ESCUELA DE POSGRADOMAESTRIA DE DERECHO PROCESAL

TEORÍA CAUTELAR Y DE LA EJECUCIÓN (DPR616)

Silabo Profesora: Eugenia Ariano Deho

2012-1

I. INTRODUCCIÓN

La tutela cautelar y la ejecutiva constituyen dos aspectos que se destacan dentro del general sistema de tutela jurisdiccional de los derechos por cuanto de su buen funcionamiento depende la efectividad misma del sistema: la primera, porque es el instrumento que permite —en palabras de Chiovenda— que “el tiempo necesario para obtener la razón no vaya en daño de quien tiene la razón” y la segunda porque está enderezada a —siempre en palabras de Chiovenda— “conseguir todo aquello y precisamente aquello que tenemos derecho de conseguir”.

De allí la importancia del análisis de estas dos formas de tutela jurisdiccional, que es lo que se propone el presente curso, tratando de ubicar los puntos “fuertes” y los “débiles” de nuestro actual sistema procesal que, por un lado, padece de una crónica inoperancia en materia ejecutiva y, por el otro, ve en continuo aumento el uso (que raya en el abuso) de la tutela cautelar.

Para tal análisis se precisa partir de la premisa de que muchas de nuestras disfunciones son producto de no haber superado instituciones que nos vienen desde antiguo (como la estructura del juicio ejecutivo de origen medieval), de la incompleta recepción de modelos procesales foráneos (como el “residual” poder general de cautela), de la generalización de procedimientos pensados para específicas medidas cautelares (como el procedimiento cautelar uniforme calcado de aquél del embargo preventivo), de la ausencia de “fantasía” (y de espíritu práctico) del legislador o más simplemente de una mala praxis de los operadores jurídicos.

A tal análisis está enfocado el curso, propiciando el hallazgo de creativas soluciones a los problemas que, sin duda, presenta el sistema de tutela jurisdiccional de los derechos en estos dos ámbitos.

II. OBJETIVOS

El curso está enderezado a:

1. Comprender la función que desempeñan la tutela cautelar y la ejecutiva dentro del sistema general de tutela jurisdiccional de los derechos;

2. Individualizar las desviaciones funcionales que la regulación procesal y la praxis aplicativa provocan sobre la tutela cautelar y la ejecutiva;

3. Proponer fórmulas eficaces de solución a los problemas que presenta la tutela cautelar y la ejecutiva.

III. METODOLOGÍA

A fin de lograr los objetivos, las clases teóricas se circunscriben a la exposición por parte del profesor del marco general del tema de la sesión, a lo que le sigue el planteamiento de un problema concreto que los alumnos deben analizar, discutir y proponer una solución.

IV. EVALUACIÓN

NOTA ÚNICA, resultante de:

1) Siete (7) controles de lectura individuales. Se elimina dos (2) de las notas (las más bajas).

2) Catorce (14) trabajos escritos grupales. Se eliminan dos (2) de las notas (las más bajas). La evaluación de los trabajos grupales comprende tanto el trabajo escrito como su exposición en la sesión correspondiente.

V. CONTENIDO TEMÁTICO

A) TEORÍA CAUTELAR

1. Los sistemas cautelares y el CPC de 1993.

2. La tutela cautelar como tutela “instrumental”. Sus consecuencias: provisionalidad y variabilidad de la cautela

3. La cognición sobre los presupuestos sustanciales de la tutela cautelar. Fumus boni iuris y periculum in mora.

4. Contenido de la tutela cautelar.

5. El juez del cautelar.

6. Estructura del procedimiento cautelar “uniforme”. El contradictorio en el procedimiento cautelar.

7. Régimen de impugnación de los “autos” cautelares.

B) TEORÍA DE LA EJECUCIÓN

1. Diferencias funcionales entre la tutela ejecutiva y la declarativa.

2. El título ejecutivo y su función. Los títulos en el ordenamiento peruano

3. La competencia ejecutiva

4. Estructura de proceso de ejecución. La ejecución dineraria como prototipo.

5. El embargo “perdido”. Diferencias entre el “embargo” con función cautelar y el embargo con función ejecutiva.

6. La llamada “contradicción”: naturaleza y alcance

7. El llamado “auto” final de la ejecución

8. El remate como acto “central” de la ejecución dineraria

9. La intervención de otros acreedores en la ejecución singular

VI. CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES:

Sesión Tema Actividades Lecturas objeto de control Problema objeto de trabajo grupal

PRIMERAMartes 13 de marzo

Los sistemas cautelares y el CPC de 1993

Exposición del profesor

SEGUNDAViernes 16 de marzo

La tutela cautelar como tutela “instrumental”

Control de lectura (I)Exposición del profesorDiscusión sobre trabajo grupal (1)

(I)ARIANO DEHO. «La tutela cautelar en el cuadro de la tutela jurisdiccional de los derechos».VECINA CIFUENTES. «La potestad cautelar».

(1) ¿Es más acorde con la instrumentalidad cautelar lo previsto (hoy) en el art. 630 CPC o en el art. 18 CPConst.?

TERCERASábado 17 de marzo

La cognición sobre los presupuestos sustanciales de la tutela cautelar

Control de lectura (II)Exposición del profesorDiscusión sobre trabajo grupal (2)

(II)MARÍN GONZÁLEZ. «Referencias a la tutela cautelar en el derecho ingles».BUENO ARMIJO- RODRÍGUEZ PORTUGUÉS. «El fumus boni iuris como criterio contrario al solicitante de medidas cautelares…»

(2) ¿Es razonable que para conceder cualquier medida cautelar deban concurrir siempre fumus y periculum?

CUARTAMartes 20 de marzo

Contenido de la tutela cautelar

Exposición del profesorDiscusión sobre trabajo grupal (3)

(3) ¿Debe operar el principio de congruencia en materia cautelar?

QUINTAViernes 23 de marzo

El juez del cautelar

Control de lectura (III)Discusión sobre trabajo grupal (4)

(III)RAMOS ROMEU. «Los presupuestos procesales y la tutela cautelar»ARIANO DEHO. «Arbitraje, tutela cautelar e imparcialidad “objetiva” del juzgador…»

(4) ¿La identidad entre el juez del cautelar y el juez del proceso de fondo puede poner en riesgo la efectividad de la tutela cautelar?

SEXTASábado 24 de marzo

El procedimiento cautelar “uniforme”

Control de lectura (VI)Exposición del profesorDiscusión sobre trabajo grupal (5)

(IV)ARIANO DEHO. «La sentencia Exp. Nº 0023-2005-PI/TC: cuando las garantías valen solo para algunos».CIPRIANI. «El procedimiento cautelar entre la eficiencia y las garantías».DE FALCO. «Medidas provisorias conservativas (cautelares) e innovativas (asegurativas, reglamentarias y satisfactivas)».

(5) ¿La oposición tal como ha sido introducida en el art. 637 CPC satisface el principio del contradictorio?

SÉTIMAMartes 27 de marzo

Régimen de impugnación de los autos

Exposición del profesorDiscusión sobre trabajo grupal (6)

(6) ¿Deberían los autos cautelares ser susceptibles de recurso de casación?

cautelares

B) Teoría de la ejecución:

Sesión Tema Actividades Lecturas objeto de control Problema objeto de trabajo grupal

OCTAVAViernes 30 de marzo

Diferencias funcionales entre ejecución y declaración

Control de lectura (V)Exposición del profesor

(V)MONTERO AROCA. «Introducción» (de su Tratado de proceso de ejecución civil)

NOVENASábado 31 de marzo

El título ejecutivo

Exposición del profesorDiscusión sobre trabajo grupal (7)

(7) ¿Es razonable la amplia lista de títulos ejecutivos prevista en nuestro ordenamiento?

DÉCIMAMartes 3 de abril

La competencia ejecutiva

Exposición del profesorDiscusión sobre trabajo grupal (8)

(8) ¿Son idóneas para la efectividad de la ejecución las normas de competencia “ejecutiva”?

UNDÉCIMASábado 7 de abril

Estructura del proceso de ejecución

Exposición del profesorDiscusión sobre trabajo grupal (9)

(9) Cuando el juez considera que la ejecución procede: ¿es correcto que en el mandato ejecutivo se ordene pagar como suma líquida solo el capital más no lo intereses?

DUODÉCIMAMartes 10 de abril

El embargo “perdido”

Control de lectura (V)Exposición del profesorDiscusión sobre trabajo grupal (10)

(VI)ARIANO DEHO. «Embargo: ¿dos instituciones en una?».

(10) ¿Es concebible un proceso de ejecución dineraria que no regule el acto de embargo?

DECIMOTERCERAViernes 13 de abril

La llamada “contradicción”

Control de lectura (VII)Exposición del profesorDiscusión sobre trabajo grupal (11)

(VII)REYNAL QUEROL. «La oposición procesal a la ejecución»

(11) ¿Se justifica que los motivos de contradicción (y las pruebas) estén limitados por ley?

DECIMOCUARTASábado 14 de abril

El llamado “auto” final de la ejecución

Exposición del profesorDiscusión sobre trabajo grupal (12)

(12) ¿Es razonable considerar que el auto del art. 690-E CPC sea el “final”?¿”Final” de qué?

DECIMOQUINTAMartes 17 de abril

El remate como acto “central” de la ejecución dineraria

Exposición del profesorDiscusión sobre trabajo grupal (13)

(13) ¿La regulación del remate judicial es idónea para asegurar el buen fin de una ejecución dineraria?

DECIMOSEXTAJueves 20 de abril

La intervención de otros acreedores en

Exposición del profesorDiscusión sobre trabajo grupal (14)

(14) ¿La intervención de otros acreedores conforme al art. 726 CPC es compatible con la tercería

la ejecución singular

de preferencia de pago?

VII. LECTURAS OBLIGATORIAS

ARIANO DEHO. «La tutela cautelar en el cuadro de la tutela jurisdiccional de los derechos». En: Problemas del proceso civil. Lima, 2003, pp. 587-605.

VECINA CIFUENTES. «La potestad cautelar». En: www.cej.justicia.es/pdf/publicaciones/secretarios_judiciales/SECJUD32.pdf

MARÍN GONZÁLEZ. «Referencias a la tutela cautelar en el derecho ingles». En: Revista de Derecho (Valdivia), Vol. XV, diciembre 2003, pp. 191-204.

BUENO ARMIJO- RODRÍGUEZ PORTUGUÉS. «El fumus boni iuris como criterio contrario al solicitante de medidas cautelares. ¿Un traidor entre los aliados? Comentarios a los autos del TSJ de Cataluña, de 16 y 17 de junio de 2006, sobre suspensión cautelarísima del referéndum sobre la reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña». En Revista de Administración Pública, Nº 172, 2007, pp. 227-253.

RAMOS ROMEU. «Los presupuestos procesales y la tutela cautelar». En: Justicia. Revista de Derecho Procesal, 2006, p. 189-215.

ARIANO DEHO. «Arbitraje, tutela cautelar e imparcialidad “objetiva” del juzgador: un tema para el debate». En curso de publicación en Athina. Revista de Derecho.

ARIANO DEHO. «La sentencia Exp. Nº 0023-2005-PI/TC: cuando las garantías valen solo para algunos». En: Palestra del Tribunal Constitucional, N° 12, dic. 2006, p. 389-403.

CIPRIANI. «El procedimiento cautelar entre la eficiencia y las garantías». En: ANDRÉS DE LA OLIVA SANTOS/ DIEGO IVÀN PALOMO VÈLEZ (COORD), Proceso civil. Hacia una nueva Justicia Civil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, pp. 295-317.

DE FALCO. «Medidas provisorias conservativas (cautelares) e innovativas (asegurativas, reglamentarias y satisfactivas)». En: Código Procesal Civil alemán (ZPO), Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo, 2005, pp. 142-150.

MONTERO AROCA. «Introducción». En MONTERO AROCA-FLORS MATÍES, José, Tratado de proceso de ejecución civil. Vol. I. Tirant lo Blanch: Valencia, 2004, pp. 29-84.

ARIANO DEHO. «Embargo: ¿dos instituciones en una?». En: Embargo, tercerías y remate judicial en la Jurisprudencia Civil. Gaceta Jurídica: Lima, 2009.

REYNAL QUEROL. «La oposición procesal a la ejecución». En Justicia. Revista de Derecho Procesal, 2008, Nº 1-2, pp. 315-369.

VIII. BIBLIOGRAFÍA DE CONSULTA

ARIANO DEHO, Eugenia. El proceso de ejecución. Rodhas: Lima, 1996. BAPTISTA DA SILVA, Ovidio. Teoría de la acción cautelar. Fabris editor:

Porto Alegre, 1993 CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las

providencias cautelares. Editorial Bibliográfica Argentina: Buenos Aires, 1945.

CALDERÓN CUADRADO, María Pía. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Civitas: Madrid, 1992.

MONTERO AROCA-FLORS MATÍES. Tratado de proceso de ejecución civil. Vol. I. Tirant lo Blanch: Valencia, 2004.

PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar. Su configuración como derecho fundamental. Ara: Lima, 2006.