Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente Corte ... · CUARTO : Ahora bien, con relación...

$: Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente Corte ... · CUARTO : Ahora bien, con relación a la causal casatoria declarada procedente, referida a la infracción normativa$
Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente Corte Suprema de Justicia de la República

SENTENCIA

CASACIÓN N° 4415 - 2014 LIMA

1

SUMILLA : La competencia de la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del INDECOPI para eliminar barreras burocráticas impuestas por las entidades públicas tiene respaldo jurídico en el artículo 48° de la Ley N° 27444 –modificado por artículo 3° de la Ley 28996- y en el artículo 26BIS del Decreto Ley N° 25868; facultad que se extiende a las barreras burocráticas impuestas a través de ordenanzas municipales, ante lo cual emitirá pronunciamiento mediante resolución motivada, disponiendo la inaplicación de dicha barrera al caso en concreto.

Lima, catorce de abril

de dos mil dieciséis.-

LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANEN TE DE LA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA.-

VISTA; la causa número cuatro mil cuatrocientos quince – dos mil catorce, con el

expediente administrativo como acompañado, de conformidad con el Dictamen

Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo; en audiencia pública llevada a

cabo en la fecha, integrada por los señores Jueces Supremos: Walde Jáuregui -

Presidente, Lama More, Vinatea Medina, Rueda Fernández y Toledo Toribio; luego

de verificada la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia:

I.- RECURSO DE CASACIÓN:

Se trata del recurso de casación de fecha treinta de enero de dos mil catorce,

obrante a fojas trescientos quince, interpuesto por el demandante Municipalidad

Distrital de San Isidro contra la sentencia de vista de fecha tres de junio de dos mil

trece, obrante a fojas doscientos sesenta y cinco, que confirmó la sentencia

apelada de fecha siete de junio de dos mil once, obrante a fojas ciento noventa y

seis, que declaró infundada la demanda de Impugnación de Resolución

Administrativa.

II.- CAUSALES DEL RECURSO :

Mediante resolución de fecha veinticuatro de noviembre de dos mil catorce, obrante

a fojas ochenta del cuaderno de casación, se ha declarado procedente el recurso

de casación interpuesto, por las causales de: Infracción normativa de los

artículos 10, numeral 1, de la Ley N° 27444, Ley de l Procedimiento


SENTENCIA


2

Administrativo General; 26 BIS de la Ley de Organiz ación y Funciones del

Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y d e la Protección de la

Propiedad Intelectual - Decreto Ley N° 25868 y 148° de la Constitución Política

del Estado, señalando que la Sala Superior no ha tenido en cuenta que la presente

demanda versa sobre nulidad de resoluciones administrativas, lo cual se encuentra

sustentado en el artículo 10°, numeral 3, de la Ley N° 27444; sin embargo, para

desestimar el petitorio de la demanda, los magistrados han sustentado su decisión

en el artículo 26 BIS de la Ley N° 25868 que establ ece la competencia de la

Comisión de Acceso al Mercado para conocer sobre los actos y disposiciones de

las entidades de la Administración Pública, incluso del ámbito municipal o regional,

que impongan barreras burocráticas que impidan u obstaculicen ilegal o

irracionalmente el acceso o permanencia de los agentes económicos en el

mercado; asimismo, se alega que la Sala de mérito no ha tenido en cuenta lo

dispuesto en el artículo 148° de la Constitución Po lítica del Perú, pues las

actuaciones de la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas y de la Sala de

Defensa de la Competencia del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y

de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI, no han respetado el

ordenamiento jurídico en cuanto a la competencia y a la observancia del debido

proceso, lo cual acarrea la nulidad de las resoluciones de la referida entidad, por

cuanto ninguna norma le ha otorgado a ésta la facultad de revisar la legalidad de

actos emitidos en un procedimiento administrativo a cargo de un gobierno local.

III.- CONSIDERANDO:

PRIMERO: El proceso contencioso administrativo, es una garantía esencial del

Estado Constitucional de Derecho, a través del cual se ejerce el control judicial de

la actuación administrativa, la misma que se encuentra sujeta a la Constitución, la

Ley y a la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. En

efecto, el objeto de este proceso son las actuaciones de la Administración Pública,

salvo aquellas que se puedan recurrir a los procesos constitucionales, para lo cual

se confiere al Juez de poderes para determinar la existencia de vicios en la

actuación administrativa y corregirlos, así como para ordenar a la Administración

Pública el cese de actuaciones ilegales o el cumplimiento de sus obligaciones

impuestas por la ley.


SENTENCIA


3

SEGUNDO: Por su parte, el recurso de casación contencioso-administrativo es un

recurso extraordinario que pretende, desde la interpretación jurisprudencial, depurar

la aplicación del ordenamiento jurídico desde el punto de vista sustantivo y procesal

que hayan realizado las resoluciones judiciales en las instancias de mérito,

unificando los criterios de interpretación y aplicación del Derecho a través de la

uniformización de la jurisprudencia y obtener justicia en el caso concreto.

TERCERO: Es pertinente precisar que la recurrente ha acudido en sede casatoria,

en función nomofiláctica, refiriéndose a vicios en la resolución impugnada por

infracción normativa que incide en la decisión judicial1; corresponde entonces

efectuar la labor casatoria en atención al control de derecho, cuidando su

cumplimiento "y por su correcta aplicación a los casos litigiosos, a través de un

poder independiente que cumple la función jurisdiccional”; en ese sentido, se

procede a verificar la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto,

efectuando la calificación jurídica en base a los hechos determinados por las

instancias de mérito.

CUARTO: Ahora bien, con relación a la causal casatoria declarada procedente,

referida a la infracción normativa de los artículos 10°, numeral 1 , de la Ley N°

27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y 26 BIS de la Ley de

Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la

Competencia y de la Protección de la Propiedad Inte lectual - Decreto Ley N°

25868, procederemos al análisis y control de derecho en relación a la citada

infracción denunciada.

4.1.- La MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SAN ISIDRO, sustenta su recurso de casación

esencialmente en la contravención del artículo 10°, numeral 1, de la Ley N° 27444,

ya que la Sala Superior, según indica, no obstante que la presente demanda versa

sobre nulidad de resoluciones administrativas, para desestimar el petitorio de la

demanda, ha sustentado su decisión en el artículo 26 BIS de la Ley N° 25868 que

establece la competencia de la Comisión de Acceso al Mercado para conocer sobre

los actos y disposiciones de las entidades de la Administración Pública, incluso del

ámbito municipal o regional, que impongan barreras burocráticas que impidan u

1Conforme a norma de aplicación supletoria, el artículo 384° del Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364, establece que el recurso de casación tiene por fines la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia.


SENTENCIA


4

obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o permanencia de los agentes

económicos en el mercado.

QUINTO: Con la finalidad de resolver este extremo del recurso, es importante tener

en cuenta que, mediante el presente proceso, tal y como se aprecia del escrito de

demanda de fecha veintiocho de abril de dos mil diez, obrante a fojas ochenta y

uno, se pretende que se declare la nulidad de la Resolución N° 0147-2009/CEB-

INDECOPI de fecha seis de agosto de dos mil nueve, emitida por la Comisión de

Eliminación de Barreras Burocráticas del Instituto Nacional de Defensa de la

Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual-INDECOPI que declaró

barrera burocrática la exigencia de presentar el Certificado del Pago del Aporte del

Servicio de Parques de Lima como requisito para obtener la Conformidad de Obra

con Variación y Declaratoria de Fábrica, contenida en el Texto Único de

Procedimientos Administrativos de la Municipalidad Distrital de San Isidro y en la

Ordenanza Nº 1188-MML. Así como la nulidad de la Resolución N° 0060-2010-

SC1-INDECOPI de fecha diecinueve de enero del dos mil diez, emitida por la Sala

de Defensa de la Competencia del INDECOPI, que confirmó la Resolución N° 0147-

2009/CEB-INDECOPI, presuntamente por incurrir en las causales de nulid ad

contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10° de la Ley N° 27444, Ley de

Procedimiento Administrativo General 2.

SEXTO: En este sentido, debemos empezar precisando que la resolución de fecha

veinticuatro de noviembre de dos mil catorce, de fojas ochenta a ochenta y tres del

cuadernillo formado en esta Sala Suprema, ha declarado procedente el recurso de

casación, como se ha referido líneas arriba, en la infracción normativa del

numeral 1 del artículo 10° de la Ley N° 27444 , por lo que, es en base a dicha

causal de nulidad que se efectuará el análisis de legalidad respectivo.

6.1.- Así las cosas, de conformidad con lo establecido en el artículo 10° de la Ley

del Procedimiento Administrativo General-Ley N° 274 44, son vicios del acto

administrativo, que causan su nulidad de pleno dere cho, los siguientes: “ …1.

La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.

2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisi tos de validez, salvo que se

presente alguno de los supuestos de conservación de l acto a que se refiere el

Artículo 14. (…)”.

2Conforme se señala expresamente en el punto 4.15 del escrito de demanda.


SENTENCIA


5

De acuerdo a los argumentos expuestos en la demanda, se advierte que el principal

cuestionamiento de la accionante a las resoluciones administrativas emitidas por la

entidad demanda, es que aquella carece de competencia para disponer la

inaplicación del artículo 4° del Decreto Ley N° 195 43, que prescribe que en

construcciones multifamiliares, la conformidad de obra no podrá ser otorgada sin la

presentación del certificado de pago por aporte a SERPAR; de ahí que, el defecto

de validez alegado estaría constituido por vicios en uno de los elementos

constitutivos del acto administrativo como lo es la competencia del INDECOPI.

SÉPTIMO: Al respecto, cabe recordar que, el acto administrativo se reputa válido

siempre y cuando concurran a su formación los elementos esenciales fijados por las

normas jurídicas que los crean y dan lugar a su existencia; de donde emana que

estos documentos deben estar conformes y adecuados al ordenamiento normativo,

cumpliendo la normatividad superior que impone el bloque de legalidad y en tales

condiciones como las normas son obligatorias, la Administración las aplica para

contar con un acto administrativo ajustado al ordenamiento positivo. Dromi se

refiere a tal requisito del acto administrativo como el adecuado cumplimiento del

mismo atemperándolo a los preceptos constitucionales y legales, es decir que se

ajuste totalmente al marco normativo existente, señala que: “(…) La validez es el

resultado de la perfecta adecuación, sumisión y cumplimiento en la elaboración y

expedición del acto administrativo a los requisitos y exigencias en las normas

superiores. En otras palabras, se dice que un acto administrativo es válido en la

medida en que éste se adecúa perfectamente a las exigencias del ordenamiento

jurídico”3. Esto es, el acto administrativo es válido cuando ha sido emitido de

conformidad con las normas jurídicas, cuando su estructura consta de todos los

elementos que le son esenciales. Entonces, la validez supone en el acto la

concurrencia de las condiciones requeridas por el ordenamiento jurídico.

OCTAVO: En nuestro ordenamiento legal, el artículo 3° de la Ley del Procedimiento

Administrativo General - Ley N° 27444, señala que, son requisitos de validez de los

actos administrativos, entre otros, el ser emitido por el funcionario competente4.

3 Dromi Roberto, Derecho Administrativo. Décima Edición Actualizada, Buenos Aires, 2004.pag 319-360.

4Ley 27444. Artículo 3°.- “1.Competencia.-Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia,

territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dic tado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los req uisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión . 2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo


SENTENCIA


6

NOVENO: Ahora bien, los elementos que integran la figura del acto administrativo

son: los elementos subjetivos (la competencia, la legitimidad del titular del órgano,

investidura del titular del órgano), elementos objetivos (presupuesto de hecho,

objeto o contenido, causa y fin), y elementos formales (procedimiento, forma de la

declaración: la motivación).

9.1.- Para el caso que nos ocupa nos interesa el elemento “competencia”; invocado

como defecto de los actos administrativos impugnados en la demanda, así como en

el numeral ocho de su recurso de casación; al respecto, es del caso precisar que la

Administración se compone de órganos, a través de los cuales ejerce sus

funciones, en esta medida, solo podrá dictar el acto considerado aquel órgano de la

Administración que tenga atribuida la competencia para ello. De acuerdo a Eduardo

García de Enterría, la competencia es: “(…) la medida de la potestad que

corresponde a cada órgano, siendo siempre una determinación normativa. A través

de la norma de competencia se determina en qué medida la actividad de un órgano

ha de ser considerada como actividad del ente administrativo; por ello la distribución

de competencias entre los varios órganos de un ente constituye una operación

básica de la organización. La competencia se determina, en consecuencia,

analíticamente, por las normas (no todos los órganos pueden lo mismo, porque

entonces no se justificaría su pluralidad), siendo irrenunciable su ejercicio por el

órgano que la tenga atribuida como propia (…) aunque la misma norma puede

prever supuestos de dislocación competencial (delegación, sustitución, avocación,

que suponen traslados de competencia de unos a otros órganos; sin la previsión

legal expresa esos traslados no son posibles). La competencia se construye ratione

materiae (y dentro de ella según grados), ratione loci y ratione temporis.(…)”5. Para

Berrocal Guerrero “(…) La competencia significa que todo funcionario público, en el

desempeño de su cargo, solo puede hacer lo que le está permitido. Es la situación

inversa de la capacidad propia de los particulares, en cuanto estos pueden hacer dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación. 3. Finalidad Pública.- Adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las normas que otorgan las facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pública distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad. 4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. 5. Procedimiento regular.- Antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación.”. –la negrita es

nuestra-. 5GARCÍA DE ENTERRIA Eduardo-RAMÓN FERNANDEZ Tomas, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Civitas Ediciones,

Reimpresión 2001, pág. 545.


SENTENCIA


7

todo lo que no les está jurídicamente prohibido. Es una consecuencia de la

limitación del poder público que surgió con el Estado de Derecho, es decir, del

principio de legalidad, y una forma de llevar tal limitación a toda persona que ejerza

dicho poder (…)”6. Según Dromi, la competencia: “(…) es la esfera de atribuciones

de los entes y órganos, determinada por el Derecho objetivo o el ordenamiento

jurídico positivo. Es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano

puede y debe ejercer legítimamente.”7

9.2.- Lo anterior quiere decir que la competencia es la facultad de decisión que

tienen los órganos administrativos, conferida en forma expresa por la Constitución,

la ley y los reglamentos. La competencia es irrenunciable e improrrogable. Debe ser

ejercida directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia,

salvo los casos de delegación, sustitución o avocación previstos en la normatividad

aplicable.

DÉCIMO: En sede de instancia, se ha confirmado y declarado infundada la

demanda, sosteniendo los Jueces de mérito que el Decreto Ley N° 25868 en su

artículo 26 Bis establece que la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas

(antes Comisión de Acceso al Mercado) es competente para conocer sobre los

actos y disposiciones de las entidades de la Administración Pública, incluso del

ámbito municipal o regional, que impongan barreras burocráticas que impidan u

obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o permanencia de los agentes

económicos del mercado, en especial de las pequeñas empresas, y de velar por el

cumplimiento de las disposiciones sobre la materia establecidas en los Decretos

Legislativos N° 283, 668, 757, el artículo 61° del Decreto Legislativo N° 776 y la Ley

N° 25035, en especial los principios generales de s implificación administrativa

contenidos en su artículo 2°, así como las normas r eglamentarias pertinentes.

Ninguna otra entidad de la Administración Pública podrá arrogarse estas facultades.

En ese sentido, han precisado que conforme al artículo 48° de la Ley N° 27444,

modificado por el artículo 3° de la Ley N° 28996, l a Comisión de Acceso al Mercado

ahora Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas tiene la atribución legal de

declarar aquellos actos o disposiciones administrativas que constituyen barreras

burocráticas ilegales y/o irracionales, con el propósito de contribuir a su posterior

6 BERROCAL GUERRERO Luis Enrique, Manual del Acto Administrativo, Librería Ediciones del Profesional, Bogotá, abril de 2.009. pág. 113.

7Dromi Roberto, Derecho Administrativo. Décima Edición Actualizada, Buenos Aires, 2004.pag 361.


SENTENCIA


8

eliminación; en relación a esta norma es del caso indicar que la misma señala que

cuando la barrera burocrática haya sido establecida por decreto supremo, una

resolución ministerial o una norma municipal o regional de carácter general, la

Comisión se pronunciará disponiendo su inaplicación al caso concreto.

UNDÉCIMO: Añaden los Jueces de instancia que, mediante la Ley N° 29090

publicada con fecha posterior al veintiséis de setiembre del dos mil siete, se reguló

el tema de las habilitaciones urbanas y edificaciones, donde se establece en su

Octava Disposición Final lo siguiente: “A la entrada en vigencia de la presente Ley,

quedan derogadas las leyes 26878 y 27135, el Título II de la Ley N° 27157 y todas

las disposiciones legales que se opongan a la presente Ley”; en la citada norma no

se establece de manera taxativa la presentación del Certificado del Pago del Aporte

del SERPAR-LIMA para poder obtener la Conformidad de Obra, por lo que al

comprender a las “edificaciones” es claro que no puede sostenerse la especificidad

del Decreto Ley N° 19543 u Ordenanza N° 1188-MML. P or lo que lo regulado en el

Decreto Ley N° 18898 modificado por el Decreto Ley N° 19543 y en la Ordenanza

N° 1188-MML, ha sido derogado por la citada disposi ción final. En ese sentido, al

no encontrarse regulada dicha exigencia requerida a la codemandada Constructora

Lipcan Sociedad Anónima, se ha configurado la figura de barrera burocrática ilegal,

lo que conlleva perjudicar a la codemandada en su permanencia en el mercado.

DUODÉCIMO: Entrando al análisis del recurso de casación, y estando al contenido

de la infracción normativa denunciada, este Supremo Tribunal en sede casatoria

ha de verificar si correspondía o no al Instituto Nacional de Defensa de la

Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI declarar

barrera burocrática la exigencia de presentar el Certificado del Pago del Aporte

del Servicio de Parques de Lima como requisito para obtener la Conformidad

de Obra con Variación y Declaratoria de Fábrica . Sobre la competencia material

del INDECOPI respecto a la eliminación de barreras burocráticas, es del caso tener

en cuenta las facultades que, en esta materia, le confiere a esta entidad pública, el

artículo 26 BIS del Decreto Ley N° 25868 8

8 La citada norma señala: "La Comisión de acceso al Mercado [ahora Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas] es competente para conocer sobre los actos y disposiciones de las entidades de la Administración Pública, incluso del ámbito municipa l o regional, que impongan barreras burocráticas que impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o permanencia de los agentes económicos en el mercado, en especial de las pequeñas empresas, y de velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre la materia establecidas en los Decretos Legislativos números 283, 668, 757, el artículo 61 del Decreto legislativo N° 776 y la Ley N° 25035, en especial los principios g enerales de simplificación administrativa contenidos en su


SENTENCIA


9

DÉCIMO TERCERO: Por otro lado, el artículo 48° de la ley N° 27444- Ley del

Procedimiento Administrativo General, modificado por el artículo 3° de la Ley N°

28996, ratifica las facultades citadas líneas arriba9.

DÉCIMO CUARTO: De las normas citadas se evidencia que la Comisión de

Eliminación de Barreras Burocráticas del INDECOPl cuenta con facultades para

eliminar las barreras burocráticas impuestas por las entidades públicas, entre ellas

las municipalidades a través de normas de carácter general, que tengan rango de

ley, esto es ordenanzas municipales. Asimismo, es de apreciar que en estos casos,

cuando la Comisión detecta la existencia de barreras burocráticas, dicha Comisión

se pronunciará, mediante resolución, disponiendo su inaplicación al caso concreto.

DÉCIMO QUINTO: Sobre los alcances de la competencia del INDECOPI para

conocer denuncias sobre barreras burocráticas, el Tribunal Constitucional en la

Sentencia N° 01-2009-AI/TC, al resolver la acción d e inconstitucionalidad

interpuesta contra el artículo 3° de la Ley N° 2899 6, modificatoria del artículo 48°

de la Ley N° 27444, ha explicado lo siguiente:

“25.(…) la CEB, cuando “inaplica” una ordenanza, fo rmalmente no

alega su inconstitucionalidad sino su ilegalidad. P or ejemplo, cuando

en un procedimiento administrativo se detecta que u na ordenanza es

contraria a normas como el Decreto Legislativo N.° 757 (Ley Marco de

para el Crecimiento de la Inversión Privada), Ley N° 27444, Ley N.° 28976

(Ley Marco de licencia de funcionamiento) e inclusi ve la Ley N.° 27972

(Ley Orgánica de Municipalidades), la CEB resuelve tal antinomia en

virtud del principio de competencia excluyente, “aplicable cuando un

artículo 2, así como las normas reglamentarias pertinentes. Ninguna otra entidad de la administración pública podrá arrogarse estas facultades. La comisión mediante resolución podrá eliminar las barreras burocráticas a que se refiere este artículo". 9 La ley 28996, señala: La Presidencia del Consejo de Ministros tendrá a su cargo garantizar el cumplimiento de las normas establecidas en el presente capítulo en todas las entidades de la administración pública, sin perjuicio de las facultades atribuidas a la Comisión de Acceso al Mercado [ahora Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas] del Instituto Nacional de la Competencia y Defensa de la Propiedad Intelectual, en el Artículo 26 BIS del Decreto Ley Nº 25868 y en el Artículo 61 del De creto Legislativo Nº 776 para conocer y resolver denuncias que los ciudadanos o agentes económicos l e formulen sobre el tema . Cuando en un asunto de competencia de la Comisión de Acceso al Mercado, la barrera burocrática haya sido establecida porun decreto supremo, una resolución ministerial ouna no rma municipal o regional de carácter general , dicha Comisión se pronunciará, mediante resolución, dispo niendo su inaplicación al caso concreto . La resolución de la Comisión podrá ser impugnada ante la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI. Sin perjuicio de la inaplicación al caso concreto, la resolución será notificada a la entidad estatal que emitió la norma para que pueda disponer su modificación o derogación. Asimismo, tratándose de procedimientos iniciados de oficio por la Comisión de Acceso al Mercado, el INDECOPI podrá interponer la demanda de acción popular contra barreras burocráticas contenidas en decretos supremos, a fin de lograr su modificación o derogación y,con el mismo propósito, acudir a la Defensoría del Pueblo para que se interponga la demanda de inconstitucionalidad contra barreras burocráticas contenidas en normas municipales y regionales de carácter general, que tengan rango de ley.


SENTENCIA


10

órgano con facultades legislativas regula un ámbito material de validez, el

cual, por mandato expreso de la Constitución o una ley orgánica,

comprende única y exclusivamente a dicho ente legisferante” [0047-2004-

AI/TC, fundamento 54, e)]. Como se observa, la situación generada se

resuelve a partir de determinar que se trata de una antinomia entre dos

normas del mismo rango, como pueden ser las leyes formales y las

ordenanzas regionales y municipales. Su resolución descansa por

consiguiente en la aplicación de la norma legal aplicable al caso concreto

en virtud de competencias repartidas y no en virtud a un análisis de

jerarquía entre ordenanza (regional o local) y la Constitución.

26. El ejercicio de la CEB se circunscribe al ámbito de protección de

la competitividad del mercado, tarea que, en virtud de la unidad del

mercado, está bajo la competencia del Ejecutivo que vigilará la preservación

del orden público económico. Así, no resulta argumentable que en el

ejercicio de la autonomía municipal y regional se c ontravengan normas

de alcance nacional, como por ejemplo la Ley del Pr ocedimiento

Administrativo General o la Ley Marco de Licencia d e Funcionamiento,

en virtud de una ordenanza municipal o regional. (… ).

28. Por consiguiente, en ámbitos reservados para cuestiones referentes a la

competencia de la CEB, está se encuentra plenamente facultada para

resolver antinomias generadas por el exceso de normas municipales o

regionales de carácter general, pudiéndose declarar su ilegalidad en

preferencia de las normas de alcance nacional. Ello no obsta para que las

resoluciones de la entidad administrativa puedan ser cuestionadas ante los

tribunales del contencioso administrativo.(…)”.

De conformidad con lo expuesto por el Tribunal Constitucional, no cabe duda que la

competencia material del INDECOPI para conocer y resolver denuncias sobre

barreras burocráticas le confiere la facultad de inaplicar a un caso concreto

cualquier acto administrativo, actuación administrativa o disposición que se

encuentre contenida en una norma de carácter particular o general, incluyendo las

ordenanzas municipales, siempre que afecten la competitividad del mercado.

DÉCIMO SEXTO: Este Supremo Tribunal advierte del expediente administrativo

que efectivamente mediante escrito del veintidós de abril de dos mil nueve, obrante


SENTENCIA


11

a fojas dos, la Constructora Lipcan Sociedad Anónima interpuso denuncia contra la

Municipalidad Distrital de San Isidro, por presunta imposición de barrera burocrática

ilegal y/o carente de razonabilidad, consistente en la exigencia de presentar el

Certificado del Pago del Aporte del Servicio de Parques de Lima (SERPAR-Lima)

como requisito para obtener la Conformidad de Obra con Variación y Declaratoria

de Fábrica, materializada en el Texto Único de Procedimientos Administrativos

(TUPA) de dicha entidad y en la Ordenanza Nº 1188-MML. En esa medida, a través

de la Resolución N° 0147-2009/CEB-INDECOPI, confirm ada mediante la

Resolución N° 0060-2010/SC1-INDECOPI, se amparó tal denuncia y se declaró

como barrera burocrática ilegal tal exigencia, determinando su inaplicación para la

denunciante.

DÉCIMO SÉPTIMO: En este sentido, puede apreciarse que la entidad demandada

ha actuado dentro de sus competencias al haber inaplicado a favor de la empresa

Constructora Lipcan Sociedad Anónima la exigencia contenida en el Texto Único de

Procedimientos Administrativos de la Municipalidad Distrital de San Isidro y la

Ordenanza N° 1188-MML, referida a la presentación d e certificado de pago del

aporte a SERPAR-Lima para obtener una conformidad de obra, disposiciones

administrativas de carácter general, que conforme lo hemos explicado son

perfectamente materia de evaluación y pronunciamiento por parte del INDECOPI

desde un punto de vista de protección a la libre competencia.

DÉCIMO OCTAVO: En efecto, el análisis realizado por el INDECOPI se ha

restringido a determinar si la exigencia establecida en el Procedimiento (Nº 06.15)

del Texto Único de Procedimientos Administrativos de la Municipalidad de San

Isidro y en la Ordenanza antes referida sobre la presentación del certificado de

pago del aporte a SERPAR-Lima para el otorgamiento de conformidad para

edificios multifamiliares contraviene lo regulado sobre ese tema por la legislación de

alcance nacional vigente.

18.1.- Si bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 79°, inciso 3,

numeral 3.6, artículo 161° inciso 1.6 de la Ley Org ánica de Municipalidades, Ley N°

27972, las Municipalidades Distritales y en especial la Municipalidad Metropolitana

de Lima, entre otros, tienen la función de regular las habilitaciones urbanas,

construcción, remodelación o demolición de inmuebles y declaratorias de fábrica,

dicha facultad debe realizarse en armonía con la legislación técnica de alcance

nacional pertinente, así lo establece expresamente el artículo 78° de la misma Ley,


SENTENCIA


12

según el cual: “El ejercicio de las competencias y funciones específicas de las

municipalidades se realiza de conformidad y con sujeción a las normas técnicas

sobre la materia.(…)”. Siendo ello así, toda actividad reglamentaria emitida por las

Municipalidades Distritales, Municipalidades Provinciales e incluso Gobiernos

Regionales debe estar en armonía con la legislación especial dictada por el

Gobierno Nacional.

DÉCIMO NOVENO: Del ordenamiento jurídico vigente al momento en que se

presentó la denuncia ante el INDECOPI se desprende que, la norma que regula la

“Conformidad de Obra”, aplicable por razón de temporalidad, es la establecida en el

artículo 28° de la Ley N° 29090, Ley de regulación de habilitaciones urbanas y

edificaciones, y no así -como se alega en el escrito de demanda- el artículo 4 del

Decreto Ley N° 19543, esto, por las siguientes razo nes:

19.1. En principio, debe tenerse en cuenta que, si bien el artículo 4° del Decreto Ley

N° 19543, publicada en el Diario Oficial El Peruano el veintisiete de setiembre

de mil novecientos setenta y dos, estableció como regla que “la conformidad

de obra no podrá ser otorgada sin la presentación del certificado de pago del

aporte al Servicio de Parques.”, no es menos cierto que, con posterioridad, el

veinticinco de setiembre de dos mil siete, se publicó la Ley N° 29090, norma

técnica de alcance nacional que regula las habilitaciones urbanas y

edificaciones, en cuyo artículo 28° regula expresam ente los requisitos

exigibles a los administrados a efecto de otorgar la conformidad de obra,

exigencias entre las cuales no se encuentra la acreditación de haber

efectuado el pago de los aportes a SERPAR; precisando además en su

artículo 40° que cualquier requerimiento adicional a lo previsto en la Ley,

constituye barrera burocrática de acceso al mercado.

19.2. De lo expuesto, se advierte que existe un conflicto normativo entre lo regulado

en el artículo 4° del Decreto Ley N° 19543 y el art ículo 28° de la Ley N°

29090, por lo que ante esta situación corresponde aplicar el criterio

cronológico o principio "lex posterior derogat priori", que significa literalmente

que "la ley posterior deroga a la anterior", e implica que en caso de conflicto

entre dos enunciados normativos de igual extensión e idéntico rango

jerárquico, incompatibles promulgadas en momentos distintos, prevalecerá la

norma posterior en el tiempo. En virtud a ello, se puede concluir que producto


SENTENCIA


13

de la nueva regla introducida por la Ley N° 29090, norma técnica de

habilitaciones urbanas y edificaciones, el requisito previsto en el artículo 4°

del referido Decreto Ley quedó derogada, más aún cuando, la Octava

Disposición Final de la misma Ley N° 29090 establec ió que a su entrada en

vigencia quedan derogadas las Leyes N° 26878 y 2713 5, el Título II de la Ley

Nº 27157 y todas las disposiciones legales que se le opongan, lo cual ha

ocurrido en este caso.

19.3. Siendo ello así, no puede hablarse de inaplicación del artículo 4° del Decreto

Ley N° 19543, sino de su derogación tácita como con secuencia de la vigencia

de la Ley N° 29090, por lo tanto se trata de un tem a de aplicación de normas

en el tiempo y no así de aplicación de ley especial frente a la ley general, por

lo cual la aplicación de la norma realizada por la Sala del Tribunal del

INDECOPI ha respetado los límites de su competencia.

19.4. De otro lado, respecto a la legalidad del artículo primero de la Ordenanza N°

1188, esta norma publicada en el Diario Oficial El Peruano el catorce de

noviembre de dos mil ocho, dispuso: “Ratificar la vigencia y obligatorio

cumplimiento del artículo 2 del Decreto Ley Nº 19543, de 26 de setiembre del

año 1972 y su modificatoria aprobada con Decreto Supremo Nº 038-85-VC,

de 21 de noviembre del año 1985, correspondiente a los aportes para

Parques Zonales, que en cuanto a la Provincia de Lima le corresponde a

favor de SERPAR LIMA.”; es decir, a través de ella no solo se dispuso la

vigencia de un Decreto Ley derogado, sino que además, fue dictado en clara

contravención de lo previsto en una norma técnica aplicable a nivel nacional,

como lo es la Ley N° 29090. En el artículo 2° de la Ley, se indica que: “2.1

Los procedimientos administrativos, regulados en la presente Ley, son

únicos y de aplicación obligatoria a nivel nacional ; además, determinan

las responsabilidades de los sujetos implicados en los procedimientos de

habilitación urbana y de edificación. Ninguna persona o entidad, además de

las descritas en la presente Ley, podrá participar, directa o indirectamente, en

la aprobación y ejecución de habilitaciones urbanas y edificaciones. 2.2 Los

requisitos establecidos en la presente Ley y su reg lamento, se aplican a

nivel nacional . El retraso administrativo en la tramitación del expediente no

autoriza que se le exija al solicitante la actualización de la documentación que

fuera presentada en la fecha de ingreso del expediente ante la municipalidad


SENTENCIA


14

respectiva”. Por su parte, el artículo 40° de la misma Ley, prev é que: “Los

procedimientos y trámites administrativos, que sigan las personas naturales o

jurídicas, en edificaciones ante las autoridades competentes, deben otorgar

certeza en cuanto al curso de las solicitudes, y tendrán como característica la

simplicidad y la transparencia de todos los trámites y sus correspondientes

requisitos.

Los ministerios, instituciones y organismos públicos, y otras entidades de la

Administración Pública, de cualquier naturaleza, ya sean dependientes del

Gobierno Central, gobiernos regionales o locales, e stán obligados a

aprobar normas legales destinadas a unificar, reduc ir y simplificar los

procedimientos y trámites administrativos que se si guen ante la

respectiva entidad. Cualquier requerimiento adicion al a lo previsto en la

presente Ley, constituye una barrera de acceso al m ercado.” (El

resaltado es nuestro).

De conformidad con lo expuesto, la Ley N° 29090, no solo regula el

procedimiento y requisitos exigibles para efectuar las habilitaciones urbanas y

edificaciones a nivel nacional, sino que demás determinó la obligación de la

Administración, incluyendo gobierno regional y local, de no requerir

exigencias adicionales, prohibición que fue desconocida por la Municipalidad

Metropolitana de Lima al emitir la Ordenanza N° 118 8 y la Municipalidad

Distrital de San Isidro al incluir la exigencia referida a la presentación del

certificado de aporte a SERPAR-Lima en el procedimiento (Nº 06.15) de su

TUPA; razones por las cuales ambos dispositivos contravienen el

ordenamiento legal aplicable y por ende constituyen barreras burocráticas

ilegales.

En consecuencia, se corrobora en sede casatoria, como así lo han señalado los

Jueces de mérito, que no constituía requisito la presentación del certificado de pago

de aporte a SERPAR- Lima a efectos de otorgar la “Conformidad de Obra” para

edificios multifamiliares, con lo que, tal exigencia se trata de una barrera burocrática

ilegal, ante lo cual el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la

Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI, dentro de sus

competencias, dispuso su inaplicación al caso concr eto.


SENTENCIA


15

VIGÉSIMO: En mérito de lo expuesto, esta Sala Suprema concluye que la

Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del INDECOPI ha actuado

dentro de las facultades y competencias atribuidas por ley, habiendo respetado el

derecho al debido proceso de los administrados, razón por la cual no se aprecia

vicio que afecte la validez de las resoluciones administrativas cuestionadas; y en

ese sentido no se ha configurado la infracción de los incisos 1, 2 o 3 del artículo

10° de la Ley N° 27444.

VIGÉSIMO PRIMERO: Sobre la infracción normativa del artículo 148° d e la

Constitución Política del Perú; al respecto, la recurrente sostiene que, las

actuaciones de la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas y de la Sala de

Defensa de la Competencia del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y

de la Protección de la Propiedad Intelectual, no han respetado el ordenamiento

jurídico en cuanto a la competencia y a la observancia del debido proceso, lo cual

acarrea la nulidad de las resoluciones de la referida entidad, en tanto ninguna

norma le ha otorgado a ésta la facultad de revisar la legalidad de actos emitidos en

un procedimiento administrativo a cargo de un gobierno local.

21.1.- Sobre ello, se debe anotar que, acorde con el artículo 1° del Texto Único

Ordenado de la Ley Nº 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso

Administrativo, modificado por el Decreto Legislativo Nº 1067, aprobado por el

Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS, la acción contencioso administrativa prevista

en el artículo 148 de la Constitución Política tiene por finalidad el control jurídico por

el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho

administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados.

Jorge Danós Ordoñez al comentar este artículo de la Constitución señala que el

proceso contencioso-administrativo es: “(…) una garantía esencial del Estado de

Derecho, porque constituye un mecanismo creado para controlar que la

Administración Pública actúe subordinada al marco jurídico que regula su actividad

(la Constitución, las leyes y los reglamentos), permitiendo a los ciudadanos acudir a

otro Poder del Estado (el Judicial) demandando que evalúe si las actuaciones de la

administración son contrarias o no a derecho.”10

21.2.- Respecto a la actividad administrativa impugnable, el artículo 4° del Texto

10 DANÓS ORDÓÑEZ Jorge, “La Constitución Comentada-Análisis Artículo por Artículo”, Gaceta Jurídica 2da Edición-Enero 2013, pág. 402.


SENTENCIA


16

Único Ordenado de la Ley N° 27584, señala que, son impugnables en este proceso

las siguientes actuaciones administrativas: 1. Los actos administrativos y cualquier

otra declaración administrativa, 2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier

otra omisión de la administración pública, 3. La actuación material que no se

sustenta en acto administrativo, 4. La actuación material de ejecución de actos

administrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurídico, 5.

Las actuaciones u omisiones de la administración pública respecto de la validez,

eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la administración pública,

con excepción de los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley,

someter a conciliación o arbitraje la controversia, y 6. Las actuaciones

administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración

pública.

21.3.- En esta medida, el control que se ejerce a través del proceso contencioso

administrativo debe implicar la plena justiciabilidad de toda actuación de la

Administración Pública, incluyendo los actos administrativos expresos, la inercia o

el comportamiento omisivo de la Administración cuando constituya un deber legal,

las meras actuaciones materiales o actividades de ejecución de las entidades

administrativas sin estar precedidas de un acto administrativo que le sirva de

sustento y las actuaciones administrativas sobre el personal de estas entidades.

VIGÉSIMO SEGUNDO: En mérito de lo expuesto, este Tribunal Supremo advierte

que la Municipalidad Distrital de San Isidro incurre en error al referir que la entidad

demandada ha revisado la legalidad de actos administrativos emitidos en un

procedimiento administrativo, ya que, como se ha desarrollado líneas arriba, lo que

ha sido objeto del procedimiento administrativo y resoluciones administrativas

impugnadas es la revisión de la legalidad y razonabilidad de la exigencia para la

conformidad de obra para edificios multifamiliares referida a la presentación del

certificado de pago de aportes a SERPAR-Lima contenida en el TUPA de la entidad

edil y la Ordenanza Municipal N° 1188, los mismos q ue no constituyen actos

administrativos ni actuación administrativa, sino se tratan de normas de carácter

general dictadas por la Administración en virtud de su potestad reglamentaria.

22.1.- No debe confundirse el acto administrativo con el reglamento administrativo,

esta diferencia no es solo cuantitativa (destinatarios generales o indeterminados

para el Reglamento, determinados para el acto), sino también de grado, ya que el


SENTENCIA


17

Reglamento crea o innova derecho objetivo, el acto lo aplica11. A ello, se puede

agregar que, el marco legal que se les aplica es distinto, el reglamento se basa en

la Ley del Poder Ejecutivo y las normas legales respectivas; mientras que el acto

administrativo se basa en la Ley del Procedimiento Administrativo General y en

determinadas normas especiales. A su vez, los reglamentos requieren ser

publicados, para asegurar su conocimiento por parte de quienes se verán afectados

por el mismo mientras que el acto administrativo requiere ser notificado, siendo su

publicación una situación más bien especial; además cualquier funcionario en el

marco de sus competencias puede emitir actos administrativos, lo que no sucede

con el reglamento dado que no todo funcionario tiene potestad reglamentaria12.

VIGÉSIMO TERCERO: Como puede apreciarse ni el TUPA de la Municipalidad

Distrital de San Isidro ni la Ordenanza Municipal N° 1188 reúnen las características

de actos administrativos, por lo tanto su impugnación no puede ser realizado vía el

proceso contencioso administrativo, sino mediante los mecanismos previstos en el

ordenamiento legal para cuestionar normas, como lo es la denuncia por barreras

burocráticas, cuya evaluación y determinación corresponde en primer término al

órgano técnico competente, esto es al INDECOPI; sin embargo, ello no excluye la

intervención del Poder Judicial, en tanto en vía de revisión de la legalidad del

pronunciamiento emitido, conocerá de tal controversia.

23.1.- Sin perjuicio de ello, la afectada con estas disposiciones legales podría

recurrir también a los procesos constitucionales como el amparo o acción popular;

no obstante ello, no limita el derecho del administrado de recurrir a la vía

administrativa para su revisión por la entidad competente para ello.

23.2.- Por tanto, no es correcto afirmar que el INDECOPI a través de la Comisión

de Eliminación de Barreas Burocráticas y su Tribunal ha dejado sin efecto actos o

procedimientos administrativos concluidos; por el contrario, dicha actuación –

inaplicación de normas declaradas como barreras burocráticas-, tiene respaldo

jurídico en el artículo 48° de la Ley N° 27444 y en el 26 BIS del Decreto Ley N°

25868. En consecuencia, con la actuación de INDECOPI no se ha contravenido lo

dispuesto en el artículo 148° de la Constitución Po lítica del Perú, por lo que el

recurso de casación deviene en infundado. 11

GARCÍA DE ENTERRIA Eduardo-RAMÓN FERNANDEZ Tomas, Op. Cit, pág. 544. 12

GUZMÁN NAPURÍ Christian, Tratado de la Administración Pública y del Procedimiento Administrativo, Ediciones Caballero Bustamante, 2011, pág. 374-375.


SENTENCIA


18

IV.- DECISIÓN:

Por estas consideraciones: declararon INFUNDADO el recurso de casación de

fecha treinta de enero de dos mil catorce, obrante a fojas trescientos quince,

interpuesto por el demandante Municipalidad Distrital de San Isidro contra la

sentencia de vista de fecha tres de junio de dos mil trece, obrante a fojas

doscientos sesenta y cinco; MANDARON a publicar la presente resolución en el

Diario Oficial “El Peruano” conforme a ley; en los seguidos por la parte recurrente

contra Constructora Lipcan Sociedad Anónima y otro, sobre Impugnación de

Resolución Administrativa; y los devolvieron. Juez Supremo Ponente: Lama

More .-

S.S.

WALDE JÁUREGUI

LAMA MORE

VINATEA MEDINA

TOLEDO TORIBIO

Pfa/Oaa

EL VOTO EN MINORÍA DE LA SEÑORA JUEZ SUPREMA SILVIA RUEDA

FERNANDEZ, ES COMO SIGUE :------------------------- ------------------------------------------

----

I. VISTA la causa; con el acompañado:


SENTENCIA


19

1. Sentencia materia de casación.

Es objeto de casación la sentencia de vista contenida en la resolución número cinco

de fecha tres de junio del año dos mil trece, obrante a fojas doscientos sesenta y

cinco, por la cual la Segunda Sala Contencioso Administrativa Transitoria de la Corte

Superior de Justicia de Lima confirma la sentencia apelada contenida en la

resolución número nueve de fecha siete de junio de dos mil once, que declaró

infundada la demanda interpuesta por la Municipalidad Distrital de San Isidro contra

el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la

Propiedad Intelectual - Indecopi y otro.

2. Recurso de casación y de la calificación del mis mo.

La Municipalidad Distrital de San Isidro ha interpuesto recurso de casación, con

fecha treinta de enero de dos mil catorce, obrante a fojas trescientos quince del

expediente principal, el cual fue declarado procedente por auto calificatorio de fecha

veinticuatro de noviembre del dos mil catorce, obrante a fojas ochenta del

cuadernillo de casación formado en esta Sala Suprema, por la causal de:

infracción normativa del artículo 10, numeral 1, de la Ley N° 27444, artículo 26

BIS de la Ley de Organización y Funciones del Insti tuto Nacional de Defensa

de la Competencia y de la Protección de la Propieda d Intelectual – Decreto Ley

N° 25868 y artículo 148 de la Constitución. Sostiene la impugnante que la Sala

Superior no ha tenido en cuenta que la demanda versa sobre nulidad de

resoluciones administrativas, lo cual se encuentra sustentado en el artículo 10

numeral 3 de la Ley N° 27444; sin embargo, los magi strados sustentaron su decisión

en el artículo 26 BIS de la Ley N° 25868 que establ ece la competencia de la

Comisión de Acceso al Mercado para conocer sobre los actos y disposiciones de las

entidades de la administración pública, incluso del ámbito municipal o regional que

impongan barreras burocráticas que impidan el acceso de los agentes económicos

en el mercado, y la infracción normativa del artículo 148 de la Constit ución

Política del Estado. Sustenta la recurrente que la Sala Superior no ha respetado el

ordenamiento jurídico en cuanto a la competencia y a la observancia del debido

proceso, lo que acarrea la nulidad de las resoluciones de la referida entidad, por


SENTENCIA


20

cuanto ninguna norma le ha otorgado a ésta facultad de revisar la legalidad de los

actos emitidos en un procedimiento administrativo a cargo de un gobierno local.

3. Dictamen Fiscal Supremo

Con lo expuesto en el Dictamen Fiscal Supremo N° 88 3-2015-MP-FN-FSCA de

fecha ocho de junio del dos mil quince, obrante a fojas ochenta y siete del

cuadernillo de casación, con opinión que se declare infundado el recurso de

casación.

II. CONSIDERANDO:

PRIMERO.- Delimitación del objeto de pronunciamiento

1.1 El recurso de casación formulado por la demandada ORGANISMO SUPERVISOR

DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA – OSINERGMIN fue declarado procedente

por dos infracciones normativas de carácter sustantivo:

1.1 Infracción normativa del artículo 10, numeral 1 de la Ley N° 27444, y del

artículo 26 BIS de la Ley de Organización y Funcion es del Instituto Nacional de

Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual –

Decreto Ley N° 25868 , teniendo por argumento basilar, que la sentencia de vista no

ha tenido en cuenta que la demanda versa sobre nulidad de resoluciones

administrativas, lo cual se encuentra sustentado en el artículo 10 numeral 3 de la

Ley N° 27444; sin embargo los magistrados sustentar on su decisión en el artículo 26

BIS del Decreto Ley N° 25868 que establece la compe tencia de la Comisión de

Acceso al Mercado para conocer sobre los actos y disposiciones de las entidades de

la administración pública, incluso del ámbito municipal o regional que impongan

barreras burocráticas que impidan el acceso de los agentes económicos en el

mercado.

1.2 Infracción normativa del artículo 148 de la Constit ución Política del Estado,

indicando que no se ha respetado el ordenamiento jurídico en cuanto a la

competencia y a la observancia del debido proceso, lo que acarrea la nulidad de las

resoluciones de la referida entidad, por cuanto ninguna norma le ha otorgado a ésta


SENTENCIA


21

facultad de revisar la legalidad de los actos emitidos en un procedimiento

administrativo a cargo de un gobierno local.

SEGUNDO: Sobre la denuncia de infracción normativa del art ículo 10, numeral

1 de la Ley N° 27444, del artículo 26 BIS de la Ley de Organización y

Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la C ompetencia y de la

Protección de la Propiedad Intelectual – Decreto Le y N° 25868 y del artículo

148 de la Constitución Política del Estado

2.1 El recurso de casación por infracción de normas sustantivas pone en debate muy

importantes, en “corrección funcional” de INDECOPI que al amparo del Decreto Ley

N° 25868 - Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa

de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI

si puede o no declarar inaplicables normas legales e infralegales por constituir

barreras burocráticas.

2.2 Ciertamente las normas legales e infralegales son vinculantes, y su carácter

obligatorio viene afirmado por las normas del artículo 5113 y 10914 de la Constitución

Política, asimismo en artículo 2 inciso 2 de la Constitución Política consagran entre

otros, el principio de igualdad en la aplicación de ley, conlleva que las normas

legales son vinculantes para todos, y que su inaplicación solo puede darse en los

supuestos legales; así en el control de constitucionalidad y legalidad de las normas,

dicha facultad solo ha sido atribuida al Tribunal Constitucional en control

concentrado y al Poder Judicial en control difuso, conforme a lo previsto en el

artículo 13815 y 200 inciso 416 de la Constitución Política, lo cual ha sido interpretada

en ese sentido por el Tribunal Constitucional interprete constitucional por norma del

artículo 201 de la Constitución17, quien efectuando el overruling respecto de la

13 Artículo 51.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado 14 Artículo 109.- La Ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte 15 Artículo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la constitución y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera, Igualmente prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior. 16 Artículo 200.- Son garantías constitucionales. 4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede cuando las normas que tienen rango de ley; leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la constitución en la forma o en el fondo 17 Artículo 201.- El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la constitución. Es autónomo e independiente. Se


SENTENCIA


22

sentencia emitido por el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 4293-2012-

PA/TC18 ha señalado con carácter de precedente vinculante que no tiene sustento

constitucional el control difuso administrativo.

2.3 Asimismo, cabe señalar que conforme al principio constitucional de “corrección

funcional”, es la constitución quien ha atribuido las competencias para los controles

de constitucionalidad y legalidad, por lo que resulta relevante para resolver el

presente caso, determinar si la actuación de Indecopi de efectuar el control de

legalidad de supuestas barreras burocráticas previstos en normas legales e

infralegales guarda compatibilidad con las normas constitucionales y el principio de

corrección funcional; extremo que sustenta la demanda Acción contenciosa

Administrativa, que señala que la exigencia de presentar un certificado de pago por

aporte a SERPAR Lima para casos de edificios multifamiliar sustentando en una

Ordenanza Municipal N° 238-MSI modificado por Orden anza N° 252-MSI con

sustento en el artículo 4° del Decreto Legislativo 19543 han sido declarados

inaplicables por entidad administrativa que considera incompetente para

pronunciarse sobre la inaplicación de las normas, y así como decidir si el artículo 4

del Decreto Legislativo 19543 se encuentra derogada, extremos que se reiteran en

casación, y que han quedado sin resolver en las dos instancias de mérito.

2.4 Así pues, las instancias no han advertido que la pretensión de la demanda se

sustenta en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo

General – Ley N° 27444 y artículo 26 BIS del Decret o Ley 25868, esto es, por haber

sido emitida la resolución administrativa de Indecopi sin tener competencia,

vulnerando la constitución y las leyes, empero sin resolver el asunto principal de la

compone de siete miembros elegidos por cinco años (…). 18 Fundamentos 34 y 35 34. Atendiendo a lo expuesto, el Tribunal Constitucional llega a la conclusión de que tal precedente desnaturaliza una competencia otorgada por la Constitución al extender su ejercicio a quienes no están incursos en la función jurisdiccional y que, conforme a la Constitución, carecen de competencia para ejercer el control difuso de constitucionalidad. En consecuencia, en ningún caso, los tribunales administrativos tienen la competencia, facultad o potestad de ejercer tal atribución, por lo que corresponde dejar sin efecto el precedente vinculante citado. 35. En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que conceder facultades a los tribunales administrativos para ejercer el control difuso lleva a quebrar el equilibrio entre democracia y constitucionalismo, al permitir que quien por imperio de la Constitución no posee legitimidad directa y expresa pueda hacer ineficaces las normas jurídicas vigentes, a lo que se añade que puede ocurrir que muchas de tales actuaciones no sean objeto de revisión por órgano jurisdiccional alguno, en caso no se cuestione el resultado de un procedimiento administrativo. No obstante ello, los alcances de este pronunciamiento no enervan las obligaciones derivadas de los artículos 38º, 44º y 51º de la Constitución, tanto para los ciudadanos como para la Administración Pública, en lo que sea pertinente en cada caso concreto.


SENTENCIA


23

demanda, han desviado el tema de debate, al señalar que la exigencia del

certificado de Aporte a SERPAR, no estaría regulado y como tal se ha configurado la

barrera burocrática ilegal. Incurriendo en infracción de la norma de procedimiento

administrativo antes anotada, y en infracción del derecho fundamental a la

motivación por falsa motivación o motivación aparente19, además la sentencia de

vista no supera las exigencias de calidad de las decisiones previstas en el

precedente vinculante N° 120-2014-P-CNM 20, por cuanto su parte considerativa se

limita a citar y transcribir textos legales, sin expresar ni identificar la norma que

extrae de las mismas, por lo que su único considerando con análisis del caso

concreto (segundo) no supera las exigencias de justificación externa en corrección

material, al contener solo afirmaciones y enunciaciones que carecen de sustento y

desarrollo.

III. DECISIÓN:

Por las consideraciones expuestas: mi VOTO es por declarar FUNDADO el recurso

de casación interpuesto por la Municipalidad Distrital de San Isidro por intermedio de

la Procuradora Pública Perú Luzmérida Inga Zapata, de fecha treinta de enero del

dos mil catorce obrante a fojas trescientos quince, en consecuencia, NULA la

Sentencia de Vista de fecha 03 de junio de 2013, obrante a fojas 65, expedida por la

Segunda Sala Contencioso Administrativa Transitoria de la Corte Superior de

Justicia de Lima. Y DISPUSIERON que se emita nueva sentencia debidamente motivada.

En lo seguido por la Municipalidad Distrital de San Isidro contra el Instituto Nacional

de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Protección de la Propiedad

Intelectual – Indecopi y otro, sobre Nulidad de Resolución Administrativa; SE

ORDENE la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”

conforme a ley; y los devolvieron.- Juez Supremo: Rueda Fernández .-

S.S.

19 Sentencia emitida en el Expediente N° 00728-2008-PHC/TC, fundamento 7), a) “Inexistencia de motivación o motivación aparente. Esta fuera de toda duda que se viola el derecho a una decisión debidamente motivada cuando la motivación es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico. 20 Resolución del Consejo Nacional de la Magistratura N° 120-2014-PCNM – Precedente: Evaluación de Calidad de Decisiones. Lima 28 de mayo de 2014.


SENTENCIA


24

RUEDA FERNÁNDEZ

Ciz/jps

Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente Corte ... · CUARTO : Ahora bien, con relación...

Documents

Transcript of Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente Corte ... · CUARTO : Ahora bien, con relación...