Jurisprudencia.— Rev AEU., vol. 87, N° 1-6, p. 111 133 (ene./jun. 2001)

2.1. Protección de datos de carácter personal. Dañomoral

Sentencia N° 151

Las Piedras, 9 de agosto de 1999.

Vistos: Para sentencia definitiva de segun-

la instancia los autos caratulados: "A.R. c/S.

dda. y Clearing de Informes - Daños y Per-

uicios", ficha .../99.

Resultando: I) Que en estos autos recayólentencia en fs. 60 a 62 vto. y por la cual se

iesestimó la demanda promovida por daños

j perjuicios.

II. La demandante deduce recurso de ape-

ación destacando que el objeto de la deman-

ia fue la ilícita y abusiva inscripción de la ac-

:ora en el registro de morosos: que el pago

ífectivo de la demanda fue invocado subsi-

iiariamente, pero no se funda la acción en ella.

Se expresó en la demanda que no se con-

lervan los recibos de pago dado el tiemporanscurrido, pero tampoco tenía obligaciónie conservarlas,más allá del término de pres-

¡ripción extintiva.

111. Ello supone una inversión de la cargaie la prueba y la demandada no probó la sub-

istencia de saldo deudor, ni agregó la docu-

nentación antecedente. Tampoco contrade-

nandó pretendiendo ser acreedora.

Las prescripciones cortas se fundan en pre-unción de pago y como en toda presuncióne produce la inversión de la carga de la prueba; era carga de la demandada el probar quee le debía algo.

IV. Se afirma que si la inclusión en el ban-

0 de datos de marras no perjudica al deudor

¡iscripto, ni afecta su crédito, cabe pregun-irse para qué existe.

El Clearing de Informes obviamente no es

na institución financiera, no es un banco que

é créditos, pero sí un banco de datos,de in

formes y por cuya utilización las empresasadheridas pagan y los comerciantes que utili

zan su información no pagan por beneficen

cia, sino para guiar su comportamiento paraabrir o restringir créditos.

No se afirmó que las empresas estén im

pedidas de dar crédito a la actora por estar

anotadas en el banco de morosos, sino que su

crédito es afectado, que alguna empresa en

su necesidad de vender, arriesgue firmando

a un deudor inscripto en el Clearing, no cam

bia las cosas.

V. La inclusión en el banco de morosos no

está destinada a deudores por obligacionesnaturales (en caso de que existieran) sino quese refiere a créditos reclamables expeditos. No

son inscripciones para favorecer al consumi

dor, sino que el sentido común y la constata

ción empírica indican que se trata de una si

tuación perjudicial.

VI. Conferido traslado del recurso la co

demandada en concepto de acreedora aboga

por el mantenimiento de la Sentencia, resal

tando que su representada tiene en su poderlos conformes origen de la deuda y se presentó certificado contable que prueba su existen

cia y monto.

VIL La representante del Clearing de In

formes y respecto de las argumentaciones en

traslado,manifiesta que la reciamente no acre

ditó la cancelación de la deuda contraída y

por el contrario, la acreedora contiene en su

poder el documento de adeudo lo cual es significativo por tratarse de un título valor (Ley14.701, art. 85). La codemandada agregó cer

tificado contable del que resulta la subsisten

cia del saldo deudor y que no fue impugnado

por la contraparte.

Se destaca que la actividad de su mandan

te resulta instrumento fundamental para operaciones de créditos, posibiHtando al comer

ciante disponer de la información aportada

112 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 87 (1-6), 200]

por otras empresas y actuando como mero

intermediario entre ellas.

VIII. Las decisiones de las empresas res

pecto de pedir o no información, del otorgamiento o no del crédito, se toman en base a

un cúmulo de factores: política de crédito, su

monto, plazo y garantías, situación económi

ca del solicitante, etc. Respecto de este último

factor, por lo que surge de autos, la situación

económica de la apelante no ha obrado en su

favor en el momento de decidirse el otorgamiento del crédito.

IX. Se concluye que no existe responsabilidad de su mandante por cuanto desarrolla

actividad lícita: porque a pesar de no existir

reglamentación legal específica sobre este tipode actividades las cumple de acuerdo a reglasestablecidas en documento agregado en au

tos: que no puede responsabilizarse a su man

dante en cuanto no ha realizado ningún tipode aclaración respecto del otorgamiento de

créditos. Se afirma que la contraria no probó

ningún daño material ni moral.

X. Este pronunciamiento recae en sede de

decisión anticipada.

Considerando: I) Que más allá de ser evi

dente a todas luces que la situación económi

ca de la demandante no ha obrado en su fa

vor en el momento de decidirse el crédito,

como se afirma por la codemandada en fs. 71

algo insoslayable desde que se tramitó actua

ción por auxiliatoria de pobreza (autos acor

donados Ea. .../98), también resulta insosla

yable que a estar a las declaraciones testimo

niales en fojas 51 y ss. la actora no puede sacar crédito en ningún lado.

"Ahora tenía una posibilidad de una vi

vienda y el Banco no le da el crédito por estar

en el Clearing"; quiso sacar crédito para re

yes a sus hijos y se lo negaron.

La firma es CD. de L.P., no recuerda la fe

cha. La señora trabaja en un supermercadohace como un año y pico y gana como dos

mil pesos. Ahora no puede sacar ni un quilode azúcar, según comenta, hace un año y me

dio (fs. 52).

II. De las actuaciones acordonadas Fa....

'

97, seguidas por reconocimiento de firma, archivado con el N° .../97, surge oficio libradial Juzgado Departamental de primer turno, ;

efecto de citación a reconocimiento de firmael que se da por cumplido en fs. 17 vto.

Vale decir que la inscripción en el banccde datos del Clearing de Informes se habría

aparentemente verificado por la mera denuncia de existencia de un crédito y aun por un

monto de menos de cien pesos. Es decir queal acreedor le basta con denunciar la existen

cia del atraso, su pasividad al no promover

acción ejecutiva y esperar pacientemente a

que el Clearing de Informes cumpla puntualmente con la información para la que se le

contrata, para que en algún momento se le

realicen los pagos puntualmente actuaHzados.

III. Este relacionamiento entre empresasencartará sin duda en la prolija reglamentación aportada en fs. 27 y 28, formulario de

inclusión de operaciones incumplidas (fs. 29);estado contable de fs. 16, pero no coincidiría

con la constancia de fs. 54 por la cual la infor

mación de solicitudes se depura automática

cada cuatro años.

IV. Recordando la condición modesta de

la demandante se rescata que vive en las pro

piedades de SIAV, que es una persona muy

luchadora, vive con su padre que es jubiladoy dos hijos de 14 y 7 años (Fa. .../98).

Es así que se vio la demandante privadade créditos hasta octubre de 1998 por una

deuda de menos de cien pesos que la code

mandada se negó (presumiblemente) a ejecutar.

V. En resumen, a juicio de esta decisora,

ambas empresas codemandadas en lostérmi

nos contractuales que convinieron libremen

te en base a su recíproco interés pero no te

niendo en cuenta—notoriamente— el ampa

ro de los consumidores, son conjuntamenteresponsables del daño derivado de la deman

dante, quien tal vez debió haber ocurrido ante

la Dirección Nacional de Protección al Con

sumidor, pero se servirá tenerlo presente parael futuro.

[URISPRUDENCIA113

En mérito a lo expresado.

Fallo:

Revocando la sentencia de primer grado y

en su lugar, imponiendo a los codemandados

el pago de cincuenta mil pesos en concepto

de daño moral, que se actualizarán y genera

rán intereses desde la fecha de la demanda y

de lo que se deducirá el adeudo quela actora

mantenga con S. Ltda. Todo sin condenación

especial en costas y costos.

Notifíquese personalmente y devuélvase

a sus efectos.

Inés Díaz de Santiago

Sentencia N° 99

Montevideo, 12 de mayo de 1999.

'Wstos: Para sentencia definitiva de segun

da instancia estos autos caratulados: "S.G.C.

c/Intendencia Municipal de Montevideo -

Responsabilidad administrativa", Fa. .../98;

venidos a conocimiento del Tribunal en vir

tud del recurso de apelación interpuesto porla demandada contra la sentencia N° 27 de 26

de mayo de 1998 (fs. 71-77) dictadas por la

señora Juez Letrado de Primera Instancia de

lo Contencioso Administrativo de 2° Turno.

Resultando: 1°. Dicho fallo, que relacionara

con precisión las resultancias de autos, amparó

parcialmente la demanda, condemandado a la

MM a abonar a la actora la suma de $ 10.000

por concepto de daño moral, reajustado desde

el 8 de diciembre de 1992 más los intereses le

gales desde la fecha de la demanda. Sin especial condenación en gastos causídicos.

2°. Fundando la apelación (fs. 79) sostuvo

en síntesis la demandada que no es cierto que

la actora se viera impedida de celebrar nego-dos por estar incluida en el Clearing de In

formes. Además en la misma época estuvo

incluida en el mismo por un atraso con la fir

ma R Ltda, hasta el 15 de mayo de 1997.

Tampoco quedó probado el dañomoral, no

dándose en el caso los supuestos de padeci

miento, dolor o sufrimiento, ni entidad para

que el daño moral sea resarcido.

3°. No habiendo sido evacuado el traslado

conferido, se concedió la apelación, y eleva

dos los autos al Tribunal, se resolvió el estu

dio en el Acuerdo, dictándose decisión anti

cipada (art. 200.1, numerales 1° y 2° del C. Ge

neral del Proceso).

Considerando: 1°. La Sala estima que los

agravios articulados por la demandada son

sustancialmente de recibo, por lo que revoca

rá la sentencia en recurso, desestimando la

pretensión reparatoria deducida por la acto

ra.

2° Surge plenamente acreditado en autos

que la IMM incurrió en falta de servicio (art.24 de la Constitución) al hacer ingresar erró

neamente a la actora en el registro de moro

sos del Clearing de Informes, siendo que du

rante el extenso período en que figuró en di

cha nómina no mantenía deuda alguna con el

Municipio.

Pero si bien tal errónea inscripción es sus

ceptible de irrogar perjuicio patrimonial en

mérito a las consecuencias gravosas que en la

concesión de crédito en operaciones civiles ycomerciales tal inclusión notoriamente apa

reja, es de señalar que en el caso no se articu

ló supuesto alguno de daño material como

fundamento táctico de la pretensión. Esta se

concretó en la indemnización de perjuicios de

índole moral que la actora habría sufrido en

su vida de relación durante el extenso período en que figurara erróneamente en el Clea

ring.

3° Y a dicho respecto la pretensión no re

sulta fundada, por cuanto, en primer lugar,no puede razonablemente sostenerse que la

inscripción errónea implique per se un agravio espiritual de entidad que exonere a la parte accionante del onus probandi en punto a la

efectiva causación de daño moral reparable.

La Sala entiende, por añadidura, que la

reparabilidad del daño moral queda condi

cionada a la causación de sensación disvalio

sa del espíritu de cierta entidad, como requi-

114 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 87 (1-6), 200]

sito que exige la propia resarcibilidad de esta

categoría de daño.

Como sostiene Gamarra {Tratado ...,t. 25,

págs. 69 y ss.), la jurisprudencia uruguaya

postula que el daño moral no resulta irresar

cible porque le falte cierta entidadcuantita

tiva; no lo es porque en esos casos de ausen

cia de una entidad mínima no existe el daño

moral. "... No estamos frente al aspecto de

cuantificación omedida de la importancia del

daño moral, sino en el ámbito de la defini

ción"

No es necesario entonces hablar de un

daño moral irresarcible porque no tiene enti

dad suficiente. Basta con afirmar que el daño

moral no existe (pág. 17).

DE LOS CASOS JURISPRUDENCIALES

Ambas sentencias que se anotan tratan el

tema de la protección de datos personales. La

sentencia del Tribunal de Apelaciones en lo

Civil de ... turno señala que la Administra

ción Pública (Intendencia Municipal de M.)incurrió en falta de servicio al ingresar a un

contribuyente como deudor en el registro de

morosos cuando no lo era. Ello por si solo no

genera, a juicio de dicho Tribunal, responsabilidad alguna al no acreditarse el daño por

parte del contribuyente; y ello por dos razo

nes: por un lado en que "no puede razona

blemente sostenerse que la inscripción erró

nea implique por sí un agravio espiritual de

entidad que exonere a la parte accionante del

onusprobandi&r\ punto a la efectiva causación

del daño moral reparable", y por otro lado en

que no se probó daño material alguno.

La sentencia que sobre el mismo tema dic

tara el Juzgado Letrado de Primera Instancia

de Las Piedras de ... turno, antes transcrita,

concreta el daño material en que la afectada

por la incorrecta inclusión como deudora en

un registro de datos personales "se vio privada de créditos" (tenía la posibilidad de una

vivienda y el Banco no concedió préstamo al

guno por figurar en dicho registio, quiso com

prar a créditos para comprarle regalos a sus

4°. En suma, en el caso no se afirmó la irro

gación del perjuicio patrimonial ni se probóla causación de daño moral reparable, lo quelleva a la conclusión de que, pese a que la de

mandada incurrió en falta de servicio, la pretensión reparatoria no puede prosperar

Por tales fundamentos el Tribunal

Falla:

Revocando la sentenda apelada, y en su

lugar, desestimando la demanda, sin especialcondenación en el grado. Y devuélvase.

Dr. Leslie Van Rompaey (Ministro redac

tor)- Rochón - Barcelona - Dra. I. Susana

Schweizer (Secretaria Letrada).

hijos y por figurar en dicho registro no le fue

posible) por una deuda que el acreedor se

negara (presumiblemente) a ejecutar. Senten

cia que parece incluir esta situación en el mar

co de las relaciones de consumo.

Como vemos, una sentencia aplica al caso

las reglas generales de la responsabilidad ci

vil, y la otra parece aproximarse al análisis de

dicha situación dentro de las reglas de las rela

ciones de consumo. De modo que ninguna de

las dos relaciona la situación contemplada con

la lesión que el uso incorrecto del tiatamiento

de los datos personales puede implicar en los

derechos de la personalidad en general, y en

el derecho al honor en concreto. Lo que estan

to como decir que el uso incorrectode las ba

ses de datos personales ha de transcurrir den

tio del marco de la responsabilidad civil "típi

ca", no hallándose en dicha situación lesión

alguna a derechos ligados a la personalidad.

DE LA CONSTITUCIÓN

El art. 7° de la Constitución de la República señala que: "Los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el -

honor ... Nadie puede ser privado de estos

derechos sino conforme a las leyes que se es

tablecen por razones de interés general"-E'

art. 72 de la Constitución a su vez establece

Nota dejurisprudencia

[URISPRUDENCIA 115

que"La enumeración de derechos, deberes y

garantías hecha por la Constitución, no exclu

ye losotros que son inherentes a la personali

dad humana o se derivan de la forma repu

blicana de gobierno"

Otras Constituciones, como la española,

luego de establecer que "Se garantiza el dere

cho al honor, a la intimidad personal y fami

liar y a la propia imagen", señala que: "La leylimitará el uso de la informática para garanti

zar el honor y la intimidad personal y fami-

¡liar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de

sus derechos" (art. 18).

Risso Ferrand (1) cita, en relación al dere

cho al honor, la opinión de Jiménez deArécha

ga, en cuanto éste, luego de preguntarse quéss el derecho al honor (consagrado expresa

mente como derecho preexistente en el art. 7°),

respondía que es el derecho al propio decoro,a que no se nos imponga la ejecución de actos

que lo disminuyan, y además, a que se nos

proteja en caso de que injustamente se vulne-

>re o se pretenda vulnerar la consideración que¡■se nos tiene y a la cual tenemos derecho. Más

¡adelante agregaba que el concepto personalde decoro no puede ir en contraposición con

as ideas medias de la comunidad de lo que

;s el decoro personal.¡E

b Risso Ferrand afirma que si por algunasnodalidad (por ejemplo la propagación de

iaotícias falsas) se infligiera una vulneración

r,il decoro o a la consideración que los demás

líjuedan tener de un individuo, la lesión al

;\onor sería obvia.

-¡ A lo que agrega que debe advertirse que

rpara la determinación de cuándo un acto le-

¡iiona dicho derecho, esmuy difícil lograr pau

las generales sino que será necesario el estu-

,dio de cada caso particular, y esto es así en

íuanto el honor de una persona se compone

(fie dos aspectos:

a) por una lado, uno de valoración estric-

amente subjetiva de qué es el honor y el de-

pro (para un sujeto cierto acto o actitud pue-le ser decorosa y para otro no serlo); y

b) por una valoración media de la colecti

vidad, ya que incide en la cuestión de hecho

de que cierto acto sea considerado socialmen-

te como indecoroso.

Lo que sintetiza en que para lesionar el

honor de un sujeto se requiere: que se le im

pute algo que conforme las ideas sociales medias sea considerado como indecoroso (valoración objetiva de la cuestión), y que ese algo,a su vez, sea considerado como indecoroso

por el individuo (aspecto subjetivo).

DE LOS DERECHOS

DE LA PERSONALIDAD

Los juristas y teólogos españoles del sigloXVI se refirieron frecuentemente a estos de

rechos que conciernen a la persona como com

ponentes de su mismo ser, in bonis corporis, en

los que abarcaron incluso estados de ánimo

como la tranquilidad y el sosiego. Incluso yaantes Las Partidas habían acumulado formu

laciones defensivas de la honra personal (Partida T, titulo 9).

López Jacoiste (2) ha escrito que los dere

chos de la personalidad se definen y conceptúan mediante referencia a sus funciones más

significativas. Sintéticamente enunciadas, con

sisten éstas en expresar el rango esencial que

en el orden jurídico corresponde a la persona,en dar razón del respeto que le es debido y en

proteger sus más importantes cualidades.

Asimismo señala que el núcleo de la per

sonalidad es el sostenido acto de ser uno mis

mo en el seno de la vida social. A cuyo acto el

Derecho ha de asegurarle la riqueza que le es

propia. Esa riqueza se manifiesta en la dignidad connatural a la persona, la cual nunca es

mero instrumento o medio para algo, sino fin

en sí misma y portadora de fines propios. Se

hace patente en lo intransferible de su indivi

dualidad, cuyo fondo más íntimo nadie puede subyugar ni penetrar.

En este contexto es donde obtienen conte

nido y concreciones variadas los derechos de

la personalidad.

pt) Dereciio constitucional, pág. 130.

í

/) "Una aproximación tópica a los derechos de la personalidad", en ADC, Madrid, 1986, pág. 1068.

116 KEVlblA ut, LA A.E.U.- T. 87 (1-6), 2001

De allí, señala el mismo López Jacoiste, di

manan las más importantes características de

los derechos de la personahdad. Son derechos

de carácter esencial, innatos, iriherentes a la

persona, y, por ello, personalísimos. De efica

cia erga omnes, o ejercitables frente a cualquiera, no son susceptibles; de transmisión ni de

renuncia, están fuera de todo comercio y no

pueden prescribir.

Dicho autor nos muestra cómo el "tener"

en los derechos de la personalidad se contra

pone al tener en el campo patrimonial. Ya que

aquél "tener" pertenece a la consustanciali-

dad de la persona, es una implicación ontoló-

gica, se integra en el ser. Y así se contraponeal dominio o posesión de recursos económi

cos o materiales que son extrínsecos a la per

sonalidad y pueden perderse.

La persona, ha dicho Max Scheller, es la

unidad de ser concreta y esencial de actos de

la más diversa índole. El ser de la persona

fundamenta todos sus actos, naturalmente

diversos (3). Y en conexión con esa diversi

dad, los derechos de la personalidad se cata

logan como referidos a distintos aspectos con

cretos en cuanto particularmente lesionables,

pero implicando siempre su ejercicio una ra

zón de plenitud personal que se afirma y defiende unitariamente a sí misma en todas las

hipótesis.

De modo que, como ha escrito López Ja

coiste, al prohibir o rechazar una determina

da intromisión ilícita que conculca un aspec

to de la esfera de dignidad humana lo que se

protege es la subjetividad en sí, y no una di

mensión escindida de la misma dotada de

realidad independiente, con entidad a sc- Ello

en cuanto tal escisión ni existe ni puede exis

tir al tratarse de atributos de la personalidad,los cuales ofrecen valor de predicados del

mismo ser y, por lo mismo, en modo algunoson concebibles como objetividades de exis

tencia propia y aparte.

La idea de un derecho general de la personalidad que abarque y compendie todas sus

posibles aplicaciones fue la tesis prevalentedurante los trabajos preparatorios del BGBAsí lo han recordado diversos estudios.

López Jacoiste (4) advierte cómo resultóuna auténtica creación operada por la activi

dad judicial. Pues no consistió en colmar una

laguna del Código, ya que en él no hubo pro

piamente laguna, sino deliberada exclusión de

los extremos referidos. Tampoco en rigor eradesarrollo del texto constitucional, pues nadase dice en éste que redunde en concreta protección en el plano del derecho privado. Alosumo cabría hablar de laguna en la totalidaddel ordenamiento, al venir exigido en la Constitución un principio ético necesitado de efec

tividad jurídica como lo señalara Larenz (5).

DE LA METODOLOGÍA JURÍDICAA SEGUIR A EFECTOS

DE DETERMINAR EL DERECHO

EN MATERIA DE LOS DERECHOS

DE LA PERSONALIDAD

El amplio despliegue de intereses y cues

tiones que implican los derechos de la personalidad incita a orientar la reflexión sobre esta

materia en función de la Tópica. Ello lo afir

ma López Jacoiste (6) al tener presente que ia

Tópica responde a una metodología esencial

mente abierta, muy en consonancia con el

enfoque requerido por la temática de los de

rechos de la personalidad. Ello ya hemos vis

to cómo se halla presente también en nuestra

doctrina, ya que es en tal sentido que enten

demos la afirmación de Risso Ferrand, antes

citada, de que en esta materia es muy difícil

lograr pautas generales, sino que será nece

sario el estudio de cada caso particular

Los topoi, ha hecho notar Viehweg, no son

cauces lógicos derivados de ima premisa ge

neral y abstracta, sino recursos dialécticos,

puntos de vista que gozan de aceptación y pa

ís) López Iacoiste, ob. cit., pág. 1071.

(4) Ob. cit., pág. 1076.

'El derecho general de la personalidad en la jurisprudencia alemana" en RDP, 1963, pág.(5) 641.

(6) Ob, cit, pág. 1063.

JRISPRUDENCIA 117

ecen conducir a la verdad; su invocación se

efiere preferentemente al área de cuestiones

onexas con las sedes materiae de que se trate.

Ante la crítica que se formulara a la Tópi-

a, haciéndose notar que el orden jurídicolecesita proceder sistemáticamente, sin poderenunciar a puntos de vista generales, López

acoiste (7) aprecia que dicha observación no

s aplicable a la Tópica viquiana. Pues ésta

10 se opone a la sistemática cerrada, de suer-

e que enmodo alguno abdica de visiones

imnicomprensivas; lo que sucede es que las

lUSca a través de vivaz apertura argumental' no por vía de deducción cerrada; pone en

liego principios mediante los cuales da razón

le lo particular, y por ese camino llega a sín-

esis fecundas dotadas de valor general. Di-

ho autor afirma que de este modo esta me-

odología ofrece manifiesta congruencia me-

ódica con el trance actual de los derechos de

a personalidad, trance que estriba precisa-nente en pormenorizar aplicaciones cada vez

nás afinadas pero siempre en coherente con-

lonancia con el sentido de lo general que di

nana de la esencial igualdad de las personas.

En consecuencia, el modo adecuado de

intender los derechos de la personalidad pro-lablemente consista en considerarlos como

ópicos fluyentes y expresivos de la posiciónarídica de la persona, a la que vienen a dar

fectividad.

Para entender el método tópico debemos

cudir a Vico.

Vico (8) había acuñado los conceptos de

erum y certum, de modo que debía determi-

arse filológicamente el certum del texto de

is leyes y, asimismo, el de las viejas costum-res que deben depurarse históricamente y,n sus referencias, filológicamente. El verume las leyes, en cambio—dice— "es una cier-

i luz y esplendor que ilumina la razón natu-

il; por tanto, muchas veces los jurisconsul-'s romanos usaban "verum est "por "aequum't" (NicoLiNi estima la atribución a los juris-

I Ob. cit., pág. 1064.

' Cit. por Valletde Goytisolo, A4etodologia de la deten

Tópica yfilosofía del Derecho, ed. Gedisa, Barcelona, 1

consultos romanos de esa equivalencia mera

conjetura de Vico).

Es así que Vico muestra la inadecuación

para lo jurídico de todo método more geométrico, puesto que el jurista debe siempre tenera la vista —además de la plena visión de loshechos— dos planos en el campo el derecho:el del texto legal o del contenido de las cos

tumbres vividas, y el de la equidad o ratio,

que deben ser constante objeto de confrontación. Tampoco cabe proceder cartesianamente sino mantener este último plano primumvero, único e indiscutible, sino que han de te

nerse en cuenta muchas razones apoyadas en

consideraciones muy diversas. Finalmente,como ciencia moral que es la jurídica, en la

que el verum se identifica con el bonum, no

caben raciocinios rectilíneos, que puedan lle

var a resultados inadecuados omalos por rea

les, sino la ponderación prudencial.

Viehweg (9) recuerda que el nuevo vuelco

hacia la retórica se basa, primordialmente, enel esfuerzo por hacer comprensible toda argumeji-tación desde la situación del discurso. Esto su

giere la necesidad de distinguir entre VLTxaforma de pensamiento no situacional y una forma

situacional e investigar sus respectivas peculiaridades.

Para aclarar ello, dicho autor distingue en

tie el aspecto sintáctico, semántico y pragmático de una forma de hablar. En relación a la

pragmática señala cómo se vuelve a intentar,

por nuevos medios, reflexionar sobre la situa

ción pragmática, de la que procede el discur

so, como situación inicial, al fin de volver com

prensible desde ella todos los demás resulta

dos del pensamiento. Se remiten, pues, todos

los productos del pensamiento a su origen si

tuacional para, desde allí, aclararlos nueva

mente. Si a una tal forma de pensar—

que se

mueve dentro de la situación pragmática del

discurso— se la llama situacionaly a la que no

toma en cuenta la situación del discurso, no si

tuacional, es posible llegar a un entendimiento

sobre los otros contextos que aquí interesan.

Kión del Derecho, T. I, pág. 656.

, pág. 176.

118 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 87 (1-6), 2001

haforma depensamiento situacionaliiene que

regresar al terreno pragmático. Por ello tiene

que intentar aclarar el proceso de producción

que se lleva a cabo en la situación del discur

so en la búsqueda de un entendimiento. Re-

tiotraer todos los productos del pensamientoa su origen situacional significa justamenteconvertir a este proceso de comunicación en

objeto de la investigación. En lugar de la ave

riguación semántica, posiblemente solitaria,

este proceso es colocado en el centro del inte

rés. Debe ser hecho comprensible como un

procedimiento juntamente realizado con el

otro, contra el otro, y, en verdad, como un procedimiento que no se basa en afirmaciones ya

fijadas sino que, por lo pronto, lucha por su

descubrimiento y fijación. Se trata aquí, en

general, de una empresa con la que están su

ficientemente familiarizados todos los retóri

cos y los juristas. La pone en movimiento la

heuresis o inventio. La tópica o ars inveniendi

proporciona indicaciones útiles, los topoio loci

ofrecen ayudas iniciales concretas. Funcionan

como "fórmulas de búsqueda", en el sentido

retórico, como directrices ofrecidas, aceptadas, o de alguna manera impuestas o recha

zadas, para la invención, es decir, para des

cubrir puntos de vista que solucionen el problema en la dirección indicada dentro de una

tópica de primer o segundo grado, como posibilidades para ingresar en conversaciones,

como objetos de la negociación, etcétera.

Por lo que respecta a la lógica, el vuelco a

la forma de pensar situacional y pragmática

aconseja claramente preferir como forma de

la lógica la dialógica. Pues ésta formula conclusiones dentio de la situación originaria del

discurso y no las separa de ella. Permanece

vinculada con el discurso y, justamente porello, la conocen muy bien el retórico y el jurista práctico.

A pesar de las críticas que se le formulan a

la obra de Viehweg, nos interesa destacar de

la misma el énfasis puesto por él en lo quecalificara como "pensamiento situacional",

que choca contra la general "subsunción", lo

(10) "La jurisprudencia y su relación con la tópica en 1

derechoy método jurídico, Montecorvo, Madrid, 1982, pág.

que determina que se pondere adecuadamente la pecuHaridad del concreto caso y él mis-

mo, así como la razón que lo acompaña, seconfronten con la razón y finalidad de la co

rrespondiente norma, para, así, hallar la determinación del derecho correspondiente al

caso. Ello nos llevará a la ponderación prudencial de que nos hablara Vico, en contra

posición de la aplicación mecánica del derecho.

Entre las críticas que se le han formuladoa la obra de Viehweg, Vallet de Goytisolo (10)critica la incomprensión que Viehweg tuvo de

Vico, especialmente, porque no supo percatarse de que la tópica viquiana es una tópicarealista que procurara la percepción total de

la cosa, para después poder valorarla adecuadamente, sometiendo a la crítica los resulta

dos de la observación, para hallar así lo más

acorde a la equidad natural que según él esti

maba, debe prevalecer la justicia. En este sentido no tenemos más que acompañar la ob

servación de Vallet de Goytisolo, en la quevemos cómo la tópica se dirige hacia la naturaleza de la cosa. De modo que no ha de ver

se en la tópica una tarea contra la sistemática,sino todo lo contrario. Para ello basta acudir

a la obra de Canaris (U) y concretamente

cuando éste trata de la "interpretación siste

mática", lugar en el que señala cómo la "na

turaleza de la cosa" se muestra verdadera

mente influyente cuando al mismo tiempo se

toman en cuenta también las valoraciones o^tse expresan a través de la ubicación sistemá

tica, ya que en tal caso se trata en verdad de

una argumentación a partir del sistema interno.

En tal sentido ha escrito que mientras la in

terpretación a partir del sistema interno se

convierte en la prolongación de la interpretación teleológica o, mejor dicho, en un más é&-

vado escalón dentro de ésta—un escalón en el

que se pasa de la ratio legis a la ratio iuris—;)

al igual que ocurre con la interpretación te

leológica en general, ocurre también, en con

secuencia, que a la argumentación a partir del

sistema interno de la ley le corresponde el mas

alto rango entre los medios interpretativos.

concepción de Giambattista Vico" en Estudios defuentesii^69 y ss.

(11) El sistema en la Jurisprudencia, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, oáes. 104-1 05

URISPRUDENCIA 119

Es así que la ponderación prudencial pro

pugnada por Vico, el pensamiento situacio-

lal invocado por Viehweg, y la interpretación

■'a partir del sistema interno" a que atiende

[Ianaris, armonizan plena y concretamente y

;e complementan en la determinación del

derecho correspondiente al caso.

Larenz (12) ya señaló que la ley consta, la

más de las veces, de normas jurídicas incom

pletas—a saber: aclaratorias, restrictivas y

remisivas— que sólo juntamente con otras

normas se complementan en una norma jurídica completa o se asocian en una regulación.El sentido de la norma jurídica particular sólo

se infiere, las más de las veces, cuando se le

considera parte de la regulación a la que per

tenece. Creemos que es en tal sentido que de-

'Demos entender la normas en materia de res

ponsabilidad civil en general, y de responsa-

oilidad extracontiactual en concreto, en con-

'treta referencia a los derechos de personalidad.Ss así que jamás podremos entender y aplicar^rorrectamente normas como el art. 1319 C. Ci

vil si no atendemos y entendemos dichas nor

mas en armonía con la materia a la que perte-'■lecen los derechos lesionados, esto es con la

í-nateria de los derechos de personalidad.

;; De modo que la conexión de significadode la ley, y también la sistemática conceptualta ella subyacente, sólo es comprensible si se

latienden también los fines de la regulación. Y

es claro que dentro de los fines de la regula-ííión se han de hallar la protección y salva-

iijuarda de los derechos inherentes a la perso-rja, para lo cual tendremos que entender las

¿lormas sentadas en materia de responsabili-[lad civil en armonía con estos mismos dere-

ijhos, con sus características, esencia y función,

(¡n atención a los fines y valores que los mis-

íjfíos se dirigen a promover y tutelar. Para lo

ifUal debemos obrar con ponderación pruden

cial, un pensamiento situacional , interpretan-

JJ..0 todas las respectivas normas "a partir del

|istema interno", que no es más una interpre-j^ación teleológica, que se ha de dirigir haciaJ. protección de los fines y valores que encar

an tales derechos; y al atender a dicho "sis-

íma interno" nos encontraremos con que el

tener" en los derechos de la personalidad.

2) Ivletodología de la ciencia delDerecho, Ariel Derecho,

como ya señalara, se contrapone al "tener" en

el campo patrimonial, en cuanto en aquéllosdicho "tener" se integra en el "ser". En tal sen

tido es que creemos que las normas y crite

rios que se han establecido en materia de res

ponsabilidad en el campo patrimonial, no se

pueden jamás extendermecánicamente, como

proyección del "more geométrico", al campono patrimonial, esto es, al campo de los dere

chos de la personalidad. Para entender dichasnormas y criterios con "la debida correspon

dencia y armonía" (art. 20 del C. Civil) nece

sariamente tendremos que atender a la estruc

tura, razón y función de tales derechos, en los

que nos encontraremos con que en ellos el "te

ner" se integra en el "ser", por lo cual jamás

podremos manejarnos en cuanto al análisis del

elemento "daño" en materia de responsabilidad civil con los criterios con que se lo exami

na en relación al derecho patrimonial, ya queello sí significa desconocer la "naturaleza de

la cosa" que se halla en nuestra interpretación.Y por tal camino sólo se terminará descono

ciendo la protección de los derechos de la personalidad, en cuanto se prescinde de su razón

y finalidad. La razón y finalidad de los dere

chos de la personalidad aparece en arts. como

el 226 del C. Civil en que se establece que "El

derecho a reclamar la filiación o de contestar

la o de contestar la legitimidad, no se extin

gue por prescripción ni por renuncia expresao tácita; pero los derechos pecuniarios ya ad

quiridos pueden renunciarse y prescribirse"

El criterio de la conexión de significado

exige, en primer lugar, prestar atención al con

texto, cual se requiere para la comprensión de

todo discurso o escrito coherentes.

Además de ello expresa la concordancia

objetiva de las disposiciones dentro de una

regulación y, aún más, el prestar atención a la

ordenación externa de la ley y a la sistemáti

ca conceptual a ella subyacente. La conexión

de significado de la ley, por su parte, sólo

puede comprenderse muchas veces plenamente cuando se retorna a la teleología de la

ley y al "sistema interno" subyacente en las

decisiones valorativas y principios determi

nantes. Ello, de la pluma de Larenz, nos con

duce necesariamente al análisis de la teleolo-

Barcelona, 1994, pág. 321.

120 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 87 (1-6), 2001

gía tanto de las normas enmateria de responsabilidad civil como en materia de los dere

chos de la personalidad, y al análisis de las

decisiones valorativas y principios determi

nantes de una y otra.

Dicho autor tambiénmaneja en la interpretación de las leyes los criterios teleológicos-

objetivos. En tal sentido señala que los fines

que el legislador intenta realizar por medio

de la ley son, en muchos casos, aunque tam

poco en todos, fines objetivos del Derecho,como el "equilibrio" de una regulación en el

sentido de prestar la máxima atención a los

intereses que se hallan en juego, la protecciónde los bienes jurídicos. Larenz los llama te-

leológicos-objetivos ya que en ellos no se tra

ta de que el legislador ha sido consciente de

ellos siempre que se puede comprender sólo

su regulación en conjunto. Son criterios teleo-

lógicos-objetivos porque su atendibilidad en

orden a la interpretación resulta de que la ley

respectiva se propone una regulación adecua

da a la cosa. Y, precisamente, es una interpretación "adecuada a la cosa" la que nos impone que fijemos la responsabilidad civil en

atención a la lesión de los derechos de la per

sonalidad prestando especial atención a su

contenido y a cómo se lesionan los mismos.

Ello en cuanto no se lesiona un derecho per

sonal como se lesiona un derecho patrimonial,sino basta con solo apreciar cuan distinto es

cómo se afecta o lesiona el derecho de propiedad, el derecho de crédito y el derecho al ho

nor.

Larenz (13) también estudia "el desarrollo

del Derecho atendiendo a la "naturaleza de

la cosa". En relación a ésta escribe que ciertas

instituciones, creadas y usadas por los hom

bres, precisan, cuando ymientras existan, cier

tas reglas, si es que han de cumplir su fin y

funcionar de acuerdo con él. Con ello no quiere decir que de ello resulte ya un orden jurídico acabado, algo así como un "Derecho natural con contenido cambiante" La "natura

leza de la cosa" deja constantemente margen

para las más diferentes posibilidades de con

figuración, pero también excluye algunas

(13) Ob. cit., pág. 414.

(14) Ob. cit., pág. 415.

por plenamente "ajenas a la cosa", inadecuadas a la cosa. Es así que nosotros entendemoscomo totalmente "ajena a la cosa" el pretender manejar el daño en caso de violación delderecho al honor, como de cualquier otio de

recho de la personalidad, en los mismos parámetros en que se lo entiende en el

campo

patrimonial. Y, por tanto, que se encause su

prueba dentro de los mismos parámetios en

que se lo hace con relación a los derechos patrimoniales.

A juicio de Larenz la naturaleza de la cosaes de gran importancia en conexión con la

exigencia de justicia de tratar desigualmentelo desigual; ésta exige del legislador y, dado

el caso, del juez, que diferencie adecuadamente.Además de ello, es importante para la cues

tión acerca de qué precisa realmente una re

gulación y qué factores se han de considerar

en la regulación.

La naturaleza de la cosa es un criterio te-

leológico-objetivo de interpretación, siempre

que no pueda suponer que el legislador haya

querido desdeñarla. Sin embargo—señala

Larenz (14)—, precisamente aquí hay que te

ner en cuenta que aquélla permite en concre

to, las más de las veces, diferentes posibilidades de regulación. No debe, por tanto, atri

buírsele la que precisamente se desea obte

ner como resultado. La naturaleza de la cosa

es de gran importancia en orden a la "ponderación de bienes en el caso particular".

Ello refuerza nuestra visión de problemaque se halla detrás de las sentencias que co

mentamos, una especial "ponderación" del

caso se ha de hacer, en atención a su peculiaridad, en atención a los derechos en él afecta

dos. No hacerlo, como no lo hace la segundasentencia transcrita, es apartarse de la natu

raleza de la cosa. Y, por tanto, es tratar casos

desiguales (como en el que se lesiona unde

recho patrimonial y un derecho inherente ala

persona) en igual forma. Lo que hace que,a

nuestromodesto entender, no se interprete en

tal caso las respectivas normas legales "con

la debida correspondencia y armonía".

JURISPRUDENCIA 121

También se desarrolla el Derecho "aten

diendo a un principio ético-jurídico". Es así

que Larenz (15) escribe que los principios éti

cos-jurídicos son pautas orientadoras de nor-mación jurídica que, en virtud de su propiafuerza de convicción, pueden "justificar" de

cisiones jurídicas. Se distinguen de los prin

cipios técnicos-jurídicos, que se basan en ra

zones de oportunidad, por su contenido ma

terial de justicia; por este motivo pueden ser

entendidos como acuñaciones y especificaciones especiales de la idea del Derecho, tal como

ésta se muestra en la "conciencia jurídica general" en este grado de evolución histórica.

En cuanto "principios", no son reglas inme

diatamente aplicables a los casos particulares,sino ideas directivas, cuya transformación en

reglas, que posibiliten una resolución, tienen

lugar en parte por la legislación, en parte porla jurisprudencia de los tribunales según el

proceso que dicho autor describiera de la con

creción y del perfeccionamiento de principiosmás especialesmediante la formación de gru

pos de casos. Algunos de ellos tienen el ran

go de normas constitucionales; otros, como el

principio de "buena fe", están expresados en

las leyes, o se infiere de ellas, retornando a la

ratio legis, el fundamento justificante de una

regulación legal. En cuanto "criterios teleoló-

gico-objetivos" codeterminan la interpretación y también la integración de las lagunas;

aquí constituyen la base de una "analogía

general" y de vez en cuando también de una

reducción teleológica.

Así se explica que en materia de derechosde la personalidad el papel de la Ley se tra

duzca en poco más quemera acogida de prin

cipios. Así, López Jacoiste (16) ha escrito quela Ley no es instrumento adecuado para col

mar o expresar del todo la posición jurídicade la persona. La Ley no puede abdicar de su

abstracción, pero la persona no puede abstraersu dignidad y su figura, y, sobre todo, no puede ser reconducida a un determinado supuesto de hecho legal por muy amplio que fuera,ya que implica y es constante hacerse y renovarse. Por eso, en materia de derechos de la

;i5) Ob. cit., pág. 418.

16) Ob. cit., pág. 1086.

17) Ob. cit, pág. 400.

personalidad las Leyes no pueden ser otra

cosa que acogimiento y efectividad de princi

pios.

En definitiva, existan o no Leyes reguladoras dictadas al efecto, la posición jurídicade la persona encuentra ordenación en el es

tatuto de los principios. Principios generales

que, al particularizarse en estrecha conexión

con la singularidad existencial y las situacio

nes del ser humano, ofrecen valor de respuesta en el respectivo campo de cuestiones de quese trate. Y en razón de ese valor precisamentees como advierten y se erigen en derechos de

la personalidad. Opera en éstos por lo mis

mo, un entronque tópico que les confiere ra

dicación y sentido.

De este modo apreciamos cómo el derecho

al honor, como los demás derechos de la per

sonalidad, se han de entender como princi

pios, como idea directiva, que, al no haberse

concretado por norma legal, en materia de

responsabilidad civil, ha de encontrar nece

sariamente su concreción en las resoluciones

judiciales. Por ello el honor, ahora entendido

como criterio teleológico-objetivo, codetermi-nará la interpretación y, lo que más nos inte

resa, la integración analógica. De modo que

al no estar prevista la situación de lesión al

honor, como a los demás derechos de la per

sonalidad, no se podrá acudir a la normativa

existente en sede de responsabilidad, ya queno contempla las peculiaridades de dichos

derechos, los que escapan de su ratio y mens

legis, sino que se deberá acudir a los princi

pios generales, entendiendo al honor como unreal criterio teleológico objetivo; ello, además,en cuanto no encontramos normas análogasa las cuales acudir (art. 16 del C. Civil).

Asimismo Larenz (17) estudia "La solución

de colisiones de principios y normas por la

'ponderación de bienes'" Es así que escribe:

"En caso de conflicto, si la paz jurídica ha de

restablecerse de nuevo, uno u otro derecho (ouno de los respectivos bienes jurídicos) tiene

que ceder hasta un cierto punto ante el otro o

122 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 87 (1-6), 2001

cada uno ante otio. La jurisprudencia de los

tribunales consigue esto mediante una "ponderación" de los derechos o bienes jurídicos

que están en juego conforme al "peso" queella concede al bien respectivo en la respectiva situación. Pero el "ponderar" y "sopesar"es sólo una imagen; no se trata de dimensio

nes cuantitativamente mensurables, sino del

resultado de valoraciones, que—en ello resi

de la mayor dificultad—

no sólo deben ser

dirigidas a una pauta general, sino a la vez a

la situación concreta en cada caso. Pues, que

se recurra a una "ponderación de bienes en el

caso particular", es en verdad, ... precisamente consecuencia de que no existe un orden je

rárquico de todos los bienes y valores jurídicos en el que pueda leerse el resultado como

en una tabla.

En casos en que se presentan implicadosderechos de la personalidad junto a la responsabilidad civil se ha de realizar una "ponderación de bienes" implicados, de modo que,

para usar palabras de Larenz, la respectiva

regulación de unos y otra han de ceder en cier

to punto ante la otra; y en ello hemos de apreciar la importancia que, en especial, en dicha

ponderación tendrán la peculiaridad de los

derechos de la personalidad, lo que nos hace

creer que no podemos aplicar mecánicamen

te las normas de responsabilidad civil pensa

das para los derechos patrimoniales. Y si aten

demos a los valores ínsitos en los derechos de

la personalidad, terminaremos teniendo un

enfoque distinto en la apreciación del daño,

en cuanto éste ya se concretaría al afectar el

"ser" de la persona, sin necesidad que se ha

lle reglado conforme el mecanismo de los de

rechos patrimoniales, ni sometido a las reglas

respectivas de prueba que no sonmás que una

consecuencia de los valores y utilidad que

acompaña a cualquier derecho patrimonial.

Vallet de Goytisolo (18) señala que se tra

ta de comparar para hallar similitudes y dife

rencias que justifiquen una interpretación ex

tensiva o restrictiva o el recurso a la analogíao bien a la equidad, que decidirá si debe efec

tuarse una reducción teleológica o una exten-

(18) "El razonamiento jurídico: la analogía y la ei

(19) Ob. últ. cit, pág. 73.

sión analógica. De modo que similitudo, dife-rentiay aequitas siguen siendo el núcleo básico de toda deliberación jurídica.

Dicho autor cita a Arthur Kaufmann (19),quien, invocando aAristóteles ("Etica V", I13

y ss.), señala que la analogía se basa en la ana

logía entis, en la analogicidad del ser; y la ana

logía jurídica es una conclusión a similibusaisimilibus que tiene como presupuesto una

"premisa invisible" necesitada de un tertium

comparationis, que se halla en la naturaleza ie

la cosa "como lugar metódico en el que se produce la conexión (correspondencia) de reali

dad y valor.

A. Kaufmann asimismo ha mostrado quela naturaleza de la cosa viene a resultar de

terminante tanto de la analogía como de la

equidad, expresándolo gráficamente con es

tas precisas frases: "La idea del derecho o bien

la norma legal tiene que poseer idéntico sen

tido que la situación vital para que puedanser recíprocamente puestas en correspondencia (identidad de sentido). Este sentido es lla

mado también "naturaleza de la cosa". La na

turaleza de la cosa es el "topos" en que con

vergen ser y deber-ser. Es el lugar metódico

en que se produce la conexión (correspondencia) de realidad y valor. De ahí que la conclu

sión a partir del hecho (hacia la norma) o de

la norma (hacia el hecho) pasa siempre por la

naturaleza de la cosa"

De modo que la diversa naturaleza (de la

cosa) de los derechos patrimoniales de los

derechos de la personalidad necesariamente

marcará una diferentia en su lesión y en su re

paración, y la diferencia en éstas no es más

que reflejo de la naturaleza de aquéllos, y al

no encontrar fundamento en la razón y fina

lidad de la regulación de la responsabilidadpor derechos patrimoniales, necesariamente

deberemos acudir a lo principios generales del

Derecho. Ello en cuanto no se aprecia identi

dad de sentido entre aquellos derechos y las

reglas sentadas enmateria de responsabilidadcivil en caso de lesión de los derechos patrimoniales.

■, en RAJL, Madrid, 1997, pág. 51.

JURISPRUDENCIA 123

Ello no ha escapado a la doctrina. En ella

yase ha apreciado la necesidad de prestar

atención a la naturaleza de la cosa , negándose a la aphcación de las reglas generales de

Derecho civil —o, mejor dicho del Derecho

civil patrimonial—

. En tal sentido debemos

mencionar el trabajo de G. Resta (20), quien,al analizar la facultad de revocación a la au

torización del manejo de datos personales,rechaza que por el hecho de existir un vacío

legal se deba entender que el "silencio del le

gislador" pueda—de por sí

—

ser entendido

como tácita negación de la facultad de revo

cación. En tal sentido señala que más bien se

está en presencia de una simple laguna disci

plinaria que no puede ser colmada en vía in

terpretativa.

El problema que se presenta, escribe Res

ta, no es muy diverso al que ya afrontara la

jurisprudencia frente a las diferentes, y veci

nas, situaciones del consentimiento a la pu

blicación de la imagen, y del consentimiento

a la difusión de noticias atinentes a la esfera

privada. Sin menospreciar los indudables as

pectos de especificidad que presenta la disci

plina del tratamiento de los datos personales(y que impiden una trasposición automáticade esquemas arguméntales y reglas operativas elaboradas en otros contextos sistemáti

cos, y pensadas para resolver diferentes or

denes de problemas) se trata siempre, en to

dos estos casos, de verificar qué tipo de vin

culación puede ser reconocida a un acto me

diante el cual el sujeto autoriza un comportamiento de terceros potencialmente lesivo de

intereses de la propia personalidad (nótesecomo este autor entiende comprometidos enel tratamiento de datos personales a los derechos de la personalidad, en lo que, por supuesto, coincidimos). Se trata, en particular, deevaluar en quémedida, y en qué casos, el principio de autoresponsabilidad y la exigenciaie tutela de la contraparte puedan conducir

i excluir o, por lo menos, a limitar la libertad

de reflexión de la persona interesada.

En primer lugar se excluye que para resobrer los problemas indicados se pueda aten-

1er sólo al criterio de la naturaleza jurídicaiel acto. En tal sentido Resta recoge y com-

20) "Revoca del consenso ed interesse al trattamento^elDiritto Prívalo, junio-2000, pág. 302.

parte las opiniones vertidas por Kohte, Bastón-Vogt, y por Nannini, quienes marcan la

inutilidad, si no la falacia, de los enfoquesmetodológicos que se dirigen a resolver el

problema de la disciplina aplicable al consentimiento (en el área de los derechos de la personalidad) en un problema meramente clasi-ficatorio.

Junto a ello se ubica la discusión de la na

turaleza negocial, o no, del respectivo consentimiento. Pero aún se entiende que la afirma

ción de la naturaleza negocial ciel acto no es

incompatible con la definición de un régimendiferente en cuanto a la capacidad, a los vicios de la voluntad, y a la misma revocabili-

dad.

En relación a las reglas aplicables al consentimiento en relación al aspecto de su revo-

cabilidad, se marca la atención en la natura

leza del acto y de su función en el sistema del

manejo de datos personales.

En relación al consentimiento se apreciacómo el mismo habitualmente es analizado a

través del filtro conceptual de la renuncia:

quien consiente —se afirma ya en alusión a

los derechos de la personalidad, ya en alusióna los derechos fundamentales—manifiesta su

ausencia de interés a la protección, o mejor,su renuncia. En posición análoga ubica Restaa lamisma críticamarxista, la que, encontran

do en el consentimiento un típico instrumento de enajenación, marca la actitud en un sen

tido abdicativo.

Pero, señala Resta, no parece que sea ésta

la lógica en que se inspira la ley sobre tratamiento de datos personales. En ésta el con

sentimiento constituye sólo uno de los diver

sos mecanismos de que se sirve el legisladorpara disciplinar el fenómeno del tratamiento

de los datos y lograr formas de balance de losintereses involucrados en la circulación de la

información. Según el modelo de la "estrate

gia jurídica integrada" ello resulta a veces

superfluo, a veces insuficiente.

Quien consiente no manifiesta una ausen

cia de interés a la protección, ni renuncia, sino

legge sulla protezione dei dati personali" en Riv. Critica

124 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 87 (1-6), 2001

que hace uso del derecho de autodetermina

ción en la esfera de las elecciones personales

que halla en la norma constitucional el más

general "precepto de tutela" y en la disciplina sobre la protección de datos una directa e

inmediata concreción. Nótese cómo se apre

cia también por parte de dicho autor en las

normas concretas de tratamiento de datos per

sonales una concreción de principios generales, que como ya viéramos es la vía normal

de expresión de los derechos de la personalidad; y en cuanto a la ley italiana y su especialidad, debemos decir que ésta no es más que

el reflejo de la peculiar "naturaleza de la cosa"

en ella comprometida, la de los derechos de

la personalidad. Por ello debemos rechazar

que se pueda hallar en el consentimiento prestado al manejo de datos personales la esenciade una renuncia. Por ello es que prestamosnuestro acuerdo al enfoque de dicho autor.

En elmanejo de los datos personales, como

en el derecho al nombre y en el derecho a la

imagen, se trata de asegurar la permanenciaen el sujeto titular de un poder de control lo

más amplio posible sobre la circulación de los

atributos de la propia personalidad. Demodo

que el consentimiento una vez manifestado,

no extingue la relación entre el sujeto y la in

formación. El interesado conserva aún luegode dicha manifestación de voluntad una pre

rrogativa de control sobre lasmodalidades de

tratamiento; control que se dirigirá tanto en

relación a la legitimidad formal como en la

relación a su corrección sustancial del trata

miento.

El fundamento de la facultad de revoca

ción se lo encuentra en elmismo poder de autodeterminación del sujeto que en la manifes

tación del consentimiento había hallado su

primer y principal acto de ejercicio. La revocación representa, así, ima nueva afirmación de

la libertad, garantizada a toda persona, de determinar autónomamente las modalidades de

las construcciones de la propia esfera privada.

Obviamente, el ejercicio del poder de revocación deberá conformarse a los cánones de

la corrección. En consecuencia se entiende quesemantiene una carga de preaviso en relaciónal revocante, el que no podrá pretender en

todo momento un cese inmediato del trata

miento (lícito) de datos, sino que deberá co

municar a la contraparte su intención de poner término a la "relación" instaurada.

La base de dicha postura se halla en la li

bertad de autodeterminación "cormaturalalalibertad del sujeto en cuanto persona". Lo quedesde el punto de vista metodológico bien se

puede enunciar en la necesidad y conveniencia de prestar atención a la naturaleza de la

cosa; que es lo que dicho autor realiza, auncuando no lo dice expresamente, en su análi

sis de la revocación en esta materia.

Es así que Resta (21) escribe que en los ne

gocios que se relacionan directamente, encuanto objeto, a los derechos de la personalidad se ha de atender a la peculiar naturalezade los intereses involucrados. Lo cual lo acom

pañamos, sosteniendo que también en mate

ria de la responsabilidad civil se ha de aten

der a la peculiar naturaleza de los intereses

involucrados, y, concretamente, al determinar

el daño.

Si afirmar que la constante revocabilidad

de consentimiento manifestado en forma con

tractual significaría sacrificar irracionalmen

te la más legítimas exigencias de tutela y con

fianza de la contraparte, por otro lado excluir

^/7rá/-/cualquier posibilidad de revocación en

razón del principio pacta sunt servando, cerran

do los espacios de evolución de la identidad

por la lógica de la irretractabilidad de pro

mesa, parecería ubicarse en conflicto con la

garantía constitucional del libre desarrollo de

la personalidad.

Como el Tpxincvpio pacta sunt servandaseví

limitado por la naturaleza de los derechosde

la personalidad, también se han de ver limi

tadas por ésta las reglas de la responsabilidad civil; y en ello en cuanto sólo se trata de

prestar atención a la peculiar naturaleza déla

cosa y al vacío legal existente.

(21) Ob. cit, pág. 323.

JURISPRUDENCIA125

DEL HONOR

Vázquez Ferreira (22) señala cómo actual

mente se disputan la noción de honor dos con

cepciones. Una llamada táctica y la otra nor

mativa.

La concepción táctica entiende el honor

como la representación que de las diversas

cualidades del individuo efectúa él mismo o

los restantes miembros de la comunidad. Este

concepto fáctico a su vez comprende el senti

do subjetivo y objetivo del honor. El sentido

subjetivo comprende las representaciones queel sujeto tiene de sí mismo y la voluntad de

afirmar el propio valor. El sentido objetivo, a

su vez, se identifica con la fama o buena re

putación de que goza la persona en el medio

social. La concepción táctica, en sus dos face

tas, objetiva y subjetiva, es sintetizada por De

Cupis para quien el honor es la dignidad personal reflejada en la consideración de los de

más y en el sentimiento de la propia persona.

Por su parte, la concepción normativa en

tiende el honor como formando parte de la

propia dignidad de la persona. Se trataría del

derecho a ser respetado por los demás y a no

ser escarnecido, ni humillado ante uno mis

mo y ante los demás. Para esta concepción, el

honor es la pretensión de respeto como per

sona que fluye de la propia dignidad huma

na. "El honor no es algo que se tiene (concepto objetivo) o algo que se siente (concepto sub

jetivo). El honor forma parte de la dignidadhumana" (23).

Vázquez Ferreira se muestra partidario de

una concepción sincrética que tenga en cuen

ta todos los aspectos antes mencionados, sin

perder nunca de vista que el honor es deriva

do natural de la propia dignidad humana, yque en su vertiente táctica depende de la va

loración que el sujeto haga de sí mismo y de

la buena fama o reputación de que goce en el

ambiente social.

Se ha señalado que el concepto de honor,

sin dejar de ser uno, es múltiple y proteifor-me, de tal modo que se puede hablar de un

honor individual, un honor comercial, profesional, etc. En tal sentido Castán Vázquez (24)ha dicho que "la tutela del honor en vía civil

es amplia, debiendo abrazar, como dice Gan-

Gi, todas las manifestaciones del sentimiento

de estima de la persona (honor civil, comer

cial, científico, literario, artístico, profesional,

político, etc.) y otorgar al ofendido no sólo el

poder de accionar contra el ofensor para el

resarcimiento de los daños, sino también la

facultad de hacer cesar, si es posible, el acto

injurioso, y de hacer suprimir el medio con el

que el mismo haya sido realizado y pueda ser

divulgado"

En tal sentido Vázquez Ferreira (25) escri

be que en casos de procesos en donde se alu

de al mal ejercicio de una profesión lo que está

en juego es algo mucho más sagrado que la

simple habilidad para conducir un automó

vil, la cuestión vamucho más allá de lo mera

mente patrimonial. Aquí lo que está en juegoes ni más ni menos que el honor profesional,lo que se evidencia ante la repercusiones quedichas demandas tienen apenas conocidas o

difundidas.

No dudamos en entender que en el caso

en que una persona figure como deudora,

cuando no lo es, afecta la buena reputaciónde que ella goza en el medio social, además

de afectar la dignidad personal de la misma,el sentimiento de lamisma persona. Demodo

que cualquiera sea la concepción que se ten

ga acerca del honor, vemos que éste apareceafectado por un manejo inadecuado en rela

ción a sus datos personales. Así no nos cabe

duda que ello afectará su honor comercial, sin

(22) "Responsabilidad civil por lesión a los derechos de la personalidad" en Derecho de daños, hhNN, 2' parte.Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1993, pág. 188-189.

(23) Cita de Jaén Vallejo efectuada por Vázquez Ferreira, ob. cit., pág. 189.

(24) "La protección del honor en el derecho español", publicaciones de laAcademia Valenciana de Jurisprudencia yLegislación", cit. por Vázquez Ferreira, ob. cit., pág. 189.

(25) Ob. cit, pág. 199.

126 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 87 (1-6), 2001

perjuicio de afectar, a nuestro juicio, el honor

personal.

Objeto de especial temática ha sido el de

recho al honor de las personas jurídicas. Ló

pez Jacoiste (26) cita al estudio sobre tal tema

de Arthur Kaufmann en que afirmara que el

derecho al honor de las colectividades ofrez

can efectivo "carácter existencial" En la ju

risprudencia europea destaca la construcción

llevada a cabo por el Tribunal Federal Suizo

el cual reafirma la protección tanto penalcomo civil del honor de las personas mora

les; ello en aras de la estabilidad colectiva,

respecto de la cual tales entidades vienen a

ser pilar y fundamento.

HACIA UNA RESPONSABILIDAD CIVIL

ATIPICA

Fernández Sessarego (27) ha afirmado que:"... es imposible equiparar la tutela de un in

terés patrimonial, como la propiedad de un

predio o la de un reloj, con la protección de la

libertad, la intimidad, la identidad o el honor

de la persona ... No es cualitativamente lo

mismo, sin duda, dañar un bien del mundo

exterior, como un automóvil, que lesionar la

honra y la reputación de la persona"

Starck (28) ha hecho notar la necesidad de

proclamar un "derecho individual de la persona a la seguridad", cuya violación injustificada se manifiesta en daños causados sin de

recho, lo cual supone una injusticia en sí mis

ma, con independencia y almargen de la dis

posición de ánimo del sujeto causante.

López Jacoiste (29) cita la afirmación de JoséGirón Tena, en cuanto éste escribiera que: "Se

suele indicar que el Derecho privado late bajoel Derecho público, que vive bajo su toleran

cia; pero la realidad, sin embargo, es que su

jetos, en los países occidentales, el Derecho

público y el Estado, al principio de legahdad.

asentadas las libertades y siendo base del

Derecho civil el desarrollo de la personalidad

y de la vida de las personas y principio general aquellas libertades, este Derecho civil vie

ne a constituir lo general, y el público, aun

que preeminente, viene a ser lo que ha de concretarse. No lo común, sino lo específico. Siem

pre hay que tener en cuenta que, en princi

pio, la dignidad y la personalidad humana

implican el valor superior"

Se señala que el caso Teffaine, resuelto porla Casación francesa en 1896, marcó un punto

importante en la evolución de la responsabilidad extracontractual. En ella se propordo-na fundamento autónomo a la responsabilidad por razón de las cosas, a la cual abrió

nuevo cauce y distinto del derivado de las

acciones culposas que emanaba del art. 1382del Code. El significado capital del Arrét Te

ffaine consistió en reconocer valor normativo

explícito al art. 1384-1 del Code. Su enuncia

do —

"

On est responsable non seulement du do-

mmage que Von causepar son propefait, mais encoré de celuiquiest causépar lefait despersonnesdont on doit repondré, ou des coses que Ton a sotissa garde"

—

era conceptuado de alcance sólo

liminar, esto es, de valor puramente sistemá

tico a modo de preludio e introducción a los

arts. 1385 y 1386 referentes, respectivamente,a los daños causados por los animales o porruina de edificios.

El caso Teffaine vino a generalizar indiscri

minadamente la responsabilidad por razón de

las cosas.

En dicho caso explotó uno de los tubos de

la máquina de vapor del remolcador Afor¿,

en el Loire, pereciendo el operario. La Courie

París atribuyó la explosión a un vicio de cons

trucción y constató que el propietario del re

molcador no conoció ni pudo conocer el de

fecto; concedió no obstante una indemniza

ción a la viuda, al aplicar por analogía el art

(26) Ob. últ. cit, pág. 580.

(27) Cit. por Vázquez Ferreira, ob. cit., pág. 198.

(28) Cit. por López Jacoiste, "Transformaciones y paradojas de la responsabilidad extracontractual" en RAJL, Ma

drid, 1994.

(29) Ob. últ. cit,/ pág. 24.

JURISPRUDENCIA127

1386. Pero La Courde cassation dispuso la apli

cación del art. 1384; recalcó su valor normati

vo general con alcance autónomo respecto del

art. 1382. Puntualizaba además ..., "larespon-

sabilité dufait des coses que lón a sous sa gardesubsistemalgréle vice occulte de la chose ...". Ello

a menos que se pruebe el hecho fortuito o la

fuerza mayor, y sin que el propietario del re

molcador pudiera exonerarse probando la

culpa del constructor de la máquina ni el ca

rácter oculto del vicio.

Es así que López Jacoiste (30) afirma que la

cosa en su dinamismo habla por sí. Su natu

raleza emite requerimiento concretos y peculiares que el usuario ha de atender eficazmen

te a fin de no dañar a otras personas. Res ipsa

loquitur Esta fórmula es de Cicerón, pero a

partir del siglo XIX ha hecho fortuna especialmente en el mundo jurídico anglosajón. Indi-

1 ca la expresividad inherente al uso de las co-

:sas a efectos de delatar responsabilidades,recalca el riesgo que entrañan y sugiere pre-

; sanciones de negligencia.

Res ipsa loquitur, se ha dicho, "no es más

que una etiqueta fácil para atender situacio-

¡nes en las cuales, ante la imposibilidad por

: parte del demandante de establecer la causa

, del accidente, el hechomismo de haberse pro-

iducido, a falta de otra explicación, se tiene

como suficiente para apreciar la negligenciadel demandado"(31). Flace falta al efecto quela cosa peligrosa se encuentre bajo custodia

. del demandado, que el accidente no se pueda

explicar sino por culpa del mismo. En el ám

bito continental europeo se habla de invertir

. la carga de probar la negligencia pero, proba-,blemente, es más realista considerar que hay

presunción de responsabilidad a cargo del

I usuario de la cosa (32).

Gamarra (33) ha observado cómo la responsabilidad por hecho de las cosas es más severa

en Francia que en Derecho positivo uruguayo

(puesto que no admite exoneración del guardián por la prueba de la ausencia de culpa ysólo por causa extraña), la rigurosidad de esta

regla padece una importante atemperacióntoda vez que la cosa se encuentra pasiva o iner

te.Autor que prefiere la tesis delmantenimien

to de la presunción, esto es, la aplicación del

art. 1324 del C. Civil a cosas inertes, con todas

sus consecuencias. Elección que no intianquili-za en cuanto a sus proyecciones en el Derecho

positivo uruguayo, donde el guardián está fa

cultado para aniquilar la presunciónpor la prueba de la ausencia de su culpa. Y Gamarra (34)afirma que la razónmás poderosa para mante

ner la presunción del art. 1324 está en que toda

vez que se habla del "comportamiento pasivode la cosa", en realidad, se está ante situacio

nes respecto de la cuales ya hay formulado de

antemano un juicio que establece la ausencia

de culpa del guardián. Debemos recordar queel art. 1324 del C. Civil señala que: "Hay obli

gación de reparar no sólo el daño que se causa

por hecho propio, sino también el causado ...

por las cosas de que uno se sirve o están a su

cuidado ... La responsabilidad de que se trata

en los casos de este artículo cesará cuando las

personas en ellos mencionadas prueben que

emplearon toda la diligencia de un buen pa

dre de familia para prevenir el daño"

Más allá de la posición que se siga en rela

ción al tema de la responsabilidad por el he

cho de las cosas, de lo que no cabe duda es de

que esta peculiar responsabilidad ha recibi

do un trato específico y propio en la regulación, tratamiento que acompaña la naturale

za de la cosa presente, o sea su naturaleza, la

peculiaridad del caso. De modo que si dentro

(30) Ob. últ cit, pág. 34.

(31) Fleming, The Law oftorts, 1983, págs. 288-289, cit. por López Jacoiste, ob. últ. cit., pág. 34.

(32) Albaladejo, Derecho Civil II, T N° 152,4.

(33) "Relación de causalidad en la responsabilidad por el hecho de las cosas" en Rev. de la Facultad de Derecho y

Ciencias Sociales, Montevideo, 1986, pág. 14.

(34) Ob. cit, pág. 18.

128

del mismo campo patrimonial, en materia de

responsabilidad extiacontractual, se ha aten

dido a la naturaleza de la cosa en caso de "he

cho de las cosas", no otra cosa deberá suce

der en el caso que la lesión se diere en rela

ción a derechos de la personalidad.

Las peculiaridades que presenta la responsabilidad por el hecho de las cosas, centrada

en la presunción de culpa, se centrarán en la

responsabilidad por lesión a los derechos de

la personalidad en la presunción del daño, la

que cesará cuando se pruebe que él no existió.

A ello nos conduce la integración analógica, al

acudir a los fundamentos de las normas aná

logas y a los principios generales de Derecho.

En materia de derechos de la personalidadse aprecia una virtual identificación entre in

tromisión, desvelación o menosprecio y el

efectivo lesivo. Matiz sutil, si se quiere—se

ñala López Jacoiste—

pero de vigorosa significación; porque las versiones lesivas ,

las pa

labras o injerencias inhieren en la esfera o con-

ceptuación ajena y son su daño; son referen

cias afrentosas que no ostentan en rigor el significado separado de causa originar, al ser

constitutivas de la expoliaciónmisma. De esta

forma, el examen del perjuicio inferido se su

perpone a la acción o conducta lesiva, y atrae

incluso a la relación de causalidad, con lo quelos tradicionales presupuestos de la responsabilidad civil propenden aquí a unificar su

significado y función.

López Jacoiste (35) señala los derechos de

la personalidad, como principios se hallan en

interacción con la naturaleza de la cosa, en

relación a la cual se manifiestan y deben con

cretarse. Y también ha observado (36) cómo

las indemnizaciones, cuando se está en pre

sencia de la afectación de derechos de la per

sonalidad, no sólo cumplen el cometido de

resarcimiento, sino también el de dar ejem-

plaridad disuasoria de cara al futuro, de suerte que a la función de garantía inherente a la

(35) Ob. últ cit., pág. 40.

(36) "Una aproximación ...", pág. 1061.

(37) El incumplimiento de las obligaciones, Tecnos, Madrid,

(38) Derecho de obligaciones I, pág. 193.

REVISTA DE LA A.E.U.- T. 87 (1-6), 2001

responsabilidad civil se agrega la función preventiva que asimismo

le es propia conformea la mejor doctrina (H. Stoll). De esta suertela natural expansión y el dinamismo abierto

que caracteriza a los derechos de la persona

lidad se reviste de una fundamentalidad quela hace más operante, socialmente más pre

sente, jurídicamente más propicia a la inter

pretación extensiva y a la diversidad de res

puestas.

Se acentúa así el cometido social de los

derechos de la personalidad y su aptitud para

proporcionar nuevos campos a la responsabilidad civil. Esta se hace presente y opera en

las cuestiones y en las parcelas hacia las cuales se ha desenvuelto la esfera de la personalidad en su progresiva y continua afirmación. Yno sólo se hace presente a posteriori, sino so

bre todo a priori. Pues los procesos reclamato-rios por daños civiles han proporcionado has

ta ahora la ocasión más propicia para recono

cer y definir los derechos de la personalidad.Al dar lugar al resarcimiento en un tema aca

so nuevo, al conceder una indemnización en

una hipótesis quizá inusual, se está delatan

do en definitiva la proyección hasta ese mis

mo punto del área protegida de la persona.

SE TRATA DE UN ÁMBITO

EN QUE LOS PERJUICIOS SE PRESUMEN

Cristóbal Montes (37) señala que, genéricamente, daño es todo quebranto experimentado por alguien en su esfera de interés, cual

quier perjuicio que una persona sufre dentro

del ámbito de sus bienes, entendidos éstos en

su más amplia acepción; daño que si sedan

las otras condiciones del resarcimiento, pasa

rá a ser daño resarcible.

Larenz (38) entiende que: "daño es el me

noscabo que a consecuencia de un aconteci

miento o evento determinado sufre una per

sona, ya en sus bienes vitales naturales, yaen

su propiedad o en su patrimonio". Según

1989, pág. 227.

JURISPRUDENCIA129

Delgado Echeverría (39) "daño es toda des

ventaja en los bienes jurídicos de una perso

na; significa un desequilibrio jurídico que la

indemnización debe restablecer, en todo o en

parte".

Como escribe Cristóbal Montes, de las de-

'finiciones doctrinales surge clara la idea de

quebranto, menoscabo, desventaja o perjuicio en los bienes de cualquier clase de una

persona para que quepahablar de daño, con

do que la noción jurídica del daño escasamen-

■te sobrepasa, en principio, lo que vulgarmen-'-te se entiende por tal: cualquier afección ne-

fgativa experimentada en relación a las cosas

'•que apreciamos y valoramos. El tránsito a la

^estricta área jurídica se produce cuando la le-

-sión irrogada resulta injusta y cuando cabe

^reclamar responsabilidad a una concreta per-

Ssona por el mismo.

n En la legislación de Partidas (7, 15,1) se dice

íque daño es "empeoramiento o menoscabo,

^0 destiuimento que ome recibe en sí mismo o

ten sus cosas"

;í De las citadas definiciones de "daño" sur-

[tge queen él se han de comprender la lesión a

los derechos de la personalidad en general, yal honor en concreto, ya que en tal caso tam-

gbién se ha de dar un menoscabo en los "bie

nes vitales", en la dignidad, de una persona;.lO una desventaja o menoscabo de la persona

,jen sí misma. Por lo cual, como ya lo señalara

jJa legislación de Partidas, alcanzará con acre-

^iditar un empeoramiento o menoscabo de la

.persona en sí misma para probar el daño, sin

^necesidad de acudir al empeoramiento o me

noscabo de sus cosas; sin perjuicio de que

ambos se dieren.

López Jacoiste (40) ha sostenido que en el

pmpo de los derechos de la personalidad los

perjuicios sufridos y la relación causal entie los

,.mismos y la correspondiente intromisión se

presumen sin necesidad de prueba expresa. Lo

cual constituye una particularidad sobremanera relevante dentro del Derecho de daños.

La razón ha de encontrarse probablemente en que no está en juego en ese ámbito el

tener, ni la repercusión patrimonial, sino pro

piamente el ser de la persona. Al punto que

toda penetración en su entidad ha de tenerse

en principio como lesiva. La estructura de la

personalidad sufre desde luego en su espíritu y en su significación al experimentar des

conocimientos o negaciones en el alcance de

la dignidad y en el respeto que le es propio. Y

si a ello se añade el carácter moral del daño

así infligido, y la reiterada doctrina de la quelos menoscabos de esa índole se han de valo

rar por el juzgador conforme a las exigenciasde la equidad, sin prestarse a pruebas con

cluyentes, resulta patente el amplio margen

apreciativo de matices imperante en este or

den de cuestiones.

De modo que las versiones, palabras o in

jerencias inhieren en la esfera o concep tuación

ajena y son su daño; son referencias afrento

sas que no ostentan en rigor el significado de

causa, al ser constitutivas de la expoliaciónmisma. De esta forma el examen del perjuicioinferido se superpone a la acción o conducta

lesiva, y atrae incluso a la relación de causali

dad, con lo que los tradicionales presupues

tos de la responsabilidad civil propenden aquía unificar su significado y función.

Dicho autor también plantea la cuestión de

si los daños patrimoniales que sean conse

cuencia directa del atentado a la personalidad

requerirán una prueba específica. A veces la

vertiente moral de la personalidad se encuen

tra tan estrechamente ligada a perjuicios eco

nómicos que cabe establecer una causalidad

directa entre aquélla y éstos. Probablemente

lo razonable, dice López Jacoiste, sería exigiral menos una puntualización de las bases

determinantes de tal repercusión así como el

alcance de la misma. En Derecho anglosajónse halla la acción denominada injuriousfalse-hood, relativa a declaraciones inexactas proferidas conscientemente en perjuicio de los in

tereses ajenos. La línea de separación con las

libely slander, referentes a la reputación per-

(39) Cit por Cristóbal Montes, ob. y pág. cits.

(40) "Intimidad, honor e imagen ante la responsabilidad civii" en ADC, pág. 540.

130 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 87 (1-6), 2001

sonal, suele ser frecuentemente bastante con

vencional, pero en principio cabe decir que

mientras en éstas no se requiere la prueba del

perjuicio, sí se exige en la mayoría de las hi

pótesis de injuriousfalsehood.

En la legislación española el art. 9°. 3. esta

blece que: "La existencia de perjuicio se pre

sumirá siempre que se acredite la intromisión

ilegítima. La indemnización se extenderá al

daño moral que se valorará atendiendo a las

circunstancias del caso y a la gravedad de la

lesión efectivamente producida, para lo que

se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o

audiencia del medio a través del que se haya

producido. También se valorará el beneficio

que haya obtenido el causante de la lesión

como consecuencia de la misma"

DE LA JURISPRUDENCIANORTEAMERICANA

López Jacoiste (41) señala como unmomen

to importante en la evolución de la jurisprudencia de materia de derechos de la persona

lidad en general, y en la relación derecho al

honor y el derecho a la información, el caso

Gertz V. Robert Welch Inc.. En este caso se de

claró que el particular puede obtener resarci

miento del daño causado a su reputación sin

necesidad de probar el dolo del ofensor, con

sólo demostrar su culpa. En dicho caso que

dó reafirmada la diferente posición de la persona o cargo público respecto de la persona

privada. El rigor probatorio exigido a quienes ocupan posiciones preeminentes, como

"Public officials" o en calidad de"

Publicfigures" so. justifica en razón de la investigación ycrítica a que sus actuaciones han de encontrar

se sujetas y que ellos mismos se entiende aceptaron previamente, pero tal rigor no es enmodo

alguno aplicable a las personas privadas. Hande contar éstas con los medios normales de

defensa frente a las conductas difamatorias

que, lejos de merecer protección constitucio

nal, deberán dar lugar a justas compensaciones a favor de los afectados. Los particularesescasamente pueden contar conmedios distintos de la acción de los Tribunales, por lo que

(41) Ob. cit, pág. 595.

(42) Ob. últ. cit, pág. 544.

(43) Ob. últ cit, pág. 545.

no cabe generalizar hacia ellos y en todos los

supuestos la consideración de personas pú-blicas cuando acuden a reclamar justicia.

Así en la jurisprudencia norteamericana se

ha acudido ante la crítica periodística a dis

tinguir entre autoridades y personalidades

públicas, y la que pueda referirse a particulares. Para obtener resarcimientos, los primeros necesitan demostrar el dolo o culpa muy

grave con que procedió el autor de la infor

mación publicada. En cambio, a los particulares les basta, en su caso, con probar la culpapara conseguir la reparación del daño moral

o patrimonial efectivamente sufrido, de suerte que sólo en orden a complementarias satis

facciones, PresumedDamages, o para los Puní-tive Damages, se les exigirá evidenciar el doloo la actuante malicia del demandado.

DE LA PRIVACYY^ PROSSER

Se señala que los daños a la esfera de la

persona en su dimensión de ser social se ha

proyectado como una materia, dentro del

Derecho de daños, con perfiles que le son pro

pios. Es así que a partir de 1945 la "privacy"ha tenido una historia asombrosa en Nortea

mérica, expandiéndose desde allí. Y en ello

ha tenido una determinante influencia

WiLLiAM L. Prosser. Con, anterioridad a él se

señala que hallamos un conocido artículo de

Warren y Brandéis en el que se sugería las

respuestas que el Derecho de daños podía

proporcionar frente a las informaciones aten

tatorias a la vida privada que empezaban en

tonces a menudear y despertaban generalizada inquietud. Pero hasta Prosser, como señala

López Jacoiste (42), el daño a la privacy ofrecía

caráctermisceláneo y residual, sustentado oca

sionalmente en razones emocionales. Con Pros-

ser se perfila hasta llegar a constituir un daño

de entidad y significado bien diferenciado y

preciso, de identidad propia. Es así que FrQS-

SER llega a considerarlo como "una base inde

pendiente de responsabilidad civil"

López Jacoiste (43) nos aclara cómo en rea

lidad se trata de la dignidad humana, pues si

JURISPRUDENCIA 131

bien de la traducción de la palabra privacy se

encuentran expresiones de alcance en cierto

modomás restringido, como ocurre con la voz

"intimidad", sin embargo, enlazada con la

cercana y en gran medida concomitante defa-mation, abarca prácticamente la totalidad de

los atentados a la proyecciónmoral de la persona.

Prosser diseña en cuatio grupos los supues

tos de privacy, de la siguiente forma: A) Toda■

intiusión o entiometimiento en el confín de tian-'

quilidad o aislamiento personal, en sus pertenencias, enseres, documentos, vivienda, ofici-

'na, conversaciones y comunicaciones; B) La

■

divulgación de datos o hechos privados cuya'

publicidad repugna al sentido común o al sen-' tido humano, o tan retrospectivos que yacenen un olvido que no se tiene derecho a replantear en desdoro de quien ya retornó hacia una

estable línea de conducta, así como desvelar

particularidades ajenas que por su índole noi conciernen al interés público aunque puedani ofrecer matiz de intriga propia a la curiosi-

: dad; C) Desfigurar omixtificar las circunstan-; cías significativas de la propia identidad, sus: dotes, rasgos característicos de orden psico-1 lógico, del modo de vida y de antecedentes

: biográficos, de la producción intelectual o de

la actividad profesional y económica en me

noscabo del prestigio o fama; D) En fin, ex

plotar en beneficio propio datos personales

ajenos, como su nombre, su efigie, sus prestigios, o sus prerrogativas.

En el caso del manejo de datos personaleshallamos que su mal uso se encontrará com

prendido en el literal C de su clasificación, en

cuanto por su uso, o mejor dicho, por su mal

uso, se desfigura rasgos inherentes al modode vida de la persona, como en el caso de ser

incumplidora que las obligaciones que con

trajera.

DE LA PROTECCIÓN DE DATOS

Davara Rodríguez (44) ha escrito que la

doctrina utiliza la expresión protección de da

tos para referirse a la protección jurídica de

(44) I\danual de Derecho Informático, Aranzadi-Pamplona,

(45) Cits. por Risso Ferrand,ob. cit., pág.133.

(46) Ob. cit, pág. 67.

las personas en lo que concierne al tratamien

to automatizado de sus datos personales.

En este mismo sentido, Davara Rodríguez

entiende por protección de datos "el amparodebido a los ciudadanos contra la posible utilización por terceros, en forma no autorizada,de sus datos personales susceptibles de tratamiento automatizado, para, de esta forma, con

feccionar una información que, identificable

con él, afecte a su entorno personal, social o

profesional, en los límites de su intimidad".

Los momentos del tratamiento de datos

dicho autor los divide en el momento de la

toma de datos, el momento del tratamiento

automatizado de los datos que, incluso pue

den ser cruzados y relacionados en forma au

tomática junto con otros datos, buscando defi

nir un perfil determinado de la persona titular

de los mismos; y elmomento de la utilización

y, en su caso, comunicación de los mismos.

Dromi y Menem (45) han señalado que el

habeas data persigue cinco objetivos básicos:

1. Que una persona pueda acceder a la información que sobre ella conste en un registro o banco de datos.

2. Que se pueda exigir que se actualicen

los datos atrasados.

3. Que se rectifiquen los datos inexactos.

4. Que se pueda asegurar la confidencialidad de cierta información.

5. Que se borre del Registro la información

que pueda considerarse sensible. Es así que

dichos autores señalan que el derecho infor

mático incluye un "derecho al olvido", quesería una derecho natural indispensable paraque el peso de un pasado no destruya a un

hombre haciéndole perder el sentido de su libertad e impedirle rehacer su personalidad.

Al estudiar los principios dentro de esta

materia, Davara Rodríguez (46) halla los si-

', pág. 47.

132 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 87 (1-6), 2001

guíenles: el de pertinencia de los datos, de

acuerdo con el ámbito y la finalidad para las

que se hayan obtenido, el de exactitud y ac

tualización, de forma que los datos reflejencon veracidad la situación real del titular, com

plementados con los principios de congruencia y de racionalidad, en relación a la necesi

dad de garantizar que los datos no puedenser tratados, ni utilizado el resultado de su

tratamiento en caso de que ya lo hubieran

sido, nada más que en aquellos casos en quesea totalmente necesario y adecuado a la fi

nalidad para la que fueron tomados; y el prin

cipio del consentimiento del interesado para

el tratamiento automatizado de los datos con

carácter personal "salvo que la Ley dispongaotra cosa"

Los derechos Davara Rodríguez (47) los

concreta básicamente en el derecho a la auto

determinación que reconoce a la persona la

facultad de decidir cuándo y cómo está dis

puesta a permitir que sea difundida su infor

mación personal o a difundirla ella misma,

esto es, la facultad de la persona de controlar

y conocer los datos que sobre ella se encuen

tran en soportes informáticos o susceptiblesde tratamiento automatizado; los derechos de

información y acceso del titular sobre los da

tos que existan referentes a él en los ficheros,

y sobre el fin para el que han sido recabados

y registrados, y los derechos de rectificación

y cancelación del interesado en el caso de que

los datos sean inexactos, o cuando hayan de

jado de ser necesarios o pertinentes para la

finalidad para la cual hubieran sido registrados. Pero también se puede hablar de los de

rechos de impugnación del interesado de de

terminados actos, y del derecho del titular de

los datos a exigir responsabilidad por el daño

que a sus bienes o derechos se le haya causa

do, por el tratamiento de los datos errónea

mente introducidos en el fichero.

El ejercicio de estos derechos se llevará a

cabo mediante un procedimiento determina

do. Este procedimiento puede orientarse en

(47) Ob. cit. pág. 68.

(48) Ob. últ. cit., pág. 573.

(49) Ob. últ cit. pág. 586.

la línea de lo que se hadado en llamar el "ba

beas data".

Sin perjuicio de no existir en nuestio De

recho legislación al respecto, creemos que biense pueden admitir los citados derechos, comoconcreción de los derechos de la personalidad

y del principio de buena fe, lo que hará queeste último marque el ejercicio de los mismos;así se exigirá la corrección tanto en el cumplimiento de los deberes como en el ejercicio de

los derechos por los sujetos involucrados. Ental sentido es que creemos que la buena fe te

ñirá, por ej., derechos como los de informa

ción y acceso del titular sobre los datos vin

culados a él, y los de rectificación y cancela

ción de los datos inexactos, y , en su caso, la

pretensiónmisma dirigida al resarcimiento de

los eventuales daños.

López Jacoiste (48) ha escrito que estas

amenazas a la intimidad se previenen y se ha

cen patentes en recientes leyes dictadas en di

versos países con viva conciencia del problema (así se señala la PrivacyAct de 1974 en Es

tados Unidos, la ley de 17 de julio de 1970 y la

de 16 de enero de 1978 en Francia, y la de 10

de noviembre de 1977 enAlemania). En su tó

nica general es usual excluir al acceso a registio de cuanto pueda resultar vejatorio o peyo

rativo, así como reconocer el derecho de los in

teresados a ser informados acerca de los da

tos que les afecten, y a que, en su caso, se rec

tifiquen.

Como señala López Jacoiste (49) la infor

mación no sólo consiste en transmitir meros

datos, sino que incluye específicos conoci

mientos y apreciaciones; conocimientos y

apreciaciones llamados a insertarse activa

mente en el contexto histórico, social, políticoo cultural de un determinado país, ciudad o

círculo más o menos amplio de destinatarios,

a fin de satisfacer la aspiración de noticias o

llamar la atención hacia determinadas urgen

cias o intereses. Es presupuesto influyentesobre circunstancias y acaecimientos a la sa-

JURISPRUDENCIA 133

zón debatidos, e influjo para suscitar pareceres y criterios

de acción.

El recurso de habeas data no tiene regulación expresa en nuestra Constitución, aunque

—como señala Risso Ferrand (50)— no puede

negarse, para dicha solución y protección de

los derechos fundamentales, rango constitu

cional conforme al art. 72 de la misma. Las

soluciones interpretativas que maneja este

autor son, o que se reconozca la existencia de

este recurso como garanda inherente a la persona humana, o bien, por la modalidad del

amparo.

50) Ob. cit. pág. 134.