Setiembre 2016 / N.º 27 Especial -...

Setiembre 2016 / N.º 27 EspecialDIRECTORES

José Luis Castillo AlvaPercy García CaveroRaúl Pariona Arana

Pablo Talavera ElgueraFelipe Villavicencio Terreros

CONSEJO EDITORIALMario Amoretti Pachas

(Universidad Nacional Mayor de San Marcos)

José Neyra Flores(Universidad de San Martín de Porres)

Víctor R. Prado Saldarriaga(Universidad Nacional Mayor de San Marcos)

Luis E. Roy Freyre(Universidad Nacional Mayor de San Marcos)

César San Martín Castro(Universidad Nacional Mayor de San Marcos)

Javier Villa Stein(Universidad Nacional Mayor de San Marcos)

Claus Roxin(Universidad de Múnich, Alemania)

Bernd Schünemann(Universidad de Múnich, Alemania)

Luis Gracia Martín(Universidad de Zaragoza, España)

José M. Zugaldía Espinar(Universidad de Granada, España)

José M. Asencio Mellado(Universidad de Alicante, España)

Manuel Cancio Meliá(Universidad Autónoma de Madrid, España)

Laura Zúñiga Rodríguez(Universidad de Salamanca, España)

Olga Fuentes Soriano(Universidad Miguel Hernández de Elche, España)

Mercedes Fernández L.(Universidad de Alicante, España)

Sistema Regional de Información en Línea paraRevistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal

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DERECHO PENAL - PARTE GENERALParticipación en autopuesta en peligroEl riesgo permitido en los deportes de contacto: especial referencia al fútbol profesionalDERECHO PENAL - PARTE ESPECIALEl delito de apropiación ilícitaEl delito de peculado en la legislación peruanaProblemas concursales entre el delito de cohecho y el lavado de activosDERECHO PROCESAL PENALLa suspensión de la prescripción por la formalización de la investigación preparatoriaLa legalidad de la prórroga del plazo de prisión preventivaProtección de testigos y colaboradoresEl cese de la legitimidad del Ministerio PúblicoDERECHO PENAL CONSTITUCIONALEl principio de mínima intervenciónDERECHO PENITENCIARIOAlternativas al sistema penitenciarioCRIMINOLOGÍA / POLÍTICA CRIMINALPopulismo punitivo y el derecho penal como instrumento de comunicación política

CONSULTAS • ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL • II PLENO JURISDICCIONAL EXTRAORDINARIO DE LAS SALAS

PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA

Comentarios al II Pleno JurisdiccionalExtraordinario de las Salas Penales

Permanente y Transitoria de la Corte SupremaColumna del director: Prof. Pablo Talavera Elguera

COMITÉ DE REDACCIÓN

Directores: José Luis Castillo Alva (Universidad Nacional de Trujillo) • Percy García Cavero (Universidad de Lima) • Raúl Pariona Arana (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) • Pablo Talavera Elguera (Universidad de San Martín de Porres) • Felipe Villavicencio Terreros (Universidad Nacional Mayor de San Marcos)

Editores jurídicos: Francisco R. Heydegger (Coordi-nador general) • Robin López Torres (Editor asocia-do)• Gustavo Arturo Zavala Julca (Editor asociado) • Liz Jazmin Carbajal Salas (Editor asociado) • Stephany de Fátima Caballero Pacheco (Editor asociado)

Consejo editorial: Nacionales: Mario Amoretti Pachas (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) • José Neyra Flores (Universidad de San Martin de Porres) • Víctor Prado Saldarriaga (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) • Luis E. Roy Freyre (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) • César San Martín Castro (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) • Javier Villa Stein (Universidad Nacional Mayor de San Marcos). Internacionales: Claus Roxin (Universidad de Múnich) • Bernd Schünemann (Universidad de Múnich) • Luis Gracia Martín (Universidad de Zaragoza) • José M. Zugaldía Espinar (Universidad de Granada) • José María Asencio Mellado (Universidad de Alicante) • Manuel Cancio Meliá (Universidad Autónoma de Madrid) • Olga Fuentes Soriano (Universidad de Miguel Hernández de Elche) • Laura Zúñiga Rodríguez (Universidad de Salamanca) • Mercedes Fernández López (Universidad de Alicante)Comité consultivo: Tomás A. Gálvez Villegas • Luis Lamas Puccio • Dino Carlos Caro Coria • Ramiro Salinas Siccha • Fidel Rojas Vargas • Alonso Peña-Cabrera Freyre • Víctor Cubas Villanueva • Luis M. Reyna Alfaro • José F. Palomino Manchego • Josué Pariona Pastrana • Julio Rodríguez Delgado • Germán Small Arana • Luis Iberico Castañeda • Vladimir Padilla Alegre • James Reátegui Sánchez • Mario Rodríguez Hurtado • Gonzalo Del Río Labarthe • Ricardo A. Brousset Salas • Roberto Cáceres Julca • Aldo Figueroa Navarro. Internacionales: Carlos Mir Puig (España) • Gustavo A. Arocena (Argentina)

INSTITUTO PACÍFICOAlejandro Rojas Buleje (Presidente ejecutivo), Carlos Vigo Garay (Gerente general), Francisco R. Heydegger (Director de publicaciones), Jhonny Sánchez Reátegui (Jefe de prepensa), Karen Espinoza Canchuricra (Corrección de estilo), Luis Ruiz Martínez (Diagramación). Actualidad Penal N.° 27Edición: Setiembre 2016Tiraje: 7100 ejemplaresRegistro de Proyecto Editorial: 31501051601018ISSN 2415-2285 (en línea), ISSN 2313-268X (impresa)Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú: 2014-10327Edición a cargo de:© Instituto Pacífico S.A.C. Primer número: Julio 2014Jr. Castrovirreyna N.° 224 - Breña • Central: 619-3715Impresión a cargo de:Pacífico Editores S.A.C.Jr. Castrovirreyna N.° 224 - Breña • Central: 330-3642 / 619-3720Informes y ventas:Jr. Castrovirreyna N.° 224, Breña, Lima, Perú • 6193717 / 6193728 / 3325766 • E-mail: [email protected] y distribuidores autorizados

Derechos Reservados, Decreto Legislativo N.° 822Los artículos son de responsabilidad exclusiva de sus autores. Ins-tituto Pacífico S.A.C. no comparte necesariamente las opiniones vertidas por los autores en sus artículos. Queda terminantemente prohibida la reproducción total o parcial de esta revista por cualquier medio o forma electrónica, incluyendo el sistema de fotocopiado, ya sea para uso personal o colectivo de distribución posterior sin la autorización escrita del Instituto Pacífico S.A.C. quedando protegidos los derechos de propiedad intelectual y de autor por la legislación peruana e internacional.

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Créditos de los autores:Por un criterio de uniformidad, debajo del nombre de cada autor se incluye su casa de estudios.

Actualidad Penal es una revista oficialmente indexa-da en el Sistema Regional de Información en Línea para Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal (Latindex). Esto nos constituye en la primera revista penal indexada del Perú.

Publicación mensual del Instituto PacíficoN.º 27, Setiembre, 2016

Actualidad Penal es una publicación especializada en derecho penal-parte general, derecho penal-parte especial, derecho procesal penal, derecho penal constitucional, derecho penitenciario, litigación estratégica, criminología-política criminal y temas afines. Está dirigida a los jueces, fiscales, abogados e investigadores jurídicos. La misión de Actualidad Penal es proporcionar una herramienta que contribuya con eficiencia y eficacia en el proceso de interpretación y aplicación de las normas penales, abordando las teorías consolidadas, a nivel nacional e internacional, que hayan servido como fundamento de los pronunciamientos jurisprudenciales y de las iniciativas legislativas en nuestro país.

PRESENTACIÓN

El número 27 de Actualidad Penal aborda como Especial del mes el II Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema, recientemente publicado en el diario oficial El Peruano. Como preámbulo al estudio central, presentamos la columna de nuestro codirector, el Dr. Pablo T E, quien nos brinda sus apreciaciones críticas respecto a los dos Acuerdos Plenarios Extraordinarios emitidos, los mismos que han sido sometidos a un análisis riguroso por los autores más destacados del medio, especialistas en la materia.

Como parte de nuestro especial, comentan el Acuerdo Plenario Extraordinario N.° 1-2016/CIJ-116, relacionado a la agravante del delito de violencia y resistencia a la autoridad policial: tipicidad y determinación judicial de la pena, el Dr. Alonso Raúl P C F, quien realiza un análisis dogmático penal al tipo penal, repasa su evolución legislativa y esgrime una propuesta de interpretación normativa que cautele la legitimidad de la inter-vención punitiva; el Dr. Jorge B. H Á desarrolla los principios constitucionales de interpretación (proporcionalidad y lesividad) como parámetros indispensables para la interpretación y aplicación de esta agravante, destacando el paso dado por la Corte Suprema en aras de un derecho penal constitucionalizado; el Dr. Jelio P I analiza y resalta los aspectos más relevantes del AP; Nils S E destaca los valiosos aportes de la Corte Suprema en aras de una correcta interpretación de los alcances del bien jurídico, la aplicación residual del delito de violencia y resistencia a la autoridad policial, asimismo la proporcionalidad en la determinación judicial de la pena; y el Dr. Fernando U Z realiza un estudio crítico del AP Extraordinario, destacando aspectos que no han sido tomados en cuenta sobre el bien jurídico protegido en el delito de violencia y resistencia a la autoridad, el principio de proporcionalidad, entre otros.

Comentan los alcances del Acuerdo Plenario Extraordinario N.° 2-2016/CIJ-116, el Dr. Alfredo A V, quien —después de explicar brevemente la evolución del proceso inmediato y su introducción en el sistema jurídico peruano— expone los principales aportes del APE respecto a la nueva estructuración y regulación de este sistema de simplificación procesal; la Dra. Mercedes H G centra su análisis en los presupuestos materiales de aplicación del proceso inmediato —establecidos en el D. Leg. N.° 1194—, sin duda el tópico más relevante que desarrolla el AP; y el Dr. Elder. J. M A analiza la flagrancia delictiva y la incoación del proceso inmediato en los delitos de omisión a la asistencia familiar y de conducción en estado de ebriedad o drogadicción.

En la sección de D -P se presenta una investigación del Prof. Dr. Diego-Manuel L P en la que fundamenta su postura en torno al trata-miento que se debe dispensar a los supuestos en los que la propia víctima acepta o consiente el riesgo de lesión y en los que se debate si existe o no imputación objetiva por no encajar el resultado en el fin de protección o evitación de la norma: nos referimos a los casos de favorecimiento de una autopuesta en peligro o en los de heteropuesta en peligro aceptada

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Actualidad

Penal PRESENTACIÓN

o consentida por la propia víctima. Con estos fines, el autor fundamenta materialmente la regla, precisa las excepciones y brinda respuestas a las observaciones realizadas a sus plan-teamientos por el creador de la teoría de la imputación objetiva, Claus R. Del mismo modo, se presenta un artículo de la Dra. Silvia V G, en el cual dispensa el tratamiento que deben recibir los casos de violencia endógena en los deportes de contacto desde la óptica del riesgo permitido, lo cual permitirá determinar cuándo la intervención del derecho penal se encontrará habilitada. En cuanto al apartado de D -P , se presenta un artículo del Abg. Hugo J L que examina las razones por las cuales debe desestimarse la tan difundida práctica de iniciar procesos por el delito de apropiación ilícita en los casos de no pago de aportes retenidos por el empleador a sus trabajadores por concepto de AFP. De igual manera, se incluye un trabajo del maestrista Erick S M que presenta un análisis dogmático y jurisprudencial al delito de peculado, en las modalidades de apropiación y utilización. Cierra esta sección un trabajo de investigación del Prof. Dr. Eduardo O S, que aborda los problemas concursales entre el delito de cohecho y el lavado de activos: a juicio del autor, la entrega del medio corruptor por transferencia bancaria y a través de interpósita persona constituye la ejecución material de “dar” del delito de cohecho, razón por la cual no es posible que, por estos mismos hechos, se configure el delito de lavado de activos, el cual es un delito conexo y subsecuente.

En el apartado de D P P, el Prof. Dr. Percy G C expone los problemas interpretativos que suscita la causal de suspensión de la prescripción recogida en el art. 339.1 del CPP y las implicancias que esta genera; la Dra. Martha Gloria S Z se cuestiona sobre la legalidad de la prórroga del plazo de prisión preven-tiva, a propósito del auto en la Apelación N.° 03-2015-22, recientemente emitido por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema; el maestrista Eiser Alexander J C desarrolla algunos alcances de la prueba testimonial anónima y su inclusión legítima dentro del proceso penal; y el Dr. Francisco Celis M A aborda algunas implicancias de la constitución del perjudicado en actor civil, en el seno de un proceso común. En la sección D P C, el magistrado José Carlos N C analiza la resolución A.V. N.° 09-2015-1, emitida por la Corte Suprema, donde se establece la posibilidad de observar la vigencia del principio de mínima intervención penal —en etapas previas a la sentencia— a través de la excepción de improcedencia de acción. En D P presentamos un trabajo del Dr. Manuel G D, profesor de la Uni-versidad Pontificia Comillas de Madrid, quien luego de un breve análisis de las alternativas al sistema penitenciario propone centrar la atención en que la ejecución de la pena sea lo más humana y lo menos destructiva posible.

Respecto a la sección de C/P , se presenta un trabajo del maestrista David A C que aborda el contexto y las características del “populismo punitivo”. Con base en ello, el autor critica las aparentes “bondades” que esta tendría para combatir a la criminalidad y, al contrario, pone el acento en la promoción de iniciativas legislativas que se muestren favorables a recepcionar la opinión técnica de los especialistas.

Además del material jurisprudencial que acompaña cada sección, complementamos nuestro Especial del mes con los documentos del II Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema.

Lima, setiembre del 2016

Pablo Talavera Elguera

Ex presidente del Consejo Nacional de la Magistratura

Codirector de la revista Actualidad Penal

Consideraciones sobre los últimos Acuerdos Plenarios Extraordinarios

LA COLUMNA DEL DIRECTOR

1. AP Extraordinario N.º 1-2016/CIJ-116Las modificaciones efectuadas sobre la construcción normativa del art. 367 del CP, en el iter evolutivo de las mismas tienden a un excesivo reproche de las conductas criminales, la misma que se materializó sistemáticamente con el incremento de penas des-proporcionales. Es pues, el problema que se afrontaba hasta antes de la expedi-ción del AP Extraordinario N.° 1-2016/CIJ-116, de fecha 1 de junio del 2016, en la cual, muchos jueces de diferentes cortes a nivel nacional, imponían penas que trastocaban principios constitucionales —propor-cionalidad— y penales —lesividad— en aras de una derecho penal eficientista; por ello con justa razón se cuestionaba la casi nula compren-sión de los presupuestos normativos que configuran el delito de violencia y resisten-cia a la autoridad, así como las penas dra-conianas que se imponían sin tener presen-te las circunstancias en que se perpetraban las mismas.Un primer análisis del AP, nos lleva a seña-lar que compartimos la posición asumida por los integrantes de las Salas Penales de

la Corte Suprema de la República, en el ex-tremo que indica: “El ordenamiento jurídico no se funda solo en la Ley, entendida como el acto que emana del legislador, sino en la Constitución Política del Estado”, pues la constitucionalización del derecho y más

concretamente del derecho penal es una realidad, por tanto la labor hermenéutica de los jueces debe ser una interpretación constitucio-nal de todo ordenamiento jurídico que sea objeto de análisis, lo que correcta-mente se denomina “una interpretación desde la constitución”; es decir, los jueces deben hacer pre-valecer una interpretación constitucional por encima de la legal.

Cuando en un determinado caso, algún operador de justicia, al emitir una decisión restrinja garantías fundamentales, esta ne-cesariamente deberá ser analizada a la luz del test de proporcionalidad, mediante los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto; pues, este constituye una respuesta en clave constitucional que conlleva a la optimiza-ción de la realización de la pretensión de limitación del derecho sustancial frente a las


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Penal COLUMNA DEL DIRECTOR Pablo Talavera Elguera

garantías fundamentales, por ello, resulta correcto el razonamiento adoptado en el AP en comento, cuando se indica “[…] la apli-cación del principio de proporcionalidad no solo es posible antes excesos en la conduc-ta incriminada o la pena, sino que es posible aplicarla a casos donde el legislador reali-zó una protección defectuosa”, y es que la razón de esto último, es que una deficiente protección trae consigo que se adopte una decisión irrazonable, y ante ello el juez debe analizar dicho defectos siguiendo los crite-rios o subprincipios que conforman el princi-pio de proporcionalidad.La constitucionalidad del derecho penal y procesal penal, es la ten-dencia que se sigue en los últimos tiempos, muestra de ello, no solo es el AP objeto de análisis, sino una reciente Sentencia Casa-toria emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, nos referi-mos a la Casación N.° 335-2015- Del Santa, de fecha 1 de junio del 2016, que fija como doctrina jurispruden-cial vinculante, entre otros, el siguiente razonamiento “Es importante precisar que el ‘control difuso’ de la Ley, se ejerce en cada caso concreto, respecto al cual ha de valorarse la situación específica, esto es, si la aplicación de una norma legal en particu-lar colisiona con la Constitución Política del Estado [...]”.En cuanto al análisis del tema medular que es “la agravante del inciso 3 del párrafo se-gundo del artículo 367 del CP”, en el AP se efectúa una interpretación histórica y teleológica del delito de violencia y resis-tencia a la autoridad, donde en esta últi-ma, es de considerar que la inclusión de la agravante por la calidad del sujeto pasivo de la acción que se efectuó mediante Ley N.° 30054, tiene como objeto la prevención y sanción con severidad de formas graves de agresión dolosa contra la autoridad po-licial, orientadas a intimar a sus efectivos o producirles lesiones o incluso la muerte,

y no como erróneamente se entiende “so-brecriminalización” de actos que configuren de manera formal y material otros injustos penales, como el caso de actos menores de resistencia, desobediencia o injurias [art. 368 inc. 3 y 5; 452 y 130]; por lo que, resulta atinado, que la agravante a que se contrae el inc. 3 del segundo párrafo del art. 367 del CP, opere de manera residual a la configuración de otros injustos pena-les, cuando debido a la naturaleza de las mismas no se ajusten al ámbito de protec-ción de la norma. Debiendo precisar que de configurar otros injustos penales [art. 108-A; 108-C.5; 121, párr. 5 y 6; 122.3, lit.

“a” y 4; 130; y, 152.3], no será posible tipificar dichas conductas como violencia y resistencia contra la autori-dad policial, sino en aque-llos tipos penales, pues solo si aquellos actos me-diante los cuales al ejercer violencia o amenaza y ade-más se rechazan el ius im-perium del Estado, que se materializa en el ejercicio del poder, competencias y facultades que aquella le-galmente ostenta y ejerce, como formas de resistencia

activa y violencia contra dicho poder y au-toridad, deberán ser imputados como vio-lencia y resistencia a la autoridad policial.Debemos indicar en consonancia con lo dicho en el párrafo anterior, que si bien es cierto, los integrantes de las Salas Penales de la Corte Suprema sostienen que “La pe-nalidad del delito de violencia y resistencia a la autoridad policial, no puede sobrepasar la pena mínima fijada para las lesiones leves en el artículo 122 inciso 3, literal a del Códi-go Penal”, sin embargo no es menos cierto, que no se exterioriza de manera expresa el motivo central del porqué se debe adoptar dicha posición, limitándose solo a precisar: “su relevancia y punibilidad tienen siempre que ser menores que los que corresponden a otras clase de acciones de violencia que se dirigen a atentar directamente contra la vida o la salud de efectivos policiales que

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COLUMNA DEL DIRECTOR Consideraciones sobre los últimos acuerdos...

ejercer o ejercieron sus funciones”. Es decir, no se indica cuál es el estándar para deter-minar qué bienes jurídicos se encuentran involucrados y porqué uno prevalece sobre el otro.También, se afirma que la penalidad del de-lito de violencia y resistencia contra la auto-ridad policial no puede sobrepasar la pena mínima fijada para las lesiones leves en el art. 122.3, lit. “a”; esto es, no puede ser su-perior a tres años de pena privativa de liber-tad, si es que las lesiones no ocasionaron siquiera lesiones leves, y seguidamente se hace una un símil con el quantum de la pena abstracta en caso las lesiones que se infrin-jan sean compatibles con le-siones leves y graves, con la finalidad de controlar el quantum de la pena abs-tracta. Al respecto consi-dero que más que efec-tuar una aplicación del principio de proporcionali-dad para controlar la pena abstracta, lo que en puri-dad se efectúa es un con-trol de la proporcionalidad de la pena bajo criterios netamente aritméticos, y no conforme al principio de proporcionalidad, entendida como la forma más útil y práctica para resolver conflictos entre garantías fundamentales.Lo dicho precedentemente, no significa que el argumento señalado no sea válido, sino que no se condice con la premisa mayor que señalan los integrantes del Supremo Tribunal, esto es, aplicar el test de pro-porcionalidad para controlar el contenido normativo que se considere vulnerador de garantías fundamentales. Además de con-siderar que si se pretende aplicar el test de proporcionalidad, prima facie debió: i) iden-tificar las posiciones normativas que entran en conflicto, si estas se derivan de un valor constitucionalmente protegido, y, ii) poste-riormente enjuiciarlas con base a los sub principios de idoneidad, necesidad y pro-porcionalidad en sentido estricto; lo que en definitiva no se hizo.

2. AP Extraordinario N.º 2-2016/CIJ-116El proceso penal inmediato, es uno espe-cial, sustentado en el criterio de la simpli-ficación procesal, por el cual se eliminan o reducen etapas procesales con la finalidad de dotar de mayor celeridad y eficacia a la persecución penal. Empero, tal criterio y fin deben emplearse con cautela y racionali-dad, por dos razones: i) lograr la eficacia y eficiencia de su aplicación, y ii) no extender o flexibilizar la aplicación de dicho proceso para incorporar casos por mero populismo penal o el espejismo de mayor celeridad de los procedimientos. No debe ocurrir lo que aconteció con el proceso penal suma-

rio, que de ser uno especial, terminó siendo en la prácti-ca el común de los procedi-mientos, con el consiguiente cercenamiento de garantías y la falta de celeridad de los mismos.El AP Extraordinario N.º 2-2016/CIJ-116 pretende que los magistrados realicen una aplicación racionalizada del proceso penal inmediato, sobre la base de la simplicidad de los

procesos (casos) y lo evidente o patente de las pruebas de cargo, única for-ma de viabilizar las garantías procesales de las partes, que en cierto modo se ven fle-xibilizadas en procesos de esta naturaleza.Para que las garantías procesales de los im-putados no resulten afectadas el AP postula la aplicación estricta de la simplicidad de los actos de investigación y su contunden-cia, así como la aplicación del principio de proporcionalidad para la determinación de la gravedad del hecho objeto de imputación en función de la pena conminada. Lo que sig-nifica, que en la duda sobre la complejidad del asunto o la contundencia de las pruebas, y además, si se trata de un delito con pena conminada grave, el juez ha de optar por un criterio seleccionador muy riguroso y preferir no incoar el proceso penal inmediato.En cuanto a la responsabilidad de las partes para preparar y convocar a sus órganos de


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Penal COLUMNA DEL DIRECTOR

prueba, garantizando su presencia en la au-diencia, bajo apercibimiento de prescindirse de ellos, el AP se aparta de la literalidad del art. 448.2 del CPP y establece que a la autoridad judicial le corresponde insistir en la concurrencia de testigos y peritos, bajo apercibimiento de ejercitar las facultades coactivas que la ley le confiere, así como disponer la concurrencia de personas que pertenezcan a la administración pública o de testigos especiales. Indudablemente que la intervención jurisdiccional deberá produ-cirse luego que la parte haya realizado los esfuerzos por la debida citación y facilitar la comparecencia de sus órganos de prueba.Correctamente el AP interpreta de manera sistemática que, para la incoación del pro-ceso inmediato por delitos de omisión de asistencia familiar y de con-ducción en estado de ebrie-dad o de drogadicción, son presupuestos la evidencia delictiva y la ausencia de complejidad del asunto. Le corresponderá al fiscal eva-luar en el caso concreto, si concurren los presupues-tos y requisitos para reque-rir la incoación de proceso inmediato en los casos por los delitos anotados, sien-do desproporcionado que se le conmine con sanción disciplinaria por no requerir tal procedimiento en todos los casos.El ejercicio del derecho de defensa no tiene porqué ser restringido en forma alguna en la audiencia de juicio inmediato, en ejercicio a su derecho fundamental a la prueba no tiene más limitación que las previstas de manera general como la pertinencia, la conducencia y la utilidad, así como puede intervenir en las actuaciones probatorias y aportar prue-ba de refutación o contraprueba.Sobre la posibilidad de transformación del proceso inmediato en proceso común, no es a mi criterio una solución fundada correcta-mente, en la medida que la transformación

del proceso de seguridad al proceso común a que se refiere el art. 458.1 del CPP, no es “muy similar” al del proceso inmediato a proceso común, ya que aquel se funda en la no concurrencia del supuesto de imputado pasible de una medida de seguridad; mien-tras que en el AP se aduce la producción de un problema sensible o insuperable en la incorporación de determinada prueba o pruebas, esenciales para la decisión de la causa. Aceptar la transformación del juicio inmediato ya iniciado, sin precisar que con ello se están garantizando los derechos del acusado, es otorgar una ventaja al Minis-terio Público para que pueda enmendar su error de no haber fundado su requerimiento de incoación en prueba evidente y darle una oportunidad para que logre la condena del acusado.

El AP por mayoría estima que el auto de prisión pre-ventiva se mantiene aun cuando hubiera retroac-ción de actuaciones por denegatoria o nulidad del proceso inmediato, el fun-damento esgrimido radica en que la resolución que acuerda la prisión preven-tiva cumple con determina-dos requisitos vinculados a la imputación, similares a la de un auto de procesa-miento. El voto del juez su-

premo disidente en ese aspecto es del doc-tor Jorge Luis Salas Arenas, quien sostiene que la prisión preventiva por su naturaleza cautelar, pervive en tanto el encausamiento de halle vigente, de manera tal que decaí-do el proceso inmediato se afecta la deci-sión de prisión preventiva, afirma que no se puede resolver contra reo. Considero que en efecto, se trata de una omisión del le-gislador, que a mi juicio no puede ser su-plida por un acuerdo plenario, sino por ley, en razón a que las medidas que restringen derechos no pueden ser interpretadas ex-tensivamente.

Pablo Talavera Elguera

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ÍNDICE GENERAL

ÍNDICE GENERAL

ESPECIAL DEL MESComentarios al II Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales

Permanente y Transitoria de la Corte Suprema

N.º 27 - Setiembre / 2016

Presentación .......................................................................................... 3

La columna del director ................................................................................... 5

Número 27 • Setiembre 2016 • pp. 9-14ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

I. Comentarios al Acuerdo Plenario Extraordinario 1-2016/CIJ-116

Alonso R. Peña Cabrera Freyre: El delito de violencia contra la autoridad agravado por la condición del sujeto pasivo. Comentarios al Acuerdo Plenario Extraordinario N.º 1-2016/CIJ-116 ...................................................... 19

Jorge B. Hugo Álvarez: ¿Hacia una reconducción del derecho penal a un derecho penal constitucionalizado? A propósito del Acuerdo Plenario Extraordinario N.° 1-2016/CIJ-116 sobre la agravante del delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial: tipicidad y determinación judicial de la pena .......... 39

Jelio Paredes Infanzón: La agravante del delito de violencia y resistencia a la autoridad policial: tipicidad y determinación judicial de la pena. A propósito del Acuerdo Plenario Extraordinario N.° 1-2016/CIJ-116 .................................. 57

Nils Ericson Salvador Esquivel: Aplicación residual del delito de violencia y resistencia a la autoridad policial. Comentarios al Acuerdo Plenario Extraordinario N.° 1-2016/CIJ-116: ¿Qué se entiende cuando hablamos de proporcionalidad? 67

Fernando Ugaz Zegarra: Apreciaciones sobre el delito de violencia y resistencia a la autoridad policial. A propósito del Acuerdo Plenario Extraordinario N.° 1-2016/CIJ-116 ......................................................................... 81

II. Comentarios al Acuerdo Plenario Extraordinario 2-2016/CIJ-116

Alfredo Araya Vega: Principales aportes del Acuerdo Plenario Extraordinario N.° 02-2016/CIJ-116 ................................................................. 91


Actualidad

Penal ÍNDICE GENERAL

DERECHO PENAL - PARTE GENERAL


Doctrina Práctica

Diego-Manuel Luzón Peña: Principio de alteridad o de identidad vs. principio de autorresponsabilidad. Participación en autopuesta en peligro, heteropuesta en peligro consentida y equivalencia: el criterio del control del riesgo (versión con precisiones) ....................................................... 133

Doctrina Práctica

Silvia Irene Verdugo Guzmán: Violencia endógena. El riesgo permitido en los deportes de contacto: especial referencia al fútbol profesional ........................... 161

Nos preguntan y contestamos

Consulta N.º 1: ¿Qué se entiende por delitos de tendencia interna trascendente? .................................................................................................... 174

CONSULTA N.º 2: ¿Cuáles son los criterios operativos para convertir una pena privativa de libertad efectiva de corta duración en una pena de prestación de servicios a la comunidad? ............................................................ 176

Reseña de jurisprudencia

C o n v e r s i ó n d e u n a p e n a p r i v a t i v a d e l i b e r t a d d e c o r t a duración por prestación de servicios a la comunidad (R. N. N.º 607-2015) ....................................................................................................... 178

Mercedes Herrera Guerrero: Los presupuestos materiales del proceso inmediato en el D. Leg. N.° 1194. Comentarios al Acuerdo Plenario Extraordinario N.° 2-2016/CIJ-116 ..................................................... 97

Elder. J. Miranda Aburto: El proceso penal inmediato reformado. Legitimación y alcances ........................................................................................................ 115

11Actualidad Penal

ÍNDICE GENERAL

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL

Doctrina Práctica

Hugo Jiménez Lizama: El delito de apropiación ilícita. A propósito del no pago de aportes retenidos por el empleador a sus trabajadores por concepto de AFP ........................................................................................ 185

Doctrina Práctica

Erick Jhonatan Saavedra Montellanos: El delito de peculado en la legislación peruana: análisis dogmático y jurisprudencial ................................... 193

Doctrina Práctica

Eduardo A. Oré Sosa: Problemas concursales entre el delito de cohecho y el lavado de activos. La entrega del medio corruptor por transferencia bancaria y a través de interpósita persona ......................................................... 211


Consulta N.º 1: ¿Cuáles son las diferencias entre los elementos normativos del delito de asociación ilícita y la definición de organización criminal de la Ley N.° 30077? ..................................................................................................... 221

Consulta N.º 2: Qué se entiende por vinculación funcional entre el sujeto activo y el objeto material del delito de peculado doloso? ................................. 223


Caso D iar ios Ch i cha : S i e l b ien púb l i co no corre sponde a la competencia del funcionario, no se configura el delito de peculado (R. N. N.° 675-2015 LIMA) ............................................................................. 225



Actualidad


DERECHO PROCESAL PENAL

Doctrina Práctica

Percy García Cavero: La suspensión de la prescripción por la formalización de la investigación preparatoria (art. 339.1 del CPP) ................................................. 251

Doctrina Práctica

Martha Gloria Salinas Zavala: La legalidad de la prórroga del plazo de prisión preventiva. Comentarios a la Apelación N.° 03-2015-22 .................................. 261

Doctrina Práctica

Eiser Alexander Jiménez Coronel: Protección de testigos y colaboradores como fuentes de prueba en los delitos de alta peligrosidad ............................... 277

Doctrina Práctica

Francisco Celis Mendoza Ayma: Actor civil. El cese de la legitimidad del Ministerio Público ............................................................................................................ 293


Consulta N.º 1: ¿Está permitido modificar la acusación a pesar de que el fiscal superior, vía consulta, resolvió que se mantengan los términos de la misma porque aún no se han llevado a cabo determinadas diligencias? ............................................... 307

Consulta N.º 2: ¿Cuáles son los objetivos de la pericia psicológica? .................. 309


Prórroga de prisión preventiva (Exp. 08-2015-9)............................................... 310

Presunción de inocencia recaída en la prueba personal testifical (R. N. N.° 891-2015 Puno) ............................................................................................................... 324


13Actualidad Penal

ÍNDICE GENERAL

CRIMINOLOGÍA / POLÍTICA CRIMINAL

DERECHO PENITENCIARIO

DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL

Análisis jurisprudencial

José Carlos Núñez Chasquero: El principio de mínima intervención penal en el marco de la excepción de improcedencia de acción. Comentarios a la Resolución A.V. N.° 09-2015-1 .............................................. 333


Consulta N.º 1: ¿En qué consiste la doble dimensión del derecho de defensa? . 347

Consulta N.º 2: ¿La expulsión del acusado en la lectura de la sentencia contradice el principio de no ser condenado en ausencia?.................................................. 349

Doctrina práctica

David A. Alan Castillo: Populismo punitivo y el derecho penal como instrumento de comunicación política. La configuración de un nuevo modelo de intervención penal ....................................................................................... 365


Consulta N.º 1: ¿Cuáles son los argumentos a favor y en contra de la aplicación de penas privativas de libertad de corta duración? ................................. 388

Consulta N.º 2: ¿Cuáles son los alcances del informe antropológico forense? ....... 390


Doctrina práctica

Manuel Gallego Díaz: Alternativas al sistema penitenciario .............................. 353


Consulta N.º 1: ¿Cuáles son los presupuestos que exige el beneficio penitenciario de permiso de salida? ....................................................................................... 359

Consulta N.º 2: ¿En qué consiste el expediente personal del interno? ............... 361


Actualidad


II PLENO JURISDICCIONALEXTRAORDINARIO

II Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de

Justicia de la República

Acuerdos Plenarios

1.er Acuerdo Plenario Extraordinaria: N.° 1-2016/CIJ-116 ................................. 411

2.o Acuerdo Plenario Extraordinaria: N.° 2-2016/CIJ-116 .................................. 419


ACTUALIDAD LEGAL Y JURISPRUDENCIAL

I. Reseña de las principales normas jurídicas publicadas el último mes ........... 395

II. Noticias más importantes del último mes ................................................... 400

III. Resumen de la jurisprudencia en materia penal, procesal penal y penitenciaria del último mes ...................................................................... 403

IV. Resumen de las modificaciones a los Códigos Penal, Procesal Penal y de Ejecución Penal del último mes .................................................................. 406

V. Resumen de las normas penales, procesales penales y penitenciarias del último mes .......................................................................................... 406

15Actualidad Penal

ABREVIATURAS

ABREVIATURAS

AP Acuerdo Plenarioart. / arts. Artículo /Artículosart. cit. Artículo citadoBGB Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil alemán)cap. CapítuloCas. CasaciónCC Código Civil (D. Leg. N.° 295)CdeC Código de Comercio del Perú (1902)CdePP Código de Procedimientos Penales (Ley N.° 9024)CEP Código de Ejecución Penal (D. Leg. N.° 654)Cfr. ConfrónteseCIDH Comisión Interamericana de Derechos HumanosCJMP Código de Justicia Militar Policial (D. Leg. N.° 961)CNA Código de los Niños y Adolescentes (Ley N.° 27337)Const. Pol. Constitución Política del Perúcoord. CoordinadorCP Código Penal (D. Leg. N.° 635)CPC Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil (R. M. N.° 010-93-JUS)CPConst. Código Procesal Constitucional (Ley N.° 28237)CPDC Código de Protección y Defensa del Consumidor (Ley N.° 29571)CPMP Código Penal Militar Policial (D. Leg. N.° 1094)CPP Código Procesal Penal (D. Leg. N.° 638)CT Texto Único Ordenado del Código Tributario (D. S. N.° 133-2013-EF)D. L. Decreto LeyD. Leg. Decreto LegislativoD. S. Decreto Supremodir. DirectorDOEP Diario oficial El PeruanoDUDH Declaración Universal de Derechos Humanosed. EdiciónExp. Expedientef. / ff. Foja / fojasf. j. /ff. jj. Fundamento jurídico / fundamentos jurídicos



Actualidad

Penal ABREVIATURAS

HC Hábeas corpusLGS Ley General de Sociedades (Ley N.° 26887)LIR Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta (D. S. N.° 179-2004-EF)LOPJ Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial (D. S. N.° 017-

93-JUS)LOMP Ley Orgánica del Ministerio Público (D. Leg. N.° 052)LOTC Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley N.° 28301)LPAG Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley N.° 27444)n. m. Número marginalnuevo CPP Nuevo Código Procesal Penal (D. Leg. N.° 957)ob. cit. Obra citadap. / pp. Página / páginasPA Proceso de amparoPI Proceso de inconstitucionalidadPIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y PolíticosPJ Poder JudicialR. D. Resolución DirectoralR. Leg. Resolución LegislativaR. M. Resolución Ministerialreimp. ReimpresiónRTF Resolución de Tribunal Fiscals. / ss. Siguiente / siguientesSTC Sentencia de Tribunal ConstitucionalStGB Strafgesetzbuch (Código Penal alemán)t. TomoTC Tribunal ConstitucionalTEDH Tribunal Europeo de Derechos HumanosTP Título PreliminarTUO Texto Único Ordenadovol. Volumen


Setiembre 2016 / N.º 27 Especial -...

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