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    VII. EL SISTEMA DE JUICIOS ORALES Y LA PRODUCCIN

    DE PRUEBAS TCNICAS Y CIENTFICAS

    La actitud crtica es una actitud de bsqueda, y las tcnicas deanlisis lgico que utiliza tienen como objetivo identificar conprecisin los errores, las deficiencias e inadecuaciones en lasideas, proyectos, teoras, y en toda consideracin y actividadhumana que aspire a conocer en racionalidad y objetividad. Sinembargo, hay que hacerlo con mucho cuidado, pues el criticis-mo prematuro o ignorante es desastroso. Adems, una crticapuede ser inadecuada o muy tonta y defectuosa. Todo anlisiscrtico bien hecho, contribuye a clarificar nuestras ideas y aorientar nuestro pensamiento de manera constructiva en la bs-queda de lneas de pensamiento y accin ms satisfactorias.

    La actitud crtica debe estar asociada con las tcnicas deanlisis lgico y razonamiento analtico del mismo modo que laactitud experimental debe estar ntimamente relacionada conlas tcnicas experimentales. Lo ideal es conjugar actitudes ytcnicas de modo coherente. Por estas razones, al asumir esaactitud crtica cuando se realiza un anlisis lgico de la activida-des llevadas a cabo en las reas de procuracin de justicia y enel sistema judicial, en el punto de instrumentacin localizamosalgunas inconsistencias que comentaremos en relacin a losdenominados sistemas de juicios orales y su pieza fundamentalque gira en torno a la prueba.

    En este aspecto, resulta de capital importancia recordar queel antecedente que tenemos del procedimiento penal inquisitivosobre la prueba era, ms bien, vencer de un modo formal alcontrario y no tena una referencia directa al problema de la

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    http://www.juridicas.unam.mx/
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    verdad. Los objetivos mismos del proceso inquisitivo llevaron ala utilizacin de cualquier medio para adquirir certeza absolutasobre la verdad, aun cuando ese medio pudiera ser la torturadel probable imputado.

    La tortura se fundaba en un excesivo apego a la necesidad decontar con una verdad absolutamente segura y la confesin co-mo reina de las pruebas surge de esta misma necesidad. Aho-ra bien, es del conocimiento de los especialistas, que la eficaciadel proceso inquisitivo se basa fundamentalmente, en la eficaciade la tortura como medio para obtener la certeza judicial y que elproceso inquisitivo entr en una crisis de la que nunca logr re-cuperarse. Este modelo cuenta con un medio de coaccin tanfuerte que la forma slo convalida lo que la fuerza ha arrancado.Esta es la ineficacia intrnseca de los procesos inquisitivos, ellosllevan en su esencia la necesidad de la tortura y, si no hay tortu-ra, el procedimiento inquisitivo se torna necesariamente ineficaz.En los sistemas inquisitivos del siglo XIX los operadores descu-brieron que stos ya no podan utilizar la tortura y entonces seconvirtieron en falsarios, buscando a toda costa que la realidadno ingrese al proceso penal o que las formas reemplacen a la vi-da humana. En Mxico, muchos de los operadores del sistema

    judicial viven an sumidos en estas formas.El derecho penal liberal y los movimientos de reforma de los

    sistemas inquisitivos de la Europa continental, tienen su funda-mento en el pensamiento del iluminista Csar Beccaria que en-tre los derechos del imputado en el proceso penal sostuvo: Noexiste libertad cada vez que las leyes permiten que en algunoscasos el hombre deje de ser persona y llegue a convertirse encosa.

    Expresamos que, el procedimiento acusatorio y adversarialinstrumentado en enero de 2007, en materia de investigacinde los delitos, eliminara las formalidades innecesarias, optimi-

    zando los recursos y destinando el cien por ciento del tiempolaborable de los agentes del Ministerio Pblico, peritos y poli-cas investigadores, a la obtencin de los elementos de prueba

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    para conseguir producir pruebas tcnicas y cientficas ante eljuez de garanta o el tribunal de juicio oral.

    Para lograr el desahogo de prueba ante el juzgado de garantao tribunal de juicio oral, se requiere que las partes involucradasasuman una actitud crtica aplicando tcnicas de anlisis lgico yrazonamiento crtico durante tres etapas fundamentales: la investi-gacin penal, etapa intermedia y de juicio; sin embargo, esa acti-tud debe asumirse durante la primera parte que implicar la lti-ma de las etapas. En este sentido, las primeras actuaciones delMinisterio Pblico hasta el cierre de la investigacin, su depura-cin durante la audiencia intermedia y, finalmente, el desahogode la prueba en la audiencia de debate de juicio oral tienen un va-lor incalculable; debido a que, el juez recibe por s mismo la infor-macin aportada por la fiscala y la defensa tcnica.

    Es importante que los actores en el procedimiento acusatorioy adversarial, con independencia de los conocimientos sustan-ciales sobre el delito y las penas, siempre tengan presente la fi-nalidad de la prueba que constituye un puente entre los he-chos y la verdad que se busca en su esclarecimiento.

    La etapa de la investigacin preliminar en la legislacin pro-cesal chihuahuense ya no es judicializada porque solamente

    aporta elementos de prueba al juez de control o garanta, paraque ste defina cuestiones de fondo y forma sobre esas investi-gaciones. El Cdigo Procesal del Estado de Chihuahua delimitacon precisin y cuidado las actuaciones procesales que deberpracticar el Ministerio Pblico para judicializar un caso. En estostrminos, pueden observarse los lineamientos que marca la ci-tada ley procesal en lo que se refiere exclusivamente a las ac-tuaciones del Ministerio Pblico y sus auxiliares.

    La investigacin est reservada en tanto no haya afectacindirecta de un derecho o garanta, y cuando se hacen necesa-rias algunas actuaciones, la investigacin es vigilada y autori-

    zada por un juez imparcial: el juez de control o de garantas.La desformalizacin de la investigacin penal dinamiz el tra-bajo de campo de la polica ministerial y de los peritos. stospasan de ser ejecutores de rdenes a verdaderos integrantes

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    de equipos tcnicos de investigacin profesional, asesorados ydirigidos por el Ministerio Pblico. El conocimiento de estosfuncionarios acerca de que los procesos prosperaran o fraca-sarn con base a su trabajo en la obtencin y construccin deelementos de prueba, donde en un juicio pblico sus errores oaciertos se ventilarn, constituye un permanente e ineludibleincentivo de especializacin. Este elemento y la aplicacin dela tecnologa y ciencia a la investigacin criminal conducircon mayor certeza el procedimiento penal acusatorio, no slopara el esclarecimiento de los hechos a travs de pruebas tc-nicas y cientficas que se produzcan ante el juez, sino tambinpara encontrar la verdad de lo que sucedi, lo que constituyela aspiracin de cualquier sociedad civilizada. Por lo tanto, lasinvestigaciones sern ms cientficas y productivas con infor-macin de calidad.

    1. Laprueba y la bsqueda de la verdad en el procesoacusatorio y adversarial

    La finalidad de los medios de prueba que se desahogan anteun juez de garanta o frente a los Jueces que integran el Tribu-

    nal de juicio oral, ineludiblemente deben tener como meta labsqueda de la verdad de los hechos que son motivo del enjui-ciamiento penal. Esto conduce a establecer una nocin de la

    verdad en un procedimiento acusatorio. Mencionaremos algu-nas referencias que la doctrina ha marcado sobre la verdad.

    A. Definicin de verdad

    Tarsky refiere que existe, cuando hay una correspondenciade las aserciones referidas a los hechos del mundo emprico.Esta constituye una definicin relevante, representa una versin

    moderna y metodolgicamente correcta de la verdad como co-rrespondencia y est dotada de una mayor generalidad o de unalcance ms fundamental en relacin con otras teoras de la

    verdad. De ah que, la administracin de la justicia tiene que

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    ver con fenmenos del mundo real, no con imaginaciones sue-os o novelas. De ah que, pueda sostenerse que el conceptode verdad como correspondencia est vinculado intrnsecamen-te a la concepcin garantista del proceso.

    Verdad y coherencia. No se debe admitir la reduccin inte-gral de la verdad de los hechos a la coherencia contextual de lanarracin; a pesar de que, existe una versin rigurosa que tien-de a configurar la verdad como coherencia de una aserciondentro de un contexto narrativo. En las versiones ms cuidado-sas, la idea de la coherencia est, referida a otros aspectos(sobre todo los que afectan a la interpretacin de las normas)del razonamiento jurdico y judicial y, en ese terreno tiene unsignificado relevante. Difcilmente se puede aceptar en el con-texto del proceso la ecuacin coherencia=verdad. Dado que,se ha planteado la siguiente definicin de lasobjeciones: narra-ciones coherentes pueden ser falsas o no tener pretensin al-guna de verdad. Ejemplo: testimonio coherente pero falso.

    B. Concepcin consensualista de la verdad

    Est en realidad en conflicto con la posibilidad de que el pro-ceso se remita a una verdad de los hechos entendida como co-rrespondencia con la realidad emprica. Habermas habla deconsenso racional, del consenso que se produce (o debieraproducirse) sobre la base de criterios considerados racionalesen un determinado contexto. Lo anterior indica la relativizacinde la idea de verdady la reconduce hacia la dinmica de la co-municacin social. El consenso est referido a criterios racio-nales, los que devienen determinantes para la identificacin deun concepto apropiado de verdad. Pero, el citado autor no losidentifica analticamente; por lo tanto, permanece la posibilidadde que aqullos sean definidos sobre la base del contexto. En

    consecuencia, no ayuda a establecer cuales son las condicio-nes para establecer cuando un argumento es mejor que otro ocuando una asercin es racional o irracional.

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    C. El ncleo del problema

    Radica en la postura de no preguntarse si el proceso debe opuede estar dirigido a la determinacin de la verdad de los he-chos, sino ms bien, establecer: qu puede entenderse por ver-dad de los hechos en el mbito del proceso? Adems, cundo,en qu condiciones y por qu medios la verdad puede alcanzarse?ste es un problema eminentemente epistemolgico, porqueafecta los caracteres y modalidades del conocimiento de un he-

    cho, aunque sea, en el mbito de un contexto de experiencia es-

    pecifico, caracterizado por reglas y exigencias institucionales parti-culares.

    Verdad absoluta. El problema de si son posibles las verdadesabsolutas, ha sido resuelto en sentido negativo. En razn de que:las corrientes ms diversas de la epistemologa contemporneahan mostrado la relatividad del conocimiento en los campos msdispares. Con mayor razn ese problema no puede ser planteadoseriamente en un contexto, por muchas razones limitado y rela-tivizado como el del proceso. El reconocimiento generalizado deobtener verdades absolutas no implica el fin de la ciencia, ni elde la epistemologa, ni el de la costumbre de pensar que las co-

    sas y los hechos del mundo material pueden ser racionalmenteconocidos. El verdadero problema es, pues, definir criterios racio-nales para verdades necesariamente relativas. Se puede hablarde verdad de los hechos o de certeza exclusivamente en trmi-nos relativos. En un procedimiento cognositivo, la verdad absolu-ta puede funcionar como lmite al que los conocimientos concre-tos tienden a aproximarse. Puede haber distintos grados deaproximacin al estado terico de correspondencia absoluta, par-tiendo de un grado 0 y aumentando la aproximacin a medidaque aumentan los elementos de conocimiento en favor de la hi-ptesis de que la descripcin se corresponde con la realidad.

    La asuncin de la verdad absoluta como correspondencia to-tal de la determinacin de los hechos con la realidad, en la fun-cin de valor lmite, permite que en el proceso se pueda hablar

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    sensatamente de verdad (relativa) de los hechos como aproxi-macin de la realidad.

    2. Principios generales de la prueba judicial

    En el anlisis de lo que conocemos como prueba en el sis-tema judicial, debe ajustarse a los siguientes principios bsicos:

    Principio de unidad de la prueba. La consideracin de laprueba en su conjunto. La certeza no se obtiene con una eva-

    luacin aislada o fragmentaria de los elementos probatorios in-corporados al proceso acusatorio y adversarial.Principio de comunidad o adquisicin. El resultado de los me-

    dios de prueba realizados a instancia de las partes o del juez, nopertenece a quien aporta el medio de prueba sino al tribunal.

    Principio de contradiccin. De origen constitucional, implicaque para ser vlido o al menos eficaz un medio de prueba debiproducirse con audiencia o intervencin de la parte contraria.Principio dominante. Toda la prueba se produce con injerencia yposible oposicin de la parte a la que eventualmente puedeperjudicar (Couture).

    Principio de la ineficacia de la prueba ilcita. Proteger la dig-nidad y libertad de las personas (tortura, sueros de la verdad,polgrafo, anonimato, etctera).

    Principio de inmediacin de la prueba. El juez debe hallarseen contacto personal e inmediato con las cosas y las personasque sirven como fuente de conocimiento. Este principio siempreregir un procedimiento acusatorio y adversarial.

    Principio de favor probationes. Supone que en casos de obje-tivas dudas o dificultades probatorias deber estarse en favorde la admisibilidad, conducencia y eficacia de la prueba.

    Principio de oralidad. La prueba para ser vlida y eficaz habrde ser admitida oralmente y, en lo posible en una audiencia. Enun procedimiento acusatorio y adversarial, generalmente debe-r producirse en la audiencia de debate de juicio oral, encon-trarse as predeterminado en la ley dentro del contexto de un

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    procedimiento acusatorio que aspira a lograr rapidez y eficaciaen el enjuiciamiento penal.

    Principio de originalidad de la prueba. Debe extraer la repre-sentacin de los hechos por su propia naturaleza o por disposi-cindelaley.

    Esimportante que, dentro de un procedimiento acusatorio yadversarial, las partes y el juzgador comprendan la diferencia en-tre esta clase de pruebas.

    A. Prueba directa

    Procedimientode conocimiento de hechos (o de verificacinde enunciados fcticos) basado en la observacin del propio su-

    jeto juzgador.

    B. Prueba indirecta

    Procedimiento de conocimientode hechos (o de verificacinde enunciados fcticos) basado en inferencias de carcter in-ductivo a partirde otras aserciones verificadas.

    C. Prueba deductiva

    Procedimiento de conocimientode hechos (o de verificacinde enunciados) basado en una inferencia deductiva a partir deotrasaserciones verificadas.

    Algunas de las inferencias probatorias, son de carcter de-ductivo y, por tanto, en la medida en que las premisas de las quese parta sean verdaderas, producirn resultados tambin verda-deros. Es lo que llamamos prueba deductiva. Ejemplos: A esmayor de edad, Haba sangre de A en la ropa de B, HabahuellasdeBenelcochedeA.

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    D. Las pruebas cientficas o biolgicas

    La universalidad de las reglas que constituyen la premisa ma-yor de la inferencia deductiva no deriva del ordenamiento, sinodel elevadsimo crdito de que gozan en la comunidad cientfica.De ah la necesidad de que los rganos de justicia, principalmen-te en el rea investigativa tengan a su alcance laboratorios decriminalstica y ciencias forenses con personal especializado paraobtener evidencias fsicas o biolgicas, que durante su anlisis yprocesamiento aporten indicios, lo que a su vez mediante unacadena asociativa racional de su contenido producirn al juzga-dor la prueba indiciaria de los hechos. Con independencia deque, cada prueba cientfica de manera independiente puede pro-bar hechos parciales que integrarn en su momento la pruebade los hechos. Ejemplo: la huella gentica del agresor en un ca-so que se investiga por el delito de violacin.

    3. La prueba

    Implica el anlisis de ciertas conceptualizaciones como elobjeto, los medios, el procedimiento, la valoracin y la carga dela prueba. La teora procesal del siglo pasado, asumi la postu-ra de no renunciar a la idea de verdad como componente delconcepto de prueba y precisaron, que el fin de la actividad

    probatoria que se produca en el proceso era indagar la verdad

    formal; por lo tanto, construyen una especial visin de la reali-dad, para usos meramente jurdicos. Por consiguiente, el desa-rrollo de la contienda judicial vela o deforma la verdad. Quedaadulterada, por la deficiencia e insuficiencia de los medios paraobtenerla. De ah que, pueda afirmarse que la expresin deprueba judicial sea ambigua; en razn de que, la asocian parasu definicin con instrumentos, procedimiento y resultado. De

    ah que, la nocin de prueba, su concepto est asociado con laidea de bsqueda de la verdad; cuando que, la prueba es unfenmeno que le compete a la ciencia en general.

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    Diversos autores han proporcionado nociones sobre lo que de-bemos entender porprueba, entre ellos, destacan los que asegu-ran: que prueba es un hecho supuestamente verdadero que sepresume debe servir de motivo de credibilidad sobre la existenciao inexistencia de otro hecho (Bentham); por su parte, se mencio-na que prueba es, lo que sirve para darnos certeza acerca de laverdad de una proposicin (Francesco Carrara). O bien, La sumade motivos que producen la certeza (Mittermanier). Aunque etimo-lgicamente, el vocablopruebatiene su origen en el adverbio pro-be, que significa honradamente, de la palabra probandum, quesignifica recomendar, aprobar, patentizar, experimentar, hacer fe,segn expresan varias leyes del derecho romano (Caravantes).

    Finalmente, se llega a la conclusin de que prueba como jui-cio imprescindible de la lgica y de las ciencias, es preexisten-

    te, se tiene ya con independencia del probar y su resultado yproduce las siguientes consecuencias psquicas: certeza, verosi-militud, verdad, duda, incertidumbre, inverosimilitud falsedad.Por tanto, es el elemento de toda investigacin cientfica queparticipa la ciencia jurdica general y en especial el derechoprocesal. Con el juicio de la pruebaen el procedimiento acusa-torio y adversarial se aspira a determinar la verdad, porque si

    as no fuera se alejara de lo cientfico y de la justicia. La prue-ba entonces es, un juicio, una idea que denota necesidad ine-ludible de demostracin, verificacin o investigacin de la ver-

    dad de aquello que se ha afirmado en el proceso, e implica,una actividad lgica. De ah que, la verdad podemos mencionarque, es algo que est fuera del intelecto del juez, quien slo lapuede percibir subjetivamente como creencia de haberla alcan-zado. Verdad no definitiva sino contingente, no absoluta sino re-lativa al estado de los conocimientos y experiencias llevadas acabo en orden a las cosas de que se habla.

    La prueba implica ineludiblemente lo siguiente: actividad

    probatoria, medio de probar o su recepcin y el resultado delprobar(cuando se ha producido la prueba), as como, el objetode la prueba, que en materia penal pueden ser: 1. El hecho pu-nible y sus circunstancias. 2. Ampliaciones del tipo penal que

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    agraven o disminuyan su punibilidad. 3. Las causas que elimi-nan el delito. 4. La reparacin del dao. 5. Circunstancias queinfluyen en la individualizacin de la pena. 6. Hechos de interspuramente procesal (excusa-recusacin), entre otros.

    El objeto de prueba sin querer establecer criterios limitativosabarca: el hecho principal que ser la conducta tpicamente an-tijurdica y culpable, y los hechos accesorios (reparacin de da-o, entre otros). De igual forma, el objeto de prueba puede serel derecho estatutario o de entidades pblicas, y las mximasde la experiencia. Y deben excluirse, los hechos evidentes, y,los hechos notorios. Asimismo, los hechos controvertidos, losinvocados a la manera legalmente establecida y cuya existenciaes cuestionada. En un procedimiento acusatorio y adversarialseran los hechosafirmados por alguna de las partes y no reco-nocidos por su antagonista.

    4. Procedimiento probatorio

    En el tema de la prueba resulta importante sealar, que exis-te un procedimiento probatorio, que en el proceso acusatoriose desarrolla en las etapas de investigacin, en la intermedia yen la audiencia de debate de juicio oral. Este procedimientoconstituye el conjunto de actividades que realizan las partes pa-ra trasladar vlidamente conocimiento cierto o probable al juz-gador utilizando los medios de probar. El procedimiento proba-torio tiene las fases siguientes: la invocacin de los hechos; laproposicin de los medios de prueba; la recepcin de los me-dios de prueba y la valoracin de los me- dios de prueba. Du-rante estas etapas del sistema acusatorio resulta importantecomprender, que los medios de prueba son todos aquellos ins-trumentos que sirven para introducir al proceso datos tendien-tes a la fijacin formal de los puntos controvertidos (esclareci-

    miento de los hechos); en cambio, los rganos de prueba, sonlas personas que proporcionan conocimiento por cualquier me-dio factible, coloquialmente pueden considerarse como inter-mediarios entre la prueba y el juez. Por lo que, el elemento de

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    prueba ser, todo dato objetivo que se incorpora legalmente alproceso, capaz de producir conocimiento cierto o probableacerca del hecho punible investigado. Estos elementos probato-rios tienen como finalidad fijar la verdad de los hechos investi-gados. De acuerdo con Ferrajoli, la verdad procesal debe califi-carse como una verdad aproximativa del hecho ocurrido ymenciona que, cuando se afirma la verdadde una o varias pro-posiciones, lo nico que se dice es que stas son (plausible-mente) verdaderas por lo que sabemos, o sea, respecto delconjunto de los conocimientos confirmados que poseemos.

    5. La argumentacin jurdica en el procedimientoacusatorio y adversarial

    Es razonable plantea la posibilidad de que pueda construir seuna teora de la argumentacin e interpretacin penal para me-

    jorar la prctica del procedimiento acusatorio y adversarial enMxico, obviamente en los estados que lo han implementado.En la actualidad es desdeada en la praxis judicial la teora ar-gumentativa e interpretativa; debido a que, como lo mencionael maestro Terradillos Basoco:

    ...mucho es de temer que an hoy se registre un lamentable divor-cio entre las construcciones doctrinales ms acreditadas y la prc-tica cotidiana de los tribunales... superarlo exige la concurrencia dedos condiciones... La primera es que desde la praxis forense se de-je de considerar a la dogmtica como un conjunto de obstculos ala eficacia del sistema penal, sin ms justificacin que la armnicaesttica propia de las torres de marfil. Los aplicadores del derechohan de ser, por el contrario, conscientes de que manejan un ins-trumental normativo cuyo mejor conocimiento no es bice sino ga-ranta de eficiencia. Han de ser conscientes de que nada es msprctico que el slido bagaje terico...3

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    3 TERRADILLOSBASOCO, Juan, La culpabilidad, Mxico, Indepac, 2002,p. IX.

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    Tratar de transformar en razonable la creencia precedente yque comparto es sano asunto, por ello, pretendo aportar evi-dencia positiva a su favor; por lo tanto, de primer orden, me pa-rece razonable plantear una investigacin racional sobre lasnormas intrnsecas que subyacen en las decisiones de los jue-ces penales, tratando de desvelar las realidades que ahora semuestran y antes se ocultaban en un sistema penal inquisitivodebido a la opacidad del procedimiento penal anterior; particu-larmente, con relacin a la autonoma e independencia del Po-der Judicial y mostrando los factores sociales e individuales queinfluyen en la construccin de las resoluciones penales.

    En principio, debido a que resulta importante actuar en funcina la proporcin dominante que tiene la hiptesis de que cuntoms factores extralegales existan alrededor de la figura del juez,tanto ms se favorecer la discrecionalidad de las resolucionespenales, y por ello, surge con mayor fuerza, la necesidad de crearun sistema de control racional como el que pretendemos disearen la prctica del derecho penal y de procedimientos penales bajoun sistema acusatorio y adversarial, transparente, respetuoso delos derechos fundamentales. El grado de credibilidad de esta pos-tura es recurrente en las diferentes latitudes donde existe un sis-

    tema judicial democrtico y liberal. De aqu entonces, la justifica-cin para iniciar la investigacin con la postura de losirracionalistas que consideran improbable limitar la discrecionali-dad judicial. Esta perspectiva en la investigacin que pretende ar-monizar los resultados obtenidos del anlisis de las reglas intrnse-cas que subyacen en las decisiones judiciales, sumadas a losmodelos de seleccin de jueces, y con los mecanismos de controlracional que pudieran generarse, puede anticiparnos a establecerla hiptesis que por sus resultados se recomienda: la disminucinde la discrecionalidad judicial que genera abuso y desvo de po-der, puede disminuirse a estndares mnimos a travs de la apli-

    cacin de los datos obtenidos de las teoras de la argumentacinjurdica citadas.El panorama general revelado hasta nuestros das, por las cita-

    das teoras argumentativas, es indicativo de que ha sido radicali-

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    zada la tesis de quienes sostienen que las resoluciones judicialespueden someterse a control racional, frente a la opinin divergen-te de los irracionalistas que renuncian a esa probabilidad. A estasposiciones irreconciliables como he mencionado, planteo una ter-cera alternativa de desarrollo terico-aplicativo dentro de las teo-ras argumentativas: la idea de que pueden construirse ciertosmecanismos racionales normativos que reduzcan la subjetividadque impera en la elaboracin de las resoluciones penales, pormedio del diseo de procesos generalizadores de anlisis deprueba, dirigidos a la determinacin cientfica de los hechos,adems con la posibilidad de adoptar la mejor serie de argumen-tos interpretativos que constituyan un lmite en el denominadoproceso de subsuncin de los hechos (al operacionalizar las leyespenales y procesales), con el objetivo generalizado de mejorar laargumentacin en el trabajo jurisdiccional, reduciendo la discrecio-nalidad en las resoluciones penales. Y las estrategias para lograrese objetivo de primer orden, deben dirigirse al manejo del nivelepistemolgico conceptual o analtico de la argumentacin penalque permita sistematizar y conceptuar las prcticas argumentati-

    vas en la elaboracin de las resoluciones penales. Aadiendo aesta tarea, la perspectiva eminentemente normativa de proponer

    formular que de manera generalizadora integraran guas o frmu-las para desarrollar principalmente en los casos difciles la argu-mentacin e interpretacin dentro del procedimiento penal mexi-cano. Excepto que, el inicio de la investigacin estar orientadoparticularmente, por el enfoque emprico donde al iniciar con unestudio piloto sobre la personalidad de los jueces penales del es-tado de Chihuahua y el anlisis de algunas decisiones judicialesque importan casos difciles, podrn mostrar una evidencia fuer-te y decisiva respecto de las reglas intrnsecas que subyacen encada una de aqullas, develando realidades que ahora se mues-tran y antes en el sistema inquisitivo se ocultaban dentro de la ad-

    ministracin de justicia.Ahora bien, hasta este momento los propsitos de la teorade la argumentacin jurdica han sido sumamente modestospor su carcter generalizador en el razonamiento jurdico; no

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    obstante, el redimensionamiento de la funcin judicial en lossistemas jurdicos liberales y democrticos, actualmente impo-nen la necesidad ineludible de extender los propsitos de stasteoras, a su verdadero objeto de estudio: la prctica del dere-cho; en este caso, la prctica relacionada con la aplicacinefectiva de las leyes penales y procesales mexicanas, medianteun procedimiento penal acusatorio y adversarial. El desarrollode bases para la creacin de una Taip impone la obligacin me-todolgica ineludible de colocarnos dentro de alguna de lasorientaciones epistemolgicas del derecho. En las teoras argu-mentativas de la disciplina jurdica la doctora Marina GascnAbelln4 ha sostenido que, la teora de la argumentacin jurdi-ca es en principio descriptiva, pero puede tambin ser prescrip-tiva, normativa; por lo tanto, que puede desarrollarse la teorade la argumentacin jurdica desde una triple perspectiva:

    Desde una perspectiva descriptiva. Puede ser: a) emprica, cuyoobjeto de estudio de la teora de la argumentacin jurdica serasimplemente describir las decisiones judiciales en cuanto a fe-nmenos sociales; b) la perspectiva conceptual o analtica quepretende conceptuar y sistematizar la argumentacin jurdica y

    supone una reconstruccin racional de las prcticas argumenta-tivas jurdicas de forma sistemtica; c ) la perspectiva normativa,cuya finalidad de la teora de la argumentacin jurdica consisteen aportar frmulas para mejorar la argumentacin de los ope-radores jurdicos a travs de propuestas de cmo stos deberandecidir.

    La temtica que pretende examinarse bajo los niveles episte-molgicos conceptual, analtico y normativo, est dirigida al de-sarrollo de ciertas bases para construir una Teora de la argu-mentacin interpretacin penal, a partir de las estructurasbsicas derivadas de las teoras argumentativas. En principio,

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    4 GASCNABELLN, Marina y GARCA FIGUEROA, Alfonso Jaime, Interpre-tacin, y argumentacin jurdica , Material del Seminario impartido alPoder Judicial del Estado de Chihuahua, septiembre, 2003.

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    existe la probabilidad de que no sea factible llegar a consolidarde manera absoluta una teora de esa naturaleza; debido a unaserie de factores que escapan del control legal o normativo yque son examinados en los estudios realizados por quienes re-presentan la concepcin irracionalista del razonamiento jurdi-co. Sin embargo, no debe renunciarse en principio, a la idea deque pudiera ser plausible construir algunas bases que permitandisear efectivos controles racionales para una adecuada ela-boracin de las resoluciones penales en el denominado contex-to de descubrimiento y en el contexto de justificacin y, particu-larmente, de aquellos mecanismos de control que podranactuar sobre las variables que son presentadas por los irracio-nalistas como contenedores reales de una decisin judicial ob-

    jetivamente racional: edad del juzgador, sexo, ideologa, niveleconmico y cultural, es decir, respecto de un nmero cualitati-

    vo de variables sociodemogrficas y psicosociales que en nues-tro pas interactan en la relacin que surge entre el juzgador yel objeto de la decisin.

    La estructura normativa de la resolucin judicial revela laineludible obligacin de los jueces, en esta sociedad del siglo

    XXI, de operar y aplicar las leyes penales en un entorno ms

    complejo, no slo normativamente sino tambin social, eco-nmico, poltico y culturalmente, donde surgen conflictosnormativos frente a los cuales el derecho pretende encon-trar una respuesta. Ciertamente, las resoluciones judicialesque actualmente se elaboran en el sector de la administra-cin de justicia federal y local representan el control formalimpuesto por el poder estatal justificado por el constituciona-lismo social. Dado que, las sociedades liberales de finalesdel siglo XIX marcaron las bases de nuestro derecho penal yel derecho de procedimientos penales para la investigacincriminal y la punicin de las conductas ilcitas. Iniciando el si-

    glo XX, como lo menciona Roberto Bergali5

    los pases de la

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    5 BERGALLI, Roberto, Sistema penal y problemas sociales, Valencia,Tirant lo Blanch, 2003, p. 27.

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    Europa occidental con tendencias hacia gobiernos totalitarios,hicieron impacto de nuevo en las modificaciones a las bases dela administracin de justicia.

    Los grandes movimientos a la sociedad y al Estado liberaleuropeos durante la primera y segunda guerra mundial, estuvie-ron acompaados de afanes de expansionismo y ese panoramaalter las bases de la administracin de justicia. En consecuen-cia, las modificaciones generadas en ese contexto llegaron anuestro pas por conducto de la codificacin espaola como re-flejo de copia legislativa sin el anlisis correspondiente de larealidad mexicana; encontrando que, en el Cdigo Penal Fede-ral y el Cdigo Penal del Estado de Chihuahua hubo un despla-zamiento absoluto de la responsabilidad criminal hacia el con-cepto de peligrosidad; hubo aumento de tipos penales y penasms drsticas para delitos considerados graves y no graves. Dedonde puede afirmarse que las ideas impulsadas por el positi-

    vismo criminolgico impuso la tendencia a los gobiernos federaly estatales de adoptar una serie de medidas predelictuales yposdelictuales. Todos los anteriores constituyeron indudablementealgunas de las caractersticas ms significativas de una adminis-tracin de justicia fuertemente influenciada por sistemas polticos

    autoritarios extranjeros, que pretendieron desarrollar solamenterespuestas penales a las necesidades bsicas de orden social quean no han sido resueltas a la sociedad mexicana.

    Obviamente las necesidades bsicas de la sociedad mexica-na desde la realidad del siglo XXI, permite construir una reformadistinta a la de las sociedades extranjeras del siglo XX, proyec-tando las modificaciones penales bajo la orientacin de un es-tado constitucional, social y democrtico de derecho, dondequeden garantizadas las libertades mnimas del individuo frentea las necesidades colectivas. Los rganos de justicia penal en-tonces, tendrn que ajustar su actuacin a las alternativas via-

    bles que disminuyan la violencia estructural que generan y en laque desarrollen, buscar los mecanismos racionales adecuadospara asegurar el respeto a la seguridad jurdica y el derecho al

    juez imparcial; adems, en el terreno de la criminalidad tendr

    EL SISTEMA DE JUICIOS ORALES 107

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    que compatibilizarse el derecho y proteccin a los miembros delas sociedades plurales con los derechos de cada individuo ob-

    jeto de una acusacin penal.Partiendo de la visin funcional del derecho penal y del dere-

    cho de procedimientos penales, la sociedad y los titulares delos rganos del Estado moderno debern encarar que ambasdisciplinas jurdicas tiene como funcin bsica el control socialformal; por lo tanto, habr que examinarse las tareas que bajoesta perspectiva se cumplen en el trabajo jurisdiccional, las quedeberan cumplirse y cmo se cumplen. De acuerdo con lo dis-puesto en el artculo 21 de la Constitucin federal mexicana, laautoridad judicial tiene la facultad de imposicin de las penas;por lo tanto, de acuerdo con el constitucionalismo moderno los

    jueces penales tendrn que fundar y motivar las decisiones(artculos 16 constitucional) No obstante, la aludida obligacinconstitucional se torna insuficiente por los factores extrajurdi-cos que influyen en la resolucin y la ausencia de mecanismosde control racional que impidan el accionamiento de dichosfactores en detrimento de la decisin judicial. Dentro del citadoesquema problematizador, siguiendo la frmula mertonianaentre funciones manifiestas o declaradas y funciones latentes u

    obscuras, la realidad muestra que las primeras funciones en laadministracin de justicia penal de nuestro pas, son de escasapresencia. En cambio, las funciones latentes prevalecen; de ahque, pretendemos localizar algunas de stas, de mayor impor-tancia, para intentar explicar el porqu resulta necesaria la ela-boracin de bases para una teora de la argumentacin e inter-pretacin penal vinculada a un ordenamiento jurdico penal,que limite a travs de ciertos controles racionales la discrecio-nalidad de los jueces penales. Sobre todo cuando, en nuestropas, las crisis de las ltimas dcadas en los sistemas polticos,sociales, econmicos y culturales, han generado un caos inte-

    lectual, alentando la creencia institucional difundida por losmiembros del Poder Judicial; acerca de que, son funcionariosque poseen una gran sabidura jurdica y por tanto, un conoci-miento tcnico-cientfico que proporcionar seguridad jurdica

    LOS JUICIOS ORALES Y LA PRUEBA108

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    por medio de una efectiva justificacin interna o externa de laresolucin penal.

    Dentro de los contextos expuestos, el fenmeno jurdico quepretende analizarse est dirigido a la funcin judicial en el siste-ma jurdico penal mexicano; concretamente, al ejercicio abusivodel poder discrecional de los jueces al emitir las resolucionesen casos penales. De esta asercin suelen encontrarse percep-ciones generalizadas de un auditorio numeroso, que sobre laactividad judicial en materia federal y local en nuestro pas, ad-

    vierten objetivamente la siguiente problemtica:

    1. La legislacin penal actual (en el orden federal y en losEstados) resulta deficiente; en algunos casos, contradicto-ria, imprecisa, equvoca, con ambigedades, vaguedades,antinominas y lagunas. Esta situacin que prevalece a ni-

    vel nacional ha generado una ampliacin de los mrgenesde discrecionalidad de los jueces penales; por lo tanto,tambin ha activado el desmedido ejercicio del poder dedisposicin por parte del juzgador.2. La presencia de esa fuerte discrecionalidad pretende li-mitarse con la exigencia de la fundamentacin y motiva-

    cin en las resoluciones; sin embargo, dicha institucin deorden constitucional est desprovista de controles internos

    y externos realmente efectivos; por lo tanto, dicha situa-cin genera un alto grado de irracionalidad en las decisio-nes judiciales de orden penal que lleva consigo la violacinde los derechos fundamentales a los individuos.3. En nuestro pas, la actividad jurisdiccional en los temaspenales refleja adems una problemtica seria: el escepti-cismo como actitud dogmtica, que asumen los involucra-dos en dicha actividad y otros sectores de nuestra socie-dad, ante ese ejercicio abusivo de poder del juez, en las

    decisiones judiciales relacionadas con los diversos proce-sos penales.

    EL SISTEMA DE JUICIOS ORALES 109

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    Otro aspecto problematizador en la funcin judicial mexica-na, est basado en el hecho de que son escasos los procesospenales donde las decisiones judiciales tienen su soporte pro-batorio en un estudio preciso y claro de las denominadas prue-bas cientficas; a pesar de que stas proliferan en gran nme-ro de casos difciles. Quiz por su formacin profesionalalgunos jueces, an no han logrado captar, que las nociones dela prueba y los mtodos cientficos para obtenerlas se empleande un modo incorrecto para la determinacin verdadera de loshechos delictivos, dando mal uso a la ciencia en el proceso. Yparticularmente el hecho evidente de que, los abogados mexi-canos siguen confiando en el sentido comn o en la culturamedia que les otorga la profesin a los jueces para la elabora-cin de sus resoluciones penales; sin embargo, como lo afirma

    Taruffo,6

    esa cultura media ofrece escasas garantas, y por ese motivo, eljuez tpico hombremedio, desde el punto de vista cultural, nopuede valorar racionalmente medios de prueba que por defini-cin van ms all de los lmites de la cultura media; sino que, esindispensable el control que se ejercite a travs de una cultura

    media alta que contenga las bases esenciales para la valoracinracional e incluso cientfica de las pruebas que se emplean parala determinacin de los hechos.

    Concretamente, podemos afirmar que la delimitacin y plan-teamiento del problema de investigacin, est marcado por laausencia de sistematizacin en los procesos argumentativos yde interpretacin de la ley penal, que permitan operar en laprctica del derecho penal y de procedimientos penales, parautilizarse como medios de control racionales sobre la ampliadiscrecionalidad de los jueces penales mexicanos; debido a va-rios factores dentro de los cuales concurre, la reiterada practica

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    6 TARUFFO, op. cit.

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    legislativa de creacin de leyes penales cargas de ambigedad,vaguedad, incoherencia, complejas, obscuras, incongruentes.

    Y la idea bastante generalizada en la prctica del derechoacerca de que una resolucin judicial se traduce en un simplesilogismo; siendo que, la realidad legislativa ha proporcionadoleyes penales que al pretender aplicarse al caso concreto reve-lan un alto grado de complejidad porque plantea problemas deprueba, relevancia e interpretacin; por lo que, exigen del juezuna actividad no reglada. Por lo tanto, la toma de conciencia enalgunos sectores jurdicos del redimensionamiento de la funcin

    judicial y de un activismo judicial desenfrenado, permite pres-tarle atencin a las teoras de la argumentacin jurdica; enconsecuencia, surge la necesidad de utilizar esa construccinterica en la elaboracin de bases para una teora de la argu-mentacin e interpretacin penal. En Mxico, prevalece la opi-nin de los sectores jurdicos, polticos, sociales y culturales; enel sentido de que, el poder de los jueces es bastante discrecio-nal y por ese motivo, en algunas resoluciones se torna irracionalpor la escasa capacidad argumentativa que evidencian los juecesen sus resoluciones; principalmente, en la determinacin verda-dera de los hechos que motivaron el procedimiento penal (infe-

    rencia inductiva o probable) y en las inexactas interpretacioneso en los problemas de relevancia, al generarse la inferencia jur-dica. A pesar de que en la determinacin de los hechos objetode la investigacin criminal, permite realizar un estudio sobre laexistencia de los elementos ms importantes de analoga entrelos tipos de razonamiento del juez y del cientfico, que se pre-sentan en el mbito de los modelos racionales de control emp-rico, segn Michelle de Taruffo.7

    Ahora bien, sabemos que las leyes jurdicamente vlidaspueden ser ineficaces. Y que las reglas jurdicas para legitimar-se, deben reunir los siguientes requisitos: a) tener validez for-

    mal; b) contar con validez sustancial (es til o sirve para loque fue creada?) y, c) la efectividad. En el problema planteado

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    7 Ibidem, p. 330.

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    sobre las causas que pudieran generar un ejercicio abusivo depoder del Juez, es importante reflexionar bsicamente sobredos aspectos:

    1. Plantearnos como factor importante para garantizar laimparcialidad judicial en las decisiones penales, y, en con-secuencia, evitar el abuso de poder, si el sistema que seadopta por la legislacin federal y de algunos Estados, pa-ra la designacin de Jueces, es realmente el adecuado, obien, existen, insuficiencias que pueden llegar a cubrirse. Ysi ese mtodo de seleccin afecta el desarrollo de la fun-cin judicial al momento de construirse resoluciones judi-ciales sin el manejo de procesos argumentativos e inter-pretativos que renan ciertos estndares de racionalidad.2. Examinar si las resoluciones penales trascendentes, co-mo las comprendidas en el artculo 16 y 19 constituciona-les, abarcando la sentencia penal, dentro de la legislacinsecundaria renen los suficientes criterios de racionalidadpara una construccin metdica de la motivacin comomxima expresin del principio de legalidad, que elimine laposibilidad de generar el ejercicio abusivo de poder del

    Juez Penal; o bien, es necesario la creacin de mejorescontroles jurdicos racionales que se proyecten sobre elproceso argumentativo desde el razonamiento o inferenciainductiva para la determinacin de los hechos punibles;pasando por la elaboracin de la inferencia jurdica, hastallegar a elaborar la decisin concluyente. Los descritos as-pectos muestran problemas que encaran las teoras de laargumentacin jurdica en forma general y que al concreti-zarlos en la disciplina jurdico-penal, destacan: que la fuer-te discrecionalidad en las decisiones judiciales, deriva fun-damentalmente de la elaboracin de leyes penales

    contradictorias, imprecisas, equvocas, con ambigedades,vaguedades, antinomias, incongruencias e incoherencias;a lo que debe agregarse, la escasa preparacin cientficade los juzgadores. Por otro lado, la exigencia de la motiva-

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    cin como control constitucional, resulta insuficiente por-que est desprovista de controles racionales internos y ex-ternos; por lo que, los aludidos fenmenos generandecisiones que redundan en perjuicio de la seguridad jur-dica y la imparcialidad judicial. Tambin, queda claro queexiste una ausencia de sistematizacin en los procesos ar-gumentativos e interpretativos de las resoluciones penalesque pueden desarrollarse en el trnsito de la aplicacin dela ley a determinados casos penales.

    Por lo tanto, revelada la problemtica de mayor inters enel ejercicio abusivo de poder al aplicarse las leyes penales,tratando de esclarecer los problemas que surgen en la cons-truccin de las resoluciones penales, es importante exami-narlos primeramente, bajo las posturas sostenidas por losirracionalistas realismo jurdico de Neil MacCormick y AlfRoss que tienen una concepcin irracionalista del razona-miento jurdico. Puesto que, para ellos, las decisiones judi-ciales son producto de una voluntad humana y susceptible deuna diversidad de interpretaciones, llegando al absurdo ha-blar de la existencia de una Teora de la digestin en la ela-

    boracin de las resoluciones. Una de sus premisas funda-mentales de acuerdo con Alfonso Jaime Garca Figueroapuede traducirse en afirmar: El derecho es una cuestin decorazonadas y no de fundamentaciones racionales. IniestaDelgado8 sostiene que las teoras irracionalistas, muestranuna actitud crtica hacia las teoras racionalistas, porque con-sideran que en la aplicacin del derecho no slo aparecenelementos de carcter racional, lgicos o argumentativos, si-no que existen tambin elementos de carcter irracional, co-mo pueden ser instituciones, elementos volitivos o de carc-ter sentimental. Por su parte, Michelle de Taruffo muestra las

    dos vas por las que tradicionalmente se han desarrollado las

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    8 INIESTADELGADO, Juan Jos, Enunciados jurdicos en la sentencia judi-cial, Bolonia, Publicaciones del Real Colegio de Espaa, 2003, p. 131.

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    teoras irracionalistas: a) el irracionalismo psicolgico que tra-ta de llamar la atencin sobre los elementos psicolgicos queaparecen en la toma de decisin por parte del juez (algunasde las doctrinas del realismo jurdico, sobre todo del nortea-mericano). La consecuencia de este modo de concebir la ac-tividad judicial es que la relacin entre la norma general y lanorma particular no es una relacin lgico-deductiva y, ade-ms, no tiene ningn viso de racionalidad. A su vez, de estoextraen otra consecuencia: la actividad judicial de aplicacindel derecho es una actividad creadora, y b) las doctrinas delirracionalismo filosfico-axiolgico afirman, que la actividaddel juez en la elaboracin de la decisin est dirigida por laintuicin de valores superiores, bien sea de carcter naturalo de carcter positivo. La decisin es consecuencia, no tantode la norma general aplicable al caso concreto, sino de un

    juicio de carcter valorativo o, simplemente, a travs de la in-tuicin.

    Por lo tanto, estas posturas privilegian las motivaciones deorden psicolgico o sociolgico en las resoluciones judiciales ode argumentacin jurdica; de modo que, su estudio profundorequiere de la elaboracin de factores sociales e individuales

    que interfieren en la toma de decisiones penales. En Mxicopuede sostenerse que son escasos los estudios realizados quepermitan conocer esos factores y sus consecuencias; en cam-bio, existe la investigacin emprica realizada desde la ptica dela Sociologa del Derecho por el profesor Csar Manzanos9 delPas Vasco, Espaa, donde analiza precisamente esos factores,indicadores y criterios extrajudiciales que inciden en las decisio-nes de los jueces, que en diversas circunstancias condicionan,alteran, determinan o pervierten (en supuestos similares y apli-cando la lgica estricta del derecho positivo) el tipo de decisin

    judicial y la evaluacin jurdica de los hechos. En la citada in-

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    9 CUELLAR VZQUEZ, Anglica y CHVEZ LPEZ, Arturo (coords.), Visionestransdiciplinarias y observaciones empricas del derecho, Mxico, Edicio-nes Coyoacn-UNAM,2003, pp. 103-140.

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    vestigacinpara analizar sistemticamente los factores socialesque inciden en las decisiones judiciales, el investigador mencio-nado los agrupa como:

    1. Los factores relacionados con su estatus social y profe-sional, donde se hace alusin a la extraccin social, aspi-racin socioeconmica y funcionalizacin de los jueces, esdecir, a la pertenencia originaria del juez a un estatus eco-nmico u otro, a sus aspiraciones de ascenso en la escalade estratificacin que le exigen fidelidad a los interesestanto de sus superiores como a los intereses de los gruposde presin, o de las elites de poder a las que se articulan,para mediante una carrera judicial pertenecer a los mis-mos.2. Los factores relacionados con su identificacin ideolgi-ca y cultural. Aqu selecciona diversos criterios que confor-man la identificacin de persona y social del juez, desta-cando como factores clave: la ideologa poltica. Ideologamanifiesta o latente de jueces y magistrados, que se ex-presa en los juicios de valor explcitos o implcitos, cons-cientes o inconscientes que realizan tanto sobre el acusa-

    do, la vctima o vctimas, la defensa o la acusacin.a) La identificacin religiosa y/o moral. Contribuye decisi-

    vamente a clarificar sus interpretaciones de los hechos ysu visin de las consecuencias jurdicas que se despren-den de los mismos. b) La cultura jurdica a la que pertene-cen. La existencia de diversas asociaciones de jueces conideologas y planteamientos sobre cmo debe ser la inter-

    vencin judicial.3. Factores subjetivos en relacin con variables, que a suentender, revisten especial importancia en la toma de lasdecisiones judiciales: a)La edad, tiene que ver con su ex-

    periencia o inexperiencia dentro de la judicatura. Por ejem-plo, jueces jvenes pueden producir resoluciones menosindependientes y ms dogmticas por inseguridad e inex-periencia. O los jueces con antigedad que se vuelven

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    conservadores y sometidos a los dictados de la polticaaplican de manera ms dura la ley. b) El sexo. Otro ele-mento que incide es el hecho de que el juez sea un hom-bre o una mujer. c) El estado civil. La propia experienciamatrimonial o la carencia de ella, en algunos casos, puedecondicionar la decisin judicial. O bien, el hecho de quehaya sido o no padre o madre. d)El tipo de educacin fa-miliar y de socializacin. Cuando las decisiones que tieneque tomar el juez, suponen un juicio de valor sobre aspec-tos de la vida privada de las partes. El tipo de socializacin

    que ha recibido cada juez es factor que influye a la horade tomar decisiones.4. Los factores relacionados con la presin poltica o mediti-ca. Cmo influyen los medios de comunicacin en las deci-siones de los jueces y la intervencin de los otros poderesejecutivo o legislativo. Los efectos mediticos y polticos quesu decisin tendr.5. Factoresselectivos en funcin de quin es el procesado.Responde a una realidad sociolgica bien especfica: ejem-plo: la gran mayora de los procesados son personas proce-dentes de sectores sociales econmicamente marginados.

    Tratando de realizar una investigacin racional experimen-tal con los jueces del estado de Chihuahua, y auxiliada porun maestro en ciencias y psiclogo y abogado, fueron seleccio-nadas varios test psicolgicos para aplicarse a un universo detreinta y cuatro jueces penales de primera y segunda instancia,con el objetivo de obtener algunos rasgos de la personalidadque nos permitan conocer factores individuales importantes yque pueden influir en el momento de elaborar las resolucionespenales. Adems, se ha procedido a la revisin de documentosen los archivos administrativos del Poder Judicial del estado conla finalidad de verificar la preparacin tcnico-cientfica de los

    juzgadores de nuestra entidad federativa, obteniendo como re-sultado general: que de los treinta y cuatro juzgadores solamen-te diez tiene estudios de maestra; siete jueces estn titulados ytres de ellos, an no han presentado examen de grado. Del uni-

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    verso planteado, resulta escaso el nmero de jueces que hanrealizado cursos permanentes de actualizacin y especializacin;nicamente cinco jueces tienen otros estudios de posgrado en elextranjero y cursos permanentes de actualizacin en diversoscongresos nacionales.

    En otras investigaciones empricas desarrolladas por los investi-gadores J. Sobral, R Arce y F. Faria10 en el sistema jurdico penalnorteamericano, establecen factores que afectan a la toma de de-cisiones judiciales, los siguientes: los antecedentes polticos o so-ciales, el sexo del acusado, por ejemplo: las mujeres son castiga-

    das ms severamente en Espaa en caso de parricidio que loshombres. La severidad de las sentencias siempre en perjuicio delas razas minoritarias (negros en los Estados Unidos); el estatuseconmico de las vctimas, el atractivo de la vctima o del acusadoinfluye en las decisiones judiciales; la edad, la educacin, el estadocivil, la religin, la ocupacin, la intervencin de los jurados. Los au-tores citados arriban a la conclusin de que ...si bien es cierto quese ha demostrado que los factores legales, son el factor fundamen-tal del juicio, tampoco lo es menos que nunca se ha podido des-cartar del todo la influencia de los factores extralegales (variablessociodemogrficas y psicosociales). De manera que, en el sistema

    jurdico mexicano, a partir de investigaciones empricas debe pro-curarse realizar estudios donde sean controladas todas las varia-bles posibles que estn influyendo en la construccin de las resolu-ciones penales; debido a que, no se puede afirmar que losresultados a partir de estos estudios tengan rigor cientfico cuandoson manejadas variables postuladas limitativamente por las inclina-ciones del investigador hacia ciertas temticas, dejando fuera otrasno menos importantes que puedan estar influyendo en la actividad

    judicial.A las posturas irracionalistas comentadas, existe la tesis re-

    presentada por los autores Robert Alexy, Manuel Atienza, entreotros, que sugieren la idea de que, el sistema normativo con-

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    10 SOBRAL, J., ARCE, R. y FARIA, F., La psicologa social en la sala dejusticia, Editorial XXX, pp. 62-68.

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    ceptual y de procedimiento puede limitar la discrecionalidad enlas decisiones jurdicas y reconducirlas hacia criterios de racio-nalidad. Dado que, el campo de estudio de la TAJ est centradoprincipalmente en torno al contexto de justificacin. Dejan a unlado los procesos psicolgicos que condicionan la argumenta-cin jurdica en manos de la Psicologa y la Sociologa. Los pre-cedentes tericos de estas posturas surgen de acuerdo con laspuntualizaciones del doctor Iniesta Delgado, de diversas teorasde la argumentacin jurdica mencionando, la tesis sostenidapor Viehweg que consiste, en que la aplicacin del derecho sedebe caracterizar por la solucin de los casos a travs del plan-teamiento de problemas, lo que proporcionara una solucinpara cada caso concreto. Y que la retrica, como arte de per-suadir, es reivindicada por Perelman como explicacin efectivadel razonamiento jurdico; los argumentos lgico deductivos semueven en el campo de la necesidad, los argumentos retricos,entre los que se encuentran los argumentos jurdicos, se mue-

    ven en el terreno de lo posible. No se trata de mostrar una ver-dad necesaria, sino de persuadir a un auditorio acerca de la ra-zonabilidad de un argumento, intentando convencer de que unaconclusin es razonable porque parte de unas premisas que

    han obtenido la aceptacin del auditorio.Encambio, sostiene Iniesta Delgado que para la caracteriza-

    cin de su lgica informal Toulmin la emplea como un procedi-miento, para constatar el carcter razonable de una decisin.La argumentacin jurdica consiste en presentar argumentos afavor de una determinada conclusin que superen la crtica ra-cional. Argumentos que estn apoyados por razones suficien-tes; estas seran las garantas que sirven de apoyo para pasarde unos hechos o datos a una determinada pretensin.

    Posteriormente, el mencionado autor se refiere al surgimien-to de la denominada teora estndar de la argumentacin, ba-

    sndose principalmente en las obras de Maccor-Mick y Alexy.Asegura, que el primero trata de realizar una teora integradorade la argumentacin practica y, como consecuencia, de la argu-mentacin jurdica como una especie de aqulla; aqu cumple

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    fundamentalmente una labor de justificacin, incluso cuandotrata de persuadir, puesto que la persuasin slo es posible atravs de argumentos racionales. Esta argumentacin justificati-

    va puede llevarse a cabo utilizando la deduccin, pero la de-duccin tiene sus lmites, que son reflejo de la frontera que se-para los casos fciles de los casos difciles. En los casos fcilesla justificacin se valdr nicamente de la deduccin, ms stano ser suficiente en los casos difciles, es decir, aquellos quepresentan problemas de interpretacin, de determinacin de lanorma aplicable de establecimiento de la premisa menor (deprueba), o bien de inclusin de la cuestin fctica en el su-puesto de hecho de la norma (de calificacin). Concluye elmaestro Iniesta Delgado que, en estos casos ser necesariootro tipo de argumentacin, que debe cumplir con el requisitode la universalizacin o posibilidad de universalizar, es decir,que la conclusin sea consecuencia de un principio que se apli-car a todos los casos iguales, ese principio debe tener sentidodentro del sistema jurdico, debe ser coherente y consistente.

    Y finaliza diciendo, que la teora de la argumentacin jurdicade Alexy parte del discurso practico racional para llegar al dis-curso jurdico como un caso especial de aqul. La argumenta-

    cin jurdica trata de fundamentar la racionalidad de una deter-minada proposicin normativa, asegurando al mismo tiempoque esta fundamentacin puede realizarse en el marco del or-denamiento jurdico. El fundamento racional de esa proposicinse halla a travs del procedimiento del discurso jurdico, que serige por las reglas del discurso prctico general y por las reglasms especficas del discurso jurdico que suponen la sujecin ala ley, a los precedentes judiciales y a la dogmtica.

    Algunas teoras argumentativas suelen distinguir, entre justifi-cacin interna y justificacin externa. De la exposicin prece-dente, el maestro Iniesta Delgado concluye, que en ciertas teo-

    ras argumentativas, lo mismo que ocurre en la tradicionaldoctrina del silogismo, la conclusin se encuentra racionalmen-te implcita en las normas aplicables y en los casos planteados.El juez, en el momento en que elabora la decisin, no est ge-

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    nerando un enunciado jurdico nuevo, es decir, no est creandoderecho.

    En cambio, la postura de Alf Ross es distinta, ya que, recha-zando la teora de la mera aplicacin lgico deductiva de lasnormas jurdicas, mediante silogismos. Asegura, que la decisin

    judicial tiene un amplio margen de discrecionalidad que nopuede ser ocultado por la presentacin del proceso decisoriocomo una deduccin meramente lgica. Entonces, ese margende discrecionalidad exige al operador la realizacin de un actoconstitutivo y creador del derecho nuevo. La teora realista deRoss ratifica el importante margen de discrecionalidad de los

    jueces en los casos difciles y la imposibilidad de aplicar mec-nicamente el derecho. Ross asume en gran medida los postula-dos del neopositivismo o positivismo lgico de la Escuela deViena y considera que la ciencia jurdica deba utilizar ella mis-ma, un mtodo propiamente emprico o realista en el conoci-miento idneo de su objeto especfico. Por ello asegura, que elderecho en accin y las normas jurdicas no son dos esferas in-dependientes de existencia, sino aspectos diferentes de unamisma realidad. Bajo estas orientaciones ser planteada la an-ttesis del proyecto de investigacin que pretende elaborar ba-

    ses para una teora de la argumentacin e interpretacin penal;asimismo, algunos aspectos relevantes de la postura de AlfRoss relacionados con el lenguaje, principalmente, con los dis-cursos indicativo y directivo sern empleados para la construc-cin de algunos elementos que permitan limitar racionalmentela discrecionalidad en las decisiones penales al elaborarse lasentencia.

    De manera similar, el filsofo espaol Manuel Atienza11 sos-tiene que las diversas concepciones de argumentacin jurdicasurgidas en los aos cincuentas, aun difiriendo entre s en di-

    versos extremos, tienen, sin embargo algo en comn: el recha-

    zo del modelo de la logica deductiva. La tpica de Viehweg, la

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    11 Las razones del derecho. teoras de la argumentacin jurdica, Mxi-co, UNAM, 2003, pp. 105-108.

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    nueva retrica de Perelman y la lgica informal de Toulmin, notratan simplemente de mostrar que la concepcin lgico deduc-tiva tiene sus lmites, sino que afirman adems que pretendenreconstruir la argumentacin jurdica a partir de ah es equivo-cado o, cuando menos, de muy escaso valor. Dichas teorascontienen elementos relevantes y, pero no pueden aceptarsesin ms como una teora satisfactoria de la argumentacin jur-dica. No estn lo suficientemente desarrolladas.

    Destaca el autor, que entre las diversas teoras que han apa-recido en estos ltimos aos, dos de ellas elaboradas por NeilMacCormick y por Robert Alexy son en su opinin, las que tie-nen mayor inters y quizs tambin las que han sido ms dis-cutidas y han alcanzado una mayor difusin. Ambas provienende tradiciones filosficas y jurdicas distintas: Neil MacCormickparte de las concepciones de Hume y Hart (tradicin inglesa yescocesa, del common law) y Robert Alexy (su influencia deKant y Habbermas) y los autores llegan a formular concepcio-nes de la argumentacin jurdica esencialmente semejantes.

    En su texto Las razones del derecho el autor Manuel Atienzaexamina bsicamente la denominada: teora integradora de laargumentacin jurdica de Neil MacCormick. Describe que este

    autor pretende construir una teora que sea tanto descriptivacomo normativa, que de cuenta tanto de los aspectos deducti-

    vos de la argumentacin jurdica como de los no deductivos, delos aspectos formales y de los materiales, y que se site, endefinitiva a mitad del camino. (entre una teora del derecho ul-traracionalista como la de Dworkin y una irracionalista como lade Alf Ross). MacCormick toma como objeto de estudio las de-cisiones publicadas de los t ribunales de j u s t i c i a britnicos(de Inglaterra y Escocia). Y en el captulo sexto, el autor descri-be la teora de Robert Alexy y la titula La argumentacin jurdicacomo discurso racional. Menciona el autor que las teoras de

    MacCormick y de Robert Alexy coinciden substancialmente; sloque: 1. MacCormick parte de las argumentaciones o justifica-ciones de las decisiones tal y como de hecho tienen lugar enlas instancias judiciales y a partir de ah, elabora una teora de

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    la argumentacin jurdica que acaba de considerar que formaparte de una teora general de la argumentacin prctica. 2.Alexy por el contrario, arranca de una teora de la argu-mentacin prctica general que proyecta luego al campo delderecho; el resultado al que llega, la tesis central de su con-cepcin, consiste en considerar el discurso jurdico, a la argu-mentacin jurdica, como un caso especial de discurso prcticogeneral, esto es, del discurso moral. Esta diferente aproxima-cin hace que la concepcin de Alexy est, en cierto modo,ms alejada de la prctica real de la argumentacin jurdicaque la de MacCormick, pero a cambio se trata de una teorams articulada y sistemtica.

    Frente al desarrollo de las teoras argumentativas, surgen lasdenominadas teoras creativistas del derecho y sus representan-tes pretenden descubrir en qu consiste verdaderamente la ac-tividad de los jueces, y precisamente, en este punto es dondetratan de diferenciarse de la teora del silogismo, acusada deolvidar la realidad de los hechos.

    Las objeciones que pudieran plantearse a las posturas irra-cionalistas respecto de los factores extrajurdicos que influyenen las decisiones judiciales seran innumerables; por lo pron-

    to, la investigacin estar orientada bajo la sntesis que dirigi-r la investigacin, auxiliados de la teora de la argumentacin

    jurdica estndar, para llegar a determinar, que es plausibleconstruir mecanismos de control racional que reduzcan signifi-cativamente la discrecionalidad que impera en las resolucio-nes penales; si y slo si, la decisin es sometida a procesosde argumentacin e interpretacin racionales de las normaspenales y procesales; utilizando como instrumento de controlracional, particularmente el modelo del garantismo penal. Enrazn de que, existe la firme conviccin de que las resolucionespenales no son correctas o incorrectas en el contexto de la

    justificacin (interna o externa) porque alguien las elabore; sinoque, son correctas o incorrectas por los procesos argumentati-vos e interpretativos que se realizan de la normas penales yprocesales de este orden. Lo esencial en el contexto de justifi-

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    cacin de acuerdo con la argumentacin jurdica es, el conjuntode razones que se aportan para apoyar la decisin resultante.

    6. Las ventajas del proceso penal acusatorio y adversarial

    En el proceso penal, cuando se advierta afectacin de losderechos del acusado, actuar un juez imparcial, en audienciapblica, lo cual reducir drsticamente las violaciones a los de-rechos humanos y asegurar un juego limpio por parte de las

    autoridades. El principio de inocencia ser cabalmente garanti-zado como ingrediente esencial de cualquier sociedad civiliza-da. La reforma garantizar a la ciudadana el derecho a la liber-tad antes de juicio. El juez determinar sustentndose en lascircunstancias de cada caso, los argumentos del Ministerio P-blico y de la defensa; si hay peligro de fuga, peligro a la vctimao peligro a la sociedad. Los sujetos peligrosos sern debida-mente asegurados y los imputados por delitos que no tenganrelevancia no sufrirn los efectos devastadores de la prisinpreventiva.

    La administracin de justicia tuvo que adecuarse a las nuevascondiciones y cambiantes necesidades de la sociedad, como alas nuevas dimensiones de la criminalidad y de la reaccin socialcontra ella. Los problemas estructurales de los tribunales de jus-ticia estn vinculados a las actividades de los juzgadores. En unsistema inquisitivo o mixto, los jueces invierten gran parte de sutiempo til en resolver problemas administrativos rutinarios, quelos aleja de su funcin esencial de juzgar los casos concretos so-metidos a su jurisdiccin. Dentro de la estructura de los tribuna-les existe un trabajo excesivo de tareas administrativas sobre las

    judiciales, y hay duplicacin de esas tareas por falta de oficinascentrales de administracin de los tribunales de primera y segun-da instancia. Desaprovechamiento de recursos humanos y mate-

    riales producto de la mala distribucin de las tareas.En cuanto a los juicios orales el procedimiento acusatorio y

    adversarial tiene las siguientes ventajas: Los juicios y audien-

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    cias sern presididos por los jueces y no por los secretarios. Eljuez tendr que escuchar a los testigos, a los peritos, conoceral enjuiciado y a la vctima. Conocer y vivir la prueba directa-mente y no por medio de documentos escritos. Este nuevo pro-ceso penal ser totalmente pblico y transparente. La sociedad

    y los medios presenciarn el juicio donde las partes para mos-trar la verdad de sus tesis argumentarn en base a la pruebaobtenida. Prevalece la aplicacin de la tcnica y la ciencia pa-ra obtener algunas pruebas cientficas, la cercana del juez

    con la prueba al ver la expresin y el idioma de un testigo, ve-rificar los conocimientos, tcnicas y mtodos aplicados de unperito, directamente observar las manifestaciones de la vcti-ma y al procesado, en este entorno produce sin lugar a dudassentencias ms justas y certeras. En este nuevo proceso pe-nal, el control externo de la sociedad, ms efectivo sobre elejercicio de la autoridad del estado, lo constituye el poderasistir a las audiencias, saber sobre los mtodos empleados,el quehacer de sus servidores pblicos en el debate penalprincipalmente el relacionado con las pruebas, y ello contribui-r a restaurar la credibilidad en el sistema de administracinde justicia.

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