Sartori_la Libertad y La Ley

7/28/2019 Sartori_la Libertad y La Ley

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Revista Libertas: 5 (Octubre 1986)Instituto Universitario ESEADE

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LA LIBERTAD Y LA LEY (*)

Giovanni Sartori

Cuanto ms corrupta es la Repblica, mscorruptas son las leyes.

Tcito (**)

1. L ibertad y libertades

Cuando hablamos de liberalismo resulta difcil comprender exactamente a qu nosreferimos; cuando hablamos de democracia, todos creen comprender de qu se trata. Lanocin de poder popular es casi tangible, mientras que, la idea de libertad es difcil deaprehender, al menos en la medida en que somos libres. Y , mientras que la democraciatiene un significado descriptivo (aunque, a causa de los cambios histricos, sea unsignificado engaoso), la libertad no lo tiene, ya que la palabra libertad y la declaracinsoy libre para pueden utilizarse siempre que nos referimos a la esfera de la accin y dela voluntad, y en consecuencia pueden representar la infinita gama y diversidad de la vidahumana.

Sin embargo, y afortunadamente, nos bastar considerar esta proteica y omnmodapalabra desde un ngulo especifico: la libertad poltica. Con este propsito, nuestroprincipal problema consiste en introducir algn orden, puesto que las mayorescomplicaciones surgen porque rara vez separamos el tema especfico de la libertadpoltica de las especulaciones generales acerca de la naturaleza de la verdadera libertad.Lord Acton, por ejemplo, inici su History of Freedom in Antiquity con la siguienteobservacin: Ningn obstculo ha sido tan constante, o tan difcil de superar, como laincertidumbre y la confusin respecto de la naturaleza de la verdadera libertad. Si losintereses hostiles han causado mucho dao, mucho ms aun lo han hecho las falsasideas(1). Si bien coincido en buena medida con el diagnstico de Lord Acton - el daocausado por las ideas falsas, inciertas y confusas- me pregunto si su terapia es saludable.El problema que se nos plantea no es descubrir la naturaleza de la verdadera libertad

sino, por el contrario, eliminar todas las incrustaciones que nos impiden examinar elproblema de la libertad polticaper se, y como un problema emprico entre otros (2).

Por empezar, debemos establecer cierto orden en los contextos en que hablamos delibertad psicolgica, libertad intelectual, libertad moral, libertad social, libertadeconmica, libertad jurdica, libertad poltica y otras libertades.(3) stas se relacionanentre s, por supuesto, porque todas ataen al hombre mismo.


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Sin embargo, tenemos que diferenciarlas porque cada una se ocupa de examinar yresolver un aspecto particular del problema total de la libertad. De aqu que la primeraaclaracin que debemos hacer es que la libertad poltica no es de tipo psicolgico,intelectual, moral, social, econmico o jurdico. Presupone estas libertades - y tambin las

promueve -, pero no es igual a ellas. La segunda aclaracin tiene que ver con el nivel deldiscurso.

En este sentido, el error consiste en confundir el problema poltico de la libertad con elproblema filosfico. Los filsofos han especulado con mucha frecuencia acerca de lalibertad poltica, pero rara vez la han considerado y enfocado como un problema prctico.Aristteles, Hobbes, Locke y Kant son algunas de las excepciones, es decir, algunos delos pocos filsofos que no cometieron el error de dar una respuesta filosfica a unproblema prctico. Locke, particularmente, tuvo esta virtud, y esto explica por qudesempe un papel tan importante en la historia del pensamiento poltico. Sutratamiento del problema de la libertad en Essay Concerning Human Understanding[Ensayo sobre el entendimiento humano] se diferencia del que encontramos en elsegundo de los Two Treatises on Government [Dos tratados sobre el gobierno], y noguarda ninguna relacin con l. En el primero afirma que la libertad acta bajo ladeterminacin del self, de la propia persona, mientras que en el segundo sostiene que noest sujeta a la voluntad inconstante, incierta, desconocida y arbitraria de otroshombres.(4)

La mayora de los filsofos, sin embargo, no enfoca el problema desde este ngulo.Como filsofos, lo que les interesa es la Verdadera Libertad, o la Esencia de la Libertad;es decir, sea el problema de la libertad de la voluntad, sea el problema de la suprema

forma de la libertad (concebida diversamente como autoexpresin, comoautodeterminacin o como autoperfeccin).

stos son exactamente los problemas que deben abordar los filsofos y nadie puedereprocharles que se cian a ellos. Pero se los puede censurar cuando proyectan sumetafsica de la libertad a la esfera poltica y, a diferencia de Locke, no advierten que eneste contexto ya no estamos analizando el mismo problema. Y este punto est aun lejosde ser aceptado. Al examinar la relacin existente entre la filosofa poltica y la ciencia dela poltica Carl J . Friedrich - despus de criticar acertadamente el hecho de mezclarcuestiones filosficas con la esfera emprica del gobierno y la poltica- concluye

aceptando una relacin que considero an demasiado estrecha. Friedrich afirma: Todoanlisis de la libertad y el liberalismo que enfoque seriamente el tema debe considerar elproblema de la libertad volitiva.(5) Francamente, no veo por qu ha de ser as.Cualquier anlisis de la libertad que se considere vlido en Occidente se basa, porsupuesto, en una Weltanschauung, en una concepcin de la vida y de los valores.

Para ser ms exactos presupone que, en cierto modo, creemos en el valor de la libertadindividual. Pero me resisto a considerar que esa relacin trascienda estos trminos.


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En primer lugar, no veo qu diferencia habra en la prctica si afirmramos que el hombreno acta libremente y que no es realmente responsable de sus actos. Eliminaramos lalegislacin penal? Renunciaramos, adems, al orden social que est regulado pornormas acompaadas de sanciones? No veo cmo podramos hacerlo. Temo que lo nico

que cambiara es el significado de la penalidad, que perdera su valor como elemento dedisuasin y su justificacin como castigo. El convicto se convertira en un mrtir de lasociedad, que pagara por delitos de los cuales no sera responsable. Pero sin embargosera condenado, ya que todas las sociedades deben apartar de su seno los asesinos, losladrones, los locos y todos aquellos que, siendo incapaces de someterse a las reglas,constituyen un peligro para el prjimo.

La segunda razn por la cual el problema filosfico debe mantenerse separado de losotros problemas es que, si esto no se hace, no se puede siquiera comprender lo que dicenlos propios filsofos.

Quienes tienen una formacin filosfica saben en qu sentido sostena Spinoza que lalibertad era una perfecta racionalidad, o Leibniz, que era la espontaneidad de lainteligencia, o Kant, que era la autonoma, o Hegel, que era la aceptacin de la necesidad,o Croce, que era la perenne expansin de la vida. Todas estas definiciones son vlidas sise las considera en su contexto. Pero su validez tiene que ver con un significadonuclear, con la bsqueda de una libertad que es esencial, final o, como deca Kant,trascendental. Por otra parte, debemos sealar que ninguna de estas conceptualizacionesse refiere a un problema relacional de la libertad. De esto se infiere que si tratamos deutilizar los conceptos antes mencionados para considerar el problema de la servidumbrepoltica - que es un problema relacional - distorsionamos el significado de dichos

conceptos sin resolver la cuestin.

Tan pronto como las ideas sobre la libertad desarrolladas por Spinoza, Leibniz, Kant(como filsofo moral), Hegel o Croce, son rebajadas a un nivel emprico con el fin deabordar problemas que esas conceptualizaciones no consideraban, se vuelven falsas ypeligrosas. Peligrosas incluso porque si el problema de la libertad poltica ha estadosumergido muchas veces en un mar de confusin, ello se debe a los falsos testimoniosque esos filsofos se han visto obligados arbitrariamente a sostener. Por lo tanto, elsegundo punto que deseo subrayar es que la libertad poltica no es una suerte de libertadfilosfica. No es la solucin prctica para un problema filosfico, y menos aun la

solucin filosfica para un problema prctico.

Por ltimo, debemos considerar las etapas del proceso de la libertad. La frase soy librepara puede tener tres significados diferentes o dividirse en tres fases. Puede significarPuedo?, Puedo y Tengo poder para. En el primer sentido, la libertad implica permiso; enel segundo, capacidad; y en el tercero, una condicin sustantiva. El tercer sentido es elms nuevo, el ltimo de la serie, y para los propsitos de este anlisis puede dejarse a unlado. Por lo tanto, me limitar a los dos primeros significados de libertad: Puedo? yPuedo.


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Es evidente que la libertad como permiso y la libertad como capacidad estn relacionadasmuy estrechamente, ya que el permiso sin capacidad y la capacidad sin permiso sonigualmente estriles. Sin embargo, no debemos confundirlas, porque ningn tipo de

libertad puede por s sola cumplir ambas funciones. Algunos tipos de libertad estndestinados fundamentalmente a crear las condiciones permisivas de la libertad. Lalibertad poltica es de este tipo. Y tambin lo son, con frecuencia, la libertad jurdica y lalibertad econmica (considerada en un sistema de mercado).

En otros contextos, el acento recae en cambio de manera fundamental, sinoexclusivamente, en las races y fuentes de la libertad, es decir, en la libertad comocapacidad. Esto ocurre sobre todo en el caso del enfoque filosfico del problema de lalibertad, y se aplica tambin a las nociones de libertad psicolgica, intelectual y moral. Ladistincin entre Puedo? y Puedo corresponde a la diferencia entre la esfera externa y laesfera interna de la libertad.

Cuando nos interesamos por la exteriorizacin de la libertad, es decir, por la accin libre,adopta la forma de permiso. Cuando, por otra parte, no existe un problema de libertadexterna como en el caso de la libertad psicolgica, intelectual y moral -, debemosconsiderar la libertad como capacidad. Por consiguiente, trminos como independencia,proteccin y accin se emplean generalmente para indicar una libertad externa, esdecir, permiso. En cambio las nociones de autonoma, autorrealizacin y voluntadse refieren usualmente a la libertad que existe in interiore. hominis y esto nos conduce auna tercera y ltima aclaracin: la libertad poltica no es una libertad interna porque esuna libertad permisiva, instrumental y relacional. En suma, es una libertad cuyo propsito

es crear una situacin de libertad : las condiciones para la libertad.

2. Libertad poltica

Cranston ha sealado que la palabra libertad alcanza su menor grado de ambigedad enel discurso poltico en tiempos de opresin centralizada.(6) Esto es tan cierto que, a mientender, siempre deberamos enfocar el problema como si estuviramos sometidos a ungobierno opresor y tirnico. Sostengo que el concepto de libertad poltica no es de ningnmodo ambiguo siempre que 1) eliminemos las confusiones del tipo alienum genere; 2)

dejemos bien sentado que no plantea un problema especulativo, sino prctico, y 3)especifiquemos que apunta a la creacin de una situacin externa de libertad.

En realidad, lo que me llama la atencin en la historia de la idea de libertad poltica no esla diversidad del significado sino, por el contrario, su continuidad. Toda vez que sesatisfacen las condiciones antes mencionadas, siempre nos encontramos con estaconnotacin bsica del concepto: libertad poltica es ausencia de oposicin, (7)ausencia de sujecin externa o exencin de coercin.


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Siempre que un hombre exige libertad poltica (fuera de una pequea comunidad como lapolis) da a entender que no quiere estar sujeto a coacciones y, especficamente, a lasformas de coaccin ligadas con el ejercicio del poder poltico (8). En otras palabras, lalibertad poltica no es libertad para sino libertad en el sentido de liberarse de. La gente

suele decir que sta es una libertad negativa, pero ya que este adjetivo se suele emplearen sentido peyorativo, o al menos para presentar la libertad poltica como un tipo inferiorde libertad, prefiero decir con mayor propiedad que se trata de una libertad defensiva oprotectora.

Los crticos han repetido hasta el cansancio que esta idea de libertad proviene de unafilosofa individualista errnea basada en la falsa presuposicin de que el individuo es untomo o una mnada. En primer lugar, yo objetara la imputacin hecha a esta idea en elsentido de que tiene origen filosfico, si con ello entendemos que slo a un pequeonmero de intelectuales les interesa realmente el individuo. Si consideramos, porejemplo, la Revolucin Francesa (un acontecimiento que, como se sabe, escap al controlde los filsofos), todo su desarrollo lleva impreso el sello de una reivindicacin de lalibertad contra el poder. Durante los aos de 1789-1794, el Tercero y Cuarto Estadosreclamaban la libertad individual y poltica en oposicin al Estado, y de ningn modo unalibertad social y econmica que debiera alcanzarse por medio del estado. La idea de quepromover la libertad deba ser un propsito y una preocupacin del estado hubieraparecido una extravagancia a los franceses de aquella poca, y no porque sustentarancreencias filosficas individualistas, sino por la razn mucho ms sencilla de que a lolargo de los siglos haban sido oprimidos por los monarcas, los seores y la minuciosa yparalizante interferencia del sistema econmico corporativo.

En verdad creo que no siempre necesitamos apelar a las mnadas o a la filosofaatomstica del hombre para explicar el motivo por el cual la libertad poltica tiende a serconsiderada en todos los tiempos -por lo menos en pocas de opresin- como unaliberacin de, es decir, como una libertad defensiva. Es mucho ms importante, en miopinin, comprender que el problema de la libertad poltica surge solamente cuandoenfocamos la relacin entre el ciudadano y el estado desde el punto de vista delciudadano. Si consideramos esta relacin desde el punto de vista del estado, deja deinteresarnos el problema de la libertad poltica. Decir que el estado es libre para carecede sentido, a menos que deseemos introducir el tema del poder arbitrario. El estadotirnico es libre para gobernar como le place, y esto significa que priva a sus sbditos de

libertad.(9)

Es necesario dejar bien aclarado este punto: 1) Hablar de libertad poltica implica hablardel poder de los poderes subordinados, del poder de los destinatarios del poder, y 2) elenfoque adecuado del problema de la libertad poltica est dado por la siguiente pregunta:Cmo puede salvaguardarse el poder de estos poderes menores y potencialmenteperdedores? Tenemos libertad poltica, es decir, tenemos ciudadanos libres cuando se hancreado las condiciones que permiten que el poder menor de esos ciudadanos pueda


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soportar aquel poder mayor que, de lo contrario, los aplastara -o, en todo caso, podraaplastarlos- fcilmente.

Y sta es la razn por la cual el concepto de libertad poltica adquiere un sentido

adversativo. Es una libertad que es un liberarse de, porque implica la libertad de y para elms dbil.

La frmula ausencia de impedimentos externos,(10) por supuesto, no debe tomarseliteralmente, a menos que se sustente un ideal anarquista. La ausencia de restricciones noes la ausencia de toda restriccin. Lo que reclamamos de la libertad poltica es proteccin

contra el poder absoluto y arbitrario. Una situacin de libertad es, a nuestro entender, unasituacin de proteccin que permite a los gobernados oponerse eficazmente al abuso depoder ejercido por los gobernantes. Se podra objetar que esta aclaracin no aclara grancosa.

Porque qu se entiende por abuso de poder? Dnde termina el ejercicio legtimo delpoder y dnde comienza el ilegtimo? Si consultamos la bibliografa sobre la libertad,encontraremos que acerca de este punto existe un profundo desacuerdo. Pero no podemosdejar de advertir que gran parte de este desacuerdo debe atribuirse a las diferenciasexistentes entre las situaciones histricas. Las respuestas a las preguntas Protegido dequ? y Libre de restricciones en qu medida?, dependen de lo que est en juego enun tiempo y lugar determinados, y de lo que se valora ms (y con cunta intensidad) enuna cultura especfica. La coercin no se aplica a todo tipo y grado de restriccin,como tampoco la proteccin implica la defensa contra todo. La gente debe sentir que lo

que est en juego merece proteccin (la amenaza de coaccin tiene que estar dirigidacontra algo que se valora) ; y en segundo lugar, nadie se preocupa por proteger lo que nocorre peligro. Por consiguiente, slo podemos ser especficos si examinamos unasituacin especfica y sabemos qu es lo que se est amenazando, cul es la amenaza mstemida y cul la que se considera ms inminente.

Un problema ms difcil es el que plantea la pregunta siguiente: la libertad en el sentidode liberarse de es un concepto adecuado de libertad? Para responder a este interrogantedebemos hacer referencia a un marco ms amplio. Clinton Rossiter ha resumido la ideageneral que hoy tenemos de la libertad diciendo que consiste en cuatro nociones:

independencia, privacidad, poder y oportunidad. La independencia es una situacin en lacual un hombre se siente sujeto a un mnimo de coerciones externas [...]. La vivacidad esuna forma especial de independencia que puede ser considerada como un intento deasegurarse la autonoma [...] si fuera necesario desafiando todas las presiones de lasociedad moderna. Sin embargo, dice Rossiter, a esta altura hemos mencionadosolamente la mitad de la libertad, la mitad negativa [... ]. La libertad es tambin unacualidad positiva [...] y por consiguiente debemos pensar en ella en trminos de poder [...]y tambin en trminos de oportunidad.(11)


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Quizs el anlisis de Rossiter adolezca de cierta imperfeccin porque cuando habla depoder parece significar capacidad para. Con el fin de evitar ambigedades incluir elconcepto de capacidad en nuestra lista y colocar el concepto de poder al final. Por lotanto, la libertad cabal, tal como la entendemos, implica las cinco caractersticas

siguientes: independencia, privacidad, capacidad, oportunidad y poder.Podemos formular ahora nuestra pregunta en forma ms adecuada: Cul es la relacinexistente entre la primera mitad de la libertad (independencia y privacidad) y la segundamitad (capacidad, oportunidad y poder)?. La respuesta me parece clara: es una relacinentre condicin y condicionado, entre medios y fines. Es tambin, por lo tanto, unarelacin de procedimiento.

No es por casualidad que estos conceptos se presentan generalmente siguiendo un ordenen el cual la nocin de independencia (no la de oportunidad o la de poder) aparece enprimer lugar.Lamentablemente, este punto rara vez se aclara lo suficiente.

Rossiter no es en modo alguno una excepcin a esta regla cuando, al querer ensamblaresas distintas partes en una unidad, no slo pasa por alto el hecho de que se trata de unaunidad ordenada, o ms bien, de una sucesin irreversible, sino que tiende a acentuar loscontrarios. Y concluye: El liberalismo clsico pone el acento, sin duda, en los aspectosnegativos de la libertad. La libertad es considerada casi exclusivamente como un estadode independencia y privacidad. Pero ste es precisamente uno de esos puntos en los queel liberalismo clsico deja de servir, si alguna vez lo hizo, como un instrumentototalmente adecuado para describir el lugar que ocupa el hombre libre en la sociedad

libre.(12) Esta afirmacin no es errnea, pero omite lo esencial.

La libertad poltica no es la nica. forma de libertad. No es siquiera la ms importante, sipor ello entendemos la que ocupa el lugar ms alto en la escala de valores. Es, sinembargo, la libertad primaria en cuanto concierne al procedimiento; en otras palabras, esuna condicin preliminar, el sine qua non de todas las otras libertades, por eso, hablar dela independencia de como de una nocin inadecuada de la libertad -como tiende ahacerlo la gente--- es una afirmacin engaosa. Las otras libertades, consideradas porseparado, son igualmente inadecuadas, ya que la adecuacin est dada por la seriecompleta, es decir, por la serie completa dispuesta en un orden especial. No basta que

nuestras mentes sean libres, por ejemplo, si nuestras lenguas no lo son. La capacidad paradirigir nuestras propias vidas no Servir de mucho si se nos impide hacerlo. Cmopueden, entonces, ser adecuadas las as llamadas libertades positivas, Si no tienen laposibilidad de materializarse? Creo, por lo tanto, que afirmar que la libertad negativa noes suficiente es una trivialidad, porque no enunciamos lo ms importante de todo: quenecesitamos la libertad de con el fin de ser capaces de alcanzar la libertad para. Podrargumentarse que la libertad poltica tiene tambin un aspecto positivo (y esto podraparecer una rplica a quienes la consideran insuficiente e incompleta). Ahora bien, no hayduda de que la libertad poltica no puede ser inerte, que implica alguna actividad: en otras


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palabras, que no es slo liberacin de, sino tambin participacin en. Nadie niega estaasercin. Pero no debemos dar demasiada importancia a este ltimo aspecto, ya queconviene recordar que la participacin se hace posible gracias a un estado deindependencia, no a la inversa. Incluso nuestros derechos subjetivos, como deca Jhering

en su famoso folleto Der Kampf ums Recht [La lucha por el derecho], se reducen a cerosi no los ejercemos, si no nos servimos de ellos.(13) Sin embargo, es intil,evidentemente, que hablemos de ejercer nuestros derechos si stos no existen ya. Lomismo es vlido para la libertad poltica. No tiene sentido hablar de ejercerla, si no hayindependencia. Los dictaduras totalitarias requieren y promueven en gran medida laactividad y la participacin. Y eso qu importa? Mi opinin es, en consecuencia, quedebemos resistir la tentacin de tratar la libertad poltica como si fuera, en s misma, unalibertad completa. Quienes inflan el concepto de libertad asimilndola a la participacin,desfiguran su caracterstica bsica.(14) Si hemos fracasado con tanta frecuencia ennuestra bsqueda de un grado mayor de libertad, la razn principal reside en queesperamos de la participacin ms de lo que puede dar. Por supuesto, la libertadconsiderada como ausencia de restriccin no es un fin en si mismo, y la libertad polticarequiere accin, resistencia activa (15) y demandas positivas. Donde hay inactividad yapata no puede haber libertad. Pero no debemos olvidar que la relacin de fuerzas entrelos ciudadanos y el estado es desigual; que en comparacin con el estado, el poder de losciudadanos es destructible; y que, por consiguiente, su libertad no se caracteriza por susaspectos positivos sino por la presuposicin de los mecanismos de defensa. En relacincon el estado, los ciudadanos son la parte ms dbil y por lo tanto el concepto poltico delibertad debe ser especificado con precisin como sigue: slo s no se me impide hacer loque deseo, se puede decir que tengo el poder de hacerlo. (16)

No hay razn para sentirnos defraudados cuando se nos dice que esta concepcin esincompleta. Pero es cierto que lo es. O, ms bien, es incompleta en el evidente sentido deque cada forma especifica de libertad slo puede equivaler a una libertad parcial porqueconcierne nicamente al problema especifico que intenta resolver. En consecuencia, loque importa realmente es comprender que, a pesar de su incompletud, la libertad polticaes preliminar a las otras formas de libertad, y esto significa que no puede ser pasada poralto. No podemos soslayar la libertad en el sentido negativo si queremos alcanzar lalibertad en el sentido positivo.

Si olvidamos por un instante que no debemos sufrir ninguna restriccin, todo nuestro

edificio de libertades se torna intil. Una vez evaluada la importancia que tiene, desde elpunto de vista del procedimiento, el problema de la libertad poltica, podemos plantear laimportancia histrica que tiene hoy en da ese problema para nosotros. La afirmacin deque la libertad poltica no es suficiente, o sea que la libertad real es algo ms, esttotalmente fuera de lugar. Pero el problema, en cuanto a la relacin que existe, aqu yahora, entre la libertad poltica y otras formas de libertad es, por supuesto, pertinente.Cada poca tiene sus urgencias y necesidades particulares. Por esta razn podemossostener, en este contexto, que estando la libertad poltica asegurada actualmente,requiere menor atencin que otras libertades tales como la libertad econmica o la


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libertad resultante de una existencia sin privaciones ni necesidades. Sin embargo, ste esun problema que slo podemos considerar despus de examinar histricamente lanaturaleza de los problemas que enfrentamos. (17)

3. La libertad liberal

Se puede observar que hasta ahora he hablado de libertad poltica, no de concepcinliberal de la libertad. Es cierto que ambos conceptos estn vinculados estrechamente. Sinembargo, dado que la idea liberal de libertad suele ser considerada anticuada en nuestrosdas, ser prudente mantener el problema de la libertad poltica separado de su solucinliberal. Resulta fcil demostrar que la libertad tal como la concibe el liberalismo, por seruna adquisicin histrica, est destinada a desaparecer. Pero estamos preparados paraefectuar la misma aseveracin acerca de la libertad poltica? Podemos afirmar queincluso sta es una necesidad transitoria? De ser as, digmoslo abiertamente y, lo que esms difcil, intentemos demostrarlo. No podemos matar de un tiro la libertad poltica y lalibertad liberal. Por el contrario, en el momento mismo en que rechazamos la solucinliberal al problema de la libertad, este problema exige de nuevo, con ms urgencia quenunca, una solucin.

Lo que le pedimos a la libertad poltica es proteccin. Cmo Podemos conseguirla? Enltima instancia, desde los tiempos de Soln hasta nuestros das, siempre se ha buscado lasolucin en la obediencia a las leyes, no a los amos. Como Cicern lo expres tanacertadamente, legum servi sumus ut liberi esse possimus, (18) somos servidores delderecho para que podamos ser libres.

Y el problema de la libertad poltica siempre ha estado entretejido con la cuestin de lalegalidad, porque se remonta hasta el problema de refrendar el poder volvindoloimpersonal.(19)

Existe, pues, una conexin muy especial entre la libertad poltica y la libertad jurdica.Pero la frmula libertad ante la ley o por medio de la ley, puede aplicarse de diferentesmaneras. La idea de la proteccin de las leyes se ha considerado, en forma general, desdetres puntos de vista: el griego, que ya es una interpretacin legislativa; el romano, que seaproxima al concepto ingls del rule of law (20) y el del liberalismo, que es el

constitucionalismo.

Los griegos fueron los primeros que percibieron la solucin porque comprendieronperfectamente que si no queran ser gobernados en forma tirnica, deban ser gobernadospor las leyes.(21) Pero su idea de la ley oscilaba entre los extremos de las leyes sagradas,que eran excesivamente rgidas e inmutables, y las leyes convencionales, demasiadoinciertas y cambiantes. En el curso de su experiencia democrtica, el nomos pronto dejde reflejar la naturaleza de las cosas (physis), y los griegos fueron incapaces de detenerseen el justo medio entre la inmovilidad y el cambio. Tan pronto como el derecho perdi su


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carcter sagrado, la soberana popular fue colocada por encima del derecho, y por estemismo acto, el gobierno de las leyes se confundi una ,vez ms con el gobierno de loshombres, lo cual se explica porque la concepcin legal de la libertad presupone elrechazo de la eleuthera griega, de una libertad basada en el principio quod populo placuit

legis habet vigorem (lo que le place al pueblo es ley). Observando el sistema griego desdeel ventajoso punto de vista de nuestro conocimiento, vemos que su concepcin delderecho careca precisamente de la nocin de limitacin. nocin que, como sedescubri posteriormente, es inseparable de aqulla.

Esta es la razn por la cual nuestra tradicin, jurdica no es griega, sino romana. Laexperiencia de los griegos es importante justamente porque nos muestra cmo nodebemos proceder si queremos la libertad ante la ley. Los romanos, es verdad, seplantearon para si mismos un problema ms limitado. Como seala Wirszubski, larepblica romana nunca fue [...] una democracia de tipo ateniense y la eleuthera, laisonama y la parrhesa, que eran sus principales expresiones, parecan estar para losromanos ms cerca de la licentia que de la libertas.(22) En realidad, la jurisprudenciaromana no contribuy directamente al problema especifico de la libertad poltica, peroefectu una aportacin indirecta esencial al desarrollar la idea de legalidad cuya versinmoderna es el concepto anglosajn de rule of law.

La tercera solucin jurdica al problema de la libertad poltica es la del liberalismo, que sedesarroll en la prctica constitucional inglesa, encontr su ms lograda formulacinescrita en la Constitucin de los Estados Unidos y est expuesta en la teora delgarantisme constitucional y, en este sentido, del Rechtsstaat, el estado de derecho.(23)Cul fue la contribucin especfica del liberalismo a la so1ucin del problema de la

libertad poltica? El liberalismo no dio origen a la idea moderna de libertad individual,aunque le agreg algunos elementos importantes.(24) Tampoco, como hemos visto,invent el concepto de libertad dentro del derecho, pero si la manera de garantizar einstitucionalizar un equilibrio entre el gobierno ejercido por los hombres y el gobiernoejercido por las leyes. La originalidad y el valor del enfoque del liberalismo clsicoPueden apreciarse si comparamos ste con intentos anteriores de resolver el problema.Bsicamente, la solucin legal al problema de la libertad puede buscarse en dosdirecciones muy diferentes : o bien en el derecho formulado por los legisladores, o bienen la rule of law.(25) En el primer enfoque, el derecho consiste en normas escritas queson sancionadas por los cuerpos legislativos, o sea que el derecho es el derecho legislado.

En el segundo, el derecho es algo que deben descubrir los jueces: es el derecho judicial.Segn el primer enfoque, el derecho consiste en la elaboracin sistemtica yreglamentaria de la ley; segn el ltimo, es el resultado de un acercamiento al derecho(Rechtsfindung) por intermedio de las decisiones judiciales. Desde el primer punto devista, se lo puede concebir como el producto de la voluntad pura; desde el segundo, es elproducto de la investigacin y el debate tericos. El peligro de la solucin legislativaradica en que se puede llegar a u punto en que los hombres son gobernados tirnicamentepor otros hombres a pesar de las leyes (como suceda en Grecia), es decir, en que lasleyes ya no constituyen una proteccin. Por otra parte, la segunda solucin puede ser


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inadecuada porquerule of lawno protege necesariamente, per se, el aspecto poltico de lalibertad (p. ej. la rule of law romana concerna a la elaboracin del jus civile, no delderecho pblico). Y mientras que el enfoque griego era demasiado dinmico y, enconsecuencia, destrua la certidumbre del derecho, el otro es, o puede ser, excesivamente

esttico.Podemos decir que el constitucionalismo liberal es la tcnica de conservar las ventajas delas primeras soluciones a la vez que se eliminan sus respectivos defectos. La solucinconstitucional, por una parte, adopta el derecho formulado por los legisladores, pero condos limitaciones: una concerniente al mtodo de elaboracin de la ley, que es controladopor un severo iter legis, y otra relacionada con el alcance de la elaboracin de la ley, queest restringida por un derecho superior y por lo tanto imposibilitada de interferir losderechos del hombre, es decir, los derechos fundamentales que tienen que ver con lalibertad del ciudadano. Por otra parte, la solucin constitucional tambin se encarga deque la rule of law est incluida en el sistema. Incluso aunque este ltimo componente dela rule constitucional haya sido desplazado gradualmente por el primero, conviene querecordemos que los redactores de las constituciones liberales no conceban el estadocomo une machine faire des lois, una mquina de elaboracin de leyes, peroconcibieron el papel de los legisladores como un rol complementario de acuerdo con elcual el parlamento deba integrar, no reemplazar, la interpretacin, judicial del derecho.Sin embargo, se conserva un rasgo esencial del principio de la rule of law: aquel aspectodel principio de la separacin de los poderes que asegura la independencia del poder

judicial. (Dicho sea de paso, esto es, en realidad, lo que requiere el mal llamado principiode la separacin de los poderes. Para Montesquieu, el constitucionalismo ingls separabala facultad de gobernar de la facultad de determinar y declarar la ley, pero nunca separaba

el ejercicio del poder entre el parlamento y el gobierno, porque en este caso lo que serequiere no es un ejercicio del poder dividido, sino compartido.

Existen, sin duda, muchas diferencias significativas entre nuestros sistemasconstitucionales. Si nos referimos a los orgenes, la constitucin inglesa no escrita seedific en gran medida sobre la base, y la proteccin, de la rule al law; la constitucinnorteamericana escrita formaliz y racionaliz la prctica constitucional britnica, con locual todava se apoyaba fuertemente en la rule of law, mientras que las constitucionesescritas de Europa, por falta de common law, se basaron desde el principio en laconcepcin legislativa del derecho. Pero estas diferencias iniciales se han reducido

gradualmente, ya que existe en la actualidad una tendencia general -an en los pases dehabla inglesa- a favor del derecho estatutario. A pesar de esta tendencia, sin embargo, nopodemos decir an que las constituciones actuales hayan perdido su raison d trecomola solucin que combina los Pro y obvia los contra tanto de la rule of law como de lastcnicas de la formulacin legislativa de la ley. Aun cuando nuestras constitucionesmuestran un desequilibrio cada vez mayor por el lado de la formulacin estatutaria de laley, mientras las consideremos como un derecho superior, mientras existan la revisin

judicial, jueces independientes y posiblemente el debido proceso legal, (26) y mientras unprocedimiento obligatorio que establezca el mtodo de formulacin de las leyes siga


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siendo un freno eficaz para una simple concepcin volitiva del derecho, mientras estascondiciones prevalezcan, dependeremos todava de la solucin constitucional liberal delproblema del poder poltico.

Los sistemas constitucionales, tanto del pasado como del presente, son en consecuencia,desde el punto de vista histrico, sistemas liberales. Se podra decir que la poltica liberales el constitucionalismo. (27) Y el constitucionalismo es la solucin del problema de lalibertad poltica en funcin de un enfoque dinmico de la concepcin legal de la libertad.Esto explica por qu no podemos hablar de libertad poltica sin referirnos al liberalismo,repito, al liberalismo, no a la democracia. La libertad poltica de que gozamosactualmente es la libertad del liberalismo, la forma liberal de libertad, no la precaria y engeneral vanamente buscada libertad de las antiguas democracias. Y sta es la razn por lacual, al recordar los principios conductores tpicos de la deontologa democrtica, hemencionado la igualdad, la isocracia y la autonoma, pero nunca la idea de libertad.

Por supuesto, tambin es posible deducir la idea de libertad del concepto de democracia,pero no en forma directa. Debe deducirse indirectamente, en el sentido de que no sedesprende del concepto de poder popular, sino del concepto de isocracia. La frase somosiguales puede interpretarse como nadie tiene el derecho de mandarme. De este modo,la demanda de libertad como liberarse de puede deducirse del postulado de igualdad.No obstante, debemos sealar que esta inferencia es obra de los pensadores modernosmucho ms que de los antiguos. En la tradicin griega, la democracia est unida muchoms estrechamente con la isonoma (igualdad de la ley) que con la eleuthera (lalibertad), y la idea de poder popular es con mucho preponderante en la lgica interna deldesarrollo del sistema griego. Adems, como ya hemos visto, cuando los griegos

hablaban de la libertad sta significaba algo diferente de lo que hoy significa, y seenfrentaban con un problema de la libertad que era el reverso del que se planteaactualmente.

Por consiguiente, para evitar una falsificacin histrica, que tambin tiene un sentidoprctico vital, debemos subrayar que ni nuestro ideal ni nuestras tcnicas de la libertadpertenecen, para hablar con propiedad, a la lnea de desarrollo de la idea democrtica. Esverdad que las modernas democracias liberales han incorporado el ideal de una libertaddel Hombre, que incluye la libertad de cada hombre. Pero originalmente este concepto noera democrtico; se trata de una adquisicin de la democracia, no de un producto de ella,

lo que es muy diferente. Y debemos tener en cuenta este hecho para no caer en el error decreer que es posible asegurar nuestra libertad mediante el mtodo empleado por losgriegos, porque nuestras libertades estn aseguradas por medio de una idea de legalidadque constituye un lmite y una restriccin de puros y simples principios democrticos.Kelsen, entre otros, comprende esto muy claramente cuando escribe que una democraciasin la autolimitacin representada por el principio de legalidad se destruye a smisma.(28) Aunque la democracia moderna ha incorporado los conceptos de libertad yde legalidad, estos conceptos, como seala con razn Bertrand de Jouvenel, son, en


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trminos de buena lgica, exteriores a ella, (29) e igualmente, me gustara agregar, entrminos de buena historiografa.

4. La supremaca del derecho en Rousseau

He mencionado tres formas de buscar proteccin legal para asegurar la libertad poltica:la forma legislativa, la rule of lawy la forma liberal o constitucional. Pero se afirma queexiste otra relacin (que seria la cuarta de mi lista) entre la libertad y el derecho: laautonoma, que consiste en darnos nuestras leyes nosotros mismos. Y , como se suponeque la libertad considerada como autonoma cuenta con el placet de Rousseau, se sueledar por sentado que sta es la definicin democrtica de la libertad y se contrapone, sobreesta base, una libertas minor a una libertas major, es decir, la libertad menor delliberalismo (en el sentido de liberarse de) a la libertad mayor democrtica, la autonoma.

Personalmente, dudo de que quienes ponen en un pie de igualdad la libertad y laautonoma tengan razn en asociar esta nocin con Rousseau. En segundo lugar, cul esla presunta libertad menor: la libertad poltica o la solucin liberal a sta? Ambas sonconsideradas evidentemente, aunque en forma errnea, como una misma cosa. En tercerlugar, ser justo contraponer la libertad en el sentido de liberarse de a la autonoma, yaque es difcil discernir en qu sentido se puede concebir la autonoma como una formapoltica de la libertad? Estos problemas, sin embargo, merecen atencin, y comenzaremospor determinar exactamente qu fue lo que Rousseau pens y dijo.

Podemos tener dudas acerca d las soluciones aportadas por Rousseau, pero no sobre susintenciones. El problema de la poltica, afirmaba, que yo comparo con la cuadratura delcrculo en geometra [es] el de situar el derecho por encima del hombre.(30)

ste era para l el problema, porque -deca- slo con esta condicin el hombre puede serlibre: si obedece a las leyes, no a los hombres.(31) Y Rousseau estaba ms seguro de estacerteza que de cualquier otra. La libertad -confirmaba en las Cartas desde la montaa[Lettres crites de la montagne]- comparte el destino de las leyes: reina o perece conellas. Nada hay de lo cual est ms seguro que de esto. (32) Y, como deca en lasconfesiones [Les confessions], la pregunta que siempre formulaba era: Cul es la formade gobierno que, por su naturaleza, se acerca ms estrechamente al derecho y permanece

ms cerca de l? (33)

ste era un problema que Rousseau tena mucha razn en comparar con la cuadratura delcirculo.(34) Mientras que en Cartas desde la montaa sealaba que cuando losadministradores de las leyes son sus nicos rbitros [...] no veo qu esclavitud puede serpeor,(35) en El contrato social [Le contrat social] formulaba la siguiente pregunta:Cmo puede una multitud ciega, que frecuentemente no sabe lo que quiere, porque slorara vez conoce lo que es bueno para ella, llevar a cabo por s misma una empresa tangrande y difcil como es un sistema de legislacin?(36) Para Rousseau esta pregunta


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tena solamente una respuesta: legislar lo menos posible. (37) Haba llegado a estaconclusin con una conviccin cada vez mayor porque ya en la dedicatoria de suDiscurso sobre la desigualdad [Discours sur l ingalit] destacaba el hecho de que losatenienses haban perdido su democracia porque todos proponan leyes para satisfacer un

capricho, mientras que lo que confiere a las leyes su carcter sagrado y venerable es superdurabilidad. (38) Y ste es precisamente el problema: las leyes a que se referaRousseau eran Leyes con L mayscula, leyes que se caracterizaban por ser poconumerosas, muy generales, fundamentales, perdurables, casi inmutables y supremas.(39)

Rousseau sostena que el pueblo es el juez y custodio de la Ley, no el fabricante ymanipulador de las leyes. En ningn momento pens en la existencia de una voluntadgeneral legisladora.(40) Por lo contrario, propona liberar al hombre mediante ungobierno impersonal de Leyes situadas por encima de la voluntad de la cual puedenemanar, es decir, relacionadas con una voluntad que ms que crearlas las recibe, ms quedisponer de ellas las sostiene, ms que modificarlas las salvaguarda. Quienquiera apele ala autoridad de Rousseau no debe olvidar que sus Leyes no eran en modo alguno leyescon ele minscula, las cuales, en virtud de nuestra definicin formal de la ley, sonfabricadas con una velocidad y magnitud siempre crecientes por asambleas legislativosen nombre de la soberana popular. Sus Leyes eran sustantivas, es decir, leyes en razn desu contenido. En cuanto concierne a su modelo, eran muy similares a la nocin dederecho expresada en la teora del derecho natural.(41) Y para apreciar las dificultades deRousseau debemos comprender que provenan del hecho de considerar inmanente elmismo concepto de derecho que para la escuela de derecho natural era trascendente.

Rousseau procur hacerlo invocando lavolont gnrale,(42) un concepto que result sermenos misterioso de lo que parece a pesar de todas las fluctuaciones a que est sujeto- sirecordamos que es expresin de la crisis del derecho natural y, a la vez, de la bsqueda deun Ersatz, de algo que ocupara su lugar. En el cambio que se produjo desde el iusnaturale de Grotius hasta el Derecho sancionado y aceptado por la voluntad general, losfundamentos son diferentes, pero el nuevo protagonista (la voluntad general) tiene losmismos atributos y funciones que el antiguo (la naturaleza). La voluntad general deRousseau no es la voluntad de todos, es decir, no es la suma de las voluntadesindividuales,(43) ni tampoco una voluntad individual sui generis exenta de todoegosmo y toda egolatra. Es una voluntad que se encuentra entre estas dos.(44) Y paraapreciar mejor su misteriosa naturaleza, vale la pena recordar la definicin que da Diderot

en la Encyelopdie; La voluntad general es en cada individuo un acto puro dediscernimiento que se opera en el silencio de las pasiones.(45) Rousseau no aceptaba taldefinicin. Por qu? No creo que lo que inquietara a Rousseau fuera el dejo racionalistade la definicin de Diderot, es decir, el hecho de reducir la voluntad general a un actopuro de discernimiento que se opera en el silencio de las pasiones, ya que, por ms quela voluntad general de Rousseau se alimenta y fortalece con el amor y los sentimientos,est guiada por la razn.(46) Se trataba an, pues, de una voluntad racional, unavoluntad tal como poda ser concebida antes del estallido romntico, o por cierto esavoluntad voluntarista de nuestros tiempos, que precede y domina a la razn.(47)


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No, lo que Rousseau no poda aceptar era la respuesta de Diderot a la pregunta: O est ledpt de cette volont gnrale? (dnde est situada la voluntad general?). No podaaceptar que la voluntad general se encontrara en cada individuo. No poda aceptar este

enfoque porque deba reconstruir en cierto modo, dentro de la sociedad misma, unequivalente de la trascendencia que anteriormente estaba situada por encima y por fuerade la esfera de los asuntos humanos. En otras palabras, la voluntad general deba ser elsustituto antropomrfico del orden de la naturaleza y de la razn natural que reflejaba eseorden. Tanto es as que en Rousseau las leyes se fundaban en la voluntad general talcomo anteriormente se fundaban en el derecho natural.

Rousseau escriba: Siempre que es necesario promulgar otras nuevas [leyes], estanecesidad se percibe universalmente. Aquel que las propone slo dice lo que todos ya hansentido. (48) Esto equivale a decir que las leyes no se producen ex homine, sino que se

reconocen y proclaman ex natura. En rigor, la voluntad general no hace las leyes ni lasdesea; las lleva dentro de si. Si fuera realmente una voluntad, al ser inerte no existira, yal ser silenciosa no podra expresar voluntad; mientras que para Rousseau la, voluntadgeneral es siempre constante, inmutable y pura y no puede ser aniquilada ocorrompida.(49) Esto equivale a decir que es una entidad de razn que no sufre lasvicisitudes de la voluntad humana, o de voluntades particulares.(50)

La voluntad general puede compararse, en cuanto a la funcin que Rousseau le asignara,con el espritu del pueblo, aquella histrica escuela de derecho posteriormentedenominada el Volksgeist, no porque los dos conceptos fueran similares, sino porqueintentaban llenar el vaco que haba dejado el derecho natural. Ambas nociones estabanmotivadas por la necesidad de descubrir la objetividad en la subjetividad, algo absoluto yestable en lo que es relativo y cambiante, en suma, un punto fijo de referencia. Losromnticos buscaban la trascendencia en la inmanencia situando la primera en la Historia(con H mayscula), en el flujo colectivo, annimo y fatal de los acontecimientos.Rousseau procur encontrar la trascendencia en el Hombre, situndola en un yo comnque une a todos los hombres. Y as como los romnticos de la escuela histrica dederecho se contradecan cuando, para insertar su Volksgeist trascendente en la rbita dela inmanencia, tenan que confiar en un intrprete privilegiado,(51) del mismo modo ypor la misma razn Rousseau se contradeca (con lo cual revelaba el punto dbil de susistema) cuando, en su bsqueda de un vnculo entre la voluntad general y lo que desean

los ciudadanos, permita que la mayora fuera el intrprete de la volont gnrale.

La contradiccin reside en el hecho de que la voluntad de la mayora es subjetiva yemana sencillamente de la voluntad de todos, mientras que la voluntad general deRousseau es una voluntad moral objetiva compuesta por elementos cualitativos, puestoque debe ser general en esencia, en su origen, y por su objetivo. (52) AunqueRousseau mantuvo su voluntad general en la rbita de las cualidades calculables -inclusoindic que se deriva de una suma de las diferencias, es decir, despus de suprimir (53) lopositivo y la negativo de la voluntad individual, el balance slo puede revelar la voluntad


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general, pero no puede producir su esencia. (54) La voluntad popular es aditiva, lavoluntad general es una e indivisible. Incluso si concedemos que en el proceso de lasconsultas populares una interaccin de compensaciones elimina las pasiones individuales,para alcanzar la calidad de voluntad general necesitamos mucho ms: bonnevolont,

patriotismo y juicio popular ilustrado.(55) stas son condiciones rigurosas que imponenuna limitacin muy estricta a la soberana popular. (56) Si la voluntad general siemprees buena y siempre tiende al inters pblico, no se sigue -agrega Rousseau- que lasdeliberaciones del pueblo siempre sean justas. (57) Y ms adelante explica: El pueblosiempre desea el bien, pero no siempre lo percibe. La voluntad general est siempre en elbien, pero el juicio que la gua no siempre est esclarecido. (58) El pueblo ama el bien,pero esto no significa que siempre lo reconozca. Por consiguiente, no es la voluntadgeneral la que se transforma en soberana popular, sino al contrario, la voluntad popularla que debe transformarse en voluntad general. Rousseau no pregunta si el pueblo rechazao acepta una ley, sino si sta expresa o no la voluntad general.(59) En el fondo, susistema se apoya en una voluntad general que suplanta al poder popular.

Es una irona que Rousseau haya sido el defensor del tipo de democracia ms inmvil ycautelosa, una democracia Que deba legislar lo menos posible y slo poda sobrevivir sireduca su accionar al mnimo. Rousseau dedic toda su inventiva y su atencin msminuciosa a controlar las fuerzas que su ideal hubiera podido dejar sin control. Sudemocracia tenda a ser, ms que agresiva, defensiva, cauta y prudente; no jacobina niomnvora. (60)

No es paradjico afirmar que su democracia era una democracia guardiana, en la mismamedida en que se apodaba al estado liberal del siglo XIX el estado guardin. Rechazaba a

los representantes, quera una democracia directa y, en lo posible, unnime, y exiga quelos magistrados no tuvieran una voluntad propia, sino nicamente la facultad de imponerla voluntad general. El resultado era, a todas luces; un cuerpo esttico, una democraciadestinada a restringir la innovacin en vez de estimularla. Es verdad que Rousseauhablaba de voluntad, pero con ello no quera significar una voluntaddescontrolada;pensaba en esa voluntad ms como un freno que como un acelerador. La voluntad generalno era unadynamis, sino el instinto infalible que nos permite evaluar las leyes y aceptarcomo Derecho slo el Derecho Justo y Verdadero. La finalidad de Rousseau era liberar alhombre de sus ataduras inventando un sistema que obstruyera y pusiera coto a laformulacin de leyes. Senta, en efecto, que la solucin del Problema de asegurar la

libertad consista exclusivamente en la supremaca del derecho y, ms aun, en unasupremaca tal del derecho que evitara los resultados legislativos de la democraciaateniense, o sea, la primaca de la soberana popular sobre el derecho.

Rousseau, pues, no elabor una nueva concepcin de la libertad. Se complaca en ircontra la corriente y en contradecir a sus contemporneos en muchas cuestiones, aunqueno en sta: el concepto legalista de la libertad que haba encontrado nuevo alimento yapoyo en los derechos naturales del renacimiento del derecho natural de los siglos XVII yXVIII. (61) Rousseau no tuvo ni por un instante la idea de libertar al hombre por medio


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de la soberana popular,- como sostienen aquellos que, evidentemente, lo han ledo demodo muy superficial. La asercin de que la libertad est fundada por el derecho y en elderecho, tuvo en Rousseau su ms intransigente defensor. Respecto de este punto era taninflexible que ni siquiera aceptaba la concepcin legislativa del derecho dentro de un

marco constitucional propuesta por Montesquieu, ya Que ella, despus de todo, permitacambiar las leyes, mientras que Rousseau aspiraba a un Derecho bsicamente inmutable.

5. La autonoma: una critica

Se puede preguntar si en ningn momento Rousseau habl de la libertad comoautonoma. En realidad, encontramos esta frase en El contrato social: La obediencia alas leyes que nos hemos impuesto nosotros mismos es la libertad. (62) Pero cuandodeclaraba que todo hombre es libre porque al obedecer a las leyes que l mismo haelaborado est sometindose a su propia voluntad, Rousseau no se refera a la autonomade la cual hablamos hoy como si fuera un descubrimiento suyo.

En primer lugar, Rousseau relacionaba su idea de la autonoma con el Contrato, es decir,con la hiptesis de un pacto original en el cual cada participe del contrato se somete a lasnormas que ha aceptado libremente. El hecho de que Rousseau aspirara a alcanzar unademocracia que no se inclinara en lo ms mnimo a cambiar sus leyes muestra cunto leimportaba mantener esta libertad ligada con su legitimidad original, e indica que para lesta idea no deba servir de base para la formulacin masiva de leyes, que es la forma enque nosotros la utilizamos. Hay una condicin esencial que califica la frmula deRousseau, a saber, que la gente es libre en tanto no delega el ejercicio de su soberana aasambleas legislativas. (63) Por tal motivo su concepcin tiene poco que ver con laobediencia a las leyes confeccionadas para nosotros por terceros.

En segundo lugar, la tesis de Rousseau est estrechamente relacionada con la idea de unapequea democracia en la que todos participan. Su estado era la ciudad, y nunca pensque la democracia a que aspiraba pudiera aplicarse a grandes repblicas.(64)

Pensaba en los espartanos y en los romanos y sus proyectos concernan a la ciudad deGinebra. Resulta plausible sostener que los ciudadanos de una pequea ciudad que segobiernan directamente ellos mismos slo se someten a las reglas que han aceptado y, por

consiguiente, no obedecen ms que a sus propias voluntades ; pero cuando elautogobierno ya no es posible, cuando los ciudadanos estn dispersos en un vastoterritorio, cuando no participan de la funcin legislativa, cabe preguntarse si esa asercintiene sentido an. No para Rousseau, por cierto.

En tercer lugar, rastreando hasta Rousseau el concepto de libertad considerada comoautonoma, tomamos la premisa de la cual parti y olvidamos la conclusin a que lleg.Cuando Rousseau volvi a una libertad que es sumisin a las leyes que nosotros mismoshemos prescripto, su problema consisti en legitimar el Derecho. Si el hombre renuncia a


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su libertad natural con el fin de alcanzar una libertad civil superior, lo hace porque lasociedad que pasa a integrar lo somete a las normas que ha aceptado, es decir, a Leyes

justas que, lejos de oprimirlo, lo liberan. Pero una vez que el Derecho se legitima y seestablece un verdadero Derecho, la libertad de Rousseau se convierte en libertad ante la

Ley.El hombre es libre porque, cuando no gobiernan los hombres sino las leyes, no se entregaa nadie. En otras palabras, es libre porque no est expuesto al poder arbitrario. ste era elconcepto de libertad de Rousseau, y as lo entendieron sus contemporneos. Incluso en laDeclaracin de los Derechos del Hombre de 1793, el Artculo Nueve expresaba: ElDerecho debe proteger la libertad pblica y la libertad individual contra la opresin dequienes gobiernan. Este artculo tiene una extraa resonancia si recordamos que el

Terror estaba en marcha. Hasta aqu, esto es lo que hemos ledo en la definicin de lalibertad segn Rousseau.

Lo cierto es que la autonoma tuvo origen en Kant y fue l quien llam la atencinsobre el concepto, slo que para el autor de la Crtica de la razn prctica la nocin deautonoma no tena nada que ver con la libertad democrtica o cualquier otra forma delibertad poltica o incluso jurdica. Kant distingua muy claramente entre la libertadinterior y la exterior. Y el hecho de que nosotros prescribamos nuestras propias leyeses en Kant la definicin de la libertad moral, es decir de nuestra libertad interior (unacuestin completamente diferente del problema de la coercin exterior). En la esferamoral nos importa saber si el hombre es libre en el fuero de su conciencia, mientras queen poltica nos preocupa cmo se ha de prevenir el sojuzgamiento exterior del hombre.Por consiguiente, si nos interesa dilucidar el problema de la libertad poltica del hombre,

la tica de Kant no nos ser de ninguna utilidad. Esto explica por qu el trminoautonoma rebotaba de Kant a Rousseau tan pronto como adquira un sentido poltico.Pero, en cul de los Rousseau que conocemos? En el Rousseau real o en el Rousseauremodelado por los romnticos y posteriormente por los filsofos idealistas?

Con la seguridad que lo caracteriza, Kelsen afirma categricamente que la libertadpoltica es la autonoma. (65) Pero me parece que Kelsen, como muchos otrosestudiosos, adopta esta tesis con excesiva ligereza. La autonoma, en efecto, de la cualtanto hablan, en especial, los tericos alemanes e italianos, es un concepto de naturalezaespeculativo-didctica que, en verdad, tiene poco que ver con el liberalismo y la

democracia. (66) Puedo comprender que muchos demcratas quedaran fascinados por laidea de autonoma, idea que implica una alta valoracin del demos. Pero se trata de unconcepto al que la teora poltica ha dotado con la muy diferente funcin de justificar ylegitimar la obediencia. ste es un uso perfectamente respetable, excepto cuandoqueremos que la autonoma resuelva un problema que no es propio de ella, como es elproblema de salvaguardar, mantener y defender nuestras libertades.

Lo cierto es que si podemos hablar de la autonoma como expresin concreta de lalibertad poltica, esta autonoma finaliz con las antiguas democracias. La frmula de la


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libertad griega fue -leemos en Aristteles- gobernar y ser gobernados alternativamente[...] no estar al mando de nadie, sea quien fuere, por ningn motivo, como no sea porrotacin, y esto siempre que esa persona tambin est, a su vez, al suyo.( 67) Ahorabien, se puede interpretar este autogobierno como una situacin de autonoma (aunque un

poco arbitrariamente, ya que en la descripcin de Aristteles no se plantea nunca elproblema de la existencia de un nomos y, por lo tanto, de una libertad relacionada con elDerecho).

Sin embargo, si nos complace hablar de autonoma en este sentido, llegamos entonces ala conclusin de que la concepcin de la libertad defendida por los demcratasprogresistas de hoy, presuntamente nueva y ms avanzada, no es otra que la frmula msvieja y obsoleta de la libertad. Porque es evidente que slo una micrpolis, y en verdaduna muy pequea, puede resolver el problema de la libertad poltica, ya que en ella -citonuevamente a Aristteles- todos mandan a cada uno y cada uno a todos. En lasmegalpolis, que crecen incesantemente, no se podra, por cierto, hacerlo.

Volviendo de este pasado muy distante al tiempo presente nos encontramos con laexpresin autonoma local. Pero no nos engaemos, las autonomas locales aparecencomo resultado del descrdito de la concentracin del poder y son, por ende. unaexpresin de la libertad concebida como un liberarsedel estado centralizado. La libertadconectada con la descentralizacin administrativa, con la Selbstverwaltung de losalemanes, o con el autogobierno de los anglosajones, no significa lo que pensabanRousseau o Kelsen. Las situaciones de autonoma local son, en efecto, autarquas(68) ysirven como salvaguardias de la libertad, principalmente porque permiten unadistribucin policntrica del poder poltico.

El concepto de autonoma en su aplicacin poltica puede interpretarse de una manerams libre y flexible, y en este sentido ayuda a connotar el carcter democrtico de lalibertad. Norberto Bobbio observa que en filosofa el concepto de autonoma esembarazoso, pero [...] en el contexto de la poltica el trmino indica algo que es ms fcilentender; indica que las normas que rigen los actos de los ciudadanos deben ajustarse enlo posible a los deseos de los ciudadanos. (69) Esto es verdad, pero por qu usar lapalabra autonoma? Las rdenes que se ajustan en lo posible a los deseos de losciudadanos son ordenes consentidas, lo cual significa que se trata de un problema deconsenso. Y es importante que seamos muy precisos en lo que se refiere a esta cuestin,

puesto que la intrusin de la autonoma est causando gran confusin en nuestros das.

Bobbio seala con razn que, mientras que un estado de libertad, en el sentido de que nohay en l restricciones, tiene que ver con la accin, un estado de autonoma tiene que vercon la voluntad.(70) En verdad, esto es lo importante, porque la esfera de la polticaconcierne a las voliciones en la medida en que son acciones y no a la voluntad pura ysimple. En poltica, lo que importa es si estoy autorizado a hacer lo que quiere mivoluntad. El problema interior de la libertad volitiva no es el problema poltico de lalibertad, ya que el problema poltico es el problema exterior de la libertad de accin. La


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poltica concierne, como dira Hegel, a la esfera objetiva en la cual la voluntad tieneque exteriorizarse. En consecuencia, mientras interpretamos la libertad como autonomano cruzamos el umbral de la poltica, y esto no se debe a que la autonoma no seaesencial, sino a que es una presuposicin subjetiva de la libertad poltica. El concepto de

autonoma tiene tan poco uso en la esfera objetiva que aqu no existe una anttesis de l.Podemos estar sujetos a coercin y sin embargo mantener nuestra autonoma, es decir, serinteriormente libres. Y sta es la razn por la cual se dice que la fuerza nunca puedeextinguir en el hombre la chispa de la libertad. Asimismo, podemos estar a salvo de todacoercin y, sin embargo, actuar como sonmbulos, porque no somos capaces de ejerceruna autodeterminacin interior. La autonoma y la coercin no son conceptosmutuamente excluyentes. Mi voluntad puede seguir siendo libre (autnoma) incluso siestoy fsicamente aprisionado (coercionado), as como inactiva y pasiva (heternoma)aun cuando se me permita hacer todo lo que desee (no coercionado). La anttesis de laautonoma es la heteronoma, y sta favorece la pasividad, la anomia, la falta de carcter,etc., nociones todas que no conciernen a la relacin sujeto-soberano sino al problema delyo responsable. En resumen, todos estos conceptos se relacionan con la libertad interior,no con la exterior, con la facultad de querer, con la facultad de hacer; y esto significa quenuestra vocabulario nos impide emplear el trmino autonoma en relacin con elproblema de la libertad poltica. Pero por qu habra de sernos esto necesario? Despusde todo, en poltica nos interesa el problema prctico de alcanzar un estado de libertad enel cual la compulsin del estado sea refrenada y se base en el consentimiento. Y ste estanto el problema democrtico de la libertad como el problema liberal de la libertad.

En uno y otro caso no elaboramos las leyes, pero contribuimos a elegir a los legisladores.Y ste es un asunto muy diferente. Adems, somos libres no porque queramos realmente

las leyes que estos legisladores sancionaron, sino porque limitamos y controlamos sufacultad de sancin. Si la libertad de que gozamos dependiera de nuestra participacinpersonal en la elaboracin de las leyes, temo que nos quedaran muy pocas libertades, sinos quedara alguna. Porque, como dijo sutilmente John Stuart Mill: El autogobierno delcual se habla no es el gobierno de cada uno por s mismo, sino de cada uno por todos losdems. (71)

Se puede responder que la frmula libertad-autonoma es slo un ideal. As, pues, nosostenemos realmente que en algn lugar haya gente que sea libre en virtud de su propiaactividad legislativa, o que exista algn sitio donde la libertad consista verdaderamente

en el gobierno de cada uno por s mismo. Lo que estamos expresando no es nada ms queuna prescripcin. Por consiguiente, slo en este sentido proponemos un ideal de libertadpoltica que es especficamente un ideal democrtico. Sea como fuere, me considerosatisfecho de haber llamado la atencin sobre el hecho de que la libertad como unliberarse de y la libertad como autonoma no son alternativas que puedan sustituirsemutuamente en la prctica real, aun cuando, en trminos de principios, debo confesar queno estoy convencido an, ya que dudo de si el ideal de autoobediencia es realmenteadaptable al credo democrtico, y si realmente lo fortalece.


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La deontologa democrtica no se expresa autnticamente en el ideal de autonoma sinoen el de autogobierno. En la medida en que el concepto de autonoma reemplaza al deautogobierno, lo confunde y debilita. Manipulada por Kant, Rousseau y Hegel, la idea deautonoma puede utilizarse fcilmente para demostrar (con palabras, por supuesto) que

somos libres cuando no lo somos. Quienquiera que haya vivido bajo una dictadura sabedemasiado bien con cunta facilidad la autonoma puede trocarse en una prctica. desometimiento, justificada por explicaciones retricas sobre la verdadera libertad. Y laautonoma no slo llega a ser un ejercicio autocomplaciente de la obediencia sino que alcontribuir a que los hombres tomen al autogobierno nominal por el verdaderoautogobierno acaba por apartarlos de la bsqueda de este ltimo. Quiero decir que cuandohablamos de autogobierno podemos determinar si existe, y sabemos qu es lo quedebemos hacer para alcanzarlo; mientras qu cuando habamos de autonoma, se pasa poralto la verificacin emprica y podemos quedarnos tranquilamente en la cama pensandoque somos libres. Las democracias racionalistas han estado mal aconsejadas cuandoadoptaron un concepto filosfico ambiguo que distrae nuestra atencin de los problemasconcretos y prcticos y al que, peligrosamente, poco le falta para ser una construccinficticia detrs de la cual se esconde la figura de la libertad entendida como sometimientoy conformidad pasivos. En el mbito de la poltica, la autonoma es una interpretacin dela libertad indigna de confianza y su renacimiento indica que laformamentisdemocrticaest gravemente afectada de insensibilidad poltica. Al reaparecer en la escena histricadespus del liberalismo, o sea, en una situacin de libertad poltica establecida, estaforma mentisrevela, por la adopcin misma del concepto de autonoma, que no ha pasadopor las pruebas y lecciones que impone la opresin poltica.

Existe, por supuesto, un tipo de autonoma que podramos considerar como una libertas

major aun en la esfera de la poltica; pero lo encontraramos en una sociedad quefuncionase en virtud de una autodisciplina espontnea donde las reglas autoimpuestas einteriorizadas ocuparan el lugar de leyes compulsivas que emanaran del estado. Podemosreservar este concepto para una poca en que el estado se haya extinguido, pero mientrasste siga creciendo, no nos dejemos engaar con la idea de que existe una libertaddemocrtica superior concebida como autonoma. Mientras el estado crece hay que tenerpresente que, aun cuando yo puedo lograr gobernarme perfectamente, esta autonoma nome protege de la posibilidad de ser enviado a un campo de concentracin, y se esprecisamente el problema. Equivale a decir que creo en el concepto de autonoma comolibertad moral, en el sentido indicado por Kant, pero no por cierto en la autonoma como

un cuarto tipo de libertad poltica.

6. El principio de las consecuencias decrecientes

He querido examinar cabalmente el concepto de autonoma porque esta nocin es untpico ejemplo de ese exceso verbal que tiende a comprometer -entre otras cosas- la difcilprecaria conquista de la libertad poltica. Muchos estudiosos consideran la cuestin de lalibertad como si fuera ms un problema lgico que emprico. Es decir que ignoran el


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principio que he dado en llamar la ley de las consecuencias decrecientes o, como tambindebemos designarla, de la dispersin de los efectos.

A partir de la premisa de que todos participamos (como fracciones infinitesimales) en la

creacin del cuerpo legislativo, indicamos audazmente que es como si las leyes fueranobra nuestra. Asimismo, y de un modo ms elaborado, inferimos que cuando una personarepresenta a unas diez mil personas contribuye (aunque actuando como una fraccinmuy pequea) al proceso legislativo; entonces hace de los miles de seres a quienesrepresenta personas libres, porque los representados obedecen las normas que han elegidolibremente (trunque podra suceder que incluso su representante se opusiera a dichasnormas). La situacin no puede ser ms absurda. Resulta evidente que se trata nada msque de una gimnasia mental en un espacio interplanetario sin fricciones. Volviendo a latierra, estas cadenas de inferencias acrobticas no tienen ningn valor, por la sencillarazn de que la fuerza impulsora de las causas (las premisas) est exhausta mucho antesde alcanzar el blanco. En trminos empricos, de la premisa s nadar, puede inferirseque puedo cruzar un ro, pero no que puedo cruzar el ocano. La causa, capacidad paranadar, no puede producir efectos eternos. Y el mismo razonamiento se aplica en la esferaemprica de la poltica a la causa, es decir, la participacin y las elecciones.

A veces los servicios que requerimos de la participacin poltica no tienen limites. Sinembargo, de la premisa de que la participacin continua y eficaz de los ciudadanos en elautogobierno de una pequea comunidad puede producir el resultado libertad(precisamente una libertad como autonoma), no podemos sacar la conclusin de que elmismo monto de participacin producir el mismo resultado en una gran comunidad; enefecto, una participacin igualmente intensa ocasionar consecuencias decrecientes en

esta ltima. Una advertencia similar se aplica a nuestra forma de ligar las elecciones conla representacin. Las elecciones producen resultados representativos, por decirlo as;pero es absurdo requerir de la causa, las elecciones, efectos infinitos. Bruno Leoni serefiri con gran lucidez a este problema: Cuanto mayor es el nmero de personas aquienes se trata de representar a travs del proceso legislativo y ms numerosos losasuntos en que se trata de representarlas, menos puede referirse el significado de lapalabra representacin a la voluntad real de la gente real, distinta de las personasdesignadas como representantes suyos. [...] La ineludible conclusin es que paradevolver a la palabra representacin su significado original y razonable, deberaefectuarse una reduccin drstica, ya en el nmero de representados, ya en el nmero de

asuntos en los cuales estn presuntamente representados, o en ambos. (72)

No s si podemos volver a la drstica reduccin sugerida por Leoni. Pero no hay dudade que si seguimos estirando (aunque no infinitamente) la cuerda elstica de larepresentacin poltica ms all de cierto lmite -desafiando la ley de la dispersin de losefectos-, la cuerda se romper. Cuanto mayor es el grado de representacin que pedimos,menos estrecho es el vnculo que une a los representantes con sus representados..Guardmonos, pues, de considerar la representacin como otra versin de las frmulasque nos hacen creer (por lgica demostracin) que somos libres cuando en realidad no lo


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somos. La fbula que quiere hacer creer que la autonoma contribuye a promover laverdadera libertad poltica nos deja realmente estupefactos.

7. Del imperio del derecho al imperio de los legisladores

Hay dos razones por las cuales he dado especial importancia a la relacin entre la libertady el derecho. La primera es que tengo la impresin de haber ido muy lejos en el asllamado enfoque informal. En nuestros das, tanto los cientficos como los filsofos cuyocampo de accin es la poltica, desprecian el derecho. Los primeros, porque creen que esmuy poco lo que pueden hacer las leyes, o en todo caso menos de lo que anteriormente sehaba credo posible, y los ltimos porque el objeto de su inters y sus desvelos erainicialmente una libertad superior que no se viera trabada por obstculos humildes yterrenales. (73) Benedetto Croce comparta sin duda esta actitud. Sin embargo, losfilsofos tienen una buena provisin de sentido comn, y es sumamente significativo queun pensador antijurdico como Croce dijera: Quienes edifican teoras que atacan alderecho pueden hacerlo despreocupadamente porque estn rodeados, protegidos yanimados por las leyes; pero en el instante mismo en que todas las leyes comenzaran adesmoronarse perderan inmediatamente el gusto por las teoras y la charlatanera. (74)sta es una saludable advertencia que siempre debera tenerse presente. Despus de todo,si durante dos milenios y medio el hombre occidental ha buscado la libertad en elderecho, debe haber existido una buena razn para ello. Nuestros antepasados no eranms ingenuos que nosotros. Todo lo contrario.

Debemos admitir, no obstante, que el escepticismo general acerca del valor de la

proteccin jurdica de la libertad no es injustificado. La razn de este hecho consiste enque nuestra concepcin del derecho ha cambiado y que, en consecuencia, ste no puedeseguir brindndonos las garantas que nos ofreca en el pasado, lo cual no es una raznpara dejar, o crear, un vaco que sola llenar el derecho, pero lo es para permaneceralertas y no dejarnos arrullar por la idea de que las leyes montan guardia en torno anosotros mientras dormimos veinticuatro horas por da. Y ste es mi segundo motivo paraprestar mucha atencin a la relacin entre el derecho y la libertad poltica. Montesquieu,que an confiaba en la proteccin del derecho natural, poda afirmar con mucha sencillezque somos libres porque estamos sujetos a las leyes civiles. (75) Pero nuestroproblema comienza exactamente donde termina esta aseveracin, porque nos vemos

obligados a formular la pregunta que Montesquieu, as como Rousseau, podan ignorar:Qu leyes son las leyes civiles ?

Por empezar, qu es la ley? En la tradicin romana, ius (en latn, la ley) ha acabado porligarse inextricablemente con iustrum(lo que es justo); (76) y en el curso del tiempo laantigua palabra empleada para nombrar el derecho pas a ser en ingls (as como enitaliano y en francs) el trmino utilizado para designar la justicia. Resumiendo, ius estanto lo legal como lo justo. Esto significa que no se ha concebido el -derecho comouna regla general puesta en vigor por un soberano (iussum), sino como una regla que


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encarna y expresa el sentido de justicia de la comunidad (iustum). En otras palabras, elderecho ha sido concebido no slo como una norma cualquiera que tiene la forma de laley, sino tambin como un contenido, es decir, como aquella norma que tambin tieneel valor y la cualidad de ser justa.

Tal ha sido hasta hace poco tiempo la opinin general sobre la naturaleza -del derecho.(77) En la prctica, sin embargo, nos enfrentamos a problemas muy serios, ya que la leyno es algo que est dado, sino que debe hacerse. Slo las sociedades primitivas otradicionalistas pueden actuar sin contar con el respaldo de una legislacin pblica ydeliberada. Por tal motivo, debemos responder a varias preguntas: Quin hace la ley?Cmo la hace? Y adems, quin interpreta las leyes? Para que podamos ser gobernadospor las leyes, o mejor dicho por medio de las leyes, los legisladores mismos deben estarsujetos a la ley. Pero sta es evidentemente una empresa que exige gran esfuerzo y coraje.El problema se ha resuelto dentro del estado constitucional ordenando el procedimientolegislativo de modo tal Que la forma de la ley tambin constituye una garanta eimplica un control de su contenido. (78) Un gran nmero de dispositivos constitucionalesestn, en efecto, destinados a crear las condiciones de un proceso de legislacin en el cualel ius permanecer ligado con el iustum, donde la ley continuar siendo justa. Por estarazn, la legislacin tiene a su cargo la eleccin de cuerpos que deben responder alelectorado peridicamente. Y por la misma razn no damos carta blanca a las personaselegidas para cumplir la funcin pblica, sino que las consideramos como portadoras delpoder reducidas por alguna limitacin a cumplir un papel representativo.

Pero esta solucin, o digamos ms bien situacin, ha reaccionado sobre nuestraconcepcin del derecho. Como ya he dicho, tenemos ahora un nuevo enfoque de la

naturaleza del derecho. En efecto, la jurisprudencia analtica (que evoca el nombre deJohn Austin), por una parte, y el positivismo jurdico (de tipo Kelsen), por la otra, hanacabado por dar una definicin puramente formal del derecho, es decir, han identificadoel derecho con la forma del derecho. Esta desviacin es realmente una consecuenciabastante evidente del hecho de que la existencia del Rechtstaat (79) [el estado dederecho] parece eliminar la posibilidad misma del derecho injusto y, por tal motivo,permite que el problema del derecho se reduzca a un problema de forma ms bien que decontenido.

Infortunadamente, sin embargo, la escuela formalista de jurisprudencia pasa

completamente por alto esta dependencia, es decir, el hecho de que la definicin formaldel derecho presupone el estado constitucional. En consecuencia, el alto nivel derefinamiento alcanzado por este enfoque no puede librarlo del cargo de haber sacadoconclusiones sin prestar atencin a las premisas, y de haber erigido as una estructuracuya perfeccin lgica est socavada por su falta de fundamentos. (80)

La implicacin de este desarrollo, con respecto al problema poltico que la legalidadconstitucional procura resolver, es que Austin, Kelsen y sus numerosos seguidores hancreado, aunque inconscientemente, un estado de cosas muy lamentable. Hoy en da


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acostumbramos aplicar la palabra constitucin a cualquier tipo de organizacin estatal(81) y derecho a toda directiva estatal expresada en la forma establecida por elsoberano mismo. Ahora bien, si el derecho deja de ser un hecho que est justificado porun valor (un ius que sea iustum) y si la idea de derecho por una parte se restringe a las

ordenes que llevan el sello de la voluntad del soberano, y por la otra se extiende a todaorden que el soberano est dispuesto a poner en vigor, entonces resulta claro que underecho as definido no puede seguir resolviendo nuestros problemas. De acuerdo con ladefinicin puramente formal, un derecho sin justicia es, a pesar de todo, un derecho. Porconsiguiente, la legislacin puede ser dura y tirnica y sin embargo no slo se la puedeconsiderar como legal sino tambin respetar como legtima. De esto se infiere quesemejante concepcin del derecho no deja lugar para la idea de derecho comosalvaguardia de la libertad. En este sentido la palabra derecho es, o puede emplearsecomo una palabra trampa.

Si los enfoques analtico-positivistas de la jurisprudencia moderna no sontranquilizadores -al menos para quienes se preocupan por la libertad poltica-, debemosagregar que el desarrollo de facto de nuestros sistemas constitucionales lo es menos aun.Lo que los padres fundadores del constitucionalismo (82) liberal pensaban -en relacincon el proceso legislativo- era llevar el imperio del derecho al estado mismo, es decir,empleando los trminos de Charles H. McIlwain, extender la esfera de la iurisdictio a laesfera misma del gubernaculum (el gobierno). (83) El constitucionalismo ingls seorigin en realidad de este modo, puesto Que los principios garantistede la constitucininglesa son generalizaciones derivadas de decisiones especiales tomadas por lostribunales en relacin con derechos de individuos especficos. Y ya que la prcticaconstitucional inglesa -an cuando siempre se la haya comprendido errneamente- ha

inspirado en forma constante a los constitucionalistas de la Europa continental, la teoradel garantisme as como la del Rechtsstaat (en su primera etapa) tenan el propsito decubrir el gubernaculum con una capa de iurisdictio. Poco importa hasta qu punto seinterpret equivocadamente el concepto anglosajn derule of law, (84) pero no hay dudade que el constitucionalismo liberal esperaba ansiosamente un gobierno de polticos quetuviera en cierto modo los mismos rasgos y diera la misma seguridad que un gobierno de

jueces. Pero tras un perodo relativamente breve el constitucionalismo cambi -aunque notan rpida y acabadamente en los pases de habla inglesa- y dej de ser un sistema basadoen la rule of law para convertirse en un sistema centrado en la rule of legislators. Y nohay motivo para negar el hecho de que esta transformacin ver se modifica en gran

medida la naturaleza y el concepto de derecho.

Bruno Leoni resume este desarrollo con gran claridad:

El hecho de que en los cdigos y constituciones del siglo XIX la legislatura se hubiera limitadoprincipalmente a compendiar leyes no sancionadas cay gradualmente en el olvido o seconsider de poca importancia en comparacin con el hecho de que tanto los cdigos como lasconstituciones haban sido sancionados por legislaturas cuyos miembros eran losrepresentantes del pueblo. [...] la consecuencia ms importante de la nueva tendencia fue que


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en el continente y, en cierta medida, en los pases de habla inglesa, todos se fueronacostumbrando a concebir generalmente el derecho como derecho escrito, es decir, como unasimple serie de leyes sancionadas por los cuerpos legislativos de acuerdo con el dominio de lamayora [...]. Otra consecuencia de esto [...] fue que la actividad de legislar ya no fueconsiderada como un proceso ligado fundamentalmente con una actividad terica ejercida por

expertos, como los jueces Y los juristas, sino ms bien como la mera voluntad de ganar lamayora dentro de los cuerpos legislativos. (85)

Nos parece perfectamente normal que se identifique el derecho con la legislacin. Pero enla poca en que Savigny public su monumental System of Actual Roman Law (1840-1849), tal identificacin era inaceptable aun para el principal exponente de la escuelahistrica del derecho. Y hoy podemos apreciar mucho mejor que hace un siglo el largoalcance de sus implicaciones. Pues cuando el derecho se reduce a ser una actividadlegislativa estatal, una concepcin volitiva o una teora compulsiva del derechoreemplaza la nocin decommon law, es decir, la idea de un proceso de libre creacin de

la ley derivado de la costumbre y definido por decisiones judiciales.

Nuestra concepcin legislativa del derecho tiene muchas desventajas prcticas, por nohablar de sus peligros. En primer lugar, el imperio de los legisladores da por resultadouna verdadera mana centrada en la elaboracin de leyes, una verdadera inflacin de lasleyes. Dejando a un lado el problema que le plantean n la posteridad los cientos de milesde leyes que deber afrontar, nmero que se eleva, en ocasiones, a una tasa de un par demiles por legislatura, el hecho es que la inflacin de las leyes en s desacredita el derecho.No se trata solamente de la excesiva cantidad de leyes que disminuyen el valor delderecho; tambin debe tenerse en cuenta su mala calidad. Nuestros legisladores no se

distinguen por las leyes de que son autores, y esto se debe a que el sistema no estabadestinado a reemplazar a los juristas y la, jurisprudencia. En este sentido convienerecordar que cuando la. teora clsica del constitucionalismo confi la garantainstitucional de la libertad a una asamblea de representantes, se le asign a dichaasamblea no tanto la tarea de modificar las leyes, como la de evitar que el monarca lasmodificara unilateral y arbitrariamente. En lo que concierne a la funcin legislativa, losparlamentos no estaban destinados a actuar como cuerpos tcnicos especializados ymenos aun como instrumentos ideados para cumplir el propsito de acelerar laproduccin de leyes.

Por aadidura, las leyes excesivas en nmero y deficientes en calidad no slodesacreditan el derecho, sino que tambin socavan lo que construyeron nuestrosantepasados, un derecho del pas relativamente estable y espontneo, comn a todos ybasadas en reglas de aplicacin general. Inevitablemente, los cuerpos legislativos sonpor lo general indiferentes a la. forma y consistencia bsicas de la pauta legal, cuando nolas ignoran. Imponen su voluntad a travs de reglas confusas que no pueden aplicarse entrminos generales, y buscan ventajas sectoriales en leyes especiales que destruyen lanaturaleza misma del derecho. (86) Y no se trata slo de la generalidad de la ley. Laproduccin masiva de leyes acaba por comprometer el otro requisito fundamental del


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derecho: la certidumbre. sta no consiste nicamente en una redaccin precisa de lasleyes o en que sean puestas por escrito: es tambin la certeza de que sern perdurables. Yen este sentido, el ritmo actual de la actividad legislativa estatutaria nos recuerda lo quesucedi en Atenas, donde las leyes eran ciertas (es decir, redactadas con precisin en

una frmula escrita), pero nadie tena la certeza de que cualquier ley, vlida hoy, pudieradurar hasta maana. (87)

Esto no es todo. En la prctica, la concepcin legislativa del derecho acostumbra a losdestinatarios de las normas a aceptar cualquiera y todas las rdenes del estado, es decir,aceptar cualquier iussumcomo ius. La legitimidad se resuelve en la legalidad, y en unalegalidad meramente formal, ya que el problema del derecho injusto se descarta porconsiderrselo metajurdico.(88) De esto se infiere que el paso de la libertad a laesclavitud puede ocurrir calladamente, sin que se produzca ninguna ruptura de lacontinuidad, en forma casi inadvertida. Una vez que la gente se habita al dominio de loslegisladores, el gubernaculum ya no tiene nada que temer de la iurisdictio. Estdespejado el camino para la supresin legal de la legalidad constitucional. Quien hayapasado por la experiencia de observar, por ejemplo, cmo el fascismo se estableci en elpoder, sabe con cunta facilidad se puede manipular el orden jurdico existente paraservir a los fines de una dictadura sin que el pas tome conciencia realmente de la ruptura.

No ir tan lejos como para decir que la decadencia del gobierno constitucional -entendidacomo el hbito de considerar las leyes en funcin del estado y no el estado en funcin delas leyes- ya nos ha despojado de la sustancia de la proteccin ,jurdica. Pero deseo ponerde relieve que hemos llegado a un punto en que tul proteccin depende exclusivamentede la supervivencia de un sistema de garantas constitucionales. Nuestros derechos handejado de estar salvaguardados por nuestra concepcin del derecho. Ya no estamosprotegidos por el imperio del derecho sino (en la terminologa de Mosca) tan slo por losdispositivos de

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