SOCIEDADES INSOLVENTES ¿Hasta dónde llegan las facultades del Estado para

revisar las decisiones de la junta? ¿Cuál es el límite?

Huáscar Ezcurra Rivero

¿Por qué cuando una empresa deviene en insolvencia (formalmente declarada por el Indecopi) la intervención del Estado en el proceso de toma de decisiones es mayor que cuando la empresa es solvente? ¿Cuál debe ser el límite de la intervención Estatal, si alguno, cuando una empresa es declarada en insolvencia? De estos temas trataremos en el presente trabajo. Puntualmente, analizaremos los límites de las atribuciones de las Comisiones de Procedimientos Concursales del Indecopi (Comisiones en adelante), para revisar acuerdos de junta de acreedores y declarar la nulidad de los mismos, conforme a lo dispuesto en el artículo 118 de la Ley General del Sistema Concursal1 (en adelante, LGSC), así como sobre las responsabilidades en que incurrirían las Comisiones en el supuesto que excedieran las atribuciones que les confiere el artículo 118 referido. De lo que se trata es de precisar cuál debiera ser el límite para el ámbito de la intervención del Estado (del Indecopi) en el proceso de toma de decisiones de una empresa que, por razón de su insolvencia, se encuentra sujeta a algún proceso concursal. I. Introducción Como se sabe, la iniciativa privada y la actividad empresarial son libres. Ese es el principio y dicho principio se observa claramente, sobre todo, en el campo de empresas solventes, donde lo que prima es el respeto a la autonomía privada y, a través de ello, el respeto a la libre iniciativa empresarial. En efecto, cuando una empresa es solvente y se mantiene por ello lejos de un procedimiento concursal ante el Indecopi, la toma de decisiones así como el control o supervisión que

1 LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL, “Artículo 118º.- Impugnación y nulidad de acuerdos 118.1 El deudor o los acreedores que en conjunto representen créditos de cuando menos el 10% del monto total de los créditos reconocidos por la Comisión, podrán impugnar ante la misma, los acuerdos adoptados en Junta dentro de los diez (10) días siguientes del acuerdo, sea por el incumplimiento de las formalidades legales, por inobservancia de las disposiciones contenidas en el ordenamiento jurídico, o porque el acuerdo constituye el ejercicio abusivo de un derecho. Asimismo, cualquier cuestionamiento sobre la convocatoria y reunión de la Junta de Acreedores deberá efectuarse mediante el procedimiento previsto para la impugnación de acuerdos. 118.2 En los mismos casos señalados en el párrafo anterior, la Comisión, de oficio, podrá declarar la nulidad del acuerdo adoptado en Junta dentro de un plazo de treinta (30) días.” (el subrayado es nuestro).

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puede ejercer el Estado sobre las decisiones tomadas, se regulan por lo que sobre el particular dispone la Ley General de Sociedades. Así, las decisiones de la empresa son tomadas por los titulares del negocio (sean estos los accionistas o los socios, por ejemplo) y por aquellos a quienes dichos titulares hubieran decidido encargar la administración (Directorio, Gerente, apoderados). Entonces, el rol del Estado, sobre todo si se trata de empresas familiares que no listan sus acciones en bolsa, es uno subsidiario. El rol del Estado se limita a eventuales intervenciones ex post si es que algún accionista o socio decide impugnar ante el Poder Judicial un acuerdo de la junta. El manejo de la empresa es entonces uno privado, donde los titulares del negocio deciden y, sólo excepcionalmente, si alguien cuestiona un acuerdo por alguna de las causales legalmente establecidas, el Estado (Poder Judicial o autoridad arbitral, según el caso) interviene ex post para revisar la legalidad de los acuerdos adoptados y eventualmente declarar su invalidez. La intervención ex post aparece entonces como una forma de intervención del Estado consistente con el respeto y la promoción de la libre iniciativa empresarial. Así, el hecho que el Estado no participe, a través de algún funcionario público, en todas y cada una de las juntas de accionistas o socios que se celebren, y el hecho que el Estado, a través de dicho eventual funcionario, no cuente con atribuciones para participar con voz en las respectivas juntas haciendo ver a los accionistas o socios lo que a su criterio podrían constituir acuerdos inválidos, simplifica el proceso de toma de decisiones, lo hace menos engorroso, menos costoso y, por todo ello, el marco legal societario es uno respetuoso de la libre iniciativa empresarial, como principio rector. No obstante, cuando la empresa deviene en situación de insolvencia (por insuficiencia patrimonial o por cesación de pagos) y termina ingresando a alguno de los procedimientos concursales previstos en la LGSC -sea éste un procedimiento concursal ordinario o un procedimiento concursal preventivo- por alguna razón, el rol del Estado en la supervisión del negocio concursado y su proceso de toma de decisiones se transforma y se convierte en uno más marcado. En efecto, la mayor intervención del Estado en los casos de empresas sometidas a algún procedimiento concursal, se refleja en varios aspectos. Por un lado, corresponde al Estado (el Indecopi) declarar la situación de concurso ordinario o concurso preventivo y disponer la publicación de dicha situación, lo que determinará el inicio del procedimiento concursal respectivo y con ello la inexigibilidad de todas las obligaciones del deudor que se hubieran devengado hasta la fecha de la referida publicación2. 2 Ley General del Sistema Concursal, “Artículo 17º.- Suspensión de la exigibilidad de obligaciones 17.1 A partir de la fecha de la publicación a que se refiere el Artículo 32º, se suspenderá la exigibilidad de todas las obligaciones que el deudor tuviera pendientes de pago a dicha fecha, sin que este hecho constituya una novación de tales obligaciones, aplicándose a éstas, cuando corresponda, la tasa de interés que fuese pactada por la Junta de estimarlo pertinente. En este caso, no se devengará intereses moratorios por los adeudos mencionados, ni tampoco procederá la capitalización de intereses. 17.2 La suspensión durará hasta que la Junta apruebe el Plan de Reestructuración, el Acuerdo Global de Refinanciación o el Convenio de Liquidación en los que se establezcan condiciones diferentes, referidas a la

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Asimismo, cuando un deudor es concursado ante el Indecopi, la legislación ha establecido un procedimiento en virtud del cual el control del negocio y su administración son trasladados de los accionistas a los acreedores. Este traslado del control o “titularidad” del negocio a favor de los acreedores se hace con el objetivo de permitir que sean los acreedores (y no ya el deudor) los que por mayoría tomen las decisiones más convenientes a sus intereses como colectivo. Esta transferencia de control de los accionistas a los acreedores se produce a través de dos etapas claramente diferenciables, en las que el Indecopi mantiene un rol importante: (i) Primero, se llevará a cabo un proceso de verificación de créditos a cargo de la Comisión respectiva del Indecopi, mediante el cual el Indecopi determinará quiénes son aquellos acreedores que tendrán derecho a participar en el proceso de toma decisiones al interior de la junta. En esta etapa de verificación de los créditos el Indecopi se pronunciará sobre cada uno de los pedidos de reconocimiento de créditos presentados, resolviendo sobre la existencia, origen, legitimidad y cuantía de los mismos, así como sobre su orden de preferencia y su carácter de vinculados o no; y, (ii) Segundo, una vez definida la composición de los créditos que concurrirán frente al deudor concursado, se conformará e instalará el órgano colegiado junta de acreedores, el mismo que se convertirá en el nuevo órgano societario responsable de la toma de las decisiones principales al interior del proceso, correspondiendo al Indecopi participar a través de algún funcionario, de forma obligatoria, en aquellas juntas de acreedores en las que se tomarán las decisiones de mayor trascendencia para el proceso. La intervención marcada del Estado (del Indecopi) en la toma de decisiones de los órganos societarios de empresas sometidas a algún procedimiento concursal, se encuentra claramente graficada a través de lo que dispone el artículo 44 de la LGSC, según el cual en aquellas juntas de acreedores en las que se vaya a tratar la decisión sobre el destino del deudor, la aprobación del Plan de Reestructuración, Convenio de Liquidación, y Acuerdo Global de Refinanciación, así como sus modificaciones, obligatoriamente deberán participar uno o más representantes de la Comisión3. Luego, el artículo 45 de la misma ley precisa que el representante de la Comisión que participe en las referidas juntas tendrá derecho de voz (mas no de voto), y le corresponderá verificar el quórum de exigibilidad de todas las obligaciones comprendidas en el procedimiento y la tasa de interés aplicable en cada caso, lo que será oponible a todos los acreedores comprendidos en el concurso. 17.3 La inexigibilidad de las obligaciones del deudor no afecta que los acreedores puedan dirigirse contra el patrimonio de los terceros que hubieran constituido garantías reales o personales a su favor, los que se subrogarán de pleno derecho en la posición del acreedor original. 17.4 En el caso de concurso de una sucursal la inexigibilidad de sus obligaciones no afecta la posibilidad de que los acreedores puedan dirigirse por las vías legales pertinentes contra el patrimonio de la principal situada en territorio extranjero. 3 Ley General del Sistema Concursal, “Artículo 44º.- Participación del representante de la Comisión 44.1 La Comisión nombrará a uno o más representantes para que la represente ante las Juntas donde se trate la decisión sobre el destino del deudor, la aprobación del Plan de Reestructuración, Convenio de Liquidación y Acuerdo Global de Refinanciación, así como sus modificaciones. La participación del representante de la Comisión será obligatoria. 44.2 A las demás Juntas podrá enviar a un representante para que actúe como observador y recoja información.

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instalación de la junta así como las mayorías requeridas para la adopción de acuerdos4. Entonces la intervención del Estado en el proceso de toma de decisiones cuando se trata de un negocio sometido a concurso, deja de ser ex post, como lo era para el caso de empresas solventes, y pasa a ser una intervención ex ante pues obligatoriamente, en cada junta de acreedores que se celebre para tomar decisiones trascendentales como son la decisión del destino o la aprobación de la forma de pagos de los créditos, deberá asistir un funcionario del Indecopi a verificar los quórums y las mayorías de ley. La intervención del Estado es todavía mayor, si se considera que de acuerdo a lo que dispone el artículo 118 de la LGSC, el Indecopi cuenta con atribuciones para, a pedido de parte, o incluso de oficio, declarar la nulidad de aquellos acuerdos de junta de acreedores que contraríen el marco legal o constituyan un ejercicio abusivo de derechos. La gran pregunta es entonces ¿Qué justifica esta mayor intervención Estatal cuando el negocio pasa de ser uno solvente a uno declarado formalmente como insolvente? Y, si asumimos que esta mayor intervención Estatal en la actividad privada es una justificada en los casos de negocios formalmente declarados insolventes, la pregunta central es ¿Cuáles deberían ser los límites de dicha mayor intervención Estatal, para garantizar que la libre iniciativa empresarial y la autonomía privada se mantengan siempre como el principio rector? Es sobre ésta ultima pregunta que tratará el presente trabajo. Para dar una respuesta a esta pregunta en el punto II desarrollaremos el tema del rol de la junta de acreedores y el rol del Indecopi bajo la LGSC. Luego, en el punto III se abordará el tema de las facultades del Indecopi para revisar acuerdos de junta de acreedores, y los límites que el respeto al principio de legalidad y el respeto a la autonomía privada imponen al ejercicio de dichas facultades. En el punto IV, aplicando el análisis efectuado, se evaluará si el Indecopi cuenta o no con facultades para revisar la forma de pagos de los créditos que pudieran haber aprobado los acreedores y, finalmente, en el punto V analizaremos las responsabilidades en las que podría incurrir el Indecopi si en el ejercicio de sus facultades para revisar acuerdos de junta de acreedores, trasgrede los límites que le impone el respeto al principio de legalidad y el respeto a la autonomía privada. II. Rol de la junta de acreedores y rol del Indecopi bajo el marco de la

LGSC

4 Ley General del Sistema Concursal, “Artículo 45º.- Facultades del representante de la Comisión en Junta de Acreedores 45.1 En las Juntas de Acreedores el representante de la Comisión podrá intervenir con voz pero sin voto, y deberá verificar el cumplimiento de los quórum de instalación y las mayorías exigidas por la Ley en la adopción de los acuerdos. 45.2 En las reuniones de Junta donde no sea obligatoria la participación del representante de la Comisión, el Presidente de la Junta, obligatoriamente, verificará el cumplimiento de los quórum de instalación y las mayorías exigidas por la Ley en la adopción de los acuerdos. En todo caso, la administración del deudor o el Liquidador, según corresponda, estará obligado a elaborar las respectivas actas de Junta y mantener actualizado el listado de acreedores con derecho a participar.

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En esta parte analizaremos cuál es el rol que la LGSC atribuye a la junta de acreedores durante el desarrollo de un proceso de concurso ordinario o un proceso concursal preventivo, así como cuál es el rol que la ley ha atribuido al Indecopi para supervisar el desarrollo de la junta y la toma de decisiones al interior de la misma. 2.1 Los fines de la LGSC La finalidad de la LGSC es proteger el crédito. Ello fue explicado y desarrollado por el Indecopi en el Documento de Trabajo No. 008-2000 del 22 de agosto del 2000, elaborado por el Área de Estudios Económicos de dicha institución. En dicho documento Indecopi señaló claramente que:

“ (...) la única función a la que debe responder un sistema de reestructuración es la función de proteger adecuadamente el crédito para, con ello, reducir los costos de acceso al capital para las empresas (...)5” .

Esto queda más claro todavía en la LGSC actual, la misma que en su artículo I del Título Preliminar define que el objetivo del sistema concursal es “la permanencia de la unidad productiva, la protección del crédito y el patrimonio de la empresa”. (el subrayado es nuestro). El artículo I recién citado debe concordarse a su vez con lo que dispone el artículo III del mismo Título Preliminar, según el cual “La viabilidad de los deudores en el mercado es definida por los acreedores involucrados en los respectivos procedimientos concursales, quienes asumen la responsabilidad y consecuencias de la decisión adoptada” (el subrayado es nuestro). Es claro entonces que el sistema concursal peruano, al haber optado por trasladar a los acreedores, de forma exclusiva, la decisión de si el negocio concursado ingresa a un proceso de reestructuración económico financiera o si ingresa a un proceso de disolución y liquidación, ha optado por la protección del crédito como su finalidad última, pues se considera que nadie mejor que los propios acreedores afectados por la crisis del deudor, para definir cuál es la alternativa más conveniente para maximizar la recuperación de sus créditos impagos. Es para el cumplimiento de la finalidad última de proteger el crédito, que la LGSC, una vez iniciado y publicado el inicio de un procedimiento de concurso ordinario o un procedimiento concursal preventivo, y terminada la labor de verificación de créditos respectiva, opta por trasladar a los acreedores reunidos en junta la posibilidad de decidir por mayoría si aprueban el Plan de Reestructuración o el Acuerdo Global de Refinanciación que, según el caso, proponga la administración del deudor. La ley concede a los acreedores la posibilidad de evaluar y aprobar por mayoría la propuesta de reestructuración de pasivos que proponga el deudor, 5 Ver Documento de Trabajo No. 008-2000 del Indecopi, publicado el 22 de agosto de 2000. Ver además, Alan Schwartz, A Contracts Theory Approach to Business Bankruptcy, 107 Yale L.J. 1807, 1998.

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con el objetivo de brindarles la oportunidad de evaluar si el plan de pagos que propone el deudor maximizará el valor del negocio y, con ello, el recupero de sus créditos. ¿Por qué brindarle a los acreedores la posibilidad aprobar por mayoría un plan de pagos que será obligatorio para todos? Pues básicamente por que se ha buscado darle la posibilidad de decidir a quien, por su posición, tiene los mejores incentivos para tomar la mejor decisión. Entendemos por mejor decisión aquella que maximizará el valor del negocio y, con ello, maximizará el recupero de los créditos. ¿Porqué los acreedores tendrían los mejores incentivos para tomar la mejor decisión? Verificada la situación de crisis se asume que los titulares de la empresa (los accionistas o socios) ya no tienen los mejores incentivos para tomar decisiones que maximicen el valor del negocio y garanticen una mayor recuperación de créditos. Los titulares de la empresa tendrán incentivos para asumir proyectos muy riesgosos pues saben que antes que ellos tendrán que cobrar los acreedores. En ese sentido, los titulares del negocio en crisis tendrán incentivos para asumir proyectos muy riesgosos que garanticen que, después de pagar deuda, quedará un remanente que les permitirá recuperar lo invertido. Dicho en otras palabras, como los titulares de la empresa ya perdieron y perder más no los ubicará en una situación peor (pues no internalizarán dichas pérdidas), el riesgo de emprender proyectos riesgosos no les preocupa. Sólo les interesa emprender proyectos de rentabilidad muy alta que, eventualmente, de tener éxito, después de pagar a los acreedores, dejen un remanente para los titulares del negocio. En suma, los titulares del negocio tienen incentivos para asumir proyectos riesgosos, con altas probabilidades de generar pérdidas y pocas probabilidades de generar una alta rentabilidad. En cambio, los acreedores serán los que se verán directamente afectados por las ganancias o pérdidas que generen los proyectos que se emprendan. Ellos se benefician de las ganancias (cobran más) y se perjudican con las pérdidas (cobran menos). Entonces, como los acreedores internalizarán las externalidades positivas o negativas de sus decisiones, tienen los incentivos adecuados para tomar decisiones que maximicen el valor del negocio y protejan mejor el crédito. Indecopi desarrolló este tema y tomó posición en el Documento de Trabajo No. 008-2000 citado líneas arriba. En dicho trabajo Indecopi señaló lo siguiente:

“(...) El principio debiera ser darle facultad decisoria a quien se comportaría como verdadero propietario del negocio. Darle decisión a quien se beneficiará de sus aciertos y asumirá el costo de sus errores. En ese sentido, será efectivo desde la perspectiva ex post, un sistema de reestructuración que traslada la decisión sobre la conducción del negocio a los acreedores: los acreedores se comportarán como verdaderos

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“propietarios” al momento de tomar decisiones, pues son los que más tienen “invertido” en el negocio una vez que se verifica la insolvencia (...)”.

Es justamente en esa línea que la LGSC señala que después de iniciado el proceso de concurso ordinario o de concurso preventivo se conformará una junta de acreedores del deudor6, la misma que contará con atribuciones para pronunciarse sobre el Plan de Reestructuración7 o el Acuerdo Global de Refinanciación que se les proponga8. De ser el caso que la junta de acreedores apruebe por las mayorías requeridas el Plan de Reestructuración o el Acuerdo Global de Refinanciación propuesto, dicho plan de pagos será de obligatorio cumplimiento para todos los acreedores9. 2.2 Los roles que la ley ha atribuido a la junta de acreedores De lo expuesto queda claro que de acuerdo a nuestra legislación corresponde a los acreedores (sin intervención del Indecopi o del deudor) evaluar el cronograma de pagos que propone el deudor, los plazos de pago propuestos, las tasas de interés aplicables, la forma de pago, y las demás condiciones que el deudor proponga para el cumplimiento de sus obligaciones. Tal evaluación ha sido atribuida por ley, exclusivamente, a los acreedores.

6 Ley General del Sistema Concursal, “Artículo 32º.- Difusión del procedimiento 32.1 Consentida o firme la resolución que dispone la difusión del procedimiento, la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI dispondrá la publicación semanal en el Diario Oficial El Peruano de un listado de los deudores que, en la semana precedente, hayan quedado sometidos a los procedimientos concursales. 32.2 En la publicación se requerirá a los acreedores que soliciten el reconocimiento de sus créditos, se les informará sobre el plazo para el apersonamiento al procedimiento y se pondrá a su disposición en las oficinas de la Secretaría Técnica la relación de obligaciones declaradas por el deudor.” (El subrayado es nuestro). 7 Ley General del Sistema Concursal, “Artículo 65º.- Aprobación del Plan de Reestructuración 65.1 Acordada la continuación de las actividades del deudor, la Junta de Acreedores deberá aprobar el Plan de Reestructuración en un plazo no mayor de sesenta (60) días.” 8 Ley General del Sistema Concursal, “Artículo 106º.- Efectos de la aprobación del Acuerdo Global de Refinanciación 106.1 La aprobación del Acuerdo Global de Refinanciación se regirá por las disposiciones contenidas en el Artículo 53.1.” 9 Ley General del Sistema Concursal, “Artículo 67º.- Efectos de la aprobación y del incumplimiento del Plan de Reestructuración 67.1 El Plan de Reestructuración aprobado por la Junta obliga al deudor y a todos sus acreedores comprendidos en el procedimiento, aun cuando se hayan opuesto a los acuerdos, no hayan asistido a la Junta por cualquier motivo, o no hayan solicitado oportunamente el reconocimiento de sus créditos.” Ley General del Sistema Concursal, “108.4. El Acuerdo Global de Refinanciación aprobado por la Junta obliga al concursado y a todos sus acreedores, aun cuando se hayan opuesto a los acuerdos, no hayan asistido a la Junta por cualquier motivo, o no hayan solicitado oportunamente el reconocimiento de sus créditos, con las limitaciones establecidas en el Artículo 68º.”

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La garantía de que la decisión de mayoría sea la mejor decisión a los intereses de los acreedores (y a la finalidad de proteger el crédito), es justamente haberle atribuido dicha decisión exclusivamente a ellos. Es por ello que para tal decisión no se requiere ni se permite la intervención del deudor, ni del propio Indecopi, pues ninguno de ellos tiene los incentivos adecuados para tomar una decisión que maximice el retorno para los acreedores afectados por la crisis. El Título Preliminar de la LGS deja claro el rol protagónico que corresponde a los acreedores en la toma de decisiones así como el respecto de la autonomía privada como principio que limita las atribuciones del Indecopi. En efecto, el artículo III del Título Preliminar dispone que “La viabilidad de los deudores en el mercado es definida por los acreedores involucrados en los respectivos procedimientos concursales, quienes asumen la responsabilidad y consecuencias de la decisión adoptada” y, luego, el artículo X del mismo Título Preliminar se pronuncia sobre los límites que el respeto a la autonomía privada impone a la actuación del Estado, señalando que ”El Estado, a través del INDECOPI, facilita y promueve la negociación entre acreedores y deudores, respetando la autonomía privada respecto de las decisiones adoptadas en los procedimientos concursales con las formalidades de ley” (el subrayado es nuestro). Obsérvese que la opción legislativa es consistente con el hecho que el Indecopi (a diferencia de los acreedores) no cuenta con los incentivos adecuados para tomar la mejor decisión para el objetivo de maximizar el recupero de los créditos. Ello es así por el simple hecho que el Indecopi no tiene créditos en juego y, por ello, no existen garantías de que, de contar con atribuciones para tomar decisiones de negocio, tome decisiones correctas, pues no internalizará los beneficios ni los perjuicios de las decisiones adoptadas. En conclusión, el principio que recoge y promueve nuestro marco legal es el de dar preeminencia a la libre autonomía de las partes como el mejor mecanismo para alcanzar aquella decisión más adecuada para el objetivo de maximizar el valor del negocio y maximizar el recupero de los créditos. Tal autonomía privada es ejercida por la junta de acreedores a través de los acuerdos que se adoptan por las mayorías establecidas en la Ley. 2.3 El rol que la ley atribuye al Indecopi para revisar los acuerdos de junta de

acreedores Sin embargo, teniendo en cuenta que las decisiones de la junta de acreedores son decisiones que se adoptan por mayoría, cabe la posibilidad que la mayoría tome acuerdos que infrinjan las disposiciones de la LGSC o que constituyan un abuso de derecho que perjudique los intereses de los acreedores minoritarios. Entonces, el ejercicio de la autonomía privada que se consagra a favor de la junta de acreedores tiene límites, y tales límites son justamente el respeto de las

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disposiciones de la ley, así como el respeto de los derechos de los acreedores minoritarios. De acuerdo a nuestro diseño legal corresponde al Estado (a través del Indecopi) la supervisión del respeto de tales límites. Para ello, la LGSC atribuye al Indecopi facultades para -de oficio o a pedido de parte- revisar los acuerdos que adopte la junta de acreedores. Así, en lo que respecta a los acuerdos aprobados bajo el marco de un concurso ordinario o un proceso concursal preventivo, el artículo 118.1 de la LGSC dispone que los acuerdos adoptados por la junta podrán ser impugnados por el deudor o acreedores que representen créditos de cuando menos el 10% del monto total de créditos reconocidos por la Comisión, sea por el incumplimiento de las formalidades legales, por inobservancia de las disposiciones contenidas en el ordenamiento jurídico, o por que el acuerdo en cuestión constituye el ejercicio abusivo de un derecho. Luego, el artículo 118.2 de la LGSC señala que por las mismas causales referidas, la Comisión, de oficio, podrá declarar la nulidad de los acuerdos de junta de acreedores10. En el acápite siguiente analizaremos cómo deben interpretarse las facultades del Indecopi para revisar los acuerdos que se adopten bajo el marco de un procedimiento de concurso ordinario o de concurso preventivo. III. Facultades del Indecopi para revisar acuerdos de Junta Las facultades del Indecopi para revisar los acuerdos que adopte la junta bajo el marco de un concurso ordinario o un concurso preventivo, deben ser entendidas e interpretadas de tal forma que se respete la preeminencia de la autonomía privada que nuestra ley ha consagrado a favor de la junta de acreedores y se respete, asimismo, el principio de legalidad que rige el actuar de todo órgano de la administración pública. Nuestra opinión es que el respeto a la autonomía privada y el respeto al principio de legalidad imponen límites claros a la intervención Estatal, y que tales límites deberán tenerse en cuenta al momento de efectuar una interpretación sobre la extensión de las facultades del Indecopi para revisar los acuerdos adoptados en junta de acreedores. 3.1 Los límites que el respeto a la autonomía privada impone al Indecopi

10 Ley General del Sistema Concursal, “Artículo 118º.- Impugnación y nulidad de acuerdos 118.1 El deudor o los acreedores que en conjunto representen créditos de cuando menos el 10% del monto total de los créditos reconocidos por la Comisión, podrán impugnar ante la misma, los acuerdos adoptados en Junta dentro de los diez (10) días siguientes del acuerdo, sea por el incumplimiento de las formalidades legales, por inobservancia de las disposiciones contenidas en el ordenamiento jurídico, o porque el acuerdo constituye el ejercicio abusivo de un derecho. Asimismo, cualquier cuestionamiento sobre la convocatoria y reunión de la Junta de Acreedores deberá efectuarse mediante el procedimiento previsto para la impugnación de acuerdos. 118.2 En los mismos casos señalados en el párrafo anterior, la Comisión, de oficio, podrá declarar la nulidad del acuerdo adoptado en Junta dentro de un plazo de treinta (30) días.”

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Las facultades del Indecopi para, de oficio, revisar los acuerdos que adopte la junta de acreedores bajo el marco de un concurso ordinario o de un concurso preventivo, deben ser interpretadas y ejercidas siempre restrictivamente. Y la razón de ello es muy simple. Si nuestro diseño legal –como hemos explicado- ha optado por darle preeminencia a la autonomía privada ejercida por la junta de acreedores, como el mejor mecanismo para alcanzar el resultado que maximice el valor del negocio y maximice el recupero de las acreencias, la intervención Estatal que limite dicha autonomía privada deberá ser siempre excepcional y ejercida con estricta sujeción a las atribuciones que la ley expresamente atribuyó al Estado (Indecopi). Si, por el contrario, el Estado (Indecopi) interpretara extensivamente sus facultades para la revisión de oficio de acuerdos, ello pondría en riesgo la filosofía misma de nuestro sistema, pues el Estado –por la vía de la revisión de acuerdos mal entendida- podría terminar revisándolo todo y tomando decisiones sobre temas que la ley quiso atribuir exclusivamente a los acreedores. Por ejemplo, el Estado (Indecopi) podría terminar tomando decisiones que tengan que ver con el análisis y decisión sobre la viabilidad del cronograma de pagos propuesto por el deudor, evaluación ésta total y exclusivamente privada, en el cual el Estado no debería tener ninguna intervención. Lo peligroso de esta práctica sería que finalmente el Estado (que como se ha explicado no cuenta con los incentivos adecuados para tomar decisiones que maximicen valor y el recupero de créditos) tendría la posibilidad de decidir si la propuesta de reestructuración que efectúa el deudor es o no conveniente. Nada más alejado a nuestro diseño legal, y contrario a los fines de protección del crédito que promueve nuestra legislación. En ese sentido, para ser consistentes con un diseño legal que optó por trasladar exclusivamente a los acreedores la decisión sobre el plan de pagos que propone el deudor, las facultades que la ley consagra a favor del Indecopi para revisar acuerdos de oficio deberán ser interpretadas, siempre, restrictivamente y ejercidas, sólo, excepcionalmente. El mismo Indecopi ha sido expreso en reconocer que sus facultades de revisión de acuerdos de junta de acreedores debe ser ejercida restrictivamente y sólo excepcionalmente. En efecto, mediante Resolución No. 0655-2001/TDC-INDECOPI, expedida con fecha 28 de setiembre de 2001, en el procedimiento de insolvencia del señor Sixto Kianshin Alarcón Chong, a raíz de una impugnación de acuerdos de junta de acreedores, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi desarrolló los siguientes criterios:

“(...) La intervención de la autoridad administrativa sobre los acuerdos adoptados por la junta de acreedores debe ser restrictiva, pues su intervención implica una restricción en la

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autonomía privada para celebrar los acuerdos que convengan a sus intereses. La finalidad esencial del régimen concursal es que los acreedores decidan por aquello que les conviene de acuerdo con sus respectivos intereses, siendo la aprobación del Plan de Reestructuración la expresión suprema de esa libertad que los beneficia y que precisamente los obliga a estimar si es confiable o no el proyecto que se les presenta para su aprobación. El privilegio de la autonomía privada se sustenta en que son ellos los llamados a poner de manifiesto su expectativa por el éxito o fracaso del proceso, motivación que debe dar lugar a que evalúen la decisión con respecto a la aprobación o desaprobación del Plan de Reestructuración en su condición de ser quienes tienen los mejores incentivos para definir la viabilidad del mismo. Ellos son quienes se verían más beneficiados o perjudicados, dependiendo las decisiones que adopten, y son ellos y sólo ellos los que deben tomar tales decisiones; el deudor o el Estado no pueden sustituir la voluntad de la junta de acreedores, salvo en los casos expresamente señalados en la Ley. Atendiendo a lo expuesto, la actuación de la autoridad concursal para declarar la nulidad de un acuerdo debe ser restrictiva y encontrarse sustentada en un interés público debidamente identificado, el cual justifique la decisión de declarar nulo el acuerdo.” (los subrayados son nuestros).

Veamos a continuación cómo el principio de legalidad también impone límites muy claros al Indecopi en el ejercicio de sus atribuciones. 3.2 Los límites que el respeto al principio de legalidad impone al Indecopi Como toda autoridad administrativa, los órganos funcionales del Indecopi se encuentran obligados a respetar los derechos que la ley ha consagrado a favor de los administrados. La relación administración – administrado es una relación en la que se busca garantizar que las facultades de la administración se ejerzan siempre con estricta sujeción a la ley y a las facultades que la ley expresamente le

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confiere. Limitando el ámbito de acción Estatal, se busca garantizar los derechos de los administrados. El principio es que las facultades de la administración deberán sujetarse estrictamente a aquellas facultades que expresamente le ha concedido la ley. La administración no podrá ejercer facultades que la ley no le ha concedido expresamente, ni deberá interpretar extensivamente las facultades que la ley ha consagrado a su favor. Para garantizar los derechos de los administrados y con ello la libre iniciativa privada, se limita el ámbito de acción Estatal, de tal forma que la autoridad administrativa de que se trate (como es el caso del Indecopi) sólo podrá hacer lo que la ley la faculta a hacer y no podrá, en ese mismo sentido, ir más allá o interpretar extensivamente las facultades que la ley ha consagrado a su favor. Este principio tiene como fundamento la propia Constitución que establece en su artículo 2, numeral 24 a) que nadie está impedido de hacer lo que la Ley no prohíbe ni obligado ha hacer lo que la Ley no manda11. Ese principio consagra la libertad individual, la que solo puede ser limitada por Ley. Dado que el Estado al actuar, regulando o supervisando la conducta de los privados, limita lo que estos pueden hacer, dicha limitación sólo puede tener por base una Ley autoritativa. De lo contrario, entraría en contradicción directa del mandato constitucional referido. Esta idea es desarrollada por otras normas constitucionales. Así, otra regla, recogida en nuestra Constitución, es la de la libre iniciativa privada y la libertad de empresa y que no son otra cosa que el desarrollo de lo establecido en el artículo 2, inciso 24 a) ya citado. En efecto, el artículo 58 de la Constitución dispone que “La iniciativa privada es libre” y el artículo 59, por su parte, señala que “El Estado (...) garantiza (...) la libertad de empresa”. De ello se desprende que la actuación del Estado a través de las facultades que ejerce la administración, debe encontrarse sujeta a límites claros que garanticen que la libre iniciativa privada y la libertad de empresa no se verán afectadas por una intervención estatal que exceda los limites que la Ley le impone, convirtiéndose en una actuación meramente discrecional. Justamente como una garantía de la libre iniciativa empresarial que consagra nuestro marco constitucional, las facultades de la administración deben sujetarse en términos estrictos a aquellas facultades que expresamente le concede la ley. Es la ley la que establece los límites estrictos para la actuación estatal en la economía. Por lo tanto, el Indecopi como entidad administrativa cuyas actividades de supervisión de empresas concursadas tienen que ver directamente con la actividad empresarial, se encuentra impedida de ejercer facultades que la ley no le ha concedido expresamente, y de interpretar extensivamente las atribuciones que la ley ha consagrado a su favor. En ese sentido, ante la duda en cuanto a la extensión de sus facultades, el Indecopi deberá siempre preferir una interpretación 11 Constitución Política del Perú.- Artículo 2, numeral 24 a) “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”.

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restrictiva y favorable con ello a los administrados, a la libre iniciativa privada y a la autonomía privada. Sólo el respeto estricto de dichos límites en la actuación del Indecopi, brindará las garantías de que la actividad empresarial se desarrolle bajo el marco que prevé la Constitución. Pronunciándose respecto del principio de legalidad, García Enterría ha manifestado lo siguiente:

“El principio de legalidad opera, pues, en la forma de una cobertura legal de toda la actuación administrativa: sólo cuando la Administración cuenta con esa cobertura legal previa su actuación es legitima”12 (el subrayado es nuestro) (...) “El principio de legalidad de la Administración, con el contenido explicado, se expresa en un mecanismo técnico preciso: la legalidad atribuye potestades a la Administración precisamente. La legalidad otorga facultades de actuación, definiendo cuidadosamente sus límites, apodera, habilita la Administración para su acción confiriéndola al efecto poderes jurídicos. Toda acción administrativa se nos presenta así como ejercicio de un poder atribuido previamente por la Ley y por ella delimitado y construido. Sin una atribución legal previa de potestades la Administración no puede actuar, simplemente.”13 (los subrayados son nuestros).

Asimismo, a nivel legislativo, la Ley del Procedimiento Administrativo General14, aprobada por Ley No. 27444, es expresa en recoger este principio rector de la actuación de toda autoridad administrativa. En efecto, el Título Preliminar de dicha ley, en su artículo IV dispone lo siguiente:

12GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás RAMÓN FERNÁNDEZ. Curso de Derecho Administrativo I, Madrid, Editorial Civitas, 1986, p. 418. 13 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo. Madrid, Editorial Civitas S.A., 1996, Págs. 418-419. 14 Ley del Procedimiento Administrativo General. Título Preliminar “Artículo I.- Ámbito de aplicación de la ley La presente Ley será de aplicación para todas las entidades de la Administración Pública. Para los fines de la presente Ley, se entenderá por "entidad" o "entidades" de la Administración Pública:

1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos Descentralizados (...)”

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“Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.” (el subrayado es nuestro).

Queda claro entonces que la administración publica actúa en ejercicio de una atribución regulada o predeterminada por ley, en atención al principio de legalidad que rige la actuación administrativa. En esta misma línea, el numeral 1 del artículo 61 de la Ley del Procedimiento Administrativo General señala expresamente que las competencias de las entidades administrativas tienen su fuente en la Constitución y en la Ley, las mismas que posteriormente podrán ser reglamentadas. Resulta de particular importancia tener en cuenta las responsabilidades que establece la Ley del Procedimiento Administrativo General en los casos en que una autoridad administrativa actúe excediendo el marco de las facultades que le confiere la ley. Obsérvese que la Ley del Procedimiento Administrativo General tiene justamente por finalidad “ (...) establecer el régimen jurídico aplicable para que la actuación de la Administración Pública sirva a la protección del interés general, garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general.” 15 (el subrayado es nuestro). En ese sentido, con respecto a los deberes de toda entidad de la administración pública, la Ley del Procedimiento Administrativo General señala en su artículo 7516

15Ley del Procedimiento Administrativo General.- Título Preliminar.-Artículo III. 16Ley del Procedimiento Administrativo General.- “Artículo 75º.- Deberes de las autoridades en los procedimientos Son deberes de las autoridades respecto del procedimiento administrativo y de sus partícipes, los siguientes: 1. Actuar dentro del ámbito de su competencia y conforme a los fines para los que les fueron conferidas sus atribuciones. 2. Desempeñar sus funciones siguiendo los principios del procedimiento administrativo previstos en el Título Preliminar de esta Ley. 3. Encausar de oficio el procedimiento, cuando advierta cualquier error u omisión de los administrados, sin perjuicio de la actuación que les corresponda a ellos. 4. Abstenerse de exigir a los administrados el cumplimiento de requisitos, la realización de trámites, el suministro de información o la realización de pagos, no previstos legalmente. 5. Realizar las actuaciones a su cargo en tiempo hábil, para facilitar a los administrados el ejercicio oportuno de los actos procedimentales de su cargo. 6. Resolver explícitamente todas las solicitudes presentadas, salvo en aquéllos procedimientos de aprobación automática. 7. Velar por la eficacia de las actuaciones procedimentales, procurando la simplificación en sus trámites sin más formalidades que las esenciales para garantizar el respeto a los derechos de los administrados o para propiciar certeza en las actuaciones. 8. Interpretar las normas administrativas de forma que mejor atienda el fin público al cual se dirigen, preservando razonablemente los derechos de los administrados. 9. Los demás previstos en la presente Ley o derivados del deber de proteger, conservar y brindar asistencia a los derechos de los administrados, con la finalidad de preservar su eficacia.” (el subrayado es nuestro)

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que son deberes de la administración pública, entre otros: i) Actuar dentro del ámbito de su competencia y conforme a los fines para los que les fueron conferidas sus atribuciones; ii) Desempeñar sus funciones siguiendo los principios del procedimiento administrativo previstos en el Título Preliminar de dicha Ley; e, iii) Interpretar las normas administrativas de forma que mejor atienda el fin público al cual se dirigen, preservando razonablemente los derechos de los administrados. El artículo citado ratifica lo desarrollado líneas arriba, en el sentido que toda entidad de la administración pública se encuentra obligada a garantizar un estricto respeto del principio de legalidad, ejerciendo sus atribuciones dentro del ámbito de competencias que le atribuye la ley, e interpretando la ley de tal forma que se atienda siempre a su finalidad y respetando los derechos de los administrados y su libre iniciativa privada. En ese sentido, si en el ejercicio de sus funciones, el Indecopi excede el ámbito de las competencias que le atribuye la ley, podría incurrir en responsabilidades de tipo civil o administrativo, conforme lo dispone la Ley del Procedimiento Administrativo General bajo comentario. El tema de las responsabilidades en que podría incurrir el Indecopi si excede el ámbito de sus facultades para actuar de oficio, lo desarrollaremos en la parte V del presente artículo. Debe observarse finalmente que el propio Indecopi ha sido expreso en reconocer que el principio de legalidad limita la actuación de las Comisiones en el ejercicio de sus funciones. En efecto, dicho criterio fue desarrollado por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi en la Resolución N° 067-96-TRI-SDC de fecha 16 de octubre de 1996, recaída en el Expediente N° 189-95-CSA, relativo al procedimiento de declaración de insolvencia de Industria Peruana de Metales y Derivados S.A. Luego, en casos más recientes, mediante Resolución Nº 0421-2001/TDC-INDECOPI expedida con fecha 2 de julio de 2001, con motivo de una impugnación por supuesto incumplimiento del Acuerdo Global de Refinanciación, en el procedimiento de Concurso Preventivo de Cobres Laminados S.A., la Sala volvió a señalar que:

“(...) la administración publica actúa en ejercicio de una atribución regulada o predeterminada por ley, en atención al principio de legalidad de la actividad administrativa. En ese sentido, la administración pública sólo podrá realizar aquello para lo que está expresamente facultada (...).” (el subrayado es nuestro).

Teniendo en cuenta los criterios expuestos, analicemos a continuación la extensión y límites de las facultades que el artículo 118 de la LGSC confiere a las Comisiones y a la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi. 3.3 ¿Cuál es la extensión y el límite de las facultades del Indecopi para

revisar acuerdos?

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El artículo 118 de la LGSC dispone lo siguiente respecto de las facultades de las Comisiones para revisar acuerdos de junta de acreedores:

“Artículo 118º.- Impugnación y nulidad de acuerdos 118.1 El deudor o los acreedores que en conjunto representen créditos de cuando menos el 10% del monto total de los créditos reconocidos por la Comisión, podrán impugnar ante la misma, los acuerdos adoptados en Junta dentro de los diez (10) días siguientes del acuerdo, sea por el incumplimiento de las formalidades legales, por inobservancia de las disposiciones contenidas en el ordenamiento jurídico, o porque el acuerdo constituye el ejercicio abusivo de un derecho. Asimismo, cualquier cuestionamiento sobre la convocatoria y reunión de la Junta de Acreedores deberá efectuarse mediante el procedimiento previsto para la impugnación de acuerdos. 118.2 En los mismos casos señalados en el párrafo anterior, la Comisión, de oficio, podrá declarar la nulidad del acuerdo adoptado en Junta dentro de un plazo de treinta (30) días.

Como puede observarse, la ley ha sido expresa en señalar que la intervención de las Comisiones para revisar acuerdos de junta, se limitará exclusivamente a revisar acuerdos que:

1. Constituyan una violación de las formalidades o disposiciones de la LGSC o cualquier otra del ordenamiento; o

2. Involucren el ejercicio abusivo de un derecho.

Ello es consistente con los conceptos que hemos desarrollado líneas arriba, pues si bien las Comisiones pueden revisar un acuerdo ilegal o abusivo, no podrán revisar en cambio un acuerdo en lo que respecta a aspectos tales como la forma de pagos aprobada, las condiciones de pago pactadas, los recursos que se destinarán al pago de los créditos, y cualquier otro aspecto que tenga que ver con la viabilidad del plan aprobado y sus posibilidades de cumplimiento. Aplicando estas facultades al ámbito concreto de los acuerdos aprobados bajo el marco de un concurso ordinario o un concurso preventivo, todos los aspectos que tengan que ver con la viabilidad del Plan de Reestructuración o el Acuerdo Global de Refinanciación aprobado, el cronograma y condiciones de pago pactadas, los recursos que se destinarán al pago de los créditos, y las posibilidades de

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cumplimiento del acuerdo, son todos aspectos que la ley ha reservado para el análisis, evaluación y aprobación exclusiva de los acreedores reunidos en junta. Respecto de estos aspectos, la ley no atribuye ninguna facultad al Indecopi para ejercer una evaluación, sea ésta a pedido de parte o de oficio. Y no sólo eso, las facultades que la ley sí confiere al Indecopi (revisar acuerdos ilegales o abusivos), deberán ser interpretadas y ejercidas de tal forma que siempre se respeten los límites que la autonomía privada y el principio de legalidad imponen a la administración pública. En ese sentido, por la vía de una revisión de acuerdos de Junta, Indecopi no podría entender que una supuesta ilegalidad o un supuesto abuso lo habilita, incluso, para revisar el contenido de un Plan de Reestructuración o de un Acuerdo Global de Refinanciación, su viabilidad o sus posibilidades de cumplimiento, pues ello ha sido reservado por ley a la autonomía privada de los acreedores. La jurisprudencia de la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi ha sido enfática en reconocer tales límites. Así, mediante la ya citada Resolución Nº 0421-2001/TDC-INDECOPI expedida con fecha 2 de julio de 2001, con motivo de una impugnación por supuesto incumplimiento del Acuerdo Global de Refinanciación, en el procedimiento de Concurso Preventivo de Cobres Laminados S.A., la Sala resolvió que:

“ (...) De otro lado, conforme lo indicó la Comisión en la resolución apelada, la determinación de la forma de pago de la deuda durante un proceso concursal o la modificación de tales condiciones, según fuere el caso, no es competencia de la autoridad administrativa, dado que de acuerdo a Ley, ésta constituye una atribución exclusiva de la junta de acreedores. Tal como lo ha señalado la Sala en anteriores oportunidades, la legislación concursal vigente ha optado por transferir a los acreedores la responsabilidad de adoptar las decisiones que consideren más eficientes para la recuperación de sus créditos, dado que éstos son los mayores afectados con la situación de incumplimiento del deudor y, por tanto, quienes tienen mayores intereses comprometidos en tal situación. En el caso del concurso preventivo, la reprogramación en el pago de las obligaciones se efectúa bajo el marco del Acuerdo Global de Refinanciación aprobado por la junta de acreedores conforme a lo establecido en el artículo 109 de la Ley de

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Reestructuración Patrimonial”. (el subrayado es nuestro)

En conclusión, la LGSC confiere a las Comisiones facultades para, a pedido de parte o de oficio, revisar acuerdos ilegales o abusivos. Sin embargo, dichas atribuciones deberán ser ejercidas por las Comisiones con estricta sujeción a la ley (principio de legalidad) y, además, deberán ejercerse de tal forma que no se invadan los espacios que la ley (así como reiterada jurisprudencia del Indecopi) han reservado a la autonomía privada de la junta de acreedores. IV. ¿Podría el Indecopi revisar la forma de pagos aprobada por los

acreedores? Podrían las Comisiones, a pedido de parte o de oficio, declarar la nulidad de un Plan de Reestructuración o de un Acuerdo Global de Refinanciación que supuestamente habría incluido información falsa o incompleta respecto de los bienes o recursos que se asignarán al pago de los créditos del proceso. Imaginemos que se trata de un Plan o Acuerdo en el que se previó que parte de los créditos se pagarían con los recursos que se obtendrían por la venta de un inmueble de propiedad de uno de los accionistas del deudor concursado y que, luego de aprobado el acuerdo, se denuncia que el accionista mintió pues en realidad no tenía derecho de propiedad sobre el referido inmueble ¿Podría el Indecopi declarar nulo el Plan o Acuerdo aprobado por ello? En el caso hipotético planteado, lo que se pretendería cuestionar es si la forma y condiciones de pago que ofreció el deudor a la junta de acreedores, era realmente conveniente a los intereses de los acreedores. En el fondo, se cuestiona la viabilidad y posibilidades de cumplimiento de plan de pagos aprobado. De lo expuesto y desarrollado líneas arriba, queda claro que Indecopi no cuenta con atribuciones para de oficio o a pedido de parte revisar el Plan de Reestructuración o el Acuerdo Global de Refinanciación que apruebe una junta de acreedores, en sus aspectos de contenido, tales como forma, condiciones de pago de los créditos aprobadas por los acreedores, y menos la viabilidad del plan de pagos aprobado. Evaluar y aprobar la forma y condiciones de pago de los créditos, como hemos explicado líneas arriba, es competencia exclusiva de la junta de acreedores; y el Indecopi no cuenta con atribuciones para invadir dichos espacios que la ley expresamente ha reservado a la autonomía privada. La revisión del Indecopi debe limitarse entonces a aquello respecto de lo cual la ley le ha atribuido facultades de revisión expresas. No corresponde al Indecopi evaluar si los acreedores fueron engañados o no por el deudor y si eventualmente se equivocaron al tomar la decisión que tomaron. Si de respeto a la autonomía privada se trata, es claro que esa evaluación es de exclusiva competencia y responsabilidad de la junta de acreedores.

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En ese sentido, al revisar un acuerdo de pagos, el Indecopi debería limitarse a verificar si el Plan o Acuerdo respectivo cumple con los requisitos que se precisan en el artículo 66.2 de la LGSC. En particular, es competencia del Indecopi, por ejemplo, verificar que el Plan contenga un cronograma de pagos de los créditos que comprenda la totalidad de las obligaciones del deudor y que detalle el modo, monto, lugar y fecha de pago de los créditos de cada acreedor17. No obstante, no será competencia del Indecopi evaluar si el cronograma de pagos se cumplirá o no. En conclusión, para el caso hipotético que planteamos, lo que se cuestionaría del acuerdo adoptado tiene justamente que ver con aquellos temas que la ley ya ha reservado a la competencia exclusiva de la junta de acreedores y, por ello, Indecopi no tiene facultades para, a pedido de parte o de oficio, a revisar tales aspectos del acuerdo aprobado. Veamos a continuación algunos casos que reflejan cómo el Indecopi ha ejercido sus facultades para revisar Planes de Reestructuración o Acuerdos Globales de refinanciación y los criterios que se han aplicado al respecto. 4.1 El Plan de Reestructuración de BASA El Plan de Reestructuración Patrimonial de BASA fue aprobado por sus acreedores el 28 de setiembre de 1998, al amparo de las disposiciones de la Ley de Reestructuración Patrimonial, Decreto Legislativo No. 845. Luego, el Plan de Reestructuración fue impugnado por los acreedores Banco Financiero, AFP Profuturo, entre otros.

17 Ley General del Sistema Concursal.- 66.2 El Plan de Reestructuración podrá detallar: a) Balance General a la fecha de elaboración del Plan de Reestructuración. b) Acciones que se propone ejecutar la administración. c) Relación de las obligaciones originadas hasta la publicación a que se refiere el Artículo 32º, aun cuando tengan la calidad de contingentes o no hubieren sido reconocidas por ser materia de impugnación. d) Propuestas para el financiamiento de la inversión requerida para la continuación de la actividad del deudor. e) Política laboral a adoptarse. f) Régimen de intereses. g) Presupuesto que contenga los gastos y honorarios de la administración. h) Estado de Flujos Efectivo proyectado al tiempo previsto para el pago de la totalidad de las obligaciones comprendidas en el procedimiento. 66.3 El Plan debe contener un cronograma de pagos que comprenda, bajo sanción de nulidad, la totalidad de las obligaciones del deudor, y el modo, monto, lugar y fecha de pago de los créditos de cada acreedor. Igualmente, establecerá un régimen de provisiones de los créditos contingentes o los que no hubieren sido reconocidos y sean materia de impugnación. 66.4 En dicho cronograma de pagos se deberá precisar, bajo sanción de nulidad del Plan, que de los fondos o recursos que se destinen al año para el pago de los créditos, por lo menos un 30% se asignará en partes iguales al pago de obligaciones laborales que tengan el primer orden de preferencia, conforme al Artículo 42º. La determinación del pago en partes iguales implica que el derecho de cobro de cada acreedor laboral se determine en función del número total de acreedores laborales reconocidos en dicha prelación.

66.5 La Junta aprobará el Plan de Reestructuración observando lo dispuesto en el primer párrafo del Artículo 53º y deberá ser suscrito en el mismo acto por el Presidente de la Junta, en representación de todos los acreedores, y la administración designada o la que se designe para tales efectos.

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Vamos a centrarnos en explicar lo que resolvió la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi al pronunciarse sobre la impugnación del Plan de Reestructuración de BASA planteada por el Banco Financiero, AFP Profuturo y otros. Este pronunciamiento se encuentra contenido en la Resolución No. 0052-2000/TDC-INDECOPI emitida el 4 de febrero de 2000 emitida en el proceso de impugnación de acuerdos de juntas de acreedores planteado por Banco Financiero contra BASA. Aun cuando este proceso de impugnación de acuerdos de junta de acreedores se resolvió bajo las disposiciones de la Ley de Reestructuración Patrimonial, el comentario de esta resolución y los criterios en ella contenidos son vigentes, pues dicha ley contenía las mismas disposiciones que contiene la actual LGSC respecto de las facultades del Indecopi para revisar acuerdos de junta de acreedores. A través de una impugnación del acuerdo de junta de acreedores, Banco Financiero cuestionó el Plan de Reestructuración aprobado, fundamentalmente, por las siguientes razones: i) Dicho Plan no reconoció a su favor el mismo cronograma de pagos previsto para acreedores garantizados, a pesar de que su crédito era uno garantizado; y, ii) Dicho Plan no respetó el orden de preferencia de acreedores garantizados. En la evaluación que efectuó la Sala de Competencia del Tribunal del Indecopi sobre la impugnación presentada, ésta consideró que la impugnación debía ser declarada improcedente teniendo en cuenta que: i) AFP Profuturo y otros no dejaron constancia en actas de su oposición al acuerdo adoptado; y, ii) Banco Financiero, por su parte, sólo tenía el 3.9% de los créditos reconocidos. Teniendo en cuenta que el recurso fue declarado improcedente, la Sala consideró que correspondía evaluar, de oficio, el Plan de Reestructuración aprobado. Así, en primer término, la Sala analizó la legalidad del Plan de Reestructuración de BASA. De lo que se trataba era de analizar si el Plan de BASA resultaba ilegal al haber excluido a Banco Financiero de la primera categoría de acreedores denominada “Acreedores Garantizados y con Privilegio General: Clase A”. El Plan de Reestructuración de BASA había definido las siguientes clases de acreedores y formas de pago a favor de cada uno de ellos:

- Clase A: Garantizados y Privilegio General: Esta clase incluyó a los acreedores de primer orden y acreedores garantizados (cuyas garantías no fueran sobre activo realizable o corriente). Se estableció además que los acreedores financieros debían otorgar las líneas de crédito previstas en el Plan de Reestructuración. Se propuso cancelar sus créditos a partir de la emisión de los Bonos de Reestructuración BASA.

- Clase B: Acreedores Tributarios: Se estableció la conversión de deuda a

dólares, cancelable en quince pagos iguales y semestrales.

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- Clase C: Acreedores Comunes: Conformada por aquellos excluidos de la clases anteriores. Se estableció la conversión de esta deuda a moneda nacional y se previeron pagos anuales iguales que en tres años y a partir del noveno año previsto para el pago de los créditos.

De acuerdo a esta clasificación de los créditos, Banco Financiero fue excluido de la Clase A considerando que la garantía con que contaba estaba constituida sobre materia prima (activo corriente) y considerando además que no había aportado líneas de crédito. Teniendo en cuenta lo anterior, Banco Financiero fue considerado como acreedor común, Clase C.

En su análisis de la legalidad del Plan considerando la clasificación y la forma de pagos que se estableció a favor de Banco Financiero, la Sala señaló lo siguiente:

“El Plan de Reestructuración produce una modificación en los términos de la relación contractual originaria entre la empresa insolvente y sus acreedores. Se busca celebrar nuevos acuerdos entre deudor y acreedores que permitan la recuperación económica del insolvente” (...) “Con el fin de facilitar la toma de acuerdos en el marco de los procesos de reestructuración, el artículo 54 dispone que el orden de preferencia establecido en el artículo 24 no es de aplicación a los procesos de reestructuración, salvo en aquellos casos que se produzca venta de activos”.

En ese sentido, respecto de la legalidad del Plan y las condiciones de pago que se pactaron a favor de Banco Financiero, la Sala concluyó que “La aprobación del Plan de Basa no desconoce ni tiene por efecto extinguir las garantías otorgadas a favor de sus distintos acreedores”. En suma, la Sala consideró que el Plan de Reestructuración de BASA era legal pues el orden de preferencia de los créditos no se aplica durante un proceso de reestructuración patrimonial y, por ello, consideró que excluir a Banco Financiero de la categoría de acreedor garantizado en nada afectaba su garantía y su categoría de acreedor garantizado en el caso de una eventual liquidación. Luego, la Sala analizó si el acuerdo aprobado para el pago de los créditos de Banco Financiero constituía un ejercicio abusivo de un derecho. En su análisis de si había o no un abuso del derecho la Sala consideró los siguientes cuatro aspectos, de tal forma que sólo si se verificaban los cuatro conjuntamente podría considerarse que existe un caso de abuso de derecho18. 18 Este análisis para la determinación de si hay o no abuso del derecho se efectuó de acuerdo a los criterios que fueron establecidos mediante Resolución No. 104-96-TDC del 23 de diciembre de 1996 en el proceso de declaración de insolvencia de Grupo Pantel S.A. En dicha oportunidad la Sala estableció que para que un acto se encuentre dentro del supuesto de abuso del derecho es necesario que: (i) el derecho esté formalmente

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- ¿Estamos ante un Derecho formalmente reconocido en el ordenamiento?:

o Se consideró que sí, pues la ley otorga a la Junta de Acreedores la facultad de aprobar el Plan de Reestructuración, y asimismo la facultad de no aplicar el derecho de preferencia en los procesos de reestructuración.

- ¿El ejercicio de dicho derecho ha vulnerado un interés causando un

perjuicio? o Se consideró que sí, pues Banco Financiero ha sufrido un perjuicio al

ser incluido en la Clase C de acreedores y con ello se verá obligado a cobrar a partir del 9 año del proceso de reestructuración.

- ¿El interés afectado no se encuentra protegido por una específica

prerrogativa jurídica? o Se consideró que sí, pues en efecto Banco Financiero no puede

hacer valer su derecho de preferencia en un proceso de reestructuración.

- ¿Se desvirtúen manifiestamente los fines económicos y sociales para los

cuales el ordenamiento reconoció el derecho que se ejerce dentro del marco impuesto por el principio de buena fe?

o Se consideró que no, pues la fórmula aprobada en el Plan de Reestructuración de BASA tiene por finalidad favorecer a los acreedores, generando incentivos para que aporten capital fresco que coadyuve al rescate de la empresa.

En consecuencia, siendo que de acuerdo al análisis efectuado por la Sala no se verificaron los cuatro aspectos referidos, se concluyó que no hubo abuso del derecho de la Junta de Acreedores en la clasificación de los créditos y la forma de pagos que se aprobó a favor de Banco Financiero. La Sala consideró que la posibilidad de que los acreedores reciban un tratamiento diferenciado al momento de elaborarse un Plan de Reestructuración, no debe considerarse por sí mismo una afectación ilegal o abusiva de los derechos de los acreedores. En ese sentido, la Sala consideró que era válido el que un Plan de Reestructuración opte por otorgar mayores beneficios a aquellos acreedores que, de acuerdo al Plan, inviertan y financien la recuperación del deudor. Por todo lo anterior, la Sala concluyó que el Plan de Reestructuración de BASA era uno legal y que no había abuso del derecho. Entonces el Plan se consideró válido y oponible a la masa de acreedores.

reconocido en el ordenamiento; (ii) que su ejercicio vulnere un interés causando un perjuicio; (iii) que al causar tal perjuicio el interés que se está viendo afectado no esté protegido por una específica prerrogativa jurídica; y, (iv) que se desvirtúe manifiestamente los fines económicos y sociales para los cuales el ordenamiento reconoció el derecho que se ejerce dentro del marco impuesto por el principio de buena fe.

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Lo interesante de este pronunciamiento de la Sala es que, por un lado, se puede observar que a pesar de que la impugnación del acuerdo de junta de acreedores a pedido de parte resultó ser improcedente, la Sala consideró conveniente revisar de oficio el acuerdo aprobado. Esto de alguna forma reflejaría una vocación de la autoridad para revisar acuerdos de junta de acreedores cada vez que se presente una impugnación, más allá de que la impugnación a pedido de parte no reúna las formalidades mínimas requeridas para su procedencia. Considerando ello, en la elaboración de un Plan de Reestructuración, además de la vocación de ciertos acreedores para presentar una eventual impugnación al Plan (por su carácter de hostiles), quien tenga a su cargo la elaboración de un Plan deberá tener en cuenta que el Indecopi, incluso si las impugnaciones que se presentan por acreedores son improcedentes, podría mostrar una tendencia a favor de revisar de oficio el acuerdo impugnado. Este tema es trascendente para el tema del presente artículo, pues los límites a las facultades del Indecopi para la revisión de acuerdos deben ser muy claros, sobre todo si, como se observa en este caso, el Indecopi muestra una vocación por revisar de oficio acuerdos junta de acreedores. De otro lado, este pronunciamiento es interesante pues el pronunciamiento del Indecopi y los temas que en él se analizan reflejan que al emitir su pronunciamiento el Indecopi fue consciente que su análisis debía limitarse, puntualmente, a dos aspectos: i) revisar la legalidad del acuerdo adoptado; y ii) revisar si el acuerdo adoptado constituye un abuso del derecho. Asimismo, debe observarse que en el análisis que se efectuó sobre el abuso del derecho, se optó por un esquema de análisis que buscó garantizar que sólo si se cumplían los cuatro aspectos citados, y de forma conjunta, entonces se consideraría que existe un abuso de derecho que invalida el acuerdo de junta aprobado. Existe entonces un esquema de análisis que es seguido rigurosamente por la Sala, a fin de evitar interpretaciones sobre lo que debe considerarse abuso de derecho que resulten ser muy flexibles o eventualmente cargadas de subjetividad. La interpretación de lo que se consideró abuso de derecho en este caso fue entonces una restrictiva, pues no bastaba que se verificara uno, dos o tres de los aspectos que se analizaron; sino que debían verificarse los cuatro de forma conjunta. En ese sentido, consideramos que la interpretación de la Sala fue respetuosa del principio de legalidad y favorable a la autonomía y libertad de la junta de acreedores para adoptar acuerdos. La Sala llevó a cabo un análisis del acuerdo de la junta de acreedores de BASA respetando los límites que al ejercicio de sus funciones impone el principio de legalidad (pues sólo analizó legalidad y abuso del derecho) y respetando, asimismo, la autonomía privada de la junta de acreedores para aprobar el plan de reestructuración que considerara mejor a los fines de lograr el reflotamiento del deudor concursado. 4.2 El Acuerdo Global de Refinanciación de Austral Group

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La junta de acreedores de Austral Group se instaló el 21 de junio de 2000 y se reinició el 5 de julio del mismo año. Esta junta de acreedores se instaló bajo el marco de un procedimiento de Concurso Preventivo iniciado al amparo de las disposiciones de la Ley de Reestructuración Patrimonial, Decreto Legislativo No. 845. Fue en la junta de acreedores instalada el 21 de junio de 2000 y reiniciada el 5 de julio del mismo año que se aprobó el Acuerdo Global de Refinanciación de Austral. Presentaron impugnación del acuerdo aprobado los acreedores Standard Chartered, BankBoston, CAF, Interbank, Overseas y Nassau por considerar, entre varios otros aspectos, que el acuerdo estaba viciado de nulidad por el abuso del derecho de la junta de acreedores al aprobar un acuerdo que clasificó como acreedores no garantizados a acreedores que contaban con medidas cautelares u otro tipo de garantías sobre el patrimonio de Austral. Nos vamos a referir sólo a este extremo de la impugnación del acuerdo por tratarse de un tema similar al que la misma Sala analizó en el caso de BASA que hemos tratado líneas arriba. La finalidad es comparar el criterio contenido en la resolución que emitió la Sala de Competencia del Tribunal del Indecopi en este caso, con el criterio que la misma Sala emitió en el caso del Plan de Reestructuración de BASA. Como se verá más adelante, los criterios que contienen ambas resoluciones son contradictorios. Respecto de este tema, la Comisión resolvió declarar fundada la impugnación mediante Resolución No. 2557-2000/CRP-ODI-CAMARA de fecha 10 de agosto de 2000, señalando que “(...) se había configurado el ejercicio abusivo del derecho en la clasificación de los acreedores, pues si bien jurídicamente la naturaleza de una garantía real era distinta de la de una medida cautelar, la norma concursal equiparaba ambas y les otorgaba el mismo tratamiento en el caso de una disolución y liquidación. Así, la diferenciación efectuada en el Acuerdo no se basaba en un criterio objetivo pues no existía razón para discriminar del grupo D a aquellos acreedores que habían obtenido medidas cautelares a favor de sus créditos”. Con motivo de la apelación interpuesta por Austral Group y Banco Wiese el expediente fue elevado a la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi. Mediante Resolución No. 0469-2000/TDC-INDECOPI de fecha 6 de Noviembre de 2000 la Sala se pronunció sobre si la clasificación como acreedores no garantizados a acreedores que cuentan con afectaciones específicas sobre el patrimonio de Austral (medidas cautelares), constituye un ejercicio abusivo de derecho. De acuerdo a lo explicado por la Sala en su resolución, los hechos del caso consistían en que el Acuerdo Global de Refinanciación de Austral Group aprobado por los acreedores, había excluido de los acreedores comprendidos en el Grupo D (grupo correspondiente a los acreedores garantizados) a aquellos acreedores que contaban con medidas cautelares u otras garantías específicas sobre el patrimonio de la deudora, incluyéndolos en el Grupo E. El Grupo E correspondía a los acreedores sin garantías específicas, distintos a los acreedores comerciales.

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En su análisis del tema la Sala consideró que el Acuerdo Global de Refinanciación de Austral establecía un tratamiento diferenciado entre los acreedores del Grupo D (acreedores garantizados) y los acreedores del Grupo E (acreedores con medidas cautelares a su favor) que constituía un abuso del derecho por no sustentarse en algún criterio objetivo. La Sala consideró que este tratamiento diferenciado entre los acreedores del Grupo D y el Grupo E era uno discriminatorio e injusto. La Sala señaló textualmente lo siguiente:

“(...) los acuerdos adoptados por la mayoría no pueden contravenir las disposiciones legales o afectar indebidamente los derechos de la minoría (...) la autoridad concursal en caso detecte tratos inequitativos o injustos a los acreedores minoritarios deberá declarar su invalidez para proteger tanto a los acreedores perjudicados, como al sistema económico en general (...) En concordancia con lo expuesto, debe verificarse si el acuerdo aprobado por la mayoría causa un perjuicio que indebidamente afecte a la minoría. La posibilidad de que los acreedores reciban un tratamiento diferenciado, por ejemplo, al momento de elaborarse el Acuerdo Global de Refinanciación, no constituye por sí mismo una afectación de los derechos de los acreedores. Por ejemplo, esta Sala ha considerado válido que pueden otorgarse mayores beneficios a acreedores que inviertan y financien la recuperación del deudor. Sin embargo, esa diferenciación entre los acreedores debe basarse en algún criterio objetivo que la justifique, caso contrario constituiría un acuerdo discriminatorio”.

Como puede observarse, el criterio desarrollado por la Sala en este caso es que se puede establecer diferencias entre acreedores al momento de aprobar un Plan de Reestructuración o un Acuerdo Global de Refinanciación, según el caso, siempre que la diferenciación que se establezca se base en algún “criterio objetivo” y no constituya un trato “inequitativo” o “injusto”. Mi impresión es que los criterios contenidos en esta resolución son peligrosos, pues importan una evaluación de la “justicia” o de la “equidad” del acuerdo para ciertos acreedores y, con ello, se introduce un margen amplio para la discrecionalidad de la administración ¿Qué es lo justo? ¿Qué es lo equitativo? Sin duda se trata de conceptos muy subjetivos. Es curioso que buscando un criterio objetivo que justifique la diferenciación establecida entre los acreedores de Austral garantizados y con medidas cautelares, la Sala finalmente introduzca criterios tan subjetivos para sustentar su propio razonamiento.

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Debe observarse además que la resolución que comentamos, a pesar de que cita como antecedente el caso del Plan de Reestructuración de BASA, sigue un criterio contradictorio al criterio adoptado en el caso de BASA. En efecto, en el caso de la revisión de oficio del Plan de Reestructuración de BASA se consideró que el Plan era válido a pesar que consagraba un tratamiento diferenciado para acreedores garantizados y acreedores con garantías sobre activos corrientes. En dicho caso se dijo que el trato diferenciado era válido en tanto se consideró que existían justificaciones objetivas para establecer dicha diferenciación como, por ejemplo, clasificar mejor a aquellos acreedores que aportaran líneas de créditos, a fin de incentivar a los acreedores a realizar aportes de capital fresco que contribuyan al reflotamiento de la empresa. En este caso, en cambio, la Sala consideró que el trato diferenciado entre acreedores garantizados y acreedores con medidas cautelares a su favor, no se basaba en un criterio objetivo que lo justificara. Sobre este tema la Sala señaló lo siguiente:

“En efecto, los apelantes han manifestado que la diferenciación existente entre los acreedores de los grupos D y E se sustentó en que los acreedores del Grupo E se apartaron unilateralmente de las negociaciones de refinanciamiento de las deudas de Austral buscando un beneficio individual, así como en la distinta naturaleza jurídica existente entre las medidas cautelares y garantías reales. De los argumentos de la empresa deudora pareciera más bien que la exclusión del Grupo D de aquellos acreedores que trabaron medidas cautelares sobre su patrimonio, constituiría más bien una sanción por no haber continuado con las negociaciones para el refinanciamiento de sus pasivos y haber preferido, en vez, actuar individualmente por la vía judicial. No es posible sancionar el ejercicio legítimo de un derecho de cobro”.

La Sala consideró entonces ilegítimo (“injusto”) que el Acuerdo Global de Refinanciación de Austral sancionara a un acreedor que optó por iniciar acciones judiciales de cobro y trabar medidas cautelares pues “no se puede sancionar el ejercicio del legítimo derecho de cobro”. No obstante, en el caso de BASA, la misma Sala había considerado “justo” que al acreedor garantizado que no otorgara líneas de crédito se le ubicara en una clase distinta y menos favorecida que la clase prevista para los acreedores garantizados que sí aportaran líneas de créditos ¿No es acaso injusto que a un acreedor que ejerce “su legítimo derecho a

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no prestar dinero” se le postergue e incluya en un cronograma de pagos menos favorable? Si de justicia o injusticia se tratara, el caso de BASA es uno tan injusto como el caso de Austral. Parece tan injusto postergar al que decide ejecutar (sancionándolo) como postergar al que decide no prestar (sancionándolo). Desde esa perspectiva en ambos casos hay una sanción inequitativa, injusta y discriminatoria. Sin embargo, en el caso de BASA se admitió la diferenciación. En el caso de Austral no. ¿Cuál es la diferencia? Realmente creo que ninguna. Creo simplemente que al resolver el caso de Austral Group la Sala fue inconsistente con el criterio que estableció en BASA. ¿Cómo debió resolverse estos casos? Mi impresión es que la resolución de BASA fue respetuosa del principio de legalidad y asimismo respetuosa de la autonomía privada de la junta de acreedores. Obsérvese que en el caso de BASA el análisis de la ilegalidad del Plan y del eventual abuso de derecho se hicieron por separado; y, asimismo, el análisis del abuso del derecho fue un análisis muy estricto, en el que se analizó paso a paso si se cumplían todos y cada uno de los requisitos como para considerar que había abuso. La conclusión fue que no existía abuso y que había en consecuencia que respetar la decisión de la junta de acreedores. No hubo en el caso de BASA una sola mención a conceptos subjetivos como “injusto”, “indebido”, “inequitativo” o “discriminatorio”. En el caso de BASA, la Sala comprendió bien que no era su tarea analizar la “justicia” del Plan, y que sólo debía limitarse a analizar si el acuerdo era uno ilegal o abusivo. En cambio, en el caso de Austral, como se habrá podido observar a partir de las citas textuales que hemos incluido líneas arriba, la Resolución de la Sala se encuentra plagada de conceptos peligrosos tales como lo “injusto” lo “inequitativo” lo “discriminatorio”. Mi impresión es que el haber pretendido encontrar la justicia del Acuerdo Global de Refinanciación de Austral y, asimismo, haber olvidado y dejado de usar en este caso el esquema estricto de análisis de legalidad y de abuso de derecho del acuerdo (que sí se utilizó en BASA), analizando si se verificaba cada uno de los cuatro casos para confirmar la existencia del abuso de derecho, llevaron a la Sala a resolver de forma equivocada en Austral. En Austral la Sala superpuso su criterio de justicia y equidad al concepto de justicia que debía primar, que es el de la junta de acreedores. Con ello, mi impresión es que en Austral la Sala fue más allá de las atribuciones que le confiere la ley para revisar acuerdos y se superpuso a la autonomía de la junta de acreedores. Casos como éste reflejan que es necesario que la Comisión y el Tribunal del Indecopi tengan claros sus límites para el ejercicio de sus atribuciones para la revisión de acuerdos de junta de acreedores. La línea que define el límite hasta dónde llega la intervención del Estado (Indecopi) en la supervisión de los acuerdos de la junta de acreedores debe ser una muy clara y el Indecopi debe ser consciente de ella. Tales límites no deberían quedar sujetos a la subjetividad, a la discrecionalidad ni menos a la arbitrariedad de la administración. Los límites que

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imponen el respeto al principio de legalidad y a la autonomía privada, deberían llevar al Indecopi a ser muy estrictos y objetivos en el análisis y a, siempre, interpretar de forma restrictiva sus facultades para intervenir. V. Responsabilidades en que incurre el órgano administrativo que

trasgrede el principio de legalidad Cuáles serían las responsabilidades en que incurrirían las Comisiones en el supuesto que excedieran las atribuciones que les confiere el artículo 118 de la LGSC referido. Para esos efectos, tendremos en consideración las responsabilidades que establece la Ley del Procedimiento Administrativo General, pues corresponde a dicha ley regular la actuación de la administración pública y garantizar los derechos e intereses de los administrados19. La Ley del Procedimiento Administrativo General, con respecto a los deberes de toda entidad de la administración pública, señala en su artículo 7520 que son deberes de la administración pública, entre otros: i) Actuar dentro del ámbito de su competencia y conforme a los fines para los que les fueron conferidas sus atribuciones; ii) Desempeñar sus funciones siguiendo los principios del procedimiento administrativo previstos en el Título Preliminar de dicha Ley; y, iii) Interpretar las normas administrativas de forma que mejor atienda el fin público al cual se dirigen, preservando razonablemente los derechos de los administrados. El artículo citado ratifica lo desarrollado líneas arriba, en el sentido que toda entidad de la administración pública se encuentra obligada a garantizar un estricto respeto del principio de legalidad, ejerciendo sus atribuciones dentro del ámbito de 19 Ley del Procedimiento Administrativo General.- Título Preliminar.- “Artículo III.- Finalidad La presente Ley tiene por finalidad establecer el régimen jurídico aplicable para que la actuación de la Administración Pública sirva a la protección del interés general, garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general.” 20 Ley del Procedimiento Administrativo General.- “Artículo 75º.- Deberes de las autoridades en los procedimientos Son deberes de las autoridades respecto del procedimiento administrativo y de sus partícipes, los siguientes: 1. Actuar dentro del ámbito de su competencia y conforme a los fines para los que les fueron conferidas sus atribuciones. 2. Desempeñar sus funciones siguiendo los principios del procedimiento administrativo previstos en el Título Preliminar de esta Ley. 3. Encausar de oficio el procedimiento, cuando advierta cualquier error u omisión de los administrados, sin perjuicio de la actuación que les corresponda a ellos. 4. Abstenerse de exigir a los administrados el cumplimiento de requisitos, la realización de trámites, el suministro de información o la realización de pagos, no previstos legalmente. 5. Realizar las actuaciones a su cargo en tiempo hábil, para facilitar a los administrados el ejercicio oportuno de los actos procedimentales de su cargo. 6. Resolver explícitamente todas las solicitudes presentadas, salvo en aquéllos procedimientos de aprobación automática. 7. Velar por la eficacia de las actuaciones procedimentales, procurando la simplificación en sus trámites sin más formalidades que las esenciales para garantizar el respeto a los derechos de los administrados o para propiciar certeza en las actuaciones. 8. Interpretar las normas administrativas de forma que mejor atienda el fin público al cual se dirigen, preservando razonablemente los derechos de los administrados. 9. Los demás previstos en la presente Ley o derivados del deber de proteger, conservar y brindar asistencia a los derechos de los administrados, con la finalidad de preservar su eficacia.” (el subrayado es nuestro)

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competencias que le atribuye la ley, e interpretando la ley de tal forma que se atienda siempre a su finalidad. En ese sentido, si en el ejercicio de sus funciones, una Comisión, excede el ámbito de competencia que le atribuye la ley, podría incurrir en responsabilidades de tipo civil o administrativo, conforme lo dispone la Ley del Procedimiento Administrativo General bajo comentario. Un ejemplo claro de ello, sería el de una Comisión que –a pedido de parte o de oficio- en ejercicio de las facultades para la revisión de acuerdos de junta que le confiere el artículo 118 de la LGSC, va más allá de sus atribuciones (trasgrediendo el principio de legalidad) e ingresa a revisar el Plan de Reestructuración o el Acuerdo Global de Refinanciación aprobado evaluando si las condiciones de pago pactadas son convenientes a los intereses de los acreedores. Como se ha explicado, dichas facultades han sido reservadas por la ley a la junta de acreedores. Las Comisiones no tienen facultades para revisar tales aspectos y, sus facultades se limitan a revisar si un acuerdo es ilegal o abusivo. El artículo 238 de la Ley del Procedimiento Administrativo General se refiere a la responsabilidades de tipo civil en que incurriría la autoridad que trasgrede el principio de legalidad21. Dicho artículo establece que los administrados tendrán derecho a una indemnización por las entidades, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos. En ese sentido, si un administrado demuestra que por una intervención a pedido de parte o de oficio, la Comisión respectiva fue más allá de sus atribuciones y le causó un daño efectivo, valuable económicamente e individualizable, la Comisión podría ser responsabilizada civilmente por los daños y perjuicios ocasionados. De otro lado, el artículo 239 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, se refiere a las responsabilidades administrativas que asumiría una autoridad que trasgrede el principio de legalidad. Dicho artículo dispone que la autoridad administrativa que incurre en ilegalidad manifiesta incurre en falta

21 Ley del Procedimiento Administrativo General.- “Artículo 238º.- Disposiciones Generales 238.1 Los administrados tendrán derecho a ser indemnizados por las entidades de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en casos de fuerza mayor, siempre que el perjuicio sea consecuencia del funcionamiento de la administración. 238.2 La declaratoria de nulidad de un acto administrativo en sede administrativa o por resolución judicial no presupone necesariamente derecho a la indemnización. 238.3 El daño alegado debe ser efectivo, valuable económicamente e individualizado con relación a un administrado o grupo de ellos. 238.4 Sólo será indemnizable el perjuicio producido al administrado proveniente de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. 238.5 La cuantía de la indemnización incluirá los intereses legales y se calculará con referencia al día en que el perjuicio se produjo. 238.6 Cuando la entidad indemnice a los administrados, podrá repetir judicialmente de autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido, tomando en cuenta la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad profesional del personal involucrado y su relación con la producción del perjuicio. Sin embargo, la entidad podrá acordar con el responsable el reembolso de lo indemnizado, aprobando dicho acuerdo mediante resolución.” (los subrayados son nuestros)

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administrativa y, por ende, es susceptible de ser sancionada administrativamente con amonestación, suspensión, cese o destitución, atendiendo a la gravedad de la falta22. Una trasgresión al principio de legalidad, cuando una Comisión decide ir más allá de las atribuciones que le confiere el artículo 118 de la LGSC, podría dar mérito a una sanción administrativa por falta consistente en ilegalidad manifiesta en que habría incurrido la Comisión. Finalmente, debe tenerse en cuenta que, según el caso, la autoridad que infringe el principio de legalidad, podría ser pasible incluso de una sanción penal por delito de abuso de autoridad, tipificado en el artículo 376 del Código Penal23. VI. CONCLUSIONES Teniendo en consideración los temas que han sido desarrollados en el presente artículo, hemos llegado a las siguientes conclusiones respecto de los límites de las facultades del Indecopi para revisar acuerdos de juntas de acreedores. La primera conclusión importante es que las Comisiones no cuentan con atribuciones para de oficio o a pedido de parte revisar el Plan de Reestructuración o el Acuerdo Global de Refinanciación que apruebe una junta de acreedores, en sus aspectos de contenido, tales como forma, condiciones de pago de los créditos aprobadas por los acreedores, y menos viabilidad del plan de pagos aprobado.

22 Ley del Procedimiento Administrativo General.-“Artículo 239º.- Faltas administrativas Las autoridades y personal al servicio de las entidades, independientemente de su régimen laboral o contractual, incurren en falta administrativa en el trámite de los procedimientos administrativos a su cargo y, por ende, son susceptibles de ser sancionados administrativamente con amonestación, suspensión, cese o destitución atendiendo a la gravedad de la falta, la reincidencia, el daño causado y la intencionalidad con que hayan actuado, en caso de: 1. Negarse a recibir injustificadamente solicitudes, recursos, declaraciones, informaciones o expedir constancia sobre ellas. 2. No entregar, dentro del término legal, los documentos recibidos a la autoridad que deba decidir u opinar sobre ellos. 3. Demorar injustificadamente la remisión de datos actuados o expedientes solicitados para resolver un procedimiento o la producción de un acto procesal sujeto a plazo determinado dentro del procedimiento administrativo. 4. Resolver sin motivación algún asunto sometido a su competencia. 5. Ejecutar un acto que no se encuentre expedito para ello. 6. No comunicar dentro del término legal la causal de abstención en la cual se encuentre incurso. 7. Dilatar el cumplimiento de mandatos superiores o administrativo o contradecir sus decisiones. 8. Intimidar de alguna manera a quien desee plantear queja administrativa o contradecir sus decisiones. 9. Incurrir en ilegalidad manifiesta. 10. Difundir de cualquier modo o permitir el acceso a la información confidencial a que se refiere el numeral 160.1 de esta Ley.

Las correspondientes sanciones deberán ser impuestas previo proceso administrativo disciplinario que, en el caso del personal sujeto al régimen de la carrera administrativa, se ceñirá a las disposiciones legales vigentes sobre la materia, debiendo aplicarse para los demás casos el procedimiento establecido en el Artículo 235º de la presente Ley, en lo que fuere pertinente.” (los subrayados son nuestros)

23 Código Penal.- Abuso de Autoridad.- “Artículo 376.- El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”.

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Ello ha sido reconocido en la ley cuando confiere a la junta de acreedores facultades exclusivas para pronunciarse sobre dichos aspectos, y ha sido reconocido por jurisprudencia de la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi. Ello no obsta, sin embargo, que las Comisiones revisen si el Plan de Reestructuración o Acuerdo Global de Refinanciación aprobados, según el caso, cumplan con los requisitos que establece el anteriormente citado artículo 66 de la LGSC.

La segunda conclusión importante es que el artículo 118 de la LGSC no habilita a la Comisión para –de oficio o a pedido de parte- revisar un Plan de Reestructuración o un Acuerdo Global de Refinanciación aprobado en junta de acreedores, por cuestiones referidas a si los mecanismos de pago aprobados son convenientes o no a los intereses de los acreedores. Las facultades que el artículo 118 confiere a la Comisión son para revisar acuerdos que contravienen la ley o constituyen un abuso de derecho. Sin embargo, dichas atribuciones deberán ser ejercidas por las Comisiones con estricta sujeción a la ley (principio de legalidad) y, además, deberán ejercerse de tal forma que no se invadan los espacios que la ley (así como reiterada jurisprudencia del Indecopi) han reservado a la autonomía privada de la junta de acreedores. Finalmente, la tercera conclusión del presente trabajo es que aquella Comisión que exceda las atribuciones que le confiere el artículo 118 de la LGSC, trasgrediendo el principio de legalidad, es susceptible de incurrir en responsabilidad administrativa, civil y penal.