Seminario de Teoría Subjetiva Del Derecho- Informe
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Universidad Francisco Marroquín
Facultad de Derecho
Seminario de Teoría Subjetiva del Derecho
Catedrático: Enrique Ghersi
Ensayo: de la afirmación del Derecho como un mecanismo para la transmisión del
conocimiento a la negación de la importación de las leyes y la libertad.
Jose Neftalí Coronado Flores
Carné # 20130113
Guatemala, 23 de noviembre de 2015
Es diferente intentar un acercamietno a algo que tener la cosa en sí. El título que portaba el
seminario sobre el que versa el presente ensayo es sin duda alguna un elemento clave cuando
abordamos alguna reflexión sobre el mismo, y debe estar presente cuando le intentamos juzgar.
Hacia una Teoría Subjetiva del Derecho fue el osado tema en común que el profesor Ghersi
utilizó para anclar indagaciones varias y muchas críticas a nuestra visión, en formación cuando
hay suerte, y un tanto asentada cuando no, sobre las instituciones jurídicas que gobiernan nuestro
mundo. Desde algo que pareciera tan evidentemente siempre como las servidumbres de paso,
hasta algo que lo permea todo como la aparentemente mal llamada pirámide normativa de
Kelsen, el expositor dejó clara su intención por generar polémica en las mentes de los presentes.
De esta cuenta se desarrolló un intercambio entre los que escuchaban y el que impartía, fruto de
la cual los estudiantes detectaron muchas fuentes de desacuerdo con la tesis planteada por el
autor, que por decir muy poco, no era la más ortodoxa. Una de estas aparente contradicciones se
dibuja entre los temas de dos días distintos en la argumentación y la temática: el de la concebir al
Derecho como un mecanismo para la transmisión del conocimiento y el de la negación de la
importación de las leyes y la libertad; y es esto lo que el ensayo presente propone comprobar,
mientras de paso hace un comentario general sobre el entretenido seminario.
El segundo de los días se trató uno de los principales temas que se abordarán, la extraña noción
de que el Derecho era una especie de mecanismo para transmitir conocimiento, cosa que de
primera mano no parece decir mucho, pero a la cual se le ha sacado más jugo del que parecería
posible. Esto se debe esencialmente a una división conceptual que con cuidado se detalla sobre la
mera información y el conocimiento en sentido estricto, utilizando como analogía a lo largo de la
explicación la relación entre la Economía y el Derecho. Este divorcio terminológico oculta una
diferencia monumental, sino en sus origen, si en las consecuencias que que puede de las que
estas puede resultar: la información no es más que un cúmulo de datos sin masticar, cosas que
existen pero que nadie se ha tomado la molestia de sistematizar e integrar para darles utilidad. El
conocimiento es más elevado, debido a que ha sido utilizado por una persona tiene una elevación
que le dota de atribuciones mucho más interesantes, y que constituyen el quid de nuestro ciencia
de estudio.
Cabe hacer un comentario más sobre esta realidad que sobre el Derecho se plantea, y es que las
reglas que conforman a este no son mucho más que el resultado de ancestrales eventos, hechos y
actos, que de sus diferentes maneras terminaron por conformar nuestros infinitos órdenes
jurídicos modernos. Con esto nos referimos al ensayo y al error, que es la manera en que la
mayor parte de normas individuales que sumadas pueden llegar a integrar alguno de nuestros
compendios de leyes surgieron a la vida, tanto en el caso de la costumbre como en el de la ley
antigua; pocas eran más que una simple acción de una persona individual, que por fortuna o por
utilidad ha perdurado en el tiempo hasta llegar a nuestra era. recordemos esto cuando le
asignemos méritos al Derecho con mayúscula, como algo que nos ha permitido conservar de una
manera interesantísima la sabiduría de todos nuestros ancestros.
Ahora le daremos la importancia que se merece a dichos hechos que constituyen la naturaleza del
Derecho. Esta afirmación por sí sola, el que el Derecho sea por antonomasia la manera en que la
humanidad y las sociedad transfieren de una generación a otra el producto de su experiencia y
labor, seria tan fundamental para nuestras civilizaciones como para poder afirmar que sin esta
realidad las mismas serían insostenibles e imposibles. Que hay una riqueza enorme que se
desprende de este proceso evolutivo en el cual las soluciones aglutinadas a problemas en
concreto construyen un verdadero recurso de capital para los grupos de personas que heredan
dichos sistemas
Los resultados de este proceso que hemos descrito son aparentes para nosotros en la moderna
gran sociedad, sin embargo esto no siempre fue así. Hoy en día contamos un una amplia gama de
recursos a los cuales acudir cuando se busca dirimir un conflicto entre personas, en el caso de las
sentencias; o cuando nos vemos en la situación de querer construir un orden para el futuro, en el
caso de la redacción y modificaciones a la leyes. Sin embargo todos las normas prohibitivas o
permisivas, y todos los estándares que utilizamos para medirles son bienes inexistentes en la
medida que retrocedemos en el tiempo. Es así como Ghersi logra atar los descubrimientos tanto
de Hayek como de Coase en un solo punto de confluencia, este conocimiento sirve en el dia a dia
para generar las condiciones necesarias para la vida económica moderna. El Derecho como es
tiene la función fundamental de reducir todo costo de transacción al proveer de alta información
que ya ha sido integrada por otras personas a los negocios económicos, que no solo gana dinero
sino también tiempo.
Ahora llega el momento de enfocar nuestro análisis una propuesta del mismo conferencista, pero
con una serie de diferencias muy marcadas. En el cuarto dia Ghersi decide abordar un fenómeno
muy típico en el imaginario del abogado latinoamericano, y que permea los debates de
modernidad tanto como lo hizo en el tiempo de la conquista: la importación de legislación.
Desde Guatemala hasta Rusia, ningún país se escapa de esta aparente migración normativa, que
de alguna forma u otr a ha significado la adopción de reglas que no fueron creadas en su
totalidad por los países y sus poblaciones. El expositor termina por condenar esta práctica, y en
especial la desecha como una manera de llegar al añorado estado de libertad que tanto recalca.
Pero es a través de esta defensa que termina por dejar en evidencia algunos de los problemas que
su acercamiento al Derecho puede proponer.
La explicación de la idea puede ser breve, y los ejemplos que se utilizan tienen un gran impacto.
Estamos familiarizados con las llamadas guerras por la libertad, pasaron en Europa en los
tiempos de Robespierre y Napoleón y se repiten en los nuestros en las guerras de EU contra
Afganistán e Iraq. Pero hay un problema con esta idea de la importación de la libertad y es el
hecho de que no parece dar fruto alguno, y su coste cuando se compara con su rendimiento, deja
mucho que desear. Napoleón impuso su ideal de normatividad con su código en Europa, y tuvo
influencia hasta en América Latina, pero no sería imposible dibujar un nexo de causalidad entre
este hecho y las realidades conflictivas de nuestros países. Lo cierto es que el ideal de propiedad
bajo el esquema romano no es el paradigma imperante para los pueblos, desde Guatemala hasta
Chile se hace patente una separación enorme entre el deber ser que propone la ley y el ser que se
impone en la calle. Esta es la prueba de la inutilidad de la importación legislativa, que adquiere
nuevas estrategias dejando atrás las invasiones y conformándose con los tratados de libre
comercio y la legislación internacional.
La verdad es que no podemos refutar el hecho de que el Derecho tenga un costo. Si tratamos de
aplicar normativas extraídas de la experiencia y generadas por los iluminados legisladores e
ideólogos de países como Holanda o el Reino Unido terminaremos con una factura que
difícilmente podremos pagar, y un montón de leyes que nadie puede aplicar. Pero es de tomar un
paso atrás por un momento… pues si la norma se debe aplicar de la manera más eficiente a la
situación y el contexto concreto, parece que mucho de lo que hemos afirmado acerca de la
riqueza que posibilita el Derecho como un mecanismo de transmisión de conocimiento se ve
destruido, y cuando menos atenuado.
Parece haber un conflicto directo entre la capacidad de aprovecharnos de la experiencia y la
sabiduría de antaño, si nos vemos reducidos a nuestro propio antaño. ¿Qué sentido tiene negar la
aplicabilidad de una norma atendiendo a que no fuimos nosotros quienes la ideamos adoc para
nuestros propios problemas, si poco antes se resalta la utilidad del Derecho como una
herramienta para solucionar conflictos basados en la experiencia de otros, que se comparte con
nosotros y que nos puede dar una invaluable guía para llegar a la justicia y la eficiencia gracias a
la injusticia y el despilfarro superado? Esta es una de las críticas que se le puede achacar a la
argumentación propuesta por nuestro expositor, pero como hemos mencionado al principio del
trabajo, debemos recordar la pretensión del maestro.
Estas ideas son fascinantes, y fácilmente podemos decir que el seminario de Enrique Ghersi fue
una de las experiencias más educativas en las que puede participar un estudiante de Derecho, que
típicamente no pone bajo un escrutinio tan arduo a las instituciones tradicionales que su carrera
conforman. Al final del dia, el problema que acá se plantea entre la el aprovechamiento de la
experiencia ajena contrapuesto con la imposibilidad de importar legislación eficientemente sería
resuelto con unas breves palabras por el expositor, que de nuevo, no servirá para más que enojar
al que la planteare para seguir reflexionando en aras de encontrar alguna argumentación que le
pusiera