SOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS EN CONTRATACIÓN PÚBLICA:

SITUACIÓN ACTUAL Y PERSPECTIVAS EN CHILE, COLOMBIA, MÉXICO Y

PERÚ

David Fernando Varela S., Camilo Núñez y Miguel Ángel González

ContextoANTECEDENTES

• La contratación pública en los países de la Alianza del Pacífico puede constituirse en

un mercado interesante para empresas originarias de cualquier país miembro.

• Tradicionalmente la mayoría de los países del grupo ha mostrado reservas hacia los

Métodos Alternativos de Solución de Conflictos (MASCs) prefiriendo a sus tribunales

nacionales lo que puede constituir un desincentivo para la búsqueda de oportunidades

de negocios.

OBJETIVO

• Explorar la situación actual en los cuatro países de la Alianza sobre MASCs para

compras oficiales.

Experiencias internacionales • Ley Modelo de la Comisión de Naciones Unidas

para la Unificación del Derecho Comercial Internacional (CNUDMI)

Propone alternativas de redacción para todas las etapas del proceso arbitral:

-Acuerdo de arbitraje

-Composición y competencia del tribunal

-Reconocimiento y ejecución del laudo arbitral

• Comisión Interamericana de Arbitraje Internacional (CIAC): Reglamento y cláusulas estándar

• Contratos Financiados por la banca multilateral - BM y BID

Experiencia en los países de

la Alianza• Antes de 1990:

- Inflación

- Recesión

- Deficit fiscal y deuda externa

• Después de 1990:

• Reformas estructurales de la economía y las instituciones (incluido

régimen de contratación publica)

Contratación Pública % PIB

Fuente: Data OECD y SEACE

Doing Business -

Cumplimiento de contratos

País/región Tiempo (días)

Costo de

efectividad del

contrato

Numero de

procedimientos

Asia oriental y el

pacífico 554 48% 37

América latina y

el Caribe 736 30% 40

Chile 480 28% 36

Colombia 1288 48% 33

México 389 31% 36

Perú 426 36% 41

Fuente: OECD

Perú• Constitución de 1993: “… las personas de derecho público pueden someter

las controversias derivadas de la relación contractual (…) a arbitrajenacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley” (Artículo63).

• Ley N° 26850 de 1997 o Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado“Artículo 41o.- Cláusula de Solución de Controversias: Cuando en laejecución o interpretación del contrato, en los casos de Licitación Pública yConcurso Público, surja entre las partes una discrepancia, ésta serádefinida mediante arbitraje (…)

• Decreto Ley 1017 de 2008: “Art. 40 (b). Toda controversia surgida durantela etapa de ejecución del contrato deberá resolverse medianteconciliación o arbitraje […]”

• Ley N° 30225 del 2014: “Artículo 45.1. Las controversias que surjan entrelas partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia,ineficacia o invalidez del contrato se resuelven mediante conciliación oarbitraje, según el acuerdo de las partes. Las controversias sobre lanulidad del contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje.”

México• Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público,

Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas yLey de Asociaciones Público Privadas.

• Tradicionalmente se incluye en los contratos la cláusula relativa a lajurisdicción y competencias de los tribunales federales como autoridadescompetentes para dirimir las divergencias en cuanto a la interpretación yejecución de dichos contratos.

• Desde hace algunos años se comenzaron a emplear MASCs como lamediación y el arbitraje, reconociendo sus bondades términos de eficacia,celeridad y la especialidad.

• Actual se fomenta el uso de MASCs para todas las controversias derivadasde la interpretación y la aplicación de los contratos, a excepción de larescisión y terminación anticipada que continúan bajo jurisdicción federal.

Chile• Ley 19.886 (Ley de Compras Públicas)

• Crea la Dirección de Compras y Contratación Pública como entidad encargada de asesorar a losorganismos públicos en la planificación y gestión de sus procesos de contratación y de administrar elsistema electrónico de compras públicas.

• Crea el Tribunal de Contratación Pública encargado de garantizar la transparencia y la igualdad en losprocesos de contratación.

• Controversias derivadas de compras oficiales

• Debatidas en los tribunales ordinarios.

• Organismos públicos utilizan los servicios del Consejo de Defensa del Estado (CDE) establecidoformalmente en 1993 como servicio público descentralizado, dotado de personalidad jurídica y sujetodirectamente a la supervisión del Presidente de la República.

• La conciliación solo es posible después de iniciado el litigio, con el visto bueno del CDE y a petición de lacontraparte.

Colombia• Jurisdicción contencioso administrativa. En cualquier situación crítica de un MASC, los

árbitros, los conciliadores o las partes pueden acudir a ella para que tome decisiones o apoye la ejecución de las decisiones proferidas:

• Recursos de anulación y revisión de laudo arbitrales (Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado).

• Reconocimiento y ejecución de laudos proferidos por tribunales arbitrales con sede por fuera de Colombia en los que sea parte una entidad pública colombiana (Sala Plena de la Sección Tercera).

• Adopción y ejecución de medidas cautelares - Nombramiento de árbitros -Controversias sobre recusaciones - Cesación de árbitros - práctica de pruebas

• Comisiones a jueces administrativos o a jueces civiles según lo considere conveniente el tribunal arbitral.

• Inclusión de cláusula compromisoria y selección de árbitros sujeta a revisión de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE)

• NIVEL DE INTERVENCION DEL PODER JUDICIAL

• MINIMO

• MEDIO

• MAXIMO

Conclusiones• Existe una amplia dispersión de las prácticas sobre MASCs para compras oficiales de los cuatro países de la

Alianza del Pacífico:

i) En un extremo se sitúa el Perú en donde a través de cláusulas obligatorias en los contratos estatales losMASCs se han convertido en la regla general desplazando casi por completo la jurisdicción de lostribunales estatales.

ii) En el otro extremos se encuentra Chile donde el uso de estos mecanismos es excepcional,, supeditado ala decisión del CDE sobre su procedencia, siempre a petición de la contraparte y solo después de iniciadoel litigio.

iii) En puntos intermedios se ubican México y Colombia.

i) México parece favorable a los MASCs pero no registra desarrollos prácticos, sobre todo por dosexcepciones que permiten la iniciación de un procedimiento administrativo que luego puedejudicializarse, lo que en a práctica puede hacerse ineficaz el uso de los MASCs

ii) Colombia permite una ingerencia excesiva de los órganos jurisdiccionales y hasta de otros entes delejecutvo en la aplicación de MASCs.

• El proceso de negociaciones de la Alianza del Pacífico puede constituir unaoportunidad para:

• propiciar acercamientos hacia un tratamiento uniforme de un punto jurídicoclave del proceso de contratación pública que no debería dejarse a la decisiónde la legislación interna porque tiene implicaciones en el campo internacional(puede constituirse en una barrera efectiva al comercio de bienes o servicios).

• seguir las recomendaciones de CNUDMI, CIAC y la práctica de los bancosmultilaterales (activos en los cuatro países de la Alianza) como punto departida para construir un marco legal común en lo referente a la solución decontroversias derivadas de compras oficiales que supere la dispersión actual.

• afianzar los promesas típicas de este tipo de convenios (PTAs) sobre tratoequivalente y no discriminatorio para los proponentes extranjeros que de locontrario pueden volverse en la práctica inaplicables debido a los costos eincertidumbres del litigio tradicional.