CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

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Corte Suprema de Justicia

Sala de Casacin Civil

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente

CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO

Bogot, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil siete (2007).-

Referencia: Exp. No. 05001-31-10-006-2000-00751-01

Se decide el recurso de casacin interpuesto por la seora ROSA MARA GMEZ OROZCO, respecto de la sentencia de fecha 23 de febrero de 2006, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln, Sala de Familia, dentro del proceso ordinario por ella promovido frente al seor IVANO CAROLI ANSALONI.

ANTECEDENTES

1. La demandante solicit que se declare absolutamente nula, la escritura pblica No. 490 de 9 de marzo de 1992, de la Notara Catorce de Medelln, as como el documento privado, sin fecha, vinculado a la anterior, por incapacidad absoluta de la seora Gmez al momento de suscribirlos; consecuentemente, que la sociedad conyugal formada con el demandado no se disolvi, ni liquid y que se encuentra vigente; que los bienes que actualmente figuran a nombre de cada uno de los cnyuges forman parte de la referida sociedad y que se comunique a la notara antes mencionada para que tome nota de la cancelacin. En forma subsidiaria, se pidi declarar la nulidad formal de la referida escritura por haberse firmado fuera de la notara y sin la presencia del notario y, por ende, la inexistencia o, en su lugar, la nulidad absoluta, de las declaraciones contenidas en el instrumento que se entiende nulo y de la contraescritura.

2. La causa petendi puede resumirse as:

La demandante y el demandado contrajeron matrimonio catlico el 14 de diciembre de 1963, en la ciudad de Medelln, y dentro de esa unin procrearon dos hijos, Danilo Alesandro y Marcela Mara; la seora Gmez Orozco fue una mujer sumisa a la voluntad de su esposo y pese al trato que ste le daba, ella siempre lo atenda con mucha especialidad; los cnyuges se separaron de hecho en 1992, pero mantuvieron con posterioridad excelentes relaciones de pareja y con sus hijos; la sociedad conyugal por ellos formada se disolvi y liquid por medio de la escritura pblica 490 del 9 de marzo de 1992 de la Notara Catorce de Medelln; adicionalmente, por documento privado que se denomin contraescritura privada, sin fecha, se hizo constar un acuerdo complementario entre las partes; los dos documentos antes mencionados estn afectados de nulidad absoluta, puesto que la demandante no gozaba de una sana voluntad, por padecer desde 1989 una enfermedad depresiva neurtica y porque, como consecuencia de su estado de salud, le fueron formulados diversos medicamentos; al momento de firmar la escritura, la demandante no entenda los negocios jurdicos que dijo celebrar, su conciencia estaba disminuida, carente de cualidad reflexiva y la escritura pblica no se suscribi en la sede de la notara, sino fuera de ella, sin presencia del notario.

3. El demandado se opuso a las pretensiones de la demanda.

4. El fallo de primera instancia, desestimatorio de las splicas del libelo, fue confirmado por el Tribunal Superior de Medelln, al resolver el recurso de apelacin formulado por la demandante.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

1.Seal el ad quem, que era necesario dilucidar si en el proceso se haba demostrado la incapacidad que se le atribuy a la demandante para la poca en que se suscribi la escritura pblica 490 de 1992, pues conforme al artculo 1741 del Cdigo Civil, existe nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.

Asever que, en cuanto atae a la forma como se puede establecer si una persona est en condiciones de entender el alcance de sus actos, la doctrina y la jurisprudencia conceden especial importancia a la prueba cientfica, pero sin descartar otros medios de prueba.

Transcribi, a continuacin, pasajes del dictamen elaborado por dos peritos siquiatras, y de las declaraciones rendidas en el proceso, luego de lo cual afirm que del examen conjunto del caudal probatorio relacionado se desprende con claridad que en la poca en que se llev a efecto la disolucin de la sociedad conyugal la demandante afrontaba una situacin de preocupacin y tensin, que si bien la afect, ello no la llev a presentar alteraciones en su conciencia, orientacin, juicio crtico de la realidad, como lo concluyeron en su dictamen en forma detallada y debidamente fundamentada los seores peritos lo cual fue corroborado por los testigos (fl. 53).

2.En lo concerniente a las pretensiones subsidiarias, mencion que el art. 99 del decreto 960 de 1970, establece que desde el punto de vista formal, son nulas las escrituras cuando falte la comparecencia de cualquiera de los otorgantes y que en el juicio rindieron declaracin el seor Jorge Tascn Villa, Notario Catorce de Medelln, el seor Mario Cesar Acosta Osorno, Beatriz Luca Torres y Zoe Paulina Ochoa, testimonios de los cuales transcribi los apartes ms relevantes.

Seguidamente expres que no logr demostrar la parte demandante que se hubiese incurrido en la omisin de la formalidad que se aduce como configurativa de nulidad de la escritura en comentario, lo que se traduce en que por este aspecto lo pretendido no estar llamado a prosperar, tal como fue decidido por el a quo (fl. 55).

EL RECURSO DE CASACIN

1.En el nico cargo formulado con apoyo en la causal primera de casacin, se acus la sentencia de violar en forma indirecta los artculos 1 de la ley 28 de 1932, 25 de la ley 1 de 1976, 180, inciso primero, del Cdigo Civil, 99, numeral 2 del decreto 960 de 1970, 208, inciso 5, 228, regla sptima, 277 (o artculo 27 de la ley 794 de 2003), 187, 95 y 251 del Cdigo de Procedimiento Civil y 10, regla tercera, de la ley 446 de 1998, como consecuencia de la pretericin de la prueba documental, testimonial e indiciaria, as como de la apreciacin defectuosa de otros medios de conviccin que llevaron al Tribunal a concluir que no fue demostrada la omisin de una formalidad en el otorgamiento de la escritura pblica 490 de 1992.

2.En su labor de sustentacin, seal el recurrente que las pruebas ignoradas son el documento privado de 22 de junio de 2001, visible a folio 8 del cuaderno 3, firmado por Luz Marina Rivera Agudelo; el casete que hace parte del expediente, cuya transcripcin se encuentra en los folios 1169 a 1181 y que refiere a que la escritura pblica 490 no fue otorgada en la Notara; la declaracin de Danilo Caroli Gmez y la de la demandante. Mencion que, igualmente, no se tuvo en cuenta el indicio derivado tanto de la falta de contestacin a la reforma de la demanda, como de la conducta procesal asumida por el demandado, relacionada con la notificacin del auto que admiti aquella y con su oposicin a la incorporacin del casete entregado por el seor Danilo Caroli y el documento suscrito por Luz Marina Rivera.

3.Como pruebas errneamente apreciadas enunci los testimonios de Jorge Tascn Villa, Mario Csar Acosta Osorno, Beatriz Luca Torres y Zoe Paulina Ochoa, y dijo que el Tribunal no se ocup de una revisin de contexto limitndose a copiar parte de las actas de los testimonios, considerando que el yerro se dio por no haber confrontado lo dicho por los declarantes con las pruebas omitidas, con lo declarado por el seor Danilo Alesandro Caroli Gmez, por el propio demandado en su interrogatorio de parte, toda vez que si lo hubiese hecho, el sentenciador habra concluido que la causal de nulidad formal, alegada en la demanda, s tuvo ocurrencia.

Expres que los dichos de los testigos Tascn, Acosta, Torres y Ochoa, fueron generales e hipotticos, defensivos de su trabajo, pero contradictorios con otros medios de prueba. En torno al del seor Ochoa, aadi que la respuesta que ofreci el testigo acerca de la firma de la escritura, es ms una estimacin personal que el relato propio de un hecho sucedido, que por ignorar detalles, el deponente no poda afirmar nada que tuviera que ver con la suscripcin de la escritura 490 y que era dubitativa.

Respecto de la versin dada por la seora Torres Lpez, afirm que se trataba de la principal protagonista en la elaboracin y firma del instrumento pblico, pero que ella no record si la demandante compareci a la Notara; en cuanto tiene que ver con el testimonio de Paulina Ochoa, manifest que la declarante reconoci que al demandado se le facilitaban escrituras para ser firmadas fuera de la notaria, cuando actuaba como representante de Simelca; y que el demandado neg haber firmado escrituras fuera del despacho notarial.

Asever que al omitir el escrito firmado por Luz Marina Rivera y el casete, pruebas que contradicen lo que las declaraciones de terceros en que se apoy la sentencia presentan solo como probable, as como lo declarado por el demandado, el Tribunal viol las disposiciones sustanciales denunciadas.

En sntesis, estim que la sentencia se bas en las declaraciones de los testigos que no afirman, bajo ningn respecto, que la escritura 490 se firm en la Notara 14 de Medelln y que aunque intentan dar por cierto tal hecho, ni si siquiera pueden recordarlo; manifest, entonces, que el Tribunal viol el art. 187 del Cdigo de Procedimiento Civil, ya que los referidos testimonios no fueron valorados en armona con las pruebas omitidas.

4.Solicit el censor casar la sentencia y como Juez de instancia, acceder a las pretensiones subsidiarias de la demanda.

CONSIDERACIONES

1.Como qued visto al compendiar el fallo impugnado, en la demanda se solicit declarar, en forma subsidiaria, la nulidad de la escritura 490 de 1992, por violacin del artculo 99 del Decreto 960 de 1970, pues, segn se afirma, aquella no fue firmada en la Notara Catorce de Medelln, ni en presencia del notario.

El Tribunal neg tales splicas por estimar que no se haba demostrado la causal de nulidad formal alegada en el libelo y frente a esta posicin del sentenciador de segundo grado, en particular, se alega la comisin de error de hecho en la apreciacin de las pruebas, unas por pretericin y otras por apreciacin errnea, dejando el recurrente sin combatir la sentencia en cuanto concierne a la desestimacin de las pretensiones principales, lo que evidencia que el recurso tiene alcance parcial y se encuentra limitado, exclusivamente, a combatir la providencia del ad quem en cuanto neg las peticiones formuladas de manera subsidiaria.

2.Descendiendo al anlisis del cargo, la Sala considera necesario auscultar, delanteramente, los testimonios de Jorge Tascn, Csar Acosta, Beatriz Luca Torres y Zoe Paulina Ochoa, que sirvieron de basamento al ad quem para apuntalar su decisin desestimatoria, con el fin de establecer si se present el error fctico de apreciacin que denuncia la censura, en grado de manifiesto.

En este orden de ideas, se observa lo siguiente:

El testigo Jorge Tascn manifest haberse desempeado como Notario Catorce de Medelln, en la poca en que se otorg la escritura 490, que dio origen al presente pleito. Asever en la fecha de su declaracin (25 de septiembre de 2001), que se trata de una escritura otorgada hace ms de nueve aos y no recuerdo detalle especial alguno.

Preguntado acerca de si autoriz a la protocolista de la notara para que la escritura se sacara o retirara del despacho, manifest que es probable que esas situaciones ocurran cuando una persona interesada en firmar una escritura pblica solicite a quien lo est atendiendo que le permita copia de la minuta para cualquier anlisis o consulta fuera de la notara, pero que en el caso concreto no lo recuerdo. Asever que, respecto de la seora Rosa Mara Gmez, estaba seguro que yo no autorice que firmara la escritura fuera del despacho notarial.

Prosigui el testigo su relato y seal que la empresa Simelca, est vinculada a la notara catorce en la gestin de asuntos notariales desde hace unos doce aos ms o menos y que, como consecuencia de ello, tambin sus dueos, los hijos de sus dueos y algunas personas de la administracin; mencion que el seor Caroli y la seora Gmez tienen registradas sus firmas all en la notara.

Indagado sobre si presenci el otorgamiento y suscripcin de la referida escritura, respondi que las actuaciones que se cumplen en un despacho notarial son mltiples y de diversa ndole, que por esa razn, es apenas natural que muchas se cumplan en un mismo momento; preciso, que al tiempo, se pueden estar denunciando nacimientos, rindiendo declaraciones extraproceso, autenticando documentos, otorgando escrituras pblicas, y al notario le queda fsicamente imposible estar en todos esos actos en un mismo momento.

Agreg que si la pregunta se refiere al hecho de que yo no haya visto el momento en que el seor CAROLI y la seora GMEZ estamparon su firma en el documento notarial, es perfectamente posible. Pero que yo haya estado ausente de la notara, si es un hecho que no tiene fundamento para aseverarse (Se subraya; fl. 14 cdno 5).

Relat el declarante, que era imposible que en el otorgamiento de la escritura no haya intervenido el despacho notarial, si no por intermedio del notario, por lo menos por intermedio de un funcionario de la notaria, y seal que las iniciales B.T. que observo en el documento identifican a la persona que la elabor y es precisamente BEATRIZ TORRES LPEZ. Ella es empleada de la Notara Catorce y su funcin primordial es la de elaboracin de escrituras.

Finaliz su exposicin, afirmando que la seora Gmez se present a finales del ao pasado a la notara a solicitar que se le entregara la tarjeta en la cual est su firma registrada y que obviamente no se accedi a ello.

Por su parte, Beatriz Luca Torres Lpez declar que lleva 21 aos trabajando en la notara, en autenticaciones, en registro y luego pas a ser protocolista. Mencion que yo fui la que les hice la escritura por medio de una minuta, un borrador que mand un abogado de ellos, de all de la oficina de don IVANO, por intermedio de esa minuta yo la transcrib (fl. 6 vto.). Seal que el demandado s tena la firma registrada en la notara, y en cuanto a la demandada, expres que eso s lo tendran que averiguar por autenticaciones porque en este momento no lo recuerdo.

Preguntada acerca de la comparecencia personal de las partes para la suscripcin de la escritura, respondi que del que si me recuerdo muy bien es del seor IVANO, el compareci. La seora ROSA MARA GMEZ no recuerdo, si dice en la escritura que compareci fue porque compareci.

Asever que en las escrituras que yo he hecho, que una persona no haya comparecido porque tenga la firma registrada, nunca le he colocado ninguna nota, no he dejado constancia escrita, pero agreg que cuando no comparecen es porque tienen la firma registrada en la notara, cuando se trata de compaas o de una compaa, porque no comparecen porque uno les facilita la escritura para la firma pero tiene que ser una compaa, una empresa, no a cualquier persona (Se subraya; fl. 7). Preguntada si tena conocimiento si al demandado le facilitaban las escrituras para que las firmara fuera de la notara, contesto que no le sabra responder, o no me he dado cuenta si se las prestan.

Zoe Paulina Ochoa Posada, por su parte, declar que trabajaba en la notara catorce de Medelln como abogada protocolista, asesora; de igual modo, que recordaba al seor Ivano Caroli como gerente de SIMELCA, y que conoca a la demandante en razn de que ha sido cliente de la notara, pero no tengo trato personal con ella.

Aunque la testigo declar no saber nada del otorgamiento de la escritura 490, en respuesta a una pregunta que le fue formulada acerca de si tena conocimiento que al demandado le facilitaban escrituras para ser firmadas fuera de la notara, respondi que s se las facilitan, cuando acta en nombre y representacin de SIMELCA, o de las entidades que representa (se subraya). Mencion que conoca al seor Rubn Herrera quien era empleado de Simelca, por ser el esposo de MARIA SOENER VALENCIA MIRANDA empleada de la Notara.

Finalmente, Mario Cesar Acosta Osorno, manifest conocer al Notario Catorce de Medelln, hace como quince aos pues l era Notario Trece de Medelln, y desde el comienzo de sus relaciones como notarios advirti que se trataba de una persona estudiosa y sumamente cuidadosa en el desempeo de sus funciones y que no estaba enterado de ninguna conducta o hecho por el cual el doctor Tascn, hubiere sido investigado o sancionado disciplinariamente.

Examinadas dichas declaraciones, que son el soporte de la conclusin del Tribunal, relativa a que la demandante no prob que la escritura pblica cuestionada no se firm en la Notara Catorce de Medelln, o que en su otorgamiento no intervino el titular de esa dependencia, se impone a la Corte colegir que tal deduccin fctica, en puridad, no escapa a lo que objetivamente se desprende de esos medios demostrativos, como quiera que, ciertamente, ninguno de esos testimonios da cuenta fehaciente o concluyente, como es menester en casacin, de que la suscripcin del referido instrumento acaeci en sitio distinto al indicado.

Cabe puntualizar en relacin con la declaracin rendida por el seor Tascn, entonces notario catorce del crculo de Medelln, en efecto, que si bien ella no ofrece la contundencia o rotundidad que sera deseable, respecto de las circunstancias que rodearon el otorgamiento del indicado instrumento pblico, o de las que de ordinario eran cumplidas en caso de escrituras pblicas, ella tampoco desvirta que el instrumento pblico objeto de esta litis, s se perfeccion en el citado despacho notarial, pues la relativa ambigedad o generalidad de la declaracin, cimentada en el transcurso de casi una dcada, a lo sumo, abrira un espacio a la mera duda que, como se sealar ulteriormente, no puede ser fundamento del recurso extraordinario de casacin.

3.Ahora bien, como el censor adems de la errnea apreciacin de los testimonios, antes reseados, denunci la pretericin de otros medios probatorios, que acreditaban en su opinin- la nulidad formal de la escritura, es menester examinar el contenido de los mismos, dejando para el final lo tocante con el casete que con esa finalidad se arrim a los autos, habida cuenta que el tema amerita la formulacin de especiales consideraciones.

En primer trmino, la declaracin de Alejandro Caroli Gmez, (fls. 56 a 66 cdno 3), de 35 aos de edad, hijo de las partes intervinientes en el juicio, quien declar haber vivido con sus padres hasta el ao 1990, en la ciudad de Medelln, pues en enero de 1991, se mudaron a Bogot. Entre marzo y noviembre de ese ao, el declarante estudi en el extranjero y cuando regres a esta ciudad, su padre ya estaba radicado en Medelln.

Relata el testigo que trabaj con su padre, desde los 5 hasta los 34 aos de edad; que su labor la desempe en la Empresa Simelca S.A., de donde fue despedido por haberme adherido a una demanda penal instaurada por mi hermana, por el caso de bigamia de mi padre; que l se haca el sentido cuando yo no haca las cosas como el quera y que en una ocasin me amenaz de si segua hablndole as, me botaba todos los dientes de manera que me los tendra que tragar, y si estaba muy cachorro, la prxima vez lo tendra que matar, porque o si no l me matara a m.

Segn el declarante, sus padres se separaron de bienes y de cuerpos desde el ao 1992, pero que a su padre la separacin no le produjo un gran que, (sic) ya quetena su novia desde muchos aos atrs y la separacin le permita tener una relacin ms libre y ms pblica con ella; que el noviazgo lo sostuvo con Emilce Rodrguez, porque yo al estar al lado de mi padre desde tan temprana edad, siempre le vi a esta nia muy cerca de l y porque cuando.. se separ de mi madre, ya no ocult mas sus relaciones con la seora Rodrguez (fl. 58 vto).

Preguntado acerca del conocimiento que tena sobre la liquidacin de la sociedad conyugal, contest que fue elaborada por la seora Marta Elena Montoya quien era el brazo derecho de mi padre en Simelca y que se tambin que dicho documento [la escritura, se aclara] fue firmado a puerta cerrada en la oficina de MARTA ELENA MONTOYA en la empresa SIMELCA, lo s porque este documento despus de ser firmado en la empresa fue llevado a la Notara Catorce por el seor RUBEN HERRERA, para que su esposa la seora ZOENER VALENCIA le hiciera todo lo pertinente a los trabajos notariales que necesitara ese documento que ya haban firmado en SIMELCA. Lo s porque el seor RUBEN HERRERA y yo, ramos muy amigos, a grado tal de que en la empresa SIMELCA lo llamaban mi hermanito; y este sin recatos me cont que fue a l a quien le toc llevar este documento a la Notara Catorce. Agreg que durante el tiempo que trabaj en Simelca en repetidas ocasiones la seora MARTA ELENA MONTOYA hizo alusin a la firma de este documento en su oficina y porque en agosto de 2001, habl telefnicamente con Emilce Rodrguez, quien le manifest que la firma del documento se haba hecho en Simelca.

Como puede apreciarse, lo declarado por el testigo en torno a las circunstancias en las que fue firmada la escritura pblica, no fue percibido directamente por el deponente, sino que los hechos llegaron a su conocimiento por haberlos odo de otras personas, concretamente de Rubn Herrera, Emilce Rodrguez y Marta Montoya, lo que indudablemente le resta fuerza probatoria a su declaracin.

Esta Corporacin ha sealado, en torno a los testimonios de oidas o ex auditur, que frente al riesgo de equivocacin o mentira en que pueden incurrir estos deponentes, el vertido en el proceso por haberse odo de interpuesta persona, tiene muy poco o escaso poder de conviccin; y que ningn valor demostrativo ostenta el que se rinde cuando la versin proviene de lo que ha expresado al declarante alguna de las partes (CLXXXVIII, 307, reiterada en cas. civ. 18 de abril de 2001, Exp. 5943).

Respecto de la declaracin de la actora, cabe resear que manifest que encontrndose en la ciudad de Medelln, visitando a sus padres que eran dos personas ancianas y estaban solas, el demandado le dijo que fuera a Simelca y all me encerraron en una oficina a firmar esos papeles y que esos papeles no me los haban entregado antes; que para esa poca ella estaba con atencin siquatrica porque tena una depresin muy fuerte y estaba muy angustiada y preocupada.

Reiter que no compareci a ninguna notara y que firm los documentos en la oficina de Simelca, agregando que tena registrada la firma en la Notara 14 para cuando en la citada empresa necesitaran una firma ma en reemplazo del demandado, pero no como persona particular sino para cosas de la empresa.

La declarante reconoci como suya la firma que aparece en la contraescritura que obra a folios 9 a 12 del cuaderno tres, pero insisti en que estos papeles los firme en una oficina de SIMELCA, encerrada en la oficina con IVANO y MARTA ELENA y que yo nunca fui a la notara Catorce a firmar estas escrituras.

Tales aseveraciones, en opinin de la Sala, tampoco poseen la fuerza demostrativa necesaria para derruir el fallo del Tribunal, como quiera que proviniendo de la propia demandante no hacen prueba de confesin (ord. 5 art. 195 c.p.c.) y no se encuentran corroboradas adecuadamente- con otros medios de conviccin.

En cuanto al yerro que se alega en relacin con la pretericin del documento privado suscrito por Luz Marina Rivera, la Sala observa que tal probanza ciertamente no fue mencionada por el Tribunal en su fallo y demuestra que el seor Caroli no tena necesidad de desplazarse a la notara catorce a suscribir escrituras pblicas, lo que restara fuerza al razonamiento de aquel, en el sentido de que la parte demandante no demostr la causal de nulidad formal alegada en su demanda.

En efecto, en la carta se expresa, en su parte fundamental, que No recuerdo que la Doctora Martha Elena Montoya C Don Ivano Caroli tuvieran la necesidad de desplazarsen (sic) hasta la Notara Catorce o a alguna otra Notara para la protocolizacin de algn documento personal o de la empresa, ya que usualmente se realizaban todas estas gestiones a travs de la Dra. Zoe quien muy amablemente nos facilitaba todas estas tareas; y en el casete, la persona que habla con el seor Danilo Caroli, que se afirma es Emilce Rodrguez, manifiesta que la escritura 490 se firm en la fabrica.

La Sala observa que el documento que aparece suscrito por Luz Marina Rivera, fue aportado por la demandante en la audiencia que tuvo lugar el 8 de agosto de 2001 (fl. 2), pero fue objeto de reparos por la apoderada judicial del demandado quien manifest que Me opongo a que le confiera cualquier valor probatorio al papel que se acaba de aportartoda vez quela supuesta firma de LUZ MARINA RIVERA carece de autenticacin y reconocimiento, y agreg que la supuesta suscriptora iba a ser oda en testimonio, ante este despacho el prximo 3 de septiembre a las 9 a.m. a efecto de lo cual, la parte que represento consign los gastos de transporte y permanencia de la testigo en la ciudad de Medelln, tal como lo dispuso este Despacho.

Aunque el recurrente sostiene que la parte demandada no solicit la ratificacin de los dos documentos, lo que en su opinin, permita su apreciacin conforme a lo establecido en el ordinal 2 del art. 277 del C. de P. C., la Sala, por el contrario, considera que tal ratificacin s fue pedida por la parte contra la que se adujeron tales probanzas. Ciertamente, no se dijo en ninguno de los dos casos, en forma textual solicito la ratificacin de tal o cual documento, pero, de una parte, no se requieren formulas sacramentales o rituales para expresar tal peticin y, de la otra, las manifestaciones antes transcritas, traducen ciertamente la protesta en torno al valor probatorio de los referidos medios probatorios y el deseo de que se estableciera, de una u otra forma, su fiabilidad.

Ahora bien, en el expediente se aprecia que la seora Luz Marina Rivera no compareci a rendir testimonio el da en que haba sido citada y tal prueba no pudo recepcionarse (fl. 19 cdno 4), no obstante haber consignado la demandada el valor de los gastos correspondientes al traslado de la declarante a la ciudad de Medelln (fls. 435 a 437 cdno 1), lo que permite evidenciar que no habiendo sido ratificado tal documento, no poda, a voces del precitado artculo 277 de la ley de enjuiciamiento civil, ser apreciado por el sentenciador de segundo grado.

Finalmente, es cierto que el ad quem no apreci el indicio que en contra del demandado deba erigirse por no haber dado contestacin a la reforma de la demanda, pero tal omisin, que ciertamente tuvo lugar, no resulta suficiente para lograr el quiebre de la sentencia impugnada, no habindose demostrado que existi yerro manifiesto en la apreciacin de los testimonios en los que se apoy el sentenciador para concluir que la actora no demostr la causal de nulidad formal alegada. Y, por ltimo, la oposicin a la incorporacin de unas pruebas, no constituye, per se, una conducta reprochable o digna de sancin y, en la mayora de ocasiones, constituye ejercicio del derecho que le asiste a las partes para controvertir por los cauces legales, los medios demostrativos que se aducen en su contra.

4.Resta por examinar la acusacin de pretericin que la censura, recta via, plante respecto del casete allegado a este diligenciamiento en el curso de la audiencia practicada para recibir el testimonio del seor Danilo Alessandro Caroli Gmez, quien lo aport y al mismo tiempo puntualiz, sobre su contenido, que registra la conversacin telefnica que, por llamada e iniciativa suyas, mantuvo con la seora Emilce Rodrguez, los dos, terceros al proceso, como quiera que no corresponden a ninguna de las personas que son parte en l, y respecto de su obtencin, que lo grab sin el conocimiento y, por ende, sin el asentimiento de la ltima (fl. 56 a 65, cd. 4), aspectos stos que, por sus connotaciones, incidirn de modo especial en el asunto sometido al conocimiento de esta Corte, conforme se evidenciar ulteriormente, dueo de algunas particularidades que deben ser tenidas en consideracin, a fin de no generalizar o de aplicar su criterio a todos y cada uno de los juzgamientos venideros, en el entendido que ser entonces indispensable ceirse al casus, como es natural y obvio.

Sobre dicho medio de conviccin, que por las previsiones de los artculos 251 y 252 del Cdigo de Procedimiento Civil, sin duda, es un arquetpico documento privado, importa igualmente advertirlo, la parte demandada, desde la referida audiencia en que se recibi, solicit explcitamente no tenerlo como prueba, habida cuenta de su ilicitud, en su opinin, derivada del hecho de haberse obtenido subrepticiamente y con violacin del derecho a la intimidad de una de las personas que presumiblemente intervino en la conversacin, peticin que posteriormente ratific por escrito en el curso de la primera instancia (fls. 516 a 518 cd. 1).

De all que de cara a dichas circunstancias y previamente a cualquier apreciacin sobre su significado y alcance demostrativo individual, es menester analizar la licitud genrica y tambin la especifica de este tipo de probanzas en el ordenamiento jurdico patrio, ms concretamente en la esfera del derecho privado en sentido lato-, temtica esta de suyo compleja, por lo dems no exenta de alguna controversia.

4.1.Con ese confesado propsito, indispensable es memorar, en primer trmino, que las pruebas son un elemento cardinal del proceso, en general, y del civil, en particular, como quiera que es a partir de ellas que el juez, de un lado, forma su convencimiento sobre los hechos investigados o materia del respectivo litigio y, del otro, puede resolver, con la fuerza que la Constitucin y la ley reconoce a sus sentencias, especficamente a su dictum, los asuntos sometidos a su conocimiento y consecuente escrutinio, ya sea declarando el derecho, reconocindolo o adoptando medidas para su efectiva proteccin, entre otras tipologas y formas decisorias. No sin razn, de ordinario, se estima que son el alma y nervio del processus.

Propio es notar, entonces, que sin pruebas, las pretensiones o defensas que aduzcan las partes en una determinada controversia, es la regla, perderan toda opcin de acogimiento, pues sin la acreditacin de los hechos que les sirvan de sustento o apoyatura, lo que slo se logra a travs de ellas, ningn mrito tendran esas alegaciones, en funcin de la determinacin con que deba definirse el respectivo caso.

Por consiguiente, la materia probatoria, sobre todo en la hora de ahora, no est limitada a la visin clsica que comnmente de ella se haca a la luz del derecho procesal tradicional, es decir, como una simple o escueta etapa de los juicios, o como un eslabn ms de la cadena procesal, sino que trasciende dicho enfoque, para erigirse en un instrumento dinmico de cardinal e insospechada vala, en la exigente tarea que la misma Carta Poltica, en lo pertinente, asigna al Estado de administrar justicia, con la cual, segn voces del numeral 7 de su artculo 95, todas y cada una de las personas y ciudadanos tienen el inexorable deber de colaborar.

4.2.Ello explica que sea el propio artculo 29 de la Constitucin el que, a tono con una acentuada tendencia internacional existente en la materia y en desarrollo de la arraigada garanta del debido proceso, consagre que todas las personas tienen derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra. Asimismo, que a rengln seguido declare que Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso, disposiciones armnicas, en lo pertinente, con las consignadas en los artculos 174, 177 y 178 del Cdigo de Procedimiento Civil, a cuyo tenor, en su orden, se prev que Toda decisin judicial debe fundarse en la pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso; que Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que ellas persiguen, del que se desprende no slo la carga de los litigantes, sino tambin su derecho, ello es toral, de acreditar los hechos en que afinquen su posicin, y que Las pruebas deben ceirse al asunto materia del proceso y el juez rechazar in limine las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas.

Esas previsiones examinadas en conjunto, permiten colegir que el derecho de probar o a la prueba (Vid: cas. civ. 28 de junio de 2005, Exp. 7901) y de contradecir las demostraciones ajenas, consagrado en la primera parte de la disposicin constitucional aqu comentada (art. 29 C.N.), aun cuando se torna capital, se itera, tiene lmites y por ello no puede ser ejercido arbitraria, inconsulta o ilimitadamente, con claro desconocimiento del ordenamiento jurdico, o soslayando caras garantas de carcter fundamental, puesto que est sometido al debido proceso, en sentido amplio, de forma tal que cuando para la obtencin de un medio de conviccin se vulnere o erosione dicho derecho fundamental, el respectivo elemento de juicio, in radice, queda afectado por la sancin de nulidad constitucional (ex constitutionis), que en el mismo precepto explcitamente se establece, en muestra fehaciente de la relevancia que se le asigna a la prueba cabalmente obtenida (prueba inmaculada), epicentro del proceso, conforme se acot.

Al fin y al cabo, en un estado social de derecho, con todo lo que significa, ni las partes, ni el iudex estn autorizados a obtener la prueba y correlativamente la verdad, no importa cul sea su costo, justificando para ello la adopcin de cualquier mecanismo, herramienta, metodologa o estratagema, sin interesar su origen, alcances y consecuencias, motivo por el cual el derecho probatorio, con sindresis y animado por la preservacin del equilibrio y la eticidad del proceso, ha introducido lmites y precisas reglas probticas, corroborando de esta manera que el precitado derecho a la prueba no es absoluto y, por tanto, conoce lmites y fronteras. Admitir lo contrario, sera propiciar la anarqua, el desorden, la ley del ms fuerte y el estmulo a la incorporacin de las ms oscuras, siniestras y deleznables prcticas atentatorias de las ms elementales garantas ciudadanas. De all el especial celo del constituyente y del legislador contemporneo para evitar que, con el pretexto de la desenfrenada y obsesiva bsqueda de la referida verdad, todo se tolere, todo se justifique, todo se excuse, todo se torne viable, amn de inmaculado.

Por consiguiente, en los tiempos que corren, signados por el devoto respeto de los derechos fundamentales, por la conservacin racional de un orden justo y por la humanizacin del proceso y de los procedimientos, ya no resulta de recibo, por extrema y hasta provocadora- aquella mxima que a la sazn rezaba que, quien quiere el fin, se entiende que quiere tambin los medios, sin los cuales el fin no puede lograrse (qui vult finem, velle etiam creditur media, sine quipus finis obtineri nequit). No en vano, con potsima razn, se tiene claramente establecido que El proceso contencioso no es un campo de batalla en el cual sean permitidos todos los medios tiles para triunfar; por el contrario, es un trmite legal para resolver jurdicamente los litigios en inters de la colectividad y secundariamente para tutelar los derechos particulares que en l se discuten (). Lo mismo el juez que las partes deben obrar con lealtad, buena fe, moralidad y legalidad en todo momento y particularmente en el debate probatorio. La doctrina universal incluye entre los principios generales del derecho procesal y los especiales de la prueba judicial, los de la lealtad, probidad y buena fe, de la espontaneidad de la prueba y respeto a la persona humana (), los cuales constituyen lmites fundamentales a la aplicacin de los principios, tambin generales, de la libertad de la prueba, la obtencin coactiva de la misma y el derecho de defensa () (Se subraya).

Esa especial naturaleza del derecho a la prueba, tambin ha sido corroborada ampliamente en el derecho comparado. Es as como se afirma que El derecho a la prueba reconocido como fundamental en la C.E. no tiene un carcter ilimitado o absolutoEntrando ya en el anlisis de los lmites del derecho a la prueba, observamos que en torno a l pueden configurarse dos tipos de lmites: los intrnsecos o inherentes a la actividad probatoria, y los extrnsecos o debidos a los requisitos legales de proposicin. Los lmites intrnsecos se deducen de diversos preceptos constitucionales, y se concretan en aquellos presupuestos o condiciones que, por su propia naturaleza, debe cumplir toda prueba, siendo stos, a nuestro entender, la pertinencia y licitud de la misma. Los lmites extrnsecos se deben al carcter procesal del derecho objeto de estudio, y hacen referencia a las formalidades y cauces procedimentales imprescindibles para ejercitarlo vlidamente (Se destaca).

4.3.Del mismo modo, como secuela del referido principio conforme al cual la prueba, en s misma considerada, est sujeta a precisos y racionales lmites, en el mbito internacional cada da se torna ms evidente el propsito de la Constitucin y la ley segn el caso- de regular lo atinente a su procedencia, licitud y pertinencia, en difana sintona con el alcance y arquitectura asignada al debido proceso, aquilatada garanta objeto de acentuado e irrestricto inters, sobre todo en los ltimos lustros, en los que se le ha brindado una mayor y sistemtica atencin. Por ello es por lo que, lato sensu, se alude en el marco del derecho probatorio, a la apellidada prueba ilcita, todo sin perjuicio de la floracin de diversas clasificaciones y denominaciones realizadas en torno a la problemtica en comentario, no siempre uniformes.

Es as, por va de ejemplo, como se suele referir, stricto sensu, a la prueba ilcita, y a la prueba ilegal o irregular e, incluso, a la viciada, a la ilegitima y a la clandestina, y con un alcance global a la expresin ms genrica y omnicomprensiva de prohibiciones probatorias. Sin embargo, an reconociendo la anunciada diversidad clasificatoria, a la par que la disimilitud terminolgica imperante, la communis opinio se inclina ms por admitir la mencionada biparticin, de suyo menos casuista, a fin de darle carta de ciudadana a la clasificacin de las pruebas en ilcitas e ilegales, categoras que, por sustantivas y por revestir un carcter ms autonmico, de ordinario son ubicadas en vrtices distintos.

Grosso modo, la prueba es ilcita, en efecto, cuando pretermite o conculca especificas garantas o derechos de estirpe fundamental. Como lo pone de presente la doctrina especializada, la prueba ilcita, ms especficamente, ...es aquella cuya fuente probatoria est contaminada por la vulneracin de un derecho fundamental o aquella cuyo medio probatorio ha sido practicado con idntica infraccin de un derecho fundamental. En consecuencia,el concepto de prueba ilcita se asocia a la violacin de los citados derechos fundamentales, hasta el punto que algunos prefieren denominar a esta prueba como inconstitucional (Vid: Corte Constitucional, sentencia SU-159-02).

La prueba es ilegal o irregular, por el contrario, cuando no pretermite un precepto constitucional fundamental sino uno de ndole legal, en sentido amplio, de suerte que ser la tipologa normativa objeto de infraccin, en esta tesitura, la llamada a determinar si se est ante una u otra clase de prueba, sobre todo a partir de la nocin de derechos o garantas fundamentales. Si es la Carta Poltica la quebrantada, particularmente uno o varios derechos de la mencionada estirpe, la prueba se tildar de ilcita, mientras que si la vulnerada es una norma legal relativa a otra temtica o contenido, se calificar de ilegal o irregular.

La diferencia reinante entre este tipo de probanzas, til es relievarlo, no slo es dogmtica y referida a su fuente preceptiva y a su especfico contenido, habida cuenta que tiene asignadas trascendentes y dismiles consecuencias en la rbita jurdico-probatoria, segn autorizada opinin. Tanto que, ad exemplum, se seala que la prueba ilcita, en lnea de principio, no es pasible de valoracin judicial, como quiera que carece de eficacia demostrativa desde luego, con algunas puntales excepciones a partir de la adopcin del criterio o postulado de la proporcionalidad-, al paso que la ilegal o irregular si lo ser, aspecto ste, por lo dems, no pacfico en el derecho comparado.

4.4.La legislacin colombiana, en los ltimos lustros, no ha sido ajena a esta problemtica, en trminos generales, referida a la denominada exclusin de la prueba. Por eso, no es fortuito que el artculo 29 de la Carta Magna categricamente fulmine con la nulidad de pleno derecho- a la prueba obtenida con violacin del debido proceso, mandato que, huelga destacarlo de antemano, tiene plena cabida en todos los procedimientos, valga precisar, en el civil, en el laboral, en el penal y en el administrativo, entre otros, as en el primero y especficamente en el tercero de los mencionados mbitos haya tenido mayor expansin, aplicacin y anlisis. Es que a voces del mismo precepto, el debido proceso, en s mismo, se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales o administrativas.

Ahora bien, en cuanto concierne a la indicada nulidad, necesario es precisar, que a ms de reflejar en la estructura constitucional del debido proceso ese carcter restringido -o si se prefiere sometido a puntuales lmites- del derecho a la prueba, como se expres en precedencia, corresponde a la citada regla de exclusin de las pruebas, cuya operancia tiene lugar cuando un medio demostrativo ha sido producido con violacin de los derechos fundamentales y de los requisitos esenciales fijados en la ley, y que, por la forma en que est concebida, auscultadas las diversas tendencias que a nivel internacional existen en la materia, esto es, bsicamente la anglosajona Estados Unidos de Amrica, Canad, Australia y Gran Bretaa-, la germnica Alemania y Suiza- y la romana Francia e Italia-, se evidencia una mayor proximidad del sistema colombiano a la ltima de ellas, caracterizada por someter las pruebas indebidamente obtenidas a un rgimen sancionatorio de nulidades, todo sin perjuicio de la incardinacin especfica de algunos postulados pertenecientes a la corriente germnica, enderezados a posibilitar, in casu y de modo excepcional, la ponderacin judicial, como se resear ms adelante.

Al respecto, la Corte Constitucional, luego de analizar los antecedentes histricos de la citada norma de la Carta, apunt que: La consagracin de un debido proceso constitucional impide al funcionario judicial darle efecto jurdico alguno a las pruebas que se hayan obtenido desconociendo las garantas bsicas de toda persona dentro de un Estado Social de derecho, en especial aquellas declaraciones producto de torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. As entendida, la expresin debido proceso no comprende exclusivamente las garantas enunciadas en el artculo 29 de la Constitucin sino todos los derechos constitucionales fundamentales es claro que en el origen de la norma el constituyente busc impedir que una prueba especfica (la prueba) resultado directo e inmediato (obtenida) de un acto violatorio de los derechos bsicos, fuera valorada en un proceso judicial (Sentencia SU 159/02 de 6 de marzo de 2002).

4.5.Propio es entonces manifestar que cuando injustificadamente un medio demostrativo desconoce en forma abierta los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin Poltica o en las normas legales bsicas de los distintos regmenes probatorios, en principio, califica como prueba ilcita o si se prefiere como una concreta modalidad de las apellidadas prohibiciones probatorias- y, por lo mismo, se hace acreedora de la sancin de nulidad de pleno derecho establecida en el inciso final del artculo 29 de la Constitucin Poltica, entre otras tipologas. Y se dice en principio, porque incluso en los aludidos sistemas anglosajn y romano, que propugnan y se inclinan por la aplicacin frrea de la referida regla de exclusin probatoria, destacados sectores de la doctrina y la jurisprudencia, influenciados por la enunciada directriz de origen germnico, han autorizado puntuales excepciones a la misma, apoyados en el criterio de la proporcionalidad, responsable de la floracin de las tildadas vlvulas de escape, ya mencionadas tangencialmente.

4.6.Elocuente ejemplo de lo anotado es precisamente el desarrollo experimentado por el tema en cuestin en el derecho colombiano, como quiera que la jurisprudencia emanada de la H. Sala de Casacin Penal de esta Corporacin, en ciertos y especficos casos, caracterizados por una evidente tensin reinante entre el derecho fundamental vulnerado con la obtencin de la prueba (igualdad, dignidad, libre desarrollo de la personalidad, intimidad, etc.) y aquel o aquellos en que la apreciacin del elemento de juicio permitira salvaguardar (la vida, la integridad personal, la defensa, la moralidad y seguridad pblicas, etc.), ha habilitado y, por ende, posibilitado la valoracin de concretos medios probatorios que, por su etiologa y ulterior materializacin, algunos formalmente pudieren calificar de ilcitos. En otros trminos, como lo pone de presente Luis Muoz Sabat, En estos casos y en otros muchos, se presenta al juzgador un acuciante dilema al tener que decidir entre verdad y seguridad jurdica, dificultad que se palpa, por va de referencia, en punto tocante con las grabaciones telefnicas subrepticias o sin autorizacin interceptacin, audicin, registro o aprehensin no tolerada de las comunicaciones-.

A ttulo ilustrativo, bien vale la pena traer a colacin, en lo pertinente, algunos de los pronunciamientos indicativos de la aplicacin del mencionado criterio de proporcionalidad tambin conocido como criterio de razonabilidad-, de suyo excepcional, ora en el derecho comparado, ora en el derecho patrio, en la medida en que, en general, sin que consecuentemente se torne absoluta, impera la regla de la inadmisibilidad de la prueba ilcita o, si se desea, de su nulidad de abolengo constitucional (art. 29 C.P.).

En sentencia de 30 de noviembre de 2001, expediente 13948, la Sala de Casacin Penal de la Corte expres:

surge claro que el denunciante estaba grabando su propia voz, para lo cual no necesitaba autorizacin judicial, y si bien lo hizo con desconocimiento por parte de sus interlocutores, los acusados, como estaba motivado por el proceder indecoroso puesto de presente con antelacin por el seor GMEZ TABARES, su comportamiento se legitima, dado que era lgico suponer que iba a ser vctima de un delito, evento en el cual la va por la que opt se torna en un vlido mecanismo de defensa de sus intereses, mxime que en la clase de delitos porque se procede, el funcionario que vende su labor acta al amparo de la clandestinidad, eludiendo la posibilidad de dejar rastros. En este contexto, se cumplen los presupuestos que la Corporacin tiene sealados para concluir en la legalidad de la grabacin que, de su propia voz y por propia iniciativa, obtiene la vctima de un delito.

Valga la oportunidad para que la Sala actualice el planteamiento expuesto en sentencia del 16 de marzo de 1988 (), cuando consider la posibilidad legal que tiene la vctima para preconstituir -con la ayuda de la tecnologa a su alcance-, la prueba del delito.

Al efecto debe decirse que con la actual prefiguracin constitucional del Estado como Social de Derecho -fundado en el respeto por la dignidad humana-, la libertad y autonoma individuales cobran especial relevancia al punto de garantizarse a la persona natural el ejercicio de sus facultades sin ms limitaciones que las que imponen los derechos de los dems y el orden jurdico (art. 16 C.N.).

Siendo ello as, mal podra esgrimirse impedimento alguno o exigir autorizacin judicial para que las personas graben su propia voz o su imagen, o intercepten su lnea telefnica, si estas actividades no se hallan expresamente prohibidas. Este aserto resulta avalado si se tiene en cuenta que quien as acta es precisamente el afectado con la conducta ilcita, y por ende, eventualmente vulneradora de sus derechos fundamentales, por lo que su proceder se constituye en un natural reflejo defensivo.

Pero el derecho a la autonoma individual aqu referido, no es absoluto. Una de sus limitaciones es el derecho a la intimidad ajena, tambin de rango constitucional fundamental, emanado del de la dignidad humana e ntimamente ligado al libre desarrollo de la personalidad, por virtud del cual no pueden ser intervenidos los actos de la esfera privada de las personas, siendo exclusivamente stas quienes pueden decidir su divulgacin sin que ello implique su renuncia, pues se trata de un derecho indisponible.

Por ello conviene advertir que cuando no se trate de grabar la propia voz, o recoger documentalmente la propia imagen, ni de interceptar la lnea telefnica que se tiene, sino de registrar comunicaciones o imgenes privadas de otras personas, es necesario que se obre en cumplimiento de una orden emanada de autoridad judicial competente, en cuanto ello implica invadir la rbita de intimidad personal ajena, tambin protegida como derecho constitucional fundamental (art. 15), como se dej dicho (Se subraya).

A su turno, en fallo de 9 de febrero de 2006, radicado 19219, slo para registrar algunas de las providencias existentes, en obsequio a la brevedad, puntualiz:

Por ello, por va excepcional, con relacin al especfico tpico de la necesidad de esclarecer o evitar un delito, la jurisprudencia de la Sala de Casacin Penal ha reiterado legtima la grabacin de las conversaciones privadas de la vctima, cuando a travs de esa operacin tcnica se puede preconstituir prueba con la finalidad de denunciar o enervar un hecho que se presume delictivo. ()

El derecho fundamental a la intimidad consagrado en el artculo 15 de la Constitucin Poltica, se concreta en que la correspondencia y dems formas de comunicacin privada son inviolables y en que slo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.

Los titulares de ese derecho son el productor de la comunicacin y su interlocutor, quienes a menudo ocuparn uno y otro lugar, porque la comunicacin se construye en una dialctica de intervenciones mutuas, con mensajes y respuestas que se generan alternativamente.

Cuando est de por medio un delito, y se precisa preconstituir prueba, ante la urgencia de asegurar la evidencia, la conversacin privada entre la vctima y el implicado en la actividad delictiva, bien puede dejar de ser privada en trminos jurdicos, cuando la vctima accede a que su conversacin sea grabada, filmada o registrada en medios tcnicos, con fines investigativos y procesales.

Se precisa entonces ponderar tales derechos desde la perspectiva del mejor efecto constitucional posible.

En ese ejercicio es razonable privilegiar el derecho de la vctima, puesto que al establecer la verdad, dentro de un marco de justicia material, utilizando para ello las voces y las imgenes as grabadas, se logran los fines constitucionales atribuidos al proceso penal en mayor medida, que si se optara por la solucin contraria; es decir, si se concediera preponderancia a la intimidad del implicado como derecho absoluto o intangible, mientras la autoridad judicial no disponga lo contrario (Se destaca).

As las cosas, las excepciones planteadas en los aludidos pronunciamientos, obedecen a la aplicacin moderada y cuidadosa del criterio de proporcionalidad, frente a las situaciones concretas de que ellos se ocuparon (prueba pro reo), conforme al cual corresponde al juez escrutar y sopesar los intereses en conflicto o tensin y, segn la conclusin a que sobre el particular arribe, privilegiar unos u otros, con el propsito de optar por el desconocimiento de la prueba, que es la regla, o por su acogimiento, que es la salvedad que a ella se hace, tambin digna de ser tenida en cuenta, segn el caso, en el entendido, que este criterio o principio no es exclusivo del derecho penal, como quiera que en otras esferas igualmente campea, v. gr: en el derecho privado, a su vez con sendas restricciones, no tantas, empero, como para que se traduzca en un axioma ptreo, a la par que estril.

4.7.Con estribo en las reflexiones de tipo general consignadas en precedencia, necesarias para el recto esclarecimiento del asunto sometido a examen de la Corte, pasa la Sala a fijar su atencin en el casete en cuestin, respecto del cual debe destacarse que, como lo precis en su testimonio el seor Danilo Alessandro Caroli Gmez, registra la conversacin telefnica que ste sostuvo -presuntamente- con la seora Emilce Rodrguez, ambos, itrase, terceros al proceso, verificada en agosto de 2001, en razn de la llamada que aqul le hizo al lugar de su residencia, en los Estados Unidos de Norteamrica (fls. 56 a 65, cd. 4) .

Siendo ello as, imperioso es traer a colacin el artculo 15 de la Constitucin Poltica, hijo, en lo pertinente, de un haz de modelos internacionales y de elocuente legislacin supranacional, el cual, refirindose al derecho a la intimidad personal y familiar, as como al buen nombre, en lo aplicable, dispone que La correspondencia y dems formas de comunicacin privada son inviolables. Slo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley (Se destaca).

Se trata pues de la consagracin, como expresin misma del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, que entre sus distintas facetas y perspectivas comprende la de poder comunicarse con otras personas libremente, esto es, sin interferencias de ninguna clase, del principio de la inviolabilidad de la correspondencia y de toda forma de comunicacin privada, sea que se realice directamente o a travs de cualquiera de las modalidades que los sistemticos avances tecnolgicos en la actualidad ofrecen. Frente a esa especfica regla, se consagra como salvedad normativa, la orden de autoridad competente en los casos y con las formalidades sealadas previamente en la ley, garanta que, en lo basilar, se encamina a proteger a los individuos frente a cualquier invasin del sagrado recinto de su vida privada y domstica.

Sobre el particular, en el mbito propio de sus funciones, tiene dicho la Corte Constitucional, que La proteccin jurdica a la intimidad implica amparo positivo a la vida privada, tanto en la fase individual como en la familiar, en cuanto ella constituye factor insustituible de libertad y autonoma. La exposicin a la mirada y a la intervencin de otros afecta un espacio de suyo reservado y propio, toda vez que alude a elementos de inters exclusivamente particular El derecho a la intimidad que junto con la libre locomocin y la inviolabilidad del domicilio, integra las garantas bsicas reconocidas por la Constitucin a la libertad del individuo, tiene una de sus ms importantes expresiones en el secreto de la correspondencia y papeles privados El principio general es la libertad del individuo y el Constituyente consider que ella estara mejor resguardada si su proteccin se confiaba a los jueces de la Repblica. Es as como, de acuerdo con lo establecido en el artculo 28 de la Carta la correspondencia y las dems formas de comunicacin privada nicamente pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial (artculo 15 de la C.N.) El secreto de las comunicaciones, garantizado por el precepto constitucional en cita, es considerado por la doctrina como un derecho individual resultado del status libertatis de la persona, que, como ya se dijo, garantiza a sta un espacio inviolable de libertad y privacidad frente a su familia, a la sociedad y al Estado. La inviolabilidad de la correspondencia es apreciada en cuanto preserva el derecho de la persona al dominio de sus propios asuntos e intereses, an los intranscendentes, libre de la injerencia de los dems miembros de la colectividad y, especialmente, de quienes ejercen el poder pblico.

Se sigue de lo expresado, que el registro de una conversacin privada, por va de diciente ejemplo, grabndola en una cinta magnetofnica, cuando no media el asentimiento o anuencia de los interlocutores, en principio, es un comportamiento no autorizado por la Constitucin, como quiera que, a trminos de dicho ordenamiento, l comporta la alteracin del derecho a la intimidad personal y, como expresin de ste, del derecho a la comunicacin, que supone la libertad de relacionarse con los dems privadamente, esto es, sin injerencias o interferencias de otros y sin quiebres a la debida reserva (riservatezza). La correspondencia y dems formas de comunicacin privada son inviolables, razn por la cual, como lo prescribe ad pedem literae la propia Carta, slo puede ser interceptada o registrada mediante orden judicial.

4.8.Lo manifestado en precedencia, conduce a esta Sala de la Corte, con miras a decidir el cargo que por pretericin se plante en casacin respecto del casete aportado al proceso, a destacar que l, al registrar una conversacin telefnica por terceros sin el concurso volitivo de los interlocutores, en concreto de la seora Emilce Rodrguez, no est en estricta consonancia con el contenido del artculo 15 de la Constitucin Poltica.

Partiendo de tal aserto, debe subrayarse que ese dilogo se surti entre personas distintas a quienes son aqu parte, esto es, jurdicamente hablando, terceros al litigio, con todo lo que ello implica, as como que la grabacin la efectu uno de ellos, quien fue el que la aport a los autos el da en que se recibi su declaracin. Se infiere de lo anterior, en definitiva, que el mencionado casete se ubica como una prueba que no puede calificar de lcita, rectamente entendida, ni ser apreciada o valorada, en la medida en que est afectada de la nulidad de pleno derecho que estatuye el artculo 29 ibdem, por lo menos en atencin a las descritas circunstancias especiales, las que obviamente pueden ser diversas o cambiar respecto de otros juzgamientos.

4.9.En lo que atae a la especfica situacin analizada, conveniente es advertir que en este proceso civil, en consideracin a las especiales notas que rodearon la produccin e incorporacin de la prueba documental en comentario (casete), no resulta aplicable el criterio de admisibilidad probatoria que, en relacin con algunas pruebas, la H. Sala de Casacin Penal de la Corte, en asocio de docta y autorizada doctrina, ha prohijado en ciertos y especficos casos referidos con detalle anteriormente (prueba pro reo), puesto que, como se evidenci, esa lnea de pensamiento excepcional est afincada en que las conversaciones provengan de la persona afectada con la conducta presuntamente ilcita y del sujeto agente de la misma, as como que el autor de la respectiva grabacin haya sido uno de ellos y que haya procedido de tal manera, precisamente, con fines de preconstituir la prueba del punible o de establecer su inocencia, entre otras hiptesis, en tanto que, como anteriormente qued precisado, la conversacin grabada en el casete de que trata este litigio, ello es medular, se desarroll entre personas diversas a las partes; fue aducida como elemento de juicio por uno de esos terceros; no fue consentida y autorizada por el otro, amn de que, considerada la diversa naturaleza de esos asuntos -penal y civil-, los derechos que en el presente asunto se debaten, in concreto, son de linaje eminentemente particular y de indiscutido contenido econmico o patrimonial, por lo que no se torna forzoso que deba brindarse especial privilegio a los mismos por encima del derecho fundamental a la intimidad o privacidad que, con la grabacin en referencia, otrora se conculc a la otra interlocutora, quien no tuvo conocimiento del registro de la conversacin y, por lo mismo, no la autoriz, como tampoco lo hizo respecto de la divulgacin de la cinta, o de su utilizacin como prueba en un proceso que, sin duda, en nada est relacionado con sus particulares derechos civiles, tal y como expresamente lo reconoci en la diligencia respectiva su aportante, el seor Danilo Alessandro Caroli Gmez, tercero en la litis.

Por ello es por lo que las partes no pueden sorprender al juzgador y a su contrario con la aduccin de pruebas que, en lo que concierne a su produccin, no estuvieron sujetas al propio control jurisdiccional, sin que, por tanto, en cuanto a ellas atae, pueda reconocerse la satisfaccin y cumplimiento de acrisolados y tuitivos principios que igualmente guan la actividad probatoria, como es el de la inmediacin, con todo lo que ello envuelve.

Si bien es difano que a la parte aqu demandante le asiste el derecho a probar el incumplimiento de los requisitos formales en el otorgamiento de la escritura pblica objeto de la nulidad peticionada, tal potestad, como se expres con amplitud precedentemente, no es ilimitada y, por consiguiente, est sujeta a las restricciones propias del derecho probatorio contemporneo, en particular a las establecidas en la Constitucin (art. 29), sin que, de otra parte, como ya se rese, la naturaleza y caractersticas propias de este asunto habiliten la aplicacin de una excepcin a esa regla general, por lo menos en este caso, se insiste, toda vez que otra, quiz, bien podra ser la respuesta frente a supuestos de hecho diversos, merced a la aplicacin del citado criterio de proporcionalidad. Al fin y al cabo, en esta y en otras temticas, no debe imperar el dogmatismo, el fanatismo o el radicalismo a ultranza.

No hay duda de que en el mbito de los procesos civiles, lato sensu, habr casos en que, por sus especficas particularidades y, sobre todo, por la naturaleza de los concretos derechos que all se discutan, podr concluirse la viabilidad de apreciar una prueba que, en principio o prima facie, luzca como ilcita, ponderacin que, en cada asunto en particular, corresponder realizar y justificar a los jueces, para lo cual, ex abundante cautela, habrn de examinar si en la especfica controversia en que se aduzca el respectivo elemento demostrativo est seriamente comprometido el inters general, o el orden pblico, o el derecho de un menor, preferente por mandato del artculo 44 de la Carta Poltica, etc., al igual que la especfica forma como se obtuvo el mismo, los derechos superiores conculcados, el titular de stos, la existencia de otras pruebas que sirvan al propsito de comprobar similares hechos a cuya acreditacin apunta el medio irregular, entre otras circunstancias. De all que, en la hora de ahora, no se torne admisible y tampoco conveniente la rigidez pregonada por algunos, debido a que en esta materia no rige un principio inmutable y, por contera, absoluto. Muy por el contrario, reconociendo el carcter general de la proscripcin en cita, se posibilita su excepcin, conforme a las circunstancias, razn por la cual no es procedente un rechazo totalizador, a fuer que a priori, toda vez que habrn casos de casos, en los que pueda tornarse apropiada y procedente una respuesta dismil.

En este mismo sentido, bien tiene dicho la doctrina especializada que, en aras de cumplir ese objetivo bsico del proceso, el juez puede, al examinar el problema de la prueba ilcita, tomar en cuenta con propsitos de orientacin, algunos de los siguientes elementos: a) Qu tipo de prueba es la que se pretende hacer valer (documentos, grabaciones, pelculas, etc.). b) Cul es la ndole de los intereses en debate (por ejemplo, puede analizar si est o no comprometido el inters social, el orden pblico, la estabilidad familiar, la libertad, la seguridad y solidez del trfico mercantil, etc.). [y] c) Dentro de qu marco circunstancial surgi a la vida la prueba (es decir, si la grabacin, pelcula, etc., naci con motivo de relaciones existentes entre las partes contendientes en el proceso y stas estn llamadas a favorecer o perjudicar, en principio, nicamente a ellas. Se excluyen obviamente aquellos terceros que no siendo afectos a esa relacin, aspiran derivar provecho de esas pruebas) (Se subraya).

4.10.En suma, respecto del casete incorporado al presente debate por uno de los testigos de la demandante, se tiene establecido que l, en lo que toca con este caso especfico, est afectado, como prueba individual, por la nulidad estatuida expresamente en el artculo 29 de la Constitucin Poltica, habida cuenta que la conversacin en l registrada, tuvo ocurrencia entre personas diferentes a quienes son las partes de esta contienda judicial, interlocutores que, por consiguiente, no son los titulares de los derechos materia de la presente controversia; su grabacin fue efectuada por uno de tales terceros sin el conocimiento, ni el asentimiento del otro; y porque en razn al indiscutible carcter particular y al insoslayable contenido econmico o patrimonial de los intereses que aqu se disputan, no resulta de recibo ninguna prevalencia o aplicacin preferente o absorvente- respecto al derecho que fue conculcado con la obtencin de dicho medio demostrativo.

5.Corolario de lo todo lo analizado, es que del conjunto de las pruebas que segn el censor fueron incorrectamente apreciadas o preteridas por el Tribunal, no se infiere como nica y exclusiva posibilidad la planteada por el recurrente, pues su apreciacin da lugar a otras, como a la que arrib aqul, vale decir, que en el otorgamiento del instrumento publico s se cumpli con las formalidades inherentes a su debido otorgamiento de conformidad con el decreto 960 de 1970. De all, que no aflore con nitidez y sin sombra, como es requerido, el manifiesto o colosal yerro del Tribunal, a lo que se agrega que su sentencia arriba a la Corte revestida de una arraigada presuncin de legalidad y acierto, la que debe ser derruida plenamente, a fin de que se abra paso la censura. En caso contrario, debe preservarse inalterada.

Sobre el particular, debe recordarse que el error de hecho en la funcin estimativa de las pruebas, debe aparecer de manera incontrovertible, cierta, que no deje resquicio alguno por donde pueda insinuarse un pice de duda (LXXVII, 149), pues sabido es que all donde se insine ella o enseoree la dubitacin, no puede salir airoso el recurso extraordinario de casacin, cuya procedencia privativamente finca en la certeza, en s misma ajena a la hesitacin. Por tanto, no proceder ste recurso, cuando aflore la vacilacin o la precitada duda, caso en el cual ser menester estarse a lo decidido por el juzgador de instancia, merced a la arraigada presuncin de legalidad y acierto que campea en el ordenamiento patrio -ya aludida-, como quiera en las descritas circunstancias, se torna frustrneo el quiebre de una sentencia, subordinada, como se acot, a la evidencia fehaciente de un yerro colosal, el que no es posible predicar con xito- cuando irrumpa o se preserve, segn el caso, la duda probatoria o judicial, anttesis de la casacin, especficamente de su procedencia, o cuando aparezca claro que el dislate en cuestin no se materializ (Se subraya; cas. civ. 31 de enero de 2003, Exp. 7141), lo que ha llevado a esta Corporacin a considerar que slo cuando la tesis que expone la censura es la nica admisible es procedente abrirle paso al recurso (Se subraya; cas. civ. 31 de enero de 2005, Exp. 7872).

6.En consecuencia, el cargo entonces no prospera.

DECISION

En mrito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casacin Civil, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 23 de febrero de 2006, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln dentro del proceso ordinario instaurado por ROSA MARA GMEZ OROZCO frente a IVANO CAROLI ANSALONI.

Costas en casacin a cargo del recurrente. Tsense.

Cpiese, notifquese y devulvase al Tribunal de origen.

RUTH MARINA DIAZ RUEDA

MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ

JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR

CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO

PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA

CESAR JULIO VALENCIA COPETE

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Como bien lo enfatiza el Dr. Jairo Parra Quijano, refirindose a este mismo tema, los Estados modernos, no pueden argumentar que el fin de la defensa social, justifica la bsqueda de la verdad a cualquier precio. La bsqueda de la verdad no puede ser una aspiracin que logre su satisfaccin a costa de la libertad y de los derechos de la persona. Escribe Beccaria: no hay libertad donde las leyes consientan alguna vez, que en determinados casos el hombre deje de ser persona y se convierta en cosa. Manual de derecho probatorio, Librera del Profesional, Bogot, 2004, pgs. 24 y 25. En sentido anlogo, el Tribunal Supremo Espaol, en providencia de 18 de junio de 2002, sentenci que la verdad slo puede alcanzarse dentro de las exigencias, presupuestos y limitaciones establecidas en el ordenamiento jurdico No se puede obtener la verdad real a cualquier precio. No todo es lcito en el descubrimiento de la verdad.

Hernando Devis Echanda. Teora general de la prueba judicial, Tomo I. Biblioteca Jurdica Dike, Medelln, 1987, pg. 539. Criterio similar expresa el profesor de la Universidad de Munich, Claus Roxin, quien precisa, en su campo temtico, que El esclarecimiento de hechos punibles no sujeto a lmite alguno entraara el peligro de destruir muchos valores colectivos e individuales. Por ello la averiguacin de la verdad no es un valor absoluto. Bien ha sealado la jurisprudencia alemana que No es un principio que la verdad deba ser averiguada a cualquier precio. Derecho procesal penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pg. 191.

Joan Pic I Junoy. El derecho a la prueba en el proceso civil. J.M. Bosch Editor, S.A., Barcelona, 1996, pgs. 40 y 41.

Joan Pic I Junoy. La prueba ilcita y su control judicial en el proceso civil. XXVI Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Universidad Libre, Bogot, 2005, pgs. 840 y 841. Por su parte, Ada Pellegrini Grinover, expresa que Por prueba ilcita, en sentido estricto, indicaremos por tanto la prueba recogida infringiendo normas o principios colocados por la Constitucin y por las leyes, frecuentemente para la proteccin de las libertades pblicas y de los derechos de la personalidad y de su manifestacin como derecho a la intimidad Constituyen, tambin, pruebas ilcitas las obtenidas con violacin al domicilio (), o de las comunicaciones (); las conseguidas mediante tortura o malos tratos (); las recogidas infringiendo la intimidad (). Pruebas Ilcitas, en Revista de la asociacin de ciencias penales de Costa Rica, Ao 7, No. 10, 1995, pg. 23. Criterio algo anlogo expone el profesor de la Universidad de Pava, Vittorio Denti, quien precisa que Las pruebas que se definen como ilcitas son [las] obtenidas en violacin de derechos protegidos por normas diversas y en primer lugar por normas constitucionales, lo que explica que lo indicado se traduzca en el punto de apoyo de una disciplina de la prueba que pone lmites a los mtodos de indagacin judicial que pueden ser ofrecidos insidiosamente por el progreso tcnico-cientfico. Estudios de derecho probatorio, E.J.E.A., Buenos Aires, 1974, pgs. 270 y 271.

Segn la Corte Constitucional, en reciente fallo, prueba ilegal es aquella que ha sido practicada, recaudada y valorada en contrava de las formas propias de cada juicio, concretamente, del rgimen legal de la prueba, al paso que prueba inconstitucional es aquella que en agresin directa a los preceptos constitucionales, ha sido incluida en el proceso en desconocimiento y afrenta de derechos fundamentales (T-233, 29 de marzo de 2007).

En este sentido, partidario de una proscripcin absoluta o general, a diferencia de otros autores que abogan por la admisibilidad y apreciabilidad de la prueba ilcita en determinadas circunstancias especiales, todo como corolario del referido criterio de la proporcionalidad, el doctrinante espaol Jacobo Lpez Barja, expresa que en un sector de la doctrina no se prescinde ni va a considerarse irrelevante el modo en que la prueba llega al procesoEn el fondo late la inadmisibilidad e inapreciabilidad y, en definitiva, la prueba ilegalmente obtenidaPor ello se admite que junto al inters social de la averiguacin de la verdad coexisten otros intereses que incluso en ocasiones son de superior valor y llevan necesariamente a impedir esa bsqueda absoluta de la verdad. Instituciones de derecho procesal penal, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2001, pgs. 278 y 279 (Vid: del mismo autor: Tratado de derecho procesal penal, Thomson, Aranzadi, Pamplona, 2004, pg. 956), tesis sta que, conforme se anot, ha sido objeto de concretas atenuaciones, pues sin desconocerse el carcter nugatorio o impeditivo de la prueba ilcita, a modo de regla generalsima, se permite su examen en forma excepcional, en guarda de privilegiar caros y axiales derechos fundamentales que, de otro modo, se veran eclipsados, amn que injustamente conculcados con el pretexto de aplicar rgida e implacablemente el principio de exclusin en referencia. Por ello es por lo que se alude a las denominadas vlvulas de escape.

Luis Muoz Sabat. Tcnica probatoria. Estudios sobre las dificultades de la prueba en el proceso, Temis, Bogot, 1997, pg. 60.

En igual sentido, entre otras, bien pueden mencionarse las sentencias de la misma Sala de 16 de marzo de 1988 (radicacin 1634) y 29 de junio de 2005 (radicacin 19227).

Renombrada doctrina, como ya se anticip, no se muestra refractaria a la consagracin de la supraindicada excepcin, en particular en torno a la admisin del criterio de la proporcionalidad o de la racionalidad de origen germnico-. Es as como se pone de presente que el principio de inadmisibilidad de la prueba ilcita contrasta, choca o pone en riesgo otros valores o intereses cuya garanta y aseguramiento en el marco de nuestro derecho tambin resultan relevantes. Es decir, se produce una antinomia de las tantas que conoce el proceso- entre el derecho protegido mediante la aplicacin de la regla de exclusin y aqul otro derecho que tal regla lesiona; la cual, consideramos, que debe ser resuelta mediante la aplicacin de un criterio de proporcin o razonabilidad, propio de un Estado de Derecho cuyos actos deben reconocer como fundamento el uso de la razn, admitiendo la prueba ilcita cuando ello sea el nico instrumento para evitar daos de mayor gravedad en el caso concreto. Bernadette Minvielle, La prueba ilcita y el debido proceso, Ediciones Jurdicas Amalio M. Fernndez, Montevideo, 1988, pg. 169, quien sigue muy de cerca a Barbosa Moreira y a M. Capelletti, entre varios.

Sobre la misma temtica, el art. 12 de la declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948, establece que Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias, en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques. Por su parte, el artculo 8 de la Convencin Europea de los Derechos del Hombre y Libertades Fundamentales de 1950, expresa que Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. As mismo el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos de 1966, en su artculo 17, consagra que Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques. En idntico sentido se pronunci el Pacto de San Jos de Costa Rica (Convencin Americana sobre Derechos Humanos ,1969) al prever que Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni ataques ilegales en su honra y reputacin (art. 11).

Enrique Prez Luo. Dilemas actuales de la proteccin de la intimidad. Problemas actuales de los derechos fundamentales, Universidad Carlos III de Madrid, 1994, pg. 313. En este sentido, tal y como lo indica el autor Segundo Linares Quintana, ese derecho a la intimidad es el que corresponde a todo individuo sobre los aspectos personalsimos de su existencia, los cuales, en principio, estn exclusivamente reservados a l y a su familia, al margen del conocimiento o intervencin por parte del Estado y dems habitantes. Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado, T. III, Buenos Aires, pg. 839.

La misma Corporacin haba ya sealado que el derecho a la intimidad hace referencia al mbito personalsimo de cada individuo o familia, es decir, a aquellos fenmenos, comportamientos, datos y situaciones que normalmente estn sustrados a la injerencia o al conocimiento de extraos. Lo ntimo, lo realmente privado y personalsimo de las personas es.un derecho fundamental del ser humano y debe mantener esa condicin (Sentencia T-222/92). De igual manera, en sentencia del 23 de septiembre de 1992, la Corte Constitucional, aludiendo al artculo 15 de la Constitucin Poltica, en concreto al derecho a la intimidad, estim que La finalidad principal de este derecho es resguardar un mbito de vida privada personal y familiar, excluido del conocimiento ajeno y de cualquier tipo de intromisiones de otros, sin el consentimiento de su titular. El ncleo esencial del derecho a la intimidad define un espacio intangible, inmune a intromisiones extraas, del que se deduce un derecho a no ser forzado a escuchar o ver lo que no desea escuchar o ver, as como un derecho a no ser escuchado o visto cuando no se desea ser escuchado o visto (Se subraya).

La Corte Constitucional tiene establecido que, estudiado el contenido y alcance del derecho a la intimidad, [] es el que directamente resulta comprometido por la interceptacin de comunicaciones (SU-159/02); igualmente, que De ah que el Constituyente haya confiado de manera privativa a los jueces, como funcionarios encargados de administrar justicia la tarea de ordenar la interceptacin o registro de correspondencia, para evitar la arbitrariedad y el abuso en que pudieren incurrir autoridades administrativas encargadas de ejecutar esas medidas, protegiendo a la vez los derechos a la intimidad, a la libertad y a la tranquilidad que son precisamente los que se veran amenazados o vulnerados (C-179/95); y que Teniendo en cuenta el derecho a la intimidad consagrado en el artculo 15 de la Carta, la Sala, reiterando la doctrina contenida en la sentencia de esta Corporacin T-530 del veintitrs (23) de septiembre de mil novecientos noventa y dos (1992), (), considera que toda persona tiene derecho a un contorno privado, en principio vedado a los dems, a menos que por su asentimiento o conformidad, el titular renuncie a su privilegio total o parcialmente. Entendido as el derecho a la intimidad, es claro que ste, fuera de garantizar a las personas el derecho de no ser constreidas a enterarse de lo que no les interesa, as como la garanta de no ser escuchadas o vistas si no lo quieren, impide tambin que las conversaciones ntimas puedan ser grabadas subrepticiamente, a espaldas de todos o algunos de los partcipes, especialmente si lo que se pretende es divulgarlas o convertirlas en pruebas judiciales (T 003/97; se destaca).

Ante el hecho de que en el interior de una accin constitucional de tutela, su proponente aport como prueba un casete contentivo de una conversacin privada que l sostuvo con otra persona, que registr en la cinta sin conocimiento y consentimiento de su interlocutor, la Corte Constitucional seal: A pesar de que la falta de razn de la demanda est demostrada con las consideraciones que anteceden, la Sala cree que, por su importancia, es necesario, desde el punto de vista constitucional, dejar sentada su apreciacin sobre la aduccin irregular de una grabacin magnetofnica En efecto, conforme consta a folio 114, aparece probado que el actor, con ocasin de la ampliacin de su declaracin, aport al proceso un casete, con su correspondiente versin escrita, de la grabacin de una charla privada que sostuvo con el doctor Gabriel Agudelo Viana. Sin embargo, como lo dijo el propio demandante, el doctor Agudelo no fue conocedor de que durante la entrevista se realizaba dicha grabacin Como tal conducta llama la atencin, surge el interrogante de saber si guarda armona con la preceptiva constitucional Teniendo en cuenta el derecho a la intimidad consagrado en el artculo 15 de la Carta, la Sala, reiterando la doctrina contenida en la sentencia de esta Corporacin T-530 del veintitrs (23) de septiembre de mil novecientos noventa y dos (1992) considera que toda persona tiene derecho a un contorno privado, en principio vedado a los dems, a menos que por su asentimiento o conformidad, el titular renuncie a su privilegio total o parcialmente. Entendido as el derecho a la intimidad, es claro que ste, fuera de garantizar a las personas el derecho de no ser constreidas a enterarse de lo que no les interesa, as como la garanta de no ser escuchadas o vistas si no lo quieren, impide tambin que las conversaciones ntimas puedan ser grabadas subrepticiamente, a espaldas de todos o algunos de los partcipes, especialmente si lo que se pretende es divulgarlas o convertirlas en pruebas judiciales. El comportamiento en que incurri el actor al abusar de la confianza de su contertulio, ajeno al hecho de que sus opiniones estaban siendo grabadas, adems de vulnerar el derecho fundamental a la intimidad, impide que el casete pueda ser tenido en cuenta como prueba judicial, porque su creacin y aportacin tampoco concuerdan con los presupuestos del debido proceso. En efecto, la prueba obtenida con violacin del derecho a la intimidad tambin quebranta el debido proceso, pues, al suponer la utilizacin de una maquinacin, constituye clara inobservancia de los principios de la formalidad y legitimidad de la prueba judicial y de la licitud de la prueba y el respeto a la persona humana. Por ltimo, debe sealarse que esta clase de atentados contra la inmaculacin de la prueba, conducen a la nulidad a que hace referencia el inciso final del artculo 29 de la Constitucin: (Sentencia T 003/97 de 21 de enero de 1997; se subraya).

A esta misma conclusin, en el campo nacional, arriba el doctor Jairo Parra Quijano, luego de examinar la doctrina de la Sala de Casacin Penal y de parangonarla con lo sucedido en otras disciplinas. Es as como puntualiza, a manera de colofn, que En caso de que una persona sea pasible de un delito, podra legtimamente de conformidad con lo dicho por la Corte Suprema de Justicia [Sala de Casacin Penal], grabar la conversacin, pero si se trata de otro tipo de conversacin, si el otro interlocutor no la consiente, no se puede apreciar como prueba, porque se violara el derecho a la intimidad. Manual de derecho probatorio, op. cit., pg. 60; se subraya.

El autor Osvaldo Alfredo Gozan, una vez auscultados los alcances del mencionado criterio o juicio de proporcionalidad, manifiesta que, En conclusin: no siendo vlido el argumento de los intereses generales para autorizar la invasin de la intimidad personal, ni fundada la recoleccin de pruebas ilegtimamente logradas, cabe concluir que las filmaciones no pueden proyectarse ni ser ingresadas al proceso como elementos de cargo, salvo que la autoridad jurisdiccional considere que la violacin al debido proceso puede ser un derecho menor al que presumiblemente considera. El debido proceso, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2004, pg. 398, se subraya.

Jorge Fbrega P. Teora general de la prueba. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, Bogot, 1997, pg. 356.

C.I.J.J. Exp. 00751-01