Akayesu: el primer juicio intemacional por genoddio

Secci6n II

DESARROLLO JURIDICO DEL GENOCIDIO

Por: Sandra Avila

El genocidio es un crimen que ha estado presente casi desde el mismo momenta en que los humanos comenzaron a oryanizarse en grupos familiares, tribus y demas. lnicialmente se destrufan poblaciones enteras sosteniendo Ia bandera de Ia Conquista, como sucedio en America con Ia llegada de Cristobal Colon. En otras ocasiones se persegufan grupos religiosos, ejemplo de esto, es Ia persecucion de cristianos en el afio 63 por parte de los romanos. Yen fin, otras tantas motivaciones que !leva ban a Ia eliminacion de parte importante de Ia poblacion. A pesar de todo, fue solo hasta el9 de diciembre de 1948, con Ia Convencion del genocidio, que este fenomeno tuvo expresion jurfdica, y sin embargo, fue cincuenta afios despues, el 2 de septiembre de 1998, 9ue se obtuvo Ia primera condena intemacional por este crimen. a '

De esta forma, el punta determinante para lograr Ia aplicacion de Ia Convencion del genocidio, puede identificarse en Ia interpretacion hecha por Ia Sala de Primera Instancia del Tribunal Penal Intemacional para Ruanda en el caso Akayesu. Con todo, debemos iniciar con Ia gestaci6n de lo que es el genocidio, asf como las peculiaridades del tipo (A), para luego entrar a estudiar los elementos del genocidio como tipo penal intemacional (B).

A.) PROCESO NORMATIVO

El proceso para llegar a Ia Convencion del genocidio puede identificarse de tiempo atras, sin embargo, Ia conceptualizaci6n del crimen es parte esencial de su configuraci6n como tipo penal, por lo que es un punta de referenda necesario para llegar a Ia Convenci6n del genocidio (1), y una vez establecido, es necesario abordar las particularidades del tipo que fueron objetode analisis en el fallo del TP!Rde 1998en el casoAkayesu(2).

1.- Conceptualizaci6n del fen6meno

En el presente apartado realizaremos una aclaracion terminol6gica de crimen y de/ito a)'05

, para analizar Ia gestacion del genocidio a traves de los

105. Adicional a Ia que se hizo en Ia Secci6n LB.), subsecci6n 4.c. del presente capitulo.

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l I

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tiempos y Ia evolucion del concepto b). En seguida, se hara referenda a Ia historia de Ia tipificaci6n intemacional que comienza a dar forma a lo que posteriormente se conocerfa como genocidio c), yes, en ese instante, en el que se trata Ia aparici6n de Ia expresi6n terminol6gica para denominar este crimen d). Tambien merece especial mendon Ia tipificaci6n a nivel nacio­nal del delito e), asf como los problemas de identificacion como delito diferente de otros de nivel intemacional f), para estudiar Ia Convenci6n del genocidio, su historia normativa, las resoluciones que le dieron vida y que originan multiples clasificaciones doctrinales h).

En cuanto al termino de/ito, es preciso aclarar que significa un hecho ilfcito sancionado par Ia ley, en sentido amplio, que tiene una intima conexi6n con Ia vida social y jurfdica, y que es susceptible a los cam bios de Ia misma"J6. Es de conocimiento general que el delito esta compuesto par Ia acci6n u omisi6n, que corresponde a U:na conducta; Ia antijuridicidad, es decir, que sea contrario a una norma jurfdica; Ia tipicidad, que es .. Ia correspondencia a una figura de delito definida par Ia ley; Ia culpabilidad, que consiste en que una conducta pueda ser atribuida a una persona, y Ia sanci6n penal. Si bien Ia legislaci6n colombiana no contempla una defini­cion expresa del termino de/ito, los elementos antes descritos se encuentran a Ia largo del Codigo Penal. ESta noci6n se encuentra contemplada en)as legislaciones de pafses como Espana, Mexico, Bolivia, HondurasL.entre otros107• En Ia que se refiere al termino crimen, se emplea como cal<;~gorfa para designar los delitos mas graves, ejemplo de esto son los C6digos c\e Francia108, Belgica, Grecia, entre otros. Para efectos del presente trabajo, ambos terminos seran usados como equivalentes, principalmente, porque los textos de Ia Convenci6n en ingles109 y en frances110 se refieren al

106. Ley Organica 10 de 1995, C6digo Penal espanol.

107. Ibid., art!culos 10 y 11.

108. Loi 2003·495 du 12/06/03, C6digo Penal frances. Articulo 111-1' "Las infracciones penates se clasifican, por su gravedad, en crlmenes, delitos y faltas".

109. Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide. Resolution adopted by the General Assembly 260 (lll), December 9, 1948.

110. Convention pour Ia prevention et repression du crime de genocide. Resolution adoptee par I'Assemblee Generate 260 (III), 9 dc!cembre 1948.

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genocidio como crimen, mientras que en las traducciones oficiales a! espafiol111 el tennino utilizado es de/ito.

Aclarado el problema tenninologico, conviene recordar que el tipo penal intemacional de genocidio es un concepto que se ha gestado a traves de los tiempos, que sin duda alguna ha evolucionado, incluso, despues de Ia adopcion de Ia Convencion del genocidio112•

De hecho, el genocidio se encuentra a lo largo de Ia humanidad en diferentes y numerosos episodios que se ;emontan varios siglos antes de Cristo. Solo, a manera de ejemplo, merece mendon Ia persecucion de los judfos por parte de los reyes asirios en el siglo VII antes de Cristo, momento en el cual se destruyo Samaria, extinguiendo asf a diez tribus israelitas113,

y las famosas caserfas de brujas que tuvieron Iugar en Europa en los afios 1450-1750114, que consistieron en Ia persecucion de mujeres, hecho que se comprueba en que tres cuartos de las vfctimas de esta persecucion fueron elias. Tam bien conviene recordar e~gef:(ocidio de annenios a manos de los turcos en 1915-1916, que consistio en el extenninio sistematico de hom­bres y el traslado forzoso de mujeres, nifios y ancianos, entre otros115•

A partir de episodios como los anterionnente indicados, se fue decan­tando una nocion del delito y se cotnenzo a evidenciar Ia aparici6n de un crimen distinto al homicidio multiple. Cada uno de estos episodios demos­traba caracterfsticas comunes de las que carecfan los tipos penales dentro de los cuales se pqdfa encuadrar Ia conducta. Entonces, se dijo que el genocidio era un crimen que atentaba contra Ia existencia y dignidad de los grupos humanos, lo que alerto a Ia comunidad intemacional, dando cabida

111. Convenci6n para Ia Prevenci6n y Ia Sanci6n del Delito de Genocidio. Adoptada por Resoluci6n 260 (III) A de Ia Asamblea General de las NU, el 9 de diciembre de 1948.

112. Vid. Asoka GUNAWARADANA. "Contributions by the International Criminal Tribunal for Rwanda to Development of the Definition of Genocide". En: American Society of International Law Proceedings, Vol. 94,2000, pp. 277-279.

113. Vi d. Francisco L\pLAZA. El delito de genocidio o genticidio. Depelma, Buenos Aires, 1953, p. 17.

114. Gendercide Watch. "The European Witch·Hunts, c. 1450·1750'~. En: (http:// www.gendercide.org/).

115./bid., "El Genocidio de Annenia, 1915·1917".

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a su inclusion en los crfmenes de lesa humanidad, aunque no de forma expresa.

A continuacion abordaremos los instrumentos intemacionales que esbozaron el concepto de genocidio116• La nocion de crfmenes de lesa humanidad tiene sus rafces en Ia Dec/araci6n de San Petersburgo de 1868111 asf como en Ia C/ausula Martens118 , pero, su prim era reglamenta­cion fue el Estatuto del Tribunal de Nuremberg, cuando este se instauro en 1945, a traves del Acuerdo de Londres del8 de agosto. Las potencias que se reunieron 119 comprendieron que el genocidio no hacfa parte de los crfmenes contra Ia paz, ni de los crfmenes de guerra, asf que, a traves del concepto de crfmenes de /esa humanidad, suministraron el primer esquema dogmatico del genocidio120• El concepto no estuvo expresamente plasma­do en el Estatuto121 , pero fue objeto de discusion ante el Tribunal, especialmente en el exam en de laResolucion de Acusacion del8de octubre de 1945122•

Ahora bien, los crfmenes de lesa humanidad que en razon del Acuerdo se encontraban en el artfculo 6.c del Estatuto del Tribunal, tenfan un marco espacio-temporal definido, a saber, Ia guerra123

, y entre los delitos allf

116. Respecto a los orfgenes de los crfmenes de lesa humanidad, yen especial, Ia Declaraci6n de San Petersburgo y Ia Cliiusula Martens, se hizo referenda en Ia Secci6n LB.), subsecci6n 4.a. del presente capitulo. Tambien son relevantes en Ia presente secci6n.

117. La Declaraci6n de San Petersburgo tenia por objeto prohibir el uso de detenninados proyectiles en tiempo de guerra, para atenuar las calamidades de Ia guerra, para que los Estados tuvieran como (mico objetivo las fuerzas militares enemigas, para reducirsufrimientos im1tiles de los nocombatientes. Tambien considera que las annas que aumentan o causan sufrimientos innecesarios son contrarias alas !eyes de Ia humanidad.

118. Prefunbulo del (H) Convenio de La Haya de 1899, relativo a las !eyes y costumbres de Ia guerra terrestre. Ver al respecto, Rupert TICEHURST. "La ctausula de Martens y el derecho de los conflictos annados". En: Revista lntemacional de Ia Cruz Raja, No. 140, 1997, pp. 131-141.

119. Estados Unidos, Francia, Reino Unido de Gran Bretafia e Irlanda del Norte y Ia Uni6n de RepUblicas Socialistas Sovieticas.

120. Vid., entre otros, Francisco l..APLAZA, op. cit., supra, n. 113, p. 50.

121. Vid. Jaime C6RDOBA Truv!No. Derecho Penal Intemacional. Ediciones Juridicas Gustavo IbAfiez, Bogota, 2001, p. 66.

122. Vid. JesUs Orlando G6MEZ L6PEZ. El de/ito de genocidio. Doctrina y Ley, Bogota, 2003, p. 5.

123. AI respecto, Arthur KuHN. "The Genocide Convention and State Rights". En: The American Journal of International Law, Vol. 43, No.3, Oul) 1949, pp. 498-501; p. 499.

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contemplados se encontraban el asesinato, el exterminio, el sometimiento a Ia esclavitud, Ia deportacion y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier poblacion civil, o persecuciones de orden politico, racial o religioso124 •

As! las cosas, Ia Asamblea General de las Naciones Unidas denomino a los crfmenes de lesa humanidad, como "crfmenes contra Ia paz y Ia seguridad de Ia humanidad"125• No obstante Ia utilidad de este concepto, las falencias que se presentaron en el Tribunal de Nuremberg llevaron a Ia Secretaria General y a! Consejo Economicoy Social de lasNaciones Unidas a Ia preparacion de un proyecto de Convencion lntemacional sobre el Genocidio, tarea que desarrollaron con Ia ayuda de Rafael LEMKIN, Donne­dieu DE V ABRES y Vespasiano PEUA 126•

Adentrandonos ahora en Ia aparicion doctrinal del termino, tenemos que Ia nocion de genocidio comenzo a gestarse en 1930, cuando Rafael LEMKIN definiolas conductas de barbariEJ.!l vandalismo127. Pero el delito de genocidio como concepto, solo pue~ efltenderse a partir del momento en que comienza a recibir ese nombre: genocidio. Y fue en 1944, cuando Rafael l..EMKIN128 llamo asf a esta atrocidad en su libro Axis rule in occupied Europe129, pues era conciente que los nuevos fenomenos necesitaban nuevos nombres130• En efecto, antes de denominarlo genocidio, se habfa referido a el como "deli to de barbarie" 131, pero fue mas preciso cuando unio

124. Vid., en general, Francisco l..APU\ZA, op. cit., supra, n. 113, p. 53.

125. Resoluci6n 177 {II} de Ia Asamblea General de las Naciones Unidas. 21 de noviembre de 1947. Vertambil~nArthurKUHN, op. cit., supra, n.123, p. 499.

126. Vid. Francisco WU\ZA, op. cit., supra, n. 113, p. 59.

127. RaphaellEMKIN citado por C6RDOBA TRIVINO, op. cit., supra, n. 121, p. 64.

128. De nacionalidad polaca, asesor del Ministerio de Guerra de Estados Unidos.

129. RaphaellEMKIN. Axis Rule in Occupied Europe: Laws of Occupation -Analysis of Government -Proposals for Redress. Carnegie Endowment for International Peace, Washington, D.C., 1944, pp. 79-95. Vi d. Diane Marie AMANN. "Genocide in International Law: the Crime of Crimes", En: American Journal of International Law, Vol. 95, No.3, 2001, pp. 739-741, p. 739. 130. Cfr. Alain DESTEXHE. "The crime of genocide", 1995. En:

(http://www.pbs.org/wgbh/pges/frontlines/shows/rwanda/reports/detexhe.html).

131. Raphael LEMKIN. "Acts Constituting a General {Transnational) Danger considered as Offences againstthe Law of Nations". En: Conferenciasobre derecho comparado en ellnstitute of Criminology of the Free University of Poland and Deputy Prosecutor of the District Court of Warsaw. 14 -20 de octubre de 1933.

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el griego genos, con el sufijo latin caedere, mecanismo algo criticado por su caracter hibrido y contradictorio con las reglas de etimologfa normal­mente aceptadas132• Para LEMKJN, genocidio es Ia destruccion de un grupo nacional o etnico, lo que implica un plan coordinado, Ia intencion del exterminio total del mismo, que atenta contra las personas en cuanto a su pertenencfa a! grup0 1aa.

Ahora bien, hubo intentos de tipificacion a nivel nacional, de Ia figura hasta ahora internacional, del genocidio. En efecto, Ia primera legislacion nacional que se preocupo por dar un Iugar en su regimen sancionatorio a! genocidio fue Ia de Polonia, por medio de un decreto del 13 de junio de 1946134, donde se protegfa el honor e inviolabilidad corporal de los grupos de personas o individuos en razon de su nacionalidad, religion o raza135•

Siguiendo con nuestro ana!isis, nos encontramos con los problemas de identificacion del delito de genocidio, que debido a su origen, anteriormen­te esbozado, se tiende a identificar con los crfmenes de lesa humanidad, ya que ambos sancionan actos de barbarie. No obstante, las figuras provienen de diferentes discusiones doctrinales. A modo de ejemplo, Ia finalidad de Ia Convencion del genocidio es Ia represion de actos que a ten ten contra Ia existencia de grupos humanos, mientras que Ia finalidad de Ia tipificacion de los crfmenes de lesa humanidad es proteger a Ia poblacion civil de determinados ataques136. El Tribunal Penal lntemacional para Ruanda lo explico de Ia siguiente forma:

"los crfmenes contemplados en el Estatuto -genocidio, crfmenes de lesa humanidad ( ... )- tienen diferentes elementos y se proponen proteger diferentes intereses. El tipo penal de genocidio aparece para proteger ciertos grupos del exterminio o intento de exterminio. El concepto de crfmenes de lesa humanidad existe para proteger a Ia poblaci6n civil de

132. Vid. Francisco LAPLAZA, op. cit., supra, n. 113, p. 63.

133. Raphael LEMKIN citado por Alain DESTEXHE, op. cit., supra, n. 130.

134. Que se conoda como el Pequeno C6digo Penal (Francisco LAPLAZA, op. cit., supra, n. 113, p. 55).

135. Vid. Francisco LAPLAZA, op. cit., supra, n. 113, pp. 55-56.

136. Vid. Jaime CORDOBA TmviNo, op. cit., supra, n. 121, p. 63.

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las persecuciones ( ... ) Estes crfmenes tienen diferentes prop6sitos y contemplan la protecci6n de bienes juridicos distintos" 137•

Una vez mas insistimos en los proyectos de la Secretarfa General y del Consejo Econ6mico y Social de las Naciones Unidas, que conllevan a Ia tipificaci6n del delito que tuvo como resultado Ia Convenci6n del genoci­dio. Este instrumento tiene como consecuencia importante poner de presente Ia necesidad de cooperaci6n138 en Ia lucha contra este flagelo139

•

Nos referiremos ahora a Ia concreci6n del crimen de genocidio en Ia Convenci6n de 1948. Las Naciones Unidas, a !raves de la Asamblea General, discutieron algunos trabajos de Rafael LEMKIN, y aprobaron un proyecto sobre el genocidio, Ia Resoluci6n 96 delll de diciembre de 1946, que consagr6 el genocidio como crimen intemacional. Asi mismo, se present6 un proyecto de convenci6n que clio Iugar a Ia Resoluci6n del9 de diciembre de 1948, por medic de Ia cual, Ia Asamblea General de las Naciones Unidas estableci6 el genocic\i:o como crimen de derecho intema­cional, contrario al mundo civilizaCio y condenado por este140•

La Convenci6n, que entr6 en vigor el2 de enero de 1951, requerfa Ia ratificaci6n e implementaci6n legislativa en los pafses firmantes, lo que tenia como consecuencia que las personas pudieran ser condenadas por los crfmenes en ella contenidos141 • No obstante en vigor, pareci6 no haber surtido efecto ya que no previno, ni sancion6 eventos similares de menor escala. Solo en 1998, con Ia sentencia, Akayesu del TPIR, se interpretarfa por prim era vez el crimen de genocidio.

137. Fallo 1998, parr. 469.

138. Esta necesidad seve reflejada en Ia Resoluci6n 96 (I) del11 de diciembre de 1946, de las Naciones Unidas, que establece que los autores del genocidio, deben ser castigados, para lo cual es necesario que los Estados miembros, prevengan y castiguen Ia comisi6n de dicho crimen en sus respectivas legislaciones. Recomienda tambien organizar cooperaci6n interestatal para facilitar la prevenci6n y el castigo del genocidio.

139. Vid. Jaime C6RDOBA TRIVINo, op. cit., supra, n. 121, p. 69.

140. Vid. Arthur KUHN, op. cit., supra, n. 123, p. 499.

141. Esta Convenci6n es considerada como Ius cogens par el reconocimiento que la Corte Intemacional de Justicia le ha dado en dos decisiones, entre las que se encuentra la Opini6n Consultiva del28 de mayo de 1951, en Ia que las naciones civilizadas reconocen que los principios

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Ahora bien, Ia doctrina ha entendido este crimen de diferentes formas, prueba de esto es que varies tratadistas lo describen con distintos elementos142

. Y es en este intento de definicion, que se logra observar Ia riqueza del tipo penal'"'. En Ia mayorfa de las definiciones doctrinales, esta un elemento comun, y es el heche de Ia destrucci6n, sin embargo, cada una dista de Ia otra en cuanto a su efectiva realizaci6n. Asf, mientras que de las definiciones de Rafael LEMKIN y Steven KATz se deduce que tal elemento es Ia efectiva destrucci6n; de Frank CHALK, Kurt JoNASSOHN y Helen FEIN, se infiere que es Ia intenci6n; por su parte, George AN­DREOPOULOs introduce un concepto diferente, que es el numero sustancial de individuos, lo que se analizara mas adelante144. Otro concepto que se encuentra clare en estas definiciones esla colectividad o grupo objeto de Ia destrucci6n, elemento que posiblemente lo diferencia de otros crfme­nes de similares caracterfsticas.

de la Convenci6n son vinculantes, incluso para los Estados que carecen de obligaci6n convencionaL Se pretendi6 que Ia Convenci6n fuera de alcance universal. En el mismo sentido se expres6 el Secretario General en su informe del3 de mayo de 1993, S/25704.

142. AI respecto ver, entre otros, Barbara HARFF y Ted Robert GURR. "Toward Empirical Theory of Genocides and Politicides: Identification and Measurement of Cases Since 1945", En: International Studies Quarterly, Vol. 32, No. 3, (sep.) 1988, pp. 359-371, p. 361. Helen FEIN. Genocide: A Sociological Perspective, 1993/1990. Estas interpretaciones son de la definiciOn que se encuentra en Ia Convenci6n.

143. Para RafaellEMKrN el genocidio: "Es Ia destrucci6n de una naci6n ode un grupo etnico". Citado porJesUs OrlandoG6MEZL6PEZ, op. cit., supra, n.122, p. 8. En 1990, FrankCHM.KyKurtJONASSOHN, ("The History and Sociology of Genocide". En: Yale University Press, 1990) definieron el genocidio como Ia forma unilateral de asesinato masivo, en el cual un Estado u otra autoridad intenta destruir un grupo, y tanto el grupo como su membresfa son definidos par el au tor. En 1994, George J. J\NDREOPOULOs, ("Genocide: Conceptual and Historical Dimensions". En: University of Pennsylvania Press;1994) defini6 que en general el genocidio es el asesinato masivo de un nllmero sustancial de hombres, cuando no a manos de las fuerzas militares de un enemigo confeso, bajo condiciones de indefensi6n Y desamparo esenciales de Ia vfctima. En 1990, Helen FEIN, ("Genocide: A Sociological Perspective". En: Current Sociology, 1990), defini6 al genocidio como una acci6n sostenida e intencionalmente dirigida a destruir ffsicamente, directa o indirectamente, a una colectividad, impidiendo la reproducci6n biol6gica y social de los miembros del grupo, sin importar Ia rendici6n o lo inofensivo de Ia victim a. En 1994, Steven T. KATz, ("The Holocaust in Historical Perspective". En: Oxford University Press, 1994), dijo que el concepto de genocidio s6lo es aplicable cuando hay un intento, que sea realizado con exito, de destruir ffsicarnente un grupo (el grupo es definido por los autores).

144. Infra, Secci6n II.B.), subsecci6n 1.

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Akayesu: el primer juicio intemacional por genocidio

Asf mismo, Ia doctrina se ha encargado de estudiar aquellos eventos y circunstancias genocidas que no fueron encuadrados en el tipo penal intemacional, para crear escenarios ficticios que evidencian contextos en los que se pueden desarrollar genocidios. Estos son tipos "ideates", que no se cumplen a cabalidad en Ia realidad, pero que se acercan a lo que sucede en el entomo. Con todo, estos escenarios no deterrninan el factor desenca­denante del genocidio, pues todas las variables no pueden ser contabiliza­das para un esquema general, y no todas son conocidas por el observador extemo. AI respecto, los principales trabajos son los de Leo KuPER y Helen FEIN145•

Asf, Leo KuPER afirrna Ia existencia de cuatro tipos de genocidio, estos son, el genocidio contra poblaciones indfgenas; el genocidio posterior a Ia descolonizacion de una estructura de dos niveles de dominacion; el genocidio durante luchas de poder o autonomfa por parte de grupos etnicos, raciales o religiosos, y los gel)ocidios contra rehenes o chivos expiatorios. Por su parte, Helen FEINoClaSifica los genocidios de Ia siguiente forma: genocidio de desarrollo, despotico, retributive e ideologico.

Las dos clasificaciones aunque difieren, terrninologicamente hablando, son coincidentes. El primer punto, en ambos autores, se refiere a las poblaciones indfgenas no integradas a Ia mayoria de Ia poblacion; el segundo, es considerado tfpico en los Estados recientes, en los cuales sus integrantes no comparten historia ni tradiciones; el tercero se da inmedia­tamente despues de Ia descolonizacion y principalmente cuando existen dos o mas grupos que pretenden el poder, y el ultimo, se refiere a aquellos que tienen alguna similitud al Holocausto Nazi, o al genocidio arrnenio146

•

En efecto, estos escenarios parten de Ia preocupacion porIa inactividad de Ia Convencion ante una realidad agobiante como Ia que se vivio en Ia invasion de chinos en el Tfbet, con Ia intencion de eliminar Ia cultura, pueblo y religion de los budistas en 1994-1995; en el Congo, el genocidio de los balubas porparte del Ejercito oficial en 1960; o en Pakistan, cuando

145. Helen FEIN. Scenarios of Genocide: Models of Genocide and Critical Responses, publicado en 1984. Cfr. Barbara HARFF y Ted RobertGURR, op. cit., supra, n. 142, p. 361.

146. Cfr. Barbara HARFF yTed Robert GURR, op. cit., supra, n. 142, p. 362.

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los habitantes de Bangladech fueron exterrninados por el ejercito en 1971147 El fin es alertar a quienes se encuentran en situaciones de mayor peligro de Ia posible ocurrencia de un genocidio.

A Ia luz de lo anterior, el genocidio ocurrido en Ruanda y los territorios vecinos, se puede identificarfacilmente con Ia tercera clasificacion, es decir, un genocidio retributivo para FEIN, y, como se lee mejor de Ia descripcion tipologica de KUPER, un genocidio que ocurrio en razon de una lucha por el poder por parte de los grupos "etnicos"148 del pafs. En este punta conviene resaltar que el genocidio de Ruanda es sin Iugar a dudas el mas importante, no por el genocidio per se, sino por su repercusion juridica, ya que es el Tribunal para Ruanda el que realiza el primer juicio intemacional por genocidio. El caso Akayesu, en sentencia del2 de septiembre de 1998, rescata y vuelve realidad el contenido de Ia Convencion, que muchos parecfan haber olvidado, al declarar responsable a Akayesu de genocidio e instigacion directa y publica a cometerlo.

Una vez desarrollado el concepto de genocidio, es preciso abordar Ia Convencion del genocidio, asf como el tipo penal en algunos de sus aspectos crfticos.

2.- Tipificaci6n del comportamiento reprochable

En el presente apartado abordaremos el tipo de genocidio en algunos de sus aspectos. lniciaremos con algunas consideraciones sobre Ia Conven­cion en relacion con sus partes, es decir, la prevencion y Ia sancion, para luego examinar los porrnenores de Ia solucion propuesta con respecto a los problemas interpretativos. En seguida, se revisaran las circunstancias de tiempo y Iugar, asf como otras conductas constitutivas de genocidio.

147. A modo de ejemplo, verJesUs Orlando G6MEZL6PEZ, op. cit., supra, n. 122, pp. 15~17.

148. Fallo 1998, parr. 81 "En esta epoca [1917], Ia distinci6n, entre hutu y tutsi, revestfa mas un cara.ctergeneal6gico que etnico. Lalfnea de demarcaci6n entre el grupo hutu yel grupo tutsi era m6vil, se podfa pasar de uno a otro seglin se era rico o pobre, o tam bien por el matrimonio"; parr. 83 "El colona helga decidi6 establecer, a principios de los aiios treinta, una distinci6n pennanente, fun dada en Ia clasificaci6n de Ia poblaci6n en tres grupos 'etnicos': el hutu, representado aproximadamente por el84% de Ia poblaci6n, el tutsi, representado mas o menos pore! IS%, y el twas, constituido por ell% de Ia poblaci6n. Se estableci6 para tal efecto, para cada ruandes, lin documento de identidad mencionando su pertenencia 'etnica"'.

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Tambien exploraremos lo referente a las vfctimas y autores. Haremos claridad con respecto a Ia existencia de tres tipos de genocidio, y los que se encuentran contemplados en Ia Convencion. Porultimo, trataremos el bien jurfdico protegido con el tipo penal intemacional de genocidio.

El primer tema que abordaremos sera las partes de Ia Convencion. La Convencion para Ia prevencion y Ia sancion del delito de genocidio, tiene dos partes, como lo expresa su titulo, que consisten en Ia prevencion y Ia sancion. Segun Jerry FowLER, Ia prevencion no es propiamente materia legal, sino polftica, pero para el autor esta falla cuando le corresponde dar respuesta a una definicion legal. Asf, para FowLER, los mecanismos que se desarrollan en cuanto a Ia prevencion del genocidio son: cuidado, adver­tencia y emergencia. El cuidado, radica en evidenciar Ia existencia de un potencial genocidio; Ia advertencia, ocurre cuando existe algun tipo de violencia organizada que amenaza en convertirse en genocida, y Ia emergencia, se da en el momento de ocurrencia del genocidio o cuando este es inminente149• • 1'

Sin embargo, segun al ana!isis de FowLER, el problema en cuanto a Ia prevencion del genocidio es diplomatico, lo que ha hecho que nose tom en las medidas apropiadas para prevenir varios episodios de este crimen. En consecuencia, Ia magnitud implfcita en el crimen de genocidio, hace que los Estados se abstengan de practicar Ia prevencion, hacienda caso omiso a uno de los considerandos de Ia Convencion del genocidio, que sefiala que las naciones estan "convencidas de que para liberar a Ia humanidad de un flagelo tan odioso se necesita Ia cooperacion intemacional"150• No obstan­te, Ia division de Ia prevencion, en cuidado, advertencia y emergencia, posibilita Ia aplicacion preventiva de Ia Convencion, ya que no se esta respondiendo a Ia pregunta si es o noun genocidio, solo se considera como una amenaza que puede llegar a genocidio, yes en ese mom en to en el que se debe actuar151

•

149. Ver tam bien, Jeny FowLER. "Diplomacy and 'the g-word"', En: Case Western Reserve Journal of Intemotionol Low, Vol. 35, No. 2, 2003, pp. 213·218.

150. Convenci6n del genocidio.

151. Ver, Jerry FoWLER, op. cit., supra, n. 149.

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Surgimiento del Tribunal Penal lnternacional para Ruanda y el crimen de genocidio

En relacion con Ia interpretacion de Ia Convenci6n del genocidio, hay ciertos aspectos que merecen especial mencion en este punto. Este es el caso de los conflictos que se puedan presentar frente al contenido de Ia misma, por eso, en el texto final de 1948, Ia Convencion dispone que cualquierproblema de interpretacion que se presente en Ia aplicacion debe ser resuelto por Ia Corte lnternacional de Justicia, a solicitud de Ia o las partes afectadas con el vado o Ia ambiguedad152 . AI respecto, cabe resaltar que desde 1948 hasta Ia fecha, Ia Corte Internacional de Justicia solo se ha pronunciado con respecto a las reservas en Opinion Consultiva de 1951:

"La Convencion ha sido manifiestamente adoptada con un objeto puramente humano y civilizador. No se puede siquiera concebir una convenci6n que ofrecerfa al mas alto grado este doble caracter, ya que ella apunta, de una parte, a salvaguardar Ia existencia misma de ciertos grupos humanos; de otra parte, a confirmar y a sancionar los principios de moral mas elementales. En una tal convenci6n los Estados contratan­tes no tienen intereses propios; solamente tienen, todos y cada uno de ellos, un interes comun, el de preservar los fines superiores que son Ia raison d'etre de Ia convenci6n. Resulta entonces que nose sabrfa, por una convencion de este tipo, hablar de ventajas o de desventajas individuales de los Estados, no mas que de un exacto equilibria contractual a mantener entre los derechos y las cargas. La consideraci6n de los fines superiores de Ia Convenci6n es, en virtud de Ia voluntad comun de las partes, el fundamento y Ia medida de todas las disposicio­nes que ella encierra" 153.

Y, en un caso contencioso como telon de fondo, con las medidas cautelares dictadas a proposito de Ia Aplicacion de Ia Convenci6n para Ia prevenci6n y Ia sanci6n del de/ito de genocidio (Bosnia-Herzegovina c. Serbia y Montenegro). Con todo, es en el caso Akayesu donde se plantea Ia primera interpretacion internacional de Ia definicion de genocidio y de Ia responsabilidad individual contenida en Ia Convenci6n154•

152. Articulo IX. Convenci6n del genocidio. Ver tambien, Arthur KUHN. op. cit., supra, n. 116, p. 499.

153. Corte Intemacional de Justicia. Opini6n Consultiva sobre las Reservas a Ia Convenci6n para Ia prevenci6n y Ia sanci6n del de/ito de genocidio, 28 de mayo de 1951. En: CIJ, Recueil, 1951, p. 12. Trad. no oficial por R. PRIETO SANJUAN.

154. Folio 1998.

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Akayesu: el primer juicio intemacional por genoddio

Habiendo abordado lo relativo a las partes de la Convencion, asf como la solucion a los problemas interpretativos, es necesario precisar otra de las caracterfsticas de la Convencion del genocidio, yes que este crimen puede ser cometido en tiempo de guerra y de paz15'- Como crimen autonomo, su consumacion no requiere hechos masivos o sistematicos156, en efecto, el delito se considera consumado cuando se realice uno de los comporta­mientos contemplados en la Convencion con lain ten cion de exterminar el grupo, sobra senalar que noes necesaria la efectiva destruccion de este157•

Otra de las caracterfsticas mas importantes de la Convencion es que el crimen de genocidio, bajo ninguna circunstancia, puede ser considerado como delito polftico158• De esta forma, las partes de la Convencion garantizan la extradicion, en cumplimiento de los tratados y convenios en esa materia159•

Ademas de las caracterfsticas mencionadas en el parrafo anterior, el crimen de genocidio tiene una particularidad contemplada en el articulo Ill de la Convencion, que se encuentr!i cdhtenida en el articulo 2.3 del Estatuto del Tribunal Penal lnternacional para Ruanda. Se establece que son punibles los actos de genocidio; asociacion para cometer genocidio; instigacion directa y publica a cometer genocidio; tentativa de genocidio; y complicidad en el genocidio, de lo cual se deduce que responden como genocidas los autores, partfcipes, instigadores, determinadores, autores intelectuales, coautores y todo aquel que facilite o preste ayuda al autor para la consumaci6n del crimen160

•

Asf, la Convencion no reduce el genocidio exclusivamente ala matanza de los miembros del grupo, comprende otras conductas como las lesiones graves a su integridad ffsica o mental y el sometimiento intencional del grupo a condiciones de vida que hayan de acarrear su destruccion ffsica,

155. Articulo I. Convenci6n del genocidio. Cfr. Kai AMBos. La parte general del derecho penal intenracional. Temis, Montevideo, 2005. p. 116. Supra, Secci6n I.B.), subsecci6n 2.

156. Vid. JesUs Orlando G6MEZ L6PEZ, op. cit., supra, n. 122, p. 6.

157./bid., p. 4.

158. Articulo VIII. Convenci6n del genocidio.

159. AI respecto, Arthur KUHN, op. cit., supra, n. 123, p. 499.

160./nfra, Capftulo n, Secci6n n. Cfr. JesUs Orlando G6MEZ L6PEZ, op. cit., supra, n. 122, p. 21.

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total o parcial, entre otras161, y establece que estas de ben cometerse con la intencion de destruir en todo o en parte a un grupo como taP62 .

Habida cuenta de las circunstancias de modo y Iugar contempladas en la Convencion, para el crimen de genocidio, precisaremos quienes pueden ser autores del crimen de genocidio, tema sobre el cual existen diferentes posiciones. Hay doctrinantes que consideran que los genocidios solo pueden ser cometidos por los Estados o sus agentes163, interpretacion que no esta acorde con lo establecido en la Convencion. Normalmente se puede deducir que el genocidio, requiere una organizacion ya que tendrfa un grado de dificultad demasiado alto, silo realizase o pretendiera realizar una sola persona de forma aislada. Este es un factor que vuelve compleja la aplicacion del tipo. Por eso, despues de la Convencion del genocidio, ha habido intentos de adecuacion164, pero en la mayorfa de los casos, las interpretaciones que se hadan de la disposicion eran poco convincentes, complicadas y discutibles, por lo que tomo casi cincuenta ai\os para poder ser empleada por primera vez165• Asf, aunque innovador, la Convencion consagra una definicion que dificulta el encuadramiento de actos atroces. Esto ha hecho que se intente enmendar la definicion en varias ocasiones166, pero

161. Ibid., p. 27.

162. Vi d., entre otros, Jose Manuel SANCHEZ PATR6N. La contribuci6n del Tribunal Penallntemacional para Ruanda a Ia definici6n del crimen de genocidio. Universidad de Valencia, Espafi.a, 1999.

163. Barbara HARFFyTed RobertGURR, op. cit., supra, n. 142, p. 360. Frank CHAlliy KurtJoNASSOHN, The History and Sociology of Genocide.

164. En 1959, el Salvador solicit6 ala Asamblea General que China fuera acusada de cometer genocidio en el Tibet, UN, Doc A/PV.812, parr. 127. En 1963, Ia RepUblica del Pueblo de Mongolia solicit6 alaAsamblea General de las Naciones Unidas incluir en su agenda un pun to que tratara sabre Ia polftica de genocidio que el gobiemo iraki ejerci6 contra el pueblo kurdo. En 1982, Ia Uni6n Sovietica acus6 a Israel de cometer genocidio en el Ubano, Doc S/15419.

165. William SCHABAS. "Developments in the Law of Genocide", En: Yearbook of international Humanitarian Law, Vol. 5, 2002, pp. 131-165, pp. 132-133.

166. Cfr. Las adaptaciones o intentos de modificaci6n de Ia definiciOn contenida en Ia Convenci6n, se realizaron a nivel intemo, es decir, cuando se adoptaron las respectivas legislaciones nacionales. Este es el caso del C6digo penal frances que acepta Ia destrucci6n de cualquier grupo. En Canada se extendi6 Ia definiciOn a los grupos identificables. En Espafi.a, en 1971, se incluyeron los grupos sociales, aunque fueron retirados en 1983. Cfr. En Colombia, a partir del genocidio cometido contra los miembros de Ia Uni6n Patri6tica, se estableci6 como grupo protegido a los grupos politicos, y as( es como aparece en Ia norma actual, Ley 599 de 2000. Cfr. William ScHABAS, op. cit., supra, n. 165, pp. 135-136.

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no es una opci6n viable, lo que se comprob6 en el Estatuto de Roma cuando se confirm6 el texto convencional de 1948167•

Concluido el lema de autores y vfctimas, proseguimos con una sumaria referenda a los tipos de genocidio, para lo cual es necesario aclarar que existen tres tipos. En primer Iugar, encontramos el genocidio ffsico que comprende, segun Jesus Orlando G6MEZ L6PEZ, los "ados que causa[n]la muerte de miembros de los grupos protegidos o daiios a su salud o integridad ffsica" 168• En esta categorfa hallamos la matanza de los miem­bros del grupo; las lesiones graves a la integridad ffsica o mental de los miembros de este; y como lo expres6 el TPIR en Akayesu, "los medios de sometimiento intencional del grupo a condiciones de vida que hayan de acarrear su destrucci6n, total o parcial, incluyen, inter alia, someter a un grupo de personas a una dieta de subsistencia, expulsion sistematica de las casas y reducci6n de los servicios m¢dicos esenciales, por debajo del mfnimo" 169•

tr,

En segundo Iugar, podemos habrar del genocidio biol6gico que consiste en Ia "restricci6n de nacimientos"170• En la Convenci6n delgenocidio figura como Ia imposici6n de medidas destinadas a impedir nacimientos en el grupo, la cual requiere el elemento de la coacci6n. Entre las medidas que generalmente se utilizan para realizar esta conducta se encuentra la esterilizaci6n forzada, la mutilaci6n sexual, el control natal, laseparaci6n de los miembros del grupo de acuerdo a! sexo y la prohibici6n del matrimo­nio171. Lo anterior seve reflejado en el caso Akayesu, en donde el Tribunal para Ruanda estableci6 que:

"en sociedades patriarcales, donde la pertenencia al grupo es dictada por la identidad del padre, un ejemplo de medida destinada a obstaculizar los nacimientos en el seno del grupo, es el caso en el que, durante una violaci6n, una mujer de un grupo es prefiada por un hombre de otro grupo

167. Articulo 6. Estatuto de la Corte Penal Intemacional.

168. Vid. JesUs Orlando G6MF2 L6PEZ op. cit., supra, n. 122, p. 9. 169. Falla 1998, parr. 506.

170. Vid. JesUs Orlando G6MF2 L6PEZ, op. cit., supra, n. 122, p. 9.

171. AI respecto, Kai AMBos. Los crlmenes del Nuevo derecho penal internacional. Ediciones Juridicas Gustavo Ibanez, Bogota, 2004. p. 40.

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con la intenci6n de que nazca un nino que no pertenece al grupo de la madre"172 .

Asf mismo, el Tribunal seiial6 que:

"Las medidas destinadas a impedir los nacimientos dentro del grupo pueden ser ffsicas o psicol6gicas. Por ejemplo, la violaci6n puede ser una medida destinada a impedir los nacimientos cuando la persona se rehusa a procrear, de la misma forma que los miembros del grupo pueden ser obligados a no procrear a traves de amenazas o traumas"1n

En tercer Iugar, el genocidio cultural consiste en la "destrucci6n de las caracterfsticas especfficas de los grupos perseguidos por distintos medios, como es el exilio forzado, la prohibici6n del uso del idioma nacional, la destrucci6n de libros y actos similares" 174 . AI respecto, se afirma que la existencia de un grupo no se vulnera con la destrucci6n de sus elementos culturales, aunque es usual que la destrucci6n de este comience con la destrucci6n de lo que representa su cultura175• Sin embargo, este tipo de genocidio nose encuentra contemplado en la Convenci6n, salvo en lo que respecta al traslado de los niiios del grupo.

Por ultimo, abordaremos lo concemiente al bien juridico protegido por el tipo penal de genocidio. AI respecto, hay varias teorfas. Una de elias seiiala que el bien jurfdico que protege el genocidio es de caractercolectivo, esto significa que se protege la existencia del grupo176

; mientras que otra establece que se violan varios bienes jurfdicos individuales. Otra teorfa considera que es un delito pluriofensivo porque vulnera varios bienes juridicos, tanto de las personas naturales, como del grupo humano177•

Nos inclinamos a pensar que el bien juridico tutelado es de caracter colectivo, es decir, la existencia del grupo humano, porque tal como lo

172. Falla 1998, parr. 507.

173. Ibid., parr. 508.

174. Ver, JesUs Orlando G6MEz L6PEZ, op. cit., supra, n. 122, p. 9.

175. AI respecto, Kai AMBos, op. cit., supra, n. 171, p. 44.

176. vease, entre otros, Jaime C6RDOBA TruviNO, op. cit., supra, n. 121, p. 71.

177. Vi d. JesUs Orlando G6MEZ L6PEZ, op. cit., supra, n. 122, p. 53.

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expres6 Ja.Resoluci6n 96 (I) de 1946, lo que se niega con el genocidio es Ia existencia de grupos humanos, y no propiamente de los individuos como tales, sino en cuanto pertenecientes al grupo178, y porque afecta a Ia humanidad en su conjunto. Ahara bien, una tercera posicion parte de que Ia existencia de un grupo human a requiere de individuos que hagan parte de el, y elias, como miembros del grupo, son titulares secundarios del derecho a Ia existencia del mismo, par lo que el bien juridico se puede entender como complejo, es decir, colectivo e individual179•

Analizado el origen del concepto de genocidio, y de Ia Convenci6n que lo contempla, estudiaremos el tipo penal del crimen objeto de analisis a traves de sus elementos.

B.) ELEMENTOS DEL TIPO

El tipo penal intemacional de genocidio ha sido objeto de analisis par parte del Tribunal Penal Intemacignaf para Ruanda, y con base en sus apreciaciones, distinguiremos diferentes puntas crfticos del tipo, y de sus elementos. Para esto, se realizara una explicaci6n generica antes de profundizar en elias.

Es preciso hacer una aclaraci6n previa respecto de los elementos constitutivos del genocidio, pues son tratados par distintos au tares de dos formas diferentes. La primera teoria180 explica que existen dos elementos, uno objetivo o material y uno subjetivo o moral. La segunda teoria181

contempla tres elementos necesarios para Ia consumaci6n del delito de genocidio, a saber, el actus reus, el mens rea182 y Ia intenci6n. Las teorfas no distan sustancialmente entre sf porque el elemento subjetivo, del que habla Ia primera teoria, se compone del conocimiento y Ia intenci6n, par

178. Ibid., p. 53.

179. Ibid.

180. Esta teoria Ia sostiene entre otros, el TPIR, Cecile APia y la Organizaci6n para Ia prevenci6n del genocidio.

181. Esta teorla la sostiene entre otros, Roberta ARNoLD, Kai AMBos, JesUs Orlando G6MFZ, Lawrence I...EBIJ\NC.

182. Mens rea significa Ia mente del reo, por lo tanto, puede equivaler al conocimiento o ala intenci6n, indistintamente.

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Surgimiento del Tribunal Penal Internacional para Ruanda y el crimen de genocidio

lo que en realidad Ia clasificaci6n que hace Ia segunda teorfa es inocua, raz6n par Ia que compartimos Ia teorfa sabre Ia existencia de dos elementos. Para mayor claridad el esquema grafico es el siguiente:

Objetivo

Subjetivo

Teorfa 1

Elementos~ Teoria 2

___... Actus reus

f Conocimiento

l lntenci6n

Mens rea

Objetivo ~ Actus reus

Conocimiento

lntenci6n

Ahara bien, Ia teorfa escogida par nosotros es Ia que sostiene Ia Sala de Primera Instancia del TPIR, que estableci6 en el caso que nos ocupa, que "para que se tipifique el crimen de genocidio es necesario que se cometa uno de los aetas enlistados en el articulo 2.2 del Estatuto, que el acto se dirija contra un grupo espedfico, ya sea nacional, etnico, racial o religioso" 183,

par lo que los elementos a analizar son los aetas enunciados en Ia norma, que componen el elemento objetivo, y el direccionamiento de Ia conducta hacia un fin espedfico, que es el elemento subjetivo, compuesto par Ia

183. Falla 1998, parr. 499.

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in tendon y el conocimiento. Asi, examinaremos el elemento objetivo y su respectiva subdivision, hacienda especial enfasis en los grupos protegidos (1) y, en segundo Iugar, estudiaremos el elemento subjetivo (2).

1.- Elemento objetivo

Para abordar el tipo penal desde el elemento objetivo se estudiar{m las generalidades del elemento objetivo, para posteriormente concentramos en los grupos protegidos. En efecto, el crimen de genocidio requiere un elemento objetivo, esto es, el actus reus que se puede dividir en tres partes. El elemento de conducta, que es la matanza de miembros del grupo; el causar lesiones graves a la integridad ffsica o mental de los miembros del grupo y el sometimiento intencional del grupo a condiciones de vida que hayan de acarrear su destruccion fisica, total o parcial; la imposicion de medidas destinadas a impedir los nacimientos dentro del grupo; y el traslado por la fuerza de nii\os del !;lrupo a otro184

• El elemento de consecuencia, que es la efectiva real!'zac\'on del genocidio ffsico o biologico del grupo nacional, racial, etnico o religioso, es decir, la consumacion del delito. Y el elemento circunstancial, que nose deriva del texto de la norma sino de las interpretaciones que hasta la fecha se le han dado a la misma, que es el contexto de un ataque generalizado y sistematico del que se deduce la existencia del genocidio185

•

Una vez esbozadas las generalidades del elemento objetivo, es proce­dente hacer referenda a uno de los aspectos mas importantes de la definicion del genocidio en la Convencion, los grupos protegidos. Esto, debido a las constantes crfticas recibidas porsu corto alcance186

• Los grupos protegidos por la Convencion y los estatutos de los distintos tribunates penates intemacionales187, son los de caracter nacional, racial, etnico y religioso. Aunque no fue una decision facil de tomar por parte de la

184. Convenci6n del genocidio. 185. Falfo 1998, pArrs. 523-524. Vid., entre otros, Roberta ARNow. "The Mens Rea of Genocide under the Statute of the International Criminal Court", Criminal Law Forum Dordrecht, Vol. 14, No. 2, 2003, pp. 127-151; p. 128.

186. Supra, Secci6n LB.). Cfr. William ScHABAS, op. cit., supra, n. 165, p. 135.

187. V.gr., los TPIY yTPIR.

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.I

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Asamblea General de las Naciones Unidas188, se excluyeron, de la Conven­cion del genocidio, los grupos politicos, economicos y culturales ya que, como se desprende de los travaux preparatoires189, segun la interpretacion del TPIR, la proteccion se dirige a grupos estables y a los que se pertenezca de nacimiento190•

En consecuencia, iniciamos con el analisis de las interpretaciones de los trabajos preparatorios de la Convencion del genocidio que se hace en el TPIY y el TPIR. Ademas de enunciar y explicar la identificacion de los respectivos grupos, senalaremos la discusion que se presenta en tomo a Ia interpretacion del texto de la Convencion cuando hace referenda a su destruccion total o parcial. Asi mismo, estudiaremos al grupo como objeto de proteccion, como tambien, la posibilidad de contemplar otros grupos protegidos distintos de los contenidos en la norma, entre los cuales se destaca el grupo politico.

Con respecto a los trauaux preparatoires de la Convencion del genoci­dio, la interpretacion del TPIY relativa a los grupos protegidos dista de la hecha por el TPIR. En efecto, el TPIY hizo un analisis historico, del que se deduce que los grupos protegidos corresponden a lo que comunmente se denomina minorfas nacionales191 • El TPIR, por su parte, interpreto los trabajos preparatorios de la Convencion, senalando que todo grupo que sea estable y permanente merece la proteccion que se le da a los grupos expresamente mencionados192.

Asi, el TPIR entendio que los grupos protegidos son los que se configu­ran como estables, y en el fallo de septiembre de 1998, relativo al caso Akayesu, los definio como aquellos:

188. Vid. Faflo 1998, pArr. 516: "Ia Sala reflexiona silos grupos protegidos par Ia Convenci6n del genocidio, consignados en el articulo 2 del Estatuto, deberian limitarse a los expresamente mencio­nados o si deberfa incluir cualquier grupo estable ypennanente como los cuatro antedichos. En otras palabras, Ia cuesti6n que se plantea consiste en saber si serla posible aplicar Ia Convenci6n del genocidio para penalizar la destrucci6n ffsica de un grupo como tal, si dicho grupo, aunque estable y al que se pertenezca par nacimiento, no corresponde a Ia definici6n de uno de los cuatro grupos expresamente protegidos par Ia Convenci6n".

189. Los trabajos preparatorios son los debates previos a Ia aprobaci6n de un texto nonnative.

190. Vid. Kai AMBos, op. cit, supra, n. 171, p. 21.

191. El Fiscal c. KrsHc (Caso No. IT-98-33-T), Fallo, 2 de agosto de 2001, parr. 555.

192. Falla 1998, parr. 511. Cfr. Diane Marie AMANN, op. cit., supra, n. 129, p. 740.

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Akayesu: el primer juicio intemaciona! par genocidio

"constituidos de forma permanente y a los cuales se pertenece de nacimiento, con exclusion de los grupos 'moviles' que se forman del compromiso individual voluntario, ya sea politico o economico"193.

En el fallo del6 de diciembre de 1999, el TPIR estableci6 que los grupos m6viles eran exceptuados de Ia proteccion de Ia Convenci6n, raz6n porIa cual, se excluyeron los grupos polfticos y economicos194. En tal sentido, consideramos apropiada Ia interpretacion del TPIR silo que se pretende es que el crimen de genocidio nose estigmatice. Aunque con esta posicion nos apartemos del profesor William ScHABAs, quien considera que Ia interpre­tacion mas apropiada de los trauaux preparatoires es Ia que hace el TPIY en el caso Krstic, porque afirma que Ia verdadera intenci6n de Ia Conven­ci6n es proteger minorfas nacionales195. No obstante, un grupo estable, merecedor de proteccion por parte de Ia Convenci6n, puede salirse de los lfmites nacionales, o incluso, del lfmite establecido por el concepto de minorfa, lo que explica Ia raz6n de nue;tra posicion. En efecto, los criterios de identificaci6n de los grupos provi.eneh de Ia aplicacion de las norm as que se han desarrollado porIa jurisprudencia, y que permiten Ia adaptaci6n de estas al tiempo actual, por su caracter dinamico, como seve en las distintas sentencias196.

Asf las cosas, conviene anotar que existen varias formas de identifica­cion de los grupos. Por una parte, un criterio objetivo que establece que el grupo debe ser identificado como una realidad social, estable y permanen­te. De esta forma, las personas pertenecientes al grupo lo son de nacimiento y Ia herencia es Ia norma de transmisi6n de su membresfa197• Por otra, un criteria subjetivo consistente en Ia conciencia que tienen las personas integrantes del grupo de su pertenencia al mismo, esto es, que las personas que son de un grupo lo saben y, por lo tanto, son identificables inicial-

193. Ibid., parr. 511.

194. Falla 1998, parr. 56.

195. Vid. William SOiABAS, op. eft., supra, n. 165, p. 138.

196. Ver, entre otros, Faflo 1998, Ef Fiscal c. Krstic, Falla 1999.

197. Vi d., entre otros, Cecile APTEL. "The Intent to Commit Genocide in the Case of the International Criminal Tribunal for Rwanda". En: Criminal Law Forum, Vol. 13, No.3, 2002, pp. 273-291; p. 276.

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Surgimiento del Tribunal Penal Intemacional para Ruanda y el crimen de genocidio

mente por los miembros del grupo y, eventualmente, porIa sociedad en generaP98•

El criteria subjetivo de identificaci6n de los grupos fue invocado por prim era vez en Ia sentencia Je/isic199 del Tribunal Penal Intemacional para ex Yugoslavia, por considerar peligroso el uso exclusivo y excluyente de criterios objetivos para Ia identificaci6n de los grupos objeto de protec­ci6n200. Cabe precisar que de acuerdo con el profesor Kai AMBOS, no porque este criterio sea posterior lo hace mas certero que el objetivo, pero nace en respuesta a Ia necesidad propia de Ia estructura del crimen de genocidio, y se adecua mejor a su disposicion201 .

De esta forma, Ia Sala de Primera Instancia en 1999, en el caso Rutaganda202

, prefiere el criterio subjetivo sobre el objetivo, porque el au tor del crimen de genocidio considera que sus vfctimas pertenecen a un grupo. En el caso Bagilichema, Ia Sala estableci6 que los grupos nacionales, raciales, etnicos o religiosos, no tienen una definicion general o internacio­nalmente aceptada, que en cada caso especffico deben ser analizados de acuerdo al contexto polftico, social, hist6rico y cultural, raz6n porIa cual se comienza a aceptar el criterio subjetivo para diferenciar a los grupos vfclimas del genocidio2o3.

Seguidamente, el criterio subjetivo es atractivo en cuanto al genocidio, especialmente por el papel tan relevante y decisivo que curnple Ia in ten cion en este crimen, como se explicara mas adelante204. No obstante, este criterio puede ser problematico, ya que bajo el criterio subjetivo se puede

198. Frederik 1-IARHoFF. ''Tribunal para Ruanda: algunos aspectos jurfdicos", Revistalnternacional de Ia CruzRoja, No.144, (nov) 1997, pp. 711-719; p. 714. Ceci!eAvm., op. cit., supra, n.197, p. 276.

199. El Fiscal c. Jelisic (CasoNo. IT-95-10). Fallo, Sala de Primera Instancia del TPIR, 19 de octubre de 1998.

200. El Fiscal c. Jelisic. Vease tambien, Kai AMBos, op. cit., supra, n. 171, p. 22.

201. Al respecto, Kai AMBos, op. cit., supra, n. 171, p. 23.

202. El Fiscal c. Georges Anderson Nderubumwe Rutaganda (Sala de Primera Instancia), 6 de diciembre de 1999, pbrrs. 57-58.

203. Cfr. CecileAvm., op. cit., supra, n.197, p. 277.

204. Infra, Secci6n II.B.), subsecci6n 2.

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identificar a un grupo que objetivamente no lo es, esto es, que el autor considere a unas personas como pertenecientes a un grupo, cuando elias no tienen vinculacion con este, o cuando el grupo que identifica el autor, noes de aquellos contemplados en la norma. Ahara bien, seg(m el profesor ScHABAS, el criteria subjetivo es valioso, pero no puede ser aplicado con exclusion de otros, porque el derecho no puede permitir que el au tor sea quien defina el crimen. Par esto se requiere la aplicacion conjunta con el criteria objetivo205•

Nos adentramos entonces en la cuestion de la destruccion total o parcial del grupo. El tema es conflictivo, pues en efecto, existen cuatro teorfas al respecto. La prim era, considera que para que exista genocidio es necesario que el numero de miembros del grupo que serfan asesinados sea sustancial, o que sea una parte lo suficientemente representativa para que debilite la existencia del grupo206• Ahora bien, esta es una perspectiva cuantitativa que comparte, entre otros, los Estados Unidos207• Conviene recordar que para algunos autores el numero de vif:tithas es mas importante, porquepara ellos no constituye valor probatorio de la intencion especffica, sino de la existencia del genocidio propiamente dicho. Este es el caso de Nehemian RoBINSON, quien afirma que lo que caracteriza al genocidio es la eliminacion efectiva de las poblaciones determinadas par sus caracterfsticas. Para este au tor, solo se puede calificar de genocidio, la destruccion de un grupo si la parte destruida del mismo es sustanciaF08• LEBUINc considera que esa apreciacion mas que soluciones, genera problemas, porque queda par analizar que quiere decir parcial. Con todo, este punto de vista da a en tender al genocidio como delito fin, cuando par definicion el genocidio es delito de intencion.

La segunda teorfa, que fue expuesta por el TPN y posteriormente reafirmada par el TPIR, establece que aun cuando solo se haya dado

205. William SQ-IABAS, op. cit., supra, n. 165, p. 139.

206. Cfr. Barbara HARFF y Ted Robert GURR, op. cit., supra, n. 142, p. 360.

207. Vid., entre otros, William SCHABAS, op. cit., supra, n. 165, p. 141.

208. Vease, Lawrence LEBU\Nc. "The Intent to Destroy Groups in the Genocide Convention: the Proposed US Understanding", TheAmericanJoumaloflntemationaiLaw, Vol. 78, No.2, (abr) 1984, pp. 369-385; p. 371.

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muerte a uno de los miembros del grupo, se configura genocidio, siempre que Ia intencion haya sido la de destruir un grupo nacional, racial, etnico o religioso209

• En otras palabras, debido a que el delito de genocidio es de intend on, cuando se hace referenda a "en todo o en parte" se abarca la extension de la intend on de destruccion, y noel acto ffsico con consecuen­cias numericas210

• A su vez, el TPIR en el caso Akayesu lo manifesto de esta forma:

"[c]ontrario a lo que se cree, el crimen de genocidio nose supedita a Ia exterminacion de un grupo en su totalidad, sino que se entiende genoci­dio cuando cualquiera de los aetas contemplados en el articulo 2.2.a) a 2.2.e) es cometido con Ia intencion especifica de destruir 'en todo o en parte' un grupo nacional, etnico, racial 0 religioso"211•

Esta teorfa ha sido compartida par distintas organizaciones no gubema­mentales tales como Prevent Genocide lnternacional Organization. No obstante, esta organizacion incluye un factor adicional para considerarlo genocidio, y es que la persona que da muerte a otra debe saber que participaba en un plan genocida. Es decir, que entiende la in tendon de la destruccion en el plan a desarrollar. Asf mismo Bunyan BRYANT, al analizar el lema del intento de destruir los grupos en todo o en parte, afirma que incluso la intencion de destruir una parte del grupo constituye genocidio, y que en la practica, el numero de vfctimas pueden tener valor probatorio al momenta de demostrar la intencion especffica212 •

La tercera teorfa considera una perspectiva cualitativa, esto es, que la parte que se afecte del grupo deber surtir sabre el un impacto irreparable.

209. Fallo 1998, ptirrs. 499, 521: "Precisamente, para que cualquiera de los aetas del articulo 2.2 del Estatuto sea elemento constitutive de genocidio, debe haberse cometido contra uno o varios individuos, porque este o estos individuos eran miembros de un grupo espedfico, y debido a su pertenencia al grupo. Par lo tanto, Ia victim a noes escogida por su identidad individual, sino a causa de su pertenencia a un grupo nacional, etnico, racial o religiose. La vfctima del acto es un miembro del grupo, elegido como tal, lo que significa finalmente que Ia vfctima del crimen de genocidio es el propio grupo y no solamente el individuo". Cfr. Jose Manuel SANCHEZ PATR6N, op. cit., supra, n. 162, p.SO.

210. Cfr. William SCHABAS, op. cit., supra, n. 165, p. 140.

211. Fa/lo 1998, parr. 497.

212. Ver, Lawrence LEBLANc, op. cit., supra, n. 206, p. 370.

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Akayesu: el primer juicio intemacional por genocidio

Esta posicion fue compartida por Benjamin WHITAKER en 1985, para quien el genocidio esla muerte de lideres religiosos, politicos, hombres en edad militar, entre otros213, es decir, cuando el genocidio se comente sobre una parte importante del grupo, dicha importancia no es por cantidad sino por lo que representa esa persona en el grupo.

La ultima teorfa consiste en elsentido geogritfico de los grupos, esto es, que Ia destruccion se de segun su ubicacion, bien sea un continente, un pais 0 un pueblo214• Entonces, lo que determina el genocidio y Ia destruccion del grupo esla situacion espacio temporal, pues se esta cometiendo el crimen sobre un grupo cuando existe un area delimitada de accion.

Abordado el tema de Ia destruccion total o parcial del grupo, analizare­mos al grupo como objeto de proteccion. Como hemos explicado, con el tipo penal de genocidio, se protegen los grupos contemplados en Ia · Convencion, y portanto, a todos sus miembros en razon de su pertenencia. Elsujeto principal de proteccion es el 9JiUPO, aunque tam bien se protegen sus miembros, pero de forma secundaria, en cuanto son esenciales para Ia existencia del grupo215• Entonces, elsujeto pasivo primario del genocidio es el grupo, yen segundo grado, sus integrantes como individuos216

•

En el caso Akayesu, cuando el Tribunal para Ruanda examino el genocidio de los tutsis a manos de los hutus, surgio un problema concep­tual, los tutsis no se pueden diferenciar de los hutus como etnia, porque comparten, entre otras cosas, el mismo lenguaje y Ia misma cultura. Sus rasgos diferenciadores consisten en los documentos de identidad que en Ia categorfa de etnia o grupo etnico, describe a Ia persona segun su proceden­cia. Asi lo explica el TPIR:

"En esta epoca [1917], Ia distincion entre hutu y tutsi revestia mas un cankter geneal6gico que etnico. La linea de demarcacion entre el grupo hutu y el grupo tutsi era m6vil, se podfa pasar de uno a otro seglin se era rico o pobre, o tambien por el matrimonio"217•

213. Citado por William SCHABAS, op. cit., supra, n. 165, p. 142.

214. Ibid .• p. 145. 215. Jaime C6RDOBA TRMNo, op. cit., supra, n. 121, p. 70.

216. JesUs Orlando G6MEZ LOPEZ, op. cit., supra, n. 122, p. 11.

217. Fallo 1998, parr. 81.

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Surgimiento del Tribunal Penallntemacional para Ruanda y el crimen de genocidio

De hecho, Ia identificacion que inicialmente se hace es totalmente arbitraria y se tilda de decision polftica:

"El colono helga decidi6 establecer, a principios de los aiios treinta, una distincion permanente, fundada en Ia clasificaci6n de Ia poblaci6n en tres grupos 'etnicos': el hutu, representado aproximadamente por el84% de Ia poblaci6n, el tutsi, representado mas o menos por el 15%, y el twas, constituido por el 1% de Ia poblaci6n. Se estableci6 para tal efecto, para cada ruandes, un documento de identidad mencionando su pertenencia 'etnica'"218 .

No obstante, al momento del genocidio de 1994, su pertenencia al grupo se define por nacimiento, y son percibidos como etnicamente diferentes219, esto seve reflejado en que fueron identificados paraser objeto de genocidio tal como afirma el TPIR:

"en opinion de Ia Sala, el objetivo era un grupo particular, el grupo etnico tutsi. Es claro que las vfctimas no fueron elegidas debido a su identidad personal, sino a su pertenencia a tal grupo. En definitiva, las vfctimas fueron elegidas como miembros del grupo como tal. Segun el testimonio de Alison Desforges, se asesinaba a los tutsis por el unico hecho de haber nacido tutsi"220.

A continuacion trataremos otros grupos diferentes a los amparados por Ia Convencion. Han existido otros grupos que alguna vez pretendieron ser objeto de proteccion, como es el caso de los grupos politicos, en Ia Resolucion 96 (I) de 1946. Esta resolucion contenia los grupos que contemplarfa posteriormente Ia Convencion, y abrfa Ia posibilidad de que el crimen de genocidio se cometiera contra otro tipo de grupos, expresa­mente, los grupos politicos. Sin embargo, este no fue el texto finalmente aprobado. El delegado sovietico solicitola exclusion de los grupos politicos del proyecto de Ia Convencion, arguyendo que su inclusion era contraria

218. Ibid., parr. 83.

219. Fallo 1998. Vid., tambien, Diane Marie AMANN. "Prosecutor u. Akayesu. Case ICTR-96A-T", En: American Journal of International Law Washington, Vol. 93, No. 1, (ene) 1999, pp. 195-199; p. 169.

220. Fallo 1998, parr. 124.

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a la definicion cientffica del genocidio, y que por tal razon, la efectividad de la Convencion podrfa ponerse en duda221. De esta forma, los redactores de la Convencion redujeron la lista de tal forma que el articulo 2 solo consagra los grupos nacionales, etnicos, raciales y religiosos222•

Desde la adopcion de la Convencion del genocidio se ha evidenciado intentos por extender las categorfas establecidas en ella223; a pesar de esto, el Estatuto de la Corte Penal Intemacional dispone que los grupos protegi­dos, son los mismos contenidos en la Convencion del genocidio. Esto se debe a su definicion, y a la posibilidad de que la lista sea simplemente enunciativa y a la larga se permita la proteccion de otros grupos. Al respecto, la jurisprudencia intemacional ha tenido gran evolucion. En el caso Akayesu, el TPIR concluyo que existio genocidio sobre un grupo que no encuadra dentro de los protegidos por la Convencion224, ya que "los terminos hutu ytutsi ( ... ), describfan mas a los individuos que a los grupos ( ... ) [y], la distincion entre hutu y tutsi reyestfa mas un caracter genealogico que etnico"225 . • ~·

Ahora bien, en lo que se refiere especfficamente a los grupos polfticos, estes tienen un problema de identificacion, porque son grupos que se consideran moviles debido a la posibilidad que tienen sus miembros de adherirse o retirarse del mismo, ademas, al incluirlos como grupo protegi­do, podrfa acarrear interferencias en la soberanfa nacional de los Estados parte de la Convencion, ya que seria interveniren la polftica intema de cada Estado226• Por los continuos debates sobre la inclusion o no de los grupos polfticos, as1 como del genocidio cultural, estes no fueron incluidos en la

221. Vease, Alain 0ES1EXHE, op. cit., supra, n. 130.

222. Vid., entre otros, Diane Marie AMANN, op. cit., supra, n. 129, p. 740.

223. En raz6n de su implementaci6n y a pesar de lo contenido en Ia Convenci6n, algunos Estados han incluido en sus legislaciones nacionales otros grupos que pueden ser objeto de protecci6n, de acuerdo asuspropias experiencias, y otras figuras que faciliten laaplicaci6n del tipo penal. Pero a nivel intemacionalla discusi6n al respecto es s61o doctrinal. Vi d. Diane Marie AMANN, op. cit., supra, n. 129, p. 740. 224. Convenci6n del genocidio. Cfr. cecile APm.., op. cit., supra, n. 197, p. 276.

225. Fallo 1998, parr. 81.

226. Ver tambien, JesUs Orlando G6MEZ L6PEZ, op. cit., supra, n. 122, p. 27.

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Convencion, para de esta forma tener mayor cantidad de Estados ratifi­cantes227.

Una vez analizado el elemento objetivo, trataremos a continuacion el elemento subjetivo del tipo genocidio.

2.- Elemento subjetivo

El elemento subjetivo sera analizado en dos partes, la primera, estara dedicada al conocimiento, aprovechando la oportunidad para hacer una mencion importante al error en cuanto causal de atipicidad. En la segunda parte, examinaremos lo concemiente a la intencion.

Para que exista el elemento subjetivo, de ben concurriren la comision de la conducta material, la intencion y el conocimiento. Aunque fue tratado por el TPIR228, es desarrollado en forma mas amplia por el Estatuto de la Corte Penal Internacional, donde se reconoce que la intenci6n se da cuando el au tor se propene incurrir en una conducta, con el proposito de obtener una determinada consecuencia. Mientras que la CPI establece que el co nacimiento es la conciencia de que se va a producir dicha consecuen­cia229.

En cuanto al co nacimiento en el genocidio, consiste basicamente en que el au tor sepa que la victima que el ha escogido es miembro de un grupo230•

En este pun to conviene recordar que el conocimiento supone Ia existencia de dolo, que puede ser directo, indirecto o eventual. Como es bien sabido, el dolo directo responde al proposito principal del autor del crimen de realizaruna conducta punible con un resultado pemicioso. El dolo indirecto se refiere a los ados que tienen consecuencias que fueron previstas, pero no deseadas, corresponde a! conocimiento. El dolo eventual, corresponde ala conducta que causa un dafio mucho mayoral realmente deseado, sin que realmente importe el dafio secundario con tal que el fin se realice, es

227. Ibid., p. 28.

228. Entre otros, Fallo 1998, parr. 499.

229. Articulo 32 del Estatuto de Ia CPl.

230. Vid., entre otros, Kai AMBos, op. cit., supra, n. 171, p. 33. Roberta ARNor..ri, op. cit., supra, n. 185, p. 128.

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un riesgo injustificado. Segun VAN DE VWER, Ia deshucci6n del grupo, sin importar si es en todo o en parte, es el objetivo principal del autor, por lo tanto, el (mico nivel de dolo admisible en esta parte del elemento subjetivo, es el directo231 • Esto se evidencia en el caso Akayesu, porque Ia conducta del autor, iba directa y reflexivamente encaminada a Ia deshucci6n del grupo tutsi, tal como lo afirm6 el perito Alison Desformes:

"sobre Ia base de las declaraciones de algunos dirigentes politicos, sobre Ia base de canciones y lemas populares de los lnterhamwe, creo que, para estas personas, Ia intenci6n era eliminar totalmente a los tutsi de Ruanda, de modo que, como ya se dijo en varias ocasiones, sus niiios, mas tarde, no supieran a que se asemejaba un tutsi, sino recurriendo a los manuales de historia"232 .

En consecuencia, el conocimiento consiste en que el au tor del genocidio acrue dolosamente (con dolo directo), sabiendo que sus vfctimas pertene­cen a un grupo protegido, y que ejecute ~e forma voluntaria cualquiera de los ados enumerados en el tipo233

• • •

En punto del conocimiento, puede observarse una situaci6n especial que es relevante considerary es el error"34

• Asf, Ia Sala de Prim era lnstancia del TPIR en el caso Akayesu contempla que,

"[c]on respecto al crimen de genocidio, el autor es culpable solo cuando ha perpetrado uno de los actos comprendidos en el articulo 2.2 del Estatuto, con Ia clara intenci6n de destruir, en todo o en parte, un grupo particular. El autor es culpable porque sabia o debia haber sabido que el acto en cuesti6n destruiria, en todo o en parte, a! grupo"235• ··

Se presenta cuando el autor no tiene como finalidad exterminar a un grupo humane, no obra con conocimiento de los elementos del tipo, o no

231. VAN DE VYVER, citado por Roberta ARNow, op. cit., supra, n. 185, p. 139.

232. Fallo 1998, parr. 118.

233. Vid., entre otros, JesUs Orlando G6MEZ L6PEZ, op. cit., supra, n. 122, p. 47.

234. Respecto a! error, se volvera mas adelante en el Capitulo II, Secci6n I.

235. Fallo 1998, parr. 520.

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tiene Ia voluntad para Ia realizaci6n del delito. Por lo tanto, su conducta no ptlede ser sancionada, ya que no acrua con representaci6n y voluntad para realizar uno de los ados contemplados en Ia norma, porque harfa falta el dolo requerido por el tipo. Este error de tipo, tam bien conocido como error de hecho, recae sobre elementos Utcticos que integran el tipo legaL En otras palabras, Ia conducta es atfpica, por esta raz6n, no se re(men todos los elementos del delito236•

Distinto es el error de derecho, esto es, cuando el au tor no conoce que Ia conducta que realiza es antijurfdica. Es Ia ignorancia de Ia existencia de Ia norma que proscribe Ia conducta. Tambien es conocido como error de prohibici6n y hace referenda a Ia inculpabilidad237• A nuestro parecer, Ia invocaci6n de este tipo de error en un deli to de caracter internacional y de tanta importancia como el genocidio, es inconcebible, porque el exterminio de grupos humanos ode personas es castigado en numerosas legislaciones nacionales238 y en muchos documentos internacionales239, es ignorar Ia condici6n humana, lo que es inaceptable, dada Ia dignidad intrfnseca del hombre.

Habiendo estudiado el conocimiento, nos corresponde analizar Ia intenci6n como parte del elemento subjetivo. Ahora, conviene precisar que el m6vil es diferente de Ia intenci6n. Lo que importa para Ia consumaci6n del delito es Ia intenci6n, independientemente del m6vil o motivo que lleva a una persona a cometer genocidio. Para una mejor distinci6n, el m6vil puede consistir en, seguridad nacional, integridad territorial, expropiaci6n de tierras, entre otros240 • Entonces, Ia intenci6n y el m6vil no son sin6nimos en derecho penal internacional, porque lo que se castiga es el elemento doloso, sin importar el m6vil que llev6 a realizarlo241 • La intenci6n de

236. Cfr. JesUs Orlando GOMEZ L6PEZ, op. cit., supra, n. 122, p. 132.

237. Ibid., p. 151.

238. Ver normatividad penal argentina, espatiola, francesa, estadounidense, colombiana, bolivia­na, chilena, costarricense, ecuatoriana, salvadorefia, guatemalteca, entre otras.

239. Ver entre otros, los Estatutos del TPIY, del TPIR, de Ia CPl.

240. Ver, Cecile APra, op. cit., supra, n.197, p. 273, Prevent Genocide International Organization. "The Legal Definition of Genocide" (http://www.preventgenocide.org/genocide/officialtext­printerfriendly.hbn).

241. Ver, Jaime CORDOBA TRMN:o, op. cit., supra, n. 121, p. 72.

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Akayesu: el primer juicio intemaciona/ por genocidio

cometer alguno de los actos contemplado en el tipo penal, ya sea en Ia Convencion del genocidio o en el Estatuto del Tribunal para Ruanda, u otro de los instrumentos intemacionales que lo consagran, puede ser Ia matanza de los miembros del grupo, causar lesiones graves, someter al grupo a condiciones que acarreen su destruccion, entre otras, y Ia intencion de destruir en todo o en parte un grupo nacional, racial, etnico o religiose como tal242.

Por tanto, Ia intencion o "el dolo especffico del crimen de genocidio reside en 'Ia intencion de destruir, total o parcialmente, un grupo nacional, etnico, racial o religiose, como tal"' 243

, a traves de una de las conductas enumeradas en Ia Convencion. Esta destruccion puede ser ffsica o biologi­ca244, y atenta contra Ia persona sin que importe su identidad personal, porque nose le ataca propiamente a ella, sino al grupo al que pertenece245. En ese sentido, el TPIR considero que:

"[e]l dolo especffico es ( ... ) requerido como elemento constitutivo de algunos crfmenes y exige que el atU?r tenga Ia intencion de causar el resultado imputado. En este senttclo,'el dolo especffico es constitutivo de un delito intencional que se caracteriza por una relacion psicologica entre el resultado fisico o material y el estado mental del autor"246.

Ahora bien, Ia intenci6n especial o especifica ha sido un tema discutido en Ia doctrina intemacional, debido a que podrfa pensarse que Ia parte especial que califica Ia intencion, significa que ademas de Ia intencion de malar o lesionar se debe teneruna intencion genocida. No obstante, podrfa llegarse a Ia conclusion de que lo especial es un grado de calificacion del propio intento de genocidio247• AI respecto, lajurisprudencia intemacional de los tribunales intemacionales ad hoc como el de ex Yugoslavicr48 y el de

242. Vid., entre otros, Roberta ARNow, op. cit., supra, n. 185, p. 127.

243. Entre otros, Falla 1998, pArr. 498. Cfr. Jose Manuel SANcHF2 PATR6N, op. cit., supra, n. 162.

244. Vid. Conceptos explicados en Ia Secci6n II.A.), subsecci6n 2 del presente capitulo. Vertambien, William ScHABAS, op. cit., supra, n.165, p. 151.

245. Ver tambien, Francisco l.API..AZA, op. cit., supra, n. 113, p. 76.

246. Falla 1998, parr. 518.

247. Vid. Roberta ARNow, op. cit., supra, n. 185, p. 127.

248. El Fiscal c. Jelisic (Caso No. IT-95-10-T), pilrr. 108.

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Ruanda249 ha utilizado el terrnino dolus specialis para referirse al elemento mental. Aunado a lo anterior, en el caso Jelisic, Ia Fiscalfa considero que el estandar de dolus specialis era muy alto y que no equivalfa al dolo especffico250. Sin embargo, Ia Sala de Apelacion en el caso Jelisic, expuso que para el Tribunal el dolus specialis y el dolo especffico o intento especial eran equivalentes. Entonces, Ia Sala de Apelacion entiende por dolo especffico el intento de destruir en todo o en parte un grupo nacional, etnico, racial o religiose como taF51•

Adicionalmente, existen otras posiciones como Ia del profesor TRlFITE­RER, para quien no debe haber una diferencia significativa entre el dolo general y el dolo especffico, en cuanto al genocidio. Else pregunta porIa diferencia entre exterrninar a un grupo y que los actos de una persona eventualmente conlleven a ese resultado y afirrna que Ia palabra especial o especifico que contiene Ia norrnatividad no busca aumentar el grado de dolo requerido en Ia intenci6n en cuanto elemento subjetivo252.

Sin embargo, esta opinion no es de recibo por el Tribunal para Ruanda253. En efecto, el genocidio requiere Ia intenci6n especifica de causar o realizar algunos de los actos enumerados en el articulo correspon­diente254. La intenci6n, en otras palabras, es Ia finalidad255. Por lo tanto, en el crimen de genocidio, lo importante noes el resultado que se obtenga con Ia realizacion del mismo, por el contrario, el delito queda consumado cuando se realiza uno de los actos con Ia intencion de destruir un grupo. Por esta razon, nose necesita una pluralidad de individuos vfctimas de alguna de las conductas contempladas en Ia norma de genocidio para que se consume el delito, es decir, con Ia imposicion de medidas destinadas a impedir los nacimientos dentro del grupo, o a una persona del grupo, ya se

249. V. gr., Falla 1998, parrs.121, 226; El Fiscal c. Kambanda (Caso No. TPffi 97-23-5), parr. 16.

250. El Fiscal c. Jefisic (Caso No. IT-95-10-T). Memorial de apelaci6n de la Fiscalia, parr. 4.22.

251. William ScHABAS, op. cit., supra, n.165, p. 147.

252. Vid. Roberta ARNow, op. cit., supra, n.185, p. 131.

253. Falla 1998, parr. 518.

254. Articulo 2 del Estatuto del TPIR. Cfr. Roberta ARNow, op. cit., supra, n. 185, p. 133.

255. vease, JesUs Orlando G6MEZ L6PEZ, op. cit., supra, n. 122, p. 48.

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consuma el genocidio si el acto se realizo con Ia intencion de destruir al grupo256, pues el numero de viclimas no significa intenci6n.

Debido a las consideraciones acerca de Ia intenci6n, se deduce que el genocidio es un tipo penal que al ser de in tendon termina siendo "peligro­sista" (ode intencion), porque los ados a traves de los cuales se consuma el crimen son el comienzo de Ia realizacion de Ia accion genocida. Cuando el autor comete varias de las conductas descritas en el articulo respectivo de Ia Convenci6n, el delito se encuentra en su periodo de ejecucion y no se trata de pluralidad de delitos, si el objetivo es eliminar el mismo grupo humano por media de diferentes conductas257 •

AI respecto, el TPIR en el caso que nos ocupa expreso que

"al tratar de determinar Ia intencion especifica del au tor, Ia Sala considera que Ia intencion es un factor de arden psicologico que es diffcil, sino imposible, de determinar. Por eso, a,falta de confesion del acusado, su

h intencion puede deducirse de un!'l sEirie de presunciones de hecho. La Sala sostiene que es posible deducir Ia intencion genocida inherente a un acto por el contexto de perpetracion de otros ados reprensibles sistema­ticamente dirigidos contra el mismo grupo, si estos fueron perpetrados por los mismos autores u otros. Otros factores, como Ia escala de las atrocidades cometidas, su caracter general, en una region o un pais, o tambien el hecho deliberado de elegir sistematicamente a las vfctimas debido a su pertenencia a un grupo particular, excluyendo los miembros de otros grupos, permiten inferir a Ia Sala Ia intencion del acto en partfcular"258•

Para terminar, conviene recordar que una vez concluida Ia creacion del Tribunal y Ia definicion de su competencia, las Salas de Primera Instancia y Apelaci6n suministraron una base para el enjuiciamiento de los respon­sables, principalmente, por delitos de genocidio, y adicionalmente por crimenes de lesa humanidad y violaciones del articulo 3 comun a los

256.lbid., p. 29.

257. Ibid., p. 50.

258. Falla 1998, parr. 523.

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Convenios de Ginebra y el Protocolo adicionalll, temas estudiados en el presente capitulo. En consecuencia, es necesario analizar lo referente al debido proceso y Ia responsabilidad penal individual, no sin antes advertir que algunos aspectoss hasta aqui mencionados, seran objeto de un estudio mas profunda en el capitulo II.

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