TA-10-0501-05E02 SEMINARIO DE ACTUALIZACIÓN II
81
INTRODUCCION La contratación moderna tiene los requisitos de forma e interpretación de los contratos tradicionales, pero se efectúa en forma masiva, estandarizada; es más ágil en su formación por no resultar de negociaciones individuales paritarias entre los intervinientes, sino de la determinación de las bases y cláusulas de contratación por una de las partes lo que no le resta validez consensual ni buena fe; se plasma generalmente en formularios como sucede principalmente en la actividad de las empresas bancarias, financieras, de seguros, de transporte; adquiere tipicidad social, consuetudinaria derivada de la autonomía privada en lo referente a la libertad contractual expresada en los usos y repetidas conductas individuales que le van otorgando personalidad propia y uniformidad. Sin embargo dichos contratos no son nominados con una denominación precisa o no se encuentran previstos legalmente, teniendo por lo tanto la calidad de innominados o nominados pero atípicos no regulados o disciplinados por la legislación civil y comercial nacional. 1. Investigue y desarrolle a través de un mapa conceptual sobre la evolución de la empresa, el Derecho y la Economía. SEMINARIO DE ACTUALIZACION II Página 1
Transcript of TA-10-0501-05E02 SEMINARIO DE ACTUALIZACIÓN II
INTRODUCCION
La contratación moderna tiene los requisitos de forma e interpretación de los contratos tradicionales, pero se efectúa en forma masiva, estandarizada; es más ágil en su formación por no resultar de negociaciones individuales paritarias entre los intervinientes, sino de la determinación de las bases y cláusulas de contratación por una de las partes lo que no le resta validez consensual ni buena fe; se plasma generalmente en formularios como sucede principalmente en la actividad de las empresas bancarias, financieras, de seguros, de transporte; adquiere tipicidad social, consuetudinaria derivada de la autonomía privada en lo referente a la libertad contractual expresada en los usos y repetidas conductas individuales que le van otorgando personalidad propia y uniformidad.
Sin embargo dichos contratos no son nominados con una denominación precisa o no se encuentran previstos legalmente, teniendo por lo tanto la calidad de innominados o nominados pero atípicos no regulados o disciplinados por la legislación civil y comercial nacional.
1. Investigue y desarrolle a través de un mapa conceptual sobre la evolución de la
empresa, el Derecho y la Economía.
EL PENSAMIENTO ECONOMICO
Es la rama de la Economía que estudia la historia de los esfuerzos intelectuales por
entender y explicar los fenómenos económicos
LA ECONOMIA
Es la ciencia social que estudia los procesos de producción, distribución,
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 1
comercialización y consumo de bienes y servicios.
El estudio de la economía se puede dividir en 2 grandes campos como lo son:
Macroeconomía: estudia el comportamiento de variables económicas agregadas,
es decir, aquellas variables que se forman con otras variables. Por ejemplo, la
producción agregada de un país se forma con la producción de todas las empresas,
familias, individuos y el sector público de ese país.
Microeconomía: estudia el comportamiento de unidades económicas individuales,
como pueden ser individuos, familias, empresas y los mercados en los cuales ellos
operan en la antigua Grecia, Aristóteles y platón disertaron sobre los problemas
relativos a la riqueza, la propiedad y el comercio. Durante la edad media
predominaron las ideas de la iglesia, se impuso el Derecho Canónico, que
condenaba la usura y consideraba que el comercio era una actividad inferior a la
agricultura.
Un poco de HISTORIA.- Con el paso de los años se crearon varias corrientes
económicas entre las más importantes se destacan
Fisiocracia: La fisiocracia o fisiocratismo era una escuela de pensamiento
económico del siglo XVIII . Afirmaba la existencia de una ley natural por la cual el
buen funcionamiento del sistema económico estaría asegurado sin la intervención
del gobierno.
Mercantilismo: es una doctrina o Política Económica que surge en un periodo
intervencionista en la época de nacimiento del Capitalismo, previo a la Revolución
Industrial y que se enfoca principalmente en el Comercio Exterior como fuente de
Desarrollo Económico.
Marxismo: El marxismo es el conjunto de doctrinas políticas y filosóficas derivadas
de la obra de Karl Marx, filósofo y periodista revolucionario alemán, quien
contribuyó en campos como la sociología, la economía y la historia
Escuela Clásica: La economía clásica, también conocida como Economía política,
es una escuela de pensamiento económico cuyos principales exponentes son
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 2
Adam Smith, Jean-Baptiste Say y David Ricardo. Es considerada por muchos como
la primera escuela moderna de economía
Escuela neoclásica: se basa en tres cuestiones:
Las personas tienen preferencias racionales hacia los resultados que pueden ser
asociados con un valor.
Los individuos maximizan la utilidad y las marcas maximizan la ganancia. Las
personas actúan independientemente
Economía keynesiana: La economía keynesiana se centró en el análisis de las
causas y consecuencias de las variaciones de la demanda agregada y sus
relaciones con el nivel de empleo y de ingresos
Economía analítica: Es cuando las matemáticas y las estadísticas son utilizadas
dentro de la economía.
2. Investigue y desarrolle a través de una línea de tiempo sobre el derecho empresarial
moderno, como son sus inicios y que aspectos abarca según las leyes y normas
peruanas.
Ante el crecimiento de las inversiones, de la economía, los adelantos de la ciencia y el
desarrollo del derecho, nace una nueva especialidad del derecho a la cual se le
denomina derecho empresarial, que no se ubica en una sola rama del derecho, es
decir, no se ubica sólo en el derecho público, en el derecho privado, ni tampoco
exclusivamente en el derecho social, sino que se ubica en todas ellas, y no se
relaciona con ramas del derecho sino que las abarca. El derecho empresarial ha sido
estudiado en conjunto poco por los tratadistas, lo cual se advierte en las fuentes de
información, dejando constancia que si existen muchas fuentes de información sobre
las distintas ramas del derecho empresarial, pero pocas sobre todo el derecho
empresarial, precisando que no todos los temas del derecho empresarial son temas
que pertenezcan a las ramas que forman parte del derecho empresarial, sino que
existen temas que forman parte sólo del derecho empresarial, como la compraventa
de empresas, tema al cual nos referimos en el presente trabajo, aprovechando para tal
efecto las enseñanzas de la legislación extranjera. Haciendo un estudio del derecho
peruano se llega a la conclusión que las únicas normas que regulan en el Estado
Peruano la compraventa de empresas son las normas tributarias.
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 3
La compraventa de empresas no se encuentra regulada en el derecho empresarial,
sino tan solo en el derecho tributario como reorganización de empresas, es decir, para
el derecho tributario el traspaso de empresas es una forma de reorganización de
empresas. La compraventa de empresas es un tema que no ha sido estudiado por los
tratadistas, es decir, no existen fuentes de información que se ocupen de la
compraventa de empresas, tema que reviste especial importancia dentro del derecho
empresarial.
En el presente trabajo se define brevemente el derecho corporativo, el cual no ha
merecido publicaciones por parte de los tratadistas. Teniéndolo en cuenta como una
parte del derecho empresarial. Dejando constancia que de dicha área del derecho no
existen fuentes de información nacionales ni tampoco fuentes de información
extranjeras.
En el presente trabajo se desarrollan brevemente algunas nociones de algunas ramas
del derecho empresarial, dejando constancia que el derecho empresarial se
caracteriza por abarcar varias ramas del derecho, al igual que el derecho comercial
abarca al derecho societario, al derecho cambiario, al derecho bursátil y al derecho
concursal principalmente; y también al igual que el derecho procesal que abarca al
derecho procesal civil, al derecho procesal penal, al derecho procesal laboral, al
derecho procesal constitucional y al derecho concursal.
En el presente trabajo se desarrolla brevemente el derecho económico por que
aparentemente sería lo mismo que el derecho empresarial, lo que no es acertado, por
que son dos áreas del derecho con distinto campo de estudio.
En el presente trabajo nos referimos brevemente a los organismos supervisores, tema
del cual existe poca bibliografía.
En el presente trabajo se citan algunas definiciones de los contratos empresariales
modernos, los cuales son de especial importancia dentro del derecho contractual y
también dentro del derecho empresarial.
En el presente trabajo se hace referencia brevemente al derecho laboral agrupándose
los contratos sujetos a modalidad y definiendo todos los contratos sujetos a modalidad.
También en el presente trabajo se agrupan todos los tipos societarios y todos los
títulos valores.
Sin embargo, es necesario dejar constancia que al parecer la rama del derecho
empresarial de mayor importancia es el derecho societario.
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 4
El presente trabajo tiene como finalidad agrupar todas las ramas del derecho y áreas
que forman parte del derecho empresarial, como son el derecho comercial, el derecho
societario, el derecho cambiario, el derecho bursátil, el derecho concursal, el derecho
laboral, el derecho tributario, el derecho procesal civil, el derecho cooperativo, el
derecho bancario, los organismos reguladores, las garantías, los contratos
empresariales modernos, el derecho penal de la empresa, el derecho constitucional
económico, entre otras ramas y áreas del derecho. Todo esto tomando como
referencia el derecho positivo peruano, para tal fin esperamos haber podido cumplir
con la finalidad de este trabajo de investigación que tiene como fin reunir todas las
ramas y áreas del derecho empresarial pero todo esto aplicable al derecho peruano.
Sin duda la rama del derecho que es mas difícil de estudiar y de investigar es el
derecho tributario, por que existen muchas normas de derecho tributario, además de
tener muchas modificaciones, en tal sentido existen abogados dedicados sólo al
estudio del derecho tributario a los cuales se les denomina abogados tributaritas.
Luego se aprecia la necesidad de contar con un Código de la Empresa para reducir los
costos de información, y así reducir los costos de transacción.
La norma más antigua del derecho empresarial peruano es el Código de Comercio
Peruano de 1902, el cual es el Código que más se aproxima a un Código de la
Empresa.
También se hace referencia a que el derecho empresarial es casi por completo
derecho no codificado a excepción de las normas contenidas en el Código de
Comercio Peruano de 1902 y en el Código Tributario Peruano de 1999.
Dentro del estudio del derecho empresarial merece especial importancia el estudio de
la empresa.
Ripert considera al derecho empresarial como un derecho fragmentario, es decir,
considera al derecho empresarial como no acabado o incompleto.
La gran dificultad en el estudio del derecho empresarial es que las fuentes de
información resultan escasas.
Son también de especial importancia los contratos de colaboración empresarial, entre
los cuales podemos citar: el contrato de consorcio, el joint venture y la asociación en
participación. Para algunos autores la nueva ley general de sociedades regula el joint
venture con el nombre de consorcio. Los contratos de colaboración empresarial tienen
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 5
las mismas ventajas que la fusión, con excepción de llevar una sola contabilidad, por
que en los contratos de colaboración empresarial como el consorcio cada empresa
continua llevando su propia contabilidad. Es decir, si dos empresas celebran un
contrato de consorcio cada empresa continua llevando su propia contabilidad, lo que
no ocurre cuando las sociedades se fusionan por que cuando las sociedades se
fusionan llevan una sola contabilidad.
También tiene importancia las fusiones por que en algunos casos logra que se elimine
la competencia o se logra incrementar los mercados en los cuales se podrá colocar el
producto o los servicios de la empresa. Otra ventaja de la fusión es que permite salvar
empresas que se encuentran en una situación económica desfavorable. La fusión
permite acumular el capital de varias sociedades en una sola sociedad con un mismo
nombre, ya que antes de la fusión existen como mínimo dos sociedades.
La fusión no tiene ventajas tributarias salvo la de ocasionar que se lleve una sola
contabilidad en lugar de varias contabilidades, lo que si ocurre con la escición, en la
cual existen ventajas tributarias cuando se escinde la sociedad o la persona jurídica,
por ejemplo las sociedades resultantes pueden estar ya no en el Régimen General del
Impuesto a la Renta sino en el Régimen Especial del Impuesto a la renta, régimen que
resulta mas fácil de tributar y en el cual no se lleva contabilidad completa. La fusión
también tiene como ventaja reducir los costos de producción por que la escala de
producción es a una escala mayor, es decir, los costos de fabricación son menores
cuando la escala de producción es mayor, ya que en los costos de producción existen
costos fijos que no aumentan cuando la escala de producción es mayor.
Es necesario dejar constancia que la escisión y la fusión no son figuras jurídicas
exclusivas de las personas jurídicas, sino que también pueden fusionarse o escindirse
las sociedades irregulares.
La fusión y la escisión no son figuras exclusivas de las personas jurídicas de derecho
privado sino que también puede aplicarse dichas figuras jurídicas a las personas
jurídicas de derecho público. Es decir, también pueden escindirse y fusionarse las
personas jurídicas de derecho público, al igual que pueden fusionarse y escindirse los
ministerios de los diferentes Estados, al igual que pueden fusionarse y escindirse los
entes autónomos.
El derecho positivo peruano define la fusión y la escisión. Es decir, la nueva ley
general de sociedades define ambas figuras jurídicas las cuales tienen especial
importancia en el nombre de la sociedades, en el aspecto societario y en el aspecto
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 6
tributario. La fusión y la escisión tienen importancia en el nombre de la sociedad o de
las sociedades por que el nombre de una sociedad es el que tendrán finalmente las
sociedades cuando se fusionan y cuando se escinden, es decir, cuando se fusionan es
de vital importancia la elección del nombre de la sociedad, lo mismo ocurre cuando la
sociedad se escinde por que en tal supuesto las sociedades resultantes tendrán el
nombre que uno elija, pudiendo alguna de las sociedades resultantes continuar con el
nombre de la sociedad escindida.
En el derecho empresarial adquiere especial importancia el derecho bursátil, en el cual
se puede apreciar con mayor detalle la separación entre la administración de la
sociedad anónima y el derecho de propiedad sobre la empresa, es decir, en el derecho
bursátil se aprecia con mayor detalle el papel que cumplen los socios rentistas, que no
están interesados normalmente en el control de la empresa, sino en tener utilidades
por las acciones que adquieren.
En el derecho bursátil se aprecia con mayor claridad la reunión de grandes capitales,
dejando constancia que el mercado de capitales permite la concentración de los
mismos. En el mercado de capitales también se aprecia como varían los dueños de la
empresa sin que el control de la empresa varíe, y sin que el desenvolvimiento de la
empresa varíe.
COMENTARIOS
El derecho empresarial es un área del derecho que cada día va tomando mayor
importancia por lo que merece un estudio detallado, sin embargo, es necesario
precisar que son pocos los autores que se dedican a él abarcando todo el derecho
empresarial o mas exactamente son pocos los autores que se dedican a él escribiendo
sobre todo el derecho empresarial, sino por lo general los autores que se dedican al
estudio del derecho empresarial estudian sólo alguna de sus diferentes ramas, en tal
sentido algunos autores sólo se dedican al estudio del derecho tributario o del derecho
laboral o del derecho societario. Es decir, de todas las ramas del derecho que abarca
el derecho empresarial es necesario precisar que son estudiadas por los tratadistas
generalmente por separado.
El derecho empresarial abarca varias ramas del derecho como el derecho tributario y
el derecho laboral, sin embargo es necesario tener en cuenta que también abarca la
rama del derecho comercial, que abarca las siguientes ramas del derecho: derecho
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 7
cartular o derecho cambiario, derecho societario, derecho concursal y derecho bursátil
principalmente. De todas las ramas del derecho empresarial las ramas que se
encuentran más desarrolladas son el derecho tributario, el derecho laboral, el derecho
societario, el derecho cartular o derecho cambiario, y recientemente se está
desarrollando el derecho concursal. El derecho bursátil no se encuentra muy
desarrollado, sin embargo, es necesario tener en cuenta que en el Estado Peruano ha
desarrollado casi sólo como legislación.
Por lo cual es necesario precisar que el derecho empresarial es un área o rama del
derecho que se caracteriza por que abarca varias ramas del derecho. Lo que también
ocurre ramas del derecho como el derecho procesal (que abarca principalmente el
derecho procesal civil y el derecho procesal penal) y el derecho comercial (que abarca
principalmente el derecho societario, el derecho cambiario o derecho cartular, el
derecho concursal y el derecho bursátil), sin embargo, es necesario precisar que no
todas las ramas del derecho o áreas del derecho pueden dividirse a su vez en otras
ramas del derecho, como por ejemplo el derecho societario, el derecho cambiario, el
derecho procesal civil, no se dividen a su vez en otras ramas del derecho.
Una característica del derecho empresarial es que al igual que el derecho comercial
sus normas no se encuentran agrupadas en una norma de derecho positivo, sino en
varias normas de derecho positivo. Sin embargo, esto no ocurre en todas las ramas
del derecho por ejemplo las normas de derecho constitucional se encuentran
agrupadas principalmente en la Constitución Política Peruana de 1993.
El hecho que en el Estado Peruano no exista una sola norma para aplicarla dificulta su
aplicación por parte de los agentes económicos, por lo que sería conveniente que las
principales normas se encuentren agrupadas en una sola norma que podría
denominarse Código de la Empresa. El hecho de existir una sola norma que agrupe
todas las normas o las principales normas del derecho empresarial reduciría los costos
de transacción por que reduciría los costos de información. Dejando constancia que
los costos de información forman parte de los costos de transacción. La norma que
más se aproxima a un Código de la Empresa es el Código de Comercio que en el caso
peruano data de 1902, pero muchas de sus normas se encuentran derogadas por
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 8
haber ocurrido una descodificación respecto de dicho Código. Sin embargo, en algún
momento dicho Código, es decir, cuando estuvo en vigencia totalmente abarcó varias
ramas del derecho, ya que en dicho Código se regulaban ramas del derecho como el
derecho societario, el derecho cambiario o derecho cartular y el derecho de quiebras
que ahora lo conocemos como derecho concursal (en materia concursal el Código de
Comercio es sustancialmente diferente que la Ley General del Sistema Concursal),
dejando constancia que dichas ramas del derecho siguen en la actualidad la técnica
de las leyes especiales, ramas del derecho que son reguladas por la Ley General de
Sociedades, la Ley de Títulos Valores, y la Ley General del Sistema Concursal.
Además de las ramas del derecho mencionadas es necesario precisar que también
forma parte del derecho empresarial el derecho cooperativo, porque el empresario
puede constituir una cooperativa para ejercer la actividad empresarial.
Otra rama del derecho de importancia es el derecho bancario por que el derecho
empresarial también abarca el derecho bancario, ya que la actividad empresarial
puede ejercerse constituyendo una Empresa del Sistema Financiero.
También forma parte del derecho empresarial el derecho aduanero y el derecho
industrial.
3. Mencione cual es la importancia de las grandes empresas e investigue los tipos de
grandes empresas que se desarrollan económicamente en el Perú.
1. Tipos de Empresa Clasificados Según Diversos Criterios:
Los criterios más habituales para establecer una tipología de las empresas, son los
siguientes:
Según el Sector de Actividad:
o Empresas del Sector Primario: También denominado extractivo, ya que
el elemento básico de la actividad se obtiene directamente de la
naturaleza: agricultura, ganadería, caza, pesca, extracción de áridos,
agua, minerales, petróleo, energía eólica, etc.
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 9
o Empresas del Sector Secundario o Industrial: Se refiere a aquellas que
realizan algún proceso de transformación de la materia prima. Abarca
actividades tan diversas como la construcción, la óptica, la maderera, la
textil, etc.
o Empresas del Sector Terciario o de Servicios: Incluye a las empresas
cuyo principal elemento es la capacidad humana para realizar trabajos
físicos o intelectuales. Comprende también una gran variedad de
empresas, como las de transporte, bancos, comercio, seguros,
hotelería, asesorías, educación, restaurantes, etc.
Según el Tamaño: Existen diferentes criterios que se utilizan para determinar
el tamaño de las empresas, como el número de empleados, el tipo de industria,
el sector de actividad, el valor anual de ventas, etc. Sin embargo, e
indistintamente el criterio que se utilice, las empresas se clasifican según su
tamaño en:
o Grandes Empresas: Se caracterizan por manejar capitales y
financiamientos grandes, por lo general tienen instalaciones propias,
sus ventas son de varios millones de dólares, tienen miles de
empleados de confianza y sindicalizados, cuentan con un sistema de
administración y operación muy avanzado y pueden obtener líneas de
crédito y préstamos importantes con instituciones financieras nacionales
e internacionales.
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 10
o Medianas Empresas: En este tipo de empresas intervienen varios
cientos de personas y en algunos casos hasta miles, generalmente
tienen sindicato, hay áreas bien definidas con responsabilidades y
funciones, tienen sistemas y procedimientos automatizados.
o Pequeñas Empresas: En términos generales, las pequeñas empresas
son entidades independientes, creadas para ser rentables, que no
predominan en la industria a la que pertenecen, cuya venta anual en
valores no excede un determinado tope y el número de personas que
las conforman no excede un determinado límite.
o Microempresas: Por lo general, la empresa y la propiedad son de
propiedad individual, los sistemas de fabricación son prácticamente
artesanales, la maquinaria y el equipo son elementales y reducidos, los
asuntos relacionados con la administración, producción, ventas y
finanzas son elementales y reducidos y el director o propietario puede
atenderlos personalmente.
Según la Propiedad del Capital: Se refiere a si el capital está en poder de los
particulares, de organismos públicos o de ambos. En sentido se clasifican en:
o Empresa Privada: La propiedad del capital está en manos privadas .
o Empresa Pública: Es el tipo de empresa en la que el capital le
pertenece al Estado, que puede ser Nacional, Provincial o Municipal.
o Empresa Mixta: Es el tipo de empresa en la que la propiedad del capital
es compartida entre el Estado y los particulares.
Según el Ámbito de Actividad: Esta clasificación resulta importante cuando
se quiere analizar las posibles relaciones e interacciones entre la empresa y su
entorno político, económico o social. En este sentido las empresas se clasifican
en:
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 11
o Empresas Locales: Aquellas que operan en un pueblo, ciudad o
municipio.
o Empresas Provinciales: Aquellas que operan en el ámbito geográfico de
una provincia o estado de un país.
o Empresas Regionales: Son aquellas cuyas ventas involucran a varias
provincias o regiones.
o Empresas Nacionales: Cuando sus ventas se realizan en prácticamente
todo el territorio de un país o nación.
o Empresas Multinacionales: Cuando sus actividades se extienden a
varios países y el destino de sus recursos puede ser cualquier país.
Según el Destino de los Beneficios: Según el destino que la empresa decida
otorgar a los beneficios económicos (excedente entre ingresos y gastos) que
obtenga, pueden categorizarse en dos grupos:
o Empresas con Ánimo de Lucro: Cuyos excedentes pasan a poder de los
propietarios, accionistas, etc...
o Empresas sin Ánimo de Lucro: En este caso los excedentes se vuelcan
a la propia empresa para permitir su desarrollo.
Según la Forma Jurídica: La legislación de cada país regula las formas
jurídicas que pueden adoptar las empresas para el desarrollo de su actividad.
La elección de su forma jurídica condicionará la actividad, las obligaciones, los
derechos y las responsabilidades de la empresa. En ese sentido, las empresas
se clasifican en términos generales en:
o Unipersonal: El empresario o propietario, persona con capacidad legal
para ejercer el comercio, responde de forma ilimitada con todo su
patrimonio ante las personas que pudieran verse afectadas por el
accionar de la empresa.
o Sociedad Colectiva: En este tipo de empresas de propiedad de más de
una persona, los socios responden también de forma ilimitada con su
patrimonio, y existe participación en la dirección o gestión de la
empresa.
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 12
o Cooperativas: No poseen ánimo de lucro y son constituidas para
satisfacer las necesidades o intereses socioeconómicos de los
cooperativistas, quienes también son a la vez trabajadores, y en
algunos casos también proveedores y clientes de la empresa.
o Comanditarias: Poseen dos tipos de socios: a) los colectivos con la
característica de la responsabilidad ilimitada, y los comanditarios cuya
responsabilidad se limita a la aportación de capital efectuado.
o Sociedad de Responsabilidad Limitada: Los socios propietarios de
éstas empresas tienen la característica de asumir una responsabilidad
de carácter limitada, respondiendo solo por capital o patrimonio que
aportan a la empresa.
o Sociedad Anónima: Tienen el carácter de la responsabilidad limitada al
capital que aportan, pero poseen la alternativa de tener las puertas
abiertas a cualquier persona que desee adquirir acciones de la
empresa. Por este camino, estas empresas pueden realizar
ampliaciones de capital, dentro de las normas que las regulan.
Tipos de Empresa en Economías de Mercado:
Según Samuel son y Nordhaus, en las economías de mercado se produce una amplia
variedad de organizaciones empresariales que van desde las más pequeñas
empresas de propiedad individual hasta las gigantescas sociedades anónimas que
dominan la vida económica en las economías capitalistas.
Esta amplia variedad de organizaciones empresariales se divide —en términos
generales— en los siguientes tipos de empresa:
Empresas de propiedad individual: Por lo general, este tipo de empresa se
halla constituida por el profesional, el artesano o el comerciante que opera por
su cuenta un despacho, un taller o una tienda; sin embargo, en la actualidad
también se debe considerar a los millones de tele trabajadores o
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 13
emprendedores en internet que han iniciado y mantienen un negocio en la Red
o prestan servicios a través de ella.
La empresa individual tiene un inconveniente, el de no poder extenderse
generalmente más allá de cierto límite, porque depende de una sola persona; si
esta muere, envejece o enferma, la empresa puede desaparecer aún cuando
su continuación pudiera haber sido tan beneficiosa para la comunidad o sus
servidores.
Sociedad colectiva: Dos o más personas cualesquiera pueden unirse y formar
una sociedad colectiva. Cada una acuerda aportar parte del trabajo y del
capital, quedarse con un porcentaje de los beneficios y compartir, desde luego,
las pérdidas o las deudas
.
La sociedad colectiva se caracteriza por tener socios que responden solidaria e
ilimitadamente por las deudas de la sociedad. Si una persona (un socio) posee
un 1 por 100 de ésta y quiebra, entonces deberá pagar el 1 por 100 de la
deudas y los demás socios el 99 por 100. Pero si los demás socios no pueden
pagar, esta persona podría ser obligada a pagarlo todo, incluso aunque eso
significara vender sus apreciadas propiedades para ello.
El peligro de la responsabilidad ilimitada y la dificultad de obtener fondos
explican por qué las sociedades colectivas tienden a ser empresas pequeñas y
personales, como las agrícolas y el comercio al por menor. Sencillamente, son
demasiado arriesgadas en la mayoría de las situaciones.
Sociedad anónima: Es una entidad jurídica independiente y, de hecho, es una
—persona— jurídica que puede comprar, vender, pedir créditos, producir
bienes y servicios y firmar contratos. Disfruta además, de responsabilidad
limitada, lo que quiere decir que la inversión y la exposición financiera de cada
propietario en ella se limita estrictamente a una cantidad específica.
Este tipo de empresa, se caracteriza por incorporar a muchos socios
accionistas quienes aportan dinero para formar un capital social cuyo monto
posibilita realizar operaciones que serían imposibles para el organizador en
forma individual.
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 14
Las características de la sociedad anónima son:
A) El capital está representado por acciones.
B) Los accionistas o socios que la forman, frente a las obligaciones contraídas
tienen una responsabilidad limitada.
C) Son estrictamente sociedades de capitales; el número de sus accionistas es
ilimitado, y esto le permite reunir y utilizar los capitales de muchas personas.
D) Tiene existencia ilimitada, la muerte o la incapacidad de algunos de sus
socios no implica la disolución de la sociedad.
E) La razón social debe ser adecuada al objeto para el cual se ha constituido;
no se designa con el nombre de los socios
.
Según Samuel son y Nordhaus, en las economías de mercado avanzadas, la
actividad económica se encuentra en su mayor parte en las sociedades
anónimas privadas.
Para terminar este punto, cabe señalar que según Samuelson y Nordhaus, las
empresas que predominan por su número son las diminutas. Pero las que dominan la
economía por sus ventas y activos, por su poder político y económico y por el volumen
de su nómina y empleo son los pocos cientos de grandes sociedades anónimas.
4. Explique ¿Qué es y qué comprende el Régimen Especial Laboral de la micro y
pequeña empresa? (D. L. 1086).
Como sabemos la micro y pequeña empresa (en adelante Mype) juega un papel
preeminente en el desarrollo social y económico de nuestro país, al ser la mayor
fuente generadora de empleo y agente dinamizador del mercado. En un país,
donde la falta de empleo es uno de los problemas más serios, resulta
imprescindible reflexionar sobre cuál es el rol promotor que le corresponde al
Estado.
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 15
Nuestra Constitución consagra una Economía Social de Mercado que como
subraya el Tribunal Constitucional (en adelante TC) es una condición importante del
Estado Social y Democrático de Derecho que debe ser ejercida con responsabilidad
social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de libertad y justicia.1
En este contexto, le corresponde al Estado ejercer su rol promotor del empleo
respetando el Principio de Igualdad conforme al cual se debe tratar igual a los
iguales y desigual a los desiguales.
Nadie duda que una de las formas que tiene el Estado de promover el empleo es a
través de la legislación. Por ello, el Estado ha establecido un marco normativo
promotor de la Mype, a fin de que los sobrecostos laborales, los costos de
transacción, y la carga tributaria no frenen su formalización y crecimiento.
La intención de este trabajo no es presentar un análisis completo y detallado de la
regulación para la Mype, sino sólo revisar el Régimen Laboral Especial de la Micro
y Pequeña Empresa (en adelante RLE de la Mype) instaurado con el Decreto
Legislativo Nº 1086, Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y
Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente, que
entró en vigencia el 01-10-2008, al día siguiente de la publicación del Decreto
Supremo Nº 007-2008-TR (en adelante Ley Mype) y del Decreto Supremo Nº 008-
2008-TR (en adelante Reglamento de la Ley Mype), Reglamento que ha sido
modificado por el Decreto Supremo Nº 024-2009-PRODUCE (10-07-2009).
El Régimen Laboral Especial ha sido diseñado pensando en las características y la
realidad de la Mype, y por lo mismo presenta ventajas sustanciales en comparación
con el Régimen Laboral General o Común (en adelante RLG o RLC).
Este trabajo es sólo una primera aproximación al tema, pretendiendo ser más
informativo que crítico, a fin de que los empresarios, trabajadores, contadores,
abogados y todas las personas interesadas conozcamos un poco más al respecto.
MARCO NORMATIVO DE PROMOCIÓN DE LA MICRO Y PEQUEÑA EMPRESA
CONCEPTO DE MICRO Y PEQUEÑA EMPRESA
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 16
El Artículo 4º de la Ley Mype, establece el concepto de Micro y Pequeña Empresa,
a la letra dice:
“Artículo 4.- Definición de la Micro y Pequeña Empresa
La Micro y Pequeña Empresa es la unidad económica constituida por una
persona natural o jurídica, bajo cualquier forma de organización o gestión
empresarial contemplada en la legislación vigente, que tiene como objeto
desarrollar actividades de extracción, transformación, producción, comercialización
de bienes o prestación de servicios. (…)”. (El sombreado es nuestro).
Se entiende por empresa a la unidad económica generadora de Rentas de 3ra.
Categoría conforme a la LIR, con una finalidad lucrativa. Así, la Mype puede ser
persona natural con negocio (empresa unipersonal), o EIRL, sociedad civil,
sociedad colectiva, S.A., S.R.L., S.A.A., S.A.C., entre otros. En tanto que no puede
ser persona natural sin negocio, asociación, fundación, institución pública,
institución religiosa, gobierno central, regional y local, misión diplomática y
organismo internacional, colegio profesional, comité inscrito, entre otros.2
CARACTERÍSTICAS CONCURRENTES DE LA MYPE
El Artículo 5º de la Ley Mype, establece las características concurrentes de la
MYPE. De modo esquemático, tenemos lo siguiente:
CARACTERÍSTICAS....TRABAJADORES...VENTAS ANUALES
MICROEMPRESA.........De 1 hasta 10.....Hasta 150 UIT (S/.540,000)
PEQUEÑA EMPRESA...De 1 hasta 100...Hasta 1700 UIT (S/.6’120,000)
Donde: Valor de la UIT para el Ejercicio 2010 es de S/.3,600.
Microempresa: Abarca de 1 a 10 trabajadores y tiene un nivel de ventas anuales
no mayor a 150 UIT (S/.540,000). No hay variación –en relación a lo que señalaba
la Ley Nº 28015- en los límites para calificar como Microempresa.
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 17
Pequeña Empresa: Abarca de 1 a 100 trabajadores (el límite sube de 50 a 100) y
tiene un nivel de ventas anuales menor a 1700 UIT (S/.6’120,000) (se elimina el
límite inferior de 150 UIT, y se eleva el límite superior de 850 UIT a 1700 UIT). El
incremento en el monto máximo de ventas anuales señalado para la Pequeña
Empresa será determinado por Decreto Supremo refrendado por el MEF cada dos
años. Resulta positivo que se hayan duplicado los límites para estar comprendido
dentro de la Pequeña Empresa, aunque es incongruente que no haya ocurrido lo
propio en el caso de la Microempresa.
Supongamos que una empresa cuenta con 5 trabajadores y ventas anuales de 200
UIT, entonces califica como Pequeña Empresa.
El Artículo 2º del Reglamento de la Ley Mype especifica las reglas para el cómputo
del número de trabajadores, define qué se entiende por conductor de la
microempresa (no constituida como persona jurídica o constituida como una EIRL, y
que cuenta con, al menos, un trabajador) considerado como “trabajador que da
trabajo” en el marco de las empresas familiares de subsistencia o “autoempleo”; y,
detalla qué se entiende por nivel de ventas anuales tratándose de contribuyentes
comprendidos en el Régimen General, RER o Nuevo RUS, según corresponda.
Así por ejemplo, si una Mype se registra en enero 2010, tendría que sumar el
número de trabajadores contratados en cada uno de los 12 meses anteriores, en
este caso desde enero 2009 hasta diciembre 2009, y el resultado se divide entre
12. El conductor de la microempresa no será considerado para efecto de establecer
el número máximo de trabajadores. Por otro lado, se consideran las ventas de los
12 meses anteriores al momento en que la Mype se registra y la UIT
correspondiente al año respectivo.
El Artículo 34º del Reglamento modificado por Decreto Supremo Nº 024-2009-
PRODUCE precisa que una vez que una empresa cambia de categoría no podrá
regresar a la categoría anterior, independientemente del número de sus
trabajadores o el nivel de sus ventas. La Microempresa que cambia su condición a
Pequeña Empresa se encuentra sujeta a las normas en materia laboral, de salud y
de pensiones de esta categoría. En el caso de la Pequeña Empresa, ésta sale del
REMYPE, resultándole aplicable las normas del Régimen Laboral General, así
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 18
como las normas relativas a salud y pensiones correspondientes.
OBJETO PROMOTOR DE LA LEY MYPE
Respecto al objeto promotor de la ley, el Artículo 1º de la Ley Mype señala que:
“Artículo 1.- Objeto
La presente Ley tiene por objetivo la promoción de la competitividad, formalización
y desarrollo de las micro y pequeñas empresas para la ampliación del mercado
interno y externo de éstas, en el marco del proceso de promoción del empleo,
inclusión social y formalización de la economía, para el acceso progresivo al
empleo en condiciones de dignidad y suficiencia”. (El sombreado es nuestro).
Los instrumentos para alcanzar este objetivo van desde la simplificación y
reducción de costos de trámites administrativos, la capacitación y asistencia
técnica, el acceso al financiamiento, a la investigación, innovación y servicios
tecnológicos, a los mercados y a la información, hasta el establecimiento de un
Régimen Laboral Especial dirigido a la Mype, y la concesión de amnistía laboral y
de seguridad social.
Hasta aquí podemos concluir que el Estado reconociendo el rol de la Mype ha
dictado normas para promover su creación y desarrollo. Sin embargo, corresponde
ver si tales normas son idóneas para atraer a la Mype. A tal efecto, revisaremos la
legislación laboral para la Mype, y el tema del REMYPE y la Planilla Electrónica.
RÉGIMEN LABORAL ESPECIAL DE LA MICRO Y PEQUEÑA EMPRESA
OBJETO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN
Conforme al Artículo 41º de la Ley Mype se crea el Régimen Laboral Especial dirigido
a fomentar la formalización y desarrollo de la Mype, y mejorar las condiciones de
“disfrute efectivo” de los derechos de naturaleza laboral de los trabajadores de las
mismas.
El Artículo 38º de la referida norma, puntualiza que la Ley se aplica a todos los
trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, que presten servicios
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 19
en las micro y pequeñas empresas, así como a sus conductores y empleadores.
Para el caso de las microempresas que no se hayan constituido en personas jurídicas
en las que laboren parientes consanguíneos hasta el segundo grado o el cónyuge del
titular o propietario persona natural, es aplicable lo previsto en la Segunda Disposición
Complementaria de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), D.S. Nº
003-97-TR (27-03-1997) que a la letra dice:
“Segunda.- Interprétase por vía auténtica, que la prestación de servicios de los
parientes consanguíneos hasta el segundo grado, para el titular o propietario persona
natural, conduzca o no el negocio personalmente, no genera relación laboral; salvo
pacto en contrario. Tampoco genera relación laboral, la prestación de servicios del
cónyuge”. (El sombreado es nuestro).
En relación a las exclusiones, el Artículo 40º de la Ley Mype y el Artículo 31º del
Reglamento precisa que no están comprendidos en el RLE de la Mype, las empresas
que, no obstante cumplir con las características definidas en el Artículo 5º de la Ley,
constituyan un grupo económico o vinculación económica que en conjunto no reúnan
tales características; tengan vinculación económica con otras empresas o grupos
económicos nacionales o extranjeros que no cumplan con dichas características;
falseen información; dividan sus unidades empresariales; o, se dediquen al rubro de
bares, discotecas, juegos de azar y afines.
MICROEMPRESA
Régimen Laboral Especial de la Microempresa.- La Microempresa –al igual que la
Pequeña Empresa- puede acogerse al RLE de la Mype que comprende:
remuneración, jornada de trabajo de ocho (8) horas, horario de trabajo y trabajo en
sobretiempo, descansos remunerados (semanal, vacacional–15 días y feriados) y
protección contra el despido arbitrario (10 remuneraciones diarias por cada año
completo de servicios con un máximo de 90 remuneraciones diarias). Sin embargo, los
trabajadores de la Microempresa -a diferencia de los de la Pequeña Empresa- no
tienen derecho a SCTR, Seguro de Vida, Derechos Colectivos, Participación en las
Utilidades, CTS y Gratificaciones.
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 20
Régimen Especial de Salud para la Microempresa.- Los trabajadores y conductores
de la Microempresa serán afiliados al Componente Semisubsidiado del Seguro Integral
de Salud que comprenderá a sus derechohabientes. Su costo será parcialmente
subsidiado por el Estado, condicionado a la presentación anual del certificado de
inscripción o reinscripción vigente del REMYPE, y a la relación de trabajadores,
conductores y sus derechohabientes, quienes tendrán derecho a atención de salud
con cobertura limitada (Listado Priorizado de Intervenciones Sanitarias establecido en
el D.S. Nº 004-2007-SA o las que determine la normatividad vigente en materia de
aseguramiento público en salud) en los establecimientos de salud del Ministerio de
Salud con la presentación de su DNI o carné de extranjería. El empleador deberá
efectuar un aporte mensual equivalente a la mitad del aporte total que será
complementado por un monto igual por parte del Estado.
Sin embargo, el microempresario puede optar por afiliarse y afiliar a sus trabajadores
como afiliados regulares del Régimen Contributivo de Essalud, no subsidiado por el
Estado, sin que ello afecte su permanencia en el RLE. En este caso, el
microempresario asume el íntegro de la contribución respectiva.
Creación del Sistema de Pensiones Sociales para la Microempresa
Los trabajadores y conductores de la Microempresa podrán (carácter voluntario)
afiliarse al SNP (ONP) o al SPP (AFP). Adicionalmente, se crea el Sistema de
Pensiones Sociales (SPS), de carácter voluntario y exclusivo para los trabajadores y
conductores de la Microempresa siempre que no se encuentren afiliados ni sean
beneficiarios de otro régimen previsional. El aporte mensual de cada afiliado será
hasta un máximo de 4% de la RMV (S/.550 actualmente) correspondiente, sobre la
base de doce (12) aportaciones al año. El aporte del Estado se efectuará anualmente
hasta por la suma equivalente de los aportes mínimos mensuales que realice
efectivamente el afiliado.
La Quinta Disposición Complementaria Final del Reglamento de la Ley Mype,
establece que la afiliación y el pago de los aportes al SPS en la entidad administradora
de las cuentas individuales de los afiliados se iniciarán al mes siguiente en que la SBS
autorice su funcionamiento.
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 21
PEQUEÑA EMPRESA
Régimen Laboral Especial de la Pequeña Empresa.- La Pequeña Empresa –al igual
que la Microempresa- puede acogerse al RLE de la Mype que comprende:
remuneración, jornada máxima de trabajo, horario de trabajo y trabajo en sobretiempo,
descansos remunerados (semanal, vacacional–15 días y feriados) y protección contra
el despido arbitrario (20 remuneraciones diarias por cada año completo de servicios
con un máximo de 120 remuneraciones diarias). Además, los trabajadores de la
Pequeña Empresa –a diferencia de los de la Microempresa- sí tienen derecho a
SCTR, Seguro de Vida, Derechos Colectivos, Participación en las Utilidades, CTS (15
remuneraciones diarias por año completo de servicios, hasta alcanzar un máximo de
90 remuneraciones diarias) y Gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad (media
remuneración cada una).
Seguro Social en Salud para la Pequeña Empresa.- Los trabajadores de la Pequeña
Empresa serán asegurados regulares de Es salud y el empleador aportará la tasa
correspondiente de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley Nº 26790, Ley de
Modernización de la Seguridad Social en Salud. En consecuencia, no podrán afiliarse
al Componente Semisubsidiado del SIS.
Régimen de Pensiones para la Pequeña Empresa.- Los trabajadores de la Pequeña
Empresa deberán obligatoriamente afiliarse al SNP (ONP) o al SPP (AFP), pero no
podrán afiliarse al Sistema de Pensiones Sociales (SPS) que es de carácter exclusivo
de la Microempresa.
RÉGIMEN LABORAL ESPECIAL. CUADRO COMPARATIVO
Enseguida, presentamos un cuadro comparativo que nos permite apreciar las
diferencias existentes entre los beneficios laborales de la micro y pequeña empresa.
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 22
REMUNERACIÓN
Microempresa: RMV (S/.550). (Con acuerdo del CNT podrá ser menor).
Pequeña Empresa: RMV (S/.550).
JORNADA DE TRABAJO
Microempresa: 8 horas.
Pequeña Empresa: 8 horas.
HORARIO DE TRABAJO
Microempresa: Normativa RLC. Horario Nocturno: No se aplicará la sobretasa del
35%.
Pequeña Empresa: Normativa RLC. Horario Nocturno: No se aplicará la sobretasa del
35%.
TRABAJO SOBRETIEMPO
Microempresa: Normativa RLC.
Pequeña Empresa: Normativa RLC.
DESCANSO SEMANAL
Microempresa: Normativa RLC.
Pequeña Empresa: Normativa RLC.
DESCANSO VACACIONAL
Microempresa: 15 días calendario por cada año completo de servicios. Puede
reducirse a 7 días, recibiendo la respectiva compensación económica.
Pequeña Empresa: 15 días calendario por cada año completo de servicios. Puede
reducirse a 7 días, recibiendo la respectiva compensación económica.
DESCANSO FERIADOS
Microempresa: Normativa RLC.
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 23
Pequeña Empresa: Normativa RLC.
INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO
Microempresa: 10 remuneraciones diarias por cada año completo de servicios con un
máximo de 90 remuneraciones diarias.
Pequeña Empresa: 20 remuneraciones diarias por cada año completo de servicios
con un máximo de 120 remuneraciones diarias.
SCTR
Microempresa: No les corresponde.
Pequeña Empresa: De acuerdo a lo dispuesto en la Ley Nº 26790.
SEGURO DE VIDA
Microempresa: No les corresponde.
Pequeña Empresa: De acuerdo a lo dispuesto en el D. Leg. Nº 688.
DERECHOS COLECTIVOS
Microempresa: No les corresponde3.
Pequeña Empresa: Normativa RLC.
PARTICIPACIÓN EN LAS UTILIDADES
Microempresa: No les corresponde.
Pequeña Empresa: De acuerdo a lo dispuesto en el D. Leg. Nº 892.
CTS
Microempresa: No les corresponde.
Pequeña Empresa: 15 remuneraciones diarias por año completo de servicios, hasta
alcanzar un máximo de 90 remuneraciones diarias.
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 24
GRATIFICACIONES DE FIESTAS PATRIAS Y NAVIDAD
Microempresa: No les corresponde.
Pequeña Empresa: Media remuneración cada una.
ASEGURAMIENTO EN SALUD
Microempresa: Los trabajadores y conductores serán (carácter obligatorio) afiliados al
Componente Semisubsidiado del SIS.
Pequeña Empresa: Los trabajadores serán (carácter obligatorio) asegurados
obligatorios de Es salud.
SISTEMA DE PENSIONES
Microempresa: Los trabajadores y conductores podrán (carácter voluntario) afiliarse
al SNP (ONP) o al SPP (AFP). Si no se encuentran afiliados, podrán optar por el
Sistema de Pensiones Sociales (SPS).
Pequeña Empresa: Los trabajadores deberán (carácter obligatorio) afiliarse al SNP
(ONP) o al SPP (AFP).
ASPECTOS POSITIVOS Y NEGATIVOS.-Resulta interesante el énfasis puesto por la
Ley Mype en el proceso de promoción del empleo, inclusión social y formalización,
para el acceso progresivo al empleo en condiciones de dignidad y suficiencia.
Entre los aspectos positivos del RLE de la Mype se ha destacado su naturaleza de
permanente (en comparación al régimen anterior que era temporal) así como la
incorporación de la Pequeña Empresa (recordemos que el régimen anterior sólo
comprendía a la Microempresa). Sin embargo, también se ha criticado el régimen
señalando que se puede terminar precarizando el empleo y que resulta discriminatorio
al establecer un RLE con menores derechos que los del RLC, recortando derechos
básicos, bajo el pretexto de ampliar la base vía reducción de costos.
Sin duda el tema de los regímenes laborales especiales es controvertido. Hay
posiciones encontradas, entre quienes están a favor de los mismos por corresponder a
realidades distintas y aquellos que están en contra por considerarlos discriminatorios.
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 25
Al respecto, en Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional del 21-
11-2007, recaída en el Exp. Nº 00027-2006-PI, se ha precisado que “la doctrina
constitucional ha desarrollado mecanismos para determinar cuándo estamos frente a
un trato desigual con base en justificaciones objetivas y razonables; o cuándo frente a
un trato arbitrario, caprichoso e injustificado y, por tanto, discriminatorio”. A mayor
abundamiento, en el fundamento 57 de la Sentencia, analizando la realidad del
mercado laboral peruano, el TC afirma que: “El trabajo no declarado en el Perú es –y
aun cuando en algo se ha reducido- un severo problema, que con la instauración de
algunos de estos regímenes especiales, especialmente se ha pretendido superar. El
grueso del mercado laboral está al margen del régimen laboral común, dado que la
mayor parte de los trabajadores mantienen vínculos laborales no declarados o
informales”. Y en el fundamento 59 de la Sentencia, concluye que “El Tribunal
Constitucional entiende que la promoción y el desarrollo progresivo del acceso al
trabajo tiene en el Estado a un promotor, pero que, en definitiva, y en el marco de
nuestra Economía Social de Mercado, corresponde a las empresas, (…), generar los
puestos de trabajo que constituyen la base del bienestar general (…). Para ello, el
Estado debe crear las condiciones adecuadas para estimular la creación de la riqueza
nacional conforme al artículo 59º de la Constitución. En ese contexto, es evidente que
una de las formas que tiene el Estado de promover el empleo es a través de la
legislación laboral”.
En suma, el TC ha reconocido que los regímenes especiales no son discriminatorios,
sino que buscan la promoción del empleo.
Por su parte, el Dr. Mario Pasco, uno de los principales artífices de la norma, ha
subrayado que “con esta ley no se le está quitando nada a nadie, se les está dando” .
En la propia Ley Mype, se ha establecido candados para evitar que se termine
desnaturalizando el objetivo de la misma. Así en el Artículo 39º se precisa que los
contratos laborales celebrados con anterioridad a la vigencia del Decreto Legislativo
Nº 1086, continuarán rigiéndose bajo sus mismos términos y condiciones, y bajo el
imperio de las leyes que rigieron su celebración.
Por su parte, el Artículo 30º del Reglamento, en su primer párrafo reitera lo señalado
por el Artículo 39º de la Ley; y en su segundo párrafo, precisa que los trabajadores de
la Microempresa sujetos al Régimen Laboral Especial creado por la Ley Nº 28015 se
mantienen en dicho régimen hasta el 04 de julio de 2013, luego del cual ingresarán al
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 26
Régimen Laboral General. Igualmente, conforme al último párrafo del Artículo 41º de la
Ley y el Artículo 35º del Reglamento, se podrán pactar mejores condiciones laborales
que las establecidas en el RLE de la Mype, por convenio individual o colectivo, o
decisión unilateral del empleador.
REGISTRO NACIONAL DE LA MICRO Y PEQUEÑA EMPRESA - REMYPE
INSCRIPCIÓN EN EL REMYPE.- En cumplimiento de la Segunda Disposición
Complementaria Final del Reglamento de la Ley Mype que ordenó la modificación del
Procedimiento 118º del TUPA del MTPE, denominado “Incorporación en el Régimen
Laboral Especial de la Micro y Pequeña Empresa”, se dictó la Resolución Ministerial
Nº 323-2008-TR (15-10-2008) que dispuso la modificación del referido Procedimiento,
denominándolo “Registro de Mype en el Registro Nacional de la Micro y Pequeña
Empresa – REMYPE” y precisó que la inscripción en el Sistema del REMYPE puede
realizarse desde el 20-10-2008 en el Portal del MTPE.
La inscripción previa en el REMYPE es indispensable para acceder al RLE de la Mype.
El proceso de inscripción es inmediato y gratuito, se efectúa vía internet en la página
web del MTPE: http://www.mintra.gob.pe siendo necesario contar con la Clave SOL
(Sunat). Los datos que se ingresen en el formulario de inscripción se realizan bajo la
condición de declaración jurada.
INFORMACIÓN DE INTERÉS. AJUSTES NECESARIOS.
A propósito del REMYPE, en el Portal del MTPE se han colgado una serie de
documentos, que nos orientan sobre cómo realizar la inscripción. Es recomendable
revisar los siguientes -que adjuntamos como Anexos al final de este trabajo-:
Sistema Nacional de Registro de la Micro y Pequeña Empresa. Manual de
Usuario4: Se describe los tres pasos para la inscripción: 1) Registro de su Empresa,
2) Registro de sus Trabajadores y 3) Finalizando el Registro. Asimismo se detalla en
qué casos no se admitirá el acceso al REMYPE, atendiendo al estado del RUC,
condición de domicilio, tipo de contribuyente, número de trabajadores mínimo (un
trabajador), e inscripción previa en el registro (no se permite que una misma empresa
se registre dos veces).
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 27
Supuestos de Aplicación del Régimen Laboral Especial del TUO Ley Mype en las
Mype 5 : Se señalan los supuestos de aplicación del RLE de la Mype y sus efectos (a
partir del 20-10-2008); distinguiendo los supuestos en que están involucradas
Microempresas de aquellos en los que están inmersos Pequeñas Empresas, así como
los supuestos de contratos de trabajo bajo el RLG, contratos de trabajo bajo el RLE de
la Ley Nº 28015, contratos de trabajo nuevos y contratos de trabajo bajo otro RLE.
Condiciones para el Acceso al Registro Nacional de la Micro y Pequeña
Empresa6: Se especifica cuáles son las condiciones para el acceso al REMYPE: 1)
Características de la Mype; 2) Rubros Excluidos de la Ley Mype; 3) Requisito de
contar con un trabajador; 4) Grupo Económico y Vinculación Económica excluidos; 5)
Empresa (unidad económica generadora de Rentas de 3ra. Categoría conforme a la
LIR, con una finalidad lucrativa); 6) Exclusión por incumplimiento de las normas del
RLE; y, 7) Veracidad de la información registrada.
Si bien los documentos son bastante ilustrativos, es necesario actualizarlos, incluir
casos prácticos y corregir algunos errores. A título de ejemplo, tenemos que el Manual
de Usuario no describe en absoluto el tema del Registro de Socios, Registro de
Dependientes (Derechohabientes), Pre visualización de la Solicitud del Registro al
REMYPE, entre otros. Por otro lado, el referido Manual confunde la especie con el
género al indicar “Régimen de Sistema de Pensiones sociales” en lugar de “Tipo de
Régimen Pensionario”, y en el Tipo de Seguro omite al “Sistema Integral de Salud
(sólo Microempresas)”, si bien el error y la omisión se han corregido en el Sistema, es
recomendable que se haga lo propio en el Manual. De la misma forma, ayudaría
mucho que en el documento referido a los Supuestos de Aplicación del RLE del TUO
Ley Mype en las Mype, se adicione ejemplos o casos prácticos que nos permitan
entender mejor el tema. Finalmente, en la página web del MTPE, hay una sección de
Preguntas Frecuentes7 sobre la Micro y Pequeña Empresa y el Régimen Laboral
Especial, la misma que debe ser actualizada con la Ley Mype vigente, pues contiene
información desfasada (Régimen Laboral Especial - RLE creado por la Ley Nº 28015),
con lo que en lugar de orientar, se termina confundiendo a quien accede a tal
información.
PLANILLA ELECTRÓNICA Y MYPE.- Como sabemos, el 01-01-2008 entró en
vigencia el sistema de Planillas Electrónicas, por lo que a partir de la declaración
jurada de enero 2008 usamos el PDT 601 - Planillas Electrónicas, habiéndose iniciado
así lo que algunos han denominado la "Sunatización Laboral".
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 28
La Planilla Electrónica no debe ser entendida como una herramienta de fiscalización
aislada, sino que debe ser complementada con otras medidas. En esta línea, el ex
Ministro de Trabajo, Jorge Villasante, en diálogo con Gestión8, reconoció que la
información recabada a través de la Planilla Electrónica les permite contar con una
línea de base para identificar el número de trabajadores por actividad económica,
tamaño de empresa o ubicación geográfica a fin de determinar cuáles son los sectores
más vulnerables. Puntualizó que para complementar la Planilla Electrónica, es
necesario poner en marcha herramientas adicionales como el uso de la boleta
digitalizada, la alta y baja de trabajadores de manera sistematizada y la
implementación del pago de remuneraciones a través de las entidades bancarias.
Ahora, veamos algunos temas que vinculan la Planilla Electrónica con el Régimen
Laboral de la Mype.
REGISTRO DEL DECLARANTE.- En la pregunta ¿Es una “microempresa” registrada
en el REMYPE?, el PDT 601 mostrará por defecto la opción “NO”. Así que el
declarante que se encuentre inscrito en el REMYPE, deberá elegir la opción “SÍ”.
La Ayuda del PDT, precisa que el número de acogimiento a que se hace referencia en
el PDT, es aquel otorgado por el MTPE, con motivo de la inscripción en el REMYPE.
La inscripción tiene CARÁCTER CONSTITUTIVO y por tanto RECIÉN A PARTIR DE
ESA FECHA se puede acceder al Régimen Laboral Especial previsto en la Ley Mype
para las “microempresas”.
En este punto, no queda claro si deben marcar la opción “Sí” sólo las microempresas
inscritas en el REMYPE o también deben hacerlo las pequeñas empresas inscritas en
el REMYPE. Por lo que indica la Ayuda del PDT, pareciera que sólo las
microempresas, lo que resulta inconsistente, pues como sabemos pueden inscribirse
al REMYPE no sólo las microempresas sino también las pequeñas empresas. Por ello,
creemos perentorio que en la Ayuda del PDT se precise con claridad si en el caso de
una pequeña empresa no es necesario indicar que se encuentra registrada en el
REMYPE.
REGISTRO DEL CONDUCTOR DE LA MICROEMPRESA
La Ayuda del PDT aclara que si bien no existe relación de subordinación y no tiene la
condición de Trabajador, excepcionalmente y sólo para efectos del aplicativo se
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 29
incluirá en este rubro al Conductor de la Microempresa (Persona Natural) – D. Leg. Nº
1086.
El Código del Tipo de Trabajador (Tabla 8) es 70 (Conductor de Microempresa Seguro
Regular). En esta opción se registrará a la persona natural que dirige una
microempresa debidamente inscrita en el REMYPE y siempre que haya optado por
afiliarse al Seguro Regular de Essalud (y no al Componente Semisubsidiado del SIS).
El ingreso atribuido se considera renta de tercera categoría.
En relación al Régimen Pensionario al que pertenece el trabajador en actividad, se
debe seleccionar una de las opciones de la Tabla 11. La opción 99 (Sin Régimen
Pensionario) es aplicable sólo a los declarantes que marcaron Sí en las preguntas ¿Es
microempresa? o ¿Tiene trabajadores sin régimen pensionario? (es el caso de los
pensionistas del SPP que retornen a la actividad laboral y lo solicitan a su AFP o el de
las personas con CAS que hayan optado por no afiliarse a un régimen pensionario)..
A MODO DE CONCLUSIÓN
1) La Mype juega un papel preeminente en el desarrollo social y económico de
nuestro país, al ser la mayor fuente generadora de empleo y agente
dinamizador del mercado. En un país, donde la falta de empleo es uno de los
problemas más serios, resulta imprescindible reflexionar sobre cuál es el rol
promotor que le corresponde al Estado.
2) Nuestra Constitución consagra una Economía Social de Mercado que como
subraya el Tribunal Constitucional es una condición importante del Estado
Social y Democrático de Derecho. En este contexto, le corresponde al Estado
ejercer su rol promotor del empleo respetando el Principio de Igualdad
conforme al cual se debe tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales.
3) Una de las formas que tiene el Estado de promover el empleo es a través de
la legislación. Por ello, el Estado reconociendo el rol de la Mype ha dictado
normas para promover su competitividad, formalización y desarrollo, en el
marco del proceso de promoción del empleo, inclusión social y formalización de
la economía. Sin embargo, corresponde ver si tales normas son idóneas para
atraer a la Mype.
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 30
4) Entre los aspectos positivos del RLE de la Mype se ha destacado su
naturaleza de permanente así como la incorporación de la Pequeña Empresa.
Sin embargo, también se ha criticado el régimen señalando que se puede
terminar precarizando el empleo y que resulta discriminatorio.
5) Sin duda el tema de los regímenes laborales especiales es controvertido.
Hay posiciones encontradas, entre quienes están a favor de los mismos por
corresponder a realidades distintas y aquellos que están en contra por
considerarlos discriminatorios. En la propia Ley, se ha establecido candados
para evitar que se termine desnaturalizando el objetivo de la misma.
6) La legislación promotora de la Mype debe ser integral, comprendiendo no
sólo los costos laborales y los impuestos, sino también las tasas, e inclusive las
sanciones, y sin distinguir en qué régimen tributario se encuentra la empresa.
5. Investigue, analice y elabore un cuadro comparativo entre los contratos típicos,
atípicos, nominados e innominados que más utilizan las empresas peruanas.
Nuestro Código Civil, al referirse a los contratos, los diferencia o categoriza en
nominados e innominados según tengan un tratamiento específico o especial en
dicho cuerpo legal, es decir, que dicho código los regule de modo concreto o no.
Existen otras legislaciones que mantienen dichas acepciones, pero lo cierto es que
en la actualidad se ha abierto paso el llamarlos Típicos o Atípicos. Entonces, son
contratos Típicos aquellos que están específicamente contemplados y regulados en
la ley y atípicos los que no lo están.
Lo relevante a tener en cuenta, no es entonces la designación que se le dé a la
categorización sino la circunstancia que tanto los elementos, el funcionamiento y las
particularidades están tratados mas o menos específicamente (compraventa,
comodato etc.), y en los Atípicos (o innominados) son las partes contratantes las
que, conforme las particulares e individuales necesidades, van diseñando y
delineando el acuerdo (contrato), lo que a su vez trae algunos problemas de
interpretación cuando el convenio no ha sido bien concebido, quedando en el
intérprete ajustar las normas a las cuales se debe acudir para una correcta
dilucidación en caso de conflicto.
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 31
La gran movilidad social y los cambios permanentes en las modalidades de
contratación y en el tráfico jurídico, han hecho que este tipo de contratos Atípicos
sean utilizados cada vez con mayor frecuencia, porque la complejidad de los
negocios actuales y la libre voluntad de los contratantes amerita salirse de los
modelos tradicionales de contratación.
Hay veces que determinadas contrataciones semejantes se tornan muy frecuentes,
por lo que si bien en principio son contratos Atípicos, con el tiempo, el uso y la
costumbre se van tornando típicos, de modo que van adquiriendo un tratamiento
mas o menos uniforme o semejante por la doctrina y jurisprudencia. A este
fenómeno, algunos lo llaman tipicidad social, por ser aceptados sin mayores tapujos
por la sociedad, tal por ejemplo el contrato de distribución, de agencia, de
concesión etc. etc. que en muchos casos son utilizados por las grandes empresas a
fin de facilitar su cadena de comercialización.-
En cuanto a la validez de estos contratos Atípicos, digamos que los mismos son
plenamente legítimos y permitidos en tanto y en cuanto sean lícitos y por tanto no
afecten la moral y las buenas costumbres.-
La licitud debe verificarse en cada caso particular, trátese del contrato Típico o
Atípico, para comprobar si se respetan los principios generales de buena fe y causa
lícita. En otros términos, hay que fijarse en cada caso concreto que los límites que
impone el ordenamiento jurídico a la libre voluntad no sean excedidos o
sobrepasados.
Parte de la problemática que ha generado estos contratos Atípicos, son los
llamados comúnmente “Contratos de Adhesión” por lo que la doctrina y legislación
se han preocupado en poner un límite en protección de la parte mas débil, cual es
la que adhiere a las condiciones preestablecidas por el proponente sin posibilidad
de discutirlas. Por ello, es en este tipo de contratos donde cabe mayor rigor a la
hora de analizar la licitud o validez de las clausulas predispuestas.
Es de hacer notar, que son muchos los casos en que el que predispone las
clausulas las redacta de manera abusiva, y nuestro Código Civil no contempla de
manera acabada un tratamiento especifico para la desigualdad negocial que se
establece entre las partes en un contrato de contenido predispuesto y con cláusulas
abusivas, razón por la cual es necesario un correctivo y eso es lo que vienen
reclamando los juristas modernos a fin de adecuar el derecho a la realidad vigente.
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 32
¿Qué son los contratos de adhesión?
Se trata de aquellos contratos en los cuales una de las partes pone las condiciones,
lo redacta, establece todas las pautas del mismo y la otra sin posibilidad de discutir
o consensuar se limita sólo a aceptar el contrato tal como se le presenta o bien
apartarse de él. Por lo tanto las partes están en situaciones claramente desiguales.-
Es innegable su ventaja para las grandes empresas al permitir la normal circulación
de bienes y servicios en una economía de masa, pero también es indiscutible que
mediante su empleo se llega a menoscabar la libertad de opción de los individuos.
La solución estará, entonces, en encontrar el adecuado contralor a las condiciones
generales y particulares impuestas al contratante “débil”.
Cuando el contratante emite su declaración de voluntad, lo hace con
discernimiento, con intención, pero con una libertad viciada por la “presión” que
ejerce el estipulante sobre el adherente a través de condiciones generales.
Las condiciones generales serán objeto de revisión o anulabilidad judicial en tanto y
en cuanto le ocasionen al adherente un perjuicio.
La moderna ley 24.240 es la receptora mas clara de todos estos principios que se
vienen elaborando en torno a tratar de dar mayor protección al contratante más
débil, y es tomada por algunos autores y jueces como una especie de “código civil”
para resolver por analogía diversas controversias que, utilizando la vieja concepción
civil, se dejarían de impartir verdadera justicia.
Esta tarea, posible en el actual estado de las ideas jurídicas y solo concebible
desde una superación del individualismo, ha sido afrontada a partir de una acertada
conciliación entre la autonomía privada (y su corolario: la libre contratación) y el
principio de justicia en los intercambios, cuyo resultado final es una dinámica
convencional respetuosa de la libertad individual a su vez que tuitiva de la justa
conmutatividad contractual.
Como se expuso con anterioridad, el Código Civil, siguiendo la doctrina y la
jurisprudencia imperante en la época, adoptó la noción clásica voluntarista con
basamento en la libertad de contratación, clara manifestación de la autonomía de la
voluntad. Pero los profundos cambios operados en la sociedad, las variadas
necesidades del hombre en la actualidad, las características de las contrataciones
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 33
modernas y la desigualdad económica sobreviniente como consecuencia de la
concentración de las empresas y la multiplicación de los cambios económico–
sociales, han demostrado que las soluciones previstas por el Código Civil a los fines
de mantener la equivalencia de las prestaciones y paliar el desequilibrio producido
en perjuicio del adherente (más débil del negocio), aparecen insuficientes, siendo
preciso que, hasta que se dicten las nuevas normativas, los Jueces atiendan a las
particularidades de los contratos de contenido predispuesto a la luz de la nueva
concepción jurídica. Esta es una tarea encomiable que los jueces están llamados a
realizar y que resulta ineludible para la solución justa de las contiendas que llegan a
sus estrados.
Asimismo, deben destacarse las normas referidas al interés general, el orden
público, la moral y las buenas costumbres contenidas en los art. 19, 21 y 872, que a
modo de directiva general deben observar los negocios jurídicos. En el ámbito de
los contratos, el Código establece normas que fijan el principio de la buena fe (art.
1198), pilar de todo sistema contractual ético, fijando asimismo la posibilidad de
demandar la nulidad cuando una de las partes, explotando la necesidad, ligereza,
inexperiencia de la otra, obtuviera una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificación (art. 954). Y a dichas previsiones deben
agregarse las facultades otorgadas a los jueces en determinadas circunstancias por
las que se les permite fijar la modalidad de cumplimiento de las obligaciones de los
contratos (561, 576, 656, 618, 620, 622, 752, 1171, 1548, 1635, 2056, 2095).
Con la sanción de la ley de Derechos del Consumidor 24.240, a lo largo de su
articulado se ha atendido particularmente a la defensa y resguardo de los usuarios
y consumidores de bienes y servicios, llenando de esta forma el vacío legislativo
que el actual desarrollo social y económico tornaba imperioso su dictado. Debe
destacarse especialmente la finalidad netamente tuitiva de la norma, en clara
protección de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios (art. 1º), que
a diario ven menoscabados, avasallados sus intereses, quedando virtualmente
minimizada su voluntad en tanto polo débil de las contrataciones, frente a quien
concentra el poder de negociación.
Uno de los “principios rectores” de dicha normativa –aplicable por analogía a
otras situaciones no contempladas en dicha ley- es el contenido en el art. 37, que
sienta el criterio de interpretación de las cláusulas abusivas o excesivamente
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 34
gravosas impuestas en favor del predisponente, estableciendo su ineficacia.
En su texto claramente se advierte la intención del legislador de mantener la
eficacia del contrato, dejando sin efecto las cláusulas prohibidas o abusivas que
produzcan un desequilibrio evidente entre las partes.
¿Que es una cláusula abusiva?
La Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en
detrimento, un desequilibrio o desventaja importante e injustificado de las
obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya
que también puede darse en contratos particulares cuando no exista negociación
individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares.-
En consecuencia la cláusula predispuesta no es abusiva cuando:
No escapa a los designios de la ley,
No impone condiciones gravosas innecesariamente,
No viola la buena fe contractual,
No es contraria a las buenas costumbres,
No colocan al proveedor en una posición de manifiesta superioridad, ya que,
por ejemplo, no le permite:
Modificar una condición contractual en cualquier momento,
Violar el principio de reciprocidad, pues se libera de obligaciones o sanciones
que en ocurrencia de caso similar le son impuestas al otro,
Prorrogar la jurisdicción natural haciendo renunciar a la misma o bien haciendo
aparecer como que de conformidad se someten a la del superior.-
A título de ejemplo, una de las cláusulas predispuestas que suelen ser abusivas en
este tipo de contrato, es la cláusula que establece la prórroga de la jurisdicción,
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 35
obligando al contratante mas débil a tener que acudir a los Tribunales del domicilio del
contratante fuerte.
Si bien la prorroga voluntaria de jurisdicción es válida en nuestro derecho, no por ello
en determinados casos resulta un abuso, y como estamos hablando de contratos de
adhesión, recordemos que el contratante menor no tuvo oportunidad de negociar o
consensuar nada, debiendo aceptar esta cláusula de prórroga de jurisdicción.
Imaginemos una persona que resida en un pueblo del interior de Córdoba que compra
una plancha de uso doméstico cuyo valor no excede los $ 150. Frente a un
desperfecto grave de ésta y ante la falta de reconocimiento por parte del fabricante, el
adquirente se vería obligado a tener que litigar seguramente en los tribunales de la
Capital Federal que es el domicilio del fabricante, debiendo afrontar todos los gastos
que ello irroga y que superarán holgadamente el valor de la plancha.
Otro ejemplo de abuso que normalmente aparece en estos contratos (y que en varias
oportunidades nos ha tocado actuar), son los contratos que se firman entre las
Petroleras y los dueños de estaciones de servicio. Estos son contratos donde el
estacionero nada puede discutir, y frente a él se encuentra nada más ni nada menos
que una de las empresas más grandes y poderosas del mundo.-
Pues bien, un pequeño estacionero de algún pueblo del interior tiene firmado un
contrato en el cual se estipula que en caso de controversia deberá hacer valer sus
derechos ante los tribunales de Capital Federal. Sin duda esto significa un abuso del
poder dominante que debe ser corregido por los jueces.-
Sostenemos por tanto, que la cláusula predispuesta mediante la cual se traslada la
jurisdicción territorial a la Ciudad de Buenos Aires imposibilitando a la parte débil a
acceder a su Juez natural es abusiva, nula e inoponible (“La nulidad parcial de una
disposición en el acto no perjudica a las otras disposiciones válidas, siempre que sean
separables” (art. 1039 del C. Civil).
Debe destacarse el rol fundamental que desempeña la buena fe en las relaciones
contractuales. La lealtad, corrección y rectitud que se deben recíprocamente los
contratantes los obliga a desarrollar una conducta activa y diligente, haciendo todo lo
posible para que el convenio alcance la función práctica y económica que tuvieron las
partes en la mira al tiempo de su celebración. La buena fe se erige como criterio rector
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 36
de interpretación de los contratos, que guía a los tribunales en la solución de las
cuestiones llevadas a su conocimiento.
Los elementos que caracterizan una cláusula abusiva son:
a).-que no hayan sido negociadas individualmente,
b) que el co-contratante no haya podido participar o influir en su contenido,
y
c) que su contenido constituya una infracción a las exigencias de la buena fe que debe
primar en todo contrato.
En este contexto, ¿Resulta posible considerar como cláusula abusiva a la estipulación
que introduce la prórroga de jurisdicción en los contratos no paritarios?
La cuestión central se plantea cuando la jurisdicción pactada es inaccesible para el
contratante débil, por lo general en virtud de las distancias y los costos derivados de
litigar en otras provincias, volviendo así ilusoria cualquier pretensión de hacer valer sus
derechos. De modo entonces que serán los jueces (interpretes) los que deberán
corregir estas desigualdades.-
Entonces, asumimos que constituye un derecho inalienable de todo contratante el de
obtener un efectivo acceso a la justicia, y podemos concluir afirmando que la cláusula
de prórroga de jurisdicción resulta abusiva desde el momento que el contratante
inferior se ve obligado a “renunciar –de hecho-” a sus reclamaciones por verse
Impedido de litigar en otra jurisdicción.
En cuanto a la Interpretación y al Régimen legal aplicable en este tipo de contratos, el
tema crucial radica –ante la carencia de normas que los regules de modo específico-
en establecer las normas o reglas a las que será necesario acudir para interpretarlo
adecuadamente.-
A nuestro criterio, se debe utilizar la misma metodología que se usa para la
interpretación de los contratos Típicos (nominados), esto es, se debe respetar a las
normas “imperativas” consagradas en la ley y, luego, a lo acordado por los
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 37
contratantes; y para el supuesto de un vacío previsional, a las normas supletorias mas
semejantes (por analogía) contenidas en la regulación de los contratos Típicos.-
6. Investigue, analice y explique ¿cómo se realizan en las empresas peruanas los
contratos de arrendamiento, tarjeta de crédito, cuenta corriente bancaria, compra-
venta y servicios no personales. (3 puntos)
III. LOS CONTRATOS BANCARIOS
Por: Dr. Rolando Castellares Aguilar.
Publicado en Revista Peruana de Derecho de la Empresa
“CONTRATACION”TOMO IV - N° 39
SUMARIO:
1) Actividad Bancaria.
La calificación de “bancarios” de determinados actos contractuales, inevitablemente
nos lleva al reconocimiento y aceptación de la división del Derecho en Público y
Privado, por un lado; así como al reconocimiento de la subclasificación del Derecho
Privado en Civil y Comercial, admitiendo dentro de esta última la existencia de una
rama que para algunos tendría inclusive tal autonomía, que nos llevaría a calificarla
como “Derecho Bancario”.
Sin embargo, hay autores que consideran que el denominado Derecho Bancario no es
una rama del Derecho Comercial, sino que dada la naturaleza de la actividad bancaria
(de “servicio público”, según sostienen) se sitúa más bien dentro del Derecho Público y
constituye una labor que corresponde ser prestado por el Estado, salvo que éste en
vía de concesión administrativa permita la intervención privada por un lapso
determinado. De aquí la discusión sobre si la labor bancaria es o no un “servicio
público” y si la autorización para operar en un Sistema Financiero es o no una
concesión, dada la profunda intervención estatal en el ejercicio de la actividad
crediticia.
Así tenemos que, en el caso del Perú, se ha dictado la Ley N° 24723, la misma que
califica a la actividad bancaria (como a aquélla de las empresas financieras y de
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 38
seguros) como de “servicio público”, reservando para el Estado su ejercicio en las
condiciones que fija dicha Ley. Sin embargo, tal posición adoptada por el legislador
que, particularmente consideramos obedeció a posturas políticas conyunturales,
contrasta con las disposiciones que nuestra Constitución señala en sus Arts. 152 y
153, en el sentido que la actividad bancaria y financiera cumple función social de
apoyo a la economía del país, no pudiendo ser objeto de monopolio privado (con lo
que se reconoce que es una actividad propia de este Sector; pero no posible de ser
monopolizada por éste), regulando la ley los requisitos, obligaciones, garantías y
limitaciones de las empresas bancarias, financieras y de seguros; de lo que podemos
concluir que, según nuestro ordenamiento constitucional, la actividad bancaria no está
calificada como “servicio público” sino como una actividad de “interés público” –que es
distinto- toda vez que opera con fondos del público y requiere control del Estado, lo
que es cumplido a través de la Superintendencia de Banca y Seguros, que actúa en su
representación, autorizando la constitución de estas empresas y supervigilando su
funcionamiento, dentro del pluralismo económico garantizado por su Art. 112.
Contrastando con la referida ley que resulta así inconstitucional (Ley 24723), según la
cual, la actividad bancaria en el Perú estaría dentro del ámbito público y que su
ejercicio por los particulares requeriría de una concesión; por lo que es de esperarse
que la citada Ley sea derogada o, en su defecto, sea declarada inconstitucional por
ésta y otras razones adicionales.
En nuestra opinión, la actividad bancaria no constituye un “servicio público”; pues, a
decir de G. Cabanellas(1), éste es un concepto capital del Derecho Político y
Administrativo y ha de satisfacer una “necesidad colectiva” por medio de una
organización administrativa o regida por la Administración Pública; es la fase ejecutiva
o de acción de los poderes públicos del Estado moderno; mientras que para Hauriou
es el servicio de carácter técnico prestado al público de manera regular para satisfacer
una necesidad pública a través de una organización pública.
De establecerse una concesión a favor de un particular, éste “ejerce un monopolio
bajo el amparo del Estado; percibe una retribución precisa y previamente calculada y,
en casos de riesgo para la inversión de su capital, el poder concedente suele
garantizar un interés mínimo de crédito o (...) un régimen de subsidios funciona en su
auxilio” (...) jurídicamente, “...el concesionario y el usuario (del servicio público) actúan
en una relación de derecho público”, “el concesionario no es más que una proyección
del Estado mismo”(2).
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 39
Lo antes señalado evidencia que la actividad bancaria en modo alguno puede
constituir un “servicio público” ,razón por la cual –inclusive en el Perú- el Estado
ejercita tal actividad mediante formas societarias mercantiles (privadas) y los
particulares realizan esta actividad no como una función pública delegada y de
concesionarios de un monopolio estatal, sino merced a una simple autorización que
debe ser concedida por la SBS (Superintendencia de Banca y Seguros), de reunir
dichos particulares las condiciones que establece la ley. La Constitución expresamente
señala que se trata de una actividad que cumple “función social de apoyo a la
economía del país”,que la “Ley señala los requisitos, obligaciones, garantías y
limitaciones de las empresas bancarias financieras y de seguros”; así como “las
obligaciones y límites de las empresas que reciben ahorros del público”, limitándose la
labor de las SBS –en representación del Estado- al control de estas empresas, en
razón de operar con fondos del público y ser obligación del Estado fomentar y
garantizar el ahorro privado.
De este modo, esta actividad eminentemente privada y comercial, cuyo ejercicio e
interrelación se encuentran predeterminadas y reglamentadas con especial detalle,
con supervisiones y controles dada su importante incidencia en la economía, se
encuentra normada por el Estado, normatividad especial que ha dado lugar a cierto
sistema que se ha venido en denominar “Derechos Bancarios”.
Al respecto, J. Garrigues señala que el Derecho Bancario puede ser considerado en
un doble aspecto: jurídico-administrativo (reglamentación del ejercicio de la Banca,
admisión a la profesión de banquero, posición del Poder Público en orden al sistema
de libertad o restricción, etc.) y jurídico-privado (regulación de las relaciones jurídicas
entre el banquero y los que con él contratan). Nuestro tema precisamente está
vinculado con este segundo aspecto del Derecho Bancario, en el que se encuentran
comprendidos los Contratos Bancarios.
No todas las diversas relaciones contractuales en las que participan las instituciones
bancarias, sin embargo, pueden ser calificadas como “contratos bancarios”. Las
empresas bancarias, como cualquier otra persona, practican e intervienen en toda
clase de contratos que aún estando vinculados al desarrollo de su actividad, no
pueden ser catalogados como “bancarios”,tales los casos de los contratos de trabajo
que suscriben con sus dependientes, contratos de alquiler que suscriben como
arrendantes o arrendatarios de sus locales, contratos de suministro de bienes que
requiere para su operatividad y, en fin todos aquéllos permitidos por la ley o las
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 40
costumbres comerciales. Tan sólo un grupo de la gama de transacciones
contractuales en las que participa, pueden válidamente ser calificados como “contratos
bancarios”y son, precisamente, aquéllos vinculados con su objeto social, aquéllos que
contienen el desarrollo de su actividad profesional (el de banquero), consistente en la
intermediación financiera y la prestación de servicios financieros adicionales posibles
de ser prestados gracias a la actividad fundamental en la que consiste la
actividad“principal”, por llamarlo de algún modo, consistente en la intermediación
financiera. Esta actividad vertebral, sin embargo, no necesariamente es la más
importante o la más rentable; pues en algunos casos es más bien la prestación de
servicios financieros accesorios lo que prima en determinado Banco o Sistema
Financiero, llevando inclusive a hablarse de la “Banca de Servicios”,esto es, actividad
bancaria especializada y circunscrita a la prestación de servicios financieros distintos a
la intermediación dineraria, que conlleva menos riesgo y obtención de grandes
utilidades sin pérdida; pero ha quedado demostrado que la actividad bancaria tiene
como columna vertebral la actividad o de intermediación en el mercado de crédito,
captando los ahorros del público y colocándolos a los agentes necesitados del
mercado; actividad ésta que va acompañada de otras que más bien constituyen su
complemento, aún cuando en muchos casos la rentabilidad obtenida por estas últimas
resultan superiores a las provenientes estrictamente de la diferencia de las tasas
activas y pasivas de interés provenientes de las operaciones crediticias, para confirmar
lo cual basta analizar el balance de cualquier empresa bancaria moderna. Y eso,
debido a que las operaciones crediticias –a diferencia de los servicios financieros-
conllevan riesgo de sufrir pérdidas al acreedor.
En suma, queda claro que los contratos bancarios constituyen el aspecto jurídico de
las actividades propias de la empresa bancaria o del profesional banquero, por lo que
resultan ser la forma que adoptan las diversas vinculaciones, negocios y actos
jurídicos que tienen su origen dentro de la actividad bancaria.
Según Giuseppe Ferri, los contratos bancarios n o comprenden la totalidad de los
actos a través de los cuales se realiza la actividad bancaria, sino que representan
aquel grupo de operaciones, que habiendo tenido su origen en la praxis bancaria, se
encuentran ligados íntimamente a la banca por razones técnicas y es, con referencia a
ello, que son regulados legislativamente. Contrato bancario pues, no es aquél
originado por un Banco y que tiene tal calidad por el mero hecho de su participación.
Contrato bancario es aquél que técnicamente no es concebible sino inserto dentro de
una serie de figuras contractuales del mismo género, funcionalmente vinculados y que
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 41
pueden ser practicados solamente por un Banco. Prosigue G. Ferri que contrato de
empresa es un contrato cuya técnica y disciplina surge de la técnica y disciplina de la
organización empresarial y de los principios que a ésta deben regir. Finalmente, este
mismo autor señala que, históricamente, los contratos bancarios están vinculados a la
evolución misma de la actividad bancaria, que de simple función de custodia se
transforma en una función crediticia. Es en esta categoría de contratos que
posteriormente la disciplina legislativa encuentra una necesaria integración, no sólo en
los estatutos y reglamentos de las instituciones de crédito, sino también en normas
uniformes y usos bancarios nacionales e internacionales.
Así, dentro de esta consideración y exclusivamente por razones didácticas, la actividad
del banquero organizado empresarialmente, nosotros podemos clasificarla como
siguiente:
1. ACTIVIDAD BANCARIA
1.1. OPERACIONES BANCARIAS
1. Operaciones Pasivas: 2. Operaciones Activas:
1.1. Depósitos de Ahorros 2.1. Operaciones Directas o por Caja:
1.2. Depósitos a Plazo 2.1.1. Préstamos
1.3. Depósitos a la Vista 2.1.2. Descuentos
1.4. Obligaciones Diversas: 2.1.3. Créditos y Adelantos en Cta.Cte.
1.4.1. Pagaré Bancario 2.2. Operaciones Indirectas o No por
1.4.2. Cheque de Gerencia Caja y/o contingentes:
1.4.3. Bonos Comerciales 2.2.1. Fianzas
1.4.4. Certificados Bancarios en M.E. 2.2.2. Avales
1.4.5. Certificados de Depósitos en M.N. 2.2.3. Stand by letters of Credit.
1.4.6. Redescuentos 2.2.4. Cartas de Crédito, simples o
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 42
1.4.7. Otras Obligaciones documentarias.
2.2.5. Aceptaciones bancarias.
2.2.6. Otras garantías.
1.2. SERVICIOS BANCARIOS U OPERACIONES NEUTRAS:
Tales como las que señalamos a continuación, por ser las más comunes, sin que este
aspecto de la actividad bancaria esté limitado a ellos, muchos de los cuales son
prestados o practicados por la Banca Peruana:
1. Tarjeta de Crédito Bancario
2. Custodia y Administración de Valores
3. Administración de Fincas (inmuebles)
4. Administración y Cobranzas de Carteras
5. Cajas de Seguridad
6. Depósito de Bultos
7. Factoring
8. Forfaiting
9. Underwriting
10. Franchising
11. Comisiones de Confianza
12. Fideicomiso
13. Transparencia de fondos dentro o fuera del país
14. Cajeros Automáticos
15. Compra y Venta (Cambio) de Moneda Extranjera
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 43
16. Intermediación en el Mercado Bursátil y/o Extra Bursátil de Valores
17. Información Comercial y Crediticia
18. Apertura y confirmación de Créditos Documentarios y Simples
19. Leasing o Arrendamiento Financiero
20. Reporto
21. Servicio de Procesamiento de datos
22. Asesoría financiera, contable, legal, tributaria, etc.
23. Representación, búsqueda y colocación de productos en el exterior o dentro del
país.
24. Inversiones
25. Tasación, custodia y depósito de bienes muebles
26. Administración y Pago de Planillas
27. Recaudación y Cobranza de Tributos y Pagos; etc.
El criterio fundamental en la clasificación que precede, radica en que las actividades
denominadas “Operaciones”,sitúan necesariamente al Banco en la posición de Deudor
o de Acreedor del público; mientras que tal relación crediticia no necesariamente se
presenta en el segundo grupo de actividades, identificadas bajo la denominación de
“Servicios”. Sin embargo, es necesario precisar que tal criterio no tiene una validez
absoluta; pues muchos de los “Servicios” citados, conllevan o pueden estar
combinados con “operaciones”, tales los casos de créditos documentarios o del
factoring que incluya financiamiento del Banco, o el caso del servicio de Tarjetas de
Crédito con financiación utilizada. Pese a ello, preferimos incluir estas actividades
bancarias dentro del segundo grupo (de “servicios”), debido a que la principal finalidad
de dichos contratos no es la concesión crediticia y/o debido a que pueden
perfeccionarse y practicarse plenamente sin que haya en absoluto concesión crediticia
o desembolso de dinero hecho por el Banco a favor del importador, o del beneficiario
del factoring o del tarjeta habiente antes citado.
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 44
La subclasificación de las Operaciones en Pasivas y Activas responde a
consideraciones jurídico – contables; pues en el primer caso, el Banco capta recursos
del público, frente al cual queda como deudor y obligado, registrando tales
operaciones en su pasivo; mientras que las Operaciones Activas son las colocaciones
que hace con los recursos captados, situación en la que es acreedor del público, por lo
que tales transacciones son registradas en el Activo de su Balance.
El cuadro que antecede, que contiene el universo de actividades propias de un Banco,
que se encuentran dentro de su objeto social, nos ayuda fácilmente a identificarlos y
apreciar que es la ejecución y perfeccionamiento de dichas actividades la que da
origen a diversas formas contractuales, actos y negocios jurídicos que pueden ser
identificados como“Contratos Bancarios”, siempre que una de las partes contratantes
sea una entidad bancaria. Sólo así y con propiedad, podemos válidamente denominar
a todas las formas contractuales que se perfeccionen en el ejercicio y práctica de las
“operaciones y servicios bancarios”antes señalados y en otras nuevas que vienen
imponiéndose dentro y fuera de nuestro Sistema Financiero, como “Contratos
Bancarios”. De ahí que podemos sostener que no todo contrato con el que interviene
un Banco constituye “Contrato Bancario”, sino sólo aquellos contratos en los que
intervienen en ejercicio de la actividad financiera y profesional que constituye su objeto
social. En algunos casos, las legislaciones reservan, con carácter exclusivo, la práctica
de estos actos contractuales a las instituciones crediticias; tal es el caso del contrato
de Depósito de Ahorros, limitado en el caso del Perú a los Bancos y a las Cajas de
Ahorro. Ninguna persona o entidad (aún financiera) distinta a las señaladas por las Ley
pueden mantener tal clase de depósitos (y, por tanto, suscribir contratos de depósito
bajo esta modalidad), bajo pena de imponérsele sanciones percuniaria drásticas y ser
denunciadas por delito de Estafa contemplado en el Art. 242 del Código Penal
Peruano. Otras formas contractuales, bien podrían ser practicadas inclusive por
particulares, tal el caso del contrato de mutuo, o de cuenta corriente (no bancaria) y
muchos de los “servicios bancarios”,sin mayor inconveniente. Por tanto, dichos
contratos en los que no sea parte un Banco, tampoco pueden ser
denominados“banrios”; pues, como ya hemos señalado deben contener un elemento
subjetivo representado por la intervención del Banco como parte en estos contratos.
Por tanto, los criterios que en la doctrina se han adoptado para la identificación y
autonomía del Derecho Comercial son plenamente válidos para el Derecho Bancario;
esto es, bajo un criterio subjetivo, todo acto en el que participa el Banquero (Banco),
en ejercicio de su profesión, constituiría “acto comercial bancario”; así como la
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 45
realización permanente de esa clase de actividades financieras ha logrado identificar
una clase especial de actividad (la bancaria) que, aun cuando no es practicada
propiamente por un Banco, mantiene su identidad. Tal sería el caso de las
operaciones y servicios prestados por una Financiera, una Mutual u otra institución
financiera similar que realice profesionalmente la actividad propia del banquero, lo que
nos llevaría a reconocer la existencia de “actos comerciales-bancarios”.
Es así como Sergio Rodríguez A.(4) señala que el Derecho (Privado) Bancario regula
el conjunto de relaciones patrimoniales entre la banca y su clientela. Más
concretamente, los contratos celebrados entre las entidades de crédito y sus clientes,
como antecedente necesario para la realización de operaciones propias de esta
actividad. Es en este campo que el Derecho Bancario forma parte del Derecho
Mercantil. Según este autor, el Derecho Bancario cobija tanto de Derecho Público
como de Derecho Privado, razón por la cual esta actividad se encuentra celosamente
intervenida y regulada por el Estado. Este mismo autor(5) señala que la expresión
“contrato bancario” se refiere a los acuerdos celebrados por los bancos y su clientela
o, eventualmente, entre blancos, cuyo contenido corresponde al desarrollo de las
operaciones propias de su objeto social; considerando así tanto el aspecto subjetivo
como el aspecto objetivo que hemos señalado que existen en esta clase de relaciones
contractuales.
Por su parte, Pedro Giraldi lo define como el acuerdo de voluntades destinado a reglar
los derechos nacidos de una relación cuyo objeto es una operación bancaria.
Entendemos que el término operación en este caso comprende también a las
denominadas neutras o atípicas bancarias, esto es, a los que nosotros preferimos
denominarlos “servicios bancarios”.
De aquí que, para muchos tratadistas, el concepto “operación” y “contrato” bancario se
refieren al mismo hecho, visto desde perspectivas distintas. Así, Geraldo de Camargo
V.(7) anota que la “operación” significaría la consideración del contenido económico de
los negocios bancarios; en tanto que “contrato” comprende la consideración de sus
elementos jurídicos.
De este modo, los contratos bancarios, que viene a ser el tema que estamos
desarrollando, en su aspecto técnico y contable, están constituidos por las
operaciones y servicios que la banca presta en ejercicio de su actividad empresarial
especializada y profesional, regulándose por las estipulaciones contractuales que,
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 46
dada la naturaleza dinámica de la actividad bancaria, están en permanente innovación
y cambio; lo que precisamente origina la multiplicación y creación de nuevas formas
contractuales que responden a las medidas, restricciones e imposición de nuevos
sistemas y de situaciones económicas y comerciales que se presentan en el mercado
cada vez más sutiles y sofisticados.
Entre las características más saltantes de esta gama de relaciones contractuales que
se establecen entre el Banco y el público en general, que están identificados como
“Contratos Bancarios”, podemos señalar las siguientes:
2. CARACTERISTICAS DE LAS RELACIONES CONTRACTUALES
2.1. Recíproca confianza entre los contratantes.-
Esta característica que se mantiene desde el mismo origen de la actividad bancaria,
en nuestra opinión, descara la posición adoptada por algunos tratadistas en calificar a
la actividad bancaria como un “servicio público”;pues pese a que cualquier persona –
en principio- tiene plena libertad de contratar con un Banco y acceder a los servicios
que éste presta, el perfeccionamiento de estos contratos requiere una mutua confianza
entre las partes, sin cuyo requisito no podrá perfeccionarse un contrato bancario; más
aún tratándose de contratos cuyo objeto sea una “Operación Bancaria”, pasiva o
activa. En cambio, los servicios públicos pueden ser contratados por cualquier
miembro de la comunidad, bastando para ello que forme parte de ésta, sin que medie
este elemento de la mutua confianza. De no existir este elemento esencial que se
presenta en los contratos bancarios, representado por la confianza personalísima en el
Banquero, así como de éste en el cliente, no habría forma de obligar a una de las
partes a concertar algún contrato bancario. Aún en el caso de operaciones pasivas o
de captación de recursos del público, como p.e. los depósitos y/o el contrato de Cta.
Cte. Con fondos provistos por el cliente, los bancos seleccionan y califican las
condiciones personales y morales de sus clientes, ya sea estableciendo requisitos de
referencias o presentaciones por otros clientes, fijando sumas mínimas de depósitos y
resolviendo tales contratos en los casos que por cualquier causa se perdiera tal
solvencia y calidades morales o confianza en la que se basó el contrato. No importa
pues sólo el aspecto económico; tanto o más importante que este elemento, en el caso
de los contratos bancarios, es la existencia de una solvencia moral y confianza mutua
entre las partes.
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 47
2.2. Contratos masivos.-
Dada la magnitud y forma masiva como se prestan las operaciones y servicios
bancarios, las estipulaciones contenidas en estos contratos de la banca de nuestros
días (y desde hace mucho tiempo), se encuentran ya establecidas y prefijadas, sea a
modo de Reglamentos que las autoridades pertinentes tienen establecidos, tales los
casos p.e. en el Perú del Reglamento de Tarjetas de Crédito Bancario o del
Reglamento de los Depósitos de Ahorros, entre otros; o, a modo de cláusulas
generales de contratación y contratos por adhesión, a los cuales el público se adhiere
y acepta las condiciones preestablecidas por el Banco. Consideramos que tal forma
usual de establecer los contratos bancarios, se explica más que por el interés de
introducir acuerdos de “irresponsabilidad”, o por el logro de mayores ventajas para el
Banco (que por lo demás, está controlado y limitado por sendas disposiciones legales),
por la forma masiva y numerosa como se llegan a estos acuerdos y prestaciones de
servicios y operaciones bancarias. Igualmente, la similitud e igualdad de tratamiento
de todos los contratos con igual objeto o contenido, hacen innecesarias las
negociaciones individuales y, por el contrario, muy recomendable que el modo
ordinario y común de los contratos bancarios sea mediante adhesión y/o inclusión de
cláusulas generales de contratación que simplifican las negociaciones y permiten la
agilización y rapidez de estas transacciones.
Frente a diversas críticas que esta clase de contratación en masa y por adhesión ha
tenido, por nuestra parte apreciamos sólo ventajas para el caso de los contratos
bancarios y comerciales en general, salvo que se den dentro de un mercado
monopólico; pues la masificación de las relaciones contractuales modernas no
permiten negociaciones individualizadas que demorarían y diversificarían las
condiciones de cada uno de los servicios y operaciones bancarias; y, sí como en el
caso de los contratos bancarios éstos se encuentran regulados con detalle por las
disposiciones legales, carece de sustento el principal fundamento que es esgrimido
por quienes están en contra de los contratos por adhesión y/o de las cláusulas
generales de contratación, que sustentan su posición en que existiría un abuso e
imposición de las condiciones contractuales por la parte económicamente más fuerte:
el Banco. Tal como afirma De la Puente y Lavalle(8), lo que se busca es agilizar la
celebración de esta clase de contratos de manera tal que, sin suprimir el
consentimiento–elemento esencial en todo acto jurídico- pueda alcanzarse muy
rápidamente el acuerdo contractual mediante la reducción del ámbito de las
negociaciones.
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 48
Reconocemos que no es ésta la oportunidad para entrar en mayores disquisiones
sobre la naturaleza jurídica de los llamados contratos por adhesión, ni de las cláusulas
o estipulaciones generales de contratación, a los que algunos tratadistas le niegan
inclusive la calidad de contrato; ni tampoco si la mera calidad dominante de una de las
partes del contrato que precisamente lo ha prerredactado o que el solo hecho de
encontrarse las estipulaciones contractuales ya impresas le dan el carácter de contrato
por adhesión, distinto al paritario, individual o contratos gré a gré; situaciones que
dados los alcances y testo del Art. 1398 del Código Civil –en el caso del Perú han
traído preocupación a las instituciones financieras nacionales, algunas de las cuales,
anecdóticamente, en lugar de mandar a imprimir el texto de sus contratos en masa,
han dispuesto su tipeo por numerosas secretarias mecanógrafas, en el entendimiento
que no encontrándose impreso deja de ser un contrato por adhesión y las
estipulaciones a las que se refiere el citado Art. 1398 del C.C. Peruano, que sean
incluidas “a máquina”, si podrán hacerse efectivas y tendrán plena validez.
Por nuestra parte, hemos señalado que los contratos bancarios–en su mayoría-
participan de la característica de ser contratos en masa, prerredactados (casi en su
totalidad) por el Banco y para facilitar la fluidez y responder al dinamismo de esta clase
de transacciones, la otra parte contratante (cliente del Banco) se limita –normalmente-
a aceptar tales condiciones y cláusulas uniformes o a rechazarlas; condiciones que,
por lo demás, se encuentran dentro de las regulaciones determinadas por las
disposiciones especiales dictadas para este sector de la actividad financiera; por lo
que tales contratos constituirán contratos por adhesión en unos casos; mientras que
en otros casos; mientras que en otros casos, se tratarían de estipulaciones o cláusulas
generales de los contratos, en el sentido que en ambos casos (contratos por adhesión
y estipulaciones generales de los contratos) necesariamente debe existir una
manifestación de la voluntad de quien acepta someterse a tales condiciones
contractuales; mientras que en otros casos son contratos conformados por cláusulas
negociadas en forma paritaria, así como por cláusula generales tipo preestablecidas
por el Banco para la generalidad o para la totalidad de sus clientes, sea por responder
a una costumbre uniforme u observar alguna disposición legal.
Por otro lado, en oportunidad en que entró en vigencia nuestro Código Civil, ante la
expectativa y preocupación que originó este Art. 1398 del C.C., se hizo una serie de
consultas y se convocó a reuniones con los asesores legales de la Superintendencia
de Banca y Seguros, ante quienes se tuvo la oportunidad de proponer una serie de
textos y cláusulas generales de contratación, a fin que la Superintendencia, en su
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 49
calidad de supervisora de la actividad bancaria, los aprobara administrativamente.
Expuestos y presentados tales trabajos preparados a nivel del Sistema Financiero a
través del Comité de Derecho Bancario de la Asociación de Banco del Perú, no tuvo
acogida y, por el contrario, hubo el criterio casi uniforme de dichos asesores en
considerar que la SBS no era el órgano facultado a aprobar administrativamente
dichas condiciones, no existiendo a la fecha y pese a casi cerca de 6 años de vigencia
de nuestro Código Civil, ningún contrato de adhesión, ni cláusula general de
contratación, “administrativamente aprobados” al amparo de este numeral.
En resumen y volviendo a la característica que venimos señalando, en el caso de los
contratos bancarios, es la contratación en masa por la repetición múltiple de
determinadas formas contractuales, la que ha originado que en el curso del tiempo se
perfilen y perfeccionen determinadas formas contractuales y estipulaciones que
constituyen base y objeto de estos contratos, por lo que ya se encuentran inclusive
impresos y predeterminados por los bancos, por razones de facilidad operativa que
beneficia igualmente a la otra parte del contrato (el cliente), antes que por imposición
de su mejor situación económica o por abuso de su derecho o en ejercicio de una
situación monopólica que, por lo demás resulta inexistente en nuestro medio.
Algunas de las estipulaciones contenidas en los contratos bancarios, como aquéllas
referidas al plazo del contrato, al monto del crédito, de los porcentajes de las
comisiones de cargo del cliente, por citar sólo algunas, son objeto de libre negociación,
por lo que inclusive es norma que los contratos con texto pre redactado e impreso
contengan espacios en blanco, precisamente para estipular en ellas lo convenido
paritariamente, por lo que consideramos inapropiado calificar a esta clase de contratos
bancarios como contratos por adhesión, por el mero hecho de estar impresos o pre
redactados por el Banco en su totalidad o gran parte de sus estipulaciones. Este
hecho (de tenerlos ya impresos), obedece a la multipropiedad de contratos que en
forma simultánea perfecciona un Banco, al dinamismo con que actúa la banca de
nuestros días y al logro de una uniformidad de trato contractual con todos sus clientes.
2.3. Dirigismo Contractual.-
Aunque parezca paradójico, pese a que acabamos de señalar que una característica
de los contratos bancarios es la contratación en masa, por la naturaleza de la actividad
bancaria y quizá originalmente también con el fin de contrarrestar toda imposición o
abuso del derecho que podría darse en vista de la desigualdad económica entre los
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 50
contratantes, al ser una persona con mucha solvencia y poder económico una de las
partes del contrato, el Estado interviene profunda y ostensiblemente en las relaciones
contractuales bancarias, llegándose a calificar esta intervención que es mucho mayor
a la que la Autoridad hace en otros campos de la actividad económica y comercial,
como un verdadero dirigismo contractual. Esta es otra razón por la cual, dudamos que
la masificación de los contratos bancarios e inclusive la existencia de contratos por
adhesión o introducción de cláusulas generales de contratación que pueden darse en
algunos contratos bancarios, difícilmente atentarían contra los intereses de la parte
económicamente inferior y elimina toda posibilidad que la parte supuestamente más
poderosa imponga ilimitadamente sus condiciones o eluda sus responsabilidades en el
diligente y cuidadoso cumplimiento de sus obligaciones.
Esta característica a la que nos referimos, hace que casi ningún contrato bancario de
nuestro medio escape de las regulaciones limitaciones y condiciones que disponen las
normas legales, frondosamente expedidas por las diversas autoridades que regulan
este sector de la actividad.
2.4. Reserva y Confidencialidad.-
La naturaleza especial que constituye el objeto de los contratos bancarios, obliga a
que el banquero guarde reserva confidencialidad de las operaciones y transacciones
que realizan sus clientes, denominándose esta característica de los contratos
bancarios como “secreto bancario” que, en otra clase de contratos comerciales no
constituye un elemento propio o esencial del vínculo contractual.
Siendo la confianza mutua entre ambas partes contratantes una de las principales
características de los contratos bancarios, cada una de las partes del contrato
proporciona al otro –y en especial el Cliente al Banco- una serie de informes, datos,
detalles y demás situaciones sobre cuya base precisamente surge la confianza en
perfeccionar la operación o servicio bancario. Tales informaciones y datos
confidenciales y de interés exclusivo de las partes, deben ser mantenidos en reserva y
no pueden ser proporcionados libremente a terceros; salvo en los casos y situaciones
específicas determinadas expresamente por la ley, vinculados normalmente con
asuntos judiciales y tributarios.
Todos los contratos bancarios son actos y negocios jurídicos practicados por el
banquero en ejercicio de su profesión y, como tal, están protegidos por el secreto
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 51
profesional. A diferencia de otros contratos civiles y/o comerciales, cuyo contenido
puede ser difundido y hasta publicitado en algunos casos, o cuya información a
terceros podría carecer de importancia, los contratos bancarios están protegidos de
reserva por casi la totalidad de las legislaciones, justamente debido a que
corresponden a la práctica de una profesión: la de banquero. Así, en nuestro país,
además de las normas generales que protegen la privacidad de documentos y
contratos que los encontramos en la Constitución y en los Códigos Civil y de
Comercio, constituye un hecho delictivo la violación de secretos de empleo y de
profesión, como lo tipifica el Código Penal vigente en su Art. 363, sancionado con
prisión de hasta 4 años, numeral éste al cual se remiten las disposiciones que regulan
la actividad bancaria; tales los casos concretos de los Arts. 103 y 20 de la Ley de
Bancos (D.L. 7159) y los Arts. 16, 18 y 38 del D.Lvo. 197 = Ley Orgánica de la SBS-
que además de contener la sanción penal referida, conllevan la pena accesoria de la
separación del cargo o función desempeñada por el delincuente que cometa
infidencia, así como la descalificación de todo valor probatorio ante la Autoridad
Judicial a los documentos e informaciones relacionadas con contratos y operaciones
bancarias obtenidas con infracción de la obligación de guardareto o reserva que
impone la ley. Por su parte, el D.Lvo. 469, en su Art. 73, luego de fijar ciertas
excepciones, prohíbe en forma “absoluta” que las autoridades encargadas del control
del Sistema Financiero, que por tal razón lleguen a tener conocimiento de las
operaciones y contratos bancarios, den información a terceros sobre tales hechos que
conozcan. Como se aprecia, a diferencia de otra clase de contratos, los bancarios
están revestidos en modo especial de esta confidencialidad y secreto, dada su
naturaleza distinta al resto de las formas contractuales.
2.5. Atipicidad e innominalidad.-
Estas son las características del mayor número de contratos bancarios. A excepción
de los contratos bancarios tradicionales, representados por las operaciones activas y
pasivas, la mayor parte de la inmensa gama de negocios jurídicos bancarios no se
encuentran tipificados: esto es, no están regulados por las disposiciones legales
internas, aun reconociéndose e identificándose con una determinada nominación. Tal
es el caso del contrato (tradicional) del “Descuento”que en el Perú no está regulado
por disposición legal alguna; pese a que dentro de la Ley de Bancos, así como en el
reciente D.Lvo. 469 y diversas normas bancarias de menor jerarquía, se le nomina e
identifica como un contrato crediticio. A diferencia de esta falta de tipicidad del contrato
bancario de Descuento en el Perú, en otras legislaciones se le regula y describe en
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 52
detalle, señalándose sus características y efectos legales, tal es el caso del Código
Civil Italiano, por citar uno, en cuyos Arts. 1834 y siguientes, se regula los diversos
contratos bancarios –entre ellos el Descuento- con detenimiento. Otro caso es del
contrato de Cajas de Seguridad, que carece de una tipificación dentro de la legislación
nacional, pese a que se le identifica y nomina tanto en normas legales bancarias como
tributarias. Como éstos, hay muchos otros contratos bancarios que están nominadas
pero no tipificados en nuestra legislación.
Por otro lado, existe otro grupo de contratos bancarios que pese a encontrarse
regulados por la legislación interna, carece de denominación; tal es el caso del
contrato de “Factoring” o el de “Underwriting”en el Perú, que tiene cierta definición de
sus características y alcances en disposiciones legales especiales, pero que no tiene
una denominación legal. Esto es, dentro de la legislación nacional son contratos
típicos pero no nominales.
Esta característica de la mayoría de los contratos bancarios nos lleva a calificar
(obviamente con la relatividad del caso) que los contratos bancarios son en su mayoría
o atípicos o innominales, dentro de nuestro ordenamiento nacional.
2.6. Internacionalización.-
Es característica de los contratos comerciales que su práctica trasciende el ámbito
local, regional o nacional. Dentro de estos contratos, consideramos que los bancarios
son los que más se caracterizan por su práctica en modo similar y con muy pocas
variaciones en el ámbito internacional. Es decir que la naturaleza jurídica,
características y efectos legales que las diversas legislaciones nacionales dan a los
contratos bancarios, es similar sino igual. Si se toma cualquier contrato bancario como
ejemplo, sea el Descuento, el de Cajas de Seguridad, Factoring, Underwriting, o
Cuenta Corriente, o los Depósitos de Ahorro o cualquier otro, vamos a apreciar que
tienen la misma naturaleza jurídica y reciben el mismo tratamiento en la legislación
comparada, por cuanto una vez que tiene características propias y logra autonomía en
la practica bancaria de un mercado determinado, se impone a nivel internacional quizá
facilitado por el hecho de la falta de tipicidad y basado casi exclusivamente en la
práctica o costumbre comercial-bancaria. Muchas veces estos contratos están
regulados escrupulosamente y con sumo detalle en reglamentos y normas que no
constituyen normas legales internas de un país determinado, sino elaboradas por
entidades internacionales como la Cámara de Comercio Internacional –CCI- o la
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 53
Federación Latinoamericana de Bancos –FELABAN-, etc.; tal es el caso de la
Publicación CCI 400 –vigente- sobre las Reglas y Usos Uniformes sobre Créditos
Documentarios, que regula con precisión y minucioso detalle las características y
forma de pago internacional de obligaciones (principales del precio de las compra-
ventas internacionales) a través de los Bancos. Los diversos operadores del mundo,
se limitan a pactar que sus relaciones de pago se regirán por dicho Reglamento. Los
conflictos que puedan presentarse, son inclusive solucionados a través de decisiones
arbitrales, es decir, mediante resoluciones extrajudiciales emitidas por personas
naturales o jurídicas que normalmente no pertenecen al país de una de las partes en
conflicto.
2.7. Contratos Comerciales.-
Toda vez que la actividad bancaria es una actividad comercial, los negocios y actos
jurídicos que en ejercicio de esta actividad/profesión se perfeccionan, tienen todas las
características de los denominados contratos comerciales. Ello, no contradice el hecho
que en determinadas legislaciones a estos contratos bancarios igualmente les sea de
aplicación las disposiciones del Código Civil e inclusive constituyan contratos civiles
(es el caso de Italia, donde no existe un Código de Comercio); o, en regímenes legales
como el nuestro, en los que la actividad comercial no sólo está regulada por las
normas contenidas en el Código de Comercio, sino muchas figuras contractuales
comerciales se encuentran exclusivamente contenidas en el Código Civil, lo que no
significa que el contrato tipificado deje de ser un contrato propio de la actividad
comercial y, en el caso que comentamos, un contrato bancario.
Según esta característica de los contratos bancarios, resulta importante señalar que
por esta razón comparten de todos las características de los contratos comerciales.
Esto es, son contratos “bilaterales”; pues contienen obligaciones para ambas partes
contratantes, existe sinalagma u obligaciones recíprocas. Son contratos “onerosos”,por
cuanto como consecuencia de ser precisamente bilaterales, ambas partes logran
utilidades o provecho en su favor, a cargo de la otra parte o de terceros. Como
contratos onerosos, son “conmutativos”, debido a que ambas partes conocen desde un
inicio y desde el mismo momento de su perfeccionamiento las ventajas y cargas que
adquieren o deben soportar. En algunos casos son contratos “principales”, mientras
que otras formas contractuales bancarias son “accesorias”, tales los casos de un
contrato de Cuenta Corriente o de un Préstamo de dinero –por un lado- y del contrato
de Fianza (fianza bancaria) –por otro lado-. Son contratos “individuales”, toda vez que
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 54
los efectos legales que se originan de su perfección, vinculada sólo a las partes. Por lo
demás, pueden ser contratos “típicos” o “atípicos”, “solemnes” o “No Formales”,
“Consensuales” o “reales” y de “tracto sucesivo” o “de ejecución instantánea”.
Habríamos, finalmente, querido incluir una breve esquematización y comentarios de
cada una de las diversas formas contractuales bancarias, la mayoría de las cuales han
sido señaladas en el cuadro de “Operaciones” y “Servicios” Bancarios que antecede;
pero, lamentablemente, el espacio y finalidad de la presente publicación no nos lo
permite, reservándonos por tanto para otra ocasión, tales descripciones y análisis de la
naturaleza jurídica de cada uno de los contratos bancarios en particular
SEMINARIO DE ACTUALIZACION IIPágina 55
