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Ediciones Jurisprudencia del Trabajo, C.A. Jurisprudencia
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SALARIO MNIMO. PERCEPCIONES QUE LO
INTEGRAN
1.- Ningn trabajador debe percibir como parte fija o bsica de su salario, si el mismo es de los denominados mixtos, una cantidad inferior a la prevista como salario mnimo fijado por el Ejecutivo Nacional.
TSJ- SCS (23/10/12)
En el juicio que, por cobro de diferencia de prestaciones sociales, sigue
la ciudadana, contra la sociedad mercantil, el Juzgado Primero Superior
del Trabajo de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas,
conociendo por apelacin de ambas partes, en sentencia publicada el 17 de
junio de 2011, declar parcialmente con lugar la demanda, modificando la
decisin proferida por el a quo de fecha 5 de mayo de 2011, que declar
parcialmente con lugar la demanda.
Contra esa decisin, mediante escrito presentado oportunamente,
interpuso la parte actora el recurso de control de la legalidad previsto en el
artculo 178 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, el cual fue admitido.
Hubo contestacin.
Alega la recurrente que la recurrida infringi el artculo 129 de la
Ley Orgnica del Trabajo.
Aduce que la recurrida no aplica la mencionada norma
argumentando que la interpretacin que de ella hace esta Sala de
Casacin Social, en la sentencia N 1438 del 1 de octubre de 2009, es
posterior a la fecha de terminacin de la relacin de trabajo y no poda
aplicarla retroactivamente y que, para la fecha de terminacin de la
relacin de trabajo, la costumbre era que el patrono poda fijar como
parte fija del salario mixto una base inferior al salario mnimo urbano.
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La Sala para decidir observa:
Sobre el aspecto planteado, la recurrida establece textualmente:
Por lo que corresponde a la reclamada diferencia entre lo
percibido por la actora como salario bsico o fijo, y el salario mnimo
urbano nacional fijado por el Ejecutivo Nacional, se observa que la
prctica en esa materia era la aplicada por la parte patronal, de cancelar
al trabajador la diferencia correspondiente cuando lo percibido en el
mes no alcanzaba el salario mnimo obligatorio, pero despus de la
decisin de la Sala Social del TSJ del 01 de octubre de 2009, en
interpretacin del artculo 129 de la LOT, que dej sentado que la
porcin bsica estipulada de antemano por las partes, es la que no
puede ser inferior al salario mnimo, ningn trabajador debe percibir
como parte fija o bsica de su salario, si el mismo es de los
denominados mixtos, una cantidad inferior a la prevista como salario
mnimo urbano nacional fijado por el Ejecutivo Nacional; pero en el
caso de autos, la actora renunci al cargo que como vendedora vena
desempeando en la empresa demandada, el 24 de agosto de 2009, o
sea, antes de la fecha de la sentencia que sent el criterio supra
sealado, y en respeto al principio de la irretroactividad de la ley, de la
expectativa plausible o de confianza legtima, no se puede aplicar tal
criterio, por cuanto la situacin de hecho o supuesto planteado en este
proceso, es anterior al criterio jurisprudencial plasmado en el fallo del
primero de octubre de 2009 de la Sala de Casacin Social del TSJ, y debe
desecharse la reclamacin relativa a la diferencia de salario mnimo en
la parte bsica del salario de la actora. As se establece.
En relacin con este particular, esta Sala de Casacin Social,
mediante sentencia N 1.438, publicada el 1 de octubre de 2009,
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estableci que en aquellas relaciones de trabajo donde se ha estipulado
un salario mixto la parte fija de este no puede ser inferior al salario
mnimo fijado por el Ejecutivo Nacional.
En el caso de autos las partes estipularon el salario en una
cantidad fija bsica inferior al monto del salario mnimo, por lo que la
demandante reclam el pago de la diferencia de salario y su incidencia
en los dems beneficios derivados de la relacin de trabajo. Sin
embargo, el Sentenciador de alzada, en virtud de que la demandante
perciba, adems, una parte variable, declar improcedente el reclamo
por considerar que el citado criterio jurisprudencial de esta Sala no
puede aplicarse al caso de autos por ser posterior a la fecha de
terminacin de la relacin de trabajo; y por considerar que la prctica o
costumbre era la de aplicar el criterio segn el cual poda fijarse, como
porcin fija, una cantidad inferior al salario mnimo, debiendo el
patrono cubrir la diferencia cuando el salario en su totalidad -parte fija
ms parte variable- no alcanzaba el mnimo.
Ahora, carece de fundamento jurdico el argumento de ser la
interpretacin del artculo 129 de la Ley Orgnica del Trabajo realizada
por la Sala posterior a la terminacin de la relacin de trabajo, pues, el
criterio en cuestin es el primero y nico establecido por esta Sala, por
lo que no exista otro al que sustituyera, y que pudiese haber creado
una expectativa plausible, no se trata pues de la sustitucin de un
criterio jurisprudencial por otro, sino de la interpretacin de una norma
realizada por la Sala que no es conforme con la realizada por algunos
patronos.
En ese orden, se debe aclarar, en relacin con la costumbre, que
ella consiste en actos repetidos por su viejo arraigo en el seno de una
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colectividad, que los considera necesarios a falta de una norma legal
sobre la materia, y tiene valor de fuente de derecho cuando constituye
una prctica conforme a la ley (secundum legem), pero no cuando es
contraria (contra legem). Por ello, no puede constituir costumbre las
prcticas de algunos patronos que son consecuencia de la forma o
manera como han venido interpretando alguna disposicin legal.
DECISIN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA
Alega la parte actora que la demandante comenz a prestar
servicios, como vendedora, para la demandada el 10 de noviembre de
2006, en una tienda, en Caracas; que en mayo de 2008 fue trasladada
a la tienda en la misma ciudad; que cumpla una jornada de
trabajo; que la demandada es una sociedad encargada de la
explotacin de las marcas, que como contraprestacin a la prestacin
del servicio la demandada se comprometi a pagar, adems de un
salario fijo, unas comisiones variables sobre las ventas que hiciera de
forma individual; que el salario fijo siempre fue inferior al salario
mnimo establecido por el Ejecutivo Nacional; que las comisiones eran
del 2,10% sobre el monto de sus ventas individuales, que los das de
descanso y feriados le fueron pagados solamente con base en la parte
fija del salario.
Con fundamento en los hechos narrados demanda el pago de los
conceptos siguientes:
Aduce que la relacin de trabajo termin por retiro el 24 de
agosto de 2009; que el 10 de septiembre de 2009 el patrono le pag a la
trabajadora la cantidad de tres mil doscientos cincuenta y tres bolvares
con cincuenta y tres cntimos (Bs. 3.253,53), por concepto de
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prestaciones sociales y dems beneficios derivados de la relacin de
trabajo; que en ese pago no se incluyeron ciertos conceptos y su
incidencia en los dems beneficios.
Con fundamento en los hechos narrados demanda el pago de los
conceptos siguientes:
Por concepto de diferencia de salario mnimo, la cantidad de diez
mil doscientos ochenta y nueve bolvares con setenta y tres cntimos
(Bs. 10.289,73).
Por concepto de comisiones retenidas, la cantidad de once mil
novecientos treinta y un bolvares con noventa y siete cntimos (Bs.
11.931,97).
Por concepto de incidencia de la parte variable del salario
correspondiente a 173 das de descanso y feriados, la cantidad de cinco
mil seiscientos tres bolvares con sesenta y tres cntimos (Bs. 5.603,63).
Por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional, la
cantidad de un mil setecientos sesenta y un bolvares con ocho cntimos
(Bs. 1.761,08).
Por concepto de utilidades, la cantidad de siete mil cuatrocientos
cuarenta y ocho bolvares con nueve cntimos (Bs. 7.448,09).
Por concepto de diferencia de prestacin de antigedad, la
cantidad de siete mil cuatrocientos quince bolvares diecisis cntimos
(Bs. 7.415,16).
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Por concepto de intereses sobre la prestacin de antigedad, la
cantidad de dos mil cuatrocientos cinco bolvares con sesenta y dos
cntimos (Bs. 2.405,62).
Demanda igualmente los intereses de mora y la correccin
monetaria. La demandada admite la relacin de trabajo, la fecha de
inicio y la causa y fecha de terminacin; y que la parte fija del salario
era inferior al mnimo establecido por el Ejecutivo Nacional.
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Alega que, no obstante que la parte fija del salario siempre fue
inferior al mnimo, cuando sumadas las comisiones y la parte fija, el
salario total no alcanzaba a cubrir el mnimo, a la trabajadora se le
pagaba la diferencia hasta cubrirlo.
En el caso concreto, dada la forma en que fue contestada la
demanda, la controversia se contrae a determinar si la demandada
cumpli su obligacin de pagar un salario no inferior al mnimo
establecido por el Ejecutivo Nacional; y a determinar la parte variable
del salario.
()
En ese sentido, la carga de la prueba del pago de un salario no
inferior al mnimo corresponde a la parte demandada y la carga de
probar las comisiones que conforman la parte variable del salario
corresponde a la parte actora.
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Realizado el anlisis de todas y cada una de las pruebas
cursantes en autos, la Sala procede ahora a decidir la controversia,
previas las consideraciones siguientes:
Con respecto al salario, qued establecido que estaba compuesto
por una parte fija y otra variable, en cuanto a la parte fija, la demandada
admiti que siempre fue inferior al salario mnimo fijado por el
Ejecutivo Nacional. Ahora, como se expuso en la oportunidad de
resolver sobre el recurso de control de la legalidad, es criterio
jurisprudencial de esta Sala, establecido en sentencia N 1.438,
publicada el 1 de octubre de 2009, que, en los supuestos de salario
mixto, la parte fija no puede ser inferior al salario mnimo fijado por el
Ejecutivo Nacional, por lo que resulta evidente que la demandada no
cumpli con la obligacin de no pagar un salario inferior al mnimo. As
se establece.
Establecido lo anterior se proceder a determinar cules de los
reclamos realizados por la parte actora resultan procedentes.
Demanda el pago de la cantidad de diez mil doscientos ochenta y
nueve bolvares fuertes con setenta y tres cntimos (Bs.F. 10.289,73), por
concepto de diferencia de salario mnimo.
Establecido como fue que la demandada no cumpli con su
obligacin de pagar un salario igual o superior al mnimo fijado por el
Ejecutivo Nacional, se declara procedente este reclamo.
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Demanda el pago de la cantidad de once mil novecientos treinta
y un bolvares fuertes con noventa y siete cntimos (Bs.F. 11.931,97), por
concepto de comisiones retenidas.
Demanda el pago de la cantidad de cinco mil seiscientos tres
bolvares fuertes con sesenta y tres cntimos (Bs.F. 5.603,63), por
concepto de incidencia de la parte variable del salario en los das de
descanso y feriados.
Sobre este particular, es criterio de esta Sala que aquellos
trabajadores que devenguen un salario mixto tienen derecho al pago de
la incidencia de la parte variable del salario en los das de descanso y
feriados, calculada con base en el salario del mes inmediatamente
anterior; teniendo en cuenta que en caso que el patrono no haya
realizado el pago oportunamente, a la finalizacin de la relacin de
trabajo deber pagarlos con base en la porcin variable del salario
devengado en el ltimo mes de servicio.
Ahora, en autos no consta que la demandada haya pagado este
concepto, por lo que el reclamo se declara procedente.
Demanda el pago de diferencias de vacaciones, bono vacacional,
utilidades, prestacin de antigedad e intereses sobre ella.
Como quiera que fueron declarados procedentes los reclamos
por concepto de diferencia de salario mnimo e incidencia de la parte
variable del salario en los das de descanso y feriados, lo cual va a
incidir en la determinacin del salario normal e integral, se ordena el
pago de la diferencia de los mencionados conceptos de la manera
siguiente:
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Vacaciones y bono vacacional: tomando como base el promedio
del ltimo ao de la diferencia de salario mnimo e incidencia de la
parte variable del salario en los das de descanso y feriados, que se
ordenaron pagar.
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Prestacin de antigedad e intereses: se ordena el reclculo y
pago de la prestacin antigedad, lo cual se har mediante experticia
complementaria del fallo tomando como base el salario normal que
resulte de sumar a lo efectivamente percibido por la demandante en el
mes correspondiente la diferencia del salario mnimo y la incidencia de
la parte variable del salario en los das de descanso y feriados, ms las
alcuotas de bono vacacional y utilidades
DECISIN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de
Justicia, en Sala de Casacin Social, administrando justicia en nombre
de la Repblica y por autoridad de la ley, declara: 1 CON LUGAR el
recurso de control de la legalidad propuesto contra la decisin dictada
por el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripcin
Judicial del rea Metropolitana de Caracas, publicada el 17 de junio de
2011; y, 2 PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA intentada
por la ciudadana, contra la sociedad mercantil
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