E L MECANISMO DE SOLUCIN DEDIFERENCIAS EN EL SISTEMA GATT/OMC. LA PRCTICA LATINOAMERICANA Y LA INTERNALIZACIN DEL MODELOJos Javier Villamarn

Obra suministrada por el autor a travs de la Secretara General de la CAN

IV SEMINARIO INTERNACIONAL ANUAL Y ACREDITABLE "INTEGRACIN Y COOPERACIN ATLNTICO-PACFICO"

Organizado por la Ctedra Internacional Andrs Bello/ Repblica Argentina y Centro Interdisciplinario de Investigacin Docencia y Asistencia Tcnica sobre MERCOSUR (CIDAM) en los meses de Agosto, septiembre y octubre de 2003

Temtica: El mecanismo de solucin de diferencias en el sistema GATT/OMC. La prctica latinoamericana y la internalizacin del modelo.

Autor: Jos Javier Villamarn

Rosario, 19 de abril de 2004.

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EL MECANISMO DE SOLUCIN DE DIFERENCIAS EN EL SISTEMA GATT/OMC. LA PRCTICA LATINOAMERICANA Y LA INTERNALIZACIN DEL MODELO (1)

Introduccin

La presencia de las Organizaciones Internacionales ha producido un doble impacto en el Derecho Internacional Contemporneo: estructural y funcional. Estructural, en el sentido de que su existencia ha supuesto, la aparicin de conjuntos jurdicos discontinuos y fragmentados, a la vez que los sujetos de la sociedad internacional son ya heterogneos. Funcional, toda vez que a pesar de la falta de una autoridad poltica internacional superior a los Estados, ellas contribuyen a un mayor grado de efectividad del Derecho Internacional (Pastor R.? 1988? pp. 72, 73, 692). La Organizacin Mundial del Comercio OMC- es una de ellas, y su importancia y solidez ha hecho, en realidad, que su creacin ms all de constituir una mera sustitucin de su antecesor GATT- (2), emerja como una suerte de metamorfosis (Diez de Velasco ? 1997? ), algo nuevo, inherente al mundo de posguerra fra y a la lgica de la globalizacin: la aceptacin prcticamente erga omnes de una visin ampliada GATT-plus- de organizacin de economa mundial (3). Una visin, que desde un punto de vista institucional, implic la transformacin de la secretara del antiguo GATT/47 en la nueva Organizacin, as como un mejor encabalgamiento del entramado institucional a la evolucin de los temas comerciales emergentes, en anttesis a la prctica preexistente (Jackson [1994], pp. 678-683).

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La interaccin (Lafer ? 1996? pp. 14-15) o interdependencia, si se quiere- organizada entre una variedad de economas nacionales, requiere un mecanismo de interface, porque el comercio entre Estados, entre otras cuestiones, se fundamenta en la diferencia de ventajas comparativas entre las economas. La OMC representa este mecanismo, el cual resulta fundamental porque el mercado al ser imperfecto y no operar en el vaco, demanda una moldura jurdica que exprese distintas realidades polticas y econmicas. En este contexto, el presente trabajo tiene como objetivo estudiar el funcionamiento del Entendimiento de Solucin de Diferencias (ESD) aprobado con ocasin de la Cumbre de Marrakech en abril de 1994, al final de la Ronda de Uruguay(4) por la que se cre la Organizacin Mundial del Comercio (OMC). Su razn de ser es proporcionar a los miembros un marco jurdico bien definido para hallar una solucin positiva a las diferencias, tal como lo determina su art. 3 (7): Antes de presentar una reclamacin, los Miembros reflexionarn sobre la utilidad de actuar al amparo de los presentes procedimientos. El objetivo del mecanismo de solucin de diferencias es hallar una solucin positiva a las diferencias. Se debe dar siempre preferencia a una solucin mutuamente aceptable para las partes en la diferencia y que est en conformidad con los acuerdos abarcados. De no llegarse a una solucin de mutuo acuerdo, el primer objetivo del mecanismo de solucin de diferencias ser en general conseguir la supresin de las medidas de que se trate si se constata que estas son incompatibles con las disposiciones de cualquiera de los acuerdos abarcados. No se debe recurrir a la compensacin sino en el caso de que no sea factible suprimir inmediatamente las medidas incompatibles con el acuerdo abarcado y como solucin provisional hasta su supresin. El ltimo recurso previsto en el presente Entendimiento para el Miembro que se acoja a los procedimientos de solucin de diferencias es la posibilidad de suspender, de manera discriminatoria contra el otro Miembro, la aplicacin de concesiones o el cumplimiento de otras obligaciones en el marco de los acuerdos abarcados siempre que el OSD autorice la adopcin de estas medidas Con esta aclaracin, este trabajo, en las primeras lneas estudiar las disposiciones de los arts. XXII y XXIII del GATT/47(5), base sobre la cual se asienta el el procedimiento desarrollado y modificado por el Entendimiento (art. 3.1 ESD). Posteriormente se propone una abreviada descripcin del rol de Amrica Latina en el GATT/47, para luego pasar al estudio de las disposiciones legales del modelo actual de solucin de diferencias, pasando, primero por su configuracin y alcance, despus por sus cambios y continuidades, los diversos estadios del proceso, y finalmente, por los mtodos de interpretacin aplicado en el mbito de solucin de diferencias de la OMC. En el ltimo apartado, se presenta el anlisis de algunos casos seleccionados acerca de la participacin de los pases de la regin y su problemtica, as como, las debidas conclusiones y recomendaciones para una mejor internalizacin del modelo de solucin de diferencias (ESD).

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I- La tcnica de la consulta y el concepto de diferencia internacional en el derecho internacional econmico. Su encaje en el sistema GATT/OMCEl GATT/47 contempla en su art. XXII (1), la obligacin de consultar(6). Una obligacin de comportamiento, que puede exponerse del siguiente modo: en primer lugar, la Parte Contratante agraviada formula una reclamacin por escrito a las dems Partes interesadas, seguidas de consultas formales bilaterales (era posible tambin, aqunque no sola suceder, que se efectuaran consultas plurilaterales con Partes Contratantes interesadas o Consultas multilaterales con PARTES CONTRATANTES actuando en conjunto). De no resolverse la diferencia satisfactoriamente se poda apelar a los Buenos Oficios del Director General o someterla a las PARTES CONTRATANTES o al Consejo del GATT que asuma las funciones de las PARTES CONTRATANTES en los perodos inter-sesiones, el mismo que en la prctica traslad esta misin a los grupos especiales de expertos (MONTA, 1997: 62-3). Este mecanismo de la consulta fue recogido posteriormente por el Entendimiento como uno de los medios de solucin de disputas cuyo objetivo, segn se desprende del art. 4 del ESD es el de procurar llegar de buena fe a una solucin satisfactoria de una cuestin. Constituye as una condicin sine qua non que suspende definitiva o temporalmente de lograrse el acuerdo- el recurso a otras medidas previstas en el mismo. La razn de que estas obligaciones de consultar constituyan obligaciones de comportamiento, radica en que la vida econmica se caracteriza por la coyuntura y por lo aleatorio y que, por tanto, se puede alterar la reciprocidad de intereses, sobre todo porque se trata de una reciprocidad originada en la equivalencia de ventajas y no en la identidad de intercambios. En este sentido, la consulta en el Derecho Internacional Econmico DIE- constituye una tcnica por medio de la cual las partes tienen la oportunidad de fundamentar las evaluaciones jurdicas de sus posiciones a travs de un proceso de intelligence gathering, en la doble acepcin que la palabra intelligence comporta: la de organizacin y seleccin de datos pertinentes y la oportunidad de tomar conocimiento de lo relevante de una situacin que puede constituir una potencial diferencia econmica (Lafer ? 1996? , pp. 17-18). Respecto al trmino diferencia, se observa en los documentos oficiales del GATT que nicamente se usa con el mismo sentido que en otros organismos se atribuye a la palabra controversias (Monta M. [1997], p. 53). Esta omisin obliga a recurrir a la frmula de diferencia internacional empleada tradicionalmente en la doctrina iusinternacionalista para tratar de establecer su encaje en el sistema GATT/OMC. En la prctica internacional la definicin utilizada habitualmente es la establecida por el Tribunal Permanente de Justicia Internacional en el asunto Mavrommatis en Palestina: Una controversia es un desacuerdo sobre un punto de Derecho o de hecho, una oposicin de tesis jurdicas o de intereses entre dos personas (Pastor R. [1988], p. 604).

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Esta ilustracin, en principio permite incluir dentro del concepto en estudio una gran variedad de desacuerdos; por otro lado, esta misma amplitud, hace de ella un instrumento vago y hasta cierto punto impreciso. De ah que la doctrina haya ensayado concepciones ms acotadas como la que presenta el Profesor Diez de Velasco: ... en un sentido ms estricto y atenindonos al momento en que se crea o aparece internacionalmente la diferencia, cabe decir que sta surge cuando un sujeto internacional hace valer ante otro una reclamacin concreta basada en el incumplimiento de una obligacin y la parte a la que va dirigida la rechaza. (Diez de Velasco [1997], pp. 735) (7). Aunque este concepto prima facie aparece ms circunscrito a fin de precisar el criterio de diferencia en el DIE, sin embargo, parece todava insuficiente al objeto del presente trabajo, ya que como se ver, la prctica del GATT revela la existencia de diferencias internacionales que no presuponen solamente el incumplimiento de una obligacin, sino tambin otras que se originan en actos u omisiones que, sin significar tal incumplimiento, suponen la anulacin o menoscabo de una norma emergente del Acuerdo General reclamaciones sin infraccin. Con este cmputo de criterios, sin descuidar algunos elementos claves del Entendimiento, y recogiendo ciertas notas distintivas y comunes de las construcciones doctrinales de los Profesores Monta Mora (Monta M., [1997], pp. 55) y Zelada Castedo (Zelada C. [s/f], pp. 41), se podra ensayar una breve nocin de Diferencia, entendida como: Un desacuerdo fundado en una accin u omisin de una o varias Partes Contratantes debido a la adopcin de una medida de orden interno, la cual, independientemente de que suponga o no un incumplimiento de una obligacin, afecta el funcionamiento de un Acuerdo abarcado por ser incompatible con sus normas, ocasionando, por tanto, una anulacin o menoscabo de ventajas resultantes directa o indirectamente del Acuerdo General para otra Parte Contratante, o comprometiendo el incumplimiento de uno de sus objetivos.(8) De esta manera, la consulta en el DIE, constituye un fact finding (Lafer [1996], pp.18). Afinca una forma estructurada de reflexin conjunta, que puede llevar, por la negociacin directa entre las partes, a la solucin pacfica de disputas. Los usos del GATT son tributarios de esta lgica, la misma que perdura en la OMC, pues como se lee en el art. 3(7): El objetivo del mecanismo de solucin de diferencias es hallar una solucin positiva a las diferencias. Se debe dar siempre preferencia a una solucin mutuamente aceptable para las partes en la diferencia y que est en conformidad con los acuerdos abarcados de all que, Cada Miembro se compromete a examinar con comprensin las representaciones que pueda formularle otro Miembro con respecto a medidas adoptadas dentro de su territorio

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que afecten al funcionamiento de cualquier acuerdo abarcado y brindar oportunidades adecuadas para la celebracin de consultas sobre dichas representaciones (9) Evidentemente, las mltiples formas de consulta contempladas en el GATT (10) , y hoy en la OMC, al no constituir obligaciones de resultado, no siempre han permitido alcanzar una solucin satisfactoria de un problema; en esta eventualidad, se da paso a las disposiciones del art. XXIII cuyo centro son los conflictos de intereses y no de concepcin (LAFER: 13).

II- Originalidad y evolucin del modelo de solucin de controversias en el GATT. La aplicacin del art. XXIIIDada la precaria naturaleza del Acuerdo del GATT y su carencia de instrumentos elaborados para resolver las controversias comerciales entre los socios, no sorprende que las primeras disputas hayan sido objeto de medidas temporarias y soluciones adhoc. En los primeros aos las controversias eran abordadas por las PARTES CONTRATANTES en sus reuniones plenarias, y al objeto de facilitar el examen de aquellas, se consolid la prctica de instituir Grupos de trabajo working parties-. Estos fueron perfilando una tarea relativamente neutra por parte de quienes los conformaban, y dado que no tenan la obligacin de alcanzar conclusiones fundamentadas en los mritos del caso, se constituyeron en un verdadero foro de negociacin actuando sus integrantes bajo las instrucciones de sus respectivos gobiernos (Trombetta [1997], pp. 363). Solamente, a partir de 1952, los Grupos de Trabajo, fueron sustituidos por Grupos Especiales Paneles-, integrados por representantes sin lnea que ocasionalmente incluan a expertos no gubernamentales (Greenwald [2001], pp. 271) (Jackson [1994], pp. 685). Con ello, se introdujo en forma gradual, mayor objetividad en la resolucin de diferencias (Trombetta [1997], pp. 363), y como sostiene el comentarista Jackson (Jackson [Documento Curso-2002], pp. 6), se empezaba a percibir ya un importante cambio de una atmsfera esencialmente de negociacin de diplomacia multilateral a una ms arbitral o judicial. La lgica amplia y ambigua del art. XXIII indica que los beneficios del Acuerdo General pueden verse afectados tanto por la violacin de una de sus disposiciones como tambin por cualquier medida tomada por otra Parte aun cuando la misma no sea contraria al tratado. En este sentido, es central en el lenguaje de esta norma el criterio de anulacin o menoscabo, que no requiere necesariamente de reclamaciones basadas en una infraccin, pues segn algunos documentos, el concepto ms laxo de anulacin o menoscabo, se refera a la frustracin para un pas de sus expectativas razonables de aumento en sus exportaciones y comercio(11) Por otra parte, el inciso 2 del art. XXIII, somete al derecho de retorsin(12) a una disciplina multilateral de inspiracin universal, de modo que la sancin requiera para su puesta en marcha la aprobacin de la Organizacin (Monta M. [1997], pp. 61).

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Ahora bien, se debe aclarar, que el GATT no es ni instituye un tribunal comercial internacional. Son las PARTES CONTRATANTES (Milln [s/f], pp. 351-352), las que actuando en conjunto, pretenden alcanzar una solucin de consenso negociada a una diferencia de ndole comercial (art. XXIII, 2). En el ejercicio de estos quasi judicial powers de los que gozaban, su misin no hubo de ser la de encontrar un infractor, sino la de restablecer el equilibrio de intereses en cuestin (Monta [1997], pp. 66), recurriendo como arriba se indic- en una primera etapa a los grupos de trabajo, para despus recurrir a los paneles independientes. Fue, justamente, en el funcionamiento de estos paneles donde residi la originalidad del sistema GATT (Lafer [1996], pp. 20). Se trata de un mecanismo hbrido entre tcnicas diplomticas y jurisdiccionales, rodeada de elementos propios de la investigacin internacional y de la conciliacin (Monta M. [1997], pp. 64 y 68). Algunas de sus caractersticas guardan similitud con un procedimiento contencioso: el intercambio de memorias y contramemorias, el derecho de audiencia a favor de terceros, los plazos, la determinacin imparcial de los hechos y el derecho aplicable, el uso de doctrinas legales y de precedentes. En este ltimo punto, hay que aclarar que no existi un estricto efecto de precedente, ya que en varios casos los panelistas decidieron conscientemente apartarse de resultados anteriores. Podra verse por ejemplo los casos Francia-Impuesto especial temporal de compensacin percibido sobre las importaciones (BISD 3S/25) de 1954; e, ItaliaMedidas discriminatorias para la importacin de maquinaria agrcola (BISD 75/64) de 1958. (Monta [1997], pp. 63, n. 19) (Dispute Setlement Procedures... [2002], pp. 124, 126 y 127) (www.sice.oas.org/DISPUTE/gatdisps.asp). Sus findings, recomendations y rulings no constituan una sentencia arbitral(13) . Unicamente adquiran fuerza jurdica a travs de su adopcin por acuerdo del rgano poltico del GATT (Monta [1997], pp.69,78 y 79). El panel represent, una instancia independiente. Un modelo de tertius que no se situ entre las partes como en el caso del mediador-, sino entre y por encima de ellas, y no por delegacin como es el caso del arbitraje, sino ms bien en forma de un juez, autorizado a intervenir para resolver una diferencia desde una instancia superior.(Bobbio [1997], pp. 299). Su relacin con el arbitraje y con la solucin judicial, guarda tambin una importante nota distintiva. As, no ofrece una sentencia, sino un parecer cuyo cumplimiento requera de la aquiescencia de las partes contratantes en la que se inclua tambin el pas infractor. Y con la inclusin de un tercero de manera institucionalizada, se despolitiza la situacin y el proceso de calificacin jurdica de los hechos. De esta manera, la tensin se transforma en una controversia, en un conflicto de intereses, susceptible de ser apreciado desde una ptica jurdica. En definitiva, la prctica del GATT sustentada por la conciencia de obligatoriedad jurdica de los comportamientos que la integran, opinio juris-, y su codificacin y desarrollo progresivo (Pastor R. [1988], pp. 99) (Remiro B., [1997], pp. 318-334), en materia de paneles, representa un esfuerzo por llegar a un parecer a travs de un due process jurdico(14) . Este esfuerzo, no obstante, se fue debilitando en el correr de la dcada del sesenta. El uso del establecimiento de Paneles disminua, predominando el recurso de consulta y la

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negociacin entre las partes. Posiblemente, esta prdida de fortaleza del sistema de solucin de controversias se debi a que en los ltimos aos los principales miembros buscaban la forma de darle la vuelta con mayor recurrencia a las normas de GATT, sea a travs de acuerdos de restriccin voluntaria, reinterpretacin unilateral de normas y procedimientos establecidos, o simple y llanamente, por medio de francas violaciones.(15) As, a inicios de la dcada del setenta, el procedimiento de solucin de controversias resultaba una suerte de mquina cubierta de polvo que no haba sido empleada durante siete aos. En ese momento, y a instancia de los Estados Unidos, se lanz una nueva ronda de negociaciones Tokio-, captulo en el cual se formul con mayor precisin y sistematizacin la prctica existente(16), pero a la vez y debido a que los acuerdos concluidos prevean normas especficas en materia de solucin de controversias, se produjo una suerte de balcanizacin o fragmentacin de los procedimientos, lo cual, mientras para algunos permiti la adecuacin del procedimiento general a las particularidades de cada uno de ellos, para otros presentaba el riesgo de una mayor complejidad: la posibilidad de forum shopping y la diversidad de la jurisprudencia del GATT. El resultado del proceso de codificacin y desarrollo progresivo que signific la Ronda de Tokio puede ser calificado como de xito relativo, ya que no pudo superarse la falta de consenso sobre el funcionamiento del mecanismo en la prctica. Las reformas introducidas a posteriori por la Declaracin Ministerial de 1982 y por la Decisin de 1984, fueron insuficientes para detener el creciente deterioro del procedimiento de solucin de diferencias, debido especialmente a las controversias que enfrentaban a los Estados Unidos y la Comunidad Europea. Durante esta dcada, ambos bloquearon fuertemente la adopcin de los informes de los grupos especiales en las ocasiones en que se enfrentaron (Monta [1997], pp.82-85) (Carreau y Juilliard [1998], pp. 70). (Dispute Settlement Procedures. The legal meaning of a GATT dispute settlement report, Doc.- Clase [2002], p 123). Este acontecimiento no resulta novedoso, toda vez que el mayor problema de la prctica adopatda en el GATT consista, como se dijo, en la necesidad del conseso del Consejo del GATT inclusive del Estado sancionado- en dos momento claves del rpocedimiento: 1. En la instalacin del Panel; y, 2. En la aprobacin de su informe. De esta manera, al ser necesario el recurso del Estado infractor para que la condena fuese aprobada, hubo siempre la posibilidad de que la parte en cuestin pudiera bloquear la decisin del Panel. Ello, por cierto, si sta ya no hubiese impedido la instalacin del propio panel encargado de estudiar la acusacin contra s. De esta manera, la parte vencida en ltima instancia podra evitar las consecuencias del Informe al votar contra su aprobacin. En conclusin y junto con Jackson-, consideramos que this blocking was deemed to be the most significant defect in the process. (17) No obstante, Jackson, al final afirma que pese a las evidentes deficiencias del sistema de solucin de diferencias del GATT, este era admirado lo suficiente como para que

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varios intereses de poltica comercial fueran sometidos a l. Inclusive, tal como sostiene Welber Barral, este procedimiento inspir el sistema de solucin de diferencias hoy vigente en el NAFTA. (BARRAL, ? 2000? , p. 31y 32) En resumen, dada la complejidad de los factores que influyeron en la calidad de las respuestas a los desafos para el desarrollo del comercio internacional y la lucha contra las presiones proteccionistas (Doc. GW/11 [1994], pp.7), emergi la necesidad de revisar y reforzar el sistema en su totalidad. Ante la necesidad de asegurar la solucin pronta y efectiva de las diferencias en beneficio de todas las partes contratantes, los negociadores y los miembros del Congreso estadounidense, estimaron que su reforma no era slo una cuestin prioritaria, sino una cuestin sine qua non para la permanencia de los Estados Unidos en el Acuerdo. La doctrina, por su parte, estableci que del reforzamiento del procedimiento de solucin de controversias dependa la propia supervivencia del GATT. As, las reformas introducidas en 1988 (la supresin del carcter de reservado de los informes de los grupos especiales) y 1989 (a los que se har referencia en el punto siguiente), contribuyeron al paso de un sistema ms inclinado hacia la conciliacin a uno de mayor juridicidad en la solucin de diferencias (MONTAA, 1997: 85 A 96).

III- La estrategia de Amrica Latina en el GATTDespus del anlisis de la normativa del GATT, correspondera ahora considerar brevemente la participacin de Amrica Latina en este foro. El Profesor Jackson estim que en el perodo 19471994 se presentaron alrededor de 400 casos en el GATT. De ellos, 196 fueron efectivamente tratados. Un gran porcentaje correspondi a los EEUU, 30% como demandado y 25% como demandante. A su turno, la Comunidad Europea abarca el 35% de los casos (Delich [2000]). Con estas cifras, valdra preguntarse por qu casi no existieron reclamos de los pases signatarios ms pequeos, y por qu el uso del sistema de solucin de controversias se polariz en los pases centrales. En primer trmino - y siguiendo a Pierre Pescatore -, porque es poco usual que los pases dbiles se atrevan a enfrentar a los pases poderosos - very seldonm have David dared to face Goliaths(18) , y en segundo lugar, por la falta de confianza en el mismo, particularmente, a partir de la demanda presentada por Uruguay en 1961 contra quince pases desarrollados, invocando el art. XXIII del GATT, y presentando una lista de 576 medidas comerciales restrictivas(19). En este caso, el Uruguay declar que su pas tena que recurrir al art. XXIII con respecto a quince pases desarrollados. Inform que haba celebrado una consulta en 1959 con la Repblica Federal de Alemania de acuerdo a los establecido en el art. XXIII (1) y, en 1961 con Francia e Italia confrome al art. XXII. En una declaracin ulterior, Uruguay comunic a las PARTES CONTRATANTES que se efectuaron consultas conforme al art.

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XXIII (1) con doce pases ms. A peticin del Uruguay, las PARTES CONTRATATNTES autorizaron al Consejo para que se ocupara del recurso de dicho pas. En febrero de 1961, la delegacin uruguaya pidi formalmente al Consejo de Representantes que adoptara las medidas correspondientes de confromidad al art. XXIII (2), y el Consejo constituy un Grupo Especial. Ello, lgicamente, con posterioridad a que el Uruguay enviara una comunicacin a cada uno de los quince pases interesados(20), reiterando las representaciones formuladas, con el objetivo de que consideraran la supresin de las medidas restrictivas objeto de las consultas mencionadas. En las Deliberaciones el Grupo Especial empez sus consultas con las quince partes contratantes interesadas y el Uruguay. En el curso de ellas, se estudi una por una todas las medidas restrictivas y la forma en que se aplicaban, as como su relacin con las normas del Acuerdo General y el Protocolo pertinente. Debati tambin con la delegacin uruguaya y de las partes contratantes interesadas la cuestin de dilucidar si se haban anulado o menoscabado las ventajas dimanantes del Acuerdo General para el Uruguay como consecuencia de cada una de las medidas incriminadas, segn alegaba el citado pas. Se comunicaron inmediatamente las actas de esas consultas a todas las delegaciones indicadas para que el Grupo Especial formulara sus recomendaciones tan pronto como examinara dichos documentos y las aprobaran las partes interesadas. En la mayora de los casos el Uruguay sostuvo que el mantenimiento de las medidas aplicadas por la otra parte contratante anulaba o menoscababa las ventajas a que tiene derecho con sujecin al Acuerdo General. En este punto, el Grupo Especial estim que era indispensable tener una idea precisa de lo que constitua menoscabo o anulacin. En su pensar, no bastaba con el hecho de que hubiesen adoptado medidas para que se produzca el menoscabo o la anulacin en el sentido del art. XXIII; era menester, afirmaba, que lo que se haya anulado o menoscabado sean ventajas resultantes del Acuerdo General para la parte contratante reclamante. De all que, en aquellos casos en los que se produzca con claridad una una infraccin a las disposiciones del Acuerdo General o en que, en otras palabras, las medidas sean contrarias a esas normas o no las autorice el Protocolo que rija la aplicacin del Acuerdo General por la Parte Contratante interesada, esas medidas constituiran a primera vista un caso de anulacin o menoscabo de una ventaja y entraara ipso facto la cuestin de dilucidar si las circunstancias son los suficientemente graves para que est justificada la autorizacin de suspender ciertas concesiones u obligaciones Como se observa, la demanda fue elaborada desde una doble perspectiva: una con el objetivo de atraer la atencin sobre las barreras comerciales que deben enfrentar las exportaciones de los pases en desarrollo y si stas eran legales o no; y, en segundo lugar, aunque Uruguay cuidadosamente eludi cualquier demanda de ilegalidad, esperaba, por el hecho de que algunas restricciones eran manifiestamente ilegales, resaltar la ineficacia del GATT en la proteccin de los derechos de los pases en desarrollo(South Centre [1999], pp. 2).

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En el procedimiento, son tres los apartados en los que se bas el Grupo Especial para no admitir el reclamo del Uruguay sobre anulacin o menoscabo de ventajas emanantes para l del Acuerdo General (apartado 19, documento: 11S/100): 16. En determinado nmero de casos, la parte contratante interesada ha sostenido: a) que determinadas medidas aplicadas por ella eran compa-tibles con las disposiciones del Acuerdo General, o b) que, a pesar de su incompa-tibilidad con dichas disposiciones, estaban autorizadas en virtud de las estipulaciones del Protocolo de aplicacin provisional, del Protocolo de Annecy o del de Torquay, porque se aplicaban de conformidad con la "legis-lacin vigente". En la mayora de ellos, la delegacin del Uruguay no impugn esa afirmacin. Por razones de carcter prctico, el Grupo especial consider que en estos ltimos casos y si no se deduca lo contrario de la documentacin de las PARTES CONTRATANTES, no era de su competencia examinar si dicha afirmacin era en realidad fundada o no. 17. El grupo especial tropez con una dificultad particular cuando examin la situacin de los gravmenes e imposiciones variables a la importacin. Tom nota del debate efectuado sobre este asunto en el Decimonoveno perodo de sesiones de las PARTES CONTRATANTES, en el que se subray que las medidas de esa naturaleza planteaban cuestiones de carcter grave que no se haban resuelto todava. En estas condiciones, el Grupo especial no crey oportuno examinar si dichas medidas eran o no compatibles con las dispo-siciones del Acuerdo General. 18. Cuando el Grupo especial estaba efectuando sus consultas, la CEE adopt, en el marco de su poltica agrcola comn, un reglamento relativo a los cereales que sustituye a las medidas mencionadas en el recurso inicial del Uruguay. Tom nota de la declaracin de la delegacin uruguaya segn la cual la nueva reglamentacin (descrita en el documento COM.II/134) tendr una repercusin importante en el comercio de cereales de su pas. Sin embargo, teniendo en cuenta que no se habla de ella en el recurso inicial del Uruguay y puesto que la examinan las PARTES CONTRATANTES con la participacin activa de dicho pas, el Grupo especial estim que no le incumba dilucidar si eran o no compatibles las medidas en virtud de ese reglamento con las disposiciones del Acuerdo General. Tom nota asimismo de que era posible que se sustituyeran prximamente las medidas aplicables a otros productos, debido a la ampliacin del campo de aplicacin de la poltica agrcola comn, pero, a falta de indicaciones concretas, entendi que era conveniente considerarlas en su forma actual. Si bien la demanda del Uruguay pudo ser exitosa al poner de relieve aquello que consideraba ser barreras comerciales, legales u otras, para las exportaciones de los pases en desarrollo, no logr conseguir una significativa reduccin de estas barreras por medio de su accin legal. Finalizado el procedimiento, aunque hubo cierta remocin de restricciones, Uruguay not que por otro lado, otras barreras haban sido aumentadas en ese lapso y que, en consecuencia, su posicin no era mejor que antes del procedimiento.

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En lo que podra ser considerado como una reaccin ante esta ineficacia del GATT para proteger los derechos e intereses de los pases en desarrollo, en 1965 Brasil y Uruguay presentaron una propuesta de reforma al art. XXIII del GATT. La misma no fue aceptada por las Partes Contratantes del GATT/47. S se implement por medio de la Decisin de 1966 - todava en vigor; art. 3.12 ESD- un cambio relativamente modesto que distaba en gran medida de intereses de los pases en desarrollo, y que demostr ser insuficiente para lograr la confianza en el sistema. (South Centre [1999], pp. 3). Adems, aunque la generalizacin del uso de los paneles supuso una innovacin progresiva e importante, direccionada hacia un procedimiento ms judicial, lo cierto es que en varias ocasiones cumplan el rol de rgano conciliador(Monta M.[1997], pp. 69-70), cuyo objetivo era el de encontrar una solucin negociada a una diferencia. Una consecuencia importante de esto, es que el procedimiento del art. XXIII solo funcionaba de un modo relativamente eficaz en el caso de diferencias que enfrentaran a partes con un similar nivel de desarrollo, esto es, una equivalente capacidad de retorsin (Lacerda [2000]). Por otro lado, hay que recordar que la reforma intentada en la Ronda de Tokio tuvo su origen en la falta de acuerdo entre la actitud clsica europea y la tradicin estadounidense. Pues mientras la primera era tributaria de una solucin mixta reglasnegociaciones(21), la segunda visin era ms legalista. De all, que este pas fuera el principal impulsor de la transformacin del sistema del GATT, para volverlo ms adjudicativo, y para incorporar a la OMC ciertos elementos ausentes en el GATT. (Greenwald [2001], pp.272). Los pases de Amrica Latina participaron muy activamente en pos de una reforma del sistema. As, Argentina, propuso que las partes en la controversia aprobaran el informe del panel. Brasil, a su turno, y junto con Nicaragua, presion para que se adoptaran varias medidas para fortalecer el trato especial y diferencial de los pases en desarrollo. Mxico, sin duda, jug un rol clave al situarse como mediador, elaborando una lista con varias propuestas que judicializaban el procedimiento. Al mismo tiempo, una coalicin de trece Estados entre los cuales se encontraban Colombia y Uruguay, tambin buscaba salvar las diferencias entre las posiciones de los pases en desarrollo y desarrollados, y prepar un nmero de propuestas que incluyeron plazos ms estrechos para los diferentes estadios del proceso promocionando la participacin del Director General en la Solucin de Diferencias en la seleccin de los miembros del Panel, eliminando el derecho de las partes en una diferencia a bloquear algunos findings e introduciendo el arbitraje obligatorio. Como resultado de estos esfuerzos, algunos cambios fueron aceptados e implementados en 1989 a ttulo de ensayo. Esto inclua: a. Plazos especficos para varios estadios del procedimiento; b. Lmites de tiempo especiales ms cortos- para casos sobre productos perecederos; c. Lmites de tiempo amplios para algunos aspectos de casos que involucran a pases en desarrollo;

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d. El arbitraje como una alternativa a los Paneles, especialmente relacionados con cuestiones especficas; e. Una lista ampliada de expertos no gubernamentales para su inclusin en los paneles; f. Asesoramiento legal para los Estados en desarrollo comprometidos en una controversia; g. Implementacin de los findings del Panel para ser revisados dentro de seis meses. (Weston y Delich [2000], pp. 10-11). Como apuntan algunos comentaristas, es posible que tanto el cambio de legislacin comercial en los Estados Unidos partidaria de la aplicacin unilateral de medidas de retorsin-, como el resurgimiento del regionalismo, movieran las negociaciones hacia un punto medio. Efectivamente, la lgica de la globalizacin torn a la sociedad internacional contempornea ms universal, pero a la vez acentu en algunos sectores y grupos de pases su heterogeneidad y polimorfismo (Remiro B. [1997], pp. 317). De esta manera, elaborar un mecanismo jurdicamente perfecto, pero tcnicamente inaplicable o polticamente inaceptable, no represent ningn inters y estaba destinado al fracaso. As, despus de las negociaciones de la Ronda de Uruguay, los Estados Miembros se vieron forzados a encontrar un punto de equilibrio entre el reforzamiento de la juridicidad y el respeto de la voluntad de los Estados.

IV- El modelo actualIV.1 Configuracin y alcance El sistema de solucin de controversias se encuentra en el Anexo II del Acuerdo de Marrakech de 1994 bajo el acpite Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solucin de disputas (ESD). Contiene 27 artculos que definen reglas y procedimientos aplicables a las controversias entre los Estados Miembros relativas a los acuerdos abarcados (covered agreements) por la OMC (art. 1 ESD). El ESD es esencialmente un mecanismo general o transversal -, administrado por un rgano de Solucin de Diferencias -OSD el cual tiene sus propio Presidente y establece sus porpias normas de procedimiento, y se encuentra bajo el control del Consejo General de la OMC (22). Este sistema fue concebido como un mecanismo rule oriented en clave grociana-, y constituye un nuevo y notable ejemplo de la primaca del Derecho Internacional Econmico sobre posiciones unilateralistas de razones de Estado power oriented , al ser excluyente de los instrumentos nacionales de defensa comercial, como por ejemplo, las del tipo de la Seccin 301 y la Sper 301 de las Leyes Estadounidenses de Comercio de 1974 y 1988(23). Sin duda, este constituye el sentido y el objeto de los compromisos asumidos en la OMC, segn se deduce del art. 23 del ESD: Fortalecimiento del sistema multilateral.

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IV.2 Cambios y continuidades El Entendimiento de Solucin de Diferencias, enfatizando en la naturaleza objetiva de corte normativo- y judicial de los procedimientos, reafirma la importancia de la experiencia acumulada del GATT (art. 3.1 ESD y XVI.1 del Acuerdo de Marrakech) codificacin- con un refuerzo desarrollo progresivo- del componente de seguridad y previsibilidad de las expectativas a fin de garantizar el buen funcionamiento del orden del mercado mundial que requiere una moldura jurdica, complementada por tcnicas legales aptas para preservar derechos y obligaciones de los miembros en el marco de los acuerdos abarcados -art. 3.2 ESD- (Lafer [1996], pp. 24, 25 y 29) (Milln [s/f], pp. 347). De all que, lejos de haber sido derogada la experiencia previa en materia de decisiones relacionadas a la solucin de diferencias, contina siendo parte central de la normativa del ESD y fundamento de cualquier prctica futura: la OMC se guiar por las decisiones, los procedimientos y las prcticas acostumbradas seguidas por las Partes Contratantes del GATT 1947 (art. XVI del Acuerdo de Marrakech) Los Miembros afirman su adhesin a los principios de solucin de diferencias aplicados hasta la fecha al amparo de los artculos XXII y XXIII del GATT de 1947 y al procedimiento desarrollado y modificado por el presente instrumento (art. 3.1 ESD).

Ahora, los cambios, debe resultar de la eliminacin de ciertas deficiencias referentes a 1. La unidad e integracin del sistema de solucin de diferencias; 2. la objetividad y obligatoriedad del mismo; 3. el fortalecimiento de su judicialidad.

a. Un instrumento nicoLas reglas y procedimientos previstos en el ESD, se aplicarn al conjunto de los diferendos nacidos de los Acuerdos de Marrakech. Vale decir, no solo de las nuevas obligaciones asumidas con relacin a temas tradicionales del GATT/47 vgr. balanza de pagos o medidas fitosanitarias-, sino tambin a obligaciones asumidas en relacin con temas tradicionales cubiertos por la OMC como agricultura o textiles-, as como tambin a aquellas vinculados a los nuevos temas: los Acuerdos TRIPS, TRIMS, GATS. (Jackson [1994], 685). El Entendimiento constituye un mecanismo global -o si se quiere nico-, en el que se integran todas las reglas y procedimientos necesarios para asentar la competencia de una instancia comn sobre las diferencias resultantes de Acuerdos de geometra variable y de contenidos dismiles, superando la existencia de varios procedimientos de acuerdo con la materia en discusin del antiguo GATT lo que llevaba a la fragmentacin del proceso y discusin cuando ste iba a ser utilizado (BARRAL [2002], p. 32).

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Ahora bien, esta unicidad no implica necesariamente, la unificacin de los procedimientos, debido a que a las diferencias resultantes de los Acuerdos medulares multilaterales-, las normas del ESD se aplican ipso jure y en su integridad, mientras que para las diferencias nacidas de otros acuerdos que no pondran en peligro el equilibrio del sistema econmico internacional, se aplican mecanismos adicionales previstos por las partes.

b. Un sistema intergubernamentalComo se dijo en lneas anteriores, el sistema de solucin de controversias del GATT ajustado al art. XXIII, teniendo como eje central los conflictos de intereses resultantes de la anulacin y menoscabo de los beneficios, es fruto de una prctica, de un proceso evolutivo que asumi varias expresiones: de Understandings; de Agreed description of costumaries practices of the GATT in the field of Dispute Setlements...; de Decision on procedures under article XXIII, etc. Dichas expresiones iniciadas en 1966 y extendidas hasta 1989 (Lafer [1996], pp.19), representan una interpretacin consensual del GATT por sus partes contratantes en los trminos del art. 31(3.a) de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (Carreau y Juilliard [1998], pp. 73) (Correa [1998], pp. 216) (Milln [s/f], pp. 347). En este sentido, aunque los sectores privados sean los agentes quasi exclusivos de los intercambios comerciales internacionales, el sistema del GATT, como hoy el de la OMC, y por tanto, el sistema del ESD, constituyen sistemas intergubernamentales de Derecho Internacional Econmico. A priori, esta afirmacin no sorprende ya que los Acuerdos de Marrakech se concluyeron entre Estados, y es en este marco en el que se posiciona la ideologa de este sistema de solucin de controversias. Siendo los Estados Miembros los nicos habilitados para activarlo, los particulares no pueden requerir directamente la aplicacin de un Acuerdo, sino que solo cuentan con el recurso de reclamar ante sus propios gobiernos la adopcin de determinado curso de accin frente a los miembros en los que sus intereses puedan verse afectados(24) . As, se resucitara de facto, una forma oculta de proteccin diplomtica con las caractersticas de discrecionalidad y libertad total de accin para el Estado que reconoce esta institucin en el Derecho Internacional (25). El procedimiento previsto por el ESD viene acompaado de plazos especficos y se ha tornado automtico (Farinella [2000], pp. 1308). Esta automaticidad elimina el bloqueo y viene como resultado de la norma del consenso negativo en los estadios claves del proceso, esto es: en la formacin de un panel, en la adopcin de sus informes o de los del Organo de Apelacin, y en la autorizacin de contramedidas. Slo la oposicin unnime puede impedir los procedimientos o decisiones del panel, es decir, que para alcanzar este consenso hasta el miembro favorecido por un informe debera estar de acuerdo en que el mismo no sea aprobado - lo cual es poco probable (Arts. 6.1; 16.4; y, 17.14). Con ello, el ESD inscribe como elemento representativo la exigibilidad de los compromisos asumidos y la sujecin de los miembros a un procedimiento tendiente a

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penalizar los desvos nacionales. Esto implica que la observancia del sistema GATT/OMC reposa no solo en la fuerza moral y poltica que conllevan los acuerdos internacionales, sino tambin en la amenaza de retorsiones comerciales que pueden autorizarse frente a la violacin de dichas normas, como un camino alterno, en el evento de resultar fallida una solucin mutuamente convenida de los asuntos planteados entre las Partes. El incumplimiento de las obligaciones hace presumir normalmente que la medida constituye un caso de anulacin o menoscabo con efectos desfavorables para otros miembros que sean partes en el acuerdo abarcado. Aqu se observa la inversin de la carga de la prueba correspondiendo a la parte demandada demostrar que su proceder no genera efectos nocivos (art. 3.8 ESD)(26) .

c. Un mecanismo diversificadoEn el marco del ESD segn apuntan los expertos-, el procedimiento de solucin de controversias ha sido objeto de un mayor adensamiento de la judicializacin. Si bien, esta afirmacin es exacta, al mismo tiempo es incompleta, ya que el propio Entendimiento garantiza a las partes, convencionalmente, el principio de la libre eleccin del modo de solucin de sus diferencias, como corolario de la igualdad soberana de los Estados (Cfr. art. 33.1 de las Carta de Naciones Unidas). No obstante, esta mixtura entre flexibilidad y rigidez, no implica, a la luz del espritu del mismo, que una se superponga a la otra (Carreau y Juilliard [1998], pp.74-5). El texto del Acuerdo aclara este aspecto: El art. 5 del Entendimiento prev el recurso a los procedimientos de buenos oficios(27) , mediacin(28) o conciliacin(29), establecidos desde 1966 particularmente para los pases en desarrollo, y a los que pueden, desde ahora voluntariamente, acudir cualquier miembro parte en una diferencia previo acuerdo mutuo. Ms adelante, el art. 25 ubica al Arbitraje como medio alternativo de solucin de diferencias. Si se parte de la idea de que el arbitraje tiene por objeto arreglar los litigios entre Estados... (30), cmo entonces se entiende el art. 3.10 establezca que las solicitudes de conciliacin y el procedimiento de solucin de diferencias no debern estar concebidos ni ser considerados como actos contenciosos. De la lectura que los profesores Carreau y Juillard (Carreau y Julliard [1998], ps. 75-6), ofrecen al respecto, se entiende que si bien el ESD es respetuoso del principio de libre eleccin enumera un cierto nmero de formas de solucin de diferencias. No obstante, esta enumeracin, parece presentar cierto carcter limitativo, toda vez que dentro de estos procedimientos aparece uno medular descrito pormenorizadamente. Se trata del procedimiento ante los Paneles, el cual, desde entonces, se encuentra investido de una suerte de prioridad. Pues bien, este procedimiento no fue incluido en la diversidad de mecanismos ex nihilo, justamente porque constituye uno de los elementos de continuidad conveniente y deseable de las lecciones del pasado, conservando las fortalezas y eliminando las debilidades del sistema previsto en los arts. XXII y XXIII del GATT 47.

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Por otro lado, la mayor innovacin del ESD es, sin duda, la creacin de un Organo Permanente de Apelacin OPA-, competente para conocer los reclamos resultantes de los informes de los paneles (art. 17.1 ESD). La apelacin tendr nicamente como objeto las cuestiones de derecho y las interpretaciones jurdicas formuladas por ste (art. 17.6). Si bien, slo las partes en la diferencia pueden apelar contra un informe de un panel, cualquier tercero tambin podr presentar comunicaciones escritas al OAP con el objeto de ser odo y en la medida en que tuviera un inters sustancial en el asunto Arts. 17.3, 17.6 y 10.2 ESD-.

IV.3. Los diversos estadios del Proceso El ESD crea un mecanismo de solucin de diferencias de derecho comn, cuyo procedimiento se desarrolla en tres estadios: uno entre los Estados miembros, otro ante los Paneles, y un tercero ante el Organo de Apelacin. En este sentido, los dos primeros se caracterizan por cierta informalidad con mayor nfasis en la primera etapa que en la segunda-, mientras que el tercero es tributario de una gran dosis de formalismo. De all que, el mecanismo de solucin de diferencias avanzar desde un orden poltico hacia uno de tipo jurdico, por un proceso de ajuste sistemtico tal como muestra el cuadro que a continuacin se expone(31) :

Proceso

Estadios (das) Buenos Oficios, Conciliacin o Mediacin del Director General de la OMC Art. 5 60 (Consultas)

Consultas Art. 4

Establecimiento de un Grupo Especial Por el OSD Art. 6 Mandato del Grupo Especial Art. 7 Composicin del Grupo Especial Art. 8 Examen por el Grupo Especial Reunin con las partes Art. 12 Reunin con terceros Art. 10 Informe del Grupo Especial

30

180-270

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El Grupo Especial traslada su Informe a las Partes Art. 12.8; Apndice 3, prrafo 12 j Reexamen intermedio del Grupo Especial Traslado de la parte expositiva del informe/informe provisional a las partes para que formulen observaciones. Arts. 15.1; 15.2. Presentacin del Informe al OSD Art. 12.9; Apndice 3, prrafo 12 k No se apela Adopcin del Informe del Grupo Especial por el OSD Arts. 16.1; 16.4; 17.14 Se apela Revisin Art. 16.4 y 17 Adopcin de Informe del rgano Permanente de Apelacin

60

60-90

30

El OSD vigila la aplicacin de las recomendaciones del plazo razonable(33) Informe adoptadas por los Grupos Especiales u Organo de Apelacin. Art. 21.5. De no aplicarse las mismas Las Partes negocian una compensacin Art. 22.2 A falta de aplicacin de las recomendaciones:(32) - Demanda de retorsin Art. 22 - Autorizacin de la retorsin Art. 25 - Arbitraje Final Duracin total mnimo de un procedimiento Duracin total mxima de un procedimiento 20 30 60

420 470

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El primer estadio del procedimiento es el de Consultas. Este se desarrolla entre Estados y no implica la existencia de conflicto: se circunscribe a las medidas que un Miembro haya tomado y que afecten el funcionamiento de cualquier acuerdo abarcado particularmente multilateral- en el territorio de otro Estado Miembro. (art.4.2 ESD). El mecanismo no tiene por objeto hacer respetar abstractamente el orden pblico internacional comercial: es necesario que la accin de un miembro en concreto afecte a otro, el cual podr dirigirse al Estado que tom las medidas reprochadas en las representaciones y solicitarle establecer consultas sobre estas (Carreau y Juilliard [1998], pp .81). Aunque en esta fase diplomtica, los actores principales son los Miembros de la OMC en cuanto tales, la Organizacin se encuentra presente, dado que la demanda de consultas es notificada tanto al OSD como a los Consejos y Comits competentes. En esta etapa habra de considerarse la posibilidad de solicitar buenos oficios, conciliacin o mediacin si as lo acuerdan las partes en la diferencia. Estos procedimientos pueden iniciarse en cualquier momento, y en cualquier momento se les podr poner trmino. Una vez finalizado cualquiera de ellos, la parte reclamante podr solicitar el establecimiento de un grupo especial (esto no podr ser antes de sesenta das de la recepcin de la solicitud de celebracin de consultas a menos que las Partes, de comn acuerdo, decidan lo contrario). De convenir en ello las Partes, el procedimiento de buenos oficios, conciliacin o mediacin podr continuar mientras se desarrollan las actuaciones del grupo especial (art. 5 ESD) pudiendo as funcionar en forma paralela al Panel (estadio que se describe a continuacin). El segundo estadio se desarrolla ante el Grupo Especial o Panel-, instituido ah-hoc y bajo el auspicio del OSD (arts. 6 a 16 y apndice 3). El Panel, segn dispone el art. 11 del ESD tiene el encargo de realizar una doble evaluacin objetiva: una valoracin de los hechos del asunto que se le haya sometido; y en derecho, examinar la conformidad de los hechos con los acuerdos abarcados. Ahora, siguiendo este parmetro, los paneles (34), a primera vista, podran ser caracterizados como un juez, encargado de establecer el hecho y de decir el derecho. En este sentido, el juez emitira un juicio o un fallo, investido de autoridad de cosa juzgada o revestido de la frmula ejecutoria. No obstante, esta caracterstica no es propia del Informe del Panel, toda vez que este se limita a presentar al OSD conclusiones, constataciones y recomendaciones (arts. 12.7 y 19 del ESD). Adase a esto, que el criterio de recomendacin en el sentido que generalmente ofrece el derecho de las organizaciones internacionales, se opone a la decisin, lo que implica, que la recomendacin no es obligatoria (Carreau y Juilliard [1998], pp. 81) (Trombetta [1997], pp. 375).

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El tercer estadio, finalmente, se desarrolla ante el Organo Permanente de Apelacin OPA- (art. 17), el cual podr confirmar, modificar o revocar las constataciones y las conclusiones jurdicas del grupo especial (art. 17.13) por medio de conclusiones o recomendaciones, que luego deber adoptar el OSD (art. 19.2). La disposicin del art. 17.13 antes mencionada, en principio, acerca la prctica jurdica de la OMC y la de los pases de tradicin continental. Empero, esta aproximacin encuentra su lmite en la carencia de uno de los poderes ms importantes que un cuerpo de apelacin debe tener: el poder de reenviar los casos al Tribunal Inferior en este caso el Panel- cuya decisin ha sido apelada. Esta ausencia no es trivial apunta Palmeter (Palmeter [Documento- 2002])-, ya que ha sido tratada en varias ocasiones y ha generado un estado de confusin en una pequea parte de la jurisprudencia del OPA(35) . No obstante, creemos que los Miembros de la OMC no deberan verse privados de esta institucin que provee una segunda mirada, ms enfocada, por parte de un Tribunal distinto a las cuestiones controvertidas, ofreciendo una mayor garanta de solidez al sistema. Otra observacin frencuente de cierto sector de la doctrina respecto del OPA es que el mismo no emite fallos, sino ms bien, presenta informes (art. 17.5 ESD). Desde esta perspectiva, Carreau y Juilliard llegan incluso a justificar que se niegue el carcter de rgano jurisdiccional a esta ltima instancia, aunque su funcionamiento se apegue a reglas de orden contencioso. A lo sealado, agregan otro autores que los Informes aprobados, se asemejan a un laudo arbitral, pero se debe tener en cuenta que el OSD est integrado por representantes de todos los Estados Miembros de la OMC, mientras que un Tribunal Arbitral est compuesto por terceros independientes (Zelada C. [s/f], pp. 44)(36) . Ms adelante el procedimiento establece que la sancin normal de las recomendaciones del OSD reside, en principio, en poner en conformidad la medida nacional ilegal con el derecho de la OMC (art. 22.1 ESD). De no implementarse las mismas en un plazo prudencial, el Miembro perjudicado podr negociar con el Miembro afectado(37) compensaciones mutuamente aceptables (art. 22.2), que, en caso de fracasar, le permiten a aquel, recurrir previa autorizacin del OSD- a suspender por va de contramedidas concesiones comerciales equivalentes eventualmente en el mismo sector (art. 22.3.a ESD) o en sectores distintos de aquel en el que surgi el conflicto (art. 22.3.b ESD), legitimando lo que comnmente ha sido calificado como retorsiones cruzadas. Sin embargo, aclara el mismo art. 22, que ni la compensacin ni la suspensin de concesiones u otras obligaciones (que son medidas temporales) son preferibles a la aplicacin plena de una recomendacin de poner una medida en conformidad con los acuerdos abarcados. Parecera ser, que no existe una clara garanta de que se pondr fin a la infraccin, ya que el pas demandado -pudiendo tener una conducta inadecuada-, podra optar por acordar nuevas concesiones comerciales equivalentes o por dejar llegar el momento en que se apliquen las represalias econmicas apropiadas (Carreau y Juilliard [1998], pp. 82) -expresin que a nuestro entender parece ms exacta que aquella de retorsin

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que sugiere una reaccin simplemente poco amistosa para alcanzar el restablecimiento de una situacin a que tena derecho- (Vasco [1986], pp. 369). No obstante estas observaciones, otros autores consideran que el OPA acta como un verdadero cuerpo judicial permanente en algunos sentidos, como por ejemplo, en la interpretacin del derecho de la OMC, cuestin que se tratar ms adelante. En otro orden de ideas, llama la atencin el tratamiento que la figura del arbitraje recibe en el Entendimiento, toda vez, que al resultar un instrumento til a la hora de resolver divergencias con un bajo componente poltico, se lo ha ubicado como un medio alternativo de solucin de diferencias (art. 25 ESD). Es decir, esta disposicin sugiere que si las Partes en litigio deciden recurrir al arbitraje que sustituye a los paneles-, sus laudos sern sometidos mutantis mutandis al procedimiento de compensacin y de suspensin de concesiones. Ello implica aceptar de antemano que un laudo arbitral pueda quedar disminuido en su esencia, gracias a la negociacin de compensaciones comerciales mutuamente aceptables o de la institucin de represalias econmicas ajustadas. As, se priva al arbitraje de uno de sus rasgos fundamentales como medio jurisdiccional de solucin de controversias internacionales, cual es el carcter obligatorio de la decisin (Pastor R.[1988], pp. 631).

IV.4- Los mtodos de interpretacin aplicados en el mbito de la solucin de diferencias de la OMC El prrafo 2 del art. 9 del Acuerdo sobre la OMC dispone que: La Conferencia Ministerial y el Consejo General tendrn la facultad exclusiva de adoptar interpretaciones del presente Acuerdo y de los Acuerdos Comerciales Multilaterales. En este sentido, el Organo Permanente de Apelacin expresa en el Informe JapnImpuestos sobre Bebidas Alcohlicas(38) lo siguiente: ... el hecho de que el Acuerdo sobre la OMC haya establecido de manera tan especfica esta facultad exclusiva de interpretar el Acuerdo, es razn suficiente para concluir que esta facultad no se concede tcitamente o por inadvertencia en ninguna otra parte. En el sistema de solucin de controversias de la OMC los paneles y el Organo de Apelacin realizan, en cumplimiento de sus respectivos mandatos una labor interpretativa materializada en informes que si bien no es definitiva constituye una de las principales fuentes de derecho de la OMC, sin duda la ms importante despus de los textos de los Acuerdos (Palmeter D., Mavroidis, [1998] vol. 92 pp. 400). Han dicho los autores Palmeter y Mavroidis que tanto los Paneles como el Organo de Apelacin, consideran los Informes como verdaderas decisiones judiciales, como una fuente subsidiaria (39) del derecho de la OMC, comparable en cuanto

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a su status con las sentencias de la Corte Internacional de Justicia en el sentido del art. 38 (d) (1) del Estatuto de la Corte. (Palmeter y Mavroidis, [1998], pp. 401. Este artculo, junto con el art. 59, establecen un sistema de acuerdo al cual la Corte Internacional de Justicia se refiere y considera sus decisiones anteriores, sin estar legalmente obligada a seguirlas. El Derecho de la OMC duplica este sistema(40) , as, en el ya citado caso Japn Impuestos sobre Bebidas alcohlicas, y en referencia especfica a la experiencia jurdica adquirida en el GATT de 1947, expresa que ...los informes adoptados de los Paneles son una parte importante del acervo del GATT. Los paneles posteriores suelen examinarlos. Estos informes crean expectativas legtimas en los miembros de la OMC y, por consiguiente, deben tenerse en cuenta cuando son pertinentes para una diferencia. Sin embargo, no son obligatorios sino para solucionar la diferencia especfica entre las partes en litigio (Caso: Japn Impuestos... [1996-2], pp. 16). Como se advierte, los Paneles siguen las decisiones del Organo de Apelacin como los Tribunales Inferiores siguen las decisiones de las Instancias Superiores (Palmeter y Mavroidis [1998], pp. 404), pero tambin, siguen los Informes adoptados por otros Paneles. Por ejemplo, en el Informe del Grupo Especial Tailandia Restricciones a la importacin de cigarrillos e Impuesto Internos sobre los cigarrillos, se pueden apreciar referencias a Informes de Paneles adoptados anteriormente. (Gatt Instrumentos Bsicos... [1991], puntos 69 y 74, pp. 247 y 249). El Organo de Apelacin estara incluso ms inclinado que los Paneles a seguir sus propias decisiones previas, ya que ste es un cuerpo judicial permanente mientras que los de los Paneles son elegidos Ad-hoc(41). Pero tambin, el mismo Organo de Apelacin en el caso citado hace referencia a informes adoptados por paneles anteriores (Caso: Japn Impuestos... [1996-2], pp. 21 y 32). Adems, habra que considerar la importancia que revisten los informes no adoptados de los paneles. Los mismos carecen de valor normativo en el sistema del GATT y en el de la OMC, no obstante, un grupo especial podra ... encontrar orientaciones tiles en el razonamiento seguido en un informe no adoptado de un grupo especial que a su juicio fuera pertinente al asunto que examinaba (Caso: Japn Impuestos... [1996-2], pp. 16 y 17). Con esta apertora, se podra pasar a examinar y posteriomente a intercalar con la prctica de la OMC, asuntos ms centrales del proceso interpretativo para determinar el sentido o el alcance de las disposiciones del Tratado que nos ocupa. Los mtodos propuestos por la doctrina son los siguientes (Moncayo, Vinuesa, Gutirrez Posse [1999], pp.119-120):

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a. El mtodo textual, segn el cual el texto escrito de un Tratado es suficiente elemento de interpretacin. Los procedimientos que emplea este mtodo son lingsticos, lgicos, exegticos, o analgicos; b. El mtodo subjetivo segn el cual lo importante es descubrir la voluntad real de las partes. Para ello, recurre fundamentalmente a procedimientos histricos, poniendo de relieve el valor de los trabajos preparatorios del Tratado; y, c. El mtodo funcional o teleolgico, de acuerdo al cual, el Tratado debe interpretarse en funcin de su objeto y fin. Se apoyar en la bsqueda del objeto y fin del Tratado como lo concibieron las partes en el momento de concluirlo y lo expresaron en el texto. Estos enfoques interpretativos son complementarios entre s. Los mismos se encuentran integrados en los artculos 31 y 32 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 (Correa [1998], pp. 49), y se vinculan al ESD por el art. 3.2, en el que se estipula que el sistema sirve para aclarar las disposiciones vigentes de los Acuerdos abarcados de conformidad con las normas usuales de interpretacin del Derecho Internacional Pblico. Como es de notar, una aproximacin terico-jurdica del reglamento de diferencias es evidentemente reconocida (Canal-Forgues [1994], pp. 695), lo cual, mantiene un notable grado de sincronizacin en la practica, pues, los Paneles y el OA, en su oportunidad, se refirieron a las disposiciones de la Convencin de Viena arriba sealados, as: La Convencin integra [...] diferentes enfoques interpretativos, ms da nfasis al significado ordinario de sus trminos, teniendo en cuenta el contexto ...y el objeto y fines del Tratado. (Palmeter y Mavroidis [1998], pp. 406): En este misma lnea de pensamiento, se mantuvo la frmula planteada en el caso Japn Impuesto sobre bebidas alcohlicas, en el que el OPA manifest que el art. 31 de la Convencin de Viena dispone que el texto del tratado constituye la base del proceso interpretativo; el objeto y el fin del Tratado deben tambin tenerse en cuenta para determinar el significado de sus trminos, y no como base independiente para la interpretacin (Caso: Japn Impuestos... [1996], pp. 13, nota 29). El art. 31.2 de la Convencin de Viena, a su turno, se refiere a los elementos emanados de la actividad de las partes contemporneas a la celebracin del tratado: A los efectos de la interpretacin debe tomarse en cuenta el contenido del Tratado el que adems del prembulo en el que probablemente estar enunciado el objeto y el fin perseguidos- comprender los anexos, los acuerdos referidos al tratado que hayan sido concertados por todas las partes en razn de una negociacin de tipo global, y todo otro instrumento formulado por una o ms partes con motivo de la celebracin del Tratado y aceptado por las dems como

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instrumento referente al tratado (Moncayo, Vinuesa y Gutirrez Posse [1999], pp. 121). Para ejemplificar el tratamiento de este artculo en la prctica de la OMC, se puede citar el Informe del Panel en el caso Tailandia - Restricciones a la importacin de cigarrillos e impuestos internos sobre cigarrillos (1990- GATT) en el que se considera como elemento de interpretacin el Protocolo el Adhesin de este pas al GATT (Caso: Tailandia Restricciones a la Importacin.... [1991], pp. 222). Como elemento adicional, el art. 31.3 contempla los elementos tambin emanados de la actividad de las partes, pero posteriores a la celebracin del Tratado. As, el literal a) hace referencia a los Acuerdo ulteriores referidos a la interpretacin o a la aplicacin del Tratado, vgr., en el caso antes estudiado, se cita una prrroga que acordaron las partes contratantes a Tailandia en el plazo para adecuar o para armonizar su legislacin con las disposiciones del art. III del Acuerdo General (Caso: Tailandia Restricciones a la Importacin... [1991], pp. 245-6). El literal b) se refiere a toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del Tratado. As, en el caso Japn Impuestos sobre bebidas alcohlicas, el OA se refiere en varias oportunidades a la prctica precedente del GATT de 1947. El literal c) del art. 31.3, incorpora a la interpretacin de los tratados toda norma pertinente de Derecho Internacional aplicable en las relaciones entre las partes. Con respecto a este artculo, Palmeter y Mavroidis, sealan que en los Informes de los GE del GATT as como en los Informes de los GE y del OA de la OMC se han invocado, por ejemplo, principios generales del derecho y otros Tratados Internacionales a los que se refieren explcitamente los Acuerdos abarcados u otros acuerdos en los que son partes los Estados que plantean la controversia ante la OMC. A su turno, el art. 31.4 dispone que se dar a un trmino un sentido especial si consta que tal fue la intencin de las partes. Trasladando esta regla al caso Japn bebidas alcohlicas..., se hace referencia a una nota interpretativa que no sustituye ni modifica el texto del artculo en cuestin sino que aclara su significado. (Caso: Japn Impuestos... [1996], pp. 27). Por otra parte, el art. 32 de la Convencin de Viena se refiere a los medios de interpretacin complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del Tratado y a las circunstancias de su celebracin, para confirmar el sentido resultante de la aplicacin del art. 31, o para determinar dicho sentido, cuando la interpretacin dada de conformidad con el art. 31 sea ambigua u obscura, o conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable. En el caso Tailandia Restricciones... el GE observ que esta interpretacin estaba avalada por los antecedentes de la relacin del texto.., (Caso: Tailandia Restricciones a la Importacin... [1991], pp. 247). En el caso Japn Impuestos... el OA hace

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referencia tambin a la historia de las negociaciones del art. III (Caso: Japn Impuestos... [1991], pp. 19 y 27).

V. Internalizar el modelo? I Apenas constituida la OMC entre los pases en desarrollo en general, as como entre los de Amrica Latina en particular, eran considerables las expectativas en torno al sistema de solucin de diferencias como elemento de promocin de seguridad y predictibilidad en el sistema multilateral de comercio. Sin duda, esta contribucin ms particularde la OMC a favor de la estabilidad de la economa mundial que caracteriza al mismo sistema, es al mismo tiempo ms riguroso, ms automtico y ms creble que su predecesor del GATT. Como se estudi, este mecanismo funciona sobre todo como medio de conciliacin y como instrumento facilitador de solucin de diferencias, y no tan solo como un emisor de juicios. Evidentemente, al reducir las posibilidades de adopcin de medidas unilaterales, el ESD constituye tambin una garanta importante de seguridad en el comercio para los pases menos poderosos a diferencia de lo que suceda en el GATT/47, percibido como un instrumento de las grandes potencias, el cual, no haba hecho ms que traducir sus intereses y preocupaciones. Otra nota sobresaliente de este sistema, es que las decisiones son relativamente rpidas en relacin con los tiempos de las cortes nacionales o tribunales internacionales. Los fallos de Panel o del Organo Permanente de Apelacin (OPA) son inmediatamente publicados en la pgina web de la OMC. Y lo ms interesante que se ha observado es que los panelistas han actuado como una suerte de peritos cientficos, particularmente en los casos en que estaban comprometidos asuntos de medio ambiente y salud pblica. Ello, independientemente de que el experimento de OPA ha sido exitoso pese a las crticas que se le puedan formular-, al corregir varias decisiones de Paneles que eran claramente errneas y que junto a ellos han sido sensibles a la necesidad de interpretar los Acuerdos de la OMC en el contexto del Derecho Internacional Pblico. Tal como apunta Charnovitz(42) , en este sistema se observa un notable grado de integrity que contribuye al cumplimiento de las decisiones de la OMC ms que a las sanciones al final del litigio. Esta integridad radica en que los gobiernos que estn presentes en el procedimiento pueden incluso apelar, y luego tomar un tiempo razonable para implementar la decisin del panel. Este proceso ayuda a los gobiernos a ganar el apoyo poltico domstico que necesitan para corregir la violacin a la norma de la OMC(43). Adems, la necesidad de dar un carcter ms legalista al sistema resultante de la Ronda de Uruguay llev a una caracterstica bastante peculiar de la OMC, en tanto organizacin internacional: la posibilidad que dispone de imponer sancin efectiva

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por el incumplimiento de sus normas. Esta posibilidad es bastante limitada en las dems organizaciones internacionales, en virtud de las restriccciones impuestas por los propios Estados, apegado al criterio westafaliano de soberana (lo que supone una limitacin al propio Derecho Internacional Pblico). As, se destaca la importancia del ESD al consdierarse la posibilidad de una sancin efectiva, de carcter econmico comercial, -pues no prev el uso de la fuerza o la exclusin de un miembro por incumplimiento de una decisinmaterializada en forma de retaliaciones y suspensin de beneficios, lo que hace 1. Que el ndice de cumplimiento de las decisiones de OSD sea bastante significativo; y, 2. Que las demandas a travs del OSD sean mucho mayores que el recurso a otros tribunales internacionales, demandas inclusive, ms voluminosas que las de la propia Corte Internacional de Justicia que en 35 aos (1946-2001) conoci apenas 97 casos frente a la OMC que en seis aos (1995-2001) se presentaron 239, ambos, indicios de la efectividad del ESD. (BARRAL [2002], pp. 28 y 34). En definitiva, el ESD representa un eficaz instrumento de coaccin a nivel internacional que apunta a que los Estados Miembros se comprometan a no adoptar medidas unilaterales en caso de percibir infracciones a las normas comerciales, vinculando la voluntad asociativa y los medios eficaces para hacerlas respetar Trombetta (TROMBETTA [1997], p. 358). Ahora bien, ms all de estas sustanciales oportunidades que ofrece el OSD particularmente para los pases desarrolados- , los pases en desarrollo, empero, se ven enfrentados a diversos problemas que limitan su recurso al mecanismo. En primer trmino, podran citarse, los elevados costos econmicos, polticos(44) y en recursos humanos calificados(45) que implica el acceso al sistema y llevar adelante una cuestin. Esto supone, que la participacin y efectividad de los pases de Amrica Latina en este sistema sea significativamente menor a la de los pases desarrollados, incluso a pesar de las medidas de trato preferencial como por ejemplo, el asesoramiento legal previsto en el art. 27.2 del ESD. En segundo lugar, la sancin normal radica en la imposicin de la obligacin de adecuar la normativa interna del Estado al derecho de la OMC. Ahora bien, una efectiva adecuacin puede tomar hasta 30 meses, perodo de tiempo demasiado prolongado sobre todo para pases dependientes de exportaciones de un nmero limitado de productos a una cantidad restringida de mercados de consumo (South Centre [1999], pp. 23). Por otro lado, de no producirse esta adecuacin, la parte demandante est autorizada a imponer represalias, posibilidad remota, tanto desde el punto de vista econmico como poltico, para un pas en desarrollo frente a otro desarrollado. Una tercera cuestin, hace referencia a la dificultad en utilizar de manera ptima, las provisiones del ESD relativas al tratamiento especial y preferencial en favor de los pases en desarrollo(46) . Esto se debe, a que las mencionadas disposiciones

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son por lo general declarativas no contienen modalidades expresas de implementacin-, y adems, al hecho de que los pases en desarrollo no logran usufructuarlas adecuadamente, ora por la ausencia de recurso humanos propios (Prez Gabilondo [2001], pp. 484), ora por la imposibilidad econmica de contratar con expertos extranjeros (South Centre [1999], pp. 24). Por otro lado, a la hora de intentar plantear una valoracin de conjunto de los casos citados, se debe subrayar, en primer lugar, el protagonismo que siguen teniendo los Estados Unidos en ambas posiciones: como demandante y como demandado. Su activismo a la hora de presentar reclamaciones no sorprende, toda vez que se trata del Miembro de la OMC sin soslayar la presencia de la Comunidad Europea y Canad-, que ms reclamaciones present en la historia del GATT(47) . Sin embargo, si se observa el cuadro del Anexo 3, se constata que desde el 1. de enero de 1995 hasta febrero de 2004, se registraron 305 diferencias. En ellas, los pases de Amrica Latina participaron en un total de 112 casos, en 69 de ellos como demandantes y en 37 como demandados. Este cmputo, tal como lo muestra el anexo adjunto, no solo supone un voto de confianza hacia la Organizacin, sino tambin, una mayor legitimidad del sistema de solucin de diferencias. En efecto, se constata una importante evolucin cuantitativa y sobre todo cualitativa en la composicin de los Estados reclamantes, a diferencia de lo que ocurra en le GATT. Aunque las cifras denotan un importante avance, estos datos tienen notas en comn con dos aspectos fundamentales relacionados principalmente con el tercero de los problemas planteados ms arriba, y que explican, de alguna manera, por qu en la actualidad el nmero de cuestiones presentadas por los pases de nuestra regin es relativamente escaso: en primer lugar y en concomitancia con el Profesor Prez Gabilondo (Prez G. [2001], pp.484-488), por la carencia de recursos humanos y estructuras administrativas que lleven a cabo el trabajo de detectar posibles inconsistencias con los acuerdos abarcados(48); y, en segundo lugar, porque aquellos no han internalizado del todo las nuevas reglas no en un sentido legal, sino ms bien como una rutina usual de quienes estn a cargo en las administraciones de las distintas reas comerciales. As se observa, que ante esta debilidad, presentar diferencias en el ESD, se ha constituido para los pases desarrollados, un importante instrumento de acceso a los mercados. En este punto, vale recordar las palabras del profesor Hurrell: Una de las virtudes del Derecho Internacional es su flexibilidad y el grado en que permite la introduccin de nuevas normas y principios con frecuencia por Estados dbiles e incluso a veces por individuos o grupos de presin-, su expresin formal y su consolidacin gradual por medio de reglas que obligan, que crean deberes y obligaciones especficos [pero este proceso de formacin y su aplicacin est en cierto modo] determinado por el poder y los intereses de los Estados dominantes (Hurrell [1992], pp. 661).

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II En otro orden de cuestiones, si se realiza una evaluacin temtica de la participacin latinoamericana, se advierte que la mayor parte de casos se agrupan en el sector industrial, seguido del sector agrcola, y, sin una mayor injerencia numrica -y no por eso menos importante-, en sectores como propiedad intelectual y servicios. Esto demuestra como sealara en su momento Valentina Delich-, el dispar impacto de la regulacin del comercio internacional en su forma actual en Amrica Latina, siendo, por tanto, en principio, inapropiado hablar de una, o de la problemtica regional. Al revisar las primeras diferencias, se observa que ellas siempre han sido favorables al demandante, sea este pas desarrollado o en vas de desarrollo, comprobndose adems, poca efectivdad de las decisiones implementadas y expuestas por los paneles de especialistas(49). Con esto, en este apartado, se pretende individualizar algunos casos en los que han participado los pases de la regin, y que consideramos difciles, no solo por su importancia econmica sino tambin por las dificultades que presentaron a lo largo del proceso. Para ello, en primer trmino tomaremos como objeto de estudio el caso de Brasil, uno de los mayores actores regionales en el ESD, sea como actor o como demandado, el cual particip hasta enero de 2004 un 31% de las ocasiones. Dato no menor si se toma en cuenta, como apunta Welber Barral (BARRAL ? 2002? , p. 35), que entre enero de 1995 y octubre de 2001, el Brasil ocupaba junto con Canad la tercera posicin en el ranking de concurrencia de dicho sistema a nivel mundial. De esta importante participacin, se observan dos casos en lo que Brasil sali como vencedor al ser parte reclamante(50), uno en el que hubo un acuerdo(51), y en otro caso, por ejemplo, el de Coco disecado, en el que el reclamante no demostr que las normas alegadas seran aplicables a la situacin bajo anlisis(52). Ahora bien, tal como seala Tatiana Lacerda (LACERDA ? 2000? , 51), en lo que se refiere a la importancia econmica de los casos llevados a la OMC, el de mayor ilustracin es el relacionado a las Aeronaves, en que Canad venci la diferencia comercial al comprobar que Brasil, por medio de PROEX (Programa de Apoyo a las Exportaciones), conceda subsidios(53) no autorizados a la construccin de aeronaves comerciales., que segn datos del momneto se estimaba que las retaliaciones canadienses ascenderan a US$ 7 billones. Respecto a las diferencias ventiladas entre los pases de la regin es interesante registrar que los Pases Miembros del MERCOSUR acordaron en el Protocolo de Brasilia un mecanismo de solucin de diferencias en el mbito de este bloque. Su Tribunal Arbitral(54), en sus primeras cuatro participaciones, resolvi conflictos que se presentaron entre Argentina y Brasil exclusivamente. En el tercer caso relacionado con textiles, el Brasil sali victorioso en la demanda ante el Tribunal del MERCOSUR, sin embargo no cont con los medios necesarios para efectivizar su decisindebido a la falta de poder de polica en el bloque segn la versin

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diplomtica brasilea-. De esta suerte, recurri como forma de presin al mecanismo de solucin de diferencias de la OMC. All ambos pases llegaron a un acuerdo. Lo que se puede concluir de este caso, es que tal situacin, crea la posibilidad de resultados distintos en dos foros, contribuyendo adems, a la prdida de fortaleza del sistema de solucin de diferencias del grupo subregional, en pos de uno tal vez ms efectivo como es el de la OMC. (BARRAL ? 2002? , P. 29). Argentina, despus de Brasil, ha tenido tambin una importante participacin en el sistema de solucin de controversias de la OMC. As, actu como demandante en 10 oportunidades, sobre un total de 75 casos presentados por pases latinoamericanos. Por otra parte, fue demandada en 12 ocasiones sobre un total de 37 reclamos presentados contra pases de la regin. Un caso relevante es el de Chile Sistema de bandas de precios y medidas de salvaguardias aplicados a determinados productos agrcolas -WT/DS 207-. Panel establecido por Argentina contral Chile, con la participacin de Australia, Brasil, La CE, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Estados Unidos, Guatemala, Honduras Japn, Nicaragua, Paraguay y Venezuela como terceras partes. En esta ocasin Argentina solicit la celebracin de consultas con Chile en virtud del GATT de 1994 y del artculo 4 del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solucin de diferencias (ESD), en relacin con el Sistema de bandas de Precios (SBP) y con la imposicin por parte de Chile de medidas de salvaguardias provisionales y definitivas, sobre las importaciones de trigo, harina de trigo y aceites vegetales comestibles. Lamentablemente en las consultas celebradas el 21 de noviembre de 2000 no se lleg a una solucin mutuamente satisfactoria y el 19 de enero del 2001, Argentina recurri al rgano de Solucin de Diferencias (OSD) para que estableciera un grupo especial con el fin de analizar el Sistema de bandas de Precios y las medidas de salvaguardias aplicadas por Chile. El 17 de mayo del 2001 se estableci el Grupo Especial y el 4 de abril del 2002 ste present su informe definitivo. En esta instancia (del Grupo Especial) Chile reconoci que los derechos aplicados como consecuencias del Sistema de Bandas de Precios haban superado el mximo de 31,5% segn lo comprometido por Chile en el prrafo 1 b) artculo II del GATT de 1994, sin embargo argument, que esto ocurri por situaciones de naturaleza extraordinaria, sealando adems que estas circunstancias no slo fueron extraordinarias para Chile, sino para las dems partes contratantes del GATT, entre ellas la Argentina y los terceros participantes en este Grupo Especial. Chile seala que, en efecto, estos pases nunca presentaron una reclamacin por sentirse afectados en sus derechos en virtud del tratado debido al SBP, ni impugnaron el sistema y su funcionamiento en las negociaciones de la Ronda Uruguay, pese a tener conocimiento de que Chile haba sobrepasado su arancel consolidado por un caso de fuerza mayor. Este tipo de argumentacin sealara que no importa cumplir o no un acuerdo, mientras nadie reclame, mas an la falta

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se profundiza cuando Chile presenta la Ley 19.772 que explcitamente indica que la combinacin del derecho resultante de las bandas de precios y el derecho ad valorem no podr superar el tipo ad valorem del 31,5% consolidado, promulgada el 19 de noviembre del 2001, mucho tiempo despus que el Grupo Especial estaba trabajando. Otro gran tema analizado es que Argentina alega que el SBP es un gravamen variable y por ende debera arancelarizarse, que es lo que plantea el prrafo 2 del artculo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura. La defensa de Chile plante que el argumento de la Argentina de que el SBP de Chile era y es indiscutiblemente un gravamen variable, que no slo podra haber sido arancelizado, sino que adems requera serlo, En este sentido, Chile adujo adems, que si exista la intencin de prohibir su SBP, ni la Argentina ni ningn otro Miembro de la OMC plante dicho argumento durante las negociaciones del Acuerdo sobre la Agricultura. El Grupo Especial ante esta argumentacin le seala Creemos que no es sostenible esa interpretacin, que supondra que los Miembros decidieron renunciar a su derecho a impugnar medidas que no se haban identificado especficamente y convertido al final de la Ronda Uruguay. El informe definitivo del Grupo Especial concluye que el SBP chileno es incompatible con el prrafo 2 del artculo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura (debe arancelizarse) y el prrafo 1 b) del artculo II del GATT de 1994 (supera el 31,5%) y por tanto se recomiend que el rgano de Solucin de Diferencias pida a Chile que ponga su SBP en conformidad con las obligaciones que le incumben en virtud del Acuerdo sobre la Agricultura y el GATT de 1994. Chile apel a este informe ante el rgano de Apelacin, sin embargo con argumentos de forma mas que de fondo, tales como que el Grupo Especial se habra excedido en su mandato, que el orden de anlisis no sera el que corresponde, el tiempo del verbo etc., por lo cual el informe del rgano de Apelacin, confirma que el SBP es una medida similar a un gravamen variable a la importacin y por ende es incompatible con el prrafo 2 del artculo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura. En resumen: a. Hubo una infraccin de Chile al acuerdo de Agricultura porque se perciba algo que no era un derecho de aduana propiamente dicho, pues se constata la presencia de gravmenes variables ms precios mnimos a la exportacin, lo cual, no resultaba ser mas que una de las medidas del tipo (art. 4.2 del acuerdo de Agricultura) que debieron convertirse en derecho de aduana propiamente dicho al concluirse la Ronda Uruguay; b. Hubo un error al haber superado el 31,5% de arancel consolidado, con una dbil argumentacin y promulgando una ley tarde;

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c. Se crey que los derechos resultantes de las bandas de precios no podan ser considerados gravmenes variables. Chile cometi el error de no registrar su sistema de bandas de precios en la columna de su lista correspondiente a los dems derechos o cargas, cuestin que debi ocurrir antes de la firma del acuerdo sobre la OMC el 15 de abril de 1994. d. Las salvaguardias no tenan ninguna justificacin, ya que se transgredan los artculos 2, 4 y particularmente el 5. del respectivo acuerdo, porque el remedio que aplicaba Chile era el de fijar el arancel resultante de la banda de precios, es decir, ese arancel era mvil, no fijo. Ms tarde, en septiembre de ese de 2002, emiti su Informe el OPA confirmando definitivamente la inconsistencia del sistema de bandas de precios chileno con el acuerdo sobre la Agricultura. Para implementar el fallo adverso, Chile expres necesitar un plazo de implementacin, y al no poderlo fijar de comn acuerdo con Argentina, ambos pases recurrieron al arbitraje. En marzo de 2003 el laudo arbitral determin que Chile tena un plazo de 12 meses hasta el 23 de diciembre de 2003- para implementar completamente el fallo de la OMC (inferior al plazo pretendido por Chile orginalmente de 18 meses). Durante los meses siguientes Argentina, hizo un seguimiento de las reformas legislativas de Chile dirigidas a cumplir con el fallo en cuestin. Para diciembre de 2003 Chile reform el sistema de Bandas de Precios levantndolo para los aceites, pero si alterar su esencia en lo que se refiere al trigo y a la harina de trigo. En esta instancia, Argentina denunci que Chile no haba cunplido con el fallo OMC y manifest su intencin de recurrir a un procedimiento de panel por incumplimiento (art. 21.5 ESD. A tal efecto, el 24 de diciembre de 2003 ambos pases suscribieron el acuerdo de procedimientos respectivo.(55) Otro caso que resulta interesante considerar es el de Estados Unidos.- Ley de compensacin por continuacin del dumping o mantenimiento de las subvenciones de 2000 (Enmineda Bird) (WT/DS127 y WT/DS234).(56) En octubre de 2001 se constituy un Panel contra Estados Unidos a solicitud entre otros pases por Brasil, Chile y Mxico. Argentina en este caso junto a otros pases tambin reserv sus derechos como terceros. Se cuestiona esta normativa de los Estados Unidos por considerarse que constituye un estmulo indebido para aplicar medidas antidumping o compensatorias. En septiembre de 2002 el panel emiti su fallo constatando la inconsistencia de dicha enmienda con el Acuerdo Antidumping, el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias, el acuerdo sobre la OMC y el acuerdo GATT 1994. Estados Unidos apel el Informe, participando Argentina nuevamente como tercero en esta etapa de apelacin. El OPA emiti su fallo en enero de 2003, confirmando la inconsistencia de dicha enmienda con la mayora de las normas alegadas. Al igual que Chile, en el caso de Bandas de Precios, Estados Unidos afirm necesitar un plazo de implementacin y al no poder fijar de comn acuerdo se recurrri al arbitraje . Dicho laudo, emitido en junio, estableci un plazo de 11 meses, cuyo vencimiento era el 27 de diciembre de 2003. Vencido el plazo, Estados Unidos no haba efectuado ninguna reforma a

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su legislacin, por lo que en enero de 2004 varios reclamantes socilitaron una retaliacin comercial. La ltima cuestin a la que nos referiremos es a una controversia comercial que lleg a la etapa de consultas formales. Nos referimos al caso Argentina Proteccin mediante oatente de los produtos farmacuticos y proteccin de los datos de pruebas relativos a los prodcutos qumicos para la agricultura (WT/DS171). Consultas solicitadas a la Argentina por Estados Unidos en mayo de 1999, cuestionando determiandos aspectos de la legislacin argentina referida a productos farmacuticos y agroqumicos. Se mantuvieron consultas en junio y julio de 1999. Este es un caso que muestra que el mecansimo de la Consulta equilibra las relaciones entre las partes y coloca un estndar sobre el cual se puede aplicar. En este caso el Acuerdo TRIPS. Las consultas llevaron casi tres aos y se prueba que en este escenario se puede llegar a una solucin mutuamente acordada en un panel, en el que sobre 9 reclamos, en cinco de ellos, Estados Unidos reconoci que la legislacin argetnina era consistente con la OMC. Respecto de los otros cuatro puntos Argentina modific su ley de patentes, aprobada en enero de 2004. Esta caso, cualitativamente sirvi de base poara solucionar temas como: microorganismos, prcticas anticompetitivas y restricciones a las importaciones, entre otras cuestiones. Finalmente, valdra poner a consideracin el denominado caso de los bananos(57). Durante ocho aos las Comunidades Europeas (CE) mantuvieron un rgimen de importacin, venta y distribucin de bananos al margen de sus obligaciones en el GATT y la OMC, discriminando ilegalmente contra el Ecuador y afectando gravemente al comercio de esta fruta, su principal producto de exportacin. Durante ese tiempo, siete fueron las veces que los Miembros de la OMC determinaron que la Comunidad Europea en su rgimen de importacin de bananos transgredia varias disposiciones del GATT y el GATS(58). As, en abril de 1999 un Panel de la OMC emiti un fallo en respuesta a una accin solicitada por este pas , declarando que el rgiemn reformado de la Unin Europea, venta y distribucin de banano era incompatible con las normas de la OMC. El Panel reiter que el sistema revisado de la Unin Europea segua manteniendo disposiciones discriminatorias de hecho y de derecho en perjuicio del Ecuador, particularmente a travs del mantenimiento de un cuota global a favor de los pases ACP ( Asia, Caribe y Pacfico) y la asignacin de excesivas cuotas para Colombia y Costa Rica. Seal adems, que la forma en que se distribuan estas cuotas era ilegal, y que por tanto, deban eliminarse. Este pronuniciamiento reafirm la posicin asumida por este pas al oponerse a la posicin europea de atribuirle la denominada couta pas que hubiese significado uan limitacin al crecimiento de sus exportaciones.

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En este mismo fallo, el Panel reconoci el derecho del Ecuador respecto de los artculos I y XIII del Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 y II y XVIII del Acuerdo General sobre Comercio de Servicios. Asimismo, se reconoci tambin el derecho de los exportadores ecuatorianos para disponer de licencias de importacin por el monto total de lo realmente exportado por le Ecuador, con lo que elimina la compra de licencias a compaas eutropeas que hacan que el precio del producto se incremente para el consumidor. El Ecuador fue el primer miembro de la OMC en aplicar el recurso estipulado en el art. 21(5) del ESD. El OSD adopt lasocnclusiones y recomedaaciones del mencionado Grupo Especial y desde ese momneto la Comunidad Europea debi haber puesto su rgimen de confromidad con las normas de la Organizacin. Pese al ello, no se constataron los resultados esperados, motivo por le cual, el Ecuador pidi autorizacin al OSD para suspender a las Comunidades Europeas y sus Estados Miembros, la aplicacin de concesiones u otras obligaciones conexas resultantes del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (GATT) del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC) y del Acuerdo General sobre Comercio de Servicios y Anexos. El Ecuador busc que este retiro de concesiones corresponda la valor del pperju