass R. 2001. Designing Democracy: What constitutions do. Oxford - New York: Oxford University Press.

Orientación de la tipología de los ensayos

Para que la Revista consolide su Calidad Científica, los ensayos sometidos a revisión deben corresponder a alguna de las siguientes tipologías, según ha señalado COLCIENCIAS:

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Examples:

ARANGO, Rodolfo. (2005). El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogotá: Legis, Universidad Nacional de Colombia.

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SUNSTEIN, Cass R. 2001. Designing Democracy: What constitutions do. Oxford - New York: Oxford University Press.

Orientation for essay typology

In order for the journal to consolidate its Scientific Quality, the essays subjected to revision should correspond to one of the following typologies, as pointed out by COLCIENCIAS:

- Scientific research article. This type of essay detailedly presents the original results of research projects, generally consisting in a structure that contains four fundamental parts: introduction, methodology, results and conclusions.

-Reflection article. An academic essay that presents a creative approach from an analytic, interpretive or critic perspective on the part of the author, on a specific topic, appealing to original sources.

-Revision article. An essay result of a research that analyzes, systematizes and integrates the research results, on a particular scientific field, with the purpose of presenting the advances and development tendencies. It is characterized by the presentation of a bibliographical revision of at least 50 references.

-Short article. A brief document that presents preliminary or partial results of a research or study that generally requires a prompt diffusion, or a brief reflection article.

-Case study. A document that presents the study results on a particular situation with the purpose of showing the technical and methodological experiences considered in a specific case. It includes a commented systematic revision of the literature related to similar cases.

-Letters to the editor. Critical, analytic or interpretive positions on the documents published in the Journal, that constitute an important contribution to the discussion of the topic by the scientific community of reference.

-Translation or Bibliographical review.

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Qualified evaluation by competent anonymous referees (peer evaluation)

According to the parameters stablished by COLCIENCIAS, the essays subjected to revision with the perspective of being published in JURIDICAS, will be sent to external peers for evaluation, which will give faith of the scientific quality and originality of the document.

Author Rights

The Sociojurídicas Research Center finances the edition, publication and distribution of the Journal. The authors, on the other hand, immediately after consenting to the publication of their essay, yield their patrimonial author’s rights. Any contrary intention should be specifically manifested to the editor or to any of the Council members.

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Promoción e indexación de publicaciones científicas.

Mayores informes: Vicerrectoría de Investigaciones y Postgrados Universidad de Caldas. Calle 65 N° 26 - 10

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