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8/13/2019 seguridad juridica y contratacion electronica.docx

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Universidad Arturo Prat

Facultad Cs. Jurdicas

SEGURIDAD JURIDICA Y CONTRATACION ELECTRONICA

Camila Mora Cortez*

e-mail: [email protected]

RESUMEN

La contratacin por medios electrnicos surge como consecuencia de las nuevas tecnologasdisponibles como medio de comunicacin para la persona humana.

Es correcto sealar entonces, que a mayor desarrollo tecnolgico, nos vemos expuestos a mastransgresiones o abusos de ndole electrnico ,para este caso en particular; por lo cual es necesario,

tener la certeza de que los actos celebrados a travs de estos nuevos medios, tengan anlogosefectos y resguardos que aquellos celebrados por medios tradicionales.

La sociedad ha adoptado rpidamente las nuevas tecnologas y esta forma de entenderse, lo que asu vez ha sido impulsado por su utilizacin en los negocios. Sin embargo, su masificacin ha hechonecesario revisar las legislaciones, partiendo por los temas de certeza y seguridad, tanto en materiade certeza fsica de quien se est comunicando, y certeza lgica de que la comunicacin no ha sidointerferida.1

Es por ello, que en el presente ensayo y en forma breve, daremospreferentemente, cuenta sobre el contrato electrnico y los mecanismos de

seguridad presentes en nuestra legislacin.

I.LA CONTRATACION POR MEDIOS ELECTRONICOS: EL CONTRATOELECTRONICO

Delimitar lo que debe entenderse por contrato electrnico no es una cuestin fcil,sobre todo si se tiene en cuenta que se trata de un concepto cuyos componentestecnolgicos se encuentran en permanente evolucin, y sobre el cual puedeincluso dudarse de su existencia o utilidad como categora conceptual autnoma.(cita de pinochet olave formacion del consentimiento electronico 1)

Iigo de la Maza Gazmuri sostiene que puede hablarse de un contrato celebradopor medios electrnicos cuando tanto la oferta como la aceptacin, fueron emitidaselectrnicamente. Cuando la oferta se emite a travs de una pagina web y laaceptacin se produce en dicho sitio, entonces existe un supuesto electrnico. ii

Segn Davara contrato electrnico o contratacin electrnica es: aquella que serealiza mediante la utilizacin de algn elemento electrnico cuando ste tiene, opuede tener, una incidencia real y directa sobre la formacin de la voluntad o eldesarrollo o interpretacin futura del acuerdo. En un sentido similar entienden lanocin diversos autores, concluyendo que cualquier contrato celebrado a travs demedios electrnicos es un contrato electrnico. Lo importante, en consecuencia,

es que la voluntad haya sido exteriorizada por cualquier clase de medios quepuedan calificarse de electrnicos: lo que conllevar como consecuencia natural laposibilidad de archivo y transmisin electrnica del mismo.iii


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Pese a lo expuesto en el prrafo anterior, la doctrina en relacin a la amplituddelconcepto contratacin electrnica, no es conteste. Por lo cual se hace necesario,poner atencin en que todo contrato celebrado por medios electrnicos no puedeser catalogado como electrnico propiamente tal.

Pinochet Olave seala que es necesario distinguir entre contrato electrnico ycontrato informatico, aquella discrepancia se da en razn del objetoen que recaeel negocio jurdico; ser informatico aqul cuyo objeto es un bien o servicioinformtico o aqul, en el que al menos una de las prestaciones de las partestenga por objeto un bien o servicio informtico. Este tipo de contratos, en principiono podra catalogarse como electrnico propiamente tal, ya que debemos teneren consideracin que podr considerarse contrato informtico aquel que seaperfeccionado incluso por un medio tradicional, con tal que su objeto diga relacincon bienes o servicios informticos. Dejamos entrever que existe una asociacinen el uso del lenguaje cuando hablamos de electrnico o informatico a nivel socio-cultural, por otra parte desde una ptica jurdica son conceptos discrepantes.

De lo anteriormente sealado, es posible colegir, que en el ordenamiento jurdicochileno aun no se ha establecido un concepto mayoritario de contratoelectrnico, ya que es difcil elaborarlo, sobre todo si tenemos en consideracin eluso del lenguaje tecnolgico, que a lo largo de este siglo XXI, ha tenido undesarrollo a gran escala.

Dada la fuerte carga de componentes tecnolgicos del concepto de contratoelectrnico y la rapidez con que evoluciona la tecnologa se ha consideradoaconsejable, a la hora de trabajar con conceptos jurdicos que se relacionan con latcnica y sus avances, tener en cuenta el denominadoprincipio de neutralidadtecnolgica, segn el cual debe intentarse hacer las menos remisiones posibles a

aspectos tcnicos con el objeto de que la normativa no quede obsoletarpidamente junto con la tecnologa existente al tiempo de su entrada en vigor. iv

II. VIAS ELECTRONICAS

En relacin al tem anterior, podemos decir entonces, que un contrato electrnicoes aquel en cuya virtud la voluntad ha sido expresada por medios electrnicos, enconsiguiente surge la pregunta que se entiende por vas electrnicas.

Para tal efecto, la Directiva 2000/31/CE sobre Comercio Electrnicovdispone ensu artculo I:

A efectos de la presente directiva, se entender por () n2 servicio: todoservicio de la sociedad de la informacin, es decir, todo servicio prestadonormalmente a cambio de una remuneracin, a distancia, por va electrnica y a

peticin individual de un destinatario de servicios.A efectos de la presentedefinicin, se entender por:por va electrnica, un servicio enviado desde lafuente y recibido por el destinatario mediante equipos electrnicos de tratamiento(incluida la compresin digital) y de almacenamiento de datos y que se transmite,canaliza y recibe enteramente por hilos, radio, medios pticos o cualquier otromedio electromagntico .

A su vez, en la legislacin chilena, nos encontramos con la ley 19.799 sobredocumentos electrnicos, firma electrnica y servicios de certificacin de dicha

firma, la cual dispone en su articulo 2 letra a) : Para los efectos de esta ley seentender por:a) Electrnico: caracterstica de la tecnologa que tiene capacidadeselctricas,digitales,magnticas,inalmbricas,pticas,electromagnticas u otrassimilares;vi

De las disposiciones revisadas se desprende que tambin en este contextopueden admitirse dos acepciones relativas a la contratacin electrnica. Laprimera, ms amplia, vinculada a todas las formas de expresin de la voluntad quepuedan comprenderse de algn modo dentro de la modalidad;"comunicacin o va

electrnica", y la segunda, ms restringida, vinculada exclusivamente a losservicios de la nueva sociedad de la informacin o nuevas tecnologas de la


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informacin, que implican la utilizacin de redes de computadores telemtica-,entendindose que excluyen al menos en sus versiones tradicionales-, mediostales como el telfono o el fax.

III. MODALIDADES DE CONTRATACION POR VIAS ELECTRONICAS

Desde una ptica general, daremos cuenta de aquellos modos ms frecuentes deintercambio de bienes y servicios en la web, sin hacer nfasis a los aspectosterritoriales de este tipo de contratacin, que debido a sus caractersticas propias,puede ser de carcter nacional o transfronteriza. Estas son las siguientes:

a) Negociaciones uno a uno

La contratacin electrnica puede revestir diversas modalidades, a travs decontactos directos por correo electrnico, persona a persona, en cuyo casoestamos frente a una contratacin directa en que la voluntad se expresar enmomentos diferidos y luego constar en uno o ms documentos (e-mail de ida e e-mail de vuelta), entendindose que se trata de un contrato consensual que nodebe revestir otra formalidad que el acuerdo de las partes sobre los trminos delcontrato. El sitio web es un lugar de intercambio, pero la relacin de las personases uno a uno. A modo de ejemplo podemos incluir los contratos denominados C2Cconsumers to consumers (mercadolibre.com).vii

b) Sitios punto com

Las tiendas virtuales, denominadas genricamente "sitios punto com" , son el lugar

o la forma ms comn en que los consumidores, personas naturales, realizantransacciones electrnicas para la adquisicin de bienes de consumo o servicios.Es la modalidad llamada B2C business to consumer.

La particularidad de este medio es que constituyen catlogos de productos que sise desea adquirir deben seguir una serie de pasos hasta solicitar la adquisicin yenvo, normalmente pasando primero por un registro de datos del cliente yautorizando la forma de pago. Algunos de estos procesos son totalmenteautomatizados por la parte del vendedor o prestador de servicios, por lo quesurgen dudas respecto de la voluntad de las partes y en general sobre losmomentos previos a la formacin del consentimiento, ya que por una parte queda

en evidencia la voluntad de ofertar del prestador de servicios (empresa publicacatalogo de productos) y esta oferta vendra a ser a persona indeterminadaperopor otro lado, surge la duda sobre la validez de la oferta realizada a travs deestos sitios; si cumple con los requisitos impuestos por el articulo 105 del cdigode comercio.

c) E-market places

Una tercera manera de hacer negocios en la web son los llamados e-marketplaces o B2B, business to business, que son sitios de intercambio de bienes yservicios entre empresas, normalmente con reglas preestablecidas. Puede tratarse

de sitios en que se hacen licitaciones para la adquisicin de bienes o servicios, oque derechamente transitan transacciones. Incluso se dan situaciones en que nomedia participacin alguna de personas solicitando y aceptando, sino que elsistema solicita bienes automticamente si otro sistema acusa el trmino dedeterminado stock de productos.viii

Este tipo de modalidades, son adoptadas actualmente en chile. Dia a dia nosenfrentamos de lleno a lo que es la contratacin electrnica, puesto que cada vezms personas celebran negocios jurdicos por esta via, lo que conlleva a quecomo consumidores o usuarios nos preguntemos por temas de certeza oseguridad jurdica y bsicamente sobre la proteccin que envuelve a esta nueva

modalidad contractual.


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IV. SERVICIOS Y MECANISMOS DE SEGURIDAD PRESENTES EN LACONTRATACION ELECTRONICA

La doctrina chilena, ha sealado que entre los denominados servicios deseguridad podemos mencionar los de integridad, autenticacin confidencialidad y

no repudio

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a) servicio de integridad: en virtud de este servicio, se garantiza que el mensaje noha sido alterado durante su transito. Su objeto es cautelar la exactitud de los datosdurante la transmisin entre la parte emisora y receptora. Una vez que laintegridad ha funcionado en una operacin de comercio electrnicox, las partesintervinientes en ella no podrn alegar que las estipulaciones convenidas erandiferentes, por ejemplo, en un contrato de compra venta, no podr cuestionarse elprecio o la calidad de la mercadera.

b) servicio de autenticacin: es el servicio de seguridad que cerciora la identidad

del remitente el mensaje y permite asegurar que un mensaje procede de quien sedice que lo enva. El remitente puede ser una persona fsica o jurdica y tambinun equipo fsico o un programa y asi las partes involucradas en una contratacinelectrnica pueden cerciorarse de sus identidades, sin dejar margen a posiblessuplantaciones. La autenticacin se realiza a travs de uno de los tresprocedimientos siguientes: contrasea, chip o por un procedimiento biomtrico.xi

c) el no repudio o no rechazo:es aquel servicio de seguridad que garantiza queuna parte interviniente en una transaccin electrnica no puede negar suactuacin. Distingue entre no repudio de origen y no repudio de destino.

El no repudio se asocia a los contratos, cuando una de las partes queda obligadapor el negocio contractual, no pudiendo as, negar los efectos ni la validez. Enrelacin al efecto probatorio del no repudio, es enorme, debido que permiteacreditar a una tercera parte que una determinada comunicacin ha sidooriginada, admitida y enviada a una determinada persona.

d) servicio de confidencialidad: el propsito de este servicio es que todo ato, decualquier clase, mantenga su reserva. La confidencialidad comprende no solo lainformacin de que se trata, sino tambien los datos de quienes la han generado,admitido o comunicado. Para lograr esta confidencialidad, es necesario disfrazar lainformacin a fin que no pueda ser comprendida por todos. Los mecanismos deencriptacin ,firmas electrnicas simples y avanzadas, han logrado los fines de

seguridad requeridos (Ley.19.799).

i. Silva Barroilhet, P..autonoma de la voluntad,contratacinelectrnica y proteccin del consumidor. Revista chilena de Derecho Informatico,

Norteamerica 01- 03 -2011 cap III No 1 (ibdem)

iiDE LA MAZA GAZMURI, Iigo. OFERTAS SUJETAS A RESERVA: A PROPSITO DE LOS TRMINOS Y CONDICIONES EN LOSCONTRATOS CELEBRADOS POR MEDIO ELECTRNICOS.Rev. derecho (Valdivia), Valdivia, v. 22, n. 2, dic. 2009. Cap III pf 1iiiPINOCHET OLAVE, Ruperto. La Formacin del Consentimiento a Travs de las Nuevas Tecnologas de la Informacin Parte I: La OfertaElectrnica.Ius et Praxis, Talca, v. 10, n. 2, 2004 . cita Nro 46,47,48iv.PINOCHET OLAVE, Ruperto. La Formacin del Consentimiento a Travs de las Nuevas Tecnologas de la Informacin Parte I: La OfertaElectrnica.Ius et Praxis, Talca, v. 10, n. 2, 2004 . cita Nro 45vDIRECTIVA 2000/31/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 8 de junio de 2000 relativa a determinados aspectosjuridicos de los servicios de la sociedad de la informacin , en particular el comercio electrnico en el mercado interior (Directiva sobre elcomercio electrnico) artculo 2 letra a) servicios de la sociedad de la informacion: servicios en el sentido del apartado 2 del articulo 1 de laDirectiva 98/34/CE, modificada por la Directiva 98/48/CE;vi.

Ley 19.799 sobre documentos electrnicos, firma electrnica y servicios de certificacin de dicha firma Chile, 25 marzo 2002 articulo 2 letraa)vii.Silva Barroilhet, P..autonoma de la voluntad,contratacin electrnica y proteccin del consumidor. Revista chilena de DerechoInformatico, Norteamerica 01- 03 -2011 cap III No 1 (ibdem)viii Silva Barroilhet, P..autonoma de la voluntad,contratacin electrnica y proteccin del consumidor. Revista chilena de DerechoInformatico, Norteamerica 01- 03 -2011 cap III No 3 (ibdem)xi. SANDOVAL LPEZ, RICARDO: "seguridad en el comercio electrnico, firma electrnica, anlisis de la ley N19.799" 1era edicin, Chile,marzo 2004 editorial Lexis Nexis pag.6


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x.SANDOVAL LPEZ, RICARDO: "seguridad en el comercio electrnico, firma electrnica, anlisis de la ley N19.799" 1era edicin, Chile,marzo 2004 editorial Lexis Nexis pag7

V. CONCLUSIONES

a) en el ordenamiento jurdico chileno aun no se ha establecido un conceptomayoritario de contrato electrnico, ya que es difcil elaborarlo, sobre todo sitenemos en consideracin el uso del lenguaje tecnolgico, que a lo largo del sigloXXI, ha tenido un desarrollo a gran escala.

b) se desprende que tambin en este contexto pueden admitirse dos acepcionesrelativas a la contratacin electrnica. La primera, ms amplia, vinculada a todas

las formas de expresin de la voluntad que puedan comprenderse de algn mododentro de la modalidad;"comunicacin o va electrnica", y la segunda, msrestringida, vinculada exclusivamente a los servicios de la nueva sociedad de lainformacin o nuevas tecnologas de la informacin, que implican la utilizacin deredes de computadores telemtica-, entendindose que excluyen al menos en susversiones tradicionales-, medios tales como el telfono o el fax.

c) podemos apreciar que en nuestro ordenamiento jurdico, estamos provistos deciertos mecanismos y resguardos a la hora de la contratacin en sede electrnicaotorgados por la legislacin nacional e internacional, relacionado a la seguridad

jurdica en el comercio electrnico, sin embargo, al tratar el tema de la certezalgica y fsica de los intervinientes, nos adentramos a lo que denominamos en acto

jurdico momento previo a la formacin del consentimiento, cuyo tema no es demenor importancia, ya que constituye el gnesis de toda actuacin posterior.

BIBLIOGRAFIA

- Silva Barroilhet, P..autonoma de la voluntad,contratacinelectrnica yproteccin del consumidor. Revista chilena de Derecho Informatico,Norteamerica 01- 03 -2011.

- SANDOVAL LPEZ, RICARDO: "seguridad en el comercio electrnico,firma electrnica, anlisis de la ley N19.799" 1era edicin, Chile, marzo2004 editorial Lexis

- Ley 19.799 sobre documentos electrnicos, firma electrnica y servicios decertificacin de dicha firma Chile, 25 marzo 2002 articulo 2 letra a)

- DIRECTIVA 2000/31/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DELCONSEJO de 8 de junio de 2000 relativa a determinados aspectos

juridicos de los servicios de la sociedad de la informacin , en particular elcomercio electrnico en el mercado interior (Directiva sobre el comercioelectrnico) artculo 2 letra a) servicios de la sociedad de la informacion:servicios en el sentido del apartado 2 del articulo 1 de la Directiva 98/34/CE,

modificada por la Directiva 98/48/CE- PINOCHET OLAVE, Ruperto. La Formacin del Consentimiento a Travs

de las Nuevas Tecnologas de la Informacin Parte I: La OfertaElectrnica.Ius et Praxis, Talca, v. 10, n. 2, 2004 . cita Nro 45

- DE LA MAZA GAZMURI, Iigo. OFERTAS SUJETAS A RESERVA: APROPSITO DE LOS TRMINOS Y CONDICIONES EN LOSCONTRATOS CELEBRADOS POR MEDIO ELECTRNICOS.Rev.derecho (Valdivia), Valdivia, v. 22, n. 2, dic. 2009

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