LICENCIATURA EN DERECHO

DERECHO INTERNACIONAL,PUBLICO

QUINTO SEMESTRE

Licenciatura en Derecho

MODESTO SEARA VÁZQUEZRECTOR DE LA UNNEItSIDAD TECN'OL6CICA DE LA MIXTECA. UCTOR DE LA UNlVERSIDAD DEL MAl!.. INVEsTIGADOR. NACIONALEMtRITO, CATEDRÁnco DE DEllCHO INTERNACIONAL P(¡SUCO POR OPOSICIÓN DE LA F. DE DERECHO. CATEDRÁTICO DEORGANISMOS lNTERNACIONALES y DE RLu..CIONES INTERNAClONAUS, OlLA FCPS DE LA UNAM.,JEFE FUNDADOR. DE LA DIVISIÓNDE ESTUDIOS SUPERlOllS yDIllECTOR. FUNDADOR. DEL CENTRO DE lLLACJOms INTERNACIONALES EN LA fCPS DE l..A UNAM . EXPRESIDENTE DE LA ASOCIACIÓN Mf:XlCANA DE CIENCIA POÚTICA. PRESIDENTE DE HONOR DE LA ASOCIACIÓN MEXICANA DEESTUDIOS INTERNACIONALES. nOFESOR HUtsPED. CON CUIlSOS. CURSILLOS O CONFERENCIAS. EN LAS UNIVERSIDADES DELONDRES, BERÚN (FREIE UNIVU.SITAET). TELAVIV. COMPLUTENSE DE MADIUD. SANTIAGO DE COMPOSTELA. CRANADA. ALCAÚDE HENAllES. LA LACUNA. LA RÁBIDA. LEIP'lIC, aosrocx, PAlsVASCO. VlCO-ORENSE. LA CORUÑA. VALENCIA. SANTO DOMINGO.PANAMÁ. VENEZUELA (CENTRAL). BOCOTÁ (NACIONAL. JORGE TADEO LOZANO y ACADEMIA MILITAR). SAN SALVADOR(NACIONAL), GUATEMALA. UCLA, STA.NFORD. UNCOLN. PITTSBURGH. DUQUESNE. AJUZONA STATE U., KANSAS (LAWRENGE).CORNUL. GEORGE WASHINGTON. OHIO STATE U., use (LOS ANCELES). MIEMBIlO DE NUMEROSAS ASOCIACIONES ACAOtMICAS.

DERECHOINTERNACIONAL

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PUBLICODECIMOSÉPTIMA EDICIÓN

PUESTA AL DÍA

ED ITO RIAL PO RR ÚAAV.REPÚBUCA ARGENTINA, 15

MÉXICO, 1998

INTRODUCCIÓN

Bibliografía: R ARON: Paix et Guerre entre les Nations, 4aEd., 1966;]. W BURTON: World Society, 1972;H. MORGENTHAU: Politics among Nations, 3a Ed., 1960; G. SCHWARZENBERGER: La política delpoder, 1960;A. DE LUNA: Fundamentacién del derechointernacional, RD.I., La Habana, 30junio 1952,p. 210; A. NUSSBAUM: Historia del derecho internacional, 1949; H. LAUTERPACHT: mgks généralesdu droit de la paix. RCA.D.l., 1937,62, 129; M. SEARA VÁZQUEZ: paz y conflicto en la sociedadintemaciona~ 1969, La Sociedad Democrática, 1978, "La Hora Decisiva", México, 1995;LUARD, EVAN,

Types 01Internacional Society, 1976.

1. LA SOCIEDAD INTERNACIONAL

Antes de entrar en el estudio del Derecho internacional convienefijar, aunque sea de modo somero, cuál es el concepto de sociedadinternacional, que será la base sociológica de tal Derecho.

A este respecto, y para designarla, se han utilizado a veces conceptosdiferentes que son a menudo contradictorios. Así, se ha hablado desociedad internacional y de comunidad internacional, utilizando indife­rentemente ambos términos que son, en realidad, distintos, y quecorresponden a nociones diferentes.

La distinción entre comunidad y sociedad fue utilizada ya, segúnSorokin, por Confucio, pero en realidad quien primero la esbozó en laépoca moderna fue Schleiermacher en 1799, y el que verdaderamenteimpuso la distinción y delimitó su contenido fue Tónnies (Gemeinschaftund Gesellschaft).

Tónnies nos dice que "la relación misma, y también la asociaciónresultante, se concibe o como vida real y orgánica-ésta es la caracterís­tica esencial de la Gemeinschaft (comunidad); o como una estructurainorgánica- éste es el concepto de Gesellschaft (sociedad) ''.

Basándonos en este presupuesto, podemos considerar que los Esta­dos y lasorganizaciones internacionales, los sujetos del Derecho interna­cional más típicos, forman más una sociedad que una comunidad. Enefecto, su voluntad orgánica es todavía muy rudimentaria, y se basa másbien en el cálculo y en el interés egoísta.

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Quizá pudiera hablarse de una comunidad de laHumanidad, basán­dose en cierta unidad de la raza humana, como lo han hecho losfilósofosdesde los tiempos más antiguos: Confucio, Buda, estoicos, cristianos,etc.. y los clásicos del Derecho internacional como Vitoria, Suárez,Grocio, Wolf, etc.; pero el estudio de esa comunidad corresponde másal campo de la sociología que al del Derecho, por la falta de fórmulasjurídicas que vengan a institucionalizarla.

Partiendo de lo anteriormente afirmado, podrían señalarse lassiguientes características de la sociedad internacional:

A. En el momento actual, sus sujetos más importantes son losEstados. Esto significa que ni la sociedad internacional estuvo formadasiempre por Estad~s, ni los Estadosvan a conservarse siempre como los~on.oce~os hoy" Sino.que en el proceso evolutivo a que todas lasinsutuciones estan sUJetas, tenderán a alejarse cada vez más de losmodelos con que se les ha identificado en un pasado todavía reciente.Además, y debido al fenómeno bien conocido de la aceleración de losprocesos sociales,fenómeno de nuestro tiempo, esta evolución será cadavezmás rápida.

B. El número de Estados ha crecido mucho en el último cuarto desiglo:c0rI_l?consecuencia de la consolidación del principio de la autode­terml~aclOn de l?s.pueblos, entendido como derecho de los pueblos~olonlales. a decidir su propio destino, constituyéndose en Estadosindependientes. Hoy ya no quedan más que unos cuatro millones deseres humanos que no forman parte todavía de Estadosjurídicamenteindependientes.

C. La tendencia al aumento del número de Estadosparecía tener unlímite, al.qu~,nos íb~mos acercando, de acuerdo a que el proceso dedescolonización habla llevado a la vida independiente a casi todos lospueblos del mundo, yalgunos de los que quedaban bajo el dominio dealguna potencia administradora no mostraban (ni muestran todavía)deseos de cambiar la situación actual.

Todo ~ste razonami~nto se vino por tierra, cuando la ruptura delesquema bipolar destruyoel marco de referencia de la guerra fríay liberófuerzashasta hace poco sometidasa un férreo control. LaUnión Soviéticae~tallóylasrepúblicasque laformaban se convirtieronen Estadosindepen­dle~tes, dentro de los cuales persisten múltiples tensiones de minoríasnacionalesque exijenelmismoderecho a laautodeterminación. Lomismosucedió con Yugoslavia,país artificialmente formado tras la derrota delImperio Aus~ohúngaro y las demás potencias centrales en la primeraguerra.munclJa.1.Otros Estadosmultinacionalesestánigualmenteen peligrode desmtegraclón: la India, Canadá, Etiopía,Sudán, etc.

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Est?sfe~ómenos, másque una repetición de los pasados movimien­tos nacionalistas, que colocaban como valor primario la independenciay luego aceptaban ciertas reglas de coexistencia de unos Estados conotros, ahora representan un avance hacia nuevasformas de cooperaciónentre. pueblos con cultl~ras o con matices culturales diferentes, quereaccionan ante la excesivacentralización, política y económica.

La democracia política y la eficaciaeconómica reclaman un reajusteen las fórmulas de organización de la sociedad contemporánea. Por unlado, el centralismo que apareció como una consecuencia de la concen­tración del poder en algunas manos, fue al mismo tiempo instrumentopara. acentuar esa concentración de poder. Por otro lado, hoy hansurgido, al margen del Estado, muchas fuerzas que actúan sobre lospueblos, ~ueradel control de losgobiernos; pero también están surgien­do necesidades que no tienen solución en el marco de los Estados yrequieren decisiones a nivelglobal o regional. Desde esta perspectiva sepueden conciliar tendencias aparentemente irreconciliables, como sonla fragmentación de losEstados actuales, por un lado y la formación debloques regionales o la discusión sobre la conveniencia de dotar a laONU de poderes de decisión más amplios, por otro lado.

D. Se dice que la sociedad internacional está basada en la igualdadjurídica de todos losEstados,yestaafirmación esel axioma fundamentalsobre el que descansa todo el Derecho internacional. La realidad nosmuestra, sin embargo, que es falsa. En efecto, si fuera verdad, todos losEstados tendrían los mismos derechos y obligaciones, la consecuenciamás elemental de la igualdad jurídica. Pero los Estados no tienen en lavida internacional losmismosderechos yobligaciones, como se deducedel simple examen de la sociedad internacional. Las grandes potencias(cuatro o cinco, según los casos) que están representadas en todos losórganos de lasNaciones Unidas (el carácter unipersonal de laSecretaríaGeneral al más alto nivel, lo impide, pero no a niveles inmediatamenteinferiores), pueden oponerse a que la Organización internacionalfuncione en contra de sus intereses, y toman entre ellos decisiones queafectan a todos los demás. Es verdad que tal desigualdad jurídica ypolítica es un reflejo de la desigualdad real entre losEstados,yque seríaabsurdo pretender que Estadosde 800 millones de habitantes tuvieranlosmismosderechos yobligaciones que otros que apenas llegan almediomilIón de habitantes, pero también lo es que esa desigualdad no tieneuna basejurídicamente establecida, sino que es derivada de una acciónpolítica que no refleja exactamente lasexigencias de unajusta distribu­ción de lasresponsabilidades internacionales en función de laspotencia­lidades de cada Estado. Para comprobar lo anterior no hay más que

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recordar a la In.dia(con másd.e900millones de habi tantes) oJapón (concerca de 125millones), excluidos de lasgrandes decisiones. La sociedadinternacional. no es democrática, sino oligárquica, con una oligarquíabasada. esencialrnerrte en el poder militar y económico de algunaspotenCIas,hasta hace poco moderada por la rivalidad entre los EstadosUnidos y la URSS.Hoy, el ~anorama es mu~ho más complejo, pues elderrumbe de la URSSha dejado el campo abierto a los EstadosUnidos,lo que ha llevado a muchos a proclamar apresuradamente la imposiciónde una "p~ a~eri~ana" y la entrada a un mundo monopolar. Aparente­mente aSI sena; sin embargo, examinando más de cerca la realidadinterna~~onalse ~uede apreciar que la (todavía) gran potencia america­na también ha tenido que pagar un altoprecio por lacarrera armamentistay se encu~ntr~ exhausta, ~?el dilema de continuar pretendiendo lahegemonía universalydebilitarse todavíamás en el esfuerzo, o replegar­se, como lo ha~ hecho a,nt~s~tros grandes imperios, para frenar elproc~~ode de~enoro ~conoml~omterno. Encontra de la tesismonopolarta~blen pod.r!aaducirse que SIendoel poder un concepto relativo, queesta en función del poder de los demás, y dado que el poder militara~soluto es cada vezmás irrelevante, el surgimiento de potencias econó­micas co~o Japón ~ la Unión Europea, convierte en pluripolar el~~n?o, bI:~ entendido que la pluripolaridad ya no tiene la connota­cion ideológica de otro tiempos.

E. No hay un poder superior capaz de imponer coactivamente elrespeto.al derecho, yde garantizar el orden, lo cual ha llevado a hablaren ocasiones, de que existe cierta anarquía en la sociedad internacional:

Afirmación ésta que debe considerarse a la luz de la nueva realidadinterna~ion.al en la que la substitución de la URSS por Rusia y lasconvenIenCl~s.coyunturalesde la República Popular China facilitan latom~ de deClslOne~en el Consejo de Seguridad, que por vez primeraempIeza a ser efectivo,aunque solo lo sea en cuestiones relativasa la pazy a la seguridad internacionales.

F. Elhecho de que en elmomento actual (febrero de 1997) 185Esta­dos (de u~ ~otalde u~os 190países independientes) formen parte de laOrgan~zaclOnde Naciones Unidas, permitiría afirmar que la inmensamayo~lade lahumanidad está organizada sobre labasede laCarta de SanFranClsc?: c~n }o.cual aquella anarquía estaría sustituida ya por unaorde~aclOn jurídica de la sociedad internacional, con una autoridad~upenor a los Estados.Per.o!as iI?perfecciones de la constitución, queonsagra una estructura oligárquica, ylaestrechez de miras que sereflejaen ella, que lalimitan alpapel de foro de confrontación, sin laposibilidadde adoptar las decisiones que requiere nuestro tiempo, resta valor a la

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anterior afirmación. Lo más adecuado sería, quizá, considerar a lasociedad internacional en un estado de semianarquía, o de organizaciónimperfecta.

G. Las organizaciones internacionales, como sujetos del Derechointernacional tienen una importancia creciente. El extraordinario au­mento del número de ellas (queyaesde unas 7,000para lasgubernamen­tales y de 10,000para las no gubernamentales) es una de las caracterís­ticasmás importantes del período apartir de lasegunda guerra mundial.Hayque señalar que lasno gubernamentales no tienen carácter de sujetodel Derecho internacional.

H. Adiferencia de los Estados, no hay un límite preciso respecto alnúmero de lasorganizaciones internacionales que sea posible crear, porlo que hay que esperar que se mantendrá durante algún tiempo latendencia al aumento.

I. La aparición y desarrollo de lasorganizaciones internacionales esuna respuesta a las deficiencias de la actual sociedad internacionalbasada principalmente en losEstadosnacionales, ycadavezmenos capazde ofrecer adecuada solución a los problemas que se le plantean alhombre en lasvísperas del siglo XXI.

J. Empiezan a aparecer instituciones (grupos de presión, sociedadesmultinacionales, etc.) supranacionales o transnacionales que ejercenuna influencia creciente en lavida internacional, ycuyaexistencia puedeinterpretarse como una prueba irrefutable de la inadecuación delEstado nacional a las necesidades de nuestros tiempos.

K Los individuos no tienen todavía reconocido el carácter de sujetosde derecho internacional, pero hayuna tendencia evidente a reconocer­les derechos. Hoylos derechos humanos, consagrados en varios conjun­tos normativos, de los pactos universales para abajo, empiezan a consti­tuir ya una verdadera excepción al principio de soberanía, y estamosllegando a los límites de la intervención "causa humanitatis", con lasacciones colectivasde asistencia a las poblaciones de países sumergidosen guerras civiles o azotados por hambrunas, aunque la legitimacióneventual de tales acciones requiere una previa reforma democrática delas instituciones que las decidan, objetivo que parece estar todavía unpoco lejos.El 3 de diciembre de 1992, el Consejo de Seguridad decidíael envío de una fuerza armada a Somalia, donde el desorden creado porlas facciones rivales impedía la adecuada distribución de la ayudainternacional, a una población que estaba sufriendo penurias extremas;tal decisión, que afirmaba el derecho de la ONU a actuar en casosqueevidentemente deberían caer bajo la excepción dejurisdicción interna,del Artículo 2,párrafo 7de laCarta, no era laprimera vezque seutilizaba,

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pues debe recordarse la intervención de las Naciones Unidas en elCongo (hoy Zaire) a principios de la década de 1960; sin embargo, lo quele da una nueva dimensión a la acción en Somalia, es el contextointernacional en el que se produce, sin una oposición seria a talintervención. También debe verse a la luz de la otras decisiones, de laAsamblea General, pidiendo opiniones consultivas a la Corte Internacio­nal de Justicia, sobre la Ley Torricelli y e! secuestro de personas, lo queconfirma la oposición a las intervenciones unilaterales de los Estados.

L. El progreso científico y técnico produce una uniformizaciónprogresiva de la cultura y exige, además, para el desarrollo de laeconomía, unas inversiones de tal magnitud que los Estados, individual­mente considerados, son cada día menos capaces de permitirse, con loque se ven forzados a una cooperación cada vez más estrecha. Ello noslleva a descubrir en la sociedad internacional una tendencia unificadorairreversible, que debe llevar, inevitablemente, en un plazo difícil depredecir, a la unidad política mundial. Esta tendencia unificadora puedeobservarse a lo largo de la historia, y sólo se ha interrumpido en algunasocasiones que no tienen más que un valor episódico. Igual que elreciente pasado puede llamarse la época del nacionalismo, el momentopresen te y el futuro próximo, corresponden a la época del regionalismoy globalismo.

Podría encontrarse una explicación a esta constante histórica, deintegración, en el marco de la teoría concentracionista de las relacionesinternacionales, que hemos expuesto en otras ocasiones, yen virtud dela cual afirmamos que "todo proceso político se caracteriza, primaria yfundamentalmente, por tender a la concentración de poder ... Lossujetos de acción política, individuales o institucionales conscientemen­te o no, se orientan a la ampliación del círculo de dominio; y estaconstante concentracionista se puede encontrar tanto en el ámbitointerno como en el internacional". La integración del mundo apareceentonces como la resultante de dos factores básicos: las necesidadeseconómicas, políticas y culturales, y la tendencia innata, de individuos einstituciones, a la concentración de poder.

Cualquier estudio de la sociedad internacional debe partir, parapoder entenderla adecuadamente, de la existencia de los Estadosnacionales, y las organizaciones internacionales como sujetos de esasociedad; pero sin olvidar los grupos (de diversos tipos), que trascien­den las fronteras, y tienen una influencia efectiva en la formulación dela política internacional utilizando siempre como marco de referencia,el concentracismo político, tan válido en el ámbito interno como en elin ternacional.

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Esta modificación de la estructura internacional no deja de tenerconsecuencias importantísimas en el derech? internacional, q~~ estápasando de ser un derecho p~in~ip~l~ente onentado ~ la protección dela soberanía estatal y a la delimitación de competencias estatales, parairse convirtiendo en un derecho comunitario de los hombres, quereglamen ta las relaciones surgidas de una cre~ien.te solidaridad entre lospueblos, sin que importe mucho que esa solidaridad sea. o no correcta­mente percibida por los responsables de los pueblos, o incluso por lospueblos mismos. . . ,

Las tendencias que experimenta actualmente la orgamzacl~n d~ lasociedad podrían ordenarse en varios niveles, de! global al local, mspIra­das en todos los casos por una aspiración general hacia los ideales de lademocracia.

En el plano universal, la aparición de probl~mas glob~les .qu~ ,seagraven incesantemente reclama la puesta en pIe d~ una mstl.tuc~oncapaz de enfrentarse a tales problemas y ofrecer. soluclOne~. Esa mstI~u­ción puede ser la Organización de Naciones Umd~, a traves de modl~­caciones substanciales a su Carta fundamental, opclOn que parece la masviable, aunque sea difícil o también podría ser una nueva organizacióninternacional.

En un segundo nivel se encontrarían las organizaciones regionales,principalmente las de integración, resultado de la búsqueda de ~naalternativa a la ineficacia de los Estados para enfrentarse a las necesida­des del mundo de hoy. La Unión Europea podría ser el ejemplo ~ássignificativo, y añadiríamos el MERCO~U~~ y quizás el.Tratado de LIbreComercio de Norteamérica o la Asociación de Naciones del SuresteAsiático.

La crisis del Estado se manifiesta también en una explosión de losnacionalismo, fenómeno complejo, que produce en unos caso.s unrelajamiento de los controles polític?s del poder centr~l, rrrediantefórmulas como el federalismo o los regImenes de autonormas, y en otroscasos desemboca en el separatismo. Esta fen~meno no deb~ nev~rnos alengaño de creer que contradice la ~endencIa genera.l ha.c,Iala integra­ción universal, pues no es incompatIble la d~scen.tral~zac~on (por razo­nes de democracia y eficacia) y la puesta en pIe de mStlt~clOnes globaleso regionales. Sólo se trata de un reparto d~ compete.J;l~las.

En los últimos tiempos ha podido apreCIarse esa cnSISdel Estado: quetiene una doble vertiente: A) En el plano interno, hay una crecientedisminución de la representatividad, debido a que la sociedad modernaha creado posibilidades enormes de manipulación y control de losprocesos democráticos, dejando el poder real en manos de grupos de

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intereses constituidos en torno al poder económico o a las burocraciaspolíticas, y haciendo indispensable la búsqueda de nuevas formas departicipación política, basadas en un desarrollo de la democracia, paraacercar al Estado a la sociedad civil. B) En el plano internacional, lafórmula estatal corresponde más bien al período liberal del derechointernacional, que explicamos más adelante, yque llevó más al individua­lismo estatal y la confrontación que a la solidaridad y la cooperación.

La gravedad de los problemas que enfrenta el mundo, y la urgenciade encontrar soluciones está desatando fuerzas políticas que acabaráncristalizando en la aparición de una nueva forma de organización de lasociedad humana, como única alternativa a la miseria creciente yla destrucción mutua. Este planteamiento no sólo lleva a una limitaciónde la soberanía, sino también a una extensión de ella, en la formapeculiar que hemos denominado intersoberanía.

LA SOCIEDAD INTERNACIONAL

1. Está formada principalmente por Estados.2. Hay un número creciente de ellos.3. Esa tendencia al crecimiento parecía tener un límite, debido a que nos

acercábamos al fin del proceso de descolonización; sin embargo, un nuevomovimiento que revivenacionalismo que se creían dormidos, ha provocadoypodría seguir provocando la aparición de nuevos Estados independientesdurante algún tiempo.

4. Teóricamente, los Estados son jurídicamente iguales.5. Ello implica que no hay autoridad superior.6. Al no haber tal autoridad podría hablarse de anarquía internacional,7. Hay la Organización de las Naciones Unidas, que agTIlpaa 185 Estados (fe­

brero 1997),Yque permitiría hablar de una autoridad internacional basadaen la Carta de San Francisco.

8. La Organización de Naciones Unidas actúa imperfectamente (limitación defacultades en la Carta), por eso sería mejor hablar de la sociedad in ternacio­nal como una sociedad organizada, pero ineficaz, y así se la definiría mejorcomo una sociedad en estado de semianarquía.

9. Otros sujetos importantes de la sociedad internacional son las organizacio­nes internacionales.

10. Su número es creciente (más de 7,000 gubernamentales, más de 10,000 nogubernamentales en 1997).

11.No hay un límite bien determinado a su número, así que no se puede preverel momento en que cese de aumentar.

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12.Su aparición y desarrollo es una respuesta a las deficiencias de la sociedadinterestatal.

13.Empiezan a aparecer instituciones (grupos de presión, sociedades multina­cionales) supranacionales o transnacionales, ejerciendo una influenciacada vez mayor en la vida internacional.

14.Los individuos no son sujetos del Derecho internacional, pero se confirmala tendencia a reconocerles derechos, que encuentran su expresión másclara en los dos pactos internacionales: Pacto Internacional de DerechosCivilesy Políticos y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Socialesy Culturales, ratificados por la inmensa mayoría de los Estado

15.Losproblemas económicos, socialesdel medio ambiente, del armamentismo,del desarrollo tecnológico, etc. tienen una gravedad creciente y ya noparecen tener solución en la sociedad internacional interestatal; por esopuede esbozarse un concepto de intersoberanía, en la transición a laintegración mundial.

2. CoNCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

El Derecho internacional público es el conjunto normativo destina-do a reglamentar las relaciones entre sujetos internacionales. .

Tradicionalmente se había hablado de Estados, en lugar de sujetosinternacionales, y ello era explicable cuando los Estados eran los sujetosúnicos dignos de consideración; sin embargo, hoy ya no es así, y lasorganizaciones internacionales losvan desplazando. No se puede, entonces,hablar de los Estados como los únicos sujetos del Derecho internacional,sino que es más exacto hablar de sujetos internacionales, p~ocediend? l';legoa delimitar dicho término. El mismo nombre de la matena ofrece distintasvariantes, a lo largo de la historia, e incluso en el momento actual. As~,a vecesse le ha designado, y todavía se hace, como derecho de gentes, que Vle~edeljus gentium romano, término ambigu~, que n~ respondía con exactl.tud alo que hoy se entiende como Derecho internacional; en algunas O~lO?eSel jus getuium era sustituido por jus intergentes (Richard Zouch). El terminoalemán Vdlkerredlt, refleja todavía esta tendencia '

El nombre de Derecho internacional, cuya iniciación se atribuye aJeremías Bentham, ha sido adoptado por la generalidad de los juristas:"droit international", en francés; "international law", en inglés; "dirittointernazionale", en italiano; "miesdunarodnoe pravo", en ruso; "direitointernacional", en portugués, etc. Sin embargo, ocasionalmente, algu­nos autores usan una nomenclatura distinta: "derecho de gentes", "lawof nations", "diritto de11egenti", etc.

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El Derecho internacional es una ciencia eminentemente jurídica, ydebe ser diferenciadade otrasque tienen comoobjeto también el estudiode lasrelacionesinternacionales,pero desde ángulosdiferentes.

A la política internacional le interesan las relaciones interna­cionales desde un punto de vista primariamente fáctico, sin refe­rencia al "deber ser" La moral internacional no coincide en suámbito de aplicación con el Derecho internacional. Como todoDerecho, el internacional trata de garantizar únicamente unmínimum ético, dejando fuera de su campo a otro sector de lamoral. Por otro lado, muchas normas positivas internacionales noson ni morales ni inmorales, sino simplemente amorales. Además,la violación de reglas morales trae consigo sanciones de naturale­za distinta a las violaciones de normas jurídicas.

La cortesía internacional es un conjunto de usos o buenos modos,que se desarrollan como consecuencia de la vida en sociedad, perocareciendo de la obligatoriedad típica del Derecho.

La economía internacional se interesa primariamente en el hechoeconómico, y se centra en el estudio de las relaciones económicasinternacionales. En fin, la teoría de las relaciones internacionales, unaciencia relativamente reciente, es una materia de síntesis,que somete aanálisis lasrelaciones entre grupos socialesautónomos, de índole diver­sa, con el fin de llegar a una comprensión más correcta de las leyesytendencias que rigen las relaciones entre ellos.

Debemos sin embargo llamar la atención sobre el hecho deque el Derecho internacional no debe, ni puede, concebirsecomo una ciencia enteramente autónoma. La correcta interpreta­ción de los fenómenos de formación, respeto, aplicación, viola­ción, etc., de las normas internacionales, exige el mejor conoci­miento de la realidad internacional, que sólo es posible viéndoladesde la diversa óptica que dan las distintas ramas de las cienciassociales que se aplican a su estudio: historia diplomática ypolíticainternacional, economía internacional, y, en fin, teoría de lasrelaciones internacionales.

Esparticularmente interesante recurrir a los ejemplos que ofrece lapolítica internacional contemporánea, para explicar la aplicación de lasnormas del Derecho internacional, sin que ello implique olvidar losejemplos clásicosen la historia del Derecho internacional; pero recurrirpor sistema a la exposición de casos prácticos sucedidos hace muchosdecenios, o incluso siglos,es correr el peligro de caer en el anacronismo,apoyándose en instituciones que han perdido su vigencia.

No creemos exagerado afirmar que, a pesar de ser el Derecho

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internacional una ciencia eminentemente jurídica, como hemos indica­do antes, no podrán entenderlo quienes desconozcan lapolítica interna­cional.

3. Los CLÁSICOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

Igual que para determinar cuándo comienza a existir el Derechointernacional se plantea la cuestión de principio, de qué se entiende porDerecho internacional, también al iniciar el estudio de las fuentesdoctrinales debemos decidir la mismacuestión, con el fin de tomar o noen cuentaa losautores mástempranos. Comoveremosmás adelante, nosinclinamos por colocar el nacimiento del Derecho internacional en elmomento en que empiezan a producirse relaciones entre comun~dadessociales distintas, cualquiera que sea la forma que tales comumda~esrevistan. Esta presunción debería permitirnos encontrar estudiosdoctrinales en fechas muy remotas de la historia; sin embargo, lasreferencias a las relaciones entre pueblos se plantean primero entérminos históricos, filosóficos,morales yaún teológicos, antes de que elDerecho reclame su lugar.

ElDerecho internacional público, como conjunto normativo desti­nado a reglamentar una realidad social, la realidad ~nternacional, ?ebe.experirnentar una evoluciónparalela a laque expen~enta esa re~h?ad,yde ahí que según el momento, revis~auna forma mas? menos ?lsUnta,lo que nos llevaría a considerar el ongen del D.erechomter~aclOnal deacuerdo con la similitud que guarde con el conjunto normativo que hoyrepresenta, a nuestros ojos, ese Derecho internacional.

Como creadores del moderno Derecho internacional, es decir, delque llega hasta la década de 1990,podemos considerar a los autores.?ela escuela hispánica del Derecho internacio~a~, de fund~m~ntaclOnjusnaturalista, ymuyligadosa losenfoques teológicos. Ellosslgmfic~n.yala eclosión de los planteamientos modernos de la actual problemáticajurídica internacional, bien que en muchas ocasiones no hagan másquedesarrollar conceptos previamente esbozados por otros autores: quepodrían considerarse como losprecursores del moderno Derecho mter­nacional.

3.1. Losprecursares.-En los filósofosmás antiguos se encuentran yaideas acerca de la igualdad de los hombres, e incluso, aveces, esquemasteóricos de organización de la humanidad, sobre la base de esas ideas;pero ni siquiera corrientes filosóficas tan inter~santes. cO,m.ola de loscínicos y la de los estoicos llevan a planteamientos Jundlcos de lasrelaciones entre pueblos distintos.

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En la patrística yen la escolástica es donde aparecen por vez primerareferencias, concretas aunque aisladas, a instituciones fácilmenteidentificables, "servata distan tia", con otras similares del Derecho inter­nacional moderno.

San Agustín (354-420), obispo de Hipona, nos ofrece una concep­ción global del mundo en su "Civitas Dei", en la que, con los resabios desu pasado maniqueísta, opone la ciudad de Dios, uno de cuyos principa­les atributos es la paz, a la ciudad del mal.

Para este autor, la humanidad forma una sola comunidad, a pesar dela diversidad individual, y esa comunidad mundial es el tercer nivel en lajerarquía de asociaciones humanas, precedida por la familia, que es laprimera, y por la ciudad en segundo lugar.

Entre las ideas más interesantes que ofrece acerca de la guerra,mencionaremos las siguientes: debe condenarse la guerra, y el propósitode la guerra sólo puede ser moralmente la paz; la victoria del que tienela justa causa ha de ser motivo de alegría. La guerra es un mal que debeevitarse, y el hombre bueno no debería guerrear "si no hubiera tal cosacomo guerras justas"; pero ¿qué entiende San Agustín por guerrasjustas?; su precisión de que la guerra "está justificada solamente por lainjusticia de un agresor", ¿significa que sólo cuando hay agresión puedeaceptarse la legitimidad de la guerra?, ¿podría interpretarse esta afirma­ción en el sentido de que ya San Agustín se había adelantado a lostiempos modernos aceptando sólo la legítima defensa como excepcióna la prohibición de la guerra? Por muy atractiva que sea la idea, debemosreconocer que el contexto de la obra agustiniana no nos permite llegartan lejos; en realidad la injusticia es lo que para él constituía ya unaagresión, y no se reduce la agresión a un ataque armado como señala elartículo' 51 de la Carta de las Naciones Unidas.

San Agustín va más allá de las concepciones filosófico jurídicas, yentra en lel terreno de las observaciones sociológicas, cuando dice queaunque todos los hombres desean la paz, esa paz sólo la entiendenaceptable cuando responde a sus propios intereses, posición que consi­dera inaceptable, ya que la paz sólo debe reposar en el orden, que éldefine como "pariurn dispariurnque rerum sua quique loca tribuensdispositio".

La influencia de San Agustín en la filosofía del derecho ha sidoformidable y todavía perdura en muchos autores.

Entre los demás precursores del Derecho internacional cabemencionar a San Isidoro de Sevilla (556 o 570-636), en cuya obrafundamental "Etymologiarum sive originurn libri XX", empieza a marcarla diferencia entre el derecho de gentes y el derecho natural, y se ocupa

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también del derecho de la guerra, con la clásica diferenciación entreguerras justas e injustas; Graciano (m. en 1160) ~on su "Concordiadiscordantium canonum"; San Raimundo de Penafort (1180-1273)escribió el "De pace, duello et bello" que se ha extraviado, pero hastanosotros han llegado su "Summa juris" y la "Summa de p~~itentia", en l~que estudia el problema de la guerra, señalado las condiciones requen­das para que una guerra fuera justa.

Santo Tomás de Aquino (1225-1274) que llega en l~ filosofía a u~a delas más altas cumbres, convirtiéndose en el pilar esencial de la comenteescolástica, incursiona también en el derecho de gentes, aunque de unmodo accidental, y en especial en el derecho de la guerra, c~m la pr~~cupa­ción entonces generalizada, de diferenciar entre las guerras JUstas e injustas.Para que fueran justas se requería la "auctoritas principis", la 'Justa causa" yla "recta intentio". Distinguía, además, entre medios bélicos lícitos, como lasestratagemas, y los medios ilícitos, entre los que mencionaba la violación depromesas y las mentiras. ,

Podríamos cerrar la enumeración de los precursores con Bartolo deSasoferrato (1314-1357) autor del ''Tractatus represaliarurn", y Juan ~.eLegnano (m. en 1383), al que se debe el ''Tractatus de Bello, de Represaliiset de Duello".

3.2. Los creadoresdel modernoDerechointernacional.-EI primer autorque empieza a plantear en forma mo~erna el I?erecho inter~1acional es,sin duda ninguna, Francisco de Vitona. Dos CIUdades ~tona.y ~urgos,en España, se disputan la gloria. de s:r su. cu~a~ y también es mcrerta lafecha de su nacimiento, que ha SIdo ruada indistintamente en 1483, 1486yen 1492. . I

De sus primeros años de vida no se sabe gran cosa, excepto q~e' :rade familia acomodada, probablemente con antecedentes de }UdIOSconversos. Entró a la orden de los dominicos y realizó estudios defilosofía y teología en París, teniendo como maestros a Pedro .Crockaerty Juan Fenario. Después de enseñar teología en el co~eglO de S~nGregorio en Valladolid, pasó en 1526 a ~er pro.fe__sorde PnI?a Teologíaen la Universidad de Salamanca, donde Impartirla sus ensenanzas hastasu muerte, el año de 1546.

De sus obras, las más importantes son las "Relectiones Theolo~icae",cuya primera edición, apareció en Lion en.1557, ya mue~t~ FranCISCOd~Vitoria, recogiéndose en ellas, las relecciones o repellclOne~ que, SI­guiendo la costumbre salmantina, :1.maestro daba una vez al ano. I?e lasquince relecciones que se sabe pO,~luva~en~~ qu~ fu~ron ,pr~~unclad~por Vitoria, se desconocen dos, De silentii obhgauone y De magia

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posterior"; las demás, que han llegado hasta nuestros días son: "Depotestatecivili", "Dehomicidio", "Dematrimonio", "Depotestate Ecclesiaeprior", "De potestate Ecclesiae posterior", "Depotestate Papae etConcilii","De argumento caritatis", "De eo ad quod tenetur horno cum primumvenit ad usum rationis", "De simonia", "De ternperantia'', "De indisrecenter inventis'', "Dejure belli", y "De magia".

Las más relevantes para el Derecho internacional son las dos "Deindis" ("De indis recenter inventis", y "De indis, sive de jure belliHispanorum in barbaros") y "De potestate civili". Contra lo que se hadicho algunas veces Vitoria no confunde aljus gentium con el derechonatural, sino que afirma una necesidad de que el primero se acerque alsegundo, que es el orden moral universal reflejo de la idea de justiciasegún la inspiración divina; y el jus gentium ya lo define, parafraseado aGayo,como "quod naturalis ratio inter omnes gentes constituit, vocaturjus gentium", concibiendo entonces al derecho de gentes no como unconjunto normativo destinado a reglamentar relaciones entre indivi­duos, que era el sentido que tenía la definición de Gayo ("...inter omneshomines ...") sino como un sistema de normas que rige relaciones entrepueblos ("...inter gentes ..." o sea entre naciones).

Hombre de gran rectitud, Vitoria unió a su excelencia académica ungran valor personal, y siendo fraile y español no dudo en oponerse alPapa y al Emperador, cuando su conciencia se lo dictó; por ejemplo, alexaminar los títulos de la conquista de América por los españolesrechazó un buen número de ellos, incluyendo el de la atribución papal.Una de sus re lecciones "De potestate Papae et Concilii" fue puesta en elíndice de libros prohibidos, por el Papa Sixto V, a cuya muerte, sinembargo, y dado que el índice no había sido impreso, se le retiró laprohibición.

Como ideas centrales del pensamiento vitoriano deben mencionarsela de la comunidad universal, afirmando los vínculos existentes entretodos los pueblos del orbe, y la del "jus communicationis", o derecho delos pueblos a comunicarse entre sí, que serviría de base a otras elabora­ciones, como la del principio de la libertad de los mares y la del derechode guerra contra los pueblos que se opusieran al ejercicio de tal 'juscommunicationis".. ~unque ejerció una gran influencia en su tiempo y en los años queslgu.leron a su muerte,.Francisco de Vitoria cayó en un relativo olvido,debido a causas muy diversas, y no sería sino a mediados del siglo XIXcuando se produjera su redescubrimiento, como el auténtico creadordel derecho internacional moderno.

Fernando Vázquezde Menchaca (1512-1569), natural de Valladolid,

INTRODUCCIÓN 31

pertenece también a la escuela española de Derecho internacional perose diferencia de los otros dos grandes representantes de esa escuelaVitoria y Suárez, en que en lugar del enfoque teológico que era caracte­rístico de aquéllos, él se mantiene más en el campo del Derecho. Su obra"Illus~ium con.troversiar~m aliar~mqu.e usu frecuentium", ejerció unafuer.te influencia en otros internacionalistas, y en particular, el principiode lib~rtad de los mares, que ?efiende con gran convicción apareceenunciado antes de que Crocio lo desarrollara; en realidad, segúnmostramos más adelante, al hablar del derecho del mar el autorholandés sigue a Vázquez de Menchaca de un modo muy visible._, Franc~sco Suárez (1548-16!?). Nació en Granada, entró a la Cornpa­OladeJesus, ydesde 1596 enseno teología en laUniversidad de Coimbra.~ay I?e~os grandeza en los planteamientos de Suárez que en los deVitoria; SIn embargo, en la inevitable comparación entre los dos maes­tros ?e la co~riente teológico-jurídica de la escuela hispánica del Dere­cho .internacional, Suárez sistematiza mejor cuando se ocupa del dere­cho de gentes, que en su obra ocupa sólo una parte menor.

Autor bastante prolífico, sus obras principales son: "Tractatus delegi?us ac Deo legislatore in decem libros distributa" (1612), "Defensiofidei Catholicae et Apostholicae adversus Anglicanae sectae errores"(1613), Y"Opus de triplice Virtute Theologica, Fide, Spe et Caritate"(1621). ~uárez distin?"u.edos acepciones deljus gentium: una, en laquelas relaciones de los distintos pueblos o naciones son reguladas "inter se",y ~a?tra en la que un conjunto de normas que tienen observancia en losdlstl~tos"pueblos en e~régimen interno (intra se), se consideran 'jusgentlUm por la semejanza que guardan unas con otras. También esforzoso mencionar su descripción de la sociedad internacional, en laque, por encima de las diferencias entre los pueblos, encontraba unaunid~d universal: "El género humano, aunque dividido en gran númerode rel.~osy pu~blos',s~empre tiene alguna unidad, no sólo específica, sinotambién CUasIpolítica y moraL. Por lo cual, aunque cada ciudad,república o reino sean en sí comunidad perfecta y compuesta de susmiembros, no ob~tante cualquiera de clloses también miembro de algúnmodo de ese universo, en cuanto pertenece al género humano; puesnunca aquellas comunidades son aisladamente de tal modoautosu~cie?,tes que no necesiten ?e alguna mutua ayuda y sociedad ycornurucacion, a veces para su bienestar y utilidad, otras por moralnecesidad e indigencia ... ''.

En fin, en elproblema de la.guerra, ~uárez sigue la corriente de la épocay adopta la teona de la guerra Justa, con laversión denominada 'Judicial",que otorga al príncipe funciones equivalentes alas de unjuez, con facultades

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para decidir cuándo procede el recurso a las armas COI~el ~~ de. re~~ unainjuria recibida, manteniéndolo así en el plano de ~aj,:,s~aa vindicativa,

A los anteriores miembros de la escuela hispánica del Derechointernacional habría que añadir otros: Bartolo~é de las Cas~ ,~1474-1566) con su "Brevísima relación de la destrucción de las Indias ,JuanGinés de Sepúlveda (1490-1573), que polem,~zó fog~s~mente ;on. LasCasas' Domingo de Soto (1495-1560) autor de DeJ usu tia etJ ure ;Diegode Co'varrubiasy Leiva (1512-1577) con el "Relectio Regulae Pecc~tum";Baltasar de Ayala (1548-1584), de padres españoles, aunque nacido enAmberes, que se interesó particularmente ~n .el.dere~~o ~~ la gu~rra,dejándonos su "DeJure etofficiis bellicisetdlsclplinamllitarl ;DommgoBañez (1528-1604), del cual llamamos la atenció.n so?re s~s obras "?eJure etJustitiaDecisiones", y"De Fide, Speet~h~lta~e ;y~Uls de Molma(1535-1600), en cuyos trabajos hay referencias significativas al derec~ode gentes, como en "DeJustitia etJure, tomi sex", y en los Comentanosa la Secunda Secundae.

Alberico Gentili (1552-1608), originario de Sanginesio, en el Nor~ede Italia, después de completar sus estudios en .laUniversidad de .P~:uglase vió obligado a refugiarse en Inglaterra, d~~I~~ a que su condición deprotestante le creó dificultades con la Inquisición. . .

Primero lector, y luego Regius Professor ~e Derecho cl~l .en laUniversidad de Oxford, Gen tili alcanzó una amphafama. Sus pnnclp~lescontribuciones al Derecho internacional se encuentran en las obras Delegationibus libri tres", opinión resp.ecto al Embaj~dor español Mendoza,complicado en un intento de asesmato de la rema Is~bel, y e~ la ~ueGentili afirma el principio de inmunidad de los emb~jadores; Dej~;ebelli libri tres", donde analiza el problema de la guerr~ justa, y la cuesuonde los tratados de ~az, dándole esto últim_? la op~rtumd~d de de.sarr~llarciertas consideracíones en torno a la clausula re~us S.l~stantlbu.s , e,n"Hispanicae advocationis", Gentili, que previa auto.r;zaclOn 9el rey mgleshabía aceptado el cargo ~e ~onsejero de ~a leg~clOn espanola en Lon­dres reúne una serie de dictámenes y escntos diversos, muchos de ellosorientados a debatir cuestiones de derecho marítim~. .

H ugo Grocio (1583-1645), nacido en Delft, y a qUien el rey Enn9ueIV de Francia había llamado "el milagro de Holanda", es, .con Fra~Clscode Vitoria una de las dos figuras cimeras del Derech~ ,mternaClo~al.Hombre extraordinario, no sólo por su obra sino también po~ su VIda;terminó sus estudios en la Universidad de Leiden a los 14 anos; a losquince la Universidad de Orleans le otorgaba el grado de Doctor enDerecho. Honrado desde temprana edad con cargos públicos en supatria, no tardó en verse envuelto en líos políticos, que concluyeron con

INTRODUCCIÓN 33

una condena a prisión perpetua, y tras una rocambolesca fuga, escondi­do en una cesta que debía llevar libros, inició un exilio que, conpequeños paréntesis clandestinos, iba a durar toda la vida. Nombradoembajador de Suecia en Francia, Grocio fue cubierto de honores en suépoca; pero los múltiples errores que cometió en el desempeño del cargodiplomático, que parecía no interesarle mucho, hicieron que fuerallamado a Suecia. De regreso, su barco fue destrozado por una tormenta,y aunque consiguió llegar a la costa, murió en Rostock, el 29 de agostode 1645.

Escribió muchos trabajos en el terreno de la historia, la literatura eincluso se aventuró en el terreno de los comentarios bíblicos; pero sufama imperecedera la debe a lo que escribió sobre Derecho internacio­nal, campo en el que si hoy ya se suele reconocer a Vitoria como elauténtico creador, Grocio es considerado como el gran sistematizador.

"De jure belli ac pacis" (1625) es su obra más completa, y la otra quese refiere a problemas internacionales es "De jure praedae" (escrita hacia1605) , uno de cuyos capítulos fue pu blicado hacia 1609, separadamen te,bajo el título de "Mare liberum", y en el que defiende el principio de lalibertad de los mares, bajo la fuerte influencia de Vázquez de Menchaca,en este terreno, como lo estaría en otros, de Vitoria, Suárez, Covarrubias,Gentili, etc., citados ampliamente por él.

En sus obras Grocio analiza la naturaleza del Derecho internacional, alquese refiere como "derecho natural y de gentes", el problema de lajusticia de laguerra y la reglamentación de la guerra, yen el capítulo del "De jure praedae"sobre la libertad de losmares, que yahemos mencionado, desarrolló laargumen­tación que lo ha hecho famoso, sobre la imposibilidad para losEstados, de ejercersoberanía sobre el alta mar, provocando la respuesta deljurista británico Selden,con su "Mare Clausum" (1635)que, para ser más precisos, había sido precedidaya por la obra de Serafín de Freitas, el mercedario portugués, "Dejusto imperiolusitanorum asiático" (1625)que allí reclama para su país el derecho de cerrar elOcéano Indico a la navegación de otros pueblos.

3.3. Otros clásicos del Derecho imtemacionaL-Después de Grocio, elDerecho internacional empieza ya a reconocerse con una temática casimoderna.

Richard Zouch (1590-1660), considerado como uno de los iniciado­res del positivismo en Derecho internacional, y que ocupaba la cátedrade Derecho civil que Gentili había desempeñado en Oxford, nos dejóuna serie de tratados acerca de temas jurídicos diversos, de los que nosinteresa particularmente el titulado "[uris el judicii fetialis, sive jurisínter gentes et quaestionum de codem explicatio" (1650).

34 DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

En la misma línea de Zouch se puede colocar al profesor de laUniversidad de Kiel, Samuel Rachel (1628-1691) que en sus "De jurenaturae et gentium disertationes" (1676), establece una diferencia entreel derecho natural y el de gentes, tratando de determinar los relativosámbitos de competencia; igualmente se refiere a ciertas normas dejerarquía inferior, las que conocemos hoy como "comitas gentium", queél quiere distinguir de las demás reglas del derecho de gentes, aunqueparece confundirlas a veces.

Cornelius van Bynkershoek (1673-1743), magistrado del tribunalsupremo de Holanda, que acabaría presidiendo, nos dejó numerosostrabajos, tanto en el terreno de la literatura como en el del Derecho, y enparticular en el del Derecho internacional, mereciendo destacarse tresde sus trabajos: "De dominio maris" (1703), "De foro legatorum" (1721),y "Quaestionum juris publici libri duo" (1737). Bynkershoek ya haabandonado totalmente el jusnaturalismo, y se preocupa de buscar elorigen de las normas internacionales en el sentido común de los pueblos,que se refleja en su actuación; de ahí la importancia que da a losprecedentes, particularmente a los más recientes, que eran los quereflejaban la situación del Derecho internacional en aquel momentohistórico. El nombre de este autor también se ha ligado a la regla de lastres millas para la extensión de las agu~ territoriales, debido a que élhabía propuesto en su "De dominio maris", que la jurisdicción de losEstados se extendiera hasta donde llegue su poder para hacerla respetar,y tres millas era el alcance máximo de un cañon en aquella época.

Christian Wolff (1679-1754) Profesor de la Universidad de Hallehasta que, por razones políticas, fue expulsado de Prusia, y desempeñóotra cátedra en la Universidad de Marburgo. Discípulo de Leibnitz,conservó el interés del maestro por las cuestiones internacionales con­temporáneas; admirador de Grocio (al que ci ta, aunque parcamente), secoloca en la corriente jusnaturalista, con ciertos matices; su obra, en fin,está impregnada del espíritu de la Ilustración. Sus principales obras son') us naturae methodo scien tifica pertractatum" ( 1740-1748) , ') us gen tiu mmethodo scientifica pertractatum" (1749) e "Institutiones juris naturaeetgentium" (1750). Una de las concepciones más interesantes de Wolffes la de la "civitas máxima", según la cual los diversos pueblos del mundoformarían parte de una comunidad basada en la existencia de interesescomunes.

JohannJakob Moser (1701-1785). Este autor, nacido en Stuttgart,profesor esporádicamente en varias universidades de Alemania, y al quese considera fundador de la primera escuela (de corta duración) dediplomacia y política, nos legó una obra muy abundante, en gran parte

INTRODUCCIÓN35

simple reproducción de documentos. Fue en los últimos años de su vidacuando se dedicó más intensamente al Derecho internacional publican­do su "Ensayo sob:.e el derecho de gentes eu~opeo más recien:e respec~alaguerray la paz (1777-1780), en docevolumenes, las "Contribucionesal derecho de gentes europeo más reciente, en tiempo de paz" (1778-1781). Debe mencionarse también el "Derecho político exterior deAlemania" ("Deutsches auswiirtiges Staatrecht") (1772). Moser trata de~bandonar totalmente los planteamientos "de lege ferenda", caracterís­neos de sus predecesores y contemporáneos, y prefiere mantenerse enel "ex lege l~ta", con la argumentación de que los juristas no tienen elpapel de decir a los Estados lo que deben hacer, sino limitarse a registrarlo que los.Estados hacen.. Emm~rich de yattel (1714-1767), originario de Neuchatel, dedicó su

VIdaa la dlplo.macIa, c?mo ministro plenipotenciario o como consejeropara asuntos I~ternacIOnales. Aunque también se sintió atraído por lafilosofía y la lIteratura, ha pasado a la historia como uno de los másgra~des clásicos del Derecho internacional, y su obra fundamental "Ledroit de~ gens, ou p!,incipes de la loi naturelle appliquée á la conduite etaux affaires des nauons et des souverains" (1758) ejerció una influenciaen,orme en el pensamien~o jusinternacionalista que, aunque cada vezmas atenuad~, lle~a todavía hasta nuestros días. Discípulo de Wolff, estáf':lert~mente I~fluld~ por las ideas de su maestro, aunque con frecuen­CIa, est~s actuan slll~plemente como estimulante para presentarplantamienros contranos; eso sucede por ejemplo con la idea central deWolff, de la "civitas maxima", que Vattel transforma en su "société desnati,?ns". ~anto por lo.expuesto en esta obra, como por lo que añade ensus Questions de droit naturel er observations sur le traité du droit dela nature par Wolff' (1762), Vattel se mantiene en la corrientejusnatural~s~~; pero empieza a formularse preguntas respecto a la validezde esa pOSICI<~n,como l~que se refiere a encontrar un intérprete válido?e la norma jusnaturañsra, y la dificultad de escoger entre las diversasinterpretaciones que los distintos soberanos den de ella.

4. NORMATIVIDAD INTERNACIONALy PARTICULARIDADDE LA SANCIÓN

4.1. Normatioidad intemacio~l.-El Derecho internacional público,co~o todo !?erecho, es un conjunto normativo destinado a regir unareal~dad SOCIal,pero es al mismo tiempo también un producto de esa~eahdad~ y debe responder a las necesidades que surgen de la vidainternacíonal.

36DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Para entender el fenómeno jurídico internacional, como todo fenó­meno jurídico, hay que pensar en él ~n térmi.nos dinámicos; no p';lede,en efecto concebirse al Derecho internacional como un conjuntonormativo cristalizado en una forma determinada, sino como algo enconstante transformación para adaptarse a .la realidad ~mbiante.

Se ha dicho, con razón, que el Derecho sigue a la reahdad, y p~.raquepueda seguirla con e~c~cia es neces~io que la siga ~on oportumdad, loque exige el estableCimiento de un Sistema de cambl(~ de .la norma, queen el orden interno se encuentra en el proceso legislativo o en el dereconocimiento de la norma consuetudinaria. En el orden internacionalla norma se forma principalmente a través de los tratados y .de lacostumbre, y como tal proceso, dadas las características de la SOCiedadinternacional es mucho más difícil de poner en marcha, resulta que haymás a menud~ unaseparación entre normaj~rídica y realida? social. Dehecho, la observación de la realidad ínter nacional nos llevara a ~om~~o­bar que muchas normas jurídicas tienen su origen en una violaciónoriginal del Derecho internacional: cuando el Derecho no responde yaa las necesidades, empieza la violación de la norma. que, poco a poco,a medida que la violación se generaliza, se va consolidando hasta llegara 'Juridificarse". Vendría a ser un proceso opuesto al de la "desuetudo"de la costumbre, pero en vez de derogarse la norma po~ ~alta de uso, l?que ocurriría es la formación ~e una norma por a_:tuaclOn en det~r~m­nado sentido. Mas esa formación se produce no solo en la form~ uplcade formación de la costumbre, por concurrencia del elemento fíSIC?d~lprecedente con el elemen~o psi~ológico ~e la .opiniojuris sivc necesitaus,sino incluso cuando el sUjeto llene conciencia de que el act? es. unaviolación de la norma yde tal modo es considera~o p.or los.dem~ sUJ~tosque, sin embargo, debido a diversas razones (comCld~ncl~ ~e interés oimposibilidad de oponerse eficazme~te), ac~ba~ sohdanzan~ose ~?naquella actitud y produciendo, .P?r Vl~cua~_lltaUva, una m~dl~~aclOncualitativa, transformando la ongmal viO_laciOnde la.~ormaJundlca. ~nuna norma tan válida como lo fue la anterior. La cuesuon de la extensiónde las aguas territoriales nos ofrece un ejemplo muy c~aro. .

A veces el orden jurídico se cristaliza, el mecarusmo de ca~bl0pacífico no funciona, y entonces la s:paració~ entre no~ma y ~eahdadsocial es tan grande que no queda ~as rem~dio 9~e la VlolenCl.ap_o~larevolución, a través de la cual y mediante la violación del orde~J~r~dlcoen vigor, se instala otro nuevo. Las tensiones entre orden Jundlco yrealidad son en el orden internacional mucho más numerosas que en elinterno, porque el mecanismo de cambio actúa. ~as lent~mente yI!9rque la estructura internacional impide la acción a traves de un

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órgano jerárquico, pero esas tensiones son también menos graves por­que el mecanismo de aplicación de la norma funciona en una formamucho menos eficaz, y la violación de la norma no lleva consigo larepresión inmediata que es normal en el orden interno.

Teniendo en cuenta entonces este carácter dinámico del Derechoy particularmente del Derecho internacional, nos interesa considerar alos elementos que intervienen más decisivamente en el proceso deformación del Derecho. Siendo el proceso creativo del Derecho inter­nacional un proceso de imposición de una determinada conducta, habráque reconocer que en ese proceso quienes en último término tienen unpapel ~ecisivo son los países capaces de imponerlo, es decir, las grandespotencias. Para comprobarlo no hay más que observar cómo se forma lacostumbr~ y cóm~ se concluye un tratado, las dos fuentes principales delDerecho internacional. En el primer caso, el precedente, o repetición deactos, sólo puede tener eficacia y mantenerse cuando las grandes potenciasestán a favor de ello; pensemos en ladeclaración del Perú, sobre laextensiónde sus aguas territoriales, no reconocida ni aceptada por las demás poten­cias, aunque en algún caso concreto hayan, por razones de oportunidadpolítica, aceptado pagar ciertas multas, pero haciendo presente la protestaque impide la consolidación del precedente; si quien extendiera sus aguasterritoriales incluso a mil kilómetros, fuera Estados Unidos, que tiene lafuerza para hacer respetar esa decisión, los demás países no tardarían enaceptarlo, fallos de la fuerza necesaria para oponerse a su decisión. En elcaso de los tratados, sin insistir en acuerdos en que lafaltadeconsentimientoreal es evidente (lo que ocurre con los tratados de paz, por ejemplo), no cabeduda de que en la mayoría de los casos hay una supeditación del país débilal fuerte. ¿Cómo podría pensarse, por ejemplo, que en un tratado entreHonduras (para nombrar un país pequeño) y los Estados Unidos, ambossujetos se encuentran con las mismas posibilidades al concluir un tratado?Con los tratados ocurre, en el fondo, lo que ocurre con los contratos entresujetos privados en los que, por ejemplo, resultaría absurdo hablar deacuerdo de voluntades al referirse al contrato entre una compañía asegura­dora y un cliente.

Claro, que, en algunas ocasiones, los tratados son auténticos acuer­dos elevoluntades, ya veces las grandes potencias respetan, por razonesde tipo político, las actitudes adoptadas por los países más débiles;incluso puede admitirse que la idea general de derecho, y de moralidad,representa un papel de cierta importancia, cuando a través de la opiniónpública constituye una auténtica presión sobre los gobiernos, limitandosu tendencia a la imposición física.

Esmuy hermoso hablar del Derecho como expresión de lajusticia, pero

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si consideramos los mecanismos que intervienen en su formación veremosque elDerecho, en último término, la mayor parte de lasveces no esmás queun sistema normativo destinado a consolidar situaciones de hecho, deriva­das de la fuerza, y actúa entonces como medio de perpetuación de privile­gios. Es cierto que, ordinariamente, todos los sistemas jurídicos contienenlos mecanismos de cambio pacífico necesarios para disminuir la presiónsocial, pero tales sistemas no suelen funcionar con facilidad, ycuando no haytal posibilidad de evolución, entonces la única salida para acabar con elsistema jurídico injusto es la explosión violenta, la revolución en el ordeninterno o la guerra en el internacional.

Hay una situación que se ha presentado en los últimos años; y queencierra una aparente contradicción en relación con el uso del poder parala creación y la aplicación de la norma internacional. En efecto, seha empezado a ver cómo los países menos fuertes imponen sus puntos devista y llegan a crear o modificar normas que, o tienen la oposición abiertade alguna o todas las grandes potencias, o bien no cuentan con la simpatíade ella, aunque, por razones que veremos, no se opongan a ellas.

La explicación de estas nuevas situaciones, nos las puede dar unareflexión acerca de los límites del poder físico en las relaciones interna­cionales: las grandes potencias, en particular las que poseen las armasnucleares, se encuentran en el dilema terrible de que la utilización almáximo de su potencial militar, es decir, la utilización de las armasnucleares, ya no les producirá los resultados que a primera vista seríanlógicos, es decir, las ventajas máximas posibles; sino que al utilizarloscontra un país que tiene la misma capacidad de respuesta, el resultadoinevitable sería la mutua destrucción. Las potencias nucleares saben queel recurso al arma suprema, la nuclear, no significa más que el suicidio.Por otro lado, el empleo de bombas atómicas contra países que no lastienen también es absurdo e impráctico, aun suponiendo (con ciertasposibilidades de que ése fuera el caso) que las potencias nucleares rivalesno fueran a intervenir; y ello porque ni es necesario, dado que laspotencias nucleares tienen también una superioridad en armamentosclásicos, ni les convendría perjudicar su imagen al recurrir a un arma querepugna a la conciencia universal.

En efecto, descartada la guerra nuclear, excepto en un caso extremo delocura colectiva, que llevaría al holocausto supremo, los países debenrecurrir a otros medios para apoyar su política exterior, siempre tendientea ampliar, directa o indirectamente, el círculo de poder. Entre esos medios,la propaganda, con los esfuerzos orientados a difundir una buena imagen,tiene un papel predominante, junto a otros medios no menos utilizados(arma económica, subversión, incluso las guerras limitadas, etc.).

INTRODUCCIÓN 39

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Estos frenos a la actuación de las grandes potencias facilitan la acciónde las rriedianas y pequeñas, cuya efectividad está incrementada por lasposibilidades que ofrecen los foros internacionales, donde la acciónconcertada, aun9ue sea esporádica, de los países débiles, adquiere unvalor muy supenor al de la fuerza física de que disponen.' Así, ya noresulta difícil explicarse cómo el Derecho internacional va evolucionan­do en una forma contraria a su origen, evidentemente clasista, queresultaba de los intereses de los países poderosos.

¿Quiere esto decir que ahora han cobrado más importancia lasconsideraciones de justicia? Evidentemente no; lo único que queríamossubrayar es que los elementos de poder funcionan en una formadiferente, pero siguen siendo determinantes en la creación del Dere­cho, lo q~e ocurre e~que los ~aíses pequeños ymedianos han adquirido,p~r. las Clrcun~ta~Clas me?clOnadas, un poder político que excede almilitar y econorruco que tienen. .

En fin, hay que señalar, completando este breve cuadro de larelación entre realidad social y Derecho, que para ser exactos debería­mos hablar más bien de la existencia de una interacción entre realidadsocial y Derecho, pues si la realidad influye en el Derecho, también elDerecho puede influir en la realidad, y configurarla, o por lo menoscondicionar su evolución; e~fose produce en menor medida en el ordeninternacional que en el interno, por la diferente estructura social, queen el orden interno facilita más la imposición del respeto a la norma.

4.2. Particlllaridaddelasanción_-Refiriéndonos a la cuestión concre­ta de la sanción de la norma internacional, es frecuente escuchar lascríticas relativas a una supuesta falta de sanción y a una corrienteviolación de las normas internacionales, que llevan a esos críticos a la enapariencia lógica afirmación de la inutilidad del Derecho internacional.Estos errores tienen su origen en el desconocimiento de la naturaleza yfunción de la norma internacional o, paradójicamente, en unasobrestimación del papel del Derecho internacional por parte de losque consideran que el Derecho internacional debería ser un sistemacapaz de ordenar en forma rígida la sociedad internacional, cuandodeberían darse cuenta de que la diferente estructura de la sociedadinternacional no permite esa rigidez. Pero el caso de los primeros es másinteresante: según ellos, las normas internacionales no se respetan enforma casi sistemática. A este respecto, hay que recordar que, en primerlugar, el Derecho internacional no es sólo el Derecho del conflicto, sino~ambién el de la cooperación, y si es verdad que muchas normasinternacionales se violan no es menos cierto que hay muchísimas más

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qu_ese respetan y se aplican cada día, porque los Estados se interesan ensu aplicación, y cuando algún sujeto actúa en forma contraria a esasnormas de cooperación, la sanción viene en forma natural al quedar elsujeto en falta excluido del juego de la cooperación. Dado que lacooperación internacional es cada vez más intensa y por ello la cantidadde normas de cooperación aumenta cada vez más, es indudable quetienen una importancia creciente dentro de la totalidad del Derechointernacional.

En lo que a las normas de conflicto se refiere, es verdad que losEstados las violan muy a menudo, y es también verdad que, por serimperfecta la organización de la sociedad internacional, tales violacio­nes quedan casi siempre impunes, pero ésa es una impunidad relativaúnicamente, y la sanción aparece en una forma indirecta: las normasinternacionales son consideradas por todos los pueblos del mundocomo obligatorias para los países, y cuando uno de ellos las viola, losdemás países cobran conciencia de ello, y el violador aparece un pococomo delincuente internacional a los ojos de la opinión pública mun­m,a};lo que corresponde ahora es evaluar la importancia que puedetener ese debilitamiento de la imagen que los países desean que losdemás tengan de ellos. Para hacer esa evaluación de una forma general,pensemos en que la violación de la norma mediante el recurso a la fuerzatiene unos límites absolutos en la edad nuclear, en la que la fuerza comoinstrumento de la política exterior ya no es lo eficaz que era antes. Si nosreferimos alos dos países más fuertes del mundo, es fácil comprobar queteniendo la posibilidad física de destruir totalmente ál adversario, nopueden usarla, ya que tienen conciencia de que el adversario puededestruirlos a ellos también, por lo cual la fuerza como elemento racionalde la política exterior, es decir, como instrumento para conseguir algoque no sea la destrucción colectiva, ya no sirve. Hay que reconocer quetodavía es aceptable, en la medida en que su utilización se haga a unaescala limitada, que significa ataque a los intereses de otro u otros países,pero sin interferencia grave con los intereses de la otra potencia concapacidad de respuesta similar. Aceptadas estas limitaciones de la fuerzacomo instrumento de la política internacional, y dado que los paísesdeben recurrir a otros instrumentos como complemento o sustituciónde la fuerza, es necesario ver cuáles son estos últimos, y puede verse queen la época de las Naciones Unidas (con su órgano de resonancia quees laAsamblea General) yde lascomunicaciones de masas, la propagan­da tiene una importancia primordial, y los países gastan enormescantidades de dinero yesfuerzo en presentar una imagen favorable que,por consiguiente, debe valorarse en términos económicos. Ahora bien,

INTRODUCCIÓN 41

cuando un país viola una norma internacional, es decir, una norma deconducta generalmente aceptada, su imagen quedará normalmenteperjudicada en forma proporcional a la gravedad de la violación, y ellopodría reducirse a términos económicos diciendo que la sanción quesufre el país delincuente sería igual a la pérdida de los esfuerzos y deldinero que debe emplear para restaurar al nivel previo su prestigio anteel mundo.

5. RELACIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL CON EL DERECHO INTERNO

Las teorías que tratan de explicar las relaciones entre el Derechointernacional y el Derecho interno pueden clasificarse en dos grandesgrupos: a) las teorías dualistas, para las que ambos sistemas jurídicos sonindependientes y separados y, b) las teorías monistas, que afirman queel Derecho internacional y el Derecho interno forman un solo sistemajurídico, y que adoptan dos modalidades, defendiendo una de ellas lasupremacía del Derecho internacional sobre el interno, y consagrandola otra la superioridad del Derecho interno. En un tercer párrafoofrecemos nuestra propia interpretación.

5.1. Teoríasdualistas.-Dentro de ellas encontramos a Triepel y aAnzilotti.

Triepel (Vdlkerrecht und Landesrecht) descubre entre ambos sistemas,internacional e interno, una oposición doble, basada en la diferencia derelaciones sociales que rigen, y en la diferencia de fuentes jurídicas.

a) Diferencia de relaciones sociales: el Derecho interno será elconjunto de normasjurídicas establecidas en el interior de una comuni­dad y destinadas a reglamentar las relaciones entre sujetos que estánsometidos al legislador; mientras que el Derecho internacional estádestinado a regular las relaciones entre Estados, y solamente entreEstados perfectamente iguales.

b) Diferencia de fuente jurídica. En t:;lDerecho interno, la fuentejurídica es la voluntad del Estado exclusivamente, y en el Derechointernacional será lavoluntad común de varios o de numerosos Estados.

De acuerdo con esto, el Derecho internacional y el interno no sonsolamente ramas distintas del Derecho, sino también sistemas jurídicosdiferentes. Son dos círculos en íntimo contacto, pero que no se superpo­nen jamás, y puesto que ambos no están destinados a reglamentar lasmismas relaciones, es imposible que haya una concurrencia entrelas fuentes de los dos sistemas jurídicos.

Anzilotti sostiene que, aunque puede haber cierta relación entre elDerecho interno y el Derecho internacional (en los casos que el llama