Sentencia 33608 2014 Arrendamiento Concesión

Expediente: 33608 Actor: ALFONSO RIOS

Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Referencia: Apelacin sentencia contractual

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIN TERCERA SUBSECCIN A

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GMEZ

Bogot D.C., nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014)

RADICACIN: 660012331000200200861 01 EXPEDIENTE: 33608 ACTOR: ALFONSO RIOS DEMANDADO: MUNICIPIO DE PEREIRA REFERENCIA: CONTRACTUAL APELACIN SENTENCIA

Decide la Sala el recurso de apelacin interpuesto por la parte demandante contra la

sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el doce (12) de octubre

de dos mil seis (2006), mediante la cual se dispuso:

1.- No prosperan las excepciones propuestas. 2.- Niganse las splicas de la demanda. 3.- No se condena en costas a la parte actora, por las razones expuestas en la parte considerativa. 4.- Por Secretara expdanse las copias que sean solicitadas por las partes. 5.- Una vez en firme la presente decisin, por Secretara procdase con la devolucin del remanente de cuota de gastos a que hay lugar y con el archivo del expediente.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda.

Mediante demanda presentada el 29 de julio de 2002 por el seor ALFONSO RIOS, por

intermedio de apoderado, en ejercicio de la accin contractual, (folios 1-15 cuaderno 1)

se solicitaron las siguientes declaraciones y condenas:



a.- Con fundamento en los hechos antes expuestos srvase Honorable Magistrado declarar el incumplimiento del contrato de arrendamiento suscrito el da 12 de enero de 1999 entre la CASA CAMPESINA DE PEREIRA Empresa Industrial y Comercial Municipal a travs de su representante legal y el seor ALFONSO RIOS, y en consecuencia ordenar el reintegro de los cnones de arrendamiento pagados por adelantado con la entrega parcial de la obra, equivalentes a la suma de CUARENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y UN MIL QUINIENTOS ONCE PESOS ($43971.511.oo) correspondientes a sesenta y cuatro meses diez y nueve das. b.- Ordenar la devolucin de la suma de DOS MILLONES CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS ($2199.678.oo), pagados por concepto de curadura Urbana. c.- Ordenar la devolucin de la suma [de] DOSCIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS ($209.238.oo), correspondiente al pago de las plizas Nro. 0402369 de IV-09-99 y 0423243 de IV-20-99. d.- Ordenar la devolucin de la suma de UN MILLON DE PESOS ($1000.000.oo), por concepto de la construccin de muro de entrada. e.- Ordenar la devolucin de DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL [PESOS] ($2800.000.oo), por concepto de drenaje de desage de 70 mts, Lineales a razn de CUARENTA MIL PESOS ($40.000.oo) cada metro. f.- Ordenar el pago de la suma de QUINIENTOS MIL CIENTO SETENTA [PESOS] ($500.170.oo), correspondiente a la publicacin en gaceta. g.- Ordenar el pago de las indemnizaciones por incumplimiento del contrato de arrendamiento la que segn mi poderdante estima en la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS ($244574.934.oo), fundamentado en la utilidad bruta, de acuerdo al balance realizado al ao 2000 entre los meses de enero a agosto, fecha hasta la que funcion el parqueadero. h.- Que una vez ordenado el pago se reajuste[n] las sumas solicitadas conforme al I.P.C vigente a la fecha en que se decrete el pago. i.- Condnese en costas a la entidad demandada.

2. Los hechos.

En el escrito de demanda, en sntesis, la parte actora narr los siguientes hechos:

2.1. Mediante oficio No. 00-14 del 6 de enero de 1999, el Gerente de la Empresa

Industrial y Comercial del orden municipal Casa Campesina, solicit permiso al

Alcalde del Municipio de Pereira para dar en arrendamiento algunos de los terrenos de



dicha empresa.

2.2. Una vez obtenida la respectiva aprobacin por parte del Municipio, la Casa

Campesina, adelant procedimiento de seleccin con el objeto de dar en arrendamiento

a particulares algunos terrenos por un plazo de 10 aos.

2.3. Los seores Alfonso Ros, Lina Mara Velzquez y Javier Restrepo Duque

presentaron una propuesta conjunta la cual result ser la escogida por la entidad.

2.4. El 12 de enero de 1999 la Casa Campesina y los seores Alfonso Ros, Lina Mara

Velzquez y Javier Restrepo Duque suscribieron contrato de arrendamiento sobre un

lote de terreno cuya rea era de 9.200 M2, el cual deba ser adecuado y destinado

para servir como parqueadero de todo tipo de automotor, adems de lo cual el

arrendatario se obligaba a construir canchas de tejo, juegos de sapo y juegos infantiles.

2.5. El valor del canon de arrendamiento se pact por las partes en la suma de

$650.000.00, reajustados anualmente de acuerdo con el incremento del IPC. Dicho

valor, segn se refiere en la demanda, se amortizara al valor de las obras que se

fueran realizando en el cerramiento y adecuacin de los terrenos tomados en

arrendamiento.

2.6. Se aduce en el libelo demandatorio que el arrendatario cumpli con lo pactado en

el contrato en cuanto dio inicio a la obras en el trmino establecido; no obstante, la

conducta de la entidad entorpeci el cabal desarrollo de la obras de adecuacin de los

terrenos al punto que redujo el rea para trabajar a 1.700 M2 por cuanto el municipio

deba realizar obras pblicas que ocupaban ms de 3.000 M2.

2.7. El 24 de abril de 2000 las partes suscribieron un otros al contrato de

arrendamiento mediante el cual acordaron modificar la clusula cuarta del texto

contractual, con el propsito de liberar al arrendatario de su obligacin de instalar

transformadores y postes para el alumbrado nocturno, cuyo valor era de $12500.000,

por lo que se redujo el valor total del contrato a $65500.000, y, por contera, el valor del

cnon de arrendamiento se disminuy a $545.833.33.



2.8. En el mes de julio de 1999, el contratista realiz pagos anticipados a los cnones

mensuales de arrendamiento por valor de $16453.511.oo, por concepto de ejecucin

de las obras acordadas, con lo cual amortiz 25 meses 9 das del plazo contractual.

2.9. Posteriormente, el 8 de julio de 2000, el arrendatario realiz la segunda entrega

parcial de obra a la Casa Campesina por valor de $27518.000 con los cuales se

amortizaban 38 meses 88 das del plazo contractual, lo que sumado a los primeros

pagos arrojaba un total del 56.37% del valor inicial a invertir ($78000.000).

2.10. Se aduce en la demanda que en el mes de diciembre de 2000 la Casa Campesina

notific al arrendatario su decisin de dar por terminado el contrato de arrendamiento,

sin ofrecer explicacin al respecto.

3. Normas violadas y concepto de la violacin.

La parte actora invoc como vulnerados los artculos 2, 6, 25, 83 y 124 de la

Constitucin Poltica; los artculos 28, 50 y 51 de la Ley 80 de 1993; y los artculos

1602, 1603 y 1613 del Cdigo Civil.

Como sustento de la violacin advirti que la Casa Campesina de Pereira, dado su

carcter de entidad estatal contratante, se encontraba obligada a observar los

preceptos supralegales invocados que le demandaban un ejercicio justo, imparcial y de

buena fe del poder excepcional de declarar terminado unilateralmente el contrato.

En ese sentido sostuvo que la entidad al haber declarado la terminacin unilateral del

contrato de arrendamiento sin acto motivado, sino de manera verbal, obr de manera

arbitraria e injusta con lo cual transgredi los postulados de igualdad y de buena fe y

desconoci los fines esenciales del Estado.

As mismo argument:

Mi poderdante no incurri en incumplimiento de sus obligaciones contractuales y, menos que hubiese podido ocurrir, por su culpa o dolo, mora grave o atraso severo en la ejecucin de la obra que pudiere evidenciar su paralizacin y mucho menos que hubieren antecedentes de haber sido sancionado con anterioridad a la terminacin del contrato celebrado con las partes, mediante la imposicin de multas sucesivas por incumplimiento del objeto contractual. Por consiguiente, el



rompimiento del vnculo contractual por el ente contratante, no estuvo procedido de un balance real y objetivo ni de un prudente juicio. a.- para la fecha en que se inici la obra, el ente administrativo no haba desocupado los espacios en donde deban desarrollarse los trabajos por el arrendador habiendo dispuesto el interventor en el nico espacio libre hasta ese momento, que equivala a 1.700 m2 de los 9.200 m2 tomados en arrendamiento, con este grave inconveniente es deducible, desde el inicio, la obra no poda ejecutarse a cabalidad. b.- Transcurrido[s] dos meses de haberse empezado los trabajos, todava estaba ocupado, aproximadamente el 80% del rea, lo cual oblig al arrendatario acusar (sic) oficio el 26 de marzo de 1999, informndole al arrendador los innumerables inconvenientes, para el desarrollo normal del contrato de arrendamiento. Pese a los inconvenientes relatados el arrendatario cumpli cabalmente con su parte contractual, queda claro, entonces que el arrendatario no incurri en incumplimiento del contrato, lo cual evidencia ausencia de culpa por parte de l. Estatuye el artculo 1602 que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Precepto infringido por el Representante legal de la CASA CAMPESINA al declarar la terminacin unilateral del contrato de arrendamiento sin que se hubieran dado las causales cualificadas que determina la Ley. La clusula de terminacin unilateral pactada en el vnculo contractual en consecuencia fue mal aplicada.

4. Actuacin procesal.

4.1. El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante providencia del 12 de septiembre

de 2002, advirti que en el caso se presentaba una falta de integracin del litisconsorcio

necesario por activa debido a que el contrato cuyo incumplimiento se demandaba fue

suscrito por tres personas en calidad de arrendatarios, en tanto que el poder para

incoar la demanda fue otorgado nicamente por uno de ellos. En consecuencia

inadmiti la demanda y concedi a la parte actora cinco das para que procediera a

subsanarla (folio 17 cuaderno uno).

4.2. En cumplimiento de lo ordenado, la parte actora dentro del trmino concedido

aport copia de un otros al contrato de arrendamiento, de fecha 31 de mayo de 1999,

suscrito por la Casa Campesina de Pereira y el seor Alfonso Ros en el cual el Gerente

de la entidad estatal contratante autoriz la cesin del contrato por parte de los

contratistas Lina Mara Velsquez y Javier Restrepo Duque al seor Alfonso Ros y en



cuya clusula primera se dispuso para todos los efectos legales y contractuales

tngase como arrendador (sic) nico al seor ALFONSO RIOS. A dicho documento se

acompa el respectivo escrito de cesin (fls.18-22 c1).

4.3. A travs de auto del 22 de octubre de 2002 el Tribunal Administrativo de Risaralda

admiti la demanda (fl. 24 c1).

4.4. En auto del 6 de febrero de 2003 se acept el llamamiento en garanta formulado

por el municipio demandado en contra el seor Lizardo Lopera, en calidad de gerente

de la ya liquidada Casa Campesina de Pereira y de la compaa de Seguros La

Previsora S.A.

4.5. Mediante providencia del 17 de junio de 2003 se orden la apertura y prctica de

pruebas (folios 149-150 cuaderno uno).

4.6. Por decisin del 12 de agosto de 2004, ante el fallecimiento del demandante

Alfonso Ros, suceso acreditado dentro del proceso, el Tribunal Administrativo de

Risaralda reconoci como sus sucesores procesales a la seor Rubiola Zuluaga

Bedoya como compaera permanente y a Cristian David Ros Duque, Delfina Amparo

Ros Aguilar, Nelson Alfonso Ros Ardila, Mara Esperanza Ros Ardila, Luz Mery Ros

Ardila e Ismenia Ros Ardila, en calidad de hijos del causante 197-198 c1).

5. Contestacin de la demanda.

5.1. Municipio de Pereira.

El Municipio de Pereira contest la demanda dentro de la oportunidad legal.

En cuanto a los hechos de la demanda indic que la autorizacin a la Casa Campesina

para celebrar contratos no era competencia del Alcalde sino de las Juntas Directivas.

As mismo seal que la aseveracin contenida en la demanda de conformidad con la

cual el arrendatario no tena los recibos de los cnones de arrendamiento que afirm

haber cancelado no resultaba fcil de creer por cuanto cualquier particular que

celebrara un contrato con la Administracin deba requerirlos de su arrendador.



Se opuso al hecho de que el Alcalde de la poca haba terminado unilateralmente el

contrato de arrendamiento, pues de existir el mencionado documento de terminacin

unilateral del contrato, el mismo ha debido ser expedido por el Gerente de la Casa

Campesina, entidad que para ese entonces gozaba de personera jurdica, autonoma

administrativa y presupuestal. A ello sum que no estaba probado dentro del plenario

que el demandante hubiere cumplido con sus obligaciones contractuales.

Agreg que no estaba acreditado en el plenario que la entidad contratante hubiera

terminado unilateral al contrato de arrendamiento.

Como razones de la defensa sostuvo:

La Casa Campesina de Pereira, como Empresa Industrial y Comercial del Estado fue liquidada y en tal virtud no poda desarrollar actos que no tuvieran como objeto social uno distinto al de la liquidacin de la sociedad. El liquidador una vez tomada la decisin de suprimir o liquidar la empresa, debe efectuar una relacin de activos y pasivos, y terminar de mutuo acuerdo los contratos vigentes ordenando la liquidacin de los mismos. Una vez votada la liquidacin, no le quedaba al gerente ms opcin que elaborar una relacin de activos y pasivos de la Empresa y, cancelar estos ltimos hasta el monto posible; adems conforme a lo establecido en el artculo 39 del Decreto 3933 de 2000 Literal a) deba concluir las operaciones pendientes que tena la Empresa hasta su liquidacin. En cuanto a los contratos deba terminarlos de mutuo acuerdo y si ello no era posible, deba TERMINARLOS UNILATERLAMENTE y proceder a su liquidacin. Tal procedimiento pudo haberse realizado y sin embargo el demandante argumenta que el contrato termin verbalmente, sin llegar a probar su dicho. En el evento que hubiera ocurrido una terminacin unilateral como consecuencia de la liquidacin de la Casa Campesina, la administracin habra actuado haciendo uso de su facultad consagrada en el artculo 17 de la Ley 80 de 1993 y consecuencialmente procediendo a la liquidacin del mismo, efectuando todo el procedimiento correspondiente; todo esto sin que el demandante hubiera propuesto recursos ni agotado la va gubernativa. Al guardar silencio, el demandante entonces acept sin ms, tal decisin sin reclamacin alguna. En todo caso en enero 9 de 2.001, segn lo manifestado por el actor, se le invit para que el da 15 del mismo ao, a las 8:30 a.m. se llevara a cabo la resolucin del contrato. Es necesario hacer hincapi en que para el ao 1998, en el mes de mayo, el Contralor Municipal de la poca rindi un informe, donde concepta que el referido contrato de arrendamiento es nulo al existir una causal de incompatibilidad para el desempeo del cargo por parte del gerente que suscribi



el contrato de arrendamiento, seor LIZARDO LOPERA al haber realizado en el mismo lapso, un contrato de prestacin de servicios de transporte bajo el No. 056 entre el 13 de mayo y 12 de diciembre de 1998 y la orden de servicios No. 73, por el perodo comprendido entre el 15 y el 31 de diciembre de 1998 con la Empresa de Energa de Pereira S.A. De este informe se compulsaron copias a la Procuradura para que ella interviniera ante la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, para que se decretara la nulidad del acto de nombramiento. Efectivamente, el proceso electoral fue radicado ante dicho Tribunal, bajo el No. 1998-0009-00.2.

Adicionalmente formul la excepcin de proposicin jurdica incompleta por considerar

que en las pretensiones elevadas por el demandante no se solicit la declaracin de la

existencia del contrato, ni su nulidad, motivo por el cual concluy que la accin ejercida

no haba sido impetrada en debida forma.

5.2. La Previsora S.A.

La compaa de seguros llamada en garanta present su escrito de oposicin dentro

del trmino concedido. En dicha oportunidad se opuso a las pretensiones de la

demanda y formul las siguientes excepciones:

Nulidad absoluta del contrato de arrendamiento generada por la inhabilidad e

incompatibilidad en que estaba incurso el representante legal de la Casa Campesina. Al

respecto, sostuvo que de conformidad con lo establecido en el numeral primero del

artculo 44 de la Ley 80 de 1993, el contrato de arrendamiento de la referencia no

estaba llamado a producir efectos por cuanto el representante legal de la entidad

contratante se encontraba incurso en una causal de inhabilidad e incompatibilidad, tal y

como se desprenda de la decisin de ese mismo Tribunal dictada dentro de la accin

de nulidad electoral No. 19698-0009 en la cual se orden suspender provisionalmente

el acto administrativo de nombramiento del funcionario que suscribi el contrato de

arrendamiento.

Improsperidad de las pretensiones de la demanda que nacen de la presunta existencia

de un contrato absolutamente nulo.

Estim que de un contrato nulo absolutamente no puede derivarse obligacin

resarcitoria para quien dice haber cumplido con las prestaciones a su cargo.



De otro lado, en relacin con el llamamiento en garanta seal que la cobertura de la

pliza otorgada por dicha compaa de seguros estaba dirigida a situaciones

constitutivas de responsabilidad civil extracontractual y no a la presunta terminacin

unilateral de un contrato.

Inexistencia de la obligacin de indemnizar por parte de la Previsora S.A. Compaa de

Seguros, en cuanto a los trminos y cobertura por la cual fue llamada. Sustent la

excepcin en la ausencia total de cobertura por parte de la pliza No. 1001008 Seguro

Previalcaldas pliza multiriesgo y sus condiciones generales, en las que no incluye

como amparos contratados el derivado de la responsabilidad civil contractual en que

incurriere el asegurado.

Lmite de responsabilidad de la llamada en garanta respecto del valor asegurado.

En el caso eventual de resultar condenada la aseguradora por prosperar las

pretensiones del llamamiento en garanta, indic que deber tenerse en cuenta el lmite

mximo de cobertura contratada en la pliza, as como el deducible pactado en la

misma.

5.3. Lizardo Lopera.

El exfuncionario del ente municipal, llamado en garanta, dio contestacin

oportunamente a travs de apoderado judicial.

En relacin con los hechos de la demanda manifest que durante el tiempo que se

desempe como gerente de la Casa Campesina se presentaron varios hurtos a los

usuarios que tenan en arrendamiento los locales de dicha entidad por falta de

seguridad y sobre todo de cerramiento. Por esa razn y ante la falta de presupuesto

para hacer las obras de cerramiento se solicit la autorizacin del Alcalde de Pereira

para realizar la respectiva contratacin con el fin de dar en arrendamiento algunos

terrenos sin tener que invertir dinero en su mejoramiento.



Con posterioridad a la suscripcin del contrato, el gerente llamado en garanta present

su renuncia al cargo que ocupaba la cual fue aceptada mediante Resolucin No. 032

del 26 de enero de 1999.

Advirti que dado que el demandante cumpli cabalmente con el contrato y que la

razn de su demanda radica en el perjuicio econmico que se le ocasion por el

incumplimiento del ente arrendador, pues como consta en la demanda pag por

adelantado setenta y cuatro meses y efectu una inversin equivalente a la suma de

$43971.511.oo, lo cierto es que su causacin no resultaba imputable al llamado en

garanta habida consideracin que para la poca en que se termin unilateralmente el

contrato el gerente ya haba renunciado a su cargo.

6. Alegatos de conclusin y concepto del Ministerio Pblico.

En auto del 3 del 19 de abril de 2006, el Tribunal a quo orden dar traslado a las partes

y al agente del Ministerio Pblico para que presentaran sus respectivos alegatos de

conclusin (folio 242 del cuaderno uno).

En el trmino concedido la parte demandada y la llamada en garanta, La Previsora

S.A., aportaron sus respectivos escritos de alegaciones en los cuales reiteraron los

argumentos de defensa expuestos en las oportunidades procesales precedentes.

La parte demandante, el llamado en garanta Lizardo Lopera y el Ministerio Pblico

guardaron silencio.

7. La sentencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Risaralda profiri sentencia el da 12 de octubre de 2006,

a travs de la cual resolvi el litigio (folios 249-263 del cuaderno principal), en los

trminos que fueron transcritos al inicio de esta providencia.

En su fallo el Tribunal a quo, en primer lugar, se pronunci frente a las excepciones

propuestas. Al desatar el medio de defensa formulado por el ente territorial demandado

denominado proposicin jurdica incompleta, consider que los argumentos que le

sirvieron de apoyo no resultaban de recibo en cuanto al tenor del artculo 87 del Cdigo



Contencioso Administrativo las partes de la relacin negocial podan acudir a la

Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo en ejercicio de la accin contractual, la

cual comportaba la posibilidad de incoar diversos tipos de pretensiones dependiendo de

los hechos en que se fundamentaran sin que necesariamente debiera incoarse la

declaratoria de existencia del contrato o su nulidad.

En cuanto a las excepciones elevadas por los llamados en garanta, consider que las

mismas habran de ser resueltas al decidir el fondo del asunto.

Una vez analizado el acervo probatorio, el Tribunal a quo estim que el debate se

centraba en la existencia de la liquidacin unilateral del contrato dado que segn se

informaba en la demanda, en el mes de diciembre de 2000 se le haba notificado al

arrendatario, por parte del alcalde de Pereira, la decisin unilateral de dar por terminado

el contrato. Sin embargo estim que en el expediente no reposaba elemento alguno de

prueba que permitiera tener por demostrada la existencia de dicha decisin, ya que

hubiera emanado del Alcalde o del funcionario liquidador de la entidad contratante,

funcionario que en ltimas, en atencin al proceso de liquidacin en que se encontraba

la Casa Campesina, era a quien eventualmente hubiera correspondido decidir sobre la

terminacin de los contratos por esa entidad celebrados.

Aunado a lo anterior seal que la iniciacin del trmite concordatario no daba lugar a

la declaratoria de terminacin unilateral del contrato, pues en tal evento la ejecucin

habra de realizarse con sujecin a las normas sobre administracin de negocios del

deudor en concordato y en ese sentido la entidad debera disponer las medidas de

inspeccin, control y vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto

contractual e impedir la paralizacin del servicio.

Tampoco hall en el expediente algn elemento probatorio encaminado a demostrar la

liquidacin del contrato, actuacin que deba surtirse de conformidad con lo ordenado

en el artculo 60 de la Ley 80, ya que en caso de haberse terminado unilateralmente el

contrato lo propio habra sido agotar tambin dicha etapa.

Por ltimo advirti que no exista prueba indicativa de que la Administracin hubiera

incurrido en alguna conducta tendiente a impedir el cumplimiento del contrato por parte

del contratista.



8. El recurso de apelacin.

La parte demandante solicit que se revocara la decisin del Tribunal a quo, propsito

en relacin con el cual expuso los siguientes planteamientos (folios 214-221cuaderno

principal):

PRIMERO: Con todo respeto seor Magistrado no comparto su decisin, a pesar de su juicioso criterio respecto de cada una de las pretensiones de mi poderdante, manifiesta en sus considerandos que no existe ningn documento que termine dicho contrato, bien por el municipio o por la gerencia liquidadora, lo que no es cierto ya que dentro del acervo probatorio existe a folio 83 un oficio fechado en enero 9 de 2001 firmado por el Dr. JESUS ALBERTO GIL GRAJALES en su calidad de gerente liquidador, invitando al seor Alfonso Ros a protocolizar, legalizar y cancelar el acto administrativo (Contrato de arrendamiento terminado de manera unilateral por el ente demandado), sin desconocer que mi poderdante siempre hizo la manifestacin que fue inicialmente el seor Alcalde quien de manera verbal dio por terminado dicho contrato. SEGUNDO: Ahora bien, aceptemos que por tratarse de la liquidacin del ente demandado y tener este acto fundamento en la Ley; no por ello la exime de la responsabilidad frente al demandante quien efectu una inversin poniendo en riesgo su patrimonio para poder cumplir con el objeto del contrato, pago por adelantado 64 meses y 19 das, realiz el cerramiento y adecu el terreno, mismo (sic) que desde que dej de funcionar el parqueadero de propiedad de mi poderdante, al darse por terminado el contrato de arrendamiento suscrito, ha sido usufructuado primero por una cede (sic) del Ministerio de Agricultura y actualmente por el Instituto Municipal de Salud, sin que el Municipio, el Departamento o la Nacin efectuaran ninguna erogacin econmica pues como ya se ha dicho toda la inversin sali del pecunio del seor Ros. TERCERO: Finalmente y acogindose a uno de los principios rectores del C.N, como es el principio de prevalencia del derecho sustancial, que alude especficamente a que el juez deber tener en cuenta que la finalidad ltima del procedimiento es la efectividad del derecho sustancial de las partes: el Juez est obligado a aplicar el procedimiento y respetar el debido proceso, pero no puede llegar a preferir la aplicacin de la norma procesal sacrificando un derecho. Si se encontrare en la nica alternativa de optar entre un derecho, deber inclinarse por lo segundo, ms aun teniendo en cuenta que el perjudicado fue un particular que invirti su esfuerzo y dinero para cumplir a cabalidad con la obligacin contrada, esto es sin tener como con causas del padecimiento y posterior fallecimiento se encuentran determinados por el estrs y angustia por todas las deudas contradas con ocasin de dicho contrato.

9. Actuacin en segunda instancia.



9.1. Mediante auto del 10 de noviembre de 2006, el Tribunal a quo concedi el recurso

de alzada interpuesto por la parte demandante, para ante el Consejo de Estado (folio

268 cuaderno principal).

9.2. En auto del 16 de marzo de 2007 se admiti el recurso de apelacin interpuesto por la

parte actora (folio 273 cuaderno principal).

9.3. En providencia del 27 de abril de 2007 se dispuso el traslado a las partes para

presentar alegatos de conclusin y al Ministerio Pblico para que rindiera concepto de

fondo (folio 275 cuaderno principal).

10. Alegatos de conclusin y concepto del Ministerio Pblico.

Dentro del trmino de ley el seor Agente del Ministerio Pblico rindi su concepto en el

cual solicit confirmar la sentencia de primera instancia con sustento en el hecho de

que en el expediente no exista prueba alguna que demostrara la supuesta decisin de

terminacin unilateral del contrato de arrendamiento por parte de la entidad

demandada.

Consider que no resultaban de recibo los argumentos expuestos por la parte actora al

sealar que la terminacin del contrato de arrendamiento se produjo de manera verbal

por parte del Alcalde Pereira, toda vez que en cabeza de este no se encontraba la

facultad de hacerlo, simplemente era un miembro ms de la junta directiva.

As mismo advirti que la comunicacin del 9 de enero de 2001, suscrita por el Gerente

Liquidador de la Casa Campesina a partir de la cual la parte actora pretende acreditar la

decisin de dar por terminado el contrato de arrendamiento, no permite inferir lo

alegado por la apelante puesto que en dicho documento no se hace referencia a

contrato alguno, por lo que resulta imposible concluir de manera categrica que su

contenido se refiere al acto administrativo de terminacin unilateral del contrato.

De otro lado, la Procuradura enfatiz que la parte actora no haba allegado al

expediente elementos probatorios tendientes a demostrar el cumplimiento de sus

obligaciones contractuales pues aquellos obrantes en el plenario se encontraban en

copia simple, circunstancia que impeda valorar su contenido.



Las partes guardaron silencio.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

Para adelantar el estudio de los distintos temas que constituyen materia de la litis, se

avanzar en el siguiente orden: 1) Competencia del Consejo de Estado; 2) Las pruebas

aportadas al proceso y su valor probatorio; 3) De la tipologa del contrato celebrado

entre la Casa Campesina de Pereira y el seor Alfonso Ros; 4) De la nulidad absoluta

del Contrato de Concesin celebrado entre la Casa Campesina y el seor Alfonso Ros;

5) De las restituciones mutuas; 6) Del llamamiento en garanta y 7). Costas.

1. Competencia del Consejo de Estado.

Esta Corporacin es competente para conocer del recurso de apelacin en virtud de lo

dispuesto por el artculo 751 de la Ley 80, expedida en el ao de 1993, el cual prescribe,

expresamente, que la jurisdiccin competente para conocer de las controversias

generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la Jurisdiccin de

lo Contencioso Administrativo. En el caso en anlisis, el extremo demandado lo

conforma el Municipio de Pereira2, ente territorial que participa de la naturaleza entidad

estatal, segn lo dispuesto por el artculo 23 de la Ley 80 de 1993.

En este punto, resulta de relevancia precisar que aun cuando la entidad estatal

contratante, dentro del negocio jurdico de arrendamiento cuya declaratoria de

incumplimiento se depreca, no fue el Municipio de Pereira, sino la Casa Campesina de

Pereira, Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal, creada

1 Artculo 75, Ley 80 de 1993. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias

derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecucin o cumplimiento ser el de la jurisdiccin contencioso administrativa. 2 Decreto 260 del 28 de enero de 2004. Artculo 1. Naturaleza Jurdica. La Unidad Administrativa Especial de Aeronutica Civil - AEROCIVIL, es una entidad especializada de carcter tcnico adscrita al Ministerio de Transporte, con personera jurdica, autonoma administrativa y patrimonio independiente. La Unidad Administrativa Especial de Aeronutica Civil - AEROCIVIL, tendr su sede principal en la ciudad de Bogot, D. C.

3 Artculo 2.- De la Definicin de Entidades, Servidores y Servicios Pblicos. Para los solos efectos de esta Ley:

a) La Nacin, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las reas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indgenas y los municipios; los establecimientos pblicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economa mixta en las que el Estado tenga participacin superior al cincuenta por ciento (50%), as como las entidades descentralizadas indirectas y las dems personas jurdicas en las que exista dicha participacin pblica mayoritaria, cualquiera sea la denominacin que ellas adopten, en todos los rdenes y niveles.



mediante Acuerdo 141 de 1995, lo cierto es que para la fecha en que se ejerci la

accin que dio lugar al presente proceso, dicha entidad haba sido liquidada mediante el

Decreto 3933 de 18 de diciembre de 2002, en cuyo artculo 4 se estableci:

El activo y pasivo resultante[s] de la liquidacin de la Empresa Industrial y Comercial del Estado CASA CAMPESINA sern asumidos por el Municipio de Pereira.

Realizada la anterior precisin, cabe anotar adems el artculo 82 del Cdigo

Contencioso Administrativo, modificado por el artculo 30 de la Ley 446 de 1998, que a

su vez fue modificado por el artculo 1 de la Ley 1107 de 2006, prescribe que la

Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo se encuentra instituida para juzgar las

controversias y los litigios originados en la actividad de las entidades pblicas.

En efecto, el artculo 82 del Cdigo Contencioso Administrativo, modificado por la Ley

1107 de 2007, define el objeto de la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo en

los siguientes trminos:

Artculo 1. El artculo 82 del Cdigo Contencioso Administrativo modificado por el artculo 30 de la Ley 446 de 1998, quedar as:

Artculo 82. Objeto de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo. La jurisdiccin de lo contencioso administrativo est instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades pblicas incluidas las sociedades de economa mixta con capital pblico superior al 50% y de las personas privadas que desempeen funciones propias de los distintos rganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitucin y la ley.

Esta jurisdiccin podr juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos polticos o de Gobierno.

La jurisdiccin de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de polica regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrn control jurisdiccional. (Negrillas fuera de texto)

Artculo 2. Dergase el artculo 30 de la Ley 446 de 1998 y las dems normas que le sean contrarias.



Pargrafo. Sin perjuicio de lo previsto en el presente artculo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las Leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001. (Negrillas fuera de texto)

La norma legal transcrita, al definir el objeto de la Jurisdiccin de lo Contencioso

Administrativo, precis que a la misma le compete juzgar las controversias y litigios

originados en la actividad de las entidades pblicas, en lugar de juzgar las

controversias y litigios administrativos, como dispona el texto anterior del mismo

artculo 82 del Cdigo Contencioso Administrativo.

Respecto de su alcance se pronunci la Sala mediante auto de febrero 8 de 2007,

radicacin 30.903, en el cual, a propsito de los asuntos que interesan al caso que aqu

se examina, seal:

A manera de sntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia de la ley 1.107 de 2006, de la siguiente manera:

i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pblica, sin importar su naturaleza, ni el rgimen jurdico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo.

().

Hechas estas precisiones ha de concluirse que esta Sala es competente para resolver

el recurso de alzada sometido a su estudio.

2.- Las pruebas aportadas al proceso y su valor probatorio.

En su gran mayora los documentos que obran en el expediente se aportaron en

original o en copia autorizada por funcionario competente, las cuales se deben tener

como pruebas vlidas en los trminos de los artculos 252 y 254 del Cdigo de

Procedimiento Civil.

Igualmente se presentaron al proceso otros documentos en copia simple, aspecto en

relacin con el cual conviene sealar que si bien con anterioridad y de manera reiterada

esta misma Corporacin haba sostenido que las copias simples no constituan medios

de conviccin que pudieran tener la virtualidad de hacer constar o de demostrar los

hechos que con tales documentos se pretendan hacer valer ante la Jurisdiccin, en



cuanto su estado desprovisto de autenticacin impeda su valoracin probatoria, lo

cierto es que esa postura de la Sala se modific a partir de la Sentencia de Unificacin

proferida por la Sala Plena de la Seccin Tercera el 28 de agosto de 20134.

Ciertamente, en dicha providencia se indic que la postura de la Sala qued unificada

en el sentido de aceptar la valoracin de los documentos aportados en copias simples

en cuanto han hecho parte del expediente, toda vez que frente a estos se ha surtido el

principio de contradiccin y defensa de los sujetos procesales ya que pudieron

tacharlas de falsas o controvertir su contenido.

Como fundamento principal para llegar a la anterior conclusin, la Sala seal que a

partir de la expedicin de las Leyes 1395 de 2010 y 1437 de 2011 se constata una

nueva visin respecto del derecho procesal que hace nfasis especial en los principios

de buena fe y lealtad que deben asumir las partes en el proceso, lo cual determina un

cambio en el modelo establecido por las normas procesales, circunstancias que

permiten al juez tener mayor dinamismo en la valoracin de las pruebas que integran el

acervo probatorio, lo que en ltimas se traduce en la posibilidad de que el operador

judicial pueda tomar en cuenta aquellos documentos que obran el expediente en copia

simple y respecto de los cuales las partes no han cuestionado su veracidad.

Por lo tanto, segn la nueva postura jurisprudencial de la Sala, los documentos

aportados en copia simple por la parte actora con la presentacin de la demanda, en

cuanto no fueron objeto de tacha alguna, tambin sern tomados en cuenta en esta

sentencia5, al igual que aquellos que se presentaron en original o en copia autntica.

A continuacin se relacionan las pruebas documentales aportadas en el presente

proceso:

2.1. Acuerdo No. 141 de 1995 por el cual el Concejo Municipal de Pereira cre la Casa

de Pereira como una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden municipal,

encargada de prestar servicios al campesino (fl.5-11 c2).

4 Consejo de Estado. Seccin Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2013. M.P.: Dr. Enrique Gil Botero. Expediente: 25.022.

5 Si bien el Magistrado Ponente de esta providencia no comparti la posicin mayoritaria frente a este asunto, lo cierto es que se

acoge a la nueva lnea jurisprudencial fijada por la Sala en aras del respeto de la misma y el principio de eficiencia.



2.2 Oficio No. 0014 del 10 de noviembre de 1998 por el cual el Gerente de la Casa

Campesina present ante la Alcalda de Pereira la siguiente solicitud (fl. 21 c2):

Cordialmente me permito solicitarle la posibilidad de estudiar el cerramiento general de la CASA CAMPESINA, inquietud presentada al doctor Harold Hernn Meja M. Secretario de Obras Pblicas Municipales en oficio 0003 de noviembre 27 de 1998, ya que lo anterior garantizar la seguridad en parte de la instalacin, pues se vienen presentando continuos robos en algunas dependencias violentando, ventanas y puertas; as mismo dicho crecimiento dar mayor presentacin y comodidad a sus ocupantes; pues mi propsito es liderar en nombre de la Alcalda de Pereira, programas que conlleven aumentar el flujo de poblacin rural y urbana a las instalaciones de la misma, mediante la construccin de varias canchas de tejo, cancha mltiple y la implementacin de juegos infantiles, para que as y el campesino y su familia tengan un lugar para visitar y divertirse los das festivos.

2.3. Oficio 0035 del 29 diciembre de 1998 por el cual el Gerente de la Casa Campesina

solicit a la Alcalda de Pereira que le autorizara celebrar el contrato de arrendamiento

sobre terrenos de propiedad de la Casa Campesina (fl. 22 c1).

2.4. Propuesta presentada por los seores Alfonso Ros, Javier Restrepo Duque y Lina

Mara Velsquez al procedimiento de seleccin adelantado por la Casa Campesina

para dar en arrendamiento algunos de sus terrenos, documento del cual se destacan

los siguientes aspectos:

PROPUESTA GENERAL Para lograr que el sitio anexo a la CASA CAMPESINA se adece como parqueadero, funcin vital y necesaria en el sitio, pues contara con seguridad externa, que no lo posee, esto implica que tanto la infraestructura y la parte de amoblamiento urbano deben ser reorganizados, lo cual significa una modernizacin a todos los niveles del conjunto del amoblamiento de la CASA CAMPESINA. El programa que se propone para lograr la modernizacin, est dividido en dos objetivos primordiales: La actual desocupacin fsica del lote y la implementacin con sistemas modernos de las instalaciones y los servicios del mismo. Desde el punto de vista relacionado con la recuperacin fsica del lote se tienen los siguientes elementos:

1. Se necesitan el cerramiento total del lote por una cantidad de 400 lineales.

2. Construccin de una caseta con un rea de 12 metros cuadrados, con sus

bateras de bao y energa.



3. Dos puertas para el acceso de vehculos.

4. Luces y transformador: se deben ubicar postes para el alumbrado

nocturno.

5. Juegos infantiles.

6. Juegos de tejo.

7. Afirmado y compactacin del terreno y compactacin el terreno; 300

metros cbicos.

8. Pavimentacin de entrada y arborizacin de zonas verdes.

().

Teniendo en cuenta lo anterior, la parte externa necesita una inversin bastante importante para convertirla en una zona de atractivo en su amoblamiento INVERSIONES:

La inversin se realizar en un ao y su desarrollo se realizar de manera progresiva de acuerdo al cronograma inscrito. (). EXPLICACION DE INGRESOS Se mide por el nmero de das utilizables de 1 mes, o sea 20 das que e (sic) cuando las oficinas funcionan es decir 240 das al ao.

Costo de utilizacin por hora: vehculos $600, incrementndose anualmente de acuerdo a lo autorizado por el gobierno. VALOR ARRENDAMIENTO. Se busca ante todo un servicio social, la inversin que se realice por parte de los proponentes ser cuantificada en el canon de arrendamiento durante el lapso de duracin de este. El total de la inversin ser de SETENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS MCTE ($78000.000) y el valor mensual ser de SEISCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS MCTE ($650.000).

Cerramiento: 400 ML a $96000

38400.000

Caseta: $8.000.000

8000.000

Puertas de acceso

1600.000

Luces y transformador

12500.00

Afirmando 300 M3 a $11500 cada uno

3 50.000

Juegos Infantiles

2500.000

Juegos de tejo

3500.000

Adecuacin de terrenos

2000.000

Pavimentos entrada, jardines y arborizacin

6050.000

TOTAL $78000.000



2.5. Oficio del 5 de enero de 1999 por el cual el Alcalde de Pereira emiti su aprobacin

para llevar a cabo el proyecto planteado por el Gerente de la Casa Campesina (fl. 29

c2).

2.6. Anlisis financiero sobre el contrato de arrendamiento de terrenos de la Casa

Campesina realizado por el Gerente de dicha entidad, en el cual concluy (fl. 31- 33

c2):

Con lo anterior analizamos que la propuesta hecha por Alfonso Ros y Ca. es conveniente para nuestra entidad pues al da de hoy los futuros canon (sic) de arrendamiento con sus respectivos incrementos nos representa un valor de 37699.228 y la inversin realizada por los particulares sin ningn desembolso por parte del Municipio o Casa Campesina que proponen es de 78000.000 significando ingresos y beneficios e inversin mayor a 40300.772 de mas del doble del valor presente de los futuros pagos, incrementado sta la valorizacin de los activos de nuestra entidad a 344091.936 al cabo de los 10 aos.

2.7. Acta de seleccin de fecha 8 de enero de 1999 por la cual la Casa Campesina

escogi la oferta presentada por los seores Alfonso Ros, Lina Mara Velsquez y

Javier Restrepo Duque (fl. 34-35 c2).

2.8. Contrato de arrendamiento celebrado el 12 de enero 1999 entre la Casa

Campesina de Pereira y los arrendatarios Alfonso Ros, Mara Velsquez Meja y Javier

Restrepo Duque, cuyo objeto se pact en la clusula primera en los siguientes trminos

(fls. 36-40 c2):

PRIMERA: OBJETO.- LA ARRENDADOR, (sic) da en arrendamiento a los arrendatarios y estos declaran haberlo recibido al mismo ttulo en forma solidaria el siguiente inmueble: Lote de terreno propiedad de la CASA CAMPESINA, situado en el Municipio de Pereira, Departamento de Risaralda, paraje de Belmonte, que hace parte de uno de mayor extensin con un rea de nueve mil doscientos metros cuadrados (9.200 m2) y cuyos linderos especficos se encuentran delimitados en plano que se anexa al presente contrato y que hace parte integrante del mismo. ().

Adicionalmente en su clusula cuarta las partes acordaron la destinacin del inmueble

dado en arrendamiento:

TERCERA.- El inmueble entregado en arrendamiento se destinar por los arrendatarios para las siguientes actividades: Zonas de parqueo organizado de



vehculos, motos, automotores en general y juegos, los cuales sern localizados por los arrendatarios en las reas o lugares sealados por el representante legal de la empresa industrial y comercial del Estado.

Seguidamente en la clusula cuarta se convino que los arrendatarios realizaran las

respectivas obras de adecuacin en el inmueble objeto de arrendamiento:

CUARTO.- LOS ARRENDATARIOS, dentro del trmino de (1) ao contado a partir de la fecha de perfeccionamiento y firma del contrato contraen la obligacin de adecuar el lote del terreno y sus instalaciones con lo siguiente: - Cerramiento del lote de terreno en extensin de 400 metros en la parte

externa a razn de $96.000.oo pesos cada uno para un total de

$38400.000.oo.

- Construccin de una caseta con un rea de 12 metros cuadrados. Con su

batera correspondiente de servicios sanitarios y portera a razn de

$8000.000.oo para un total de inversin de $8000.000.

- Dos puertas de acceso por un valor de $1600.000.oo

- Instalacin de transformadores y postes para el alumbrado elctrico nocturno

con un monto de $12500.000.oo.

- Afirmado 300 metros cbicos compactado para dar mayor firmeza al terreno a

$11.500 metro cbico $3450.000.oo.

- Juegos infantiles $2500.000.oo

- Canchas de tejo $3500.000.00.

- Adecuacin general nivelacin de terrenos $2000.000.oo

- Pavimentacin entrada, andenes y arborizacin $6050.000.oo.

La anterior adecuacin se har de conformidad al tiempo, inversin presupuesto, trabajos y forma contenida en el cronograma de actividades debidamente aprobada por LA CASA CAMPESINA DE PEREIRA.

En relacin con el plazo de duracin se convino:

QUINTA.- Sin perjuicio del derecho que se reconoce a los arrendatarios el contrato de arrendamiento tendr una duracin de 120 meses, a contar a la fecha de la legalizacin y perfeccionamiento del presente, lapso pactado en consideracin a la naturaleza del contrato, precio y forma de pago del canon de arrendamiento.

El precio del contrato fue acordado al siguiente tenor:



SEXTA.- Los ARRENDATARIOS como precio o canon de arrendamiento por el trmino de duracin pactada en la clusula quinta del contrato se obligan a pagar solidariamente a la CASA CAMPESINA DE PEREIRA, la suma de SEISCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS mensuales, durante el tiempo que se pact el contrato. 1- Durante el trmino de un (1) ao contado a partir de la fecha del acta de entrega del lote de terreno motivo de arrendamiento, los arrendatarios se obligan a ejecutar la adecuacin de las instalaciones, trabajos, obras y monto de las mismas en la forma convenida en la clusula cuarta del presente contrato. 2.- En forma mensual se har una revisin, control y vigilancia por la gerencia sobre el desarrollo y ejecucin de la adecuacin de las instalaciones conforme al cronograma aprobado que permita avaluar el monto el cual se imputar como amortizacin del canon anual pactado. 3.- Los costos financieros de la inversin realizada por los arrendatarios durante el tiempo de duracin del contrato compensarn el valor correspondiente al incremento anual legal a que estn sujetos esta clase de contratos.

Finalmente, las partes estipularon:

NOVENA.- En ningn caso tendrn los arrendatarios derecho de retencin de las mejoras toda vez que estas quedarn en forma total de propiedad de la Casa Campesina de Pereira.

2.9. Acta No. 1 del 10 de febrero de 1999 por la cual la Casa Campesina entreg a los

arrendatarios el inmueble tomado en arrendamiento, cuya rea era de 9.200 mts (fl. 41

c2).

2.10. Oficio del 26 de marzo de 1999 mediante el cual el seor Alfonso Ros inform al

Gerente de la Casa Campesina que luego de realizado un censo diario sobre el ingreso

de vehculos que utilizan el parqueadero se advirti que slo ingresaban 240 vehculos

diarios por lo cual teniendo en cuenta que el valor del parqueo corresponda a 500

pesos la hora, el ingreso mensual solo sera de $2.400.000 con lo cual en 10 aos no

se lograra recuperar la inversin. Adicionalmente inform que las oficinas de control

haban negado emitir autorizacin para el cobro de parqueo por cuanto dichos terrenos

eran reas de cesin, circunstancia que los arrendatarios ignoraban a la firma del

contrato. Por lo anterior solicit que le reconocieran una indemnizacin de $30000.000

(fls. 42-43 c2).

2.11. Oficio del 29 de marzo de 1999 por el cual la Casa Campesina dio respuesta al

arrendatario en el sentido de indicarle que el flujo de vehculos que ingresaban a los

terrenos no era un asunto que le concerniera a esa institucin, mxime cuando el

contrato ya haba sido legalizado. Advirti adems que la Casa Campesina ha



colaborado con el suministro de documentos para adquirir la respectiva licencia de

construccin por lo cual no era procedente la solicitud de indemnizacin por esa causa.

Por ltimo manifest que era perentorio que el contratista continuara con el desarrollo

normal del contrato suscrito (fls.44-45 c2).

2.12. Comprobante de pago No. 2481 de fecha 9 de abril de 1999, expedido por la

Curadura Urbana a la Casa Campesina de Pereira por concepto de valor de licencia de

construccin por la suma de $2082.228.oo (fl. 47 c2).

2.13. Oficio del 8 de abril de 1999 por el cual el seor Alfonso Ros comunic a la Casa

Campesina de Pereira los diversos inconvenientes que estaban atravesando por la

explotacin del bien como consecucin de las licencias de construccin y el pago de los

impuestos de industria y comercio, adems de lo cual indic que a pesar de que el

objeto del arrendamiento haba recado sobre un inmueble de 9.200 mts2, slo poda

utilizarse 3.000 mts2 dado que los funcionarios de obras pblicas ocupaban ms de

3000 con sus carros a quienes adems no se les poda cobrar parqueo por directriz de

la Casa Campesina. Por lo anterior solicit modificar algunos trminos del contrato, el

cual slo beneficiaba a la entidad arrendadora (fl. 49-50 c2).

2.14. Resolucin No. 01149 del 15 de abril de 1999 por la cual la Curadura Urbana de

Pereira concedi Licencia de Construccin al predio ubicado en Mercasa, propiedad de

la Casa Campesina de Pereira, para la construccin de edificacin puntual de servicios

(52 parqueaderos) (fls. 51 c2).

2.15. Oficio del 29 de abril de 1999 por el cual el Gerente de la Casa Campesina de

Pereira inform al Concejo Municipal de Pereira que el contrato de arrendamiento

celebrado representaba grandes beneficios para la entidad contratante pues sumado a

la gran inversin del proyecto en ningn momento se cobrara parqueo al usuario

campesino e igualmente a los empleados de la Casa Campesina. Sin embargo, anot

que a esa fecha no exista certeza de que el contrato se llevara a cabo, pues a pesar de

las fortalezas que representaba para la entidad, los arrendatarios, dados los

inconvenientes presentados para obtener la Licencia de Funcionamiento, solicitaron la

anulacin del contrato, la indemnizacin correspondiente y la recuperacin de la

inversin realizada a la fecha. A ello agreg que los trabajos se encontraban

suspendidos (fls. 53-58 c2).



2.16. Resolucin No. 007 el 21 de julio de 1999 por la cual el Gerente de la Casa

Campesina recibi las obras de cerramiento segn contrato de arrendamiento

celebrado con el seor Alfonso Ros por valor de $16453.511, con lo cual se

amortizaba 25,31 meses de arrendamiento a razn de $650.000 de canon mensual (fl.

59 c2).

2.17. Resolucin sin nmero de fecha 8 de julio de 2000 por la cual el Gerente de la

Casa Campesina de Pereira recibi obra de cerramiento segn contrato de

arrendamiento celebrado con el seor Alfonso Ros por valor de $43971.511, suma que

de conformidad con el artculo segundo de la referida resolucin estaba dirigida a

amortizar 67.64 meses de arrendamiento equivaliendo a 64 meses y 19 das (sic) por

concepto de entrega de obra segn contrato de arrendamiento, cuyo valor a imputar es

de $43971.511, correspondientes a amortizar $650.000 mensual (fl. 60 c2).

2.18. Otros de fecha 24 de abril de 2000 al contrato de arrendamiento suscrito el 12 de

enero de 1999, en el cual esencialmente se acord:

En razn a las consideraciones planteadas en las siguientes solicitudes efectuadas por el arrendatario en el sentido de buscarse el EQUILIBIRIO CONTRACTUAL, las partes de comn acuerdo y dndole aplicabilidad al artculo 27 de la Ley 80 de 1993, que al tenor del mismo reza En los contratos estales se mantendr la igualdad o equivalencia entre derechos entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar segn el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptaran en el menor tiempo posible las medidas necesarias para el restablecimiento, hemos convenido modificar la clusula cuarta del contrato en mencin, en el punto cuarto liberando al arrendatario de la obligacin de instalar transformadores y postes para el alumbrado elctrico nocturno cuyo costo sera la suma de DOCE MILLONES QUINIENTOS MIL ($12500.000.oo). Teniendo en cuenta que se ha modificado la clusula cuarta en su punto cuarto aclaramos, que el valor del contrato tambin se modifica y en la actualidad su valor ser la suma de SESENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS MCTE ($65500.000,oo), por lo tanto el canon de arrendamiento ya no sera la suma de seiscientos cincuenta mil pesos mensuales ($650.000.oo), sino la suma de QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS CON TREINTA Y TRES CENTAVOS ($545.833.33) mensuales.



2.19. Acta de recibo parcial de obras del Parqueadero las Amricas, suscrita el 7 de

julio de 2000 por el Gerente de la Casa Campesina y el arrendatario, segn informe

presentado por el interventor del contrato de conformidad con el cual el total de la

inversin realizada por el contratista a julio 8 de 2000 corresponda al valor de

$43971.511, es decir 56.37% de la suma total a invertir (fls. 65-70 c2).

2.20. Oficio de septiembre de 2000 por el cual el seor Alfonso Ros solicit al Gerente

de la Casa Campesina le informara las razones por las cuales la firma contratada para

realizar la avenida de Las Amricas ocup gran parte del inmueble dado en

arrendamiento (fl. 80 c2).

2.21. Decreto No. 3933 del 18 de diciembre de 2000 por el cual la Alcalda Municipal de

Pereira orden la liquidacin de la Casa Campesina de Pereira. En su artculo 3, letra e)

se dispuso (fl.13-15 c2):

e) Obtener la restitucin de los bienes muebles e inmuebles que se encuentren en poder de terceros.

2.22. Oficio del 9 de enero de 2001 suscrito por el Gerente Liquidador de la Casa

Campesina de Pereira a travs del cual inform al seor Alfonso Ros lo siguiente (fl. 81

c2):

Considerando que la entidad posee con ustedes un acto administrativo vigente. Cordialmente le estoy invitando el da 15 de enero de 2001 a las 8:30 a.m. con el fin de protocolizar legalizacin y cancelacin del acto administrativo en mencin.

2.23. Oficio del 15 de enero del 2001 por el cual el seor Alfonso Ros rindi un informe

ante el Gerente de la Casa Campesina en relacin con el avance de obra de

cerramiento del lote entregado a ttulo de arrendamiento. En dicho informe manifest

que el total de las obras ejecutadas a esa fecha ascendan a $44251.511.

Adicionalmente inform que el servicio de parqueadero estuvo inactivo desde el 25 de

agosto hasta el 31 de diciembre de 2000 en razn que la firma constructora ocup los

terrenos para la construccin de la Avenida 97. Finalmente agreg (fl. 82-83 c2):

Lo anterior se realiza a peticin de la empresa contratante quien da por terminado el contrato vigente suscrito en febrero 99 en FORMA UNILATERAL por liquidacin de la CASA CAMPESINA.



2.24. Oficio de enero de 2001 por el cual el seor Alfonso Ros comunic al Gerente de

la Casa Campesina (fl. 84 c2):

Con la presente quiero manifestar que no estoy de acuerdo con la terminacin del contrato por parte de ustedes, pues en ningn momento me tuvieron en cuenta para que tomara dicha decisin pues mis intereses se ven afectados ya que tengo una gran inversin realizada en los terrenos alquilados, como todos lo sabemos los contratos son de carcter BILATERAL.

3. De la tipologa del contrato celebrado entre la Casa Campesina de Pereira y el

seor Alfonso Ros.

Recuerda la Sala que el negocio jurdico suscrito el 12 de enero de 1999 entre la Casa

Campesina de Pereira y el seor Alfonso Ros, fue denominado por las partes como

Contrato de arrendamiento.

No obstante lo anterior, esta Corporacin en sendas ocasiones ha sostenido que con

independencia del rtulo o denominacin que se le imprima a un determinado negocio

jurdico, tal circunstancia no resulta determinante de la tipologa a la que obedece, pues

para tal fin indefectiblemente deben consultarse los elementos de su esencia6, o en otra

palabras, la funcin econmico-social que del negocio emana, sin cuya concurrencia u

observancia el negocio jurdico sera inexistente o derivara en un contrato distinto:

Lo expuesto conduce a sealar que la naturaleza del vnculo contractual o la identificacin del tipo negocial celebrado no constituye una cuestin que dependa, en exclusiva y ni siquiera principalmente, de la denominacin que al convenio decidan otorgar las partes, sino que dicha naturaleza o modalidad derivan, fundamentalmente, de la funcin econmico-social que el acto jurdico est llamado a cumplir o, en otros trminos, de los elementos que permiten configurar el tipo contractual del cual se trate; de ah que el contrato, como forma especfica de negocio jurdico, se califique como la ms cotidiana y usual forma de disposicin de intereses en procura de una funcin prctica, econmica o social y que en consideracin a la funcin o funciones que les corresponda desplegar, el ordenamiento jurdico instituya categoras o tipos de contratos dentro de un esquema fctico concreto, definitorio de su naturaleza, clase o especie, algunas de ellas reguladas expresamente por el legislador, otras por la sociedad -de suerte que surgen incluso de los usos y de las prcticas sociales- y

6 Artculo 1501 del Cdigo Civil. COSAS ESENCIALES, ACCIDENTALES Y DE LA NATURALEZA DE LOS CONTRATOS. Se

distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales.



otras por el trfico jurdico mismo, diferencindose as los contratos tpicos y nominados de los atpicos y los innominados, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.7

As pues, en orden a establecer si la tipologa del Contrato celebrado por la Casa

Campesina de Pereira y el seor Alfonso Ros en realidad corresponde al de

arrendamiento, o si por el contrario sus elementos esenciales derivan en un contrato

distinto, debe partir la Sala por referirse a las normas que lo regulan, cuestin que

impone sealar que el artculo 13 de la Ley 80 de 1993 consagr la incorporacin de las

normas comerciales y civiles en materia de contratacin estatal en relacin con los

aspectos de los cuales dicho Estatuto no regul, tal como ocurri con el tipo contractual

del arrendamiento.

El Cdigo Civil, en su artculo 1973, se encarg de regular el tipo del arrendamiento y al

efecto determin que se trata de un negocio jurdico en el que las dos partes se obligan

recprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar

un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.

Seguidamente el artculo 1974 del mismo Estatuto consagr que las cosas objeto de

arrendamiento podan ser corporales e incorporales.

En pasada oportunidad esta Sala se ocup de profundizar con especial detalle acerca

de los elementos y caractersticas del tipo jurdico de arrendamiento, providencia que

en esta oportunidad se cita in extenso por resultar de especial relevancia para el

anlisis del caso concreto:

Como se aprecia, el tratamiento que el ordenamiento civil dispensa a este tipo contractual se caracteriza por conferirle unos alcances similares a los que le eran propios en el derecho romano, en el cual fue entendido como toda locatio conductio, tanto referida a cosas (locatio conductio rei) como a servicios (locatio conductio operarum) o a obras (locatio conductio operis); empero, en el trfico jurdico contemporneo la voz arrendamiento se circunscribe solamente a las cosas, pues el rgimen jurdico de los dems servicios se ha independizado -caso de los que emanan de la fuerza humana, los cuales han abandonado la regulacin civilista para ser normados por disposiciones especiales y de orden pblico o de los dems servicios que tambin han pasado a ser desarrollados por disposiciones autnomas, como ocurre con los contratos de obra o de transporte-, por manera que la nocin actual de arrendamiento slo comprende el acuerdo por cuya virtud las dos partes se obligan recprocamente, una de ellas a conceder el goce de una cosa y la otra a pagar por dicho goce un precio

7 Seccin Tercera del Consejo de Estado, 18 de marzo de 2010, Expediente: 14390, Actor: COINVERPROL LTDA. Vrs. Junta

Administradora Seccional de Deportes Bogot D.C.



determinado, quedando claro que son susceptibles de arrendamiento todas las cosas, corporales o incorporales, que puedan usarse sin consumirse, excepto aquellas que la ley prohbe arrendar -artculo 1974 C.C-.

De acuerdo con tal definicin, puede afirmarse que son caractersticas del contrato de arrendamiento su bilateralidad, comoquiera que se celebra entre dos sujetos de derecho entre los cuales surgen obligaciones recprocas que se sirven mutuamente de fundamento: las del arrendador consisten en entregar al arrendatario la cosa arrendada y en procurarle al arrendatario el uso y goce de la misma, mientras que las de ste consisten bsicamente en conservar la cosa en el estado en el cual la recibi, pagar los cnones pactados y restituir el objeto material del contrato al trmino del mismo; su onerosidad, dado que el precio es uno de sus elementos esenciales y en cuya ausencia el contrato se torna en comodato; su conmutatividad, toda vez que las prestaciones a cargo de cada una de las partes se toma como equivalente de las asumidas por la otra y, finalmente, su carcter de tracto sucesivo, en la medida en que las obligaciones surgidas del contrato no pueden cumplirse instantneamente sino que conllevan cierta duracin en el tiempo.

El anlisis de su regulacin legal, como lo ha sostenido esta Sala, permite inferir que son elementos esenciales de esta modalidad contractual, los siguientes: (i) el otorgamiento del goce o uso de un bien; (ii) el precio que se paga por el uso o goce del bien y (iii) el consentimiento de las partes.

().

De la amplia regulacin legal que el ordenamiento jurdico colombiano realiza de este tipo contractual, interesa referirse, a los efectos del asunto sub examine, a las tres principales obligaciones que del arrendamiento se derivan para el arrendador: (i) la de entrega material de la cosa, la cual traslada la tenencia o posesin en nombre ajeno del bien arrendado; (ii) la de mantenimiento de la cosa en estado de servicio, es decir, en el mismo estado en el cual la entreg, durante la totalidad del plazo contractual, obligacin de la cual se deriva para el arrendador la necesidad de efectuar todas las reparaciones necesarias, a excepcin de las locativas, las cuales corresponden al arrendatario -artculo 1985 C.C-. Y, finalmente, (iii) la obligacin de evitar, impedir o hacer cesar turbaciones al derecho de disfrute de la cosa por parte del arrendatario, corolario de la circunstancia consistente en que el arrendador es propietario o tiene algn derecho sobre la cosa que lo autoriza para arrendarla y para garantizar que el arrendatario no ser perturbado en dicho goce; sta es una garanta que trasluce la regla, de alcance ms general, en virtud de la cual la cosa entregada debe servir para el destino natural que se pretende satisfacer, lo cual comprende tanto que la cosa no tenga vicios que la hagan inepta para el fin del contrato, como que el arrendatario no ser perturbado en su goce por hechos del arrendador o de terceros.8

8 Seccin Tercera del Consejo de Estado, 18 de marzo de 2010, expediente: 14390, Actor: Coinverpro Ltda., demandado: Junta

Seccional de Deportes de Bogot, D.C.



Finalmente, los elementos a partir de los cuales resulta posible identificar el tipo

contractual del arrendamiento desde la perspectiva econmico social que el

ordenamiento jurdico le impone, corresponden a: (i) la entrega del bien por parte del

arrendador al arrendatario; (ii) para el uso y goce de este ltimo; (iii) con la obligacin

consecuencial a cargo de aqul de asegurar que dicho uso y goce se mantengan libren

de perturbaciones y la cosa en su estado de servir a su destinacin natural; y (iv) el

pago de un precio.

De otro lado, el contrato de concesin se encuentra regulado de manera privativa por

las normas de derecho pblico, dado que a partir de su implementacin y de cara a la

escasez de recursos del Presupuesto Nacional se ha procurado que los particulares

colaboren con el Estado en la consecucin de sus fines incorporando capital privado, a

cambio de que aquellos puedan explotar econmicamente un bien, una obra o un

servicio a cargo del Estado.

El Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, de manera general,

defini el contrato de concesin como aquel que celebran las entidades estatales con

una de estas dos finalidades: otorgar a una persona llamada concesionario la

prestacin, operacin, explotacin, organizacin o gestin, total o parcial, de un servicio

pblico, de un lado, o encomendar a dicho concesionario la construccin, explotacin o

conservacin, total o parcial, de una obra o un bien destinado al servicio o uso pblico;

en ambos casos el contrato comprende las actividades necesarias para la adecuada

prestacin o funcionamiento de la obra o servicio, siempre por cuenta y riesgo del

concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad estatal.

Como contraprestacin se reconoce y paga una remuneracin, la cual puede consistir

en derechos, tarifas, tasas, valorizacin o en la participacin que se le otorgue a la

entidad estatal en la explotacin del bien o en una suma peridica, nica o porcentual y,

en general, en cualquier otra modalidad de contraprestacin que las partes acuerden

artculo 32, numeral 49.

9 El artculo 32 numeral 4 de la ley 80 de 1993 define el contrato de concesin en los siguientes trminos:

Son contratos de concesin los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestacin, operacin, explotacin, organizacin o gestin, total o parcial, de un servicio pblico, o la construccin, explotacin o conservacin total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso pblico, as como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestacin o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneracin que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorizacin, o en la participacin que se le otorgue en la explotacin del bien, o en una suma peridica, nica o porcentual y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestacin que las partes acuerden.



El pronunciamiento jurisprudencial que se dej transcrito igualmente se ocup de

distinguir los elementos y caractersticas de este tipo contractual, para cuyo efecto

precis:

En otras palabras y como en precedente ocasin lo ha expresado la Sala10, por virtud de la concesin una entidad de derecho pblico, llamada concedente, entrega a una persona natural o jurdica, llamada concesionario, el cumplimiento de uno de los siguientes objetivos: prestacin de un servicio pblico, o la construccin de una obra pblica, o la explotacin de un bien estatal; en la doctrina, asimismo, se han formulado multiplicidad de conceptualizaciones respecto del tipo contractual en comento; entre ellas puede hacerse alusin a la que ofrece Gastn Jze, para quien por el contrato de concesin de un servicio pblico, el concesionario se compromete a hacer funcionar este servicio en la forma establecida por la administracin en el acto de concesin11 o la que al referirse al tema propone Georges Vedel, quien sostiene que

(E)l trmino concesin es uno de los ms vagos del derecho administrativo. Se emplea para designar operaciones que no tienen gran cosa de comn entre ellas, excepto la de tener como base una autorizacin, un permiso de la Administracin. De este modo se hablar de concesiones en los cementerios, de concesiones de tierras en los territorios de ultramar, de concesiones de construccin de diques, o de incrementos futuros que son simplemente ventas de materiales.

La expresin concesin de servicio pblico que se abrevia a veces con el trmino concesin, tiene, por el contrario, un sentido mucho ms preciso. Se trata de un procedimiento mediante el cual una persona pblica, llamada autoridad otorgante, confa a una persona fsica o moral, llamada concesionario, la misin de gestionar un servicio pblico bajo el control de la autoridad concedente, a cambio de una remuneracin que consiste, en la mayora de los casos, en las tarifas que el concesionario percibir de los usuarios del servicio12.

En otras oportunidades se ha expresado: Son contratos de concesin los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestacin, operacin, explotacin, organizacin o gestin total o parcial de un servicio pblico..., as como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestacin o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneracin que puede consistir en... tarifas.... Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del cuatro (4) de diciembre de mil novecientos noventa y cinco (1995); Consejero Ponente: Luis Camilo Osorio Isaza; Radicacin nmero: 750. En similar direccin, puede verse Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, sentencia del 11 de mayo de 2000, Consejero Ponente: Jess Mara Carrillo Ballesteros; Expediente: 12619. 10

Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Seccin tercera, Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque, sentencia de diecinueve (19) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), Radicacin nmero: 10217, Actor: Alberto Antonio Mendoza Daza, Demandado: Beneficencia del Cesar Lotera La Vallenata. 11

JZE, Gastn, Principios generales del Derecho Administrativo, Tomo IV (Teora General de los contratos de la Administracin), Depalma, Buenos Aires, 1950, p. 347.

12

VEDEL, Georges, Derecho administrativo, 8 edicin, Biblioteca Jurdica Aguilar, Madrid, 1980, p. 470.



Prcticamente todas las definiciones hacen referencia al menos a dos elementos como integrantes del tipo contractual que nos ocupa: de un lado, la

existencia de un rgimen legal en sentido amplio que de manera previa regula el funcionamiento del servicio concesionado, rgimen que puede ser delineado, alterado o definido por la administracin y, de otro, las condiciones en las cuales esta ltima conviene con el particular la prestacin del servicio, la construccin, el mantenimiento, la explotacin de la obra, etctera13; en otros trminos, se trata de una modalidad contractual segn la cual:

slo en virtud de una normativa previa y expresa, la Administracin del Estado puede entregar o cometer a un particular la construccin y/o mantenimiento de una obra (...) y concederle su explotacin ulterior, facultndolo temporalmente para cobrar determinadas sumas a quienes la utilicen como medio de financiar el costo de aquella14.

Esta Corporacin se ha ocupado, en multiplicidad de ocasiones, de sealar cules son las principales caractersticas del contrato de concesin y, en tal sentido, ha indicado que las mismas son: (i) su celebracin por parte de una entidad estatal, que acta con el carcter de concedente y por una persona natural o jurdica que toma el nombre de concesionario (ii) es el concesionario quien asume los riesgos derivados de la explotacin o de la prestacin del servicio pblico, a quien le corresponde participar participar, por ende, en las utilidades y prdidas a las que hubiere lugar; (iii) hay siempre lugar a una remuneracin o contraprestacin, la cual se pacta, de diversas maneras, en favor de quien construye la obra o asume la prestacin del servicio pblico15. (). Del conjunto de caractersticas referidas, la Sala efectuar algunas precisiones adicionales en relacin con tres de ellas, por estimarlas de singular importancia a efectos de desatar el presente litigio: (i) la amplitud del objeto sobre el cual puede versar el contrato de concesin; (ii) la especialidad de las facultades de direccin, vigilancia y control que ejerce la entidad concedente respecto del concesionario, en relacin con el alcance de esas mismas facultades tratndose de otros tipos contractuales y, finalmente, (iii) la obligacin, a cargo del concesionario, de asumir la ejecucin del objeto de la concesin por su cuenta y riesgo, circunstancia sta que conduce a identificar el de concesin como un autntico negocio financiero.

En relacin con (i) la amplitud del objeto sobre el cual puede versar el contrato de concesin, segn se expuso, dicho objeto puede encontrarse referido a la

13

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, sentencia del treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006); Consejero Ponente: Alier E. Hernndez Enrquez; Radicacin nmero: 110010326000199503074 01; Expediente nmero: 13074. 14

RUFIN LIZANA, Dolores, Manual de concesiones de obras pblicas, Fondo de Cultura Econmica de Chile, Santiago, 1999, p.

23. Esta autora p. 26 refiere otra nocin elaborada por VARGAS FRITZ, J.L., La concesin de obras pblicas, La Ley,

Ediciones Jurdicas, Santiago, 1997, pp. 117-118 del tipo contractual aludido: se trata, la concesin, de un contrato administrativo celebrado entre el Ministerio de Obras Pblicas y un particular Concesionario, en virtud del cual este ltimo asume, a su cuenta y riesgo, la ejecucin, conservacin o reparacin de una Obra pblica Fiscal, a cambio del derecho a explotar dicha Obra y a obtener la tarifa o peaje pactados, dentro del plazo y de acuerdo a las condiciones legales y reglamentarias contenidas en el Decreto Supremo de Adjudicacin.

15

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del cinco de mayo de mil novecientos noventa y nueve; Consejero ponente: Javier Henao Hidrn; Radicacin nmero: 1190. Actor: Ministro de Hacienda y Crdito Pblico.



prestacin de un servicio pblico o a la construccin de una obra pblica o a la explotacin de un bien estatal; la primera modalidad en referencia, esto es, la concesin de servicio pblico tiene lugar cuando se otorga a una persona llamada concesionario la prestacin, operacin, explotacin, organizacin o gestin, total o parcial, de un servicio pblico; la segunda, la concesin de obra pblica es la que se configura cuando el contratista tiene a su cargo la construccin, explotacin o conservacin, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso pblicos, contrato que se caracteriza porque el contratista adquiere no slo la obligacin de construir la obra, sino tambin la de ponerla en funcionamiento, esto es, la de explotarla, obtener ingresos por este concepto y pagarse as lo invertido en la construccin. As lo dispuso la Ley 105 de 1993, cuyo artculo 30, al disciplinar la concesin de obra pblica, previ que [B]ajo el esquema de concesin, los ingresos que produzca la obra dada en concesin, sern asignados en su totalidad al concesionario privado, hasta tanto ste obtenga dentro del plazo estipulado en el contrato el retorno al (sic) capital invertido; se ha sealado que el elemento diferencial de este contrato:

no es la construccin de la obra sino la explotacin de la misma, que deber estar asociada al menos a la conservacin de ella o a su ampliacin o mejoramiento. Es decir, la concesin de obra pblica es concebida hoy por los textos normativos vigentes no solamente como una forma de ejecucin y financiamiento de una obra pblica, sino adems como una forma distinta de gestionar los servicios de infraestructura pblica16.

Y la tercera modalidad de concesin en referencia, la concesin de bien pblico, tiene por objeto la explotacin o conservacin, total o parcial, de una obra o bien de dominio pblico sea fiscal o de uso pblico, comoquiera que puede ser objeto de concesin cualquier bien inmueble, cualquiera que sea la finalidad del mismo, pero que permita ser explotado por el sistema de concesin17.

No obstante lo anterior, la Sala igualmente ha indicado que el contrato de concesin no necesariamente debe circunscribirse, en su objeto, a las tres

16

RUFIN LIZANA, Dolores, Manual de concesiones de obras pblicas, cit., p. 16. 17

Idem. La doctrina ha explicado los elementos diferenciales entre el contrato de concesin de obra, de concesin de servicios pblicos y el de obra pblica, en los siguientes trminos: En el contrato de obra pblica el contratista simplemente ejecuta la obra y recibe el precio, con lo cual queda terminado el vnculo contractual. En la concesin de obra pblica, el concesionario construye la obra y luego, durante un tiempo, tiene a su cargo la percepcin de los derechos por su utilizacin. Finalmente, en la concesin de servicio pblico el concesionario tiene que organizar el servicio y hacerlo funcionar y cuando se requiere la construccin de una obra, sta constituye solamente un aspecto secundario, aunque importante, de la concesin del servicio, y por lo tanto queda englobado en esta. Cfr. SAYAGUS LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1974, pg. 121. El mismo autor op. cit., p. 16. explica las diferencias entre la concesin de uso de bienes pblicos y la de servicios pbl icos, en los siguientes trminos: La concesin de uso de bienes pblicos es la que tiene por objeto permitir la utilizacin especial y ms o menos exclusiva de dichos bienes. Se diferencia de la concesin de servicio pblico en su objeto. El punto es claro. Pero ambas estn muy vinculadas, porque la mayor parte de las concesiones de servicio pblico requieren la utilizacin especial de bienes de dominio pblico y por ello envuelven tambin una concesin de esta clase. Para Rufin Lizana, por su parte, la concesin de obras pblicas es una suerte de combinacin entre el contrato de obra y la concesin de servicios, por el cual el privado se compromete a financiar y a realizar una obra nueva, a conservarla o repararla y a explotarla y la remuneracin proviene del producto de la explotacin de la obra. No obstante, en alguna medida puede ser tambin una concesin de uso pblico puesto que el privado puede recibir instalaciones existentes, por las que puede realizar un pago a la Administracin, y financia y realiza su renovacin y las utiliza para proporcionar

Sentencia 33608 2014 Arrendamiento Concesión

Documents

Transcript of Sentencia 33608 2014 Arrendamiento Concesión