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TACHA POR FALSEDAD DOCUMENTARIA (Óscar HUERTA AYALA(*))

El autor analiza la tacha por falsedad documentaria señalando los aspectos más relevantes de la modificación al artículo 36 del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos efectuada por la Res. Nº 089-2011-SUNARP/SA que cambió el procedimiento que debe realizar el registrador cuando detecta la falsedad de documentos. Asimismo señala, los mecanismos que la Sunarp ha puesto a disposición de los usuarios y registradores para evitar que documentos falsos den mérito a inscripciones y la forma como la jurisprudencia registral ha resuelto las apelaciones respecto de estas tachas.

Mediante Resolución del Superintendente Adjunto de los Registros Públicos N° 089-2011-SUNARP/SA publicado en el diario oficial El Peruano el 30 de noviembre de 2011, se dispuso la modificación entre otros del artículo 36 del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos, en lo referido a la tacha por falsedad documentaria.

La modificación efectuada cambia el procedimiento que debe realizar el registrador cuando detecta la falsedad de documentos, por tal razón a continuación procederemos a señalar la vinculación de esta causal de tacha con el delito de falsificación de documentos, los mecanismos que la Sunarp ha puesto a disposición de los usuarios y registradores para evitar que documentos falsos den mérito a inscripciones y la forma como la jurisprudencia registral ha resuelto las apelaciones de las tachas fundamentadas en el anterior texto del artículo 36 del Reglamento General de los Registros Públicos.

I. FALSEDAD DOCUMENTARIA COMO DELITO Y COMO SUPUESTO DE TACHA

La tacha por falsedad documentaria es una forma de tacha sustantiva conforme el Literal f) del artículo 42 del TUO Reglamento General de los Registros Públicos(1) que no pone fin al procedimiento registral conforme el artículo 2 del citado Reglamento(2), lo que conlleva a que frente a la tacha por falsedad documentaria procede interponer el recurso de apelación.

El Reglamento General de los Registros Públicos no define a qué se refiere la falsedad documentaria; sin embargo conviene precisar la diferencia por falsificación y falsedad, así según Mejías Rodríguez, no son lo mismo: “En la doctrina igualmente se ha trazado la distinción entre falsedad y falsificación. La falsedad es género y la falsificación es especie; suponiendo la falsificación siempre la falsedad, mientras que la falsedad no indica la falsificación. Desde la perspectiva penal, falsificar es una conducta consistente en elaborar algo a imitación de un modelo y, la falsedad no es sino el resultado de tal actividad, es decir, la cualidad del objeto así elaborado”(3).

El Código Penal regula la falsificación de documentos (material) en el artículo 427(4) y la falsificación ideológica en el artículo 428(5), distinguiéndose que en el primer caso la conducta delictiva consiste en hacer, en todo o en parte, un documento falso o adulterar uno verdadero, la sanción va a ser tanto para el que fabrica documentos o los adultera, pero

también para el que simplemente los usa; mientras que en la segunda la conducta consiste en insertar o hacer insertar en instrumento público, declaraciones falsas concernientes a hechos que deban probarse con el documento, también se sanciona al que usa el documento con falsedad ideológica.

Asimismo según el artículo 433 del Código Penal, se equipara a documento público los testamentos ológrafo y cerrado, los títulos-valores y los títulos de crédito transmisibles por endoso o al portador.

Al respecto cabe señalar que la declaración de la comisión de un delito de falsificación de documentos por falsedad material o ideológica, solo corresponde al órgano jurisdiccional respectivo, no correspondiendo a las instancias registrales pronunciarse acerca de la comisión del delito del falsificación, por lo que la tacha contemplada en el artículo 36 del Reglamento General de los Registros Públicos, está referida a un indicio de falsedad documentaria.

Siendo ello así el Registrador Público actúa conforme a las facultades establecidas en el artículo 32(6) del Reglamento General de los Registros Públicos, no siendo su función la detección de documentos falsos, no es un perito experto en documentoscopía(7), ni su labor es policial, pero si advierte la discrepancia en las firmas, sellos de los notarios, jueces, funcionarios, etc. de forma notoria o que no correspondan a sus titulares, deberá efectuar las gestiones pertinentes, para identificar si estamos ante un presunto documento falso, sea de un documento público o privado.

II. MECANISMOS QUE COADYUVAN LA DETECCIÓN DE TÍTULOS FALSOS

A efectos de evitar la inscripción de títulos falsos actualmente se cuenta con el sistema de alerta registral(8), que es un servicio que permite advertir al titular registral de un derecho registral, respecto de título o títulos que se han presentado para su inscripción en la partida que se tiene inscrito el derecho o bajo el nombre del suscrito, fue aprobado por Resolución Nº 185-2008-SN, del 27 de junio de 2008, que aprueba la Directiva Nº 003-2008-SUNARP-SN, cabe señalar que la suscripción a este servicio es gratuito, y se notificará al corrreo del suscrito el número del título presentado a efectos de que en caso de ser títulos falsos pueda adoptar las medidas correspondientes como pedir al notario que solicite la anotación preventiva en caso de presunción de suplantación de los otorgantes en las escrituras públicas según la Sexta Disposición Complementaria, Transitoria y Finales del Decreto Legislativo del Notariado(9).

Además coadyuva la detección de títulos falsos el uso de la interconexión de la Reniec, a efectos de que el Registrador Público verifica la identidad de los contratantes conforme a lo dispuesto en el Literal a) del artículo 32 del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos, también el uso de la herramienta de la Internet, y también la presentación de los partes notariales a los Registros de Predios, de Mandatos y Poderes en las oficinas registrales, deberá ser efectuada por el notario ante quien se otorgó el instrumento o por sus dependientes acreditados según la Sétima Disposición Complementaria, Transitoria y Finales del Decreto Legislativo del Notariado(10).

III. PROCEDIMIENTO A SEGUIRSE ANTE LA DETECCIÓN DELA DETECCIÓN DELA PRESUNTA FALSEDAD DOCUMENTARIA

Una vez detectada la presunta falsedad documentaria corresponde al Registrador Público seguir un trámite para efectuar la tacha sustantiva, en tal sentido el nuevo artículo 36 del Reglamento General de los Registros Públicos señala:

“Tacha por falsedad documentaria

Cuando en el procedimiento de calificación las instancias registrales adviertan la falsedad del documento en cuyo mérito se solicita la inscripción, previa realización de los trámites que acrediten indubitablemente tal circunstancia, procederán a tacharlo o disponer su tacha según corresponda.

El Registrador mantendrá el título original en custodia mientras se encuentre vigente el asiento de presentación.

Si el interesado interpone recurso de apelación contra la tacha por falsedad documentaria, derivará el título original al Tribunal Registral.

Al formular la tacha por falsedad documentaria, cuando esta hubiera sido advertida por el Tribunal Registral; o, vencido el plazo de vigencia del asiento de presentación sin que se hubiera interpuesto apelación contra la tacha por falsedad documentaria advertida en primera instancia, o habiéndose interpuesto esta el Tribunal Registral confirme la tacha o declare improcedente o inadmisible la apelación; el Registrador derivará copia certificada por Fedatario de la integridad del título al archivo registral y a su vez, informará a la autoridad administrativa superior acompañando el documento o documentos cuya falsedad fue detectada así como la documentación que lo acredita a fin de que se adopten las acciones legales pertinentes.

En ambas instancias, detectada la presunta falsedad, en tanto se encuentre en trámite su acreditación o, formulada o dispuesta la tacha por falsedad documentaria, el eventual desistimiento de la rogatoria solo dará lugar a la devolución de la documentación no comprendida en la presunta falsificación”.

En primer lugar la norma indica que el Registrador Público deberá realizar trámites que acrediten indubitablemente la falsedad del documento, es decir ello quiere decir que la tacha no debe ser de plano sino que debe sustentarse, generalmente mediante el cruzamiento de información, se oficia al notario si el título es un parte notarial, al Archivo General de la Nación si es un traslado de dicha institución, a la Municipalidad si nos encontramos ante un documento municipal, al juzgado si es que el título es un parte judicial, etc, a efectos de que se pronuncien acerca de la autenticidad del documento y si la respuesta es negativa se debe proceder a la tacha sustantiva de título; sin embargo en el caso de documentos privados es más difícil la verificación de autenticidad, toda vez que al carecer de un documento matriz deberá ser reconocida por el que figura como titular del documento, por ello sería conveniente contar con Registro de Presentantes de todas las entidades del Estado que usan el servicio registral a efectos de impedir la inscripción de

títulos falsos.

Una vez tachado el título la norma indica que el Registrador debe conservar el título original en custodia mientras se encuentre vigente el asiento de presentación, la finalidad de la norma aparentemente sería preservar la intangibilidad del documento, pero considero que en realidad lo que se busca es mantener el título para que en caso se interponga recurso de apelación se pueda derivar el título original al Tribunal Registral, toda vez que tal como se indicó anteriormente con la tacha por falsedad documentaria al ser un supuesto de tacha sustantiva no pone fin al procedimiento registral, por lo que procede interponer el recurso de apelación ante el Tribunal Registral que podrá realizar nuevamente trámites para verificar la autenticidad del documento, en cuyo caso el Registrador derivará el título original a la segunda instancia registral.

Cabe señalar que con el anterior artículo 36(11) del Reglamento, el Registrador remitía al archivo del Registro copia del documento, informaba a la autoridad administrativa superior, acompañando el documento original a fin de que se adopten las acciones legales pertinentes, y si es que el presentante quería interponer recurso de apelación, el Tribunal Registral no podía pronunciarse en base a las copias del archivo del Registro aunque estuviesen autenticadas, por lo que es positiva la modificación normativa a efectos que se brinde al usuario la posibilidad de apelar, facilitando además al Tribunal Registral para emitir su pronunciamiento.

La citada norma señalaba que cuando hubiese vencido el asiento de presentación, o no se hubiese interpuesto recurso de apelación (en la mayoría de casos no se interpone recurso de apelación) o si es que el Tribunal Registral en una apelación por un título observado, liquidado o tachado sustantivamente por otro supuesto que no sea la falsedad documentaria, detecta dicha falsedad, o cuando habiéndose interpuesto esta el Tribunal Registral confirme la tacha o declare improcedente o inadmisible la apelación el registrador derivará copia certificada por fedatario de la integridad del título al archivo registral, ello es así porque en caso de una investigación posterior se tiene que tener el sustento de la tacha por falsedad documentaria, o también cuando el Registrador sea denunciado administrativa o penalmente por la tacha efectuada, podrá defenderse utilizando las copias autenticadas del título que se archiva.

En forma simultánea de remitir las copias autenticadas al archivo del Registrador deberá informar a la autoridad administrativa superior en este caso pueden ser las Gerencias respectivas del Registro correspondiente, acompañando el documento o documentos cuya falsedad fue detectada así como la documentación que lo acredita a fin de que se adopten las acciones legales pertinentes, a cargo del procurador del Ministerio de Justicia a efectos de que el Ministerio Público interponga la acción penal por el delito de falsificación de documentos, en su caso, u otros delitos.

En caso de desistimiento del título, la norma en comentario señala que en ambas instancias, detectada la presunta falsedad, en tanto se encuentre en trámite su acreditación o, formulada o dispuesta la tacha por falsedad documentaria, solo dará lugar a la devolución de la documentación no comprendida en la presunta falsificación, en otras palabras no se devolverá toda la documentación presentada sino solo aquella que no tenga indicios de

falsificación, lo cual es pertinente, teniendo en cuenta que si devolviera los documentos presuntamente falsos, ya no existiría el objeto del delito, con lo cual no se podría acreditar la responsabilidad penal.

IV. JURISPRUDENCIA

Resolución N° 2072-2011-SUNARP-TR-L del 18 de noviembre de 2011. ANOTACIÓN PREVENTIVA POR SUPLANTACIÓN O FALSEDAD DOCUMENTARIA. “El sujeto legitimado para solicitar las anotaciones a que se refieren la Quinta y Sexta Disposición Transitoria Final y Complementaria del Decreto Legislativo N° 1049 es únicamente el Notario; así, en el caso de inscripciones sustentadas en partes o escrituras públicas presumiblemente falsificadas, corresponderá su solicitud al notario ante quien supuestamente se habría otorgado dicho instrumento y en el caso de inscripciones sustentadas escrituras públicas en las que presumiblemente se habría suplantado al o los otorgantes, al notario ante quien se otorgó dicho instrumento”.

Resolución N° 2023-2011-SUNARP-TR-L del 9 de noviembre de 2011. ANOTACIÓN PREVENTIVA POR FALSEDAD DOCUMENTARIA. “La anotación preventiva efectuada al amparo de la Quinta y Sexta Disposición Complementaria del D. Legislativo del Notariado no determina la imposibilidad de extender inscripciones en la partida registral, salvo que el contenido mismo de la anotación preventiva se establezca lo contrario”.

Resolución N° 1949-2011-SUNARP-TR-L del 21 de octubre de 2011. ANOTACIÓN PREVENTIVA POR FALSEDAD DOCUMENTARIA. “Conforme al artículo 67 del Reglamento General de los Registros Públicos, la anotación preventiva no determina la imposibilidad de extender asientos registrales relacionados con los actos y derechos publicitados en la partida registral, salvo que el contenido mismo de la anotación preventiva o la disposición normativa que la regula establezca expresamente lo contrario”.

Resolución Nº 1942-2011-SUNARP-TR-L del 21 de octubre de 2011. TACHA POR FALSEDAD DOCUMENTARIA. “En aplicación del artículo 36 del Reglamento General de los Registros Públicos, una vez acreditada la falsedad documentaria del título en cuyo mérito se solicita la inscripción, debe disponerse la tacha del mismo”.

Resolución N° 24-2011-SUNARP-TR-L del 25 de marzo de 2011. ANOTACIÓN PREVENTIVA POR FALSEDAD DOCUMENTARIA. “Teniendo la Quinta Disposición complementaria, transitoria y final del Decreto Legislativo N° 1049, la particularidad de ser excepcional, no resulta admisible que se adicione o amplíe su plazo anual de vigencia, por ende no pueden admitirse prórrogas ni ampliaciones. Asimismo, si se anotó anteriormente esta solicitud tampoco procedería que nuevamente se anote y por consiguiente se bloquee indefinidamente la partida registral”.

Resolución N° 058-2011-SUNARP-TR-T del 16 de febrero de 2011. DESISTIMIENTO DE LA ROGATORIA DE APELACIÓN. “La solicitud de desistimiento de la rogatoria de la apelación formulada por el apelante pone fin al procedimiento registral únicamente cuando se trata del desistimiento total de la rogatoria, debiendo el Tribunal Registral

limitarse solo a constatar que concurran los requisitos formales para tener válidamente por desistido al apelante”.PRESUNTA FALSEDAD DOCUMENTARIA DEL DESISTIMIENTO.“Habiéndose presentado varias solicitudes de desistimiento de la rogatoria y de la apelación, en el supuesto de comprobada falsedad documentaria no implica la devolución del original del desistimiento denunciado por el notario como falso, pues este será objeto de los actos procesales derivados de la comprobación del delito de falsedad de documento previsto en el artículo 427 del Código Penal”.

Resolución N° 1738-2010-SUNARP-TR-L del 3 de diciembre de 2010. INMATRICULACIÓN DE VEHÍCU-LO EN MÉRITO A MANDATO JUDICIAL.“De conformidad con el segundo párrafo del artículo 2011 del Código Civil, para inmatricular un vehículo en mérito de título judicial, las instancias registrales deben solicitar la acreditación del pago de los tributos aplicables a la importación del bien (DUA)”.TACHA POR FALSEDAD DOCUMENTARIA.“Para que las instancias registrales formulen tacha sustantiva por falsedad documentaria es necesario que previamente se realicen los trámites previos para acreditar dicha circunstancia”. COMUNICACIÓN DE INDICIOS DEL ORIGEN ILEGAL DE INGRESO DE VEHÍCULOS.“De conformidad con la Ley Nº 27765 y sus modificatorias, las instancias registrales están obligadas a dar cuenta a las autoridades competentes del presunto indicio del origen ilegal de ingresos de vehículos”.

Resolución N° 1680-2010-SUNARP-TR-T del 19 de noviembre de 2010. TACHA POR FALSEDAD DOCUMENTARIA. “A fin de proceder a la tacha sustantiva por falsedad documentaria, previamente deberán adoptarse las acciones que acrediten fehacientemente que se trata de un documento falso”.INMATRICULACIÓN DE VEHÍCULOS EN MÉRITO A RESOLUCIÓN JUDICIAL.“Las instancias registrales se encuentran impedidas de acatar cualquier resolución judicial emitida a partir del 18 de junio de 2010 que inaplique, expresa o tácitamente, el Decreto Legislativo N° 843, referido a la importación de vehículos usados, o que contravenga o inobserve las reglas establecidas como precedente vinculante en la STC Exp. Nº 05961-2009-PA/TC”.

Resolución N° 551-2008-SUNARP-TR-L del 26 de mayo de 2008. VERIFICACIÓN DE FIRMA Y SELLOS DE NOTARIO. “Dentro de los alcances de la calificación del Registrador, se encuentra el verificar la autenticidad del documento, debiendo entenderse por esta, verificar las firmas y sellos de notarios, jueces y funcionarios administrativos en los registros disponibles, verificar la competencia del funcionario a la fecha en que se expidió el traslado o certificó la firma o documento y verificar que el documento auténtico no haya sido adulterado con posterioridad a la expedición del traslado o la certificación de firmas o del documento”.

Resolución N° 545-2008-SUNARP-TR-L del 23 de mayo de 2008. FALSEDAD DOCUMENTARIA.“Si efectuada la consulta al notario que otorgó el Testimonio de escritura pública de compraventa, este remite oficio indicando que dicho documento no se ha extendido en su notaria, se ha acreditado la falsedad del documento presentado para su inscripción, debiendo proceder a la tacha del título”.

Resolución N° 794-2008-SUNARP-TR-L del 25 de julio de 2007. TACHA POR

FALSEDAD DOCUMENTARIA.“Solo procede la tacha por falsedad documentaria cuando el documento en cuyo mérito se solicita la inscripción es comprobadamente falso. No procede dicha tacha cuando el documento fue emitido de manera irregular, pero no se tiene certeza de que sea falso”.

Resolución N° 699-2005-SUNARP-TR-L del 9 de diciembre de 2005. FALSEDAD DOCUMENTARIA. “Si efectuada la consulta al notario que legalizó las firmas de un documento privado de transferencia, este remite oficio indicando que no es su firma, se ha acreditado la falsedad de la legalización y consecuentemente la del documento presentado para su inscripción, debiendo procederse a la tacha del título”.

NOTAS

(1) Artículo 42.- Tacha sustantiva

El Registrador tachará el título presentado cuando: (...)

f) Se produzca el supuesto de falsedad documentaria a que se refiere el artículo 36.

(2) Artículo 2 .- Conclusión del procedimiento

El procedimiento registral termina con:

a) La inscripción;

b) La tacha por caducidad del plazo de vigencia del asiento de presentación;

c) La aceptación del desistimiento total de la rogatoria.

(3) MEJíAS RODRíGUEZ, Carlos Alberto. “Falsedad y falsificacion en documentos notariales. Excursus sobre la responsabilidad penal del notario”. En: <http://www.derechoycambiosocial.com/revista021/falsedad%20en%20documentos%20notariales.pdf>.

(4) Artículo 427.- El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento, será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de diez años y con treinta a noventa días-multa si se trata de un documento público, registro público, título auténtico o cualquier otro trasmisible por endoso o al portador y con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa, si se trata de un documento privado.

El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese legítimo, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio, será reprimido, en su caso, con las mismas penas.

(5) Artículo 428.- El que inserta o hace insertar, en instrumento público, declaraciones falsas concernientes a hechos que deban probarse con el documento, con el objeto de emplearlo como si la declaración fuera conforme a la verdad, será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa.

El que hace uso del documento como si el contenido fuera exacto, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio, será reprimido, en su caso, con las mismas penas.

(6) Artículo 32.- Alcances de la calificación

El registrador calificará la legalidad de los títulos, para lo cual deberá:

a) Confrontar la adecuación de los títulos con los asientos de inscripción de la partida registral en la que se habrá de practicar la inscripción, y, complementariamente, con los antecedentes registrales referidos a la misma, sin perjuicio de la legitimación de aquellos. En caso de existir discrepancia en los datos de identificación del titular registral y del sujeto otorgante del acto, el Registrador, siempre que exista un convenio de interconexión vigente, deberá ingresar a la base de datos del Reniec, a fin de verificar que se trata de la misma persona;

b) Verificar la existencia de obstáculos que emanen de la partida en la que deberá practicarse la inscripción, así como de títulos pendientes relativos a la misma que puedan impedir temporal o definitivamente la inscripción.

c) Verificar la validez y la naturaleza inscribible del acto o contrato, así como la formalidad del título en el que este consta y la de los demás documentos presentados;

d) Comprobar que el acto o derecho inscribible, así como los documentos que conforman el título, se ajustan a las disposiciones legales sobre la materia y cumplen los requisitos establecidos en dichas normas;

e) Verificar la competencia del funcionario administrativo o Notario que autorice o certifique el título;

f) Verificar la capacidad de los otorgantes por lo que resulte del título, de la partida registral vinculada al acto materia de inscripción y complementariamente de sus respectivos antecedentes; así como de las partidas del Registro Personal, Registro de Testamentos y Registro de Sucesiones Intestadas debiendo limitarse a la verificación de los actos que son objeto de inscripción en ellos;

g) Verificar la representación invocada por los otorgantes por lo que resulte del título, de la partida registral vinculada al acto materia de inscripción, y de las partidas del Registro de Personas Jurídicas y del Registro de Mandatos y Poderes, si estuviera inscrita la representación, solo en relación a los actos que son objeto de inscripción en dichos registros;

h) Efectuar la búsqueda de los datos en los Índices y partidas registrales respectivos, a fin de no exigirle al usuario información con que cuenten los Registros que conforman el Sistema Nacional de los Registros Públicos;

i) Rectificar de oficio o disponer la rectificación de los asientos registrales donde haya advertido la existencia de errores materiales o de concepto que pudieran generar la denegatoria de inscripción del título objeto de calificación.

El Registrador no podrá denegar la inscripción por inadecuación entre el título y el contenido de partidas registrales de otros registros, salvo lo dispuesto en los literales e) y f) que anteceden.

En los casos de resoluciones judiciales que contengan mandatos de inscripción o de anotaciones preventivas, el Registrador y el Tribunal Registral se sujetarán a lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 2011 del Código Civil.

(7) “La técnica que trata de establecer, mediante una metodología propia, la autenticidad de escritos y documentos y determinar, cuando sea posible, la identidad de sus autores” por: MÉNDEZ BAQUERO, F., “Documentoscopía”. En: Estudios de Policía Científica, División de Formación y Perfeccionamiento de la D.G.P., Ministerio del Interior, 1994, p. 14.

(8) <http://www.sunarp.gob.pe/alertaregistral/>.

(9) Sexta.- En el caso de inscripciones sustentadas en escrituras públicas en las que presumiblemente se habría suplantado a los otorgantes, el Notario ante quien se otorgó dicho Instrumento, podrá solicitar al Registro Público, bajo su responsabilidad, una anotación preventiva, que tendrá una vigencia de un año contado a partir de la fecha del asiento de presentación. Si dentro de ese plazo, se anota la demanda judicial o medida cautelar que se refiera a este mismo hecho, dicha anotación judicial se correlacionará con la anotación preventiva y surtirá sus efectos desde la fecha del asiento de presentación de esta última. La Interposición de estas acciones judiciales corresponderá a aquellos que tengan Interés legítimo en la nulidad de la inscripción obtenida con el título falsificado.

Vencido el plazo de un año a que se refiere el primer párrafo, sin que se hayan anotado la demanda o medida cautelar, la anotación preventiva caduca de pleno derecho.

En lo que resulte aplicable, las disposiciones complementarias primera y segunda se regirán por las disposiciones contenidas en el Reglamento General de los Registros Públicos.

(10) Sétima.- La presentación de partes notariales a los Registros de Predios, de Mandatos y Poderes en las oficinas registrales, deberá ser efectuada por el notario ante quien se otorgó el instrumento o por sus dependientes acreditados.

Luego de la presentación, el notario podrá entregar la guía de presentación a los interesados a fin de que este continúe la tramitación de la Inscripción, bajo su responsabilidad.

Excepcionalmente, a solicitud y bajo responsabilidad de los otorgantes, los partes notariales podrán ser presentados y tramitados por persona distinta al notario o sus dependientes. En este caso, el notario al expedir el parte deberá consignar en este el nombre completo y número de documento de identidad de la persona que se encargará de la presentación y tramitación de dicho parte y la procedencia legítima del parte.

La oficina registral ante la cual se presente el título verificará, bajo responsabilidad, que el presentante sea la persona señalada en el parte notarial y la debida procedencia.

Las oficinas registrales en estos casos no admitirán, bajo responsabilidad, la presentación de testimonios y títulos registrales.

(11) Artículo 36.- Tacha por falsedad documentaria

Cuando en el procedimiento de calificación el Registrador o el Tribunal Registral advierta la falsedad del documento en cuyo mérito se solicita la inscripción, previamente a los trámites que acrediten indubitablemente tal circunstancia, procederá a tacharlo o disponer su tacha según el caso, derivando copia del documento o documentos al archivo del Registro. Asimismo, informará a la autoridad administrativa superior, acompañando el documento original a fin de que se adopten las acciones legales pertinentes.

FALSEDAD IDEOLÓGICA RECAE EXCLUSIVAMENTE SOBRE EL CONTENIDO DEL DOCUMENTO Y NO SOBRE SUS SIGNOS DE AUTENTICIDAD

EXP. N° AV-23-2001

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA - SALA PENAL ESPECIAL

PROCESADO Alberto Fujimori Fujimori

AGRAVIADO El Estado

DELITO Peculado doloso y otro

FECHA 20 de julio de 2009

En el delito de falsedad ideológica la conducta típica recae exclusivamente, sobre el contenido de representación del documento sin que se modifique ni imiten para nada los signos de autenticidad; es decir, se trata de un documento cuya forma es verdadera, así como sus otorgantes, pero que contiene declaraciones falsas sobre hechos a cuya prueba está destinado.

BASE LEGAL:Código Penal: art. 4285.

EXP. N° AV-23-2001

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL ESPECIAL

Lima, veinte de julio de dos mil nueve

(…)

3. El delito de falsedad ideológica

49. El delito de falsedad ideológica no es un delito especial como el anterior [peculado], puede ser realizado por cualquier persona. La conducta típica recae, exclusivamente, sobre el contenido de representación del documento, sin que se modifique ni imiten para nada los signos de autenticidad; es decir, se trata de un documento cuya forma es verdadera, así como sus otorgantes, pero que contiene declaraciones falsas sobre hechos a cuya prueba está destinado. En él, pues, se hace aparecer como verdaderos, o reales, hechos que no han ocurrido, o se hacen figurar sucesos que han acaecido de un modo determinado, como si hubiesen sucedido de otro diferente1.

En buena cuenta, las conductas de falsedad ideológica no afectan a la función de garantía del documento, puesto que no impiden la identificación del otorgante u otorgantes –en este caso, perfectamente identificados y quienes, como funcionarios públicos, intervinieron en la dación del Decreto de Urgencia–, sino solo su función probatoria, al haberse producido una inveracidad de las declaraciones contenidas en él –a cargo de los Altos Funcionarios que los suscribieron–2.

50. Los presupuestos de orden material que recaen sobre el documento ideológicamente falso son:

A. La veracidad de su autenticidad o genuinidad. Tiene que tratarse de un documento auténtico con todos los signos que lo caracterizan como tal. Esa autenticidad es lo que se aprovecha para mentir, para hacer que contengan declaraciones falsas, no verdaderas. El autor se sirve de los signos de autenticidad formalmente verdaderos –forma auténtica– para hacer pasar, como tales, hechos o actos relatados en el documento, pero que no lo son –un contenido falso–.

B. El objeto sobre el que recae la acción falsaria es un documento público o, como la norma prescribe, un instrumento público. Estos son los únicos documentos de fe pública respecto de hechos oponibles erga omnes a diferencia de los documentos privados que solo son oponibles a las partes que los han suscrito.

51. La conducta típica del delito –prevista en el artículo 428 del Código Penal[1]– estriba en “insertar o hacer insertar declaraciones falsas concernientes a un hecho que el documento debe probar”. Se trata, por tanto, de supuestos de inveracidad del contenido del documento, circunscriptas a hechos que deban probarse con el documento, a declaraciones que, con carácter directo y principal, son el objeto concreto del contenido dotado de eficacia probatoria privilegiada3.

El primer verbo típico rector: insertar, debe entenderse como introducir, incluir o intercalar declaraciones falsas en el contenido de un documento público, y solo puede hacerlo el funcionario público o servidor público4 que está cumpliendo su función de autenticar el documento –en estos casos el presupuesto de esta conducta es la existencia previa del documento–, o aquel que lo

extiende. Pero, además, dado que se trata de documentos públicos, solo pueden ser protagonistas los que tienen el poder jurídico (competencia) para extenderlo5.

El segundo verbo típico rector: hacer insertar, identifica al que realiza el hecho aportando la declaración falsa, o al que logra que el fedatario incluya en el documento manifestaciones que no revelan la verdad, con o sin conocimiento del funcionario público. Así, será responsable el otorgante del documento. Este comportamiento constituiría una modalidad de falsedad ideológica mediante autoría mediata6.

El tipo legal circunscribe el objeto de la falsedad a un hecho que el documento deba probar, esto debe ser según su específica finalidad jurídica, y asimismo, que sea oponible a terceros –se ha de tratar de manifestaciones destinadas a surtir efecto en el ámbito jurídico y que recoge una manifestación de voluntad y, de otro lado, estas deben importar una alteración de la verdad al incluir bajo el amparo de la fe pública un hecho no cierto7–. De esta exigencia resulta la distinción en falsedad esencial y no esencial en materia de falsedad ideológica. No toda declaración falsa incluida en el documento público es constitutiva de esta modalidad delictiva. La trascendencia penal de la inveracidad en la narración de los hechos ha de incidir sobre aspectos esenciales del documento, que tengan relevancia jurídica, bien aisladamente considerados, bien por su vinculación o interacción con el conjunto de lo documentado8.

La norma penal exige que “de su uso” o cuando “el que hace uso” del documento como si el contenido fuera exacto, pueda resultar algún perjuicio –lo que debe apreciarse como una situación de peligro abstracto–. Esto último debe entenderse como la posibilidad de que mediante el empleo del documento cuestionado se vulnere algún otro bien, no necesariamente patrimonial, con tal de que esa situación de peligro sea derivada de la falsedad misma y del empleo del documento falso9.

La consumación del delito se produce cuando el documento público quede perfeccionado, con todos los signos de autenticidad o genuinidad que las leyes y reglamentos requieren (firmas, sellos, etcétera), e inicie su andadura en el tráfico jurídico. A partir de ese momento la consumación se produce con la simple introducción de un elemento probatorio mendaz10.

(…)

57. En lo concerniente a la exclusión de punibilidad del hecho por arrepentimiento activo del agente, es de precisar que según el artículo 18, segundo párrafo, del Código Penal[2], este requiere que se impida eficazmente el resultado lesivo. Así, por lo demás, lo exige la doctrina nacional11 y la jurisprudencia12.

Según los hechos aceptados por el acusado, el resultado se produjo por acción dolosa de este, quien no solo se apropió de caudales del Estado sino que los cedió ilegalmente a un tercero. Como advierte la doctrina y la jurisprudencia nacional hay consumación de peculado aun cuando la apropiación haya sido momentánea y los bienes o caudales hayan sido devueltos con posterioridad. Sobre este punto HURTADO POZO precisa: “Tampoco hay que confundir el arrepentimiento activo con un eventual proceder del agente posterior a la consumación de la infracción consistente, por ejemplo, en la entrega de una suma de dinero a manera de retribución del daño material provocado en la propiedad ajena. Este comportamiento solo constituye una de las circunstancias que, según el artículo 46, deben ser tenidas en cuenta por el juez para individualizar la pena”13.

En tal sentido, también debe admitirse como delito consumado de peculado aquellos casos donde el agente actúe, incluso, con lo que algunos autores denominan el “ánimo de apropiación temporal”14. Como señala FERREIRA: “Eso es lo que ocurre con el dinero del Estado, quien se lo toma y lo gasta, podrá reintegrar la misma suma en billetes y cantidades distintas, o sus valores en

otras cosas, porque no se limitó a usar la cosa ajena sino a gastarla como propia, demostración más que suficiente del ánimo de apropiación”15.

En consecuencia, la conducta del acusado tampoco configuró un supuesto de exclusión de punibilidad por arrepentimiento activo.

NOTAS:

1 CREUS, Carlos. Falsificación de documentos en general, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 131.

2 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María y otros: Lecciones de Derecho Penal Parte Especial, Ediciones Atelier, Barcelona, 2006, p. 294.

3 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen: Manual de Derecho Penal - Parte Especial, Tercera edición, Editorial San Marcos, Lima, 1997, p. 631.

4 Funcionario o servidor público, es un término normativo, que jurídicamente se encuentra definido en el artículo 425 del Código Penal. Según dicha prescripción, se consideran funcionarios o servidores públicos a: 1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa; 2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular; 3. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos (modificado por Ley 26713, del veintitrés de diciembre de mil novecientos noventa y seis); 4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares; 5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional; 6. Los demás indicados por la Constitución y la Ley.

5 CREUS, Carlos: Obra citada, p. 129.

6 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen: Obra citada, p. 631.

7 MORILLAS CUEVAS, Lorenzo y otros: Derecho Penal español - Parte Especial, Editorial Dykinson, Madrid, 2004, p. 821.

8 ORTS BERENGUER, Enrique y otros: Derecho Penal - Parte Especial, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 723.

9 SOLER, Sebastián: Derecho Penal argentino, tomo V, novena reimpresión, Editorial Tea, Buenos Aires, 1983, p. 363.

10 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo y otros: Comentarios al nuevo Código Penal, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 1739.

11 GARCÍA CAVERO, Percy: Lecciones de Derecho Penal Parte General, Editorial Grijley, Lima, 2008, p. 621 y ss. VILLA STEIN, Javier: Derecho Penal Parte General, Editorial Grijley, tercera edición, Lima, 2008, p. 300 y ss. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Derecho Penal Parte General, Editorial grijley, Lima, 2006, p. 444 y ss. Lo característico de esta forma de desistimiento es que el agente, que ha concluido con todos los actos ejecutivos, voluntariamente impide que estos desemboquen en la producción del resultado típico subsecuente [REVILLA LLAZA, Percy

Enrique: Desistimiento de actos ejecutivos - Desistimiento activo. En: Código Penal comentado, Tomo I, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2004, página 598].

12 Ejecutoria Suprema número 2169–94/Cañete, del 28.9.1994.

13 HURTADO POZO, José: Obra citada, páginas 832/833.

14 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A.: Obra citada, página 346.

15 FERREIRA D., Francisco J.: Delitos contra la Administración Pública, tercera edición actualizada, Editorial Temis, Bogotá, 1995, página 31.

COMENTARIOS Y ANOTACIONES

[1] Código PenalArtículo 428.- Falsedad ideológicaEl que inserta o hace insertar, en instrumento público, declaraciones falsas concernientes a hechos que deban probarse con el documento, con el objeto de emplearlo como si la declaración fuera conforme a la verdad, será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.El que hace uso del documento como si el contenido fuera exacto, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio, será reprimido, en su caso, con las mismas penas.

[2] Código PenalArtículo 18.- Desistimiento de la tentativaSi el agente desiste voluntariamente de proseguir los actos de ejecución del delito o impide que se produzca el resultado, será penado solo cuando los actos practicados constituyen por sí otros delitos.

NUESTRA OPINIÓN

Son varias las cuestiones relevantes en la presente sentencia, sin embargo, destacaremos solo algunos elementos típicos del delito de falsedad ideológica (artículo 428 del CP).

En principio, el tribunal correctamente precisa que la falsedad ideológica implica la inveracidad del “contenido” del documento público, esto es, la falsedad de la declaración contenida en este, sin que sea necesario que se falsifiquen los signos de autenticidad de aquel (supuesto que configuraría otro delito: falsedad material, previsto en el artículo 427 del CP).

En la falsedad ideológica el documento público es exteriormente –o en cuanto a la “forma” verdadero, pero contiene declaraciones falsas. Precisamente se le denomina falsedad “ideológica” porque el documento público no es falso en cuanto a sus condiciones de existencia, sino que son falsas las ideas que en él se afirman como verdaderas.

Por ende, la falsedad ideológica presupone –a diferencia de la falsedad material– un documento público auténtico o genuino, con todos los signos que lo caracterizan como tal

(formato, sellos, firmas, etc.), al que se insertan declaraciones falsas. Se trata, en suma, de un documento público de forma auténtica pero de contenido falso.

Por otro lado, la sentencia precisa correctamente el círculo de autores del delito de falsedad ideológica, según la modalidad típica ejecutada: i) la “inserción” de declaraciones falsas solo puede ser realizada por el funcionario público o servidor público cuya función es autenticar el documento o extenderlo, ii) la conducta de “hacer insertar”, en cambio, puede ser realizada por cualquier persona que induce al funcionario público a consignar declaraciones falsas en el documento público, configurándose como una modalidad de autoría mediata (mediante error del autor directo).

La sentencia también afirma que el elemento referido a si del uso del documento “pueda resultar algún perjuicio” alude a una situación de peligro abstracto. Sin embargo, debe precisarse que el delito de falsedad ideológica exige un propósito específico que es que la conducta antes descrita se realice “con el objeto de emplear el documento como si la declaración fuera conforme a la verdad”. Este propósito ulterior convierte a la falsedad ideológica en un delito de intención, donde el aspecto subjetivo del tipo rebasa al aspecto objetivo.

En efecto, el parentesco del delito de falsedad ideológica con los delitos de peligro solo es perceptible desde una perspectiva objetiva (se trataría de una conducta peligrosa respecto a la vulneración del bien jurídico protegido). Pero existe una sustancial diferencia en cuanto a sus componentes subjetivos. Así, el delito de falsedad ideológica exige típicamente el dolo de “emplear el documento”, mientras que los delitos de peligro únicamente requieren el dolo de realizar la particular conducta peligrosa (dolo de riesgo) y nunca un dolo ulterior o de lesión del interés tutelado.

REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA

• PAREDES INFANZÓN, Jelio. “La falsedad ideológica en el Código Penal peruano”. En: Actualidad Jurídica. N° 146, Gaceta Jurídica, N° 98, Lima, enero de 2002, pp. 103-110.

• LEÓN ALVA, Percy Eduardo. “El desistimiento voluntario de la tentativa”. En: Actualidad Jurídica. N° 146, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2006, pp. 89-91.

FALLO ANTERIOR

“El haber atribuido una falsa filiación a una menor, haciéndola aparecer como hija suya en instrumento público –partida de nacimiento– constituye acto típico del delito de falsedad ideológica imputado a la acusada” (Sala Penal “C”, Cons. N° 27-97- Corte Superior de Justicia de Lima).

DELITO DE FALSEDAD DOCUMENTAL

Las resoluciones que a continuación se consignan son muestra de los dispares y contradictorios pronunciamientos de nuestra judicatura sobre el delito de falsificación de documentos (primer párrafo del artículo 427 del Código Penal), especialmente respecto de dos de sus requisitos: el que se refiere a la necesidad de usar o emplear el documento, y el relativo a la necesidad de que la conducta falsificadora produzca un perjuicio; cuestiones sobre las que se efectúa un breve examen, ahondando en su problemática conexa y sus repercusiones prácticas.

1 ¿Es necesario usar el documento?

Recurso de Nulidad : Nº 67-2004-TacnaFecha : 15/12/2004

Con el solo hecho de falsificar un documento se consuma el delito, puesto que efectuada la falsificación del objeto material del delito, este se convierte en un elemento potencial para causar peligro a terceros, en ese entendido el uso o no de dicho instrumento es irrelevante para la consumación del delito, pues como el mismo texto legal señala, debe existir una probabilidad de un futuro perjuicio, mas no un perjuicio causado como erróneamente se entiende.

Expediente : 8297-97-Corte Superior de Justicia de LimaFecha : 11/05/1998

En cuanto al delito contra la fe pública –falsificación de documentos– este se encuentra corroborado en autos, al haberse intervenido al encausado usando una licencia de conducir falsa, prueba que valorada conjuntamente con las declaraciones rendidas por el procesado tanto a nivel policial como judicial en donde admite que dicho documento lo compró en las inmediaciones del Ministerio de Transportes y Comunicaciones por la suma de cincuenta nuevos soles, no pasando las pruebas comunes para obtenerlo, por lo que se concluye que tenía conocimiento de su ilicitud.


Siendo esto así se han dado tantos los elementos subjetivos como objetivos del tipo penal de falsificación de documentos en general, estando a que el sujeto activo ha creado un documento que no existía antes, a fin de hacer constar derechos que no corresponden con el contenido cierto que en el documento debía constar, máxime debe considerarse que el encausado ha obrado con dolo, es decir, con conocimiento y voluntad de que su actuar traería como consecuencia un perjuicio al agraviado.

Recurso de Nulidad : Nº 3654-96-Ica Fecha : 05/09/1997

Conforme aparece de autos, se imputa al acusado la comisión del delito contra la fe pública –falsificación de documento privado–, previsto en el artículo cuatrocientos veintisiete del Código Penal con pena privativa de la libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro años; que, de la lectura de la norma invocada, se tiene que el delito se consuma con el uso o empleo del documento falso, esto es, con la introducción del mismo en el seno del tráfico jurídico; que, en el presente caso, se tiene que el acusado falsificó la minuta de compraventa el día seis de setiembre de mil novecientos ochenta y ocho, sin embargo, recién hizo uso de ella el once de junio de mil novecientos noventa y tres, ocasión que el acusado presentó el indicado documento en el proceso civil de entrega de bienes; que, siendo esto así y estando a lo dispuesto por los artículos ochenta y

ochenta y tres de la citada norma, desde la realización del evento delictivo a la fecha, no ha transcurrido el tiempo requerido para que opere la prescripción.

Expediente : 25-98-B-Corte Superior de Justicia de LimaFecha : 29/05/1998

En los delitos contra la fe pública se requiere que el agente con la utilización del documento falso dé origen a un derecho, genere una obligación o sirva para probar un hecho; que en el presente caso si bien se advierte de manera palmaria durante la secuela del proceso que los acusados han tenido participación de una u otra manera en la confección del certificado médico; cierto es que no se ha establecido que el documento cuestionado haya sido presentado por la acusada para justificar sus inasistencias a su centro laboral como era su propósito, por lo que aquella no se ha visto favorecida, y en consecuencia no ha existido perjuicio en los intereses del Estado.

Recurso de Nulidad : Nº 775-2004-JunínFecha : 23/10/2004

En relación a la imputación por el delito contra la fe pública - falsificación de documentos, se exige en el tipo, que el documento sea introducido en el tráfico jurídico y que se cause perjuicio, considerado esto último como una condición objetiva de punibilidad, hecho que no ocurrió.

COMENTARIO

Como se ve, en más de una ocasión, nuestros tribunales han consentido o declarado la absolución de acusados por la circunstancia de que si bien se verificó que habían falsificado un documento, no se comprobó que hubieran hecho uso de él o lo hubieran introducido en el tráfico jurídico-documental.

Pues bien, de lege lata, y por respeto al principio de legalidad, el debate debe circunscribirse a los límites típicos del precepto penal (que son también los límites de consideraciones político-criminales).

De la redacción del primer párrafo del artículo 427, se colige que este castiga anticipadamente ya “el hacer un documento falso o adulterar uno verdadero, con el propósito de utilizarlo, si de su uso puede resultar algún perjuicio”. En ningún momento se exige “utilizar el documento falsificado”, sino solo “falsificarlo ‘con el propósito de utilizarlo’”. Lo cual se confirma en el hecho de que recién en el segundo párrafo del artículo 427 se castigue al que “hace uso’ de un documento falso o falsificado”. Una interpretación en contrario difuminaría los límites entre uno y otro párrafo. La inserción del documento en el tráfico jurídico puede no haberse aún realizado y sin embargo, ser punible ya por sí sola su falsificación.

Las repercusiones de esta interpretación son sumamente relevantes. Así, para la perfección del delito tipificado en el primer párrafo del artículo 427 no es necesario que se utilice el documento falsificado, insertándolo en el tráfico jurídico; se consuma ya con la falsificación (este es, además, el punto temporal del que debe partir el cómputo de la prescripción de la acción).

2 ¿Es necesario producir un perjuicio?

Recurso de Nulidad : Nº 017-2004-TumbesFecha : 01/10/2004

Del resultado de las pericias grafotécnicas se desprende que las firmas que aparecen suscritas en la conformidad de las boletas de venta, recibos por honorarios, planillas de pagos y otros no provienen del puño gráfico de sus respectivos titulares; sin embargo, no se ha llegado a determinar que la autora de estas falsificaciones sea la procesada o que haya hecho uso en forma indebida de los mismos para efectos de producir detrimento al Estado, condiciones objetivas de punibilidad que requiere el tipo penal para efectos de su configuración.

Recurso de Nulidad : Nº 1561-97-CallaoFecha : 01/12/1997

Siendo esto así, se debe concluir que la conducta de la acusada resulta ser típica, antijurídica y culpable, sin embargo, estando a la condición objetiva de punibilidad contenida en el artículo cuatrocientos veintisiete del Código Penal, así como por razones de política criminal, para la punibilidad de la referida conducta, se requiere que del uso del documento resulte un perjuicio, caso contrario este no se castigará; que, en el presente caso tenemos que tal perjuicio no se encuentra acreditado, por lo que es procedente absolver a la acusada.

Recurso de Nulidad : Nº 5278-97-HuánucoFecha : 25/05/1998

Es importante precisar, que la condición objetiva de punibilidad en este tipo penal (falsedad genérica: artículo cuatrocientos treinta y ocho del Código Penal) no es de peligro como en el artículo cuatrocientos veintisiete, sino de resultado, toda vez que la norma establece como elemento configurativo del tipo el perjuicio ocasionado a terceros por la conducta del agente, hecho que no está acreditado en actos.


En el presente caso si bien la procesada ha hecho uso del documento público falsificado, tal como la inculpada lo reconoce, también es cierto que no se ha establecido que con tal conducta haya ocasionado perjuicio alguno o que la inculpada se haya agenciado del mismo con la intención de causar perjuicio, no concurriendo la exigencia prevista en el artículo cuarto del título preliminar del Código Penal, esto es, la pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos por ley.

Consulta : Nº 4209-96-JunínFecha : 14/10/1997

Si bien es cierto que la firma de la demandante, efectuada en los escritos que se anexan, ha sido falsificada, conforme se concluye en la pericia grafotécnica, también lo es que la introducción de los referidos documentos en el tráfico jurídico, no ha surtido efecto alguno, de lo que se infiere que de su uso no ha resultado perjuicio alguno y por ende no se ha configurado la condición objetiva de punibilidad a que hace referencia el artículo cuatrocientos veintisiete del Código Penal.

Expediente : Nº 572-98-JunínFecha : 28/05/1998

El concepto de perjuicio que contempla el artículo cuatrocientos veintisiete del Código Penal es amplio y se refiere no solo al aspecto pecuniario

Recurso de Nulidad : Nº 1216-2002-CuscoFecha : 21/05/2003

No se ha comprobado la comisión del delito contra la fe pública previsto en el artículo cuatrocientos veintisiete del Código Penal, por cuanto uno de los presupuestos objetivos para su configuración es la existencia de un perjuicio derivado de la utilización del documento en cuestión, lo que en el caso submateria no se ha evidenciado, por ende tampoco está acreditada la responsabilidad de los procesado.

COMENTARIO

Asimismo, en más de una ocasión, nuestros tribunales han declarado la absolución de acusados por el hecho de que la falsificación documental no produjo un efectivo perjuicio a terceros.

Como en el caso anterior, de lege lata, se aprecia que en ningún momento en el artículo 427 se exige “la producción de un efectivo perjuicio”, sino solo “la posibilidad de producir un perjuicio”, o, como correctamente ha anotado la Sala en alguna resolución, “perjuicio potencial” a terceros, que arriesgue un bien jurídico dado. No es necesario que el perjuicio se ocasione de modo efectivo o real; basta la eficacia causal o posibilidad relevante de que se produzca. El juez solo debe pronosticar que el documento falsificado, en el caso que hubiera sido utilizado, haya ocasionado algún perjuicio.

Sin embargo, nuestros jueces en numerosas resoluciones han sostenido la exigencia de un perjuicio efectivo, sea como elemento del tipo o –las más de las veces– como condición objetiva de punibilidad (elemento ubicado fuera de la estructura delictiva que condiciona la sancionabilidad de un injusto culpable). En muy pocas oportunidades, se ha decantado por la tesis de la “posibilidad de perjuicio”, apreciándose también dentro de esta tesis alguna resolución que considera, ya no el “efectivo perjuicio”, sino el “perjuicio potencial” como condición objetiva de punibilidad.

A nuestro parecer, y en armonía con la redacción del tipo penal, la posibilidad de perjuicio forma parte del tipo objetivo. Es el propio precepto que remarca que una conducta de falsificación que carezca de aptitud para producir un perjuicio no puede constituir un ilícito penal. Prescindir de la valoración de esta aptitud a nivel de antijuricidad originaría un delito ayuno de injusto, difícilmente compatible con el principio de lesividad de bienes jurídico-penales (artículo IV del CP).

Sobre este típico perjuicio potencial caben hacerse dos precisiones: i) debe ser distinto al que se menoscaba con el hecho mismo de la falsificación documental; y ii) puede ser de cualquier índole.

En efecto, la “posibilidad de perjuicio” no debe identificarse con el menoscabo a la seguridad o fiabilidad del tráfico jurídico que ocasiona la misma falsificación documental con propósito de uso. El tipo penal exige un efecto distinto: la posibilidad de perjuicio a un tercero en caso el documento haya sido utilizado.

Este “perjuicio potencial” puede configurarse de forma diversa (aunque generalmente recaerá sobre un interés individual); no es necesario que constituya también un ilícito penal; ni siquiera es necesario que recaiga sobre un bien jurídico-penalmente protegido, v. gr. posibilidad de perjuicio patrimonial, posibilidad de perjuicio al honor, posibilidad de perjuicio a un interés civil, etc.

3 Elemento subjetivo


El delito de falsificación de documentos es eminentemente doloso por lo que el agente activo deberá actuar con conocimiento y voluntad de todos los elementos constitutivos del tipo, como son la elaboración o la adulteración todo o en parte de un documento público o privado de cuyo uso de pueda derivar un perjuicio, o el uso de un documento falso o falsificado como si fuese legítimo, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio; que dicho perjuicio deberá trascender el propio menoscabo de la fe pública y debe ser entendido como la trasgresión potencial de otros bienes jurídicos. Que siendo así, en autos, no se ha acreditado el accionar doloso de la sentenciada quien si bien es cierto llegó a utilizar la partida matrimonial con el fin de demostrar su filiación con el causante también lo es que rechaza enfáticamente los cargos que le son atribuidos; versión exculpatoria que se ve corroborada con la valoración conjunta de los medios probatorios que certifican el hecho que la sentenciada habría tomado conocimiento de la falsedad documentaria solo después que ella misma solicitara información a la Municipalidad.

COMENTARIO

Se trata de un tipo penal eminentemente doloso. La particular construcción del tipo penal, empero, permite distinguir una exigencia subjetiva adicional: “el propósito de utilizar el documento (falsificado)”. El agente, al hacer o adulterar un documento, no solo debe conocer que está falsificando un documento, sino que debe tener el propósito latente de utilizarlo ulteriormente o la intención de insertarlo –a futuro, próxima o inmediatamente– en el tráfico jurídico. El autor al momento de falsificar el documento debe tener en mente el propósito de emplearlo ulteriormente. Además, en concordancia con el requisito de “daño potencial”, debe saber que del uso que pretende darle al documento puede resultar algún perjuicio.

En resumen, y en contra de lo que señala buena parte de nuestra judicatura, somos del parecer que en el primer párrafo del artículo 427 del CP se sanciona (anticipadamente) el siguiente ilícito penal: la falsificación documental, con intención de uso y posibilidad de perjuicio a terceros.

IMPUTACIÓN DEFICIENTE EN EL AUTO DE APERTURA DE INSTRUCCIÓN NO IMPLICA SU ANULACIÓN TOTAL

EXP. Nº 00795-2010-PHC/TC-LIMA

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

DEMANDANTES Roger Antenor Velásquez Taboada y Rocío Pilar Velásquez Ferrando

DEMANDADA Nelly Aranda Cañote

ASUNTO Hábeas corpus

FECHA 4 de agosto de 2010

La resolución cuestionada no establece en forma alguna en qué consistió la actuación o participación de los demandantes en los ilícitos imputados lo que comporta una afectación al ejercicio de su derecho de defensa. No obstante, ello no importa en modo alguno la anulación del auto de apertura de instrucción, sino solo del extremo en que se le abre instrucción a los recurrentes, a fin de que el juzgador emita nuevo pronunciamiento sobre el particular, motivando debidamente las razones por las que se les abre instrucción.

BASE LEGAL:

Constitución Política del Estado: arts. 45, 138, 139 incs. 3, 5 y 14.

Código de Procedimientos Penales: art. 77.

EXP. Nº 00795-2010-PHC/TC-LIMA

ROGER ANTENOR VELÁSQUEZ TABOADA Y OTRA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 4 días del mes de agosto de 2010, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Calle Hayen y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Roger Antenor Velásquez Taboada en nombre propio y en representación de doña Rocío Pilar Velásquez Ferrando, contra la resolución expedida por la Tercera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 175, su fecha 30 de noviembre de 2009, que declaróimprocedente la demanda de habeas corpus de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 14 de octubre de 2009, el recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra la Juez del Décimo Juzgado Penal de Lima, señora Nelly Aranda Cañote, con la finalidad de que se declare la nulidad en parte del auto de apertura de instrucción de fecha 16 de junio de 2009, puesto que se le está afectando sus derechos a la debida motivación de las resoluciones judiciales, de defensa y a la libertad individual.

Refiere que en el proceso penal seguido en su contra por los delitos contra la fe pública –uso de documento público falsificado, falsedad ideológica y falsedad genérica (Exp. N° 0083-2009), la emplazada en forma incoherente ha señalado que la denuncia no puede hacerse extensivo a los demás denunciados, pues, secuencialmente estos participaron en la segunda venta, sin embargo ha abierto instrucción en contra de los recurrentes por los delitos de falsedad genérica y uso de documento público falso, cuando los mencionados ilícitos se realizaron en la primera transferencia, por lo que considera que la resolución cuestionada carece de una concreta y precisa explicación de la relación de causalidad entre los hechos atribuidos a los recurrentes y los tipos penales de falsedad genérica y uso de documento público falso.

Realizada la investigación sumaria, el recurrente se ratifica en el contenido de su demanda. Por su parte, la emplazada expresa que la resolución cuestionada ha sido emitida con el sustento y motivación correspondiente.

El Quincuagésimo Séptimo Juzgado Penal de Lima, con fecha 30 de octubre del 2009, declaró improcedente la demanda, considerando que la resolución cuestionada no implica de ninguna manera una declaración de culpabilidad, ya que la presunción de inocencia se mantiene incólume hasta el final del proceso.

La Sala Superior revisora confirmó la apelada, considerando que no puede arrogarse facultades reservadas al juez ordinario, a quien le corresponde proceder a la calificación de los hechos imputados dentro de un tipo penal, por lo que no se evidencia vulneración de los derechos invocados.

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

1. La presente demanda tiene por objeto que se declare la nulidad en parte del auto de apertura de instrucción de fecha 16 de junio de 2009, emitido en el Expediente N° 083-2009, puesto que carecería de una concreta y precisa explicación de la relación de causalidad entre los hechos atribuidos a los recurrentes y los tipos penales de falsedad genérica y uso de documento público falso, afectándose con ello los derechos a la debida motivación de las resoluciones judiciales, de defensa y a la libertad individual de los recurrentes.

Motivación del auto de apertura de instrucción

2. Respecto a lo referido en la demanda sobre la falta de motivación del auto de apertura, se debe analizar en sede constitucional si es arbitrario el auto de apertura de instrucción dictado contra los recurrentes, por la falta de motivación alegada en la demanda. Al respecto, el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales establece como requisitos para el dictado del auto de apertura de instrucción que de los actuados aparezcan indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se haya individualizado a los inculpados y que la acción penal no haya prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal. Sin embargo, constituye una exigencia derivada del derecho de defensa, elemento del debido proceso reconocido expresamente en el artículo 139.14 de la Constitución, el conocer de forma clara y precisa el delito que se imputa.

3. Este Tribunal ha señalado que la necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, es un derecho constitucional de los justiciables. Mediante la motivación, por un lado, se garantiza que la impartición de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículos 45 y 138 de la Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa.

4. Es en tal sentido que se exige al juzgador que sus decisiones se encuentren debidamente motivadas, siendo este uno de los contenidos esenciales del derecho al debido proceso. Es que constituye derecho de los justiciables el obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos, lo que es acorde con el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución.

5. En relación al derecho de defensa, cabe precisar que este queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por concretos actos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos.

Caso de autos

6. En el presente caso se cuestiona el auto de apertura de instrucción (fojas 107) bajo el argumento de que su motivación es indebida, por lo que es necesario analizar en sede constitucional si es arbitrario el auto de apertura de instrucción dictado contra el recurrente y la favorecida. En tal sentido, se aprecia que en la resolución cuestionada se abre instrucción contra los recurrentes por el delito contra la Fe pública en la modalidad de Falsedad Ideológica, Falsedad Genérica y Uso de documento publico falsificado en agravio de Antonio Chaupis Serna, Esther Cayetano Mejía y el Estado (…) y contra Mary Miriam Ramírez Stuarte, Rocío del Pilar Velásquez Ferrando y Roger Antenor Velásquez Taboada por el delito CONTRA LA TRANQUILIDAD PÚBLICA asociación ilícita para delinquir en agravio de la sociedad (…).

7. Asimismo, del texto de la resolución cuestionada se aprecia que si bien la juez emplazada

realizó la descripción de los hechos y delimitó la participación de los involucrados en el proceso, solo lo hizo –en relación a los recurrentes– respecto al delito contra la tranquilidad pública –asociación ilícita para delinquir– y no respecto de los delitos de falsedad ideológica, falsedad genérica y uso de documento público, no existiendo motivación alguna tendiente a establecer la participación de los recurrentes en dichos ilícitos. En tal sentido en la resolución cuestionada solo se estableció la subsunción típica de la conducta imputada (asociación ilícita para delinquir) expresándose, que:

“(…) existen indicios suficientes que ameritan la investigación pues el denunciado Velásquez Taboada durante la investigación no ha dado una versión coherente sobre la forma y circunstancias en que ha adquirido el bien sublitis, menos aun sobre la procedencia del dinero que supuestamente canceló con fe notarial; a todo esto se debe agregar que la Escritura Pública respecto a la contra venta del inmueble a favor de su codenunciada Ramírez Stuarte se concluyó el quince de octubre del dos mil siete; empero conforme puede verse a fojas doscientos noventa y uno –Certificado de Parámetros– otorgado por la Municipalidad de Santiago de Surco, con fecha cinco de octubre del mismo año, e incluso recién se había inscrito el bien a su favor ante los Registros Públicos, el dieciocho del mismo mes y año, conforme se puede apreciar a fojas doscientos ochentiseis; sin embargo ya figuraba esta como propietaria y no obstante esto pueda afirmar que en la compraventa celebrada a favor de su codenunciada Velásquez Ferrando no ha existido ninguna irregularidad, todo lo cual hace pasible de ser investigado este delito (…)”.

8. De lo expuesto se evidencia que la resolución cuestionada no ha establecido en forma alguna en qué consistió la actuación o participación de los demandantes en los ilícitos de falsedad ideológica, falsedad genérica y uso de documento público falsificado, lo que comporta una afectación al ejercicio de su derecho de defensa, consagrado en el artículo 139, inciso 14) de la Constitución, porque los demandantes, al no conocer con precisión cuál es la participación que se les imputa respecto a los ilícitos mencionados, tampoco podrían alegar lo pertinente a su derecho de modo correcto y eficaz.

9. No obstante, pese a estimarse la demanda ello no importa en modo alguno la anulación del auto de apertura de instrucción, sino solo del extremo en que se le abre instrucción a los recurrentes por los delitos de falsedad ideológica, falsedad genérica y uso de documento público falsificado, a fin de que el juzgador emita nuevo pronunciamiento sobre el particular, motivando debidamente las razones por las que se les abre instrucción por dichos delitos.

10. Por lo expuesto en el presente caso se debe estimar la demanda propuesta al haberse acreditado la vulneración de los derechos invocados por los recurrentes.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú.

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda de hábeas corpus al haberse acreditado la violación del derecho a la defensa en conexidad con la libertad individual, consagrado en el artículo 139 inciso 14) de la Constitución.

2. En consecuencia declarar NULO el auto de apertura de instrucción de fecha 16 de junio de 2009, emitido en el Expediente Nº 083-2009, tramitado ante el Décimo Cuarto Juzgado Especializado Penal de Lima, solo en la parte que dispone abrir instrucción en contra de los recurrentes por los delitos contra la Fe Pública en la modalidad de falsedad Ideológica, Falsedad Genérica y Uso de Documento Público Falsificado, en agravio de Antonio Chaupis Serna, Esther Cayetano Mejia y El Estado, debiendo emitir en ese extremo nuevo pronunciamiento debidamente motivado, conforme lo señalado en la presente sentencia.

Publíquese y notifíquese.

SS. MESÍA RAMÍREZ; CALLE HAYEN; ETO CRUZ

NUESTRA OPINIÓN

En esta sentencia, el Tribunal Constitucional manifiesta que la infracción de la exigencia de imputación necesaria (y con ello del derecho de defensa y motivación de las resoluciones judiciales) no genera la anulación total del auto de apertura de instrucción, sino solo del extremo a través del cual se abre instrucción sin cumplir con dicha exigencia.

Mediante el requerimiento de imputación necesaria, se exige al órgano jurisdiccional la descripción o enunciación precisa de los hechos atribuidos y la subsunción de los mismos en una concreta modalidad típica, a fin de que el justiciable pueda ejercer adecuadamente su derecho de defensa. Si bien el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en múltiples resoluciones sobre esto, señalando la importancia que tiene su cumplimiento; conforme a lo indicado en la presente sentencia, en los supuestos en los que la exigencia de imputación necesaria no sea respetada, no será factible la anulación total del auto apertorio de instrucción.

Sobre el particular, consideramos que debe diferenciarse aquellos supuestos en los que la falta de imputación necesaria se ha materializado con respecto a todos y cada uno de los delitos por los cuales se abre instrucción (y con respecto a todos los imputados), y los supuestos en los que esta falencia solo se da respecto a algún delito (o algún imputado), existiendo otros en los que sí se ha cumplido la exigencia en cuestión. En el primer caso, al encontrarse viciada la fundamentación de todos los cargos (al no haberse cumplido con la imputación necesaria), carecerá de soporte la apertura de instrucción; por lo que, siendo justamente ello lo central en el auto de inicio del proceso, corresponderá su anulación total (y el dictado de uno nuevo). Situación distinta se da cuando la falta de una imputación rigurosa se refiere a algunos de los delitos por los que se abre instrucción (o alguno de los imputados), toda vez que, la carencia de fundamento, no afectará la apertura de instrucción respecto a los otros en los que sí se cumplió con la exigencia (de imputación necesaria), cabiendo solamente la anulación del extremo afectado por el vicio y el dictado de un auto que lo subsane.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

• AZABACHE CARACCIOLO, César. “Cuestiones sobre la nulidad en el procedimiento penal”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 118, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2008, pp. 17-23.

• ZELA VILLEGAS, Aldo. “La inimpugnabilidad del auto admisorio. Sobre el recurso de apelación y la nulidad procesal”. En: Actualidad Jurídica. N° 162, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2007, pp. 67-70.

FALLO ANTERIOR

“El auto apertorio de instrucción es impreciso en cuanto a la imputación hecha contra el procesado, pues no queda claro en qué consistió el auxilio efectuado por este, ni cuál fue su participación en los hechos materia de proceso; esta situación afectaría el ejercicio de su derecho de defensa, consagrado en el artículo 139 inciso 14 de la Constitución. Empero, ello no importa en modo alguno la anulación del auto apertorio de instrucción, sino solo del extremo en que se le abre instrucción al beneficiado, a fin que el juzgador emita nuevo pronunciamiento sobre el particular” (Exp. Nº 03593-2009-PHC/TC-Piura, del 21/10/2009).

TACHA DE DOCUMENTOS

La oposición y la tacha de las partes tienen por objeto desvirtuar las pruebas aportadas al proceso. A pesar de que ambas tengan una finalidad común inciden en pruebas de naturaleza distinta. Así, a través de la oposición se cuestiona pruebas como una declaración de parte, una exhibición, una pericia o inspección judicial, mientras que por medio de la tacha solo es posible atacar las pruebas que se presenten en forma de documentos o de testigos. A continuación se presentan diversos pronunciamientos en torno a la tacha de documentos en donde se verificará que su realización reviste ciertas particularidades relativas a sus presupuestos y ejercicio.

1. Oportunidad para su interposición y efectos

Casación : Nº 2858-98-Lima

Fecha : 09/12/1998

Conforme lo establece el artículo 300 del Código Procesal Civil, la vía pertinente para impugnar documentos es a través de la tacha, sin embargo, la recurrente no ha formulado tacha contra las citadas instrumentales, en consecuencia, ha precluido la oportunidad para denunciar este vicio.

Casación : Nº 1021-97-La Libertad

Fecha : 01/01/1998

No habiendo sido tachado el documento conserva su eficacia probatoria, en interpretación contrario sensu del artículo 242 del CPC.

Comentario

En efecto el medio previsto por la norma procesal para el cuestionamiento de un documento presentado como medio probatorio es el correspondiente a la tacha. Sin embargo, el cuestionamiento de todo medio probatorio no puede ser realizado en cualquier momento del proceso, en tanto esto solo es posible de hacerse en la etapa postulatoria. Así, solo se podrá interponer tachas contra documentos ofrecidos mas no contra aquellos que han sido admitidos, dado que los documentos (y en general cualquier medio probatorio) en este nivel se encuentran en otra etapa procesal, es decir, la probatoria en donde la oportunidad para cuestionarlos ha precluido y en donde, además, los documentos sí revisten de eficacia probatoria por cuanto se entiende que al no haber sido cuestionados en su oportunidad se tienen como válidos.

Cabe precisar que la oportunidad para interponer una tacha depende del proceso en el cual se encuentre un caso en concreto. Así en el proceso de conocimiento el cuestionamiento de los documentos presentados como pruebas se debe realizar dentro de los 5 días a partir de la notificación de la demanda o de la contestación y de ser el caso de la reconvención (artículo

478 inc. 1), en el proceso abreviado, en cambio, es solo dentro de los 3 días en que se tiene por ofrecidos los medios probatorios (artículo 491 inc 1) y en el proceso sumarísimo al contestar la demanda.

2. Como medio idóneo para cuestionar la falsedad del documento y no su contenido

Expediente : Nº 556-98

Fecha : 25/03/1998

No se puede enervar el contenido de un documento mediante tacha, cuestionando la fecha de otorgamiento del mismo; pues, la tacha está referida a la falsedad de este como tal, mas no al contenido del mismo.

Casación : N° 1357-96-Lima

Fecha : 07/11/1997

La tacha de documentos debe estar referida a los defectos formales de los instrumentos presentados, y no a la nulidad o falsedad de los actos contenidos en los mismos cuya nulidad o falsedad se debe hacer valer en vía de acción.

Comentario

La falsedad es la inexactitud o malicia en las declaraciones y dichos. En tanto que, la falsificación, es la adulteración o imitación de alguna cosa con finalidades de lucro o con cualquier otro propósito. Por ello, cuando se ha efectuado una falsificación se produce también una falsedad. En tal sentido, un documento es falso cuando lo consignado en él no concuerda con la realidad. En consecuencia, se podrá tachar bajo la causal de falsedad cuando contiene datos inexactos o es falsificado.

Por ello, a pesar de que el texto normativo del artículo 242 del Código Procesal Civil no califica a la falsedad que da origen a la tacha es entendido que aquella está en función del aspecto material del documento mas no en su aspecto ideológico, es decir, aquel aspecto en el cual se verifica que el contenido del documento no corresponde a la verdad. En este sentido la tacha de documentos puede sustentarse solo desde el punto de vista de su formalidad externa, es decir, en casos de nulidad formal (artículo 243 del CPC) o en casos de falsedad o inexistencia de matriz, en caso se quiera presentar como prueba la copia de un documento público que es falso o que en todo caso no existe (artículo 244 del CPC) o por haber sido alterado a través de adulteraciones, adiciones, borraduras, etc.

3. Inadmisibilidad por falta de fundamentación


Fecha : 20/04/1998

Si no se precisa con claridad los fundamentos en que se sustenta la tacha o no se acompaña la prueba respectiva, debe declararse su inadmisibilidad mas no su improcedencia.

Comentario

Las razones para calificar de improcedente la interposición de una tacha no radica en el hecho de que en su formulación no se establezca claramente el motivo de la tacha o que incluso el acto no esté acompañado de pruebas, en otras palabras en el incumplimiento de los requisitos legales, ya que, como se puede advertir en el presente caso, esto solo acarrea un supuesto de inadmisibilidad posible por lo tanto puede ser subsanado. Declarar la improcedencia de una tacha obedece más bien a casos en los cuales la prueba cuestionada no encaja en aquellos supuestos que la ley establece como posibles de ser cuestionados a través de esta cuestión probatoria como puede ser el caso de las pericias o de las inspecciones judiciales. También son susceptibles de ser calificadas como improcedentes aquellas tachas que se refieran a aspectos de las pruebas que se refieran a su falsedad sustancial o ideológica.

4. Contra informe pericial

Expediente : N° 2416-98

Fecha : 30/06/1998

El informe pericial contable, constituye un medio probatorio típico, contra el cual se puede oponer tacha, más no oposición.

Comentario

La pericia entendida como un acto procesal no es posible de ser cuestionada a través de una tacha ya que de su cuestionamiento, en términos del artículo 300 del CPC, se debe realizar a través de la oposición. Sin embargo, el documento que contiene la pericia realizada sí es posible de ser cuestionada a través de la tacha, pero no en relación con su contenido, sino, como ya se indicó líneas arriba, en relación con su aspecto formal. Se debe diferenciar, de esta manera, la pericia como acto procesal del documento que la contiene; a efectos de oponer el cuestionamiento adecuado, en el primero la oposición y en el otro la tacha.

QUIEN EN SU DEFENSA MIENTE SOBRE SU EDAD DURANTE LAS INVESTIGACIONES PRELIMINARES ¿Incurre en delito de falsedad?

QUIEN EN SU DEFENSA MIENTE SOBRE SU EDAD DURANTE LAS INVESTIGACIONES PRELIMINARES

¿Incurre en delito de falsedad?

Haber proporcionado datos falsos respecto a la minoría de edad y fecha de nacimiento al momento de prestar su declaración policial, no es una conducta formativa de los delitos contra la fe pública –falsedad ideológica– y contra la función jurisdiccional –fraude procesal– ambos en agravio del Estado, desde que fue expresada en el

contexto de la defensa ante imputaciones e investigaciones de haber participado en hechos delictivos.

R.N. Nº 2392-2002-UCAYALI

R.N. Nº 2392-2002-UCAYALI

SALA PENAL

Lima, dos de abril de dos mil tres

VISTOS; por los fundamentos pertinentes de la sentencia recurrida; interviniendo como ponente el señor vocal supremo provisional Guillermo Cabanillas Zaldívar; y CONSIDERANDO además: Que si bien es cierto que constituye materia de la acusación penal, la supuesta comisión de los delitos contra la fe pública –falsedad ideológica– y contra la función jurisdiccional –fraude procesal– ambos en agravio del Estado, también lo es que del estudio de autos, no se ha acreditado la comisión de tales ilícitos penales, ni la responsabilidad penal del encausado; pues, haber proporcionado datos falsos respecto a su minoría de edad y fecha de nacimiento al momento de prestar su declaración policial, como ha quedado desmentido con la partida de nacimiento de fojas ciento seis, empero, tal conducta no es formativa de ilícito penal alguno desde que fue expresada en el contexto de su defensa ante imputaciones e investigaciones de haber participado en hechos de robo con violencia; por lo que la absolución en tales extremos se encuentra arreglada a ley; que si bien no se ha fundamentado debidamente este extremo, en los considerandos del fallo recurrido, dicha irregularidad en este caso concreto no es trascendente como causal de nulidad, por lo que en aplicación de los principios de economía y celeridad procesales, y al amparo de la facultad conferida por la parte pertinente del artículo doscientos noventa y ocho del Código de Procedimientos Penales, concordante con la Ley Orgánica del Poder Judicial: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia absolutoria de fojas doscientos cincuenta y ocho, su .../// fecha veinticinco de junio del año dos mil dos, que absuelve a Gerber Ayachi Santillán de la acusación fiscal por delito de robo agravado, en perjuicio de Hugo Torres Arévalo, Róger Pacaya Manihuari y José Alegría Valdivia; por delito contra la fe pública, falsedad ideológica y contra la función jurisdiccional en agravio del Estado; con lo demás que contiene; y los devolvieron.

COMENTARIO

Una expresión del principio nemo tenetur se ipsum accusare o nemo tenetur se detegere (derecho a no autoincriminarse) es la posibilidad que tiene toda persona que es objeto de persecución penal a no decir la verdad y a mentir en sus declaraciones, sin que de ello pueda derivarse para él ningún perjuicio. El imputado tiene derecho a defenderse de la manera que estime más conveniente, incluso apelando al recurso de la mentira, sin incurrir en ilícito alguno (esto a diferencia de los testigos que incurrirían en delito de perjurio: artículo 409 del CP).

El fundamento de esta garantía es amplio; se conecta con el derecho a la dignidad y libertad de la persona (el imputado es sujeto, no objeto del proceso penal), al derecho de defensa y al derecho a la presunción de inocencia. Toma en cuenta la vulnerabilidad del imputado, en su calidad de parte débil de la relación procesal, frente a quien investiga un delito en posiciones de poder o autoridad.


• REATEGUI SÁNCHEZ, James. “El valor probatorio de las declaraciones inculpatorias del coimputado”. En: Actualidad Jurídica. Nº 139. Gaceta Jurídica S.A. Lima, junio 2005.

LA SOLA ABSOLUCIÓN O EL SOBRESEIMIENTO EN EL PROCESO PENAL - ¿DA DERECHO A LA INDEMNIZACIÓN POR DENUNCIA CALUMNIOSA?

Exp. N° 4717-98

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

Demandante : No se menciona

Demandando : Sinforiano Coronado López y otros

Asunto : Indemnización por daños y perjuicios

Fecha : 17 de mayo de 1999

La indemnización a que se refiere el artículo 1982 del Código Civil no surge como consecuencia de la absolución o sobreseimiento en el proceso penal que se siguió contra los demandantes, sino que al demandante le compete probar que la denuncia se materializó, ya sea a sabiendas de la falsedad o la ausencia de motivo razonable, mas no por el resultado del proceso penal.

EXP. Nº 4717-98

Lima, diecisiete de mayo de mil novecientos noventinueve.

VISTOS: interviniendo como Vocal ponente el señor Aguado Sotomayor; con el expediente acompañado; y CONSIDERANDO: Primero.- Que la responsabilidad por denuncia calumniosa a que se refiere el artículo 1982 del Código Civil, plantea la concurrencia de dos supuestos, a saber: a) Cuando a sabiendas de la falsedad de la imputación, se denuncia ante autoridad competente a alguna persona atribuyéndole la comisión de un hecho punible, o b) La ausencia de motivo razonable para plantear la misma denuncia [1]. Segundo.- Que los fundamentos que contiene la resolución recurrida, tercer considerando, que recoge las declaraciones de don Sinforiano Coronado López y de don Nicolás Palomino, no resulta razonable, porque en esencia los mismos no se encuentran bajo los supuestos mencionados en el epígrafe precedente, porque el primero de ellos hace mención a que no pudo determinar el monto materia de apropiación, por no contar con una pericia contable previa, en tanto que el segundo señala que no presentaban balances desde hace tres años, cuyas circunstancias no revelan la falsedad o ausencia de motivo razonable para efectuar la denuncia, si se tiene en cuenta que los mismos se circunscriben al hecho de no haber podido determinar la cantidad exacta relativa a la comisión del hecho punible; empero, fundamentalmente no constituye una afirmación sobre la inexistencia de los delitos, ni el juzgador puede determinar la misma sobre la base de lo que no se pudo o dejó de hacer. Tercero.- Que de otro lado, de la sentencia de vista de fecha veinticinco de marzo de mil novecientos noventisiete que corre a fojas cuatrocientos setentiocho del expediente que se tiene a la vista, se desprende haberse declarado el sobreseimiento de la causa seguida

contra los encausados, entre otros el demandante Gervasio La Rosa Melo respecto de los delitos contra el patrimonio, apropiación ilícita y fraude en la administración de personas jurídicas, en agravio de los ahora demandados. Cuarto.- Que la figura jurídica del sobreseimiento es la suspensión del proceso por insuficiencia o falta de pruebas contra un acusado o al no aparecer cometido el delito supuesto. Quinto.- Que en este caso, el sobreseimiento mencionado ha sido declarado por insuficiencia de pruebas, luego de haberse procedido a la investigación de los hechos denunciados y que fueron materializados con la acusación formulada por el representante del Ministerio Público como titular de la acción penal, no habiéndose de ningún modo establecido la concurrencia de falsedad, ni la ausencia de motivo razonable que conllevan a efectuar tales denuncias, por lo tanto, no se configura en denuncia calumniosa, consecuentemente, los emplazados se encuentran exentos de responsabilidad al no concurrir ninguno de los supuestos anteriormente descritos. Sexto.- Que es necesario precisar asimismo que la indemnización no surge como consecuencia de la absolución o sobreseimiento del proceso penal que se siguió contra los demandados [2], sino que al demandante le compete acreditar fehacientemente en concordancia con la regla que contiene el artículo 196 del Código Adjetivo [3], que la denuncia se materializó ya sea a sabiendas de su falsedad o de ausencia de motivo razonable, mas no per se por el resultado del proceso penal, siendo que ninguno de aquellos supuestos ha sido demostrado en autos, por lo que la demanda incoada deviene en infundada a tenor de lo dispuesto por el artículo 200 del Código acotado [4] . Sétimo.- Que en este contexto, la citada denuncia se encuentra inmersa en el ejercicio regular de un derecho que prevé el artículo 1971, inciso l) del Código Civil [5] ; por tales consideraciones; REVOCARON la sentencia apelada [6] de fojas trescientos tres a trescientos cinco, su fecha quince de octubre de mil novecientos noventiocho, que declara fundada en parte la demanda de fojas treintisiete, en consecuencia ordena que don Sinforiano Coronado López, conjuntamente con don Rosendo Ayala Achurri, Melquiades Cancho Alzamora, Dalva Guabloche Rodríguez y don Nicolás Palomino Huamaní, abonen solidariamente al demandante la suma de diez mil dólares americanos o su equivalente en moneda nacional al tipo de cambio al día de su pago e intereses legales, contados desde la producción del daño; con costas y costos; REFORMÁNDOLA declararon INFUNDADA dicha demanda; con costas y costos.

SS. AGUADO SOTOMAYOR / BARREDA MAZUELOS / GASTAÑADUI RAMÍREZ

EN LA FALSEDAD IDEOLÓGICA ¿Desde cuándo se computa el plazo prescriptorio?

R.N. Nº 4761 - 2006

SALA PENAL TRANSITORIA

DENUNCIADO Manuel Gálvez Súccar

AGRAVIADO César Augusto Traversa Fernández y Rosa Amanda Sáenz Pérez

DELITO Falsedad ideológica

FECHA 29 de marzo del 2007

Al ser elaborado el documento para utilizarse en su debida oportunidad, el momento indicado para empezar a computar el plazo de prescripción es desde su utilización, ya que aquí cumple su finalidad.

BASE LEGAL:Código Penal: arts. 78, 80, 428

R.N. Nº 4761 - 2006

SALA PENAL TRANSITORIA

LIMA

Lima, veintinueve de marzo de dos mil siete

VISTOS: El recurso de nulidad interpuesto por la parte civil César Augusto Traversa Fernández y Rosa Amanda Sáenz Pérez contra el auto superior de fojas doscientos sesenta y tres del siete de diciembre de dos mil cinco, que revoca el auto de primera instancia y reformándolo declara fundada la excepción de prescripción deducida por el procesado Manuel Gálvez Súccar; con lo expuesto por la señora Fiscal Suprema en lo penal; y CONSIDERANDO: Primero.- Que la parte civil en su recurso formalizado de fojas doscientos sesenta y siguiente alega que los hechos ocurrieron en noviembre de mil novecientos noventa y ocho, ya que esta fue la fecha que utilizaron los documentos con insertos falsos elaborados por el encausado Gálvez Súccar, presentándolos en el Cuadragésimo Noveno Juzgado Civil de Lima, con el cual se irrogó un derecho en perjuicio de terceros, por lo que la acción penal no habría prescrito ya que esto ocurre recién a los nueve años, plazo que no ha transcurrido. Segundo.- Que de autos se advierte que se incrimina al encausado Manuel Gálvez Súccar, en su condición de notario público del Callao, haber insertado hechos falsos en la inscripción de la escritura pública de reconocimiento de deuda, constitución y prueba legal y constitución de primera y preferentes prendas de transporte, y que la suscripción de dichos documentos se realizó ante el representante de la notaría, en la ciudad de Huancayo y no en presencia del mencionado notario ni en el Callao –hecho ocurrido el año mil novecientos noventa y cinco, veáse fojas ciento setenta y nueve–, que asimismo, dicho documento fue utilizado en una demanda ante el Cuadragésimo Noveno Juzgado de Lima, hecho ocurrido en noviembre de mil novecientos noventa y ocho –véase fojas ochenta–. Tercero.- Que es pertinente anotar que la prescripción constituye un supuesto de extinción de la acción penal, y consecuentemente el archivo del proceso, y que el plazo se computa desde que se produce el hecho delictuoso [1][2]; en el caso de autos es aquí donde se entabla la controversia, toda vez que se debe establecer si el hecho se consumó en abril de mil novecientos noventa y cinco, al momento que se suscribe la minuta, o cuando se eleva a escritura pública, en mayo del mismo año (ver fojas ciento setenta y nueve); o en todo caso, el presente evento delictivo se consuma en el año mil novecientos noventa y ocho cuando se presenta el documento citado ante el Juzgado Civil; Cuarto.- Que al respecto cabe mencionar que el documento fue elaborado para ser utilizado en su debida oportunidad, lo que generaba derechos a estos terceros, por tanto es tan responsable el que elabora el documento falso, como el que lo utilizó, siendo el momento indicado para empezar a computar el plazo de prescripción, desde que se anexa a la demanda, que es la fecha en que se utiliza el citado documento y en la cual cumple su finalidad[3]. Quinto.- Que, siendo esto así, en el presente caso no habría operado la prescripción de la acción penal, por lo que la causa debe continuar conforme a su estado. Por estos fundamentos: Declararon HABER NULIDAD en el auto superior de fojas doscientos sesenta y tres, del siete de diciembre de dos mil cinco, que revoca el auto de primera instancia y declara fundada la excepción de prescripción deducida por el procesado Manuel Gálvez Súccar, y en consecuencia extinguida por prescripción la acción penal, en el proceso que se le sigue por el delito contra la fé pública –Falsedad Ideológica [4], en agravio de César Augusto Traversa Fernández, Rosa Amanda Sáenz Pérez y el Estado; Reformándola: CONFIRMARON el

auto de primera instancia de fojas doscientos veintiséis, del diecinueve de abril de dos mil cinco, que declara infundada la excepción deducida por el procesado Manuel Gálvez Súccar, Debiéndose continuar con la tramitación del proceso; con lo demás que contiene y, es materia de recurso; y los devolvieron

SS. SIVINA HURTADO; GONZALES CAMPOS; VALDEZ ROCA; MOLINA ORDÓÑEZ; CALDERÓN CASTILLO


[1] Código PenalArtículo 78.- La acción penal se extingue:1. Por muerte del imputado, prescripción, amnistía y el derecho de gracia.(...).

[2] Código PenalArtículo 80La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad.En caso de concurso real de delitos, las acciones prescriben separadamente en el plazo señalado para cada uno.En caso de concurso ideal de delitos, las acciones prescriben cuando haya transcurrido un plazo igual máximo correspondiente al delito más grave. La prescripción no será mayor a veinte años. Tratándose de delitos sancionados con pena de cadena perpetua se extingue la acción penal a los treinta años. En los delitos que merezcan otras penas, la acción prescribe a los dos años. En casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este el plazo de prescripción se duplica.

[3] En el presente caso los recurrentes pretendían la nulidad de una resolución que declaraba prescrito el delito de falsedad ideológica imputado al procesado. Los hechos atribuidos al procesado, notario público, consisten en haber insertado datos falsos en un documento posteriormente elevado a escritura pública. El procesado alega que el delito se consumó en el año 1995 en el cual habría realizado la conducta delictiva al insertar los datos falsos o al elevarlo a escritura pública. Por el contrario, los recurrentes afirman que el delito se consumó recién con la utilización de los documentos lo que tuvo lugar en el año 1998, por lo cual la prescripción aún no había operado. Al respecto, la Corte Suprema, revocando la resolución que acogía la excepción de prescripción deducida por el procesado, señala que el plazo prescriptorio aún no se había cumplido ya que teniendo en cuenta que tanto aquel que introduce los datos en el documento como el que lo utiliza resultan responsables del delito de falsedad ideológica, con lo cual el delito debe entenderse consumado con la utilización del documento. Sin embargo, este razonamiento es incorrecto, ya que el artículo 428 recoge dos modalidades típicas de comisión del delito de falsedad ideológica: a) insertar o hacer insertar declaraciones falsas en un instrumento público con el objeto de emplearlo como si la declaración fuera conforme a la verdad y b) hacer uso del documento como si el contenido fuera exacto. En tal sentido, instalados ya en el análisis de la primera modalidad delictiva (a la cual se subsumió el comportamiento del procesado) es posible afirmar que el comportamiento del agente debe consistir en la introducción en un documento público de datos no correspondientes con la realidad, con la finalidad de utilizarlo como si su contenido fuera verdadero. Esta intención de utilización constituye, como resulta evidente, un elemento del tipo subjetivo y no un elemento objetivo del tipo. De allí que la consumación del delito (cumplimiento de todos los elementos típicos) se lleve a cabo con la inserción de la información falsa con el especial ánimo señalado y no con la efectiva utilización del documento. Luego, el plazo de prescripción, debe ser computado desde el momento en que el agente introduce los datos no correspondientes con la

realidad, por lo cual en el presente caso, contrariamente a lo sustentado por la máxima instancia, los plazos prescriptorios ya se agotaron.

[4] Código PenalArtículo 428.- El que inserta o hace insertar, en instrumento público, declaraciones falsas concernientes a hechos que deban probarse con el documento, con el objeto de emplearlo como si la declaración fuera conforme a la verdad, será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. El que hace uso del documento como si el contenido fuera exacto, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio, será reprimido, en su caso con las mismas penas.


• BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. “Manual de Derecho Penal. Parte Especial”. Editorial San Marcos. Lima, 1997.

• TORRES GONZALES, Eduardo. “El perjuicio en los delitos de falsificación de documentos ¿Condición objetiva de punibilidad o elemento integrante del tipo penal?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica. Marzo de 2006.

FALLO ANTERIOR

“Realiza el tipo penal del delito de falsedad ideológica, el sujeto, que en su calidad de secretario de un Concejo Municipal, inserta en el Acta de Asistencia a sesiones del Concejo Municipal, la asistencia de los regidores a sesiones que no se llevaron a cabo” (R.N Nº 3978-2001-Arequipa).

LAS CONDUCTAS DE AUTOENCUBRIMIENTO ¿Generan responsabilidad penal por delito de falsedad genérica?

R.N. N° 536-2007-LIMA

SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ENCAUSADO Raúl Basilio Dueñas Rodríguez

DELITOS Robo agravado y otro

AGRAVIADO José Luis Sánchez Franco

FECHA 3 de octubre del 2008

Si bien consta que el encausado acudió al hospital herido por un disparo de arma de fuego y se identificó con un nombre falso, se advierte que se trata de una conducta de autoencubrimiento impune, pues estuvo destinada a evitar la propia detención policial en razón de que existían requisitorias judiciales en su contra, tal como lo señala la propia acusación fiscal y como sostuvo el encausado.

BASE LEGAL:Còdigo Penal: arts. 121 y 189.

SALA PENAL PERMANENTE

R.N. N° 536-2007-LIMA

Lima, tres de octubre de dos mil ocho

VISTOS; interviniendo como ponente el señor Vocal Supremo Pedro Guillermo Urbina Ganvini; el recurso de nulidad interpuesto por el señor Fiscal Adjunto Superior contra la sentencia absolutoria de fojas mil cuatrocientos veinticinco, del veintiocho de diciembre de dos mil seis; de conformidad en parte con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que el señor Fiscal Adjunto Superior en su recurso formalizado de fojas mil cuatrocientos treinta y cinco alega que la sindicación del agraviado José Luis Sánchez Franco y sus familiares contra el encausado Raúl Basilio Dueñas Rodríguez fue reiterada y uniforme, y se corroboró con la testifical de Thania Gabriela Chacón, que no es necesario acreditar los días de asistencia o descanso del agraviado Luis Vargas Canales, pues el delito de lesiones incriminado es el previsto en el inciso uno del artículo ciento veintiuno del Código Penal, que se probó la intervención del encausado en el robo agravado perpetrado en perjuicio de José Luis Sánchez Franco, y que se verificó el perjuicio económico en el delito de falsedad genérica, pues el encausado dificultó y entorpeció las investigaciones en su contra y fue necesaria la intervención de una unidad especializada de la Policía Nacional. Segundo: Que, según la acusación fiscal de fojas novecientos cuarenta y ocho: i) el nueve de junio de dos mil tres, el encausado Raúl Basilio Dueñas Rodríguez y otro sujeto desconocido interceptaron el vehículo en que se trasladaban Luis Vargas Canales y Raúl García Ponce, e intentaron robarles el dinero que portaban, sin embargo, al no conseguir que Luis Vargas Canales detuviera el vehículo, le efectuaron tres disparos de arma de fuego; ii) el dieciocho de junio de dos mil tres, el encausado Raúl Basilio Dueñas Rodríguez, conjuntamente con otros sujetos, ingresaron al inmueble de José Luis Sánchez Franco premunidos de armas de fuego y, tras reducir a sus ocupantes, sustrajeron dinero y especies por un valor de cuarenta mil dólares americanos; y iii) el veintiséis de julio de dos mil tres, el encausado Raúl Basilio Dueñas Rodríguez acudió al Hospital María Auxiliadora - distrito de San Juan de Miraflores tras recibir un disparo de arma de fuego, empleando un nombre falso, a fin de no ser identificado, con lo que entorpeció la acción de la justicia y retrasó el proceso investigatorio seguido en su contra. Tercero: Que en autos obran elementos de prueba que el Tribunal Superior no valoró adecuadamente a fin de establecer o desvirtuar las imputaciones recaídas contra el encausado Raúl Basilio Dueñas Rodríguez; que, en efecto, respecto al delito de robo agravado imputado, obra la sostenida declaración incriminatorias del agraviado José Luis Sánchez Franco (preventiva de fojas ochocientos cincuenta y dos y declaración plenaria de fojas mil ciento cuarenta y nueve vuelta), además de las actas de reconocimiento fotográfico (fojas quinientos doce) y personal (fojas quinientos catorce) efectuadas ambas en

presencia del representante del Ministerio Público. Cuarto: Que, con relación al delito de lesiones graves, obran: i) el reconocimiento fotográfico del agraviado Luis Vargas Canales (fojas cuatrocientos cinco), realizado en presencia de la Fiscal Adjunta Provincial, y ii) el reconocimiento personal del testigo presencial Raúl García Ponce (fojas doscientos setenta y dos), el cual ratificó en su declaración testimonial de fojas seiscientos sesenta y uno); que, asimismo, consta evidencia de la materialidad y gravedad de las lesiones incriminadas como el dictamen pericial balístico-forense (fojas trescientos noventa y cinco), el certificado médico-legal (fojas seiscientos ochenta y nueve), el informe de atención médica (fojas seiscientos noventa) y el informe radiológico (fojas seiscientos noventa y uno), de los que se infiere que el agraviado Luis Vargas Canales sufrió tres heridas de bala (en el hipocondrio derecho e izquierdo y en la cara anterior del codo derecho); que, en todo caso, es necesario, para esclarecer tal imputación, que el Tribunal Superior requiera el informe médico del cirujano, traumatólogo y de diagnóstico pre y postratamiento, a que hace referencia el precitado certificado médico legal. Quinto: Que, en tales condiciones, es de concluir que el Tribunal Superior –en cuanto a los extremos referidos– no valoró ni compulsó debidamente las pruebas actuadas a fin de establecer la responsabilidad penal del encausado, por lo que es aplicable el inciso uno del artículo doscientos noventa y ocho en concordancia con el segundo párrafo del artículo trescientos uno del Código de Procedimientos Penales. Sexto: Que, en lo ateniente al delito de falsedad genérica[1], si bien consta que el encausado Raúl Basilio Dueñas Rodríguez acudió al Hospital María Auxiliadora (herido por un disparo de arma de fuego) y se identificó con un nombre falso (Gerson Antonio Dueñas Rodríguez: véase el parte policial de fojas ciento veintiuno y las instrumentales de fojas trescientos ochenta y ocho y cuatrocientos treinta y seis), se advierte que se trata de una conducta de autoencubrimiento impune, pues estuvo destinada a evitar la propia detención policial en razón de que existían requisitorias judiciales en su contra[2], tal como lo señala la propia acusación fiscal (fojas novecientos cuarenta y ocho) y sostuvo el encausado (fojas doscientos sesenta y uno). Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas mil cuatrocientos veinticinco, del veintiocho de diciembre de dos mil seis, en el extremo que absuelve a Raúl Basilio Dueñas Rodríguez de la acusación fiscal formulada en su contra por delito contra la fe pública-falsedad genérica en agravio del Estado; declararon NULA la propia sentencia en el extremo que absuelve a Raúl Basilio Dueñas Rodríguez de la acusación fiscal formulada en su contra por delito contra el patrimonio-robo agravado en perjuicio de José Luis Sánchez Franco y por delito contra la vida el cuerpo y la salud-lesiones graves en perjuicio de Luis Vargas Canales; MANDARON se realice un nuevo juicio oral por otro Colegiado Superior en cuanto a estos extremos de conformidad con los fundamentos de la presente Ejecutoria Suprema; y los devolvieron.

SS. SIVINA HURTADO, PONCE DE MIER, URBINA GANVINI, PARIONA PASTRANA, ZECENARRO MATEUS


[1] Código PenalArtículo 438.- Falsedad genéricaEl que de cualquier otro modo que no esté especificado en los Capítulos precedentes, comete falsedad simulando, suponiendo, alterando la verdad intencionalmente y con perjuicio de terceros, por palabras, hechos o usurpando nombre, calidad o empleo que no le corresponde, suponiendo viva a una persona fallecida o que no ha existido o viceversa, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

[2] En general, las conductas de autoencubrimiento de los agentes del delito, destinadas a evitar su propia detención, son impunes. El fundamento de dicha consecuencia se suele rastrear en el ámbito de la culpabilidad, más precisamente en razones de inexigibilidad de una conducta conforme a las normas (inexigibilidad de otra conducta). La exigibilidad se afirma cuando el agente obra en normalidad de circunstancias que posibilitan su autodeterminación conforme a Derecho, y se niega cuando actúa bajo una presión anímica intensa derivada de una situación de peligro de menoscabo a sus bienes jurídicos (en este caso, de su libertad personal).En la presente ejecutoria, resultaba claro que no podía exigírsele al agente (autor de un delito de robo) revelar su identidad cuando ingresó al hospital, pues ello implicaba un alto riesgo de ser descubierto y posteriormente capturado por la policía. En tal contexto anímico, no le era jurídicamente exigible al agente omitir una conducta tendiente a rehuir a la persecución policial, menos colaborar con su captura o a su autoentrega a la justicia. Más bien la presión anímica en la que se encontraba –derivada de la probabilidad de ser identificado y capturado– repercute en su culpabilidad cuando realizó una conducta falsaria (falsedad genérica) orientada a intentar su huida y evitar el efecto desfavorable que representaría su arresto. La inexigibilidad de otra conducta se vincula al derecho a la no autoincriminación (no existe un deber jurídico de declarar contra sí mismo ni a realizar conductas de colaboración con la justicia en la propia persecución).Sin embargo, debe quedar claro que el autoencubrimiento impune por razones de inexigibilidad debe limitarse a las conductas ilícitas de evitación de la detención, y no extenderse a otras que pongan en peligro o lesionen otros bienes jurídicos (v. gr. lesiones corporales a efectivos policiales).

FALLO ANTERIOR

“Se imputa al encausado el delito de encubrimiento real al haber hecho ingresar a su clínica a un autor de homicidio y robo, quien sufría de lesiones graves por arma de fuego, sin comunicarlo a la autoridad. Dicho ilícito requiere que el agente procure la desaparición de las huellas o pruebas del delito u oculte los efectos de este; esto es, se trata de un delito de comisión que exige del sujeto activo determinadas conductas –idóneas para dificultar o entorpecer la acción de la

justicia– en orden a las cosas vinculadas al delito, es decir, a los elementos de prueba: cuerpo del delito, instrumentos del delito o productos (efectos del delito)” (R.N. N° 963-2003-Lambayeque, del 17/07/2004).

TEXTO DE LA SENTENCIA DE LA SALA PENAL ESPECIAL DE LA CORTE SUPERIOR DE LIMA Nº 038-2001

LAS FARC Y EL TRÁFICO DE ARMAS: EL CASO MONTESINOS

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA PENAL ESPECIALEXP. Nº 038-2001

LA PRIMERA SALA PENAL ESPECIAL de la Corte Superior de Justicia de Lima, integrada por las señoras vocales:

INÉS VILLA BONILLA, Presidente,

INÉS TELLO DE ÑECCO, directora de debates, e HILDA PIEDRA ROJAS.

Impartiendo justicia a nombre de la Nación, emite la siguiente:

SENTENCIA

Lima, veintiuno de setiembre del año dos mil seis.

I. VISTOS

Con los incidentes de nulidad de transferencia promovido por la Procuraduría Pública que corren en cuaderno aparte (cuatro tomos); cuadro del movimiento migratorio de los procesados; anexos que contiene la relación de las piezas oralizadas e índice del expediente. Se deja constancia [de] que en esta sentencia se han efectuado 239 pie de páginas.

Que formulada por el señor Fiscal Provincial ad hoc de la Décima Tercera Fiscalía en lo Penal de Lima, la Denuncia Penal número cuatrocientos sesenta y cuatro - dos mil, que corre de fojas 338 a 347, la señora Jueza del Juzgado Penal de Turno Permanente de Lima por auto de fecha 05 de setiembre 2000, insertada de fojas 348 a 3511, abrió instrucción en vía ordinaria contra: Luis Frank Aybar Cancho, Ana Doris Aybar Cancho, Astrith Aybar Cancho, Brichani Aybar Cancho, Juan Manuel López Rodríguez, Víctor Ivachine, Charle Acelor Cokeran o Charles Acelor Cokeran, Viatcheslav Raschivkine Gavrilovich, Sarkis Soghanalian o Zarkis Sorghan Norian, Garril Soghanalian, Tomás Medina Caracas, Alex Víctor Torres Seminario, Gregorio Quino Chávez, Liliana Villarreal Landeo, Alfredo Landeo Bastidas, Marisol Cabrejos Torres, José Alejandro Delmar Colina, Arnulfo Alvarado Cabrera, Juan Humberto Remigio Guillén, Dmitri Nafikov, Ernest Sevostianov, Louri Kalian, Borys Tymofeyep, Vyacheslav Zagurdayev, Yevgen Nepochatov, Valeri Ignatiev, Sergiy Bilibukha, Mykhaylo Morozov, Anatoly Galushko, Anatoliy Kapelist, Dmytro Chorny, Andriy Naydenko y Vladimir Gavrilov, como presuntos autores del delito contra el Estado y la Defensa Nacional - Delitos que Comprometen las Relaciones Exteriores del Estado; del delito contra la Seguridad Pública - Delito de Peligro Común; y del delito contra la Tranquilidad Pública - Delito contra la Paz

Pública, todos en agravio del Estado; contra Luis Frank Aybar Cancho y Juan Manuel López Rodríguez, por delito contra la Fe Pública - Delito de Falsificación de Documentos en General , en agravio del Estado; contra José Alejandro Delmar Colina, por delito contra la Administración de Justicia - Delito contra la Función Jurisdiccional - Encubrimiento Personal en grado de Tentativa, en agravio del Estado; y contra Liliana Villarreal Landeo y Alfredo Landeo Bastidas, por delito contra la Administración de Justicia - Delito contra la Función Jurisdiccional - Encubrimiento Real en grado de Tentativa, en agravio del Estado.

Planteada la primera Denuncia Ampliatoria, su Nº 464 - 20002, la señora Juez del Juzgado Penal Especializado procedió [a] ampliar la instrucción con fecha 07 de setiembre de 20003, para comprenderse a: Ana Doris Aybar Cancho, Astrith Aybar Cancho, Brichani Aybar Cancho, Víctor Ivachine, Charle Acelor Cokeran o Charles Acelor Cokeran, Viatcheslav Raschivkine Gavrilovich, Sarkis Soghanalian o Zarkis Sorghan Norian, Garril Soghanalian, Tomás Medina Caracas, Alex Víctor Torres Seminario, Gregorio Quino Chávez, Liliana Villarreal Landeo, Alfredo Landeo Bastidas, Marisol Cabrejos Torres, José Alejandro Delmar Colina, Arnulfo Alvarado Cabrera, Juan Humberto Remigio Guillén, Dmitri Nafikov, Ernest Sevostianov, Iouri Kalian, Borys Tymofeyep, Vyacheslav Zagurdayev, Yavgen Nepochatov, Valeri Ignatiev, Sergiy Bilibukha, Mykhaylo Morozov, Anatoly Galushko, Anatoliy Kapelist, Dmytro Chorny, Andrly Naydenko y Vladimir Gavrilov, como presuntos autores del delito contra la Fe Pública - Falsificación de Documentos en General y Uso de Documentos Falsos - Falsedad General (sic), en agravio del Estado.

En mérito a la segunda Denuncia Ampliatoria, su Nº 464 - 20004, por resolución de fecha 12 de setiembre de 2000, se amplió la instrucción, contra: José Luis Aybar Cancho, Santos Cenepo Shapiama, Luis Alberto Meza Rodríguez, Carlos Ramón Reátegui Alencar y Agapito Max Navarro Quispe como presuntos autores de los delitos: contra el Estado y la Defensa Nacional - Delitos que Comprometen las Relaciones Exteriores del Estado (Violación de Soberanía Extranjera, Conspiración contra Estado Extranjero, Actos Hostiles contra Estado Extranjero)-; contra la Seguridad Pública - Delito de Peligro Común (Suministro de Armas)-; y, contra la Tranquilidad Pública; contra la Fe Pública - Falsificación de Documentos en General y Falsedad Material - todos en agravio del Estado peruano; contra José Luis Aybar Cancho, Santos Cenepo Shapiama y Luis Alberto Meza Rodríguez, como presuntos autores del delito contra la Administración Pública - Delito cometido por Particulares (Usurpación de Autoridad, Títulos y Honores- Usurpación de Funciones)-; en agravio del Estado peruano5.

Mediante resolución de fecha 13 de octubre de 20006, se aclaróel auto de apertura de instrucción de fecha 12 de setiembre de 2000 para tenerse: al procesado Agapito Max Navarro Quispe por sus nombres correctos, esto es, Agapito Máximo Navarro Quispe; asimismo, el auto de fecha cinco de setiembre de dos mil para tenerse el nomen iuris de los delitos materia de investigación judicial como sigue: Delito contra el Estado y la Defensa Nacional - Delitos que Comprometen las Relaciones Exteriores del Estado (Violación de Soberanía del Estado Extranjero, Conspiración contra Estado Extranjero, Actos Hostiles contra Estado Extranjero)-; Delitos contra la Seguridad Pública - Delitos de Peligro Común (Suministro de Armas)-; Delitos contra la Tranquilidad Pública -(Asociación Delictiva)-; Delitos contra la Fe Pública - Falsificación de Documentos en General-; Delito contra la Administración de Justicia - Delito contra la Función Jurisdiccional (Encubrimiento Personal y Encubrimiento Real en grado de Tentativa)-; y la resolución de fecha 12 de setiembre de 2000, para tenerse como nombre jurídico completo el título de imputación delito previsto en el artículo trescientos diecisiete del Código Penal el siguiente: Delitos contra la Tranquilidad Pública - Delitos contra la Paz Pública (Asociación Delictiva)7.

Por resolución de fecha 23 de noviembre de 20008, se comprendió como parte agraviada a la República de Colombia, por los delitos contra el Estado y la Defensa Nacional - Violación de Seguridad Extranjera, Conspiración contra Estado Extranjero, Actos Hostiles contra Estado Extranjero-; por el delito contra la Seguridad Pública - Delito de Peligro Común (Suministro de Armas de Fuego)-; Delito contra la Tranquilidad Pública - Contra la Paz Pública (Agrupación Ilícita).

Formulada la tercera Denuncia Ampliatoria de fojas 9,106 a 9,113, del Tomo LL, aclarada a fojas 9,622 y siguiente, del Tomo M por resolución de fecha 17 de diciembre de 20019, se amplió la instrucción contra Jorge García Tamariz, como presunto autor de los delitos de Suministro Ilegal de Armas de Guerra a Grupo Subversivo Extranjero o Tráfico Ilegal de Armas de Guerra, Violación de la Soberanía de un

Estado Extranjero, Conspiración contra la Organización Política de un Estado Extranjero, Actos Hostiles contra un Estado Extranjero, Asociación Ilícita para Delinquir, Falsificación de Documentos y Encubrimiento Real, en agravio del Estado peruano y colombiano.

Mediante auto de fecha 12 de diciembre de 2001, que corre de fojas 10,040 a 10,042, se procedió a la acumulación del Expediente Nº 002 - 2001 con el Expediente Nº 63 - 2001 (ambas numeraciones del Juzgado).

Presentada la Denuncia Fiscal que corre de fojas 17,828 a 17,850 del Tomo B-1, por auto de fecha 06 de febrero de 200110, el Juzgado Penal abrió instrucción contra Vladimiro Montesinos Torres como autor de los delitos contra la Seguridad Pública - Suministro Ilegal de Armas de Guerra a Movimiento Subversivo Extranjero o Tráfico Ilegal de Armas de Guerra-; en agravio del Estado Peruano; contra el Estado y la Defensa Nacional - Violación de la Soberanía de un Estado Extranjero y Conspiración contra la Organización Política de un Estado Extranjero con Fines de Lucro-, en agravio del Estado peruano y el Estado colombiano; contra la Tranquilidad Pública - Asociación Ilícita para Delinquir-, y contra la Fe Pública - Falsedad Genérica-, en agravio del Estado peruano (Proceso identificado con el Nº 002-2001).

Agotada la etapa de la instrucción, con los dictámenes del señor Fiscal Provincial de fojas 13,723 a 13,789 del Tomo S, de fojas 23,321 a 23,387 del Tomo J-1, y de fojas 26,243 a 26,249 del Tomo N-1, con los Informes Finales emitidos por la señora Jueza que corre de fojas 4,025 a 4,097 del Tomo G, de fojas 7,378 a 7,403 del Tomo K y de fojas 26,591 a 26,639 del Tomo N-1, se elevaron los autos a esta Sala Superior. Remitidos para su vista, el señor Fiscal Superior emitió dictamen acusatorio obrante de fojas 26,960 a 27,043, integrado por el de fojas 27,192 y siguientes, dictándose el Auto de Enjuiciamiento de fecha 18 de diciembre de 2003, que corre de fojas 27,400 y siguientes, mediante el cual esta Superior Sala, declaró: HABER MÉRITO PARA PASAR A JUICIO ORAL, contra: Luis Frank Aybar Cancho, Ana Doris Aybar Cancho, Carmen Astrit Aybar Cancho o Astrith Aybar Cancho, Brichani Aybar Cancho o Brichani Wilford Aybar Cancho, Juan Manuel López Rodríguez, Víctor Ivachine, Charle Acelor Cokeran o Charles Acelor Cokeran o Charles Max Damien Acelor Cokeran o Charles Max Damian Acelor Cokeran, Sarkis Soghanalian o Zarkis Sorgan Norian, Alex Víctor Torres Seminario, Gregorio Quino Chávez, Liliana Villarreal Landeo, Marisol Cabrejos Torres, José Alejandro Delmar Colina, Dmitri Nafikov, Ernest Sevostianov, Iouri Kalian, Borys Tymofeyev, Vyacheslav Zagurdayev, Yevgen Nepochatov o Yavgen Nepochatov, Valeri Ignatiev, Sergiy Bilibukha, Mykhaylo Morozov, Anatoly Galushko, Anatoliy Kapelist, Dmytro Chorny, Andriy Naydenko o Andrly Naydenko, Vladimir Gavrilov, José Luis Aybar Cancho, Santos Cenepo Shapiama, Luis Alberto Meza Rodríguez, Carlos Ramón Reátegui Alencar, Agapito Máximo Navarro Quispe, Luis Jorge García Tamariz y Vladimiro Montesinos Torres; por la presunta comisión del delito contra el Estado y la Defensa Nacional - Delitos que comprometen las Relaciones Exteriores del Estado - Violación de Soberanía de Estado Extranjero, en agravio de los Estados peruano y colombiano; contra: Luis Frank Aybar Cancho, Ana Doris Aybar Cancho, Carmen Astrit Aybar Cancho o Astrith Aybar Cancho, Brichani Aybar Cancho o Brichani Wilford Aybar Cancho, Juan Manuel López Rodríguez, Víctor Ivachine, Charle Acelor Cokeran o Charles Acelor Cokeran o Charles Max Damien Acelor Cokeran o Charles Max Damián Acelor Cokeran, Sarkis Soghanalian o Zarkis Sorgan Norian, Alex Víctor Torres Seminario, Gregorio Quino Chávez, Liliana Villarreal Landeo, Marisol Cabrejos Torres, José Alejandro Delmar Colina, Dmitri Nafikov, Ernest Sevostianov, Iouri Kalian, Borys Tymofeyev, Vyacheslav Zagurdayev, Yevgen Nepochatov o Yavgen Nepochatov, Valeri Ignatiev, Sergiy Bilibukha, Mykhaylo Morozov, Anatoly Galushko, Anatoliy Kapelist, Dmytro Chorny, Andriy Naydenko o Andrly Naydenko, Vladimir Gavrilov, José Luis Aybar Cancho, Santos Cenepo Shapiama, Luis Alberto Meza Rodríguez, Carlos Ramón Reátegui Alencar, Agapito Máximo Navarro Quispe y Luis Jorge García Tamariz; por la presunta comisión del delito contra el Estado y la Defensa Nacional - Delitos que comprometen las Relaciones Exteriores del Estado - Actos Hostiles contra Estado Extranjero, en agravio de los Estados peruano y colombiano; contra: Luis Frank Aybar Cancho, Ana Doris Aybar Cancho, Carmen Astrit Aybar Cancho o Astrith Aybar Cancho, Brichani Aybar Cancho o Brichani Wilford Aybar Cancho, Juan Manuel López Rodríguez, Víctor Ivachine, Charle Acelor Cokeran o Charles Acelor Cokeran o Charles Max Damien Acelor Cokeran o Charles Max Damián Acelor Cokeran, Sarkis Soghanalian o Zarkis Sorgan Norian, Alex Víctor Torres Seminario, Gregorio Quino Chávez, Liliana Villarreal Landeo, Marisol Cabrejos Torres, José Alejandro Delmar Colina, José Luis Aybar Cancho, Santos Cenepo Shapiama, Luis Alberto Meza Rodríguez, Carlos Ramón Reátegui Alencar, Agapito Máximo Navarro

Quispe, Luis Jorge García Tamariz y Vladimiro Montesinos Torres; por la presunta comisión del delito contra el Estado y la Defensa Nacional - Delitos que comprometen las Relaciones Exteriores del Estado - Conspiración contra Estado Extranjero, en agravio de los Estados peruano y colombiano; contra: Luis Frank Aybar Cancho, Ana Doris Aybar Cancho, Carmen Astrit Aybar Cancho o Astrith Aybar Cancho, Brichani Aybar Cancho o Brichani Wilford Aybar Cancho, Juan Manuel López Rodríguez, Víctor Ivachine, Charle Acelor Cokeran o Charles Acelor Cokeran o Charles Max Damien Acelor Cokeran o Charles Max Damián Acelor Cokeran, Sarkis Soghanalian o Zarkis Sorgan Norian, Tomás Medina Caracas o Tomás Molina Caracas, Alex Víctor Torres Seminario, Gregorio Quino Chávez, Liliana Villarreal Landeo, Marisol Cabrejos Torres, José Alejandro Delmar Colina, Dmitri Nafikov, Ernest Sevostianov, Iouri Kalian, Borys Tymofeyev, Vyacheslav Zagurdayev, Yevgen Nepochatov o Yavgen Nepochatov, Valeri Ignatiev, Sergiy Bilibukha, Mykhaylo Morozov, Anatoly Galushko, Anatoliy Kapelist, Dmytro Chorny, Andriy Naydenko o Andrly Naydenko, Vladimir Gavrilov, José Luis Aybar Cancho, Santos Cenepo Shapiama, Luis Alberto Meza Rodríguez, Carlos Ramón Reátegui Alencar, Agapito Máximo Navarro Quispe y Luis Jorge García Tamariz; por la presunta comisión del delito contra la Seguridad Pública - Delito de Peligro Común - Suministro de Armas, en agravio de los Estados peruano y colombiano; contra: Luis Frank Aybar Cancho, Ana Doris Aybar Cancho, Carmen Astrit Aybar Cancho o Astrith Aybar Cancho, Brichani Aybar Cancho o Brichani Wilford Aybar Cancho, Juan Manuel López Rodríguez, Víctor Ivachine, Charle Acelor Cokeran o Charles Acelor Cokeran o Charles Max Damien Acelor Cokeran o Charles Max Damián Acelor Cokeran, Sarkis Soghanalian o Zarkis Sorgan Norian, Alex Víctor Torres Seminario, Gregorio Quino Chávez, Liliana Villarreal Landeo, Marisol Cabrejos Torres, José Alejandro Delmar Colina, Dmitri Nafikov, Ernest Sevostianov, Iouri Kalian, Borys Tymofeyev, Vyacheslav Zagurdayev, Yevgen Nepochatov o Yavgen Nepochatov, Valeri Ignatiev, Sergiy Bilibukha, Mykhaylo Morozov, Anatoly Galushko, Anatoliy Kapelist, Dmytro Chorny, Andriy Naydenko o Andrly Naydenko, Vladimir Gavrilov, José Luis Aybar Cancho, Santos Cenepo Shapiama, Luis Alberto Meza Rodríguez, Carlos Ramón Reátegui Alencar, Agapito Máximo Navarro Quispe y Luis Jorge García Tamariz, por la presunta comisión del delito contra la Tranquilidad Pública - contra la Paz Pública - Asociación Ilícita para Delinquir, en agravio del Estado peruano y colombiano; contra: Vladimiro Montesinos Torres, por la presunta comisión de los delitos contra la Seguridad Pública - Delito de Peligro Común - Suministro de Armas, en agravio del Estado Peruano; contra la Tranquilidad Pública - contra la Paz Pública - Asociación Ilícita para Delinquir, en agravio del Estado peruano; y, contra la Fe Pública - Falsedad Genérica, en agravio del Estado peruano; contra: Luis Frank Aybar Cancho, Juan Manuel López Rodríguez, Víctor Ivachine, Charle Acelor Cokeran o Charles Acelor Cokeran o Charles Max Damien Acelor Cokeran o Charles Max Damián Acelor Cokeran, Sarkis Soghanalian o Zarkis Sorgan Norian, José Luis Aybar Cancho, Santos Cenepo Shapiama y Luis Alberto Meza Rodríguez, por la presunta comisión del delito contra la Fe Pública - Falsificación de Documentos en General - Falsedad Material, en agravio del Estado peruano; contra: José Alejandro Delmar Colina, por la presunta comisión, en grado de tentativa, del delito contra la Administración Pública - contra la Administración de Justicia - Encubrimiento Personal, en agravio del Estado peruano; contra: Alfredo Landeo Bastidas, por la presunta comisión, en grado de tentativa, del delito contra la Administración Pública - contra la Administración de Justicia - Encubrimiento Real, en agravio del Estado peruano; contra: José Luis Aybar Cancho y Santos Cenepo Shapiama, por la presunta comisión, del delito contra la Administración Pública - Usurpación de Autoridad, Títulos y Honores - Usurpación de Funciones, en agravio del Estado peruano; fijándose fecha para el inicio del juicio oral, que se llevó a cabo en audiencia única con sesiones continuadas, en la forma y modo como aparecen de las actas debidamente aprobadas; habiéndose desacumulado la imputación atribuida contra el procesado Anatoly Galushko en la Sesión Nº 132, su fecha 25 de abril de 2006 corriente de fojas 56,035 a 56,039, del Tomo B-3 (originando la formación del expediente signado con el Nº 26 - 2006); por último resolución expedida en la Sesión Nº 111 de fecha 24 de noviembre de 2005, que corre a fojas 51,346 del Tomo U-2, la Sala Declaró extinguida por muerte la acción penal del procesado Víctor Ivachine, disponiendo el archivo definitivo de todo lo actuado respecto del antes nombrado; oída la acusación oral del señor Fiscal Superior, el alegato de la parte civil y de la defensa de los procesados, cuyas conclusiones corren en pliego aparte; planteadas, discutidas, votadas y aprobadas las cuestiones de hecho, ha llegado el estadio procesal de expedir sentencia:

II. CONSIDERANDO

1. De los autores del delito

A) Procesados presentes

1. VLADIMIRO MONTESINOS TORRES, titular del Documento Nacional de Identidad número cero nueve veintinueve sesenta y uno veintiuno, con grado de instrucción superior;

2. LUIS FRANK AYBAR CANCHO, titular del Documento Nacional de Identidad número cero siete setenta y dos sesenta y uno cero seis, con grado de instrucción superior;

3. JOSÉ LUIS AYBAR CANCHO, titular del Documento Nacional de Identidad número cero siete cincuenta sesenta y nueve cincuenta y nueve- F (fojas cuarenta y siete mil setecientos veintisiete vuelta); con grado de instrucción superior;

4. SANTOS CENEPO SHAPIAMA, titular del Documento Nacional de Identidad número cuarenta y dos sesenta y siete setenta y cinco–B (fojas cuarenta y siete mil setecientos veintiuno vuelta); con grado de instrucción: secundaria completa;

5. LUIS ALBERTO MEZA RODRÍGUEZ, titular del Documento Nacional de Identidad número cuarenta cincuenta y cinco noventa y tres cuarenta y cuatro-K (fojas cuarenta y siete mil setecientos catorce vuelta); con grado de instrucción: secundaria completa;

6. JUAN MANUEL LÓPEZ RODRÍGUEZ, ciudadano español identificado con Carné de Extranjería número diez cuarenta y nueve treinta y uno (fojas veintiocho mil cuatrocientos diez); con grado instrucción superior;

7. CHARLE ACELOR COKERAN o CHARLES ACELOR COKERAN o CHARLES MAX DAMIEN ACELOR COKERAN o CHARLES MAX DAMIAN ACELOR COKERAN, ciudadano francés, identificado con el Pasaporte número cero uno cero cero catorce cero uno, - cero cero AE setenta y tres cincuenta y cuatro cero - (fojas dos mil seiscientos cincuentidós del incidente cero treintiocho cero uno - G-1, con grado de instrucción superior;

8. LUIS JORGE GARCÍA TAMARIZ, identificado con el Documento Nacional de Identidad número cero nueve veintinueve sesenta y tres cuarenta y ocho-I (fojas cuarenta y siete mil setecientos veintidós vuelta); con grado de instrucción superior;

9. CARLOS RAMÓN REÁTEGUI ALENCAR, identificado con el Documento Nacional de Identidad número cero cinco veintiocho noventa y nueve noventa y ocho - B (fojas cuarenta y siete mil setecientos quince vuelta); con grado de instrucción superior;

10. AGAPITO MÁXIMO NAVARRO QUISPE, titular del Documento Nacional de Identidad número diez veintinueve cuarenta y tres setenta y tres- B; (fojas cuarenta y siete mil setecientos diecinueve - vuelta) con grado de instrucción superior;

11. ALEX VÍCTOR TORRES SEMINARIO, titular del Documento de Identidad Nacional número veinticinco sesenta y ocho diez cincuenta y tres; con grado de instrucción superior;

12. LILIANA VILLARREAL LANDEO, identificado con Documento Nacional de Identidad número cero nueve noventa y dos ochenta y cinco doce; con grado de instrucción superior;

13. MARISOL CABREJOS TORRES, identificada con Documento Nacional de Identidad número diez sesenta y tres setenta y dos setenta; con grado de instrucción superior;

14. JOSÉ ALEJANDRO DELMAR COLINA, identificado con Documento Nacional de Identidad número cero siete cincuenta y cuatro noventa y dos veintidós; con grado de instrucción superior;

15. ANA DORIS AYBAR CANCHO, titular del Documento Nacional de Identidad número dieciocho dieciocho ochenta setenta-H (fojas cuarenta y siete mil setecientos veinticinco vuelta); con grado de instrucción superior;

16. ASTRITH AYBAR CANCHO o CARMEN ASTRIT AYBAR CANCHO, identificada con Documento Nacional de Identidad número cero nueve noventa y dos ochenta y seis veintisiete - J (fojas cuarentisiete mil setecientos veinticuatro vuelta); con grado de instrucción superior;

17. BRICHANI AYBAR CANCHO o BRICHANI WILFORD AYBAR CANCHO, identificado con Documento Nacional de Identidad número cuarenta noventa y dos cincuenta y siete noventa y seis-H (fojas cuarenta y siete mil setecientos veintitrés vuelta); con grado de instrucción superior;

18. ALFREDO LANDEO BASTIDAS, identificado con Documento Nacional de Identidad numero diecinueve ochenta y uno treinta ochentisiete; con grado de instrucción superior;

B) Procesados ausentes

19. SARKIS SOGHANALIAN o SARKIS SORGHA NORIAN o ZARKIS SORGHAN NORIAN o ALESANDRETTE SOGHANALIAN SARKIS, de nacionalidad Libanés, con residencia en los Estados Unidos de Norte América, con pasaporte diez cuarenta y cuatro cinco noventa11 (ver fojas dieciocho mil novecientos ochenta y cuatro Tomo D-1 y fojas veintidós mil seiscientos cuarenta y uno del Tomo I-1).

20. DMITRI NAFIKOV, de nacionalidad Rusa, con pasaporte número catorce veintidós ocho sesentitrés (ver fojas dos mil trescientos veintisiete del Tomo D).

21. ERNEST SEVOSTIANOV, de nacionalidad Rusa, con pasaporte número cincuenta y tres diecisiete dos setenta y uno (ver fojas dos mil trescientos veintiocho del Tomo - D).

22. IOURI KALIAN, de nacionalidad Rusa, con pasaporte número cincuenta y tres treinta dos cincuenta y dos (ver fojas dos mil trescientos treintiuno del Tomo - D).

23. BORYS TYMOFEYEV, de nacionalidad Ucraniana, con pasaporte número AH- treinta y cinco setenta veintinueve (ver fojas dos mil trescientos treinticinco del Tomo - D).

24. VYACHESLAV ZAGURDAYEV, de nacionalidad Ucraniana con pasaporte número AE - cuarenticinco cuarenta y ocho cero cuatro (ver fojas dos mil trescientos treinta y ocho del Tomo - D).

25. YEVGEN NEPOCHATOV o YAVGEN NEPOCHATOV, de nacionalidad Ucraniana con pasaporte AE - cuarenta y tres dieciocho cincuentisiete (ver fojas dos mil trescientos treinta del Tomo - D).

26. VALERI IGNATIEV, de nacionalidad Rusa, con pasaporte número sesenta y cinco cuarenta y cinco ocho veinticinco (ver fojas dos mil trescientos treinta y dos del Tomo - D).

27. SERGIY BILIBUKHA, de nacionalidad Ucraniana, con pasaporte AE - veintisiete veintinueve sesenta y cinco (ver fojas dos mil trescientos treinta y tres del Tomo - D).

28. MYKHAYLO MOROZOV, de nacionalidad Ucraniana, con pasaporte número AC - veintiuno treinta y tres cero uno (ver fojas dos mil trescientos veintinueve del Tomo - D).

29. ANATOLIY KAPELIST, de nacionalidad Ucraniana, con pasaporte número AH - treinta y cinco sesenta y nueve ochentiuno (ver fojas dos mil trescientos treinta y nueve del Tomo - D).

30. DMYTRO CHORNY, de nacionalidad Ucraniana, con pasaporte número AE - veintisiete trece veintitrés (ver fojas dos mil trescientos cuarenta Tomo - D).

31. ANDRIY NAYDENKO o ANDRLY NAYDENKO; de nacionalidad Ucraniana con pasaporte número AE - veintiocho sesenta y cuatro setenta y siete (ver fojas dos mil trescientos treinta y cuatro Tomo - D).

32. VLADIMIR GAVRILOV, de nacionalidad Rusa, con pasaporte número treintinueve trece cinco cuarenta nueve (ver fojas treinta y seis mil noventinueve del Tomo Y - 1).

33. TOMAS MEDINA CARACAS o TOMAS MOLINA CARACAS, No obran generales de ley.

34. GREGORIO QUINO CHÁVEZ, identificado con Documento Nacional de Identidad número cero seis vientisiete noventisiete treintisiete; de instrucción técnica completa.

2. De las cuestiones procesales

A) Incidentes promovidos en la etapa de la instrucción cuya resolución fueron diferidos a la estación de la sentencia

A.1 Tacha contra testigos

35. La defensa del acusado Vladimiro Montesinos Torres: Con fecha diez de diciembre de dos mil dos, formuló tacha contra el testigo José Gonzáles Loayza, bajo el argumento de que este testigo carece de imparcialidad, es inidóneo, no es pertinente y con interés “directo en los efectos que produzcan sus declaraciones en el presente proceso”. No es idóneo, porque ha aceptado ser integrante de las Fuerzas Armadas Revolucionaria de Colombia (FARC), lo que le resta capacidad moral. Tiene interés directo, porque él mismo ha señalado que de integrante de las FARC ha pasado a tener la condición de testigo protegido por la DEA, “y para ello tiene que continuar proporcionando toda clase de información sea cierta o falsa que le permita lograr de manera definitiva la protección de las autoridades norteamericanas”. No es imparcial porque ha vertido afirmaciones falsas e inexistentes contra su patrocinado12.

(...)

B) Incidencias promovidas durante el juicio oral cuyas resoluciones fueron diferidas a la estación de la sentencia.

B.1. Nulidad interpuesta por la defensa del acusado Vladimiro Montesinos Torres

54. En la Sesión Nº 01, se dio cuenta del escrito que corre a fojas 28,058 y siguientes, presentado con fecha 19 de enero de 2004 por la defensa del acusado Vladimiro Montesinos Torres, mediante el cual dedujo “la nulidad e insubsistencia” de: la diligencia de declaración testimonial de doña Carmen Guadalupe Delgado Méndez de fecha 28 de octubre de 2000, obrante a fojas 4,521 del Tomo “G”, bajo los siguientes argumentos: a) que la señora Juez de la causa ha omitido preguntar a la testigo si profesa o no alguna religión, de darse el primer caso, no le ha exigido el juramento de ley, y de ser lo segundo, no le ha exigido la promesa de honor de decir la verdad; y, b) que la señora Jueza no ha cumplido con formularle (a la testigo) las preguntas relativas a sus generales de ley, como son: su nacionalidad, edad, religión, su domicilio, conforme lo establece la normatividad procesal; que según su criterio, constituyen vicios insalvables que acarrean la nulidad de dicho acto procesal, y que en consecuencia carece de efecto y valor probatorio (ver fojas 28,182 a 28,183, Tomo “O”-1).

55. La misma defensora, mediante escrito de fecha del 20 de enero del año 2004, obrante de fojas 28,065 a fojas 28,071 (dado cuenta en la misma sesión), dedujo “la nulidad e insubsistencia” de los siguientes actos procesales: La diligencia de reconocimiento del documento, que obra a fojas 4,326 del tomo “G”,

efectuado por el procesado Santos Cenepo Shapiama; y, la diligencia de confrontación entre los procesados José Luis Aybar Cancho y Santos Cenepo Shapiama, de fecha 20 de noviembre de 2000, que obra de fojas 4,322 a 4325 del Tomo “G”, bajo los siguientes argumentos:

a) El día 20 de noviembre del año 2000, en las Instalaciones del Penal Miguel Castro Castro, la señora Juez instructora llevó a cabo la diligencia de confrontación entre los procesados José Luis Aybar Cancho y Santos Cenepo Shapiama, “que se inició a las once y cincuenta horas (...), en la cual no consta la hora en que concluyó la referida diligencia, empero, en (el) acta impugnada se indica que siendo las seis y diez de la tarde se reapertur(ó) (la diligencia)”;

b) El acto de reconocimiento citado se inició a las cinco y cuarenta y tres de la tarde, concluyendo a las seis y veinte de la tarde; en consecuencia –dice– estos actos se han llevado a cabo en forma simultánea, lo que es física y jurídicamente imposible, por tanto se ha incurrido en vicio insalvable que acarrea su nulidad ipso jure (ver fojas 28,183 a 28,187 del Tomo “O”-1).

56. El señor Fiscal Superior, absolviendo el traslado conferido de la nulidad deducida contra los actos de investigación citados por la defensa del acusado Montesinos Torres, dijo: si la defensa está planteando algunas anomalías en algunos actos procesales, y en los cuales ha actuado alguno de los acusados aquí presentes, esos mismos actos procesales, teniendo en cuenta que si son ciertas las afirmaciones de la defensa son subsanables, toda vez que los acusados aquí presentes van a tener que declarar nuevamente ante este tribunal, por tanto no se dan los supuestos que establece el artículo 292 del Código de Procedimientos Penales para declarar nulidad, solicitando se declare improcedente (ver fojas 28,187 y siguiente, Tomo O-1).

57. Habiendo la Sala reservado su resolución a la etapa de la sentencia, se pronuncia:

a) Atendiendo: Que respecto de la nulidad planteada contra la declaración de la testigo Carmen Guadalupe Delgado Méndez, se debe tener en cuenta lo siguiente: Que la A quo, mediante resolución de fecha 17 de diciembre de 2001, que corre a fojas 9,781 y siguiente del Tomo “M”, declaró que “la testimonial aludida no tiene valor probatorio por cuanto carece de la firma de la Secretaria autorizada”, por lo que la nulidad deducida contra dicho acto procesal debe declararse inadmisible.

b) En cuanto a la denuncia de nulidad de la diligencia de reconocimiento y confrontación indicados, debemos señalar que la recurrente pretende invalidar en la etapa de juicio oral, actos procesales producidos en la fase de instrucción ya precluida, por lo que resulta pertinente el artículo 172 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria conforme a su Primera Disposición Final, que establece que el facultado para plantear la nulidad debe formularlo en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo, sancionándose esa inacción con la convalidación tácita del acto procesal; consideraciones por las que debe declararse la inadmisibilidad de la nulidad formulada.

(...)

B.6. Tacha formulada por la defensa de los acusados Charles Acelor Cokeran, Vladimiro Montesinos Torres, José Alejandro Delmar Colina y José Luis Aybar Cancho, contra los informes de la Unidad de Inteligencia Financiera.

75. En la Sesión Nº 98, su fecha 18 de agosto de 2005 Tomo R-2, la defensa del acusado Acelor Cokeran formuló tacha de nulidad contra: los Informes número cero cuarenta y cinco - dos mil cinco-UIF-DPA/COMUNICACIÓN y el informe UIF-número cero cero seis - dos mil cinco/CONJUNTA de la Unidad de Inteligencia Financiera, obrantes a fojas 46,764 y siguientes y a fojas 48,124 y siguientes (Tomos Ñ-2 y Q-2), respectivamente, bajo los siguientes argumentos: Que, estos informes se encuadran “más propiamente” en un informe técnico o pericial, por lo que su actuación debió seguir las pautas de este medio probatorio, en ese sentido:

a) Según la Ley 28,306 que rige la Unidad de Inteligencia Financiera, si bien puede emitir y analizar la información que reporten los sujetos obligados a declarar –entre los que no se encuentran los miembros del Poder Judicial–, no tiene “en principio funciones de peritación”; y, cuando se trata de prestar asistencia técnica, es en relación a investigaciones sobre Lavado de Activos o Financiamiento de Terrorismo, ilícitos que no son materia del presente proceso;

b) Para otorgar la calidad probatoria a los citados informes, se requiere identificar a sus autores a fin de demostrar la capacidad de quienes elaboraron, lo que no ha sucedido en el presente caso, por cuanto el Informe cero cuarenta y cinco - dos mil cinco contiene dos sellos pero no firma, y el Informe cero cero seis - dos mil cinco, no contiene ni sello ni firma (ver fojas 48,775 a 48,777 del Tomo R-2).

76. El mismo abogado, en la Sesión Nº 118 de fecha 12 de enero del año 2006 Tomo W-2, planteó tacha contra el Informe cero trece - dos mil cinco de la misma Unidad de Inteligencia Financiera, por nulidad y falsedad. En sustento de la causal de nulidad, dice:

a) Que la tacha anterior se asentó en la falta de identificación de los autores y el número de estos que la ley procesal exige, defecto que en este informe se pretende corregir, consignando unas rúbricas y unos sellos, para hacer entender que fue elaborado por dos técnicos “para darle quizás valor pericial”, sin embargo para que tenga esta calidad, la norma procesal exige que el nombre de los peritos designados sean puestos previamente en conocimiento de todos los sujetos procesales, a fin de posibilitar su cuestionamiento o tacha, ya sea por falta de capacidad o ya sea por falta de imparcialidad; y si bien el Reglamento de la Unidad de Inteligencia Financiera establece mecanismos de protección de la identidad de su personal, este no es aplicable cuando al informe deba asignársele calidades probatorias, pues de ser así el Reglamento colisionaría con el Código Procesal Penal “que exige una identidad más clara”;

b) Que la Fiscalía y la Procuraduría han planteado que los informes de la Unidad de Inteligencia Financiera deben ser considerados como prueba documental, amparando su criterio en la resolución del Tribunal Constitucional Nº 4032 - 2004, que está referida a que en el Derecho Procesal Penal existe la posibilidad de introducir documentos en cualquier etapa del juicio oral; sin embargo, “nosotros no hemos planteado ni antes ni ahora una tacha fundada en esta oportunidad de la presentación del informe”;

c) Para que un documento pueda ser considerado e incorporado como un documento se requiere, como lo expresa el artículo 235 del Código Procesal Civil, sea otorgado por funcionario público en ejercicio de sus atribuciones; y en este caso, “ya sea que se trate de un informe de asistencia técnica o ya sea de un informe de investigación conjunta se ha trastocado las facultades con las cuales la ley permite emitir pronunciamientos alrededor de la UIF”, pues, según la ley de su creación, “esos informes se harán cuando lo soliciten los sujetos obligados a declarar”, y el Poder Judicial no lo es; y, la facultad de realizar investigaciones conjuntas, está prevista para la realización de investigaciones llevadas a cabo conjuntamente con instituciones como el Ministerio Público, pero no cuando quien solicita es la Sala que es “un arbitro imparcial”. Por la causal de falsedad, arguye:

c.1. En el informe materia de la presente tacha se establece que Charles Acelor habría intervenido en la reunión del Hotel Sheraton, sin embargo, en este juicio oral se ha determinado claramente que él no estuvo presente en esa reunión;

c.2. Dicho informe señala también que el dinero para el pago de las armas se hizo con dinero proveniente o manejado por Charles Acelor, haciendo referencia a las transferencias que él hizo a Sarkis Soghanalian, sin embargo en autos obra un informe contenido en la solicitud de asistencia que pide el Departamento de Justicia de los Estados Unidos, en la que se señala que el pago de estas armas proviene de un tercero ajeno a su patrocinado y a la situación materia del presente proceso (ver fojas 52,387 a 52,392 del Tomo W-2).

77. En la Sesión Nº 103, su fecha 22 de setiembre de 2005 del Tomo S-2, la defensa del acusado Vladimiro Montesinos Torres, oralizando su escrito obrante a fojas 49,300 y siguientes, formulótacha contra los

Informes cero cuarenta y cinco - dos mil cinco -UIF-DPA/COMUNICACIÓN y el cero cero seis - dos mil cinco/CONJUNTA, “por las causales de nulidad y falsedad”, residenciando la nulidad en:

a) La UIF tiene por objeto el análisis, tratamiento y transmisión de información para prevenir y detectar el delito de Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo, por tanto, no es la autoridad competente para investigar los delitos materia de este juzgamiento, y, consecuentemente, “mal entonces podría incorporarse una prueba por un delito por el cual, ninguno de los acá presentes está siendo investigado”;

b) La Sala ha ordenado una investigación conjunta, cuando según nuestra ley no tiene facultad para ordenar una investigación, porque es en la fase de la instrucción donde se debe acopiar las pruebas;

c) La Sala ha ordenado que el Informe sea agregado a los autos a través de una resolución de mero trámite, que por tener dicho carácter no puede ser apelado, y lo ha incorporado “fuera de los términos del plazo de ley” y “ad portas de terminar (el juicio oral)”, por lo que “no cabe la posibilidad de ser rebatido”;

d) “El Informe que la Unidad de Inteligencia Financiera ha remitido a esta Sala, no constituye un documento público, porque son documentos públicos, aquellos que son emitidos en el ejercicio de sus funciones y nos son funciones de la UIF”. La falsedad la sustenta en lo siguiente:

d.1. Lo que “la Sala pidió es que las ilustraran con respecto al origen del dinero”, sin embargo, la Unidad de Inteligencia Financiera no aporta ningún documento, sus conclusiones están basadas en fuentes de información abierta: Internet, periódicos; así, “todo es presunción”;

d.2. La conclusión de la UIF en relación al vínculo del señor Montesinos Torres con los hermanos Aybar Cancho es falso;

d.3. La UIF dice que su patrocinado sería el autor intelectual de los hechos materia de juzgamiento, porque tiene un nexo con el Tráfico Ilícito de Drogas por su presunta vinculación con el Cártel de Tijuana y con los hermanos Arellano Félix, lo que también es falso por cuanto dicha conclusión se basa en información de fuente abierta: el Internet. (ver fojas 49,969 a 49,979 del Tomo S-2).

78. La misma abogada, en la Sesión Nº 126, su fecha 16 de marzo de 2006, oralizando su escrito obrante de fojas 53,276 a 53,695 del Tomo Y-2 formuló tacha contra el Informe número cero trece - dos mil cinco de la UIF, por las causales de nulidad y falsedad; asimismo, tacha por causal de nulidad, los documentos anexos al Informe. La cuestión probatoria contra el Informe lo basa en: Que la Unidad de Inteligencia Financiera ha rebasado los límites del mandato de la Sala y su propia competencia; que, precluida la etapa de investigación, no le correspondía a la Sala pedir un informe de investigación conjunta, privándosele con ello de poder rebatir, contestar u ofrecer medios probatorios; y, que las conclusiones de la UIF sobre los vínculos del señor Montesinos Torres con el señor Gregorio Quino Chávez y la familia Aybar Cancho, solo son presunciones. La tacha contra los “medios probatorios” del informe, lo sustenta en: Que “la mayoría, si no todos los casos, están en copia fotostática, no se encuentran completos, otros están en idioma distinto al castellano (sin) traducción oficial”.

79. Por su parte, la defensa del acusado José Alejandro Delmar Colina, oralizando su escrito obrante a fojas 50,154 y siguientes del Tomo T-2, la planteó contra el Informe final UIF Nº 006 - 2005/CONJUNTA, por las causales de nulidad y de falsedad, conforme es verse del acta de la Sesión Nº 105, su fecha 06 de octubre de 2005. Dice: “(Q)ue más allá del tema formal, referido a las facultades de la Unidad de Inteligencia Financiera (…) y de la ausencia de una serie de elementos de forma que determinaría la nulidad del documento, existe un tema de fondo que está referido a la falsedad del documento”; que es falso que su patrocinado haya realizado viaje al extranjero acompañado de José Luis Aybar Cancho como se afirma; que es maliciosa la conclusión en lo relativo a que su patrocinado tenga algún vínculo con la empresa Delmar Services Corporation; que, asimismo, su patrocinado ha sido un accionista de una empresa dedicada a la reestructuración empresarial, y no accionista de una empresa de consultoría en actividades financieras, como se pretende indicar (ver fojas 50,232 y siguientes del Tomo T-2).

80. La misma defensa, en la Sesión Nº 113, su fecha 13 de diciembre de 2005, planteó tacha contra el Informe Nº 013 - 2005/CONJUNTA de la citada entidad, por las causales de nulidad y falsedad, haciendo remisión, para sustentar la causal de nulidad, a los fundamentos de la anterior tacha, expuestos en su escrito presentado con fecha 05 de octubre del año 2005, y en cuanto a la causal de falsedad, repitiendo los errores descritos en su anterior tacha, en que supuestamente han incurrido los informantes, señala que no es cierto que su patrocinado haya realizado siete viajes a los países de Francia, Holanda y Estados Unidos durante el año 2000, como afirma la Unidad de Inteligencia Financiera, sino que han sido con posterioridad a los hechos materia de juzgamiento; que es falso que el acusado Delmar Colina “ha(ya) recibido (algún) dinero para coordinar (y) ejecutar esta operación (de tráfico de armas)”; asimismo, dice que es falso que su patrocinado haya viajado tres veces a Jordania, que solo han sido dos veces y “por motivos estrictamente comerciales” (ver fojas 51,450 a fojas 51,455 del Tomo V-2).

81. En la Sesión Nº 125, su fecha 08 de marzo de 2006, obrante de fojas 53,201 a fojas 53,206 del Tomo X-2, el abogado del acusado José Luis Aybar Cancho planteó tacha por falsedad contra los informes preliminar y final de la Unidad de Inteligencia Financiera, obrantes a fojas 48,124 (Informe 006 - 2005/CONJUNTA) y a fojas 50,830 (Informe 013 - 2005/CONJUNTA). La sustenta en lo siguiente:

a) Si la UIF sienta como hito fáctico cinco movimientos o cinco transacciones efectuados entre los meses de setiembre y noviembre de 1998 en la cuenta Nº 004 - 604338 del Melow United National Bank, por una suma total de un 1’798,845.85 dólares, que sería el inicio para el pago de las armas; no encuentra explicación lógica y coherente sobre el hecho de que su patrocinado José Aybar recién conoce al señor Charles Acelor en octubre de 1998;

b) Que según la UIF la transferencia que realizara Víctor Ivachine al Banco de Brusellers Lambers perteneciente a la empresa Airlines Charter, tendría como finalidad la contratación de la aeronave que se encargaría de transportar las armas, sin embargo esta empresa no figura ni como propietaria de la aeronave que realizó el vuelo el 19 de marzo de 1999, ni como la solicitante del permiso de vuelo;

c) Que también es falso que Charles Acelor participara en la reunión del Hotel Sheraton ocurrido en el mes de enero de 1999 con la participación de Jose Luis Aybar Cancho y Sarkis Soghnalian;

d) Que se alude a “Manuel Aybar Marca” como persona de confianza de Vladimiro Montesinos Torres, y lo vinculan a este con José Luis Aybar Cancho a partir de una operación financiera que dicha persona, Manuel Aybar Marca, hiciera a favor de José Luis Aybar Cancho; sin embargo, dicha transacción la realizó Manuel Adolfo Aybar Marca quien es hermano de este último; y la persona de confianza de Montesinos Torres es Manuel Jesús Aybar Marca.

82. El Ministerio Público absolviendo el traslado de la cuestión probatoria planteada, por la defensa de los citados procesados, en las Sesiones Nº 99, 104, 105, 114, 119, 126, 133, respectivamente, dijo: Que los informes cuestionados de la Unidad de Inteligencia Financiera han sido elaborados dentro del marco de las funciones y facultades que prevé la Ley Nº 28,306 y su Reglamento previsto por el Decreto Supremo Nº 163-2002-EF; que los citados Informes han sido emitidos por funcionarios públicos en uso de sus atribuciones, recordando que según el artículo 5 del Reglamento está a disposición de las autoridades competentes; que en el desarrollo del juicio oral se ha evidenciado transacciones sospechosas entre los procesados, que permitieron la adquisición de las armas que fueron entregados a los elementos subversivos de las FARC de Colombia, lo que ha motivado a la Sala en uso de “la facultad jurisdiccional tendiente a verificar todos los datos (…) para el mejor esclarecimiento y (…) tomar convicción sobre el hecho motivo del juzgamiento”, disponer que la Unidad antes mencionada evacue informe al respecto; que, en todo caso, estos informes serán evaluados por la Sala en su oportunidad, conforme se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en el Expediente 4,032 - 2004 - AA/TC, como prueba documental, que necesariamente deberá ser valorado y contrastado con las pruebas obrantes en el expediente y los indicados por la defensa; Que “dichos informes constituyen datos y análisis expuestos con criterios técnicos que de acuerdo a su naturaleza deberán ser evaluados en su oportunidad conjuntamente con los otros medios de prueba”. Que, del “análisis del informe (Nº 013 - 2005) se aprecia que ha sido emitido en forma conjunta y por disposición del Colegiado (...) con el evidente propósito de tomar convicción de los hechos motivo de investigación y de conformidad con las funciones que compete a

dicho organismo”; Que “además debe tenerse en cuenta que el informe (...) fue ordenado en el desarrollo del juicio en sesión pública número setenta, igualmente debe significarse que dicho informe está constituido por datos y análisis expuestos con criterio técnico”; solicitando en todos los casos, se declare improcedente la tacha planteada (ver fojas 48,869 del Tomo R-2, fojas 50,084 a 50,085; 50,238 a 50,239 del Tomo T-2; fojas 51,572 a 51,574 del Tomo V-2; fojas 52,522 a 52,523 del Tomo W-2; fojas 55,729 y siguiente del Tomo B-3; fojas 57,278 y siguientes del Tomo D-3).

83. Cabe señalar que la Parte Civil, representada por la Procuraduría Pública Ad Hoc, respecto de la tacha planteada por la defensa del acusado Charles Acelor en la Sesión Nº 98 de fojas 48,750 del Tomo R-2 citado, manifestó que conforme al artículo 239 del Código Procesal Civil los informes son documentos y como tales se presumen auténticos, y que según el artículo 243 del mismo Código, para que el documento carezca de eficacia y se declare fundada la tacha, solo puede ser por dos razones: que sea nulo o que sea falso, solicitando se declare infundada la cuestión probatoria postulada (ver fojas 48,869 y siguiente del Tomo R-2).

84. Habiéndose diferido la resolución de las cuestiones probatorias planteadas al momento de la sentencia en todos los casos (ver fojas 48,879 del Tomo R-2; fojas 50,085 del Tomo T-2; fojas 50,240 del Tomo T-2; fojas 51,574 del Tomo V-2; fojas 52,253 del W-2; fojas 55,730 del Tomo B-3; fojas 57,280 del Tomo D-3), se emite pronunciamiento:

Atendiendo: Que, antes de entrar al análisis de los fundamentos de la cuestión probatoria planteada por la defensa de los citados acusados, la Sala quiere dejar sentado lo siguiente: Que los “informes” números cero cuarenta y cinco - dos mil cinco-UIF-DPA/COMUNICACION y cero cero seis - dos mil cinco/CONJUNTA, como la misma Unidad de Inteligencia Financiera expresa, contienen solamente conclusiones parciales, y el informe número cero trece - dos mil cinco/CONJUNTA, en su “comunicación final”, ergo, este constituye su opinión definitiva; consecuentemente, las tachas deducidas contra los dos primeros “informes” se entienden como observaciones formuladas por los acusados recurrentes contra tales documentos, y toda referencia a “informe” que se haga en el presente pronunciamiento, es respecto al informe número cero trece - dos mil cinco/CONJUNTA de la Unidad de Inteligencia Financiera.

85. Que, examinando los fundamentos de las tachas planteadas contra el Informe número cero trece - dos mil cinco/CONJUNTA, se ha encontrado los siguientes cuestionamientos:

a) Que la Sala dispuso pedido de investigación conjunta con la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú, de propia iniciativa, en la etapa de juzgamiento y ad-portas de concluirse el juicio oral.

b) Que la Ley Nº 27,693, modificada por la Ley Nº 28,306, y su Reglamento, regulan los supuestos en que la Unidad de Inteligencia Financiera puede emitir informes, realizar investigación conjunta y prestar asistencia técnica, funciones que cumplirá siempre que sea solicitada por los sujetos o personas obligadas por dicha Ley y que el delito precedente sea Lavado de Activos o Financiamiento de Terrorismo, siendo que en el presente caso –dicen– la Sala no se halla dentro de dichos sujetos y los delitos materia del presente juzgamiento no es ninguno de los nombrados.

c) Que la información solicitada a la UIF es análoga a la prueba pericial, por lo que en su procedimiento debió seguirse las pautas formales reglamentadas para dicha prueba típica. En ese sentido, los funcionarios de la UIF no tienen competencia, porque la ley que los rige solo les faculta para emitir informes técnicos en los casos en que el delito precedente sea Lavado de Activos y/o Financiamiento de Terrorismo. Asimismo, el informe debe estar suscrito por dos expertos, quienes deben estar plenamente identificados; elementos que el informe cuestionado no reúne.

d) Que la UIF ha rebasado el objeto de la Información solicitada por la Sala.

e) Que el informe cuestionado no puede ser considerado documento público.

f) Que el Informe de la UIF está basado en meras presunciones y suposiciones.

86. Se advierte que lo señalado en el punto “a”, está dirigido a cuestionar no el aspecto formal ni el contenido del informe, sino la facultad de la Sala como Tribunal de juzgamiento y decisión de disponer ex oficio la incorporación de elementos probatorios, así como la etapa y fase procesal en que lo hizo, pretendiéndose así la nulidad del informe. Al respecto, debe relievarse, en primer lugar, la actitud que tomaron los recurrentes cuando la Sala dispuso en la sesión número setenta, solicitar la información que ahora cuestionan vía tacha, pues, no obstante haber tomado conocimiento en ese momento, ninguno interpuso recurso u objeción alguna contra dicha disposición.

87. Que, se afirma que a la Sala le estaría vedada producir prueba de oficio en el decurso del juicio oral y al hacerlo habría afectado su imparcialidad. En lo atinente a este cuestionamiento, resulta importante destacar que existe la necesidad de que el proceso cumpla con su función epistemológica: descubrir la verdad. Si bien “(c)omo consecuencia de la vigencia del principio de aportación, consustancial al sistema acusatorio, a las partes les corresponde (...) la proposición (...) y ejecución de la prueba (...), (sin embargo) en el proceso penal, el tribunal está obligado a descubrir la “verdad” histórica o material y no necesariamente coincidente, por tanto, con la que las partes pudieran representarle (“verdad formal”)37, es decir, en contraposición al proceso civil, en el proceso penal rige el principio de investigación, principio que “conlleva la no sujeción del tribunal ni a las declaraciones de las partes, ni especialmente a la confesión del acusado; ni a las solicitudes probatorias interpuestas, ni a determinadas actitudes del imputado (por ejemplo, su ausencia)”38. Queda así justificada, desde dicha perspectiva, la iniciativa probatoria de oficio o impulso probatorio de los órganos jurisdiccionales que van a decidir el conflicto en materia penal. Analizando dicha iniciativa probatoria desde la óptica del principio acusatorio, cuyo contenido es:

a) No puede haber proceso si no hay acusación y esta es formulada por persona distinta al tribunal sentenciador;

b) No puede condenarse ni por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada; y,

c) No pueden atribuirse al juzgador poderes de dirección material del proceso que cuestione su imparcialidad; se dice: “(e)n tanto los hechos son introducidos por las partes y no admiten modificación, (la facultad probatoria de oficio no es) sino ejercicio de la función jurisdiccional que contribuye a comprobar la certeza de los elementos fácticos jurídicamente relevantes, en concurso con la actividad probatoria de las propias partes”39, quedando salvaguardada la imparcialidad del juzgador cuando contribuye con las partes a la prueba del hecho incriminado.

88. Carocca Pérez señala que “el fundamento de la intervención del juez en la actividad probatoria, no puede hallarse en el derecho a la prueba, ni en la garantía constitucional de la defensa, que salvaguarda solo la actividad de las partes, sino que ha de situarse en otras garantías, que protegen aspectos propios del desarrollo de la jurisdicción, en último término, en el deber del tribunal de emitir adecuadamente su juicio jurisdiccional”40, criterio que esta Sala comparte, pues, como lo establece el artículo ciento treinta y nueve, numeral tres, de la Constitución, es principio y derecho de la función jurisdiccional, la observancia de tutela jurisdiccional, que importa entre otros, el derecho de las partes y el deber del juez, de que se pronuncie sentencia motivada en elementos de hecho y de derecho; debiendo tenerse en cuenta, además, que la iniciativa probatoria de oficio que lleva a cabo el órgano decisor en ejercicio de su deber de esclarecimiento o averiguación, encuentra su justificación también en el principio de libre valoración de la prueba (artículo 283 del Código de Procedimientos Penales), a tenor del cual el juez debe resolver conforme a su libre convicción formada en la vista.

89. Finalmente, en lo atinente a este apartado, cabe señalar que la Corte Suprema en la Ejecutoria de fecha 30 de diciembre 2004, recaída en el Recurso de Nulidad Nº 2976 - 2004, precisó que “nuestro ordenamiento procesal, más allá de las opciones que sobre el particular exista en el derecho comparado, no prohíbe la denominada ‘prueba de oficio’, aunque es de estimar que lo razonable en orden al respeto al principio acusatorio, adoptando una posición intermedia, es la aceptación en todos los casos de la denominada ‘prueba complementaria’, esto es aquella destinada a contrastar o verificar otras pruebas ya aportadas por las partes, distinguiendo entre la prueba de la existencia de los hechos y la comprobación de si la prueba sobre ellos es o no fiable”.

90. Que, las objeciones señaladas en los puntos “b”, “c”, “d” y “e” apuntan a cuestionar la competencia de la UIF (se entiende las facultades de esta y no su capacidad) y la naturaleza del informe tachado. La Unidad de Inteligencia Financiera, según el Decreto Supremo Nº 082 - 2005 - PCM, viene a ser un organismo adscrito al Ministerio de Justicia, la misma que de acuerdo a lo previsto en el artículo 3 de la Ley 27,693, modificada por Ley Nº 28,306, concordante con su artículo 1 tiene por función entre otras, analizar información sobre transacciones sospechosas y prestar asistencia técnica que les sean requeridas, cuando se trate de investigaciones relacionadas con el lavado de activos y/o el financiamiento de terrorismo. Si bien estas funciones podrá realizar cuando le presenten los sujetos obligados a informar y cuando el delito precedente sea lo que se halla especificado, la ley tampoco prohíbe su intervención o participación fuera de dichos supuestos; es decir, la UIF se encuentra configurada como un ente u órgano de auxilio judicial cuya especialidad es el análisis de la información de operaciones financieras sospechosas, al margen de los delitos que pueda detectar o en cuya investigación interviene; y, de acuerdo al artículo 6 de la ley que lo rige, está constituido por un equipo técnico, conformado por un grupo de personas que al igual que el Director Ejecutivo deben contar con solvencia moral, y comprobada capacitación y experiencia profesional especializada. De esto se sigue que la competencia e idoneidad de la Unidad de Inteligencia Financiera resulta incuestionable. Conocida tal configuración de la UIF hecha por la ley, es que este Superior Colegiado, en uso de la facultad que le confiere el artículo 275 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (cuyo texto es: “Los órganos jurisdiccionales pueden solicitar de oficio a las instituciones profesionales que emitan informes ilustrativos o peritajes sobre asuntos específicos”), requirió el concurso de conocimientos o técnicas especiales de dicha Unidad, para identificar o comprender mejor los movimientos económicos vinculados a los hechos motivo del juzgamiento, a partir de los documentos debidamente admitidos e incorporados al proceso (glosados en la resolución tantas veces citada), que le fueron remitidos.

91. La sala también considera necesario establecer el tipo de informe que solicitó a la Unidad de Inteligencia Financiera. Resulta evidente –como lo señala la defensa del acusado Charles Acelor en su escrito de fojas 48,940 y siguientes- “que en el caso de autos, no se ha producido propiamente una investigación conjunta” pues si bien textualmente se ordenó una “investigación conjunta”, lo que la Sala ha buscado en el auxilio de la UIF, es el análisis y evaluación de los movimientos económico-financieros vinculados a los hechos que motivaron el juzgamiento –Tráfico de Armas–; así, en la decisión que adoptara en la sesión número setenta, dispuso remitirle instrumentales que tienen dicho contenido, a saber: Informes solicitados a DHL Express, Banco de la Nación, Banco de Crédito, Banco Wiese Sudameris, Banco Continental, documentación proporcionada por el procesado Charles Acelor Cokeran –respecto a transferencia de dinero–, etcétera.

92. De lo anterior se sigue, que no se está ante un informe –dato o una serie de ellos– emitido por una entidad a cuya custodia se encuentra un archivo o registro, sino ante un informe técnico, cuya naturaleza lo precisa Enrique Falcón, distinguiéndolo de la pericia: “El pedido de informes técnicos (...) representa el marco teórico actual de aplicación; la pericia significa el examen concreto de aplicación de esos conocimientos”41. Si bien nuestro ordenamiento procesal penal no contempla la prueba por información, sin embargo, en el caso sub exámine, la Sala ha sido cuidadosa en observar los parámetros legales y constitucionales dentro de los cuales debe actuarse los medios probatorios; así la incorporación del informe cuestionado no ha sido intempestiva o sorpresiva; se permitió su control por las partes, quienes tuvieron la efectiva posibilidad de contradecir y observar sus conclusiones preliminares, representadas por los Informes números cero cuarenta y cinco - dos mil cinco-UIF-DPA/COMUNICACION y el informe UIF-cero cero seis - dos mil cinco/CONJUNTA, y este Tribunal con ese mismo afán, se pronunció sobre los límites dentro de los cuales la UIF debía evacuar, signo de ello es la resolución emitida en la sesión correspondiente la cual se dijo que las apreciaciones jurídicas corresponden al órgano jurisdiccional.

93. Que, en cuanto al punto “f”, se afirma que las conclusiones del informe son solo presunciones y consecuentemente el informe sería falso, lo que significaría entrar al análisis del fondo mismo del proceso, lo que es difícilmente discutible en vía incidental, por lo que la Sala no admite la impugnación del informe por dicha causal y las argumentaciones aducidas en dicho extremo los considera como alegatos de defensa.

94. Que, resulta ilustrativo lo dicho por el Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el Expediente 3510 - 2003 - AA/TC, que la Sala hace suya: Que “cuando una dependencia del Estado emite una opinión técnica acerca de un asunto propio de su competencia, no vulnera ni amenaza per se derechos

constitucionales, a menos que con emisión de dicho dictamen se hubiese obrado de una forma absolutamente incompatible con los objetivos propios de la función que se ejerce, u omitido el cumplimiento de normas preestablecidas que regulan su ejercicio” (Cfr. Fundamento Jurídico décimo segundo)42.

95. Razones por las que debe declararse infundadas las tachas formuladas por la defensa de los acusados Acelor Cokeran, Montesinos Torres, Delmar Colina y José Luis Aybar Cancho. En cuanto a la tacha planteada por la defensa del acusado Vladimiro Montesinos Torres contra los documentos que anexa la UIF a su informe cero trece - dos mil cinco, debe precisarse lo siguiente: que el informe es un todo inescindible, que comprende el dictamen en sí y la documentación que sustenta las conclusiones del informante, por lo que, habiéndose resuelto la tacha planteada contra el informe, carece de objeto emitir pronunciamiento sobre la tacha dirigida contra los documentos anexados.

(...)

D. Excepción de prescripción planteada por la defensa del acusado Vladimiro Montesinos Torres

107. En la Sesión Nº 151 de fecha 18 de setiembre de 2006, la señora abogada del procesado Montesinos Torres dedujo Excepción de Prescripción en relación al delito de Falsedad Genérica, bajo el fundamento de que según la delimitación temporal hecha por el Ministerio Público, dicho ilícito “se habría producido máximo el 21 de agosto del” o “los primeros días del mes de agosto del año dos mil, en que vienen los funcionarios de enlace de la CIA”; que el delito de Falsedad Genérica se halla sancionado con pena máxima de cuatro años de privación de libertad, habiendo transcurrido desde esa fecha seis años, un mes y 28 días aproximadamente, por lo que habría vencido en exceso el plazo que la ley prevé para que se ejerza la acción punitiva; y, que, no se debe tomar en cuenta el artículo 46-A para el cómputo del plazo prescriptorio, por cuanto este es para la determinación de la pena (ver página 10 y 11 del acta antes mencionada).

108. El señor fiscal, absolviendo la excepción formulada, en la misma sesión, dijo: que en la acusación su ministerio sostuvo de que al señor Montesinos Torres se le aplique el artículo 46-A, dada su condición de funcionario público; y, que, siendo así, el delito de Falsedad Genérica se vería incrementado hasta en un tercio de la pena señalada en el tipo penal respectivo, por lo que no se habría cumplido aún el tiempo necesario, solicitando se declare infundada la petición planteada (ver página 16 del acta) difiriendo la sala pronunciarse en la estación de la sentencia (ver página 17 del acta).

109. Atendiendo: Primero.- Que la acusación fiscal contra Vladimiro Montesinos Torres por el delito contra la Fe Pública –Falsedad Genérica–, se funda en que cuando los agentes de la CIA les entregó a él y a Humberto Rozas Bonucelli, Jefe del Servicio de Inteligencia Nacional, copia de los contratos de adquisición de armas materia del proceso, ante el temor de verse descubierto, Montesinos Torres “fabrica” un supuesto “Plan Siberia”, acto que como se detallará en los considerandos posteriores, llevó a cabo en su condición de funcionario público, aprovechándose del cargo para facilitarse la comisión del delito de Falsedad Genérica y los demás delitos imputados, por lo que en su caso es de aplicación la situación contemplada en el artículo 46-A del Código Penal, que dispone un aumento de la penalidad por la condición de funcionario público del autor. Segundo.- Que, conforme lo dispone el último parágrafo de dicha norma, el legislador ha considerado pertinente agravar especialmente la responsabilidad penal cuando la infracción sea cometida por un sujeto activo funcionario público, que se prevalezca de su cargo, para la comisión del ilícito. Esta agravación se establece para los supuestos en los que el tipo penal no haya contemplado especialmente tal consideración personal en el injusto, en resguardo de la prohibición de la doble valoración o del principio non bis in ídem, como es el caso, por cuanto, el delito previsto en el artículo 438 del Código sustantivo, es uno común. Tercero.- Que esta Superior Sala, en su resolución de fecha 07 de diciembre de 2004, recaída en el Incidente 32-2001-“U”, dijo: “Que, en lo atinente a la aplicación o no del artículo cuarentiséis - A del Código Penal para el cómputo del plazo de prescripción de la acción penal, se deja establecido que para este efecto (la prescripción), no se trata de un problema de comunicabilidad de las circunstancias y cualidades personales que afecten la responsabilidad de algunos autores y partícipes (…), sino, de la extensión de efectos de una circunstancia de hecho o derecho determinado” (ver fundamento 5), resolución que fue confirmada por Ejecutoria Suprema de fecha 27 de abril de 2005 (Recurso de Nulidad Nº 4166-2004). A la posición que sostiene que la “agravación genérica” que prevé el artículo 46-A no puede influir en los plazos de

prescripción, por cuanto lo mismo se tendría que afirmarse para todas las “agravaciones” y “atenuaciones” previstas en la parte general e incluso en la ley procesal, se debe oponer que la consecuencia de la agravación prevista en dicho artículo es concreta: el incremento de la pena. Cuarto.- Que, en ese orden de ideas, siendo de cuatro años la pena máxima fijada para el delito de Falsedad Genérica, en aplicación del artículo 46-A, dicho máximo será de cinco años y cuatro meses, por lo que de acuerdo al artículo 83 del citado Código el plazo extraordinario de prescripción operará a los ocho años; y estando a la fecha en que se produjo el hecho constitutivo del delito de Falsedad Genérica, como lo señala la defensa del acusado Montesinos Torres, esto es, a más tardar el veintiuno de agosto, aún no ha transcurrido el tiempo requerido. Por estas razones, debe declararse infundada la excepción de prescripción deducida por la defensa del acusado Vladimiro Montesinos Torres.

III. DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO Y LA APRECIACIóN DE LA PRUEBA

A) Antecedentes

110. En Sesión Nº 87, su fecha 15 de junio de 2005, cuyas actas se han agregado de fojas 46,554 a fojas 46,605 del Tomo Ñ-2, se exhibió el vídeo rotulado “Conferencia de Prensa-Plan Siberia”, que contiene la que, como es de público conocimiento por la difusión que mereció de los medios de comunicación, convocó el ex Presidente Fujimori Fujimori el 21 de agosto de 2000 en Palacio de Gobierno, a la que se presentó acompañado del procesado Montesinos Torres, los entonces Ministros de Defensa y del Interior y del Jefe del Servicio de Inteligencia Nacional César Saucedo Sánchez, Walter Gaspar Chacón Málaga y Humberto Guido Rozas Bonuccelli, respectivamente, siendo el Jefe de Estado y él, en ese momento Asesor del Servicio de Inteligencia Nacional, Montesinos Torres, los únicos que respondiendo a los periodistas, hicieron conocer al país:

a) “En el año 1999 se estableció un cordón militar a lo largo del río Putumayo en la frontera peruano colombiana. La razón era simple, tenía el Servicio de Inteligencia Nacional información de que había un aprovisionamiento de armas, fusiles AKM Kalashnikov, que eran lanzados acá (indicando en el mapa), en un punto llamado ciento cuarenta y ciento ochenta del Frente Dieciséis de una zona de influencia de las FARC. La intervención de esta organización (...) hacia peligrar obviamente la seguridad en el país, particularmente en esta frontera tan extensa entre Perú y Colombia; (...)”.

b) Precisó: “el Servicio de Inteligencia Nacional ha estado haciendo un seguimiento de una operación triangular (...) ha estado siguiendo de una manera paciente por el SIN, hasta que se llegó a descubrir casi toda la organización, y han habido detenidos el quince de agosto y el día de ayer (...). El Plan de Inteligencia llamado SIBERIA, se ha estado llevando a cabo desde finales del noventa y ocho”. Respondiendo a preguntas posteriores y siempre en el tema de la labor efectuada por el Servicio de Inteligencia Nacional, el procesado Montesinos dijo: “es un trabajo que lo ha hecho exclusivamente el Servicio de Inteligencia Nacional”. “Ese es un trabajo que lo hemos hecho en compartimentaje con otras organizaciones de inteligencia de otros países, que no han intervenido precisamente los colombianos”. Absolviendo otra pregunta y a modo de acotación el ex Presidente manifestó:

“(...) imagínense que en Colombia, dicho sea de paso, los colombianos, la inteligencia colombiana por lo menos, no se ha coordinado con la inteligencia peruana, imagínense que no tuviera conocimiento de este abastecimiento de armas (...)”.

c) Al inicio de su exposición había referido el ex Presidente: “(...) el operativo tenía una configuración bastante extraña, se adquirían armas en Ammán, en Jordania, hacia escala en las Islas Canarias, de las Canarias a Guyana (...), pero en el camino, en el viaje hacia Iquitos, lanzaban en paracaídas (...) de los viajes que se han detectado, el primero fue el diecisiete de marzo del noventa y nueve, dos mil quinientos fúsiles AKM; en el segundo embarque fue abril del noventa y nueve, dos mil quinientos fusiles; y en el tercero nada menos que en julio del noventa y nueve cinco mil fusiles; de los detectados un total de diez mil que esto se ha realizado, tenemos las pruebas e incluso hay hasta fotografías cuando se hacia el embarque en Ammán,

Jordania, hay fotografías de las personas que han participado, incluso el vehículo Mercedes Benz del Ministro, del General involucrado en Jordania, (...). Teníamos información de toda esta regulación, pero no había tampoco las pruebas, llegaban los aviones a Iquitos, embarcaban madera, pero no teníamos estos desembarques aéreos de estos Kalashnikov (...)”.

d) A los periodistas, el procesado Montesinos Torres, les dijo que los detenidos eran seis en total, entre los cuales se encontraban JOSE LUIS AYBAR CANCHO, LUIS ALBERTO MEZA RODRÍGUEZ y SANTOS CENEPO SHAPIAMA; el primero teniente retirado del Ejército peruano y los segundos técnicos también en retiro, siendo CENEPO SHAPIAMA, especialista en lanzamiento de carga desde aeronaves en vuelo, por haber sido drapla (sic), especialista en este tipo de eventos. Informó la detención de CARLOS RAMÓN REÁTEGUI ALENCAR, RAQUEL SMITH MAGUIÑA y la del ciudadano ruso VÍCTOR IVACHINE, que los dos últimos “(...) han sido detenidos en la madrugada de hoy, por Seguridad del Estado, con intervención del Ministerio Público Común (...)”. Mostró a las cámaras lo que llamó documento fraguado a nombre del Ministerio de Defensa del Perú, firmado por un inexistente General del Ejército, del cual se sirvió el procesado José Luis Aybar Cancho para firmar otro con un general del ejército jordano para la adquisición de los fúsiles. De igual forma procedió con el contrato suscrito por el Técnico Santos Cenepo Shapiama (mostrarlo a las cámaras) como representante de las Fuerzas Armadas peruanas; “(...) a nosotros también nos ha sorprendido cómo es que el Ejército Jordano, un General, ha proporcionado en venta armas a dos personales del Ejército peruano en situación de retiro, firman documentos, fraguan documentos a nombre del Ministerio de Defensa (...). Felizmente por la acción oportuna del trabajo de inteligencia e intervención de la Justicia Militar y de Seguridad del Estado, se ha logrado la desarticulación de esta Organización (...)”.

e) Respecto a la presencia del ex asesor, hoy acusado Montesinos Torres, en esta conferencia y dentro de la estructura de su Gobierno, el ex Presidente Fujimori Fujimori al interrogatorio de los periodistas, dijo: “(...) en lo que se refiere al cargo que tiene el doctor Montesinos como Asesor de la Alta Dirección, Asesor que se mantiene en el cargo durante estos diez años, es por, para darle la continuidad que requiere trabajo de esta naturaleza. Imagínese que esto estuviera exclusivamente en manos del Jefe de Turno de Inteligencia, esto le haría perder continuidad a este trabajo (...). El doctor Montesinos depende del Presidente del Consejo de Ministros y del Presidente de la República, en su momento, y las veces que sea necesario, dará informaciones de interés público (...)”. En otro momento dijo: “(...) poco se conoce que el Servicio de Inteligencia y el doctor Montesinos, contribuyó enormemente a la pacificación del país (...)”. Siguiendo con el tema de la actuación, del entonces asesor, absolviendo una pregunta: “No es que sea insustituible, sino que tiene la experiencia y los conocimientos y el seguimiento, y las informaciones sobre estos aspectos que conciernen a lo que es seguridad contra el terrorismo, seguridad interna, seguridad del estado y seguridad contra el narcotráfico. Entonces, ha hecho una extraordinaria labor, los resultados se reconocen (...). De manera que su labor ha sido bien calificada, por los hechos concretos, independientemente de aquellas acusaciones que se lanzan sin ninguna prueba”.

f) Preguntado el entonces Presidente: “Para el señor Montesinos, ¿este Plan de Inteligencia SIBERIA, ha sido llevado a cabo solo con el Servicio de Inteligencia peruano, solamente peruano, por qué no se estableció relaciones con el Servicio de Inteligencia colombiano, y qué significa (ininteligible) esto para las FARC, es un duro golpe?”. Le cedió la palabra al procesado Montesinos Torres, quien explicó el perjuicio que significaba para las FARC el descubrir estas ilícitas actividades, sin responder la primera parte de la pregunta; posteriormente dijo: “(...) están plenamente identificados los integrantes de la Organización y los principales cabecillas están en este momento detenidos”. Más adelante preguntado: “A raíz de que se inicia esta investigación cómo es que se inician las acciones estas”. (respondió): “En diciembre, a finales de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, se tiene informaciones que se va a producir transacciones de droga a cambio de armas, orientamos el esfuerzo de búsqueda en ese sentido, y es así que el diecisiete de marzo del año mil novecientos noventa y nueve, aterriza en Iquitos el avión (...) Ilyushin setenta y seis con una tripulación rusa y ucraniana, y curiosamente en esa tripulación la integraban dos peruanos, que es el Técnico Santos Cenepo Shapiama, cuya foto la tienen ahí a mis espaldas y el Técnico Meza, ponemos estos hechos en conocimiento de la DIOTAD en Iquitos, y del Ministerio Público(...). Entonces a partir de ahí hemos intensificado el esfuerzo de búsqueda para determinar cuáles eran las reales motivaciones”.

g) Como pregunta final se plantea la siguiente: “Señor Presidente, aparte de esta captura, de esta acción en pro de la seguridad del país, qué otras acciones tiene el gobierno peruano de parte de Estados Unidos, que de alguna forma que ha brindado poco dinero digamos, para la lucha contra el narcotráfico y la lucha antidrogas”. Respondiendo: “En realidad cada país toma sus decisiones independientemente, naturalmente dentro de un marco de cooperación (...). El Perú, en la mayor parte con sus propios recursos, es el Perú el que está tomando estas acciones (...)”.

111. Precisó el ex asesor Montesinos Torres que la intervención de la justicia militar, Seguridad del Estado y Ministerio Público, se produjo “por la acción oportuna del trabajo de inteligencia (...)”.

B) De los hechos:

112. Mediante Oficio número 145 de fojas 652, fechado: Las Palmas 15 de agosto de 2000, el entonces Jefe del SIN Contra Almirante Humberto Rosas Bonuccelli se dirige al Presidente del Consejo Supremo de Justicia Militar General de División Luis Enrique Delgado Arena, poniendo en conocimiento operaciones clandestinas de triangulación para la compra de armas en agravio del Estado peruano. Adjuntando “al presente la Nota de Inteligencia Nº 054 del 15 de agosto del año en curso, así como la documentación sustentatoria correspondiente en 27 folios a fin de que, merituando su contenido, tenga usted a bien disponer se abrá la correspondiente investigación (...)”. De fojas 653 a fojas 684 corren los anexos.

113. El 15 de agosto de 2000, el Presidente del Consejo Supremo de Justicia Militar dicta la Resolución de fojas 685 disponiendo que el oficio y la documentación adjunta pase a la Sala de Guerra del Consejo Supremo de Justicia Militar. Es dado cuenta en la misma fecha, en la que también se formaliza denuncia, emite opinión el auditor de la Sala de Guerra y se dicta el auto apertorio de instrucción, obrante de fojas 692 a 694.

114. El Ministerio Público mediante oficio Nº 4905-2000-MP-CEMP, su data 21 de agosto de 2000, que en copia, obra a fojas 82 se dirige al Director Nacional de Seguridad del Estado de la Policía Nacional del Perú, haciendo de su conocimiento que por resolución expedida por la Comisión Ejecutiva del Ministerio Público Nº 550-2000-MP-CEMP, dictada en la fecha, había designado al doctor Plácido Antenor Córdoba Díaz como Fiscal Ad Hoc. A fojas 83 obra copia de la resolución antes citada. La sala repara en que de acuerdo al oficio de fojas 44,809 que el sub gerente de archivo central y trámite documentario, gerente de archivo y administración documentaria, informa al señor secretario General de la Fiscalía de la Nación: “(...) tengo a bien en informarle que se verificó en los registros de documentos de la secretaria general, desde el registro Nº 4428 con fecha de ingreso 02 de agosto de 2000, hasta el registro Nº 4639 con fecha de ingreso 31 de agosto de 2000, sin que estos consignaran y/o registraran alguna solicitud del Servicio Nacional de Inteligencia (...) le informo que se ha verificado en el file de oficios emitidos por la Fiscalía de la Nación, desde el Oficio Nº 285-2000-MP-FN de fecha 09 de agosto de 2000 hasta el Oficio Nº 304-2000-MP-FN de fecha 22 de agosto de 2000, sin que alguno de ellos fuera dirigido a la Dirección de Seguridad del Estado comunicando la designación de un Fiscal Ad Hoc”.

C) De la organización delictiva

115. Aparece de la Denuncia Nº 004-2000-FPPE, su fecha 23 de enero de 2001 que corre a fojas diecisiete mil ochocientos quince del Tomo B-1, que el señor Fiscal Provincial que investigaba los hechos por los cuales se decidió dar inicio a este proceso, solicitó“Cooperación a la Embajada de los Estados Unidos de Norteamérica, para que agentes de la Federal Bureau of Investigation puedan entrevistar y recibir la declaración de Charles Acelor Cokeran y Sarkis Shoganalian (...)”. Se le envió“unos actuados donde consta una declaración de (...) CHARLES MAX DAMIÁN ACELOR, nacido el día 04 de enero de 1951 (...) que están en idioma INGLÉS (...)”. El 26 de febrero del mismo año, la señora fiscal encargada de la Secretaría General de la Fiscalía de la Nación, mediante Oficio Nº 1806-2000-M-SEGFIN agregado a fojas 17,933 remitió la traducción del documento (ver fojas 17,934 a 17,937, y 17,938 a 17,940) que contiene la información que aquel proporcionara en la investigación realizada el 29 de diciembre de 2000 en Miami Florida. Ficha Nº 275-A-MM-95885, dictado el: 29 de diciembre de 200043, la que valorada conjuntamente con la prestada por el procesado López Rodríguez44, los testigos Arbayza Aldazabal, Vargas Echaíz y los

vídeos que estos proporcionaron, prueba: que la organización delictiva que se procesó integrada entre otros por Vladimiro Montesinos Torres, Charles Acelor Cokeran, Luis Frank y José Luis Aybar Cancho, Luis Jorge García Tamariz y Santos Cenepo Shapiama, al año mil novecientos noventa y ocho había adquirido un lote de fusiles tipo AKM modelo “MpiKM” calibre 7.62x39 cuyo destinatario final era el grupo guerrillero denominado FARC.

116. En los primeros meses de ese año encomendó a Luis Jorge García Tamariz la búsqueda de un transportador, que legalmente pudiera gestionar y conseguir permisos de las autoridades colombianos para ingresar a su espacio aéreo y lanzar las armas desde naves en vuelo que tenían como destino final Perú, quien con tal propósito se contacta con el señor Manuel Vargas Echaíz entonces ejecutivo de la firma EDIPESA, el que a su vez le presenta a don Carlos Arbayza Aldazabal propietario de la misma, a los que interesó en establecer relaciones comerciales con el Ejército peruano y les habló del transporte de ese lote de armas que les dijo pertenecían al Gobierno peruano, agregó que la operación era de carácter secreto, dado que al firmarse el Acuerdo de Paz con la vecina República del Ecuador existía una moratoria para su adquisición. A estos efectos les presenta a Luis Frank Aybar Cancho y luego a José Luis Aybar Cancho como militares en retiro, quienes trabajaban según les dijo en el Servicio de Inteligencia Nacional con el acusado Montesinos Torres, actuando él como representante del entonces Presidente Fujimori Fujimori45.

117. Efectuado el acercamientos con los representantes de la firma EDIPESA, Luis Frank y José Luis Aybar Cancho quienes actuaron como representantes de la organización ante la guerrilla-adquiriente, –cabe la posibilidad de la participación en esas negociaciones de otros miembros– viajan a la República de Colombia. Luis Frank usando como punto intermedio la República del Ecuador registra tres viajes entre marzo y octubre, José Luis dos viajes y otro a Panamá, país donde supuestamente se encontraba el dinero para cubrir los costos del transporte, cuyo recojo y traslado a Nicaragua debía efectuar el señor Arbayza Aldazabal46 al igual que a Costa Rica de acuerdo a la instrumental de fojas 2552, y siguiente del Tomo LL-1, que forma parte de la documentación que enviara la República de Colombia, atendiendo a la solicitud de Asistencia Judicial Internacional dirigida a la Autoridad Central –Fiscalía General de Colombia–, en mérito al Convenio de fecha 12 de julio de 1994, tratativas que mantuvieron hasta el mes de noviembre de 1998, aunque en el mes de octubre habían decidido unilateralmente darlas por concluidas, razón por la cual Luis Frank Aybar Cancho incumple el compromiso que tenía con el señor Arbayza Aldazabal para viajar juntos a la República de Colombia el 15 de octubre, en busca del avión requerido para el transporte, pese a contar con los pasajes comprados por la firma EDIPESA (ver fojas 42,436 a 42,442 del Tomo I-2).

118. Se conoce el dialogo que sostiene con el antes nombrado respecto al viaje frustrado47, el que si bien efectúa en el mes de noviembre, no le era de ninguna utilidad, pues habían decidido usar la ciudad de Amman - Jordania como punto de embarque y justificar la llegada de los aviones vacíos a territorio nacional, con la exportación de bienes, que como lo hizo notar el testigo, Rafael Merino Bartet en Sesión Nº 5448 en el caso de la madera no se justificaba, como tampoco los posteriores, si consideramos el costo de cada vuelo también lo consigna la Policía Nacional del Perú que elaboró el parte número cero nueve-cero tres noventa y nueve-DINANDRO-PNP/DIOTAD-N.O-I, de fojas cuarenta y seis a fojas sesenta anexo 1 del atestado policial.

119. Que las armas se encontraban o iban a ser trasladadas a la República de Nicaragua lugar desde el cual se haría su entrega, se establece a partir del informe que emite el agregado de la ATF Embajada de los Estados Unidos. Bogotá, Colombia, al dar respuesta a la solicitud de rastreo Nº 401 ATF agregado a fojas 25,063, su fecha 19 de julio de 1999, del Tomo LL-149 y lo declarado en el acto oral por Jorge García Tamariz50 y Luis Frank Aybar Cancho en forma imprecisa se refiere a Centro América51 a pesar de que al prestar su declaración instructiva que corre de fojas 126 y siguiente del Tomo A, dijo: “…mencionó algunos como posibles puntos de recojo Nicaragua y otros lugares que no recuerdo (...)” (ver fojas ciento veintisiete).

120. Don Carlos Arbayza Aldazabal como don Manuel Vargas Echaíz al testificar en las Sesiones 62 y 6352, fojas 42,095 a 42,351; 42,367, ampliado de fojas 42,455 a fojas 42,502 del Tomo I-2 y en la diligencias de confrontación entre el antes nombrado Arbayza Aldazabal y el procesado José Luis Aybar Cancho actuada en la Sesión Nº 75, de fecha 06 de abril del año 2005, fojas 44,363 y siguiente, han sostenido en forma uniforme que se les solicitó trasladar las armas desde Nicaragua53, aun cuando inicialmente se habló del traslado de Rusia a Nicaragua y de allí al Perú, como se advierte de los diálogos sostenidos entre Luis Jorge García

Tamariz y Manuel Vargas Echaíz, Wilder Monteza, Luis Frank Aybar Cancho, Carlos Arbayza Aldazabal y el ya nombrado Vargas Echaíz que fueron grabados (ver el video exhibido en Sesión Nº 83, del 19 de mayo de 2005 del Tomo N-2; de fojas 45,940, 45,955, y 45,972).

121. Si bien no se conocen las razones exactas por las cuales, la organización no pudo efectuar el traslado y entrega de las armas usando territorio de la República de Nicaragua como tenían previsto, esa imposibilidad determinó que se buscara la manera de legalizar su despacho.

122. Estas aparecen como excedentes del arsenal del Reino Hashemita de Jordania (ver fundamento 207-b), que como hizo notar el testigo Merino Bartet, estaba constituido por armamento norteamericano54.

123. Debiendo efectuarse las coordinaciones finales para el suministro del armamento, los miembros de la organización y sus cómplices salen del país, en algunos casos se dirigen a los lugares en los que de acuerdo a lo declarado por los testigos Arbayza Aldazabal y Vargas Echaiz, se les había dicho se encontraba el dinero destinado a esta operación.

124. En el mes de octubre: el día dieciocho José Luis Aybar Cancho y Juan Manuel López Rodríguez se reúnen con Acelor Cokeran en la ciudad de Miami, regresan el veinte. El veinticuatro sale del país Luis Frank Aybar Cancho teniendo como destino la República Federal Alemana, el veintiséis lo hace José Luis a Colombia, reuniéndose ambos con la guerrilla, comunicándoles las decisiones tomadas para cumplir el compromiso adquirido y requiriendo dinero, el treintiuno López Rodríguez viaja a la República de Argentina.

125. En el mes de noviembre: el día primero Brichani Aybar Cancho sale hacia ese país, de acuerdo a la declaración de ambos el destino final era la República Oriental del Uruguay55, regresan el once, al día siguiente (doce) salen con destino a Holanda conjuntamente con José Luis Aybar Cancho, retornando Brichani de Surinam el día dieciocho del mismo mes, vuelve a salir el veinticinco, con destino a Brasil.

126. En el mes de diciembre: Brichani, retorna el día cuatro, como aparece del Informe denominado Grupo de “Ivan” que corre a fojas 1,932 y siguente del Anexo Plan Siberia C.N.I. Tomo cuatro, grupo de de documentos remitidos por el C.N.I. del cual se dio cuenta en Sesión Nº 94, su fecha 27 de julio de 2005 del Tomo P-2, se tomó conocimiento por acciones de inteligencia que el día 02 de diciembre del 1998 recibió un giro de Zurich-Suiza, efectuando al día siguiente (3) uno a nombre de Liberman de Souza56 a quien se le vincula con actividades de narcotráfico.

127. La Sala afirma que los miembros de la organización se encontraban en lugares distintos a aquellos que figuran en su movimiento migratorio como destino final, valorando las declaraciones de López Rodríguez, Brichani Wilford Aybar Cancho y el informe del movimiento migratorio agregado de fojas 49,165 a 49,175 del Tomo R-2 y el adicional de fojas 52,390 a 52, 401, así como el que proporciona el Gobierno Colombiano (ver fojas 24,424 a fojas 24,483 del Tomo K-1).

128. Obra de fojas 13,491 a fojas 13,494 del Tomo R, el escrito presentado por la defensa del procesado Charles Acelor, adjuntando entre otros: “(...) el documento remitido al procesado Charles Acelor por el Banco Mellon United National Bank, informando sobre transferencia por US$ 710,000.00” y “reporte de transferencias por un total de US$ 490,000, documento emitido por el Banque San Paolo” (fojas 13,496 del Tomo R), los que también solicitó la Procuraduría Pública Ad Hoc se incorpore como parte de la documentación bancaria entregada por el señor Fiscal Federal del Sur de la Florida de los Estados Unidos (medios probatorios de la Procuraduría fojas 28,097 Tomo O-1).

129. Examinados por la Unidad de Investigación Financiera (ver anexo cuatro y cinco del Informe Final UIF- Nº 013-2005/CONJUNTA, fojas 50,829 a fojas 51,335 del Tomo U-2), se estableció: que el ciudadano de Surinam “Winod Parbhoe recibió entre setiembre y noviembre de mil novecientos noventa y ocho, en su cuenta del Mellon National Bank Miami - Florida, la suma total de US$ 1’798,000, de esta cuenta transfiere en el mes de noviembre de mil 1998 a la cuenta bancaria de la empresa Americana Pyramid Resources57 (de propiedad aparentemente de Charles Acelor) la suma de US$ 982,160.00; esta empresa transfiere el 30 de

noviembre de 1998 la suma de US$ 600,000.00 dólares a la cuenta de Charles Acelor en el Banco San Paolo de Francia, quien a su vez, de confirmarse los manuscritos de instrucciones del mes de noviembre por US$ 650,000,00 habría pagado a Sarkis Soghanalian, entre los meses de noviembre y diciembre de 1998, un total ascendente a US$ 1’140,000 (...) de ese total, la suma de US$ 350,000 fue alcanzada suponemos a Sarkis Soghanalian, vía una transferencia a la cuenta Nº 11947-4-510, del Banco Árabe con sede en Jordania Ammán, de la cual hasta la fecha no se ha podido identificar al titular” (fojas 50,872 del Tomo U-2).

130. El movimiento bancario descrito, se corresponde con lo manifestado por el procesado Acelor Cokeran a los agentes de la Oficina General de Investigaciones de los Estados Unidos, y lo declarado ante el Consulado General del Perú en Miami el 27 de febrero de 2001, cuya traducción y original obran de fojas 18,200 a fojas 18,208 del Tomo C-1, diligencias en las que admitió haber recibido transferencias para el negocio de las armas por un monto de US$ 1’200,000 dólares58. En el acto oral reconoció de que el dinero provenía de una cuenta cuyo titular era el antes nombrado Parbhoe59, persona fallecida60, de acuerdo a lo que hizo conocer el Agente Especial, empleado por la Dirección Federal de Investigaciones (FBI) John Stewart, al prestar “Declaración Jurada en Apoyo de Solicitud de Extradición” ante el Tribunal del Distrito de Estados Unidos, Distrito Sur de La Florida. Caso número 03-20261 CR-LENARD Estados Unidos de América contra José Luis Aybar Cancho y otros.

131. Se conoció de esta declaración al haberla alcanzado su defensa mediante escrito de fojas 33,881 del Tomo V-1, dado cuenta en Sesión 15, su fecha 29 de abril de 2004, transcrita en las actas que corren de fojas 34,148 a 34,279 del Tomo W-1, aun cuando en el acto oral fue evasivo respecto al monto de lo recibido, no lo negó, dijo haber transferido parte de ese dinero a Sarkis Soghanalian.

132. Analizados estos medios probatorios conjuntamente con los descritos en el considerando precedente y estando probado que Acelor Cokeran viajó el 05 de noviembre a la ciudad de París, donde se encontró con Sarkis, lugar en el cual lo ubica López Rodríguez y acuerdan la transferencia del dinero61, la Sala forma convicción, de que los viajes realizados por los miembros de la organización tenían por objeto transferir el dinero requerido para la formalización de los contratos de compraventa de las armas, a efecto de que legalizados se proceda a su despacho. Observa que el precio de venta total de los bienes adquiridos, de acuerdo a los contratos que obran de fojas seiscientos setenta y cuatro a seiscientos setenta y seis del Tomo B, es de US$700,000.00 dólares americanos.

133. En enero de 1999, estando listo uno de los embarques que se conoce, Sarkis Soghanalian y Acelor Cockeran viajan a esta ciudad, el primero lo hace el día doce y el segundo el catorce, en una de las oportunidades que se reúnen62, José Luis Aybar Cancho hace concurrir a Santos Cenepo Shapiama y a Luis Alberto Meza Rodríguez al Hotel Sheraton donde se alojaba el primero, y con la presencia del procesado López Rodríguez quien actuaba como traductor, se trató el tema del lanzamiento de carga desde aviones en vuelo63, reunión de la cual participó o tuvo conocimiento Luis Humberto Sánchez Bernal quien representaba al grupo guerrillero y permanecía en Lima (ver fojas 13,311 del Tomo R) cuidando de que se cumpliera con la entrega de las armas compradas para la guerrilla.

134. Ultimados los detalles, Soghanalian se dirige al Servicio de Inteligencia Nacional, se entrevista con Montesinos Torres, luego de visitar algunas instalaciones del Ejército pues existía la posibilidad de proveerlo de algunos bienes, el día 18 del mismo mes y año, retorna a los Estados Unidos, oportunidad en que Montesinos Torres sale con el mismo destino (ver cuadro de movimientos migratorios) quien entra el día veintidós. El veintiocho López Rodríguez y José Luis viajan a U.S.A. al día siguiente lo hace Acelor Cockeran (ver fojas 50,391 a fojas 50,401 del Tomo T-2).

135. Se prueba la existencia de la organización, así como la voluntad criminal de cometer el delito de suministro de armas y otros, bajo una modalidad ya acordada:

136. De acuerdo a la declaración prestada por Meza Rodríguez y Cenepo Shapiama64 ratificada por el movimiento migratorio de ambos, y sello colocado en el pasaporte del primero (número 1645594), que obra a fojas 1,029, viajan el día 15 de febrero de 1999 a Jordania vía Holanda, arriban a la ciudad de Ammán, obra el

sello de ingreso colocado por las autoridades migratorias de ese país, en el pasaporte mencionado. Determinándose que arriban el día 17, recibidos por un representante de Soghanalian, se alojaron en el Hotel Holiday Center65 donde se encontraban López Rodríguez, José Luis Aybar Cancho y Libardo Aldana Mejía, siendo conducidos luego a una base militar, manifestándoseles que iban a ver la carga.

137. Según dijo Aldana Mejía al prestar declaración testimonial ante la Señora Juez que instruyó el proceso, cuyas actas obran de fojas 23,990 a 23,995, continuada de fojas 23,996 a 24,002 del Tomo K-1, leídas y debatidas en la Sesión 77, su fecha 20 de abril de 2005 (ver fojas 44,894 y siguientes, del Tomo LL-2), coincide con Meza Rodríguez y Cenepo Shapiama66 los últimos días de febrero, despega el avión que debía trasladar los fusiles, precisando “en ese momento ya sabía hacia donde se dirigían las armas (…) José Luis Aybar le relató el destino final de la carga y que ahora iba a ser en paracaídas, y por eso había traído a Shapiama y a Meza, al reclamarle por el sitio del lanzamiento en Colombia, por el lado de Vichada, a grupos guerrilleros (…) José Luis le dijo que le dijera si estaba dispuesto a hacer eso, o sino para buscar a otra persona (...); al abordar el avión fue advertido de que el piloto del avión ya sabía donde se iban a lanzar lar armas, y cuando sobrevolara suelo colombiano le diera al piloto las coordenadas, al llegar a Trinidad y Tobago (...)”. aeronave que por razones que no se conocen regresa a su puerto de origen.

D) De los vuelos y del lanzamiento de las armas

138. De los vuelos a nuestro país, son cuatro de los que se tiene conocimiento y sobre los que se pronuncia la Sala, por constituir los hechos que se denunciaron.

(...)

I) Del plan Siberia:

218. Como se señaló en el fundamento 110-a”, en la Conferencia de Prensa, el señor Presidente de la República, textualmente dijo: “En el año noventinueve se estableció un cordón militar a lo largo del río Putumayo en la frontera peruano colombiana. La razón era simple, tenía el Servicio de Inteligencia Nacional informaciones de que había un aprovisionamiento de armas, fusiles AKM Kalashnikov, que eran lanzados de acá (...) ha estado siguiendo de una manera paciente por el SIN, hasta que se llegó a descubrir casi toda la organización (...) el Plan de Inteligencia llamado SIBERIA, se ha estado llevando a cabo desde finales del noventiocho” (fojas 46,567 y siguiente del Tomo Ñ-2).

219. De acuerdo a las declaraciones de los señores: Fausto Raúl Gálvez Galindo, Jaime Samuel Castillo Acosta y Pepe Fuentes Ganoza, prestadas en Sesiones 41 a 44 respectivamente (fojas 39,098 a 39,108; 39,277 a 39,324 y 39,421; de 39,421 a 39,450 del Tomo D-2; fojas 39,475 a 39,531 y 39,584 a 39,717 del tomo E-2), el plan no tenía por objeto: el Trafico de Armas, dado que ellos laboraban en la Dirección Nacional de Inteligencia del Narcotráfico (DININ SIN), Órgano de Línea del Sistema de Inteligencia Nacional (creado por Decreto Ley 25,635), desempeñándose el primero como Director Ejecutivo de Análisis, el segundo como Director Ejecutivo y el ultimo como Director Ejecutivo de Operaciones.

220. Según la versión de los antes nombrados, la aprobación del Plan denominado Siberia se produjo en diciembre de 1998, por lo que se trabajo en el mismo durante el año 1999, en el que se realizan los viajes ya descritos de los hermanos Aybar Cancho a Colombia, EE. UU. Jordania, y otros, ingresa al país Sarkis Shoghanalian, se producen reuniones en el Hotel Sheraton con la participación de los antes nombrados cuyas ilícitas actividades, habían dado lugar a su aprobación, aterrizan las aeronaves que arrojaron las armas en territorio colombiano. Sostuvo el Director Ejecutivo de Operaciones de la DININ SIN, que son informados de estos hechos, por el coordinador americano recién en agosto del 2000125. Respecto a la presencia de Sarkis Soghanalian a quien el procesado Acelor Cokeran en Sesión Nº 25 dijo era un conocido vendedor de armas (ver fojas 36,259 del Tomo Z-1), tampoco conocieron126.

221. El Señor Fausto Raúl Gálvez Galindo, en declaraciones prestadas en Sesión Nº 42 de fecha 28 de octubre de 2004 de fojas 39,277 y siguientes127, expresó su sorpresa por el contenido de la declaración transcrita.

222. Fuentes Ganoza128 y Castillo Acosta129 han sido uniformes en sostener que el objeto del Plan se cambio en agosto de 2000, esto cuando los Agentes de la Embajada Americana hicieron entrega de los contratos, oportunidad en que ejercía la Dirección Ejecutiva de la DININ SIN el señor Dennis del Castillo Valdivia, y que fueron llamados para apoyar en las investigaciones que llevo a cabo el Consejo Supremo de Justicia Militar.

Lo que lleva a concluir que no fue exacta la afirmación que hizo el señor Fujimori Fujimori, pues en el año 1999, no se tenía conocimiento del Tráfico de Armas.

223. Gálvez Galindo, al absolver el interrogatorio formulado durante el acto oral en las Sesiones Nº 41, 42 y 43, dijo que para proponer un Plan de Inteligencia, se recibía información de distintas fuentes, entre ellas la DINANDRO130, órgano policial al que en diciembre de 1998 se le comunicó su aprobación131, siendo coincidente la declaración de Fuentes Ganoza132.

224. Aparece Del acta de visita a las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional sobre la existencia del “Plan Siberia” corriente a fojas 28,498 del Tomo P-1 y siguientes, que el 22 de diciembre de 2000, la Señora Jueza del Trigésimo Tercer Juzgado Penal de Lima que conocía de este proceso, se constituyó a las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional y tuvo a la vista copia simple y el original del denominado Plan Siberia: “de fecha 18 de diciembre de 1998, consta de 6 folios y 3 anexos, el Plan Siberia tiene como misión profundizar acciones de inteligencia sobre acciones de tráfico ilícito de drogas y (ilegible) para ubicar y desarticular a los integrantes de una organización encabezada por los hermanos peruanos José Luis y Luis Frank Aybar Cancho (...); el Plan Siberia tiene como fecha diciembre del noventiocho al quince de agosto de dos mil. El Plan Siberia tiene un conjunto de Notas de Inteligencia, (...) Para comprobarse la existencia del original del Plan Siberia, fuimos a uno de los ambientes de la Dirección Nacional de Inteligencia del Narcotráfico (DININ) (...) la misma que se sacó el File dos en el que esta inserto el original (...) una vez más se deja constancia que existe el Plan Siberia para Tráfico de Drogas y no se evidencia ningún seguimiento ni investigación ni notas informativas específicamente sobre tráfico de armas (...) no hay documento escrito que ordena la elaboración del Plan Siberia”.

225. El 10 de febrero de 2004 se recibió el Oficio Nº 032-2004-CNI y al cual el Presidente del Consejo Nacional de Inteligencia adjunto y remitía copia fedateada del Plan y sus anexos e incluye un documento “Diagrama de Vínculos P/I “Siberia” y fotocopia con las fotos de José Luis y Luis Frank Aybar Cancho (fojas 30,425 a 30,434 del Tomo Q-1).

226. Encontrándose vigente al momento de elaborarse el Plan, el Decreto Legislativo 824, en virtud del cual la Policía Nacional del Perú reasumía la responsabilidad de la lucha contra el trafico ilícito de drogas (ver artículo 5to.), se solicitó a la Dirección de Inteligencia de la PNP, y a la DINANDRO se remitiera la documentación que sustento la inclusión de los procesados José Luis y Luis Frank Aybar Cancho en el delito de Tráfico de Drogas, de igual manera se solicitó al Ministerio Público (ver oficios de fojas 27,539 del Tomo Ñ-1; 28,442 del Tomo P-1; 29,386 del Tomo Q-1; 39,122 del Tomo D-2; 44,954 del Tomo LL-2; 45,344 del Tomo M-2; 46,271 del tomo Ñ2; 46,993, 47,160 y 47,514 del Tomo O-2 respectivamente).

227. Se recibió el oficio Nº 057-2004-DIRINT-PNP/Sec., corriente a fojas 27,930 del Tomo O-1, de la Dirección de Inteligencia de la Policía Nacional del Perú, haciendo conocer que en sus archivos, no obra informes elaborados sobre la presunta pertenencia de los procesados José Luis y Luis Frank Aybar Cancho a Organizaciones Criminales dedicadas al TID en 1998 y los que se elaboraron al tener conocimiento de la presunta entrega de armas por ciudadanos peruanos a la FARC, mediante oficio Nº 111-2004-DIRINT-PNP/Sec., de fojas 28,588 del Tomo P-1, recepcionado el 30 enero 2004, dijeron que “(...) por averiguaciones efectuadas las investigaciones policiales a los hermanos AYVAR CACHO, habrían sido practicadas por el Departamento de Investigación de Delitos Contra la Seguridad del Estado de la DIRSEG. PNP”.

228. Con oficio Nº 2952-12.2004-DIRANDRO/SEC., el Señor Director (e) de la DINANDRO-PNP remitió unos cuadros, en los que figuraban en el año 1999 como firma “Ivan” a los hermanos Aybar. De igual manera

en el año 2000, pero ya como “Firma Hermanos Aybar Cancho” (fojas 40,708 y siguiente del Tomo G-2), información compartida con el Ministerio Público (fojas 47,735 a 47,864 del Tomo P-2; 48,716 del Tomo Q-2.).

229. El 23 de setiembre de 2004, el señor Presidente (e) del Consejo Nacional de Inteligencia, mediante Oficio Nº 093-2004-CNI, que obra a fojas 38506 del Tomo C-2 comunica: “(...) que luego de una exhaustiva búsqueda realizada en las áreas correspondientes; se han podido ubicar documentos relacionados al PLAN SIBERIA el mismo que recauda en su mayoría, notas descriptivas y algunas notas de inteligencia” adjunta una relación que obra de fojas 38,507 a 38,514 del Tomo antes indicado; que da cuenta de folios 2,311, habiéndose procedido a formar seis cuadernos identificados como Anexo Plan Siberia C.N.I.

230. De la revisión de los documentos recibidos, la Sala establece que la DININ SIN propuso el Plan al Gobierno Americano que lo financió133. Las partidas formaban parte del fondo de acción reservada que manejaba el procesado Montesinos Torres, como lo dijo el testigo Rozas Bonuccelli en el Acto Oral134.

231. Surge otra inexactitud en las declaraciones vertidas por el ex Presidente: “Señor Presidente, a parte de esta captura, de esta acción en pro de la seguridad del país, que otras acciones tiene el gobierno peruano de parte de parte de Estados Unidos, que de alguna forma que ha brindado poco dinero, digamos para la lucha contra el Narcotráfico y la lucha Antidrogas (respondiendo): En realidad, cada país toma sus decisiones independientemente, naturalmente dentro de un marco de cooperación (...) El Perú con sus, en la mayor parte, con sus propios recursos, es el Perú el que esta tomando estas acciones, (...)” (fojas 46,585 del Tomo Ñ-2. Visualización de la conferencia de prensa “Plan Siberia”).

232. Existe certeza, de que el Plan que se le mostró a la Señora Jueza del Trigésimo Tercer Juzgado Penal de Lima no era el original, para llegar a tal conclusión, la Sala analiza: la declaración dada por don Dennis del Castillo Valdivia, la declaración ampliatoria de don Humberto Rozas Bonuccelli en Juicio Oral, y los documentos enviados por el C.N.I. a que se hace referencia en el fundamento 215:

a) Declaraciones de Dennis Álvaro del Castillo Valdivia; quien al prestar su declaración testimonial ampliatoria en la etapa instructiva, a la primera pregunta que se le formuló“Para que diga: Como toma conocimiento y bajo que circunstancias del denominado ‘Plan Siberia’, el diseño planteado, finalidad y objeto del mismo, dijo: Que, toma conocimiento por informaciones públicas puestas en conocimiento por el presidente Fujimori y por el ex asesor Vladimiro Montesinos Torres cuando ambos brindan una conferencia de prensa anunciando dicho Plan. Dicho Plan era un documento secreto que no era distribuido, reiterando que solo se enteró del mismo por la conferencia de prensa efectuada por Fujimori y Montesinos (fojas 8,878 del Tomo L). Al absolver la tercera pregunta: “Para que diga, si durante el tiempo que desempeñó el cargo de Director de Inteligencia de Narcotráfico del Servicio de Inteligencia Nacional se le hizo conocimiento del denominado “Plan Siberia”, Dijo: Que, solo a partir que se descubrió el tráfico de armas desde Jordania a la Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, dado que fue hecho público por el ex Presidente de la República, pero antes no porque el delito de tráfico de armas no era un delito que se encontraba dentro del ámbito de sus funciones” (fojas 8,879 del Tomo L).

a.1) En el acto oral, dio versión distinta: “(...) tomo conocimiento de la existencia del PLAN SIBERIA, cuando yo asumo la Dirección Nacional de Inteligencia Antidrogas y mensualmente firmo un Informe de Inteligencia (...) este PLAN SIBERIA se venia ejecutándo desde el año noventiocho” (fojas 38,805 del Tomo D-2). Hecha notar la contradicción con su versión dada en etapa instructiva, agrego: “Para aclarar exactamente sobre esto, y decir exactamente la verdad (...) depende del contexto en que me hacen la pregunta, ahora si me hubieran preguntado: usted cuando fue Director ya no de la DINANDRO, sino de la Dirección Nacional de Inteligencia del Narcotráfico en el SIN, conocía del Plan Siberia, pues es la respuesta que le he dado ahora, que sí (...) no lo conocí cuando se elaboró, (...) pero sí lo conocí, a partir de que fui a trabajar en esa dependencia” (fojas 38,807 y siguiente del Tomo D-2).

a.2) Negó haberlo visto físicamente, y que se limitó a firmar los informes mensuales que sobre el mismo se hacian135, no obstante que el testigo Gálvez Galindo dijo que suscribieron un Acta de entrega de cargo136.

Mediante oficio que corre a fojas 43,367, el Presidente del Consejo Nacional de Inteligencia, comunica que en el Archivo Central (...), se encuentra el estado de entrega y recepción suscrito por el CRL PNP® Fausto Raúl Gálvez Galindo al dejar el cargo de Director del DININ del ex SIN en diciembre del noventinueve (...), pero no contienen informaciones sobre los planes de investigación, el desarrollo, avance y estado de los mismos. a.3) Don Dennis Álvaro del Castillo Valdivia, “(...) durante los años 1995 - 1996 se desempeño como Director de Contra Inteligencia del SIN (...) los años 1997, 1998 y 1999 como Director de la Dirección Nacional Antidrogas de la Policía Nacional del Perú DINANDRO y en enero de 2000 había asumido la Dirección Nacional de Inteligencia Antidrogas del Servicio de Inteligencia Nacional (ver fojas 38,788 a 38,789 del Tomo D-2).

a.4) Es un profesional calificado según su propia versión: “en la década del 90, seguí el curso de Defensa Nacional en el Centro de Altos Estudios Militares (...) dentro de la especialidad en que uno es clasificado en la Policía, yo soy Oficial en el Campo de Seguridad, en todos los años de mi formación, ha estado orientada dentro de ese campo, y entonces he seguido cursos de inteligencia y contrainteligencia (...) cumplía los requisitos para desempeñar ese cargo de Director Nacional de Contrainteligencia (...) yo seguí cursos avanzados en la Lucha contra el Narcotráfico en la DEA el año setentinueve, también el año ochenticinco y ochentiseis, seguí cursos de Postgrado en la Lucha contra las Drogas en la Policía Federal de Alemania (fojas 38,788 - 38,789 - 38,791 del Tomo D-2).

a.5) En consecuencia, conoce las técnicas de interrogatorio, por lo que resulta absurdo que sostenga que la pregunta no fue bien formulada. Se advierte un deliberado propósito de no responder sobre el contenido del Plan. En su condición de Jefe de la DINANDRO lo conocía, no es cierto que no asistía a las reuniones que convoca el Jefe del SIN para actualizar información, y ello fluye del oficio Nºs. 535-03.99-DINANDRO/SEC137.

b) Declaraciones dadas por don Humberto Rozas Bonuccelli: Al prestar su primera testimonial que corre de fojas 4,400 a 4,409 del Tomo G, dijo: “el Plan Siberia es elaborado en diciembre del noventiocho (...) que para esclarecer sobre este punto sería de mi opinión se cite al General Dennis Del Castillo de la Policía Nacional del Perú, Jefe de la Ex Dinandro, (...)” ratificó su versión al prestar su declaración ante el Segundo Juzgado Penal Especial y dijo: “que, tuvo conocimiento del referido plan durante el mes de diciembre del año mil novecientos noventinueve por intermedio del director nacional Contra Narcotráfico en el SIN General Dennis Del Castillo, (...) teniendo a la vista el plan de Operaciones al cual le dio su aprobación, documento en el cual se indican por fechas las actividades realizadas por los Aybar Cancho y otras personas como los pilotos, aviones, etc. que participaron en el traslado de material de guerra; (...)” (fojas 18,622 y siguiente del Tomo C-1).

b.1) En la sesión Nº 73 del acto oral, el Señor Rozas Bonnucelli, se retracto de su declaración prestada en Sesión Nº 35138 y de acuerdo a lo ya declarado en etapa instructiva, dijo: “(...) Con relación al tema del PLAN SIBERIA, (...), yo me voy a referir concreta y concisamente a esto, en el año dos mil, cuando estos funcionarios americanos se me presentan en el SIN, llevándome copia de contratos, al día siguiente o un día más, el General Dennis Del Castillo se presenta a mi despacho acompañado del señor Fuentes, con el documento del Plan Siberia, indicándome que no se había autenticado ni se había firmado por la Jefatura, entonces yo les digo: ‘Como me traen este documento si figura de diciembre del nueve ocho’, entonces me dicen: ‘Eso el doctor Montesinos ya lo ha dispuesto y lo ha ordenado así, es ahí donde se hace la autenticación y se firma ese documento” (fojas 43,990 a 43,991 del Tomo L-2).

b.2) Como se puede advertir, el testigo Rozas Bonuccelli mantuvo su versión primigenia de que el Plan fue elaborado por Dennis Álvaro del Castillo Valdivia quien recién asumió la Dirección Ejecutiva del DININ - SIN en el año dos mil (ver fundamento 232 a.3), en el mes de agosto cuando se tuvo conocimiento de entrega del material de guerra.

c) El examen efectuado a los documentos que enviara el CNI, que prueba la poca atención que le dieron al caso: los encargados del seguimiento, se refieren al mismo en algunas oportunidades como Plan y en otros como Caso Suelto139. Corre de fojas 34,741 a 34,752 del Tomo X-1, copia del Informe Final emitido por el señor Juez del Cuadragésimo Noveno Juzgado Penal de Lima, recaído en el Expedite de Extradición Nº 2004

- 02556 (01-2004), opinando por la Extradición Pasiva de los ciudadanos José Luis y Luis Frank Aybar Cancho en las solicitudes formuladas por el Gobierno de los Estados Unidos de Norteamérica para procesarlos por los delitos de Tráfico de Armas y Tráfico Ilícito de Drogas. De acuerdo a la versión del Jefe de la DININ SIN no encontraron evidencias de la comisión de ese ilícito140.

a) Según el Informe de Contacto Nº 77-V220. F/SC, su fecha el 13.JUL.00 que obra a fojas 1,958 y siguientes del Tomo 4 de los Anexos C.I.N., (...) “por intermedio del ‘Chino maletero’ conoce que los AYVAR realizaron un negocio con los de la FARC, sobre venta de armamento cuando Lucho estuvo en Costa Rica habiendo escuchado que estarían viendo la posibilidad de instalar una pista en un lugar fronterizo con Brasil, ya que en Colombia existe mucho control que contaría con la protección de la guerrilla (...)”.

b) En el mismo Tomo a fojas 1832 y siguiente, corre la Nota de Información Nº 250-00-DGPNP/DIRIN-AGREPOL.Co., su fecha 15JUL00 BOGOTÁ, que le fue dirigida personalmente por la Agregaduría Policial a la Embajada del Perú - Colombia, en la cual se hace referencia a una nota aparecida en el Diario “El Tiempo” del 15JUL00, en el cual se da a conocer “que la Comisión Parlamentaria brasileña, dedicada al combate contra el Narcotráfico, posee pruebas para confirmar que una Red de traficantes de Armas está introduciendo cargamentos a Colombia, canjeándolos por cocaína de alta pureza. (...), que a partir de la declaración de varios traficantes capturados, las armas encontradas desde UZI y fusiles AK cuarenticinco hasta misiles, son suministrados por traficantes de La Florida - EE. UU. y por la Mafia Rusa (...) Que el primer contacto de la Comisión Parlamentaria con la “conexión Surinam”, se produjo en agosto pasado, cuando la Policía de Brasil detuvo a Leonardo Díaz Mendonca, Jefe de una organización que transportaba armas y drogas entre Colombia y Surinam. (...) Por su parte las Fuerzas Militares y la Policía Colombiana, reconocen que en mayo pasado, ingresó un arsenal clandestinamente (...)”.

(...)

K) Viaje a Rusia

248. Aparece de la Relación de Movimiento Migratorio agregado de fojas 50,392 a 50,401, que el acusado Montesinos Torres el 3 de setiembre de 2000 viaja a la Federación Rusa entrando al país el día 10 del mismo mes y año (ver fojas 50,399), esto es después de efectuada la Conferencia de Prensa y encaminados las denuncias formuladas ante el Fuero Privativo Militar y el Ministerio Público.

249. De acuerdo a la versión del señor Merino Bartett al prestar declaración testimonial ante la señora Jueza que instruyo el proceso “(...) Recuerda también que inmediatamente después Montesinos comienza a realizar gestiones con la Embajada Rusa para realizar un viaje a dicho país, y efectivamente viaja a Rusia por invitación oficial inducida, días en los que sale a luz el ya conocido vídeo Kouri - Montesinos (...)”. (ver fojas 10,204 Tomo M).

250. Es coincidente con esa versión, la de don Humberto Rozas Bonnucelli, quien al dar su declaración testimonial en juicio oral, dijo: “El representante de la Embajada Rusa que tenía con el SIN, lleva una invitación a mi nombre, en el ínterin yo le manifiesto que le agradecía mucho la invitación pero que no sabía si yo iba a poder viajar, posteriormente a los 2 días vuelven a enviar otra invitación para el doctor Montesinos; y en esos días es que el doctor Montesinos me dice que él va a viajar a Rusia, yo no viajé (ver fojas 38,306 y siguiente del Tomo C-2) Se le preguntó si acreditaron a las personas que iban a viajar, respondiendo “Que eso lo hablo personalmente tengo entendido el doctor Montesinos con el representante de la Embajada (...) Lo que tenía entendido que iba a ir con él dos miembros de seguridad (...)”.

251. Constituye un hecho público y notorio, que en esos momentos en el país se vivía un estado de incertidumbre política, que la Organización de Estados Americanos había propiciado una Mesa de Diálogo que se instaló en el mes de agosto y que uno de los puntos planteados por las fuerzas políticas y sociedad civil era el retiro del acusado Montesinos Torres del cargo de Asesor que ejercía en el gobierno de ese entonces. La pregunta es, porque se interesó Montesinos Torres en viajar, si el contexto politico no le era propicio?

IV. DE LOS DELITOS IMPUTADOS:

En relación a los acusados que se encuentran presentes:

A. Delito contra la Tranquilidad Pública - Contra la Paz Pública - Asociación Ilícita para Delinquir

252. A Vladimiro Montesinos Torres, José Luis Aybar Cancho, Luis Frank Aybar Cancho, Ana Doris Aybar Cancho, Carmen Astrit Aybar Cancho o Astrith Aybar Cancho, Brichani Aybar Cancho o Brichani Wilford Aybar Cancho, Juan Manuel López Rodríguez, Charle Acelor Cokeran o Charles Acelor Cokeran o Charles Max Damien Acelor Cokeran o Charles Max Damian Acelor Cokeran, Alex Víctor Torres Seminario, Liliana Villarreal Landeo, Marisol Cabrejos Torres, José Alejandro Delmar Colina, Santos Cenepo Shapiama, Luis Alberto Meza Rodríguez, Carlos Ramón Reátegui Alencar, Agapito Máximo Navarro Quispe y Luis Jorge García Tamariz, se les imputa la comisión del delito contra la Tranquilidad Pública - Delitos contra la Paz Pública, en la modalidad de Asociación Ilícita para Delinquir, el mismo que se halla tipificado en el artículo 317 del Código Penal, cuyo tenor vigente al tiempo de la perpetración de los hechos materia de la presente sentencia, era como sigue: “El que forma parte de una agrupación de dos o más personas destinadas a cometer delitos será reprimido, por el solo hecho, de ser miembro de la agrupación, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años”.

“Cuando la agrupación esté destinada a cometer los delitos de genocidio, contra la seguridad y tranquilidad públicas, contra el Estado y la defensa nacional o contra los poderes del Estado y el orden constitucional, la pena será no menor de ocho años, de ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y cuatro”.

253. A efectos de encuadrar los hechos imputados por este ilícito, debe determinarse los elementos configurativos del tipo penal, siendo estos (según la doctrina y la jurisprudencia): a) La formación de una agrupación con carácter permanente; b) número mínimo de dos integrantes; c) conocimiento de que se forma parte de una agrupación delictiva; d) el acuerdo expreso o tácito de sus integrantes para cometer delitos.

254. Del citado precepto se lee, que la conducta de autoría que se sanciona es el simple hecho de formar parte “de una agrupación de dos o más personas destinadas a cometer delitos”, sin embargo, lo que se castiga es la existencia de una agrupación de personas que tienen como objetivo cometer delitos. Un corolario de esto es, que cuando se sanciona a dos o más personas que pertenecen todas ellas a la misma agrupación delictiva, no se les sanciona como autores independientes y autónomos, sino como coautores, pues todos ellos realizan conjuntamente la conducta de autoría que prohíbe el artículo glosado, cual es dar vida a una agrupación para delinquir. Otra consecuencia es, que para efectos de castigar como coautores de un delito de agrupación delictiva no interesa si se es el jefe de la agrupación o si simplemente cumplen órdenes, ya que todos por igual contribuyen a su existencia. El grado de participación que cada cual haya tenido en la ejecución del delito para el cual se creó la agrupación es también irrelevante para afirmar la autoría por este delito.

255. Por, otro lado; habida cuenta de las alegaciones expresadas en torno al desconocimiento de que se pertenecía o se estaba perteneciendo a una agrupación o asociación para delinquir; como lo dice el profesor Hurtado Pozo, cabe señalar: (Que) “En una situación concreta, el agente decide actuar y, entonces, se representa como probable la realización del supuesto de hecho típico (...). El punto de partida es que (...), el agente ha decidido actuar con el objeto de realizar un plan (...). Quien obra de esta manera y es consciente de la posibilidad de cometer un delito, debe hacer lo necesario para descartar dicha eventualidad. Si no lo hace, se puede afirmar que ha contado o calculado con su materialización153.

256. Dicho esto, teniendo en cuenta la descripción fáctica realizada líneas arriba, es evidente que las conductas de los acusados mencionados en este apartado se subsumen en el tipo penal contenido en el artículo 317 citado –a salvo de aquellos cuya responsabilidad por este ilícito se analiza más adelante–, por lo que deben ser merecedores de la consecuencia jurídica que esta misma norma penal prevé, y dado que la represión penal de un comportamiento se basa y justifica tanto porque afecta un bien jurídico, como por la manera cómo este perjuicio tiene lugar, no se puede dejar de relievar lo siguiente: La criminalidad organizada además de los

fines ilícitos que persigue, se caracteriza por los medios empleados, y uno de los más saltantes es, sin duda, la corrupción. El jurista Joaquín Delgado Martín, afirmando que la criminalidad organizada es extremadamente peligrosa para la sociedad, expone las razones que sustentan dicha afirmación, entre otras: a) Que este tipo de organizaciones utilizan todos los medios a su disposición para hacer desaparecer las huellas del delito y, por tanto, dificultan de forma extrema la investigación y la posterior prueba en juicio oral; b) Que este tipo de criminalidad despliega frecuentemente sus efectos en medios políticos, judiciales y económicos a través de la corrupción de las personas que ocupan puestos de responsabilidad, tanto en entidades públicas como privadas154. En este sentido, esta superior sala, en su sentencia de fecha quince de diciembre del año dos mil tres, recaída en el Expediente número cero ocho - dos mil uno, estableció: “Que en nuestro país, en la década pasada, se constituyó una estructura de poder paralela al Estado legalmente constituido, cuyos miembros se ubicaron en posiciones destacadas merced a las vinculaciones que establecieron con el gobierno de turno, posición desde la cual desplegaron acciones tendentes a fortalecer el aparato u organización que habían constituido, cuya finalidad era mantenerse en la más alta posición política del país y desde ella dominar los Poderes del Estado, lo que les proporcionaba ilegales ingresos económicos en perjuicio de la Nación, además de obtener otros beneficios y prebendas”.

B. Delito contra la seguridad pública - delito de peligro común - suministro de armas

257. Asimismo, a: Vladimiro Montesinos Torres, José Luis Aybar Cancho, Luis Frank Aybar Cancho, Juan Manuel López Rodríguez, Charle Acelor Cokeran o Charles Acelor Cokeran o Charles Max Damien Acelor Cokeran o Charles Max Damian Acelor Cokeran, Santos Cenepo Shapiama, Luis Alberto Meza Rodríguez, en calidad de autores, y a: Ana Doris Aybar Cancho, Carmen Astrit Aybar Cancho o Astrith Aybar Cancho, Liliana Villarreal Landeo, Marisol Cabrejos Torres, Brichani Aybar Cancho o Brichani Wilford Aybar Cancho, Alex Víctor Torres Seminario, José Alejandro Delmar Colina, Carlos Ramón Reátegui Alencar, Agapito Máximo Navarro Quispe y Luis Jorge García Tamariz, en calidad de partícipes, se les imputa la comisión del delito de suministro de armas de guerra a las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC). Este ilícito se halla previsto y sancionado por el artículo 279 del Código Penal, modificado por el Decreto Legislativo número ochocientos noventiocho, publicado el veintisiete de mayo de mil novecientos noventiocho, que establece: “El que, ilegítimamente fabrica, almacena, suministra o tiene en su poder bombas, armas, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos, o sustancias o materiales destinados para su preparación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años”.

258. Las acciones típicas que castiga la norma glosada son: fabricar, almacenar, suministrar o tener armas de manera ilegítima; siendo el bien jurídico protegido la seguridad frente a los riesgos derivados de la libre circulación y tenencia de armas y materiales que la citada norma prevé; seguridad que se ve lesionada con la realización de tales comportamientos, la misma que remite a aquel estado de cosas que garantiza la indemnidad de bienes jurídicos elementales: vida, salud, libertad; y de ahí que tales conductas se caractericen como de peligro abstracto.

259. A efectos de subsumir los hechos materia de la presente sentencia en el tipo penal bajo análisis, la sala parte de cuál es el significado de la acción de suministro. Suministrar significa, según el Diccionario de la Real Academia Española, “proveer a alguien de algo que necesita”, es decir, desde un punto de vista semántico, suministro es la provisión consistente en facilitar lo necesario para un fin o para la satisfacción de una determinada necesidad. Así el acto de suministrar, presupone el acopio y tenencia de ese algo; Carlos Creus, precisa al respecto: “(...) tiene el objeto el que puede disponer de él físicamente en cualquier momento, sea manteniéndolo corporalmente en su poder o en lugar donde se encuentra a disposición del agente (...) la mera existencia del arma con posibilidades de ser utilizada, ya amenaza la seguridad común en los términos previstos por la ley”155.

260. El concepto de suministro encierra, además, el acto de entrega de bienes o cosas de manera repetida o reiterada, reiterancia que en el presente caso se ha dado según la descripción fáctica reseñada líneas arriba.

261. El tipo penal in comento contiene el elemento normativo “ilegitimidad”. Para que la conducta sea típica, el agente debe tener o suministrar las armas de manera ilegítima, en forma ilegal o “(...) sin la debida

autorización legal; es decir, faltándole una autorización otorgada por la autoridad competente, en los casos en que legalmente puede ser otorgada (...). La existencia de autorización legítimamente otorgada elimina la tipicidad”156.

262. Cabe señalar que el Estado peruano es parte de la “Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y otros materiales relacionados”, habiéndolo ratificado el 4 de junio de 1999. Esta norma internacional ha definido el “tráfico ilícito” como: “la importación, exportación, adquisición, venta, entrega, traslado o transferencia de armas de fuego, municiones, explosivos y otros materiales relacionados desde o a través del territorio de un Estado Parte al de otro Estado Parte si cualquier Estado Parte concernido no lo autoriza” (ver artículo primero). Si bien nuestro ordenamiento penal no contempla el delito de “tráfico ilícito de armas fuego”, el acto de suministro previsto en el artículo 279 de nuestro Código punitivo glosado, como se tiene dicho, encierra necesariamente los actos “adquisición”, “venta”, “entrega”, “traslado” o “transferencia”, que en la Convención se proponen prevenir, combatir y erradicar; por lo tanto, al hablar de “suministro ilegítimo de armas”, se está haciendo del “tráfico ilícito de armas de fuego”.

263. Estando al argumento de defensa de ignorancia sobre lo que se adquiría o se estaba adquiriendo, pues solo se percibieron cajas y no armas, y que se desconocía que se estaba realizando tráfico de armas sin autorización, por cuanto se creía que dicho tráfico era de gobierno a gobierno, ergo lícito; es decir, ante la argumentación de error de tipo y de error de prohibición, conviene detenerse sobre como tanto la dogmática y la jurisprudencia lo entienden. Sucintamente, en el error de tipo el agente desconoce un elemento del tipo legal objetivo (elementos descriptivos y normativos), es decir, “(...). Carece de conciencia respecto al acto que realiza”157, y quien actúa bajo esas circunstancias actúa sin dolo, por lo tanto su conducta será atípica. Según el artículo 14 de nuestro Código Penal, el efecto del error de tipo, cuando es invencible, es la exclusión de la responsabilidad, se entiende por la atipicidad del comportamiento, siendo decisivo para establecer dicha inevitabilidad, como lo dice el Profesor Hurtado Pozo, “comprobar si el agente tomó, para evitar el error, las precauciones necesarias de acuerdo a las circunstancias personales y materiales en que actuó”158. En cambio el error de prohibición “concierne a la situación en que el sujeto conoce todas las circunstancias del hecho y actúa por tanto dolosamente (...) pero no obstante considera permitido (es decir no antijurídico) su hecho”159, dicho de otro modo, el sujeto cree que su comportamiento está permitido, lo que significa que deja intacto el dolo y que únicamente en caso de ser invencible excluye la culpabilidad y con ello la punibilidad, pero que en otro caso conduce solo a una atenuación facultativa de pena (ver segundo párrafo del artículo 14).

C. Delito contra el Estado y la Defensa Nacional - Delitos que comprometen las Relaciones Exteriores del Estado - Violación de soberanía de Estado Extranjero

264. Vladimiro Montesinos Torres, José Luis Aybar Cancho, Luis Frank Aybar Cancho, Juan Manuel López Rodríguez, Charle Acelor Cokeran o Charles Acelor Cokeran o Charles Max Damien Acelor Cokeran o Charles Max Damián Acelor Cokeran, Santos Cenepo Shapiama, Luis Alberto Meza Rodríguez, como autores, y a: Ana Doris Aybar Cancho, Carmen Astrit Aybar Cancho o Astrith Aybar Cancho, Liliana Villarreal Landeo, Marisol Cabrejos Torres, Brichani Aybar Cancho o Brichani Wilford Aybar Cancho, Alex Víctor Torres Seminario, José Alejandro Delmar Colina, Carlos Ramón Reátegui Alencar, Agapito Máximo Navarro Quispe y Luis Jorge García Tamariz, como partícipes, se les atribuye la comisión del delito contra el Estado y la Defensa Nacional - Delitos que comprometen las Relaciones Exteriores del Estado, en la modalidad de violación de soberanía de estado extranjero. El tipo legal de este ilícito se halla contenido en el artículo 337 del Código sustantivo, que establece: El que viola la soberanía de un estado extranjero, practicando en su territorio actos indebidos o penetra en el mismo contraviniendo las normas del Derecho Internacional, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cinco años.

265. “La soberanía tiene tradicionalmente dos sentidos complementarios entre sí: equiparidad soberana de los Estados en la escena internacional, y poder supremo al interior del Estado nacional”160. Se amenaza o viola la soberanía cuando un Estado extranjero pretende parte del territorio nacional o su dominación política. Pero también queda amenazada o violada, según el tipo penal bajo examen, cuando un agente o una organización delictiva opera al interior del territorio realizando “actos indebidos”, es decir, actos no adecuados a derecho, o ingresa a él contraviniendo normas de Derecho Internacional.

266. En función al bien jurídico protegido: el decoro de las relaciones internacionales que tiene el Estado peruano con terceros Estados, los actos aquí reprobados deben tener la entidad de menoscabar dichas relaciones. Esto sucede cuando, como en el presente caso, se provee o trafica armas de guerra sin autorización.

D. Delito contra el Estado y la Defensa Nacional - Delitos que comprometen las Relaciones Exteriores del Estado - Conspiración contra Estado Extranjero

267. Vladimiro Montesinos Torres, José Luis Aybar Cancho, Luis Frank Aybar Cancho, Juan Manuel López Rodríguez, Charle Acelor Cokeran o Charles Acelor Cokeran o Charles Max Damien Acelor Cokeran o Charles Max Damián Acelor Cokeran, Santos Cenepo Shapiama y Luis Alberto Meza Rodríguez, como autores, y a: Ana Doris Aybar Cancho, Carmen Astrit Aybar Cancho o Astrith Aybar Cancho, Liliana Villarreal Landeo, Marisol Cabrejos Torres, Brichani Aybar Cancho o Brichani Wilford Aybar Cancho, Alex Víctor Torres Seminario, José Alejandro Delmar Colina, Carlos Ramón Reátegui Alencar, Agapito Máximo Navarro Quispe y Luis Jorge García Tamariz, como partícipes, se les acusa la comisión del delito contra el Estado y la Defensa Nacional - Delitos que comprometen las Relaciones Exteriores del Estado, en la modalidad de conspiración contra Estado Extranjero, previsto y sancionado por el artículo 338 del Código Penal, que establece: El que, en territorio de la República, practica actos destinados a alterar por la violencia la organización política de un Estado extranjero, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cinco años. Y en su segundo párrafo se señala: Si el agente obra por lucro o por cualquier móvil innoble, la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años.

268. El núcleo de este ilícito es “practicar actos destinados a alterar por la violencia la organización política de un Estado extranjero”. Alterar, según el diccionario de la Real Academia Española, significa cambiar la esencia o forma de algo. La conducta reprochable en el tipo penal bajo análisis, lo será solamente aquella que tenga la entidad suficiente para cambiar o trastornar la organización política por la violencia, la misma que se castigará de manera intensificada cuando el autor lo realice por intereses lucrativos. En caso de que la organización política del Estado extranjero ya se halla perturbada por la violencia, no puede implicarse la atipicidad de la conducta, puesto que basta la realización de un acto tendente a perturbarla por violencia, que se da por ejemplo cuando se suministra armas de guerra a un grupo guerrillero cuyo carácter violento es conocido.

E. Delito contra el Estado y la Defensa Nacional - Delitos que comprometen las Relaciones Exteriores del Estado - Actos hostiles contra Estado Extranjero

269. Luis Frank Aybar Cancho, José Luis Aybar Cancho, Juan Manuel López Rodríguez, Charle Acelor Cokeran o Charles Acelor Cokeran o Charles Max Damien Acelor Cokeran o Charles Max Damián Acelor Cokeran, Santos Cenepo Shapiama, Luis Alberto Meza Rodríguez, en calidad de autores, y a: Ana Doris Aybar Cancho, Carmen Astrit Aybar Cancho o Astrith Aybar Cancho, Liliana Villarreal Landeo, Marisol Cabrejos Torres, Brichani Aybar Cancho o Brichani Wilford Aybar Cancho, Alex Víctor Torres Seminario, José Alejandro Delmar Colina, Carlos Ramón Reátegui Alencar, Agapito Máximo Navarro Quispe y Luis Jorge García Tamariz, en calidad de partícipes, se les acusa la comisión del delito contra el Estado y la Defensa Nacional - Delitos que comprometen las Relaciones Exteriores del Estado - Actos hostiles contra Estado Extranjero. El tipo penal de este ilícito se halla previsto en el artículo 339 de nuestro Código Penal, que señala: El que practica, sin aprobación del Gobierno, actos hostiles contra un Estado extranjero, dando motivo al peligro de una declaración de guerra contra la República o expone a sus habitantes a vejaciones o represalias contra sus personas o bienes o altera las relaciones amistosas del Estado peruano con otro, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años. Y en su segundo parágrafo establece: Si el agente obra por cualquier otro móvil o cuando de los actos hostiles resulta la guerra, la pena será no menor de ocho años y de ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa.

270. El bien jurídico protegido es “la paz exterior de la Nación, al tiempo que también están en juego los bienes de los habitantes, en un sentido general, así como el decoro de las relaciones internacionales que tiene el Estado (peruano) con terceros Estados”161.

271. El núcleo del tipo penal glosado es la realización de actos hostiles concretos, debiendo entenderse por ellos, “los actos de enemigo propios de la guerra”162, que para que sean punibles requieren que no esté aprobado por el gobierno nacional. Para que el acto hostil sin aprobación del gobierno sea castigado, requiere de tres consecuencias que la norma prevé taxativamente: a) El peligro de una guerra contra el Estado peruano, el cual debe ser un peligro concreto, es decir, la guerra debe ser un riesgo cierto debido a la acción del agente del acto hostil y no aprobado por el gobierno; b) La exposición de los habitantes a experimentar vejaciones o represalias en sus personas o sus bienes, respecto de los cuales basta el concreto peligro de ocurrencia; c) La alteración de las relaciones amistosas del Estado peruano con un Estado extranjero, esto es, que la acción del autor las ponga en crisis. El Profesor Edgardo Donna, refiriéndose al tipo subjetivo del delito in comento, señala: “El delito es doloso y es posible el dolo eventual, que en cierta forma será el dolo básico del tipo, ya que normalmente las acciones tendrán otro fin que el de la guerra”163.

F. Delito contra la fe pública - falsedad genérica

272. A Vladimiro Montesinos Torres, también se le atribuye la perpetración del delito contra la fe pública, en la modalidad de falsedad genérica. El artículo 438 del Código Penal prevé este ilícito, del modo siguiente: El que de cualquier otro modo que no esté especificado en los capítulos precedentes, comete falsedad simulando, suponiendo, alterando la verdad intencionalmente y con perjuicio de terceros, por palabras, hechos o usurpando nombre, calidad o empleo que no le corresponde, suponiendo viva a una persona fallecida o que no ha existido o viceversa, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. Texto legal del que se desprende que el delito de falsedad genérica es uno de carácter residual y que la situación típica radica en accionar falseando, simulando, suponiendo, alterando la verdad de manera intencional por palabras, hechos, etc.

G. Delito contra la fe pública - falsificación de documentos en general - Falsedad material

273. A Luis Frank Aybar Cancho, Juan Manuel López Rodríguez, Charle Acelor Cokeran o Charles Acelor Cokeran o Charles Max Damien Acelor Cokeran o Charles Max Damián Acelor Cokeran, José Luis Aybar Cancho, Santos Cenepo Shapiama y Luis Alberto Meza Rodríguez, también se les imputa la comisión del delito contra la fe pública - falsificación de documentos en general, en la modalidad de falsedad material, previsto y sancionado por el artículo 427 del Código Penal, que establece: El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento, será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de diez años y con treinta a noventa días–multa si se trata de un documento público, registro público, título auténtico o cualquier otro transmisible por endoso o al portador y con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días multa, si se trata de un documento privado. Cuyo siguiente párrafo reza: El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese legítimo, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio, será reprimido, en su caso, con las mismas penas.

274. De esta descripción legal se desprende que la conducta típica es crear un documento falso que induzca a error sobre su autenticidad, o alterar uno auténtico en alguno de sus requisitos o elementos de carácter esencial.

Tales hechos suponen una manipulación física sobre el soporte material del documento, de ahí que se denominan falsedades materiales, y se castigarán siempre que de su uso resulte algún perjuicio.

H. Delito contra la Administración Pública - Contra la Administración de Justicia - Encubrimiento personal

275. A José Alejandro Delmar Colina, se le atribuye también la comisión del delito contra la Administración Pública - contra la Administración de Justicia - encubrimiento personal en grado de tentativa, ilícito previsto en el artículo 404 del Código Penal, cuyo texto reza: El que sustrae a una persona de la persecución penal o a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia, será reprimido con pena privativa

de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Y su segundo párrafo dice: Si el agente sustrae al autor de los delitos contra la Tranquilidad Pública, contra el Estado y la Defensa Nacional, contra los Poderes del Estado y el Orden Constitucional o de Tráfico Ilícito de Drogas, la pena privativa de libertad será no menor de siete ni mayor de diez años y de ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa.

276. Los presupuestos configuradores de este ilícito, son: a) Que debe haberse cometido un delito en el que el autor no haya participado; y b) Que no debe haber mediado una promesa anterior de ayudar con el favorecimiento; cuyo verbo rector es sustraer que, según el diccionario de la Real Academia Española, equivale a “apartar”, “separar”, “extraer”. “La sustracción (como acción típica) puede concretarse por medio del ocultamiento de la persona, por la facilitación de su fuga o por cualquier otro medio que implique una actividad asumida con aquella finalidad”164.

277. La parte civil en su alegato final (fojas 51,921 del Tomo D-3, Sesión N° 137 de fecha 01 de junio de 2006) dijo que este es un delito que no admite tentativa, por cuanto es un delito que se plantea su permanencia”.

I. Delito de encubrimiento real

278. A Alfredo Landeo Bastidas, se le imputa también la comisión del delito contra la Administración Pública - contra la Administración de Justicia - encubrimiento real en grado de tentativa, que se encuentra previsto y sancionado en el artículo 405 del Código sustantivo, que establece: “El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o prueba del delito u ocultando los efectos del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años”.

J. Delito de usurpación de funciones

279. A José Luis Aybar Cancho y Santos Cenepo Shapiama, también se les atribuye la perpetración del delito contra la Administración Pública - Usurpación de autoridad, títulos y honores - usurpación de funciones, ilícito que se halla previsto y sancionado por el artículo 361 del Código Penal, cuyo primer párrafo reza: El que, sin título o nombramiento, usurpa una función pública, o la facultad de dar órdenes militares o policiales, o el que hallándose destituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo continúa ejerciéndolo, o el que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete años, e inhabilitación de uno a dos años, conforme al artículo 36, inciso 1 y 2 del mismo cuerpo legal.

280. El supuesto de hecho contenido es de un acto que no corresponde en medida alguna a la competencia del agente, que puede ser tanto un particular como un funcionario o servidor público; precisando Quintero Olivares: “recordarse que estamos analizando una falsedad personal, y por lo tanto es concebible que el autor del delito no sepa cuáles son las competencias concretas que tiene el funcionario o autoridad por quien se hace pasar, pues lo importante realmente es que él carece de esa condición (…). Naturalmente, la realización de actos tiene significación imprescindible, pues si el alarde de tener una condición que no se tiene no transciende a eso (…), no existe infracción penal alguna”165.

L. De la responsabilidad de los procesados

281. Descritos los hechos y las circunstancias de los delitos que se les incrimina, examinados los tipos penales, la sala se pronuncia estableciendo la responsabilidad de quienes merecen condena o la absolución por duda o ausencia de pruebas. La prueba directa y la indiciaria que se examina razonadamente, permite desvirtuar la presunción de inocencia, y llegar a la conclusión de que se han realizado las conductas tipificadas como delitos. Como se ha señalado en las Sesiones Nº 97 (fojas 48,622 del Tomo Q-2) y 98 (fojas 48,970 del Tomo R-2), se valora los actos de investigaciones introducidos mendiante debates y los medios probatorios que las partes aportaron en el decurso del juicio oral, observándose los criterios vinculantes en la Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad Nº 3044-2004 y Acuerdo plenario Nº 2-2005/CJ-116. Alfredo Gozaíni señala: (se trabaja) “sobre hechos afirmados que sean veraces; con ellos se podrá llegar a la

certidumbre necesaria (...) más allá de toda duda razonable (...) la carga probatoria no es una exigencia de actividad destinada a la parte que demanda o pretende, sino una consecuencia dirigida al juez para apreciar la falta de prueba sobre los hechos afirmados y negados”166.

L.1 Delito contra la tranquilidad pública - contra la paz pública - asociación ilícita para delinquir

282. En la conferencia de prensa a que se hace referencia en el fundamento 110, el procesado Montesinos Torres hizo conocer la detención de José Luis Aybar Cancho, Luis Alberto Meza Rodríguez, Santos Cenepo Shapiama, Carlos Ramón Reátegui Alencar, Raquel Smith Maguiña y otro, precisó que los dos primeros habían suscrito los contratos que exhibió, textualmente dijo: “(...) a nosotros también nos ha sorprendido cómo es que el Ejército jordano, un General, ha proporcionado en venta armas a dos personales del Ejército peruano en situación de retiro, firman documento, (...) a nombre del Ministerio de Defensa (...)”. Presentando el diagrama de vínculos el P/I “SIBERIA” se ubica a José Luis Aybar Cancho, Teniente retirado del Ejército, como cabecilla de la organización, quien suscribió el primer contrato, los otros dos fueron firmados por el suboficial en retiro Santos Cenepo Shapiama. Se cursó la nota diplomática correspondiente al Gobierno jordano.

283. La respuesta del Ministerio de Relaciones Exteriores del Reino Hashemita de Jordania, contenida en la Nota Diplomática Nº MK/3/24/772 que traducida corre de fojas 33,053 a 33,059 del Tomo U-1 inclusive, emitida en Ammán el 30 de agosto del año 2000, precisó: Que, rechazaba las acusaciones vertidas por el Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú, toda vez que los contratos celebrados entre las Fuerzas Armadas jordanas y peruanas eran negociaciones legales, que habían adoptado las medidas apropiadas y necesarias para garantizar la licitud de la operación167.

284. El órgano jurisdiccional desde la etapa instructiva ha solicitado cooperación al Gobierno Jordano, habiéndose recibido únicamente el oficio cuya traducción se ordenó y que corre de fojas 52,653 a 52,656 del Tomo W-2. Se recibieron en Sesiones Nº 60 y 69, las declaraciones de los señores Robinsón Rivadeneyra Reátegui y Fernando de Trazegnies Granda, quienes ejercían los cargos de Congresista de la República y Ministro de Relaciones Exteriores al momento que se conoció la comisión de los ilícitos.

285. Don Robinsón Rivadeneyra cuyas declaraciones obran de fojas 42,011 a 42,034 del Tomo I-2, de la Sesión Nº 60 su fecha 27 de enero de 2005; dijo: Que la Comisión de Defensa del Congreso no aceptó la formación de una Comisión Investigadora por lo que de manera personal investigó los hechos. Con ese propósito viajó a Santiago de Chile a la Embajada de Jordania a efectuar un acopio de información, efectuando una visita de carácter oficial al Reino de Jordania a fines de setiembre del año 2000l (sic), reuniéndose con el Ministro responsable del Protocolo del Ministerio de Relaciones Exteriores, el Ministro de Relaciones Exteriores y los dos Brigadieres Generales del Reino de Jordania, estos no le brindaron un trato cordial, empero, logró que la Cancillería les exigiera mostraran los documentos que tenían: originales de los contratos de compraventa, del certificado de uso final, las credenciales otorgadas por el Ejército peruano y las fotocopias de los documentos de identidad de las personas que habían hecho el proceso de compra, le ratificaron que era una operación de Gobierno a Gobierno y que toda operación de compraventa de armas, es verificada y consultada con el Gobierno americano fundamentalmente con agentes de enlace que pertenecían a la Central de Inteligencia americana. El señor Rivadeneyra tomó conocimiento que los brigadieres generales que estuvieron en la reunión habían asumido el mando pocos meses atrás porque se habían dado cambios; por lo tanto, no tenían información acerca de la identidad o descripción de las personas o supuestos oficiales peruanos con quienes habían desarrollado la operación. La sala le puso a la vista en la Sesión Nº 60, de fecha 27 de enero de 2005, que corre a fojas 42,022 del Tomo I-2, las copias que obran de fojas 11,666 a 11,690 del Tomo O, reconociendo que fueron tomadas de los originales. Hizo conocer que también le mostraron la fotocopia de los cheques que habían sido emitidos por el Banco Árabe, que en ningún momento de la entrevista hicieron referencia a la persona o la intervención de Sarkis Soghanalian, con la aclaración de que no preguntó los niveles de intermediación.

286. Don Fernando De Trazegnies Granda, cuya declaración corre de fojas 43,361 a 43,383 del Tomo K-2 (Sesión Nº 69 de fecha 03 de marzo de 2005), refirió: Al tomar conocimiento en Cancillería sobre esta situación, particularmente le preocupaba el deterioro de las relaciones con la República de Colombia,

sugiriéndole al Presidente Fujimori que fuera a decirle al Presidente de Colombia, que el Perú no estaba involucrado en ese asunto. Que en los primeros días de setiembre del año 2000, con ocasión del periodo de la Sesión Anual de Naciones Unidas que combinaba con la Asamblea del Milenio, pidió una reunión con el Canciller de Jordania porque le era muy importante aclarar la situación: Consideraba como el elemento clave, saber quién había girado el cheque con el cual se habían pagado las armas, porque de allí podría verse de dónde procedía el dinero. Agregó: El Canciller del Reino de Jordania era una persona con un carácter iracundo de maneras bastante rudas, consideraba que el Perú había acusado a Jordania de estar involucrado en estos asuntos y no lo podía permitir, exigiendo excusas, por lo que se levantó y se retiró. Previa consulta el Presidente, le envió una carta haciéndole saber que Perú no acusaba a Jordania, pero sí requería su colaboración para conocer de qué se trataba, logrando ser recibido nuevamente; sin embargo, no le proporcionó información; textualmente le precisó: “que esos eran documentos privados de Jordania y que no los iba a entregar, y que simplemente su palabra bastaba”. Al ser interrogado, sobre el conocimiento que tuvo el acusado Montesinos de estos hechos, respondió: “Pudiera haber sucedido, porque en realidad el doctor Montesinos ocupaba también todo este aspecto de inteligencia, de manera que era lógico pensar que me tenía que dar información”.

287. Si esa operación de compraventa entre ambos Gobiernos, se puso en conocimiento de la Central de Inteligencia Americana, cuyo Jefe en el país era el señor Robert Gorelick, según lo hizo conocer el procesado Montesinos al prestar declaraciones a nivel instructivo168 de acuerdo a las actas de fojas 18,823 a 18,825 del Tomo D-1, siendo él (Montesinos), según refirió la señorita abogada que lo patrocina al efectuar sus alegatos finales en Sesión Nº 149 de fecha 31 de agosto de 2006, del Tomo H - 3, sustentándose en la documentación que corre de fojas 23,068 a 23,074 del Tomo I-1, la persona encargada de coordinar acciones de inteligencia con la Oficina de Asuntos Regionales de la Embajada de los Estados Unidos de América; y, si ejercía las funciones de Jefe real del Servicio de Inteligencia Nacional, como lo hizo conocer el entonces Presidente de la República, en la tantas veces citada Conferencia de Presencia (Fundamento 110 E), debe concluirse que tuvo conocimiento por ambos canales de la compra de armas que se efectuaba, usurpando cargos.

288. El Servicio de Inteligencia Nacional de acuerdo a lo que preveía el artículo 7 de la Ley del Sistema de Inteligencia Nacional, Decreto Ley 25,635 tenía como función “producir, integrar, dirigir, coordinar, controlar y realizar (…) actividades de inteligencia y contrainteligencia requeridas por la Seguridad y la Defensa Nacional”.

289. La incomodidad mostrada y la falta de cooperación por parte de los funcionarios del Reino Hashemita de Jordania, solo puede explicarse: asumiendo que los brigadieres que suscribieron los contratos de compraventa, actuaron en perjuicio de su Gobierno, al usar su posición para cometer los ilícitos denunciados.

290. Esta conclusión se afianza, en que según la versión de Acelor Cokeran, el vendedor de las armas era Sarkis Soghanalian, a quien transfirió 1´200,000.00 dólares americanos, no menciona al Ejército jordano169 Juan Manuel López Rodríguez170, Luis Alberto Meza Rodríguez171 y Santos Cenepo Shapiama172 refirieron al prestar declaración, que fue Soghanalian la persona que superviso los embarques de armas, quien en los tres vuelos de retorno que partieron de esta ciudad aparece como destinatario de los bienes exportados por Nippon Corporation.

291. Sarkis Soghanalian viaja a esta ciudad en enero de 1999 y se reúne con Vladimiro Montesinos Torres, Charle Acelor Cokeran o Charles Acelor Cokeran o Charles Max Damián Acelor Cokeran o Charles Max Damián Acelor Cokeran, Juan Manuel López Rodríguez, José Luis y Luis Frank Aybar Cancho, miembros de la organización criminal. Las defensas de los dos primeros han sostenido: la primera que esa reunión no se produjo y la segunda que no hubo acuerdo previo para coincidir, teniendo como hecho cierto para esa afirmación: la fecha de expedición del pasaporte de Meza Rodríguez, cuentan con la colaboración de este, quien es evasivo al respecto173. De la lectura de la solicitud de pasaporte que forma parte del expedientillo completo, que adjuntó la defensa de Acelor Cokeran a su escrito de fojas 33,097 del Tomo U-1, se advierte que existe una anotación en la parte inferior, como observación: Resolución de Baja –ver fojas 33,098 del mismo Tomo– si se le pidió ese documento al momento de presentarse, el trámite debió efectuarlo el día 14, que no es el siguiente a la reunión. Cabe precisar la copia de la resolución que acompaña es la que le reconoce su derecho a percibir pensión, del texto de la misma se advierte que fue dado de baja por Resolución RCGE

Nº 1396 CGE/CP JAPE 2, su fecha 04 de junio de 1998 (fojas 33,101 del Tomo U-1), y no la que se indica. Acelor ha callado respecto al lugar donde se alojó hasta el día 18 en que se traslada al Hotel Sheraton, (ver fojas 1,248, Tomo C), hecho intrascendente, puesto que podía desplazarse al lugar donde acordaran reunirse.

292. La pertenencia de Acelor Cokeran, a la organización criminal resultó probada cuando en el acto oral –Ver fojas 36,243 a 36,244 del Tomo Z-1–: admitió haber mantenido relaciones con personas que le decían que eran representantes del Gobierno peruano interesadas en la adquisición de armamento, ratificando lo sostenido al prestar declaración ante el Congreso de la República, copia de cuyas actas obran de fojas 31,447 a 31,472 del Tomo S-1. Refirió al prestar declaración testimonial el 25 de abril de 2001 en el Consulado del Perú en la ciudad de Miami (ver fojas 18,609 a 18,617 del Tomo C-1) que había viajado al Perú en innumerables oportunidades, haciéndolo en forma más continua entre los años 1998 -1999, textualmente: “Cuando José Aybar vino a verme, todo el mundo en el Perú sabía que él estaba trabajando con Montesinos. Es por ello que no pedí más documentación”(ver fojas 18,203 del Tomo C-1). La declaración fue redactada en ingles, conoció de su contenido antes de fírmarla, por lo que la presencia del Procurador de ese entonces no la descalifica, más aún si como él sostuvo fue preguntado por un agente del FBI, si podía colaborar con el Gobierno peruano174 por lo que fue acto voluntario.

293. Como se señala en el fundamento 115, ante funcionarios de la Oficina Federal de Investigaciones, manifestó que durante la década del 90 el Gobierno peruano deseaba que facilitara el embarque de 50,000 fusiles automáticos AK-47, por lo que viajó al Perú y se reunió con José Luis Aybar Cancho y Juan Manuel López Rodríguez los dos militares peruanos que gestionaron la compra y envió de las armas. Sus versiones iniciales en cuanto a su vinculación con el gobierno de la década pasada eran coincidentes y constantes, empero varían cuando no puede conseguir beneficios por su colaboración y maliciosamente pretende imputarle a todos los funcionarios peruanos una conducta omisiva de sus deberes.

294. En cuanto a Juan Manuel López Rodríguez, este fue integrado a la organización por Acelor Cokeran: en la primera manifestación que presta asesorado por el señor abogado que lo patrocinó inicialmente en este juicio, dijo: “(...) Luis Frank AYBAR CANCHO llega a mi domicilio y me plantea que continúe como traductor en el negocio de equipo militar (...) me solicita viajemos juntos a EE. UU. a conversar con Charles Acelor, a quien yo ya conocía desde [la] juventud, deduciendo que él me había recomendado con los hermanos AYBAR (...)”. Ver fojas 146 del Tomo A. Presta declaración instructiva, que se inicia a fojas 364 Tomo A, continuada a fojas 2,144 vuelta del Tomo D, refirió: “(...) José Aybar le había comentado que conocía a una persona en Miami Estados Unidos de nombre Charles Acelor quien había sido presentado telefónicamente por un alto oficial del Ejército peruano, creo que era el General Celis, pero no estoy seguro”. José Luis Aybar al prestar declaración instructiva, dijo: “(...) Acelor lo llama al declarante indicándole que conocía una persona que sabía del idioma, dándole el nombre de Juan Manuel López Rodríguez” (ver fojas 1957 del Tomo D). Cambia, cuando concertaron proteger a Acelor y a Montesinos. A esa conclusión arriba la sala, luego de haber probado su presencia en todas las reuniones que tuvieran los Aybar Cancho tanto con Acelor como con Soghanalian, sus viajes, su presencia en Jordania, Trinidad y Tobago e Iquitos cuando se produce el transporte o embarque de las armas. Considerando que Acelor Cokeran habla y entiende el español como lo hizo saber a la señora jueza que instruyó el proceso: rehusó ser asistido por una traductora, advirtiendo la sala su conocimiento de la lengua en el acto oral ante las respuestas espontáneas y las rectificaciones que hace a la traductora, no se justificaba su presencia en las reuniones de José Luis Aybar Cancho en Miami con Acelor Cokeran, llama igualmente la atención su presencia en Trinidad Tobago, Surinam, Jordania, si como él sostiene no puede comunicarse en idioma inglés, solo se explica porque era parte de la organización.

295. La pertenencia de José Luis y Luis Frank Aybar Cancho a la organización surgida al amparo de Montesinos Torres, resulta probada, no solo con el dicho de Acelor Cockeran, Arbayza Aldazabal, Vargas Echaíz, fundamentalmente con la protección que tuvieron de los funcionarios policiales que conocían de sus ilícitas actividades descritas con amplitud. Fueron quienes realizaron los tratos con los suministrados y usaron la empresa NIPPON CORPORATION constituida con anterioridad, como fachada para sus operaciones de exportación a Jordania a efectos de justificar la presencia de las aeronaves en el país. José Luis Aybar Cancho se identificaba como Capitán del Ejercito peruano, había obtenido un brevete militar con ese grado, como lo acredita la prueba instrumental remitida por el Ministerio de Defensa - Ejército del Perú - Sub –Prebostazgo

que obra de fojas 37,181 a 37,183 del Tomo A-2 y 57,845 a 57,849 del Tomo D-3, ¿quién lo ayudó a conseguirlo? Viaja a Miami conjuntamente con López Rodríguez cuando la organización logra que las armas aparezcan como excedentes del Gobierno jordano, a efectos de coordinar la suscripción de los contratos. Luis Frank quien asumía la responsabilidad de la ejecución de las actividades desde Lima, era el encargado de dar cuenta y recabar el dinero por el suministro cada vez que estos se producían.

296. Los testimonios contradictorios y absurdos que prestaron en el acto oral, el de José Luis Aybar Cancho contenidos en las actas de Sesiones Nº 56 que corren de fojas 30,442 a 30,681 del Tomo R-1, 30,963 a 31,023 del Tomo R-1; el de Luis Frank Aybar Cancho en las sesiones diez y once de fojas 31,831 a 31,977 del Tomo T-1 y 32,406 a 32,627 del Tomo U-1 respectivamente, han sido concertados, introduciendo en la relación que mantienen con Montesinos Torres a un personaje: Darío Alzamora cuya existencia no ha sido probada ¿o es que bajo el mismo se esconde otro procesado?, y luego a dos personas fallecidas el Coronel Celis Febres y Freddy Castillo. La Fiscalía en su requisitoria ha señalado que el nexo entre estos y Montesinos Torres, es un allegado a este último, que tiene vínculos de consanguinidad y de afinidad con la coprocesada Ana Doris Aybar Cancho: Don Manuel Jesús Aybar Marca, a quien recurrieron cuando se produce la detención de José Luis Aybar Cancho175. Negaron toda relación con el mismo, y resultó ser la persona que apadrinó el matrimonio religioso de José Luis Aybar Cancho con doña Marisol Cabrejos Torres, aparece del pliego matrimonial que envió el Director General del Hospital Central Militar que corre de fojas 46,504 a 46,510 del Tomo Ñ-2, preguntado respecto a la identidad del padrino de ese acto religioso, José Luis Aybar Cancho dijo: Manuel Aybar Marca, no recuerdo el otro nombre, aclaró que no es Manuel Adolfo su cuñado (ver folio 46,560 a 46,561 Tomo Ñ-2) - ratificando lo expuesto por su esposa, en ese mismo acto. Manuel Jesús Aybar Marca, recomendó la pronta expedición del pasaporte de Brichani Wilford, como aparece de la anotación efectuada en la parte inferior de la solicitud respectiva que corre a fojas 47,576 del Tomo O-2, presentada en octubre de 1998. Se remitirán las copias correspondientes.

297. La capacidad económica de José Luis y Luis Frank Aybar Cancho, que justifique las inversiones, que efectuaron como personas naturales o empresas, se conoce que transfirieron: Un millón doscientos mil dólares a Acelor Cockean. En viajes de acuerdo al estimado realizado por la UIF desembolsaron una suma aproximada de doscientos ochentiocho mil ochentinueve dólares americanos176. Adquirieron propiedades. Pagaron honorarios a López Rodríguez, al fallecido Ivachine, a Meza Rodríguez, a Cenepo Shapiama. Rentaron oficinas. Asumieron responsabilidad económica por la estadía en esta ciudad de Soghanalian y Acelor - Rentaron aeronaves. Efectuaron los gastos de compra y exportación de bienes. Adquirieron propiedades, vehículos. Inversión que supera el 1´500,000.00 dólares americanos, no esta probada. La defensa de Luis Frank Aybar Cancho mediante escrito que corre de fojas 4,623 a 4,627 del Tomo G, adjuntó las instrumentales que se detallan agregadas de fojas 4,628 a 4,719, que permiten conocer las ventas que efectuaron por intermedio de la empresa Nippon Corporation S.A., sin embargo no justificó la procedencia y el origen del dinero invertido para atender estas compras, en las Cuentas Bancarias cuyos extractos remitió el Banco Wiese Sudameris con carta de fojas 32,647 del Tomo U-1, que se examinan, no se apreció que hayan retirado dinero para atenderlas. Luis Frank Aybar Cancho, indicó que la empresa Nippon Corporation, vendió los siguientes bienes:

BIEN CANTIDAD FECHA MONTO S/. MONTO US $4X4 Family Ridge Tent 1,170 23/12/1996 S/. 2`392,335.00

Teléfono Satelital

01 02/07/1997 US $ 7,715.15

Camionetas Pick Up Toyota año 97

08 11/08/1997 S/. 554,896.06

Camioneta Grand Cherokee

01 11/08/1997 S/.158,064.00

año 97

Teléfono satelital al Ministerio del Interior

01 22/01/1998 S/.21,972.50

Carpas 200 24/02/1998 S/. 218,400.00

Uso de "SIMCARE"

26/04/1998 US $ 942.67

Transporte de donaciones cardelica

15/03/1999 S/. 1`318,000.000

TOTAL S/. 4`663,667.50 US $ 8,657.82

298. Son significativos, los montos de dinero invertidos a efectos de vender: con fecha 23/12/96 el importe de 2'392,335 soles, el 11/08/97 vehículos hasta por la suma de 712,960 soles, así como carpas por la suma de 218,400 soles. Se desconoce las declaraciones presentadas por la SUNAT por estas ventas y compras por cuanto no han sido remitidas al proceso. Estos ingresos no aparecen depositados en las cuentas bancarias del Banco Wiese Sudameris Nº 000-2938804 (en moneda nacional) y 000-1075111 (en moneda extranjera). Percibieron presuntamente 1´318,000.00 soles cobrados a CORDELICA no declarada a la SUNAT dado que en la presentada al órgano fiscalizador por el periodo 1999, solo figura como venta la suma de 750,371 soles (ver fojas 4,770).

299. Especial atención merece que en la cuenta en soles desde octubre de 1995 a agosto de 1996, tan solo se haya depositado la suma de 46,862.90 soles (ver fojas 32,691 del Tomo U-1), y en la cuenta de moneda extranjera desde octubre de 1995 hasta noviembre de 1996 se depositó 86,874.06 dólares americanos (ver fojas 32695 Tomo U1).

300. Adicionalmente a lo descrito el procesado como prueba de las actividades de la empresa adjunta un contrato de consignación suscrito entre Nippon Corporation S.A. con la empresa rusa “Force M Limitada”, de acuerdo a lo pactado: Nippon enviaba mercaderías en consignación, se desconoce el número de importaciones efectuadas, su monto, transferencia del dinero recepcionado como consecuencia de estos presuntos negocios. Tampoco está acreditada las actividades de transporte de guano de isla, transporte de vehículos a diversas provincias del país, por cuanto la prueba adjunta consiste en constancia que no permiten establecer la percepción de ingresos (ver fojas 4,677 a 4,679; de fojas 4,640 a 4,652; de fojas 4,653 a 4,661 del Tomo G).

301. Resulta singular el contrato de alquiler de treinta vehículos, destinados al transporte de carga por el periodo de un año (1 de junio de 1995 al 31 de mayo de 1996) pagando 200 dólares diarios por cada vehículo, suscrito entre la empresa Nippon y la empresa de transporte Angel Ibárcena R. R. Ltda., se desconoce el uso y el fin que le dio la empresa Nippon (ver fojas 4,653 Tomo G).

302. Respecto a los ingresos personales esta sala recibió el oficio que corre a fojas 38,227 a 38,230 del Tomo C-2, adjunto al cual la SUNAT remitió un Diskette que da cuenta de las declaraciones formuladas por Aybar Cancho Luis Frank, titular del RUC Nº 20111401498 y del DNI 07726106, corresponde a los años 2001 y 2002, en la cual indica que tiene un sueldo de S/. 3,105.00.

303. En lo que concierne a José Luis Aybar Cancho que tiene la condición de teniente retirado del Ejército peruano declaró que desde 1994 ha desarrollado diversos trabajos tales como: cercos perimétricos, pintura,

trabajos de infraestructura, carpintería metálica, entre otros, de los cuales se desconoce la percepción de ingresos (ver fojas 30,458 del Tomo R-1, Sesión Nº 5).

304. Como conclusión, la sala advierte que el dinero cobrado por las transacciones comerciales que dicen se habría realizado no fueron depositados en las cuentas bancarias, lo que revela que emplearon a la empresa para encubrir sus ilícitas actividades. Recurrieron al uso de dinero en efectivo para efectuar los pagos que correspondía a la operación de compraventa de armas y su traslado, modalidad propia de organizaciones delictivas.

305. Santos Cenepo Shapiama, a enero de 1999 tenía vínculos laborales con los Aybar Cancho, esta deducción se sustenta, en que no es creíble, si como sostuvo en el acto oral se retiró del Ejército en el año 1997 y no mantuvo comunicación con miembros de esa institución, se relacione con José Luis Aybar Cancho por una llamada hecha por la secretaria del Comandante de la Segunda Región Militar, cargo que como es de público conocimiento ejercía en ese momento el General Cubas Portal, quien tiene un parentesco por afinidad con el procesado Montesinos Torres. Con Meza Rodríguez quien se había retirado del Ejército en abril de 1998177, mantenía relación constante, admitió en el acto oral al efectuar su auto defensa: que lo llevó a la reunión porque no tenía trabajo. Como podía saberlo si no lo frecuentaba, es también extraño que después de dos años recordara el teléfono del vecino de Meza178, por intermedio del cual se comunicaron. Decidió retirarlo de la operación porque no era reservado, como exigía el trabajo que realizaban. Era quien verificaba la colocación de los paracaídas, lo admite al efectuar su autodefensa en Sesión Nº 149 del Tomo H-3, contradiciendo lo sostenido en el juicio oral179. Se ha verificado que la tripulación de los aviones en los vuelos que se conoce era rusa o ucraniana, él como maestro de salto180 coordinaba el lanzamiento con el jefe de equipo de tierra181. Su presencia en la reunión en el Hotel Sheraton y en todos los vuelos que se conoce, es prueba suficiente de su pertenencia.

306. La sala concluye sosteniendo: que Montesinos Torres se había vinculado con Acelor Cockeran, en razón de que este último estaba vinculado al negocio de armas, y propuesta la posibilidad de suministrar armas al grupo armado que opera en la vecina República de Colombia, por intermedio de Luis Frank y José Luis Aybar Cancho, establecen contactos con aquellos, para la materialización del negocio. Aprovechó Montesinos de la administración ineficiente y corrupta, para los fines de la organización criminal que conformó. Está probado que dirigió la investigación que se realizó en Iquitos cuando aterrizó la aeronave Ilushin, en julio por intermedio de la DININ SIN tomo conocimiento de la incautación de parte de las armas suministradas, recibido el mensaje de INTERPOL - Colombia logro que se cometieran las irregularidades descritas en el fundamento 210, diseñó y participó en la elaboración del plan que se conoce como Siberia. Ello resulta probado cuando incurre en gruesa contradicción con los funcionarios de la DININ SIN, Fausto Gálvez Galindo durante el acto oral, quien dijo: “(...) Le pusimos SIBERIA, porque en las investigaciones preliminares que habíamos hecho para determinar sus relaciones y la familia, habíamos determinado por Migraciones que algo de tres o cuatro hermanos estaban viviendo en Rusia (...)” (ver fojas 39,290 del Tomo D-2, en la Sesión 42 de fecha 28 de octubre de 2004) y Fuentes Ganoza coincidió182. Montesinos Torres al prestar su declaración instructiva, dijo: “(...) La razón por la cual se denominó con el nombre de ‘Siberia’ obedece a la presencia en los vuelos de ciudadanos rusos que conformaban la tripulación y al hecho de que el avión era un Ilushyn setentiséis de fabricación rusa” (ver fojas 22,047 del Tomo H-1), ¿Como conoció de esos vuelos antes de marzo de 1999? Finalmente cuando se vio descubierto urdió conjuntamente con Acelor Cockeran, una estrategia para liberarse de toda responsabilidad: negoció con los procesados Aybar Cancho a cambio de que estos dieran manifestaciones, que descalificaban sus espontáneos dichos primigenios, omitirían en las investigaciones datos importantes que involucraban a Brichani Wilford Aybar Cancho como puede advertirse de la lectura de los Informes de Colección que obran en el Anexo Plan de Inteligencia Siberia C.N.I. Tomo Cuatro, e igualmente sacaron del organigrama elaborado originalmente a doña María Elena Flores Vila contadora de la empresa que conocía todo sus movimientos económicos, identificada plenamente pues José Luis usaba un teléfono celular registrado a nombre de ella, figuraba en el Diagrama de Vínculos P/I Siberia adjunto al Plan de Inteligencia Siberia (ver fojas 3,128 a 3,136 del Anexo Plan Siberia C.N.I. - Tomos V-VI). No se investigó adecuadamente el patrimonio de sus familiares directos, para establecer el origen del mismo.

L.2 Delitos contra el Estado y la Defensa Nacional - Delitos que comprometen las Relaciones Exteriores del Estado: Violación de soberanía de Estado Extranjero. Actos hostiles contra Estado Extranjero, conspiración contra Estado Extranjero. Delito contra la seguridad pública - Delito de peligro común - suministro de armas

307. Se presenta un concurso ideal de delitos, las conductas descritas en los fundamentos de hecho, constituyen prueba directa de su comisión por lo que la sala se remite a ellos. Como lo señala el profesor Hurtado Pozo, el legislador nacional ha regulado la participación, observando el sistema diferenciador, el que más conviene para asegurar la garantía del derecho penal liberal “(...) consiste en distinguir entre las diversas formas de intervención de las personas que cometen de manera conjunta un hecho delictivo”183.

308. De la prueba examinada, resulta probada la calidad de cómplices de estos delitos con las precisiones que se efectuaran de Luis Jorge García Tamariz, Brichani Wilford Aybar Cancho.

309. García Tamariz, colabora con la organización, en la comisión de los delitos descritos, cuando esta debe efectuar el suministro de armas, sus reuniones con los señores Arbayza Aldazabal y Vargas Echaíz admitidas y registradas en los videos exhibidos en la Sesión Nº 83 de fojas 45,889 a fojas 45,989 del Tomo N-2, así lo prueban. Junto con Luis Frank Aybar Cancho, reciben la aeronave que aterriza en Iquitos, lo refieren Cenepo Shapiama y Meza Rodríguez, permanece en esa ciudad junto con José Luis Aybar Cancho y López Rodríguez, ocupa una de las habitaciones que renta José Luis en el Hotel “Victoria Regia” de números 504 - 505 como se advierte de la Tarjeta de Registro de fojas 12,664 del Tomo Q, la que se adjunta a la carta que remite la empresa propietaria corriente a fojas 12,663 del tomo citado, toda vez que no es cierto que aquel (José) viajara con su familia. Manifestó en el acto oral, López Rodríguez, al ser preguntado por el señor Fiscal, que viajo con José Luis a Iquitos184, no hace mención a otras personas, versión que es ratificada por doña Marisol Cabrejos Torres al prestar su declaración en Sesión Nº 14 del acto oral185, la intención era encubrir a García Tamariz, con quien ha simulado un desacuerdo respecto a la forma en que se conocieron. Es la persona que obtiene la autorización de la DGTA para modificar el motivo del vuelo y el que gestionó el permiso de vuelo, presunción que se sustenta en lo declarado por Ivachine - Fundamento 142. No hay prueba de que halla participado o conocido de los vuelos posteriores, por lo que su participación se reduce al primer vuelo que aterriza en la ciudad de Iquitos, lo que se considerará al momento de fijar la pena.

310. Brichani Wilford Aybar Cancho, quien declaró en Sesión Nº 15 que corre de fojas 34,148 a 34,279 del Tomo W-1, cuya participación en los ilícitos por los que se le procesa no fue investigada por la DININ SIN cuando tuvo a su cargo el “Caso suelto Iván” o “Ivancito” y el llamado “SIBERIA”, tampoco lo hizo la Dirección de Seguridad del Estado, cuando conociendo de los hechos tuvieron a su cargo las investigaciones, no obstante los indicios existentes e informes recibidos.

311. Como ha establecido este superior colegiado en los Fundamentos 125-126, el acusado Brichani Aybar Cancho en los años mil novecientos noventiocho y mil novecientos noventinueve, viajó a la República del Uruguay y del Brasil, lugares donde, como se tomó conocimiento al exhibir los vídeos que proporcionó el testigo Arbayza Aldazábal debían efectuarse las transferencias de dinero para cubrir los costos de la operación como finalmente se hizo en las cuentas de Acelor Cokeran desde Surinam. La justificación para su presencia en estos países, al igual que en la República de Colombia: La búsqueda de una universidad donde seguir estudios superiores, presentándolo como una persona joven con problemas en el seno familiar por no respetar reglas de conducta186, versión contradictoria cuando refiere que el procesado José Luis Aybar Cancho lo llevó en un tour, esto es antes de que viajara a Rusia donde iba a estudiar. Han sostenido los acusados Aybar Cancho en forma uniforme, que sus hermanas estudiaban en ese país, incluso el hijo de la procesada Ana Doris así lo decide al concluir sus estudios secundarios187. La vinculación de Brichani a quien como el mismo dijo en el acto oral, familiarmente lo llamaban Bryan, con las actividades de sus hermanos, era conocido por la DININ SIN, como se establece de los siguientes informes que corren en el anexo Plan SIBERIA C.N.I. Tomo Cuatro: A fojas 1,822 y siguientes el “CASO: “IVÁN” - PERÚ”“(...) MOVIMIENTO FINANCIERO: El 02DIC98, EN BRASILIA - BRASIL, EL NARCOTRAFICANTE BRYAN O BRAYAN AYBAR O LUIS AYBAR, RECEPCIONÓ UN GIRO POR UNA IMPORTANTE CANTIDAD DE DINERO, ENVIADO POR SUS FINANCISTAS DESDE ZURICH, SUIZA. EL 03DIC98 “BRAYAN” EFECTUÓ EL GIRO DB-35940045 (...) PARA SER COBRADO POR LIBERMAN SOUZA EN CRUCEIRO DO SOUL”. A fojas

1,958 a 1,959, el “INFORME DE CONTACTO NRO. 77 - V 220. F/SC. su fecha 13 de julio de 2000, “ASUNTO: Reunión con ‘PABLO’ (...) ASUNTOS OPERACIONALES 01(...)b. Que, por intermedio de Brayn AYBAR, conoce que los hermanos Luis y José AYBAR, “habrían parado la mano”, por indicación de un Crnl. PNP que trabaja en la DINANDRO, ya que lo estaba siguiendo el SIN”. A fojas 1,961 y 1,962 se repite el informe de contacto Nº 72-V220.F/SR.

312. Meza Rodríguez, como lo ha señalado la Sala en el fundamento 305 mantenía una relación de amistad o laboral con Shapiama y los Aybar Cancho, si bien no hay prueba de su pertenencia a la organización, sí está probada la colaboración que prestó a Cenepo Shapiama en el suministro de armas que se efectuó en el primer vuelo188, como paracaidista al igual que Cenepo Shapiama, conoció que el lanzamiento no se efectuó en territorio peruano, callo que Cenepo Shapiama actuaba como representante de la organización Admitió este ultimo al efectuar su autodefensa (ver Acta de Sesión Nº 149 del Tomo H-3). La experiencia de ambos como instructores paracaidistas del Ejercito, les permitió conocer que esta operación se efectuaba sobre territorio colombiano, el lanzamiento se efectuaba en segundos189. Los trabajos posteriores que realiza para la organización y el conocimiento que tuvo de la llegada de los otros vuelos, no resultan suficientes para imputarle participación en ellos.

L.3. Delito contra la fe pública - Falsedad genérica, falsificación de documentos en general - Falsedad material

313. En cuanto se imputa su comisión, al procesado Montesinos Torres se encuentra razonablemente probado, fue quien alteró el contenido original del denominado Plan Siberia, con el propósito de justificar la interdicción de algunos de los miembros de la asociación, buscando impunidad, participaron en la comisión del ilícito, los funcionarios de la DININ SIN identificados y otros. En cuanto al delito en la segunda modalidad que se enuncia, no se ha podido establecer quién hizo los documentos que usaron José Luis Aybar Cancho y Santos Cenepo Shapiama, ni el que recibió López Rodríguez –certificado de uso final–, el uso que hicieron de ellos, no requiere de mayor argumentación, dado que el gobierno jordano, lo ha hecho conocer en la nota diplomática, a que se ha hecho referencia en el Fundamento 216.

L.4. Delito contra la Administración pública - Usurpación de autoridad - Títulos y honores - Usurpación de funciones

314. Se cometió al hacer uso de los documentos falsos por Santos Cenepo Shapiama y José Luis Aybar Cancho, arrogándose grados militares que no poseían: el propósito suscribir los contratos, evidenciándose la voluntad criminal con que actuaron.

L.5. Delito contra la Administración Pública - Contra la Administración de Justicia - Encubrimiento personal

315. Atribuido a Delmar Colina, está probado con el acta de intervención de fojas 99 y siguientes del Tomo A.

316. Como aparece del parte No.10 - DININCRI/DINSE agregado de fojas 99 y siguiente del Tomo A y actas de registro personal de fojas 23 a 25, 26 y 27 del anexo 1 Atestado, el acusado Delmar Colina fue intervenido el 01 de setiembre de 2000 a horas 11:45 de la noche por inmediaciones del Km.16 de la carretera central, cuando transportaba en la maletera de su vehículo a los procesados Luis Frank Aybar Cancho y Juan Manuel López Rodríguez, a quienes el señor Presidente de la República había sindicado como miembros de una organización criminal dedicada al tráfico de armas, iniciándose la investigación correspondiente.

317. En su primera manifestación prestada en presencia de la señorita Fiscal Provincial Adjunta Ad Hoc que corre de fojas 224 a 235 del Tomo A, al absolver el interrogatorio admite los hechos190. La que ratifica al prestar declaración instructiva191 y modifica en el acto oral, sosteniendo: “que se introdujeron en la maletera de manera espontánea”192.

318. Lo glosado permite concluir que existió en el acusado la voluntad de sustraer a los antes nombrados de la investigación iniciada, pues conocía de los hechos denunciados por ser de público conocimiento. La ejecución de la conducta descrita por el artículo 404 del Código Penal: sustraer a una persona de la persecución penal (...) cabe efectuarla en un solo acto o en actos sucesivos, en el caso del cual la sala conoce se dio inicio a la ejecución de la conducta típica, al introducir en la maletera del vehículo mas no se logró el propósito por la intervención policial; lo que se merituará al momento de emitir sentencia, toda vez que el inicio de la ejecución importa sobrepasar el límite del acto preparatorio pero no alcanzado el nivel que permite afirmar que se ha agotado el delito.

LL. De la determinación de no responsabilidad

319. La declaración de la inocencia o culpabilidad en la sentencia supone el desarrollo previo de la actividad probatoria; es en esta que se inscribe la garantía fundamental a la presunción de inocencia y el principio regla in dubio pro reo.

320. Estando a lo antes glosado, la sala explica razonadamente, por qué absuelve de la acusación fiscal a los siguientes procesados:

Por ausencia de prueba de cargo a:

Marisol Cabrejos Torres, Carmen Astrit Aybar Cancho o Astrith Aybar Cancho, Carlos Ramón Reátegui Alencar y Agapito Máximo Navarro Quispe a quienes se les acuso como autores del Delito contra la tranquilidad pública - contra la paz pública - asociación ilícita para delinquir (artículo 317); cómplices en la comisión de los delitos contra la seguridad pública - delito de peligro común - suministro de armas (artículo 279); delito contra el Estado y la Defensa Nacional - delitos que comprometen las Relaciones Exteriores del Estado - violación de soberanía de Estado Extranjero (artículo 337); delito contra el Estado y la Defensa Nacional - Delitos que comprometen las Relaciones Exteriores del Estado - Conspiración contra Estado Extranjero (artículo 338); Delito contra el Estado y la Defensa Nacional - Delitos que comprometen las Relaciones Exteriores del Estado - Actos hostiles contra Estado Extranjero (artículo 339, todos del Código Penal).

321. En el decurso del juicio oral, el Ministerio Público no ha aportado prueba alguna que permita establecer que ambas conformaron la organización delictiva que suministró armas al grupo armado que opera en la vecina República de Colombia, el vínculo de parentesco por afinidad y consanguinidad que mantienen con los acusados Luis Frank, José Luis y Brichani Wilford Aybar Cancho, no prueba la pertenencia ni la complicidad.

322. En lo que respecta a Carmen Astrit Aybar Cancho o Astrith Aybar Cancho, desde la etapa instructiva esta viene sosteniendo que en el año 1993 viajó a estudiar193 a la Federación Rusa, precisó en al acto oral: “mi papá, mis hermanos me enviaban (dinero) de acá, para pagar la universidad allá” (ver fojas 34,247 Tomo W-1), que fue visitada por su hermano Luis Frank, haciendo ambos turismo en la ciudad donde residía (ver fojas 34,251), la presencia de Brichani Wilford y la de Ana Doris Aybar Cancho en ese país, según dice por razones de estudio del primero y del hijo de la segunda por el mismo motivo, a quien visitaba cuando se denunciaron los hechos por los cuales se les procesó (ver fojas 34,253 y 34,252 respectivamente), resultan insuficientes para sustentar una condena, debiendo destacarse que no se ha probado que ella laborara en la empresa que tenían constituida sus hermanos acusados en esta ciudad y que usaron para sus ilícitas actividades, ni que los representara en la federación donde residía.

323. Marisol Cabrejos Torres, quien como aparece de la Ficha del Registro Mercantil de Lima que corre a fojas 2,385 del Tomo D, inscribió el 15/02/93 conjuntamente con su coacusada Liliana Villarreal Landeo y otra, la empresa NIPPON CORPORATION S.A., integrando el Directorio, cargo en el que fue ratificada por escritura pública del 22/03/2000 como lo prueba la copia de la Partida Nº 00389455 expedida por la Oficina Registral de Lima y Callao - Oficina Lima corriente a fojas 2,388 Tomo D. No registra a su nombre ningún vehículo automotor al 26/12/2000 como lo informa la oficina antes citada (fojas 7,186 del Tomo K). La sociedad conyugal que tiene conformada con José Luis Aybar Cancho, posee dos departamentos en el edifico

sito en Avenida Circunvalación Nº 669 Departamentos Nº 401 y 402 distrito de Santiago de Surco que corren a fojas 7,618 y 7,623 del Tomo K, las Fichas del Registro de la Propiedad Inmueble - Predio Urbano, de la Oficina Registral de Lima, al darse los bienes en comodato a doña Juana Inés Nieto Rosas por escritura pública del 07/01/2000, no percibe los frutos de los mismos. No registra movimiento migratorio194. Su concurrencia a las oficinas de la empresa donde laboraba su esposo, la percepción de ingresos por la administración de la playa de estacionamiento sito en Jirón Lampa Nº 742195, el acudir con Liliana Villarreal Landeo al inmueble donde esta última fue intervenida, lugar del que se retiró antes de que lograra la antes nombrada ingresar al mismo, no pueden constituirse en indicios de la comisión de los ilícitos, de los que se le acusa.

324. Agapito Máximo Navarro Quispe, el único hecho probado es: haber acompañado a José Luis Aybar Cancho el día 12 de enero de 1999 hasta los exteriores del Hotel Sheraton, donde este se reunió con los coacusados Sarkis Soghanalian, Cenepo Shapiama, Meza Rodríguez y López Rodríguez. Registra movimiento migratorio en fecha posterior a la comisión de los hechos por lo que se acusó.

325. Carlos Ramón Reátegui Alencar, del análisis de la prueba actuada en este proceso, no hay elemento alguno que permita sostener que ha pertenecido a la organización criminal: no aparece vinculado a los actos efectuados por los hermanos Aybar Cancho, Cenepo Shapiama, Meza Rodríguez, García Tamariz o López Rodríguez antes de que aterrizara la aeronave Ilushin Il-76 en el aeropuerto de la ciudad de Iquitos.

326. Su presencia en el acto de registro de la aeronave y su participación en la compra del combustible para la misma, constituyen los únicos actos que han sido probados, los que admitió y explicó en forma uniforme desde la etapa instructiva196, y juicio oral como puede verificarse con la lectura del acta de Sesión Nº 7 fojas 31,193 a 31,283 del Tomo S-1, versión corroborada con las declaraciones de don Camilo Ampudia del Águila dada en Sesión Nº 65 de fecha 16 de febrero de 2005 que obra de fojas 42,693 a 42,695 del Tomo J-2, la del coacusado Juan Manuel López Rodríguez en Sesión Nº 26 de fecha 13 de julio de 2004 que se anexa a fojas 36,802 del Tomo A-2, y la de don Víctor Ivachine quien refirió haberlo conocido recién el día 19 de enero197. Cabe agregar que la empresa encargada del despacho de la mercadería a exportar era Panalpina, como se prueba con la guía de fojas 325 del Tomo A.

327. La conducta de los procesados, ha sido de colaboración en el esclarecimiento de los hechos denunciados. No han obstruido ni dificultado la actividad probatoria.

Por duda a:

José Delmar Colina, respecto de los delitos antes señalados, al igual que a Liliana Villarreal Landeo, Alex Víctor Torres Seminario y Ana Doris Aybar Cancho.

328. De la prueba actuada, se ha podido establecer que Delmar Colina, se vinculó con José Luis, Luis Frank Aybar Cancho y López Rodríguez desde fines de 1998198, que viaja a Jordania en dos oportunidades pagando NIPPON CORPORATION sus gastos199. Manifestación en la que se ratificó al continuar su declaración instructiva contenida en las actas que corren de fojas 527 a 531 del Tomo A, precisando como fecha en que conoce a Jose y Luis Frank Aybar Cancho enero y febrero de 1999, que viajó a Jordania entre el mes de mayo y junio de 1999, que para los hermanos Aybar solo ha viajado a Amsterdan, en la primera oportunidad viajo con Acelor Cokeran a quien se lo presenta José Luis Aybar Cancho, preguntado sobre los gastos de esos viajes, dijo que los asumieron los hermanos Aybar Cancho200, aclaró su respuesta “que el pasaje a Jordania se lo pagó López Rodríguez y seguramente López Rodríguez a su vez lo hacía pagar a Nippon” (ver fojas 530 vuelta del Tomo A), hizo saber que conoció a Sarkis Soghanalian por intermedio del antes nombrado. Al recibirse su declaración en Sesión Nº 13 que se agrega de fojas 33,121 a 33,259 del Tomo V-1, dijo conocer a López Rodríguez desde el año 1992 aproximadamente (fojas 33,147), cambia su versión en cuanto a su relación con los procesados Aybar Cancho, refiere que conoció a José Luis en marzo del noventinueve y no lo vuelve a ver hasta setiembre de ese año y que a Luis Frank lo conoce recién en enero de dos mil201, en cuanto a sus viajes, admitió haberlo hecho dos veces a Jordania entre junio y julio de noventa y nueve, que fue presentado ante Sarkis Soghanalian. En un acto de defensa cambia su versión respecto a quien asumió el costo

de sus viajes, desligándose de sus co acusados sostiene que él los costeo202 La Sala se pregunta: Si López Rodríguez quien era ingeniero comercial se encontraba en Jordania, sin ocupación alguna en esos momentos203, ¿cuán necesaria era su presencia?

329. Los viajes con Acelor si bien no cambia su versión, es insostenible la explicación que da204, al interrogatorio que formula la defensa del antes nombrado en la que señala que viajó para conversar con Acelor en Amsterdan205, hecho admitido con evasivas por el antes nombrado206. La pregunta es qué hacían dos financistas que se habian vinculado con los procesados Aybar Cancho en Europa, específicamente en la ciudad de Amsterdan, citada por Yu Kuchin como uno de los lugares usados para sus actividades (ver carta de fojas 948).

330. La evidente actitud obstruccionista de la actividad probatoria por parte de los coacusados, quienes en forma unánime se han declarado inocentes, no ha permitido conocer de las actividades de Delmar Colina, los indicios precedentemente enunciados, generan duda sobre su inocencia, empero no son suficientes para condenarlo.

331. Liliana Villarreal Landeo cuya calidad de cónyuge de Luis Frank Aybar Cancho está probada con la partida de matrimonio de fojas 58,382 del Tomo E-3, como se ha señalado en el fundamento 323 tenía la calidad de directora de la empresa Nippon Corporation S.A., a su vez integraba el Directorio de Nippon Textil S.A. (ver fojas 2,384 y 2,385 del Tomo D). Ha pretendido desvincularse de los hechos, alegando vivir separada de su cónyuge coacusado, lo que no es cierto, este se encontraba en su domicilio el día 16 de agosto de 2000 en que se produce la detención de su hermano José Luis en las primeras horas de la mañana207. Registra viajes al extranjero208: explicó que en el segundo viaje a FrancIa se reúne con su esposo. Si ella no generaba ingresos, quien costeo los viajes fue su cónyuge. La pregunta es ¿conocía de las actividades de este y de sus coacusados, la que le permitía asumir esos gastos? El constituirse el 27.AGO.OO a las oficinas de la empresa donde fue intervenida sito en Calle Nº 04 Mz. GC Lote 25 (ver acta de fojas 12 del Anexo I del Atestado), cuando era un hecho público y notorio por la denuncia que el Presidente de la República había formulado: las ilícitas actividades en que se habían involucrado sus parientes por afinidad, es más conocía personalmente de la detención de su cuñado José Luis Aybar Cancho, pues ocupan un departamento en el mismo edificio, restan firmeza a la explicación que da para justificar su concurrencia a ese local. La intención de encubrir el patrimonio adquirido con las ilícitas actividades de sus coacusados, dada su formación universitaria, constituyen referentes de que conocía que las actividades de su cónyuge y sus hermanos acusados generaban ingresos, que les permitían efectuar cuantiosas inversiones en viajes y otros, no acordes con el desarrollo normal de la empresa, mas ello no es suficiente para imputarle responsabilidad, surgiendo dudas que se resuelven en forma favorable a su presunción de inocencia.

332. Alex Víctor Torres Seminario, acusado cuya vinculación con José Luis, Luis Frank Aybar Cancho y la empresa Nippon Corporation S.A. se conoce a partir de las exportaciones que realizan los antes nombrados por intermedio de la empresa Nippon Corporation S.A. desde esta ciudad a la de Ammán. De acuerdo a la documentación aportada y examinada en el fundamento 197, la participación de su empresa, A.T.S.S.R. Limitada, inscrita en el Registro Mercantil el 10 de febrero de 1989 como se prueba con la ficha de fojas 354 Anexo I del Atestado, era la [de] prestar servicio para esas actividades, relativas a la importación y exportación en general, transporte aéreo, terrestre, marítimo, fluvial y otros; facilitando al cliente la tramitación de la documentación respectiva y el embarque de sus bienes, estándole permitido obtener permisos para que estos los supervisen, como lo hizo. Su actividad fue más allá, pues ha admitido que los ayudó a adquirir los bienes a exportar209, incluso contrato los servicios de Meza Rodríguez a propuesta de los Aybar Cancho, según refirió Delmar Colina desde la etapa instructiva y en el acto oral, se involucró en proyectos210 y con posterioridad al arribo de las aeronaves al aeropuerto internacional Jorge Chávez, viajó al Brasil (ver fojas 50,400 del Tomo T-2) donde los coacusados Aybar Cancho le remitieron dinero (ver fojas 803 del Anexo B de la Procuraduria). Si bien toda la actividad comercial con los antes nombrados esta debidamente documentada y se ha efectuado con observancia de las formalidades legales, no existe certeza absoluta de que se hallan limitado a lo que se conoce, mas no existe prueba que permita fundamentar una condena.

333. Ana Doris Aybar Cancho, hermana de los coacusados José Luis, Luis Frank, Brichani Wilford y Carmen Astrit Aybar Cancho o Astrith Aybar Cancho, ha demostrado durante el desarrollo del proceso, ser una persona que no respeta las normas, como es de advertirse del acta de fojas 22,319 a 22,323 del Tomo H-1, su osadía la llevó a ingresar a la Sede Judicial del Callao, donde debía realizarse una diligencia de confrontación lo que no le era permitido y también colaborando con sus hermanos, a perturbar a la señora abogada del procesado Montesinos Torres como consta del acta de Sesión Nº 109 que obra de fojas 50,393 a 50,695 del Tomo T-2. Trabajaba con ellos en el desarrollo de sus actividades empresariales, por lo que se vinculó con López Rodríguez, Acelor Cockeran e Ivachine, conoció a Cenepo Shapiama y a Meza Rodríguez a quienes pago o dio adelantos por sus servicios, remitió dinero a sus hermanos acusados y a terceros. No se ha podido establecer que fue ella, quien remitió el certificado de uso final a Jordania, ni que conocía las actividades de todos los nombrados. Ha obstruido la actividad probatoria, con negativas frente a hechos evidentes, por lo que la prueba actuada hasta el momento, no justifica una condena.

334. Por constituir actos preparatorios no punibles:

A don Alfredo Landeo Bastidas.

Conforme el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal, “La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por ley”:

335. Aparece de la acusación fiscal, que la conducta que se imputa al procesado Landeo Bastidas, delito contra la Administración Pública - contra la Administración de Justicia - encubrimiento real en grado de tentativa, está constituida por el hecho de haber ingresado el 27 de agosto de 2000 al inmueble sito en Calle 04 Mz. GC, Lote 25 de la urbanización “Santa Patricia”, distrito de La Molina, donde funcionaba una de las oficinas de Nippon Corporation S.A., intentando ocultar documentación relacionada con los delitos materia de investigación.

336. Don Alfredo Landeo Bastidas fue intervenido cuando se encontraba con su sobrina Liliana Villarreal Landeo quien es esposa del acusado Luis Frank Aybar Cancho, desarmando los muebles de oficina, esto es, en la fase de los llamados actos preparatorios: No punibles, en atención a que como lo señala el ya citado artículo IV del Título Preliminar del Código Penal, se reprime la ejecución del delito, constituyéndose como límite genérico para la intervención penal, el inicio de los actos constitutivos de la conducta típica.

337. La sala deja constancia que, desde el 27 de agosto de 2000 (en que se atribuye la comisión del delito) hasta la fecha en que se dicta esta sentencia han transcurrido 6 años y 25 días, por lo que la acción penal ha prescrito; no obstante ello la no proposición como medio técnico de defensa por parte de la defensa, importa una renuncia tácita.

De la absolución de todos los procesados, comprendidos en agravio del Estado colombiano

338. Al formularse acusación fiscal se comprendió al Estado colombiano como agraviado, por la comisión de los hechos criminales que se denunciaban.

339. Como se ha señalado en fundamento precedente, la extensión de la jurisdicción del órgano nacional, se sustenta en que el bien jurídico afectado está constituido por el deber que tiene el Estado de respetar y hacer que sus nacionales respeten la soberanía de los Estados extranjeros, dentro del lineamiento constitucional de integración latinoamericana, como forma de contribuir a la paz y el respeto a los derechos humanos de los pueblos, consecuentemente el Estado colombiano no tiene la calidad de agraviado, por lo que cabe absolver a Luis Frank Aybar Cancho, José Luis Aybar Cancho, Santos Cenepo Shapiama , Luis Alberto Meza Rodríguez, Juan Manuel López Rodríguez, Charle Acelor Cokeran o Charles Acelor Cokeran o Charles Max Damien Acelor Cokeran o Charles Max Damian Acelor Cokeran, Luis Jorge García Tamariz, Carlos Ramón Reátegui Alencar, Agapito Máximo Navarro Quispe, Alex Víctor Torres Seminario, Liliana Villarreal Landeo, Marisol Cabrejos Torres, José Alejandro Delmar Colina, Ana Doris Aybar Cancho, Carmen Astrit Aybar Cancho o Astrith Aybar Cancho, Brichani Aybar Cancho o Brichani Wilford Aybar Cancho, Sarkis

Soghanalian o Sarkis Sorgha Norian o Zarkis Sorghan Norian o Alesandrette Soghanalian Sarkis, Gregorio Quino Chávez, de la acusación fiscal por los delitos de contra el Estado y la Defensa Nacional - Delitos que Comprometen las Relaciones Exteriores del Estado - Violación de Soberanía de Estado Extranjero; contra el Estado y la Defensa Nacional - Delitos que Comprometen las Relaciones Exteriores del Estado - Actos Hostiles contra Estado Extranjero; contra el Estado y la Defensa Nacional - Delitos que Comprometen las Relaciones Exteriores del Estado - Conspiración contra Estado Extranjero; contra la Seguridad Pública - Delito de Peligro Común - Suministro de Armas; contra la Tranquilidad Pública - contra la Paz Pública - Asociación Ilícita para Delinquir, en agravio del Estado colombiano.

340. A los acusados Dmitri Nafikov, Ernest Sevostianov, Iouri Kalian, Borys Tymofeyev, Vyacheslav Zagurdayev, Yevgen Nepochatov o Yavgen Nepochatov, Valeri Ignatiev, Sergiy Bilibukha, Mykhaylo Morozov, Anatoliy Kapelist, Dmytro Chorny, Andriy Naydenko o Andrly Naydenko, Vladimir Gavrilov, de la acusación fiscal por los delitos de contra el Estado y la Defensa Nacional - Delitos que Comprometen las Relaciones Exteriores del Estado - Violación de Soberanía de Estado Extranjero; contra el Estado y la Defensa Nacional - Delitos que Comprometen las Relaciones Exteriores del Estado - Actos Hostiles contra Estado Extranjero; contra la Seguridad Pública - Delito de Peligro Común - Suministro de Armas; contra la Tranquilidad Pública - contra la Paz Pública - Asociación Ilícita para Delinquir, en agravio del Estado Colombiano.

341. Al acusado VLADIMIRO MONTESINOS TORRES, de la acusación fiscal por los delitos de contra el Estado y la Defensa Nacional - Delitos que Comprometen las Relaciones Exteriores del Estado - Violación de Soberanía de Estado Extranjero; contra el Estado y la Defensa Nacional - Delitos que Comprometen las Relaciones Exteriores del Estado - Conspiración contra Estado Extranjero; en agravio del Estado Colombiano.

342. Al acusado TOMÁS MEDINA CARACAS o TOMAS MOLINA CARACAS, de la acusación fiscal por el delito de contra la Seguridad Pública - Delito de Peligro Común - Suministro de Armas; en agravio del Estado Colombiano.

V. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA

La sala precisa, desde la perspectiva del Derecho Internacional y del Derecho Constitucional

343. El delito de suministro de armas, es per se atentatorio contra diversos principios y normas del derecho, tanto de orden constitucional cuanto de orden internacional, a nivel de Derecho Internacional público, Derecho Internacional de los derechos humanos y Derecho Internacional humanitario.

344. Afecta las relaciones exteriores del Estado, que se enmarcan dentro de lo previsto por el artículo 44 de la Constitución, que busca promover la integración latinoamericana como parte de la política exterior del Perú.

345. Este caso vulneró el artículo 1 de la Carta Constitucional que consagra la defensa de la persona y el respeto de su dignidad como fin supremo de la sociedad, en la medida que el suministro de armas a la guerrilla colombiana implicaba la aceptación del probable uso de este armamento para la comisión de graves violaciones al derecho internacional humanitario y al derecho internacional de los derechos humanos, tales como los atentados contra la vida y la integridad corporal de civiles, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles y degradantes y en general atentados contra la dignidad personal.

346. Cabe señalar que, si bien este principio constitucional rige para el ordenamiento jurídico interno, hoy asistimos a un proceso de constitucionalismo global que implica que el Estado Constitucional, como bien apunta Peter Häberle, “no pueda desentenderse de representar hacia fuera los mismos valores que considera en lo interno como elementos de su identidad y de su concepción de sí mismo”211.

347. La época del constitucionalismo global –recordemos que para Luigi Ferrajoli está aún en proceso de formación un “constitucionalismo de derecho internacional”212– supone que los Estados no solo están llamados a contribuir a garantizar los derechos de sus nacionales, sino además a aportar a la construcción de un garantismo internacional. Para ello, sin embargo, es necesario, entre otros elementos, un dialogo interjudicial tanto entre tribunales nacionales como con los tribunales internacionales, a fin de coadyuvar a la construcción de un orden mundial acorde con los principios de los derechos humanos213.

348. El Estado constitucional moderno se caracteriza por ser cooperativo y abierto. La apertura constitucional implica no solo un modelo de recepción jurídica del derecho internacional en el derecho interno214, sino también la capacidad de contribuir a la solución de problemas comunes y de interés general para la comunidad internacional así como coadyuvar en la persecución y en la sanción de delitos que afectan el orden mundial. En fin de cuentas, todo esto se torna en una obligación para los Estados antes que en un mero acto de voluntad, en la medida que ellos están llamados a fortalecer y preservar el orden y los principios comunes de la sociedad internacional.

349. Cabe relevar que los actos ilícitos cometidos, repercutían directamente contra las obligaciones de respeto y garantía de los derechos fundamentales de las personas que se encuentran consagradas por el derecho internacional de los derechos humanos, como son el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros.

350. La comunidad internacional ha mostrado su rechazo en torno al tráfico de armas en diversas instancias. En la actualidad, la regla establecida de manera sistemática en el ámbito internacional es que cada Estado asuma la obligación de combatir esta actividad, debido a sus efectos nocivos contra la seguridad de cada Estado y la comunidad internacional en su conjunto, pues se pone en riesgo el bienestar de los pueblos, su desarrollo social y económico y su derecho a vivir en paz. A nivel interamericano, de la propia Comunidad Europea y la Organización de las Naciones Unidas (ONU), los Estados han ratificado esta postura.

351. La Organización de los Estados Americanos (OEA) en 1997 aprobó la Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, la misma que entró en vigencia el 7 de enero de 1998 y que el Perú ratificó el 6 de abril de 1999, realizó el depósito de dicha ratificación el 6 de agosto del mismo año y entró en vigor en nuestro ordenamiento el trigésimo día posterior a este deposito.

352. Si bien el suministro de armas a las FARC ocurrido en 1999 se realizó meses antes de que dicho instrumento internacional fuera vinculante para el país, ya la decisión y la voluntad del Estado de ratificar dicho tratado interamericano nos muestra su propósito de adherirse a los estándares internacionales que proscribían el tráfico ilícito de armas con fechas bastante anteriores a la de la Convención en mención.

353. La ONU, desde 1991, ha emitido una serie de directrices para la transferencia de armas, y en la actualidad distintas organizaciones y Estados se encuentran promoviendo un tratado de carácter universal sobre el tráfico ilícito de armas. Estas directrices señalan que los Estados deben “respetar los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas, incluidos el derecho de legítima defensa; la igualdad soberana de todos sus miembros; la no injerencia en los asuntos internos de los Estados; la obligación de los miembros de abstenerse en sus relaciones internacionales de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado; el arreglo de controversias por medios pacíficos; y el respeto de los derechos humanos (...)”215.

354. Queda, pues, en evidencia la gravedad de los ilícitos penales investigados, por la afectación de diversos valores recogidos por el ordenamiento constitucional, los cuales buscan promover vínculos armoniosos entre el Perú y los restantes Estados de la Comunidad Internacional, favorables, ante todo, a la efectividad y maximización de los derechos humanos, la paz y la seguridad de las naciones.

LA PRUEBA

355. Como enseña Cafferata Nores: “La verificación de los hechos contenidos en la hipótesis acusatoria debe procurarse mediante el intento de su reconstrucción conceptual en el juicio. El medio más seguro de lograrlo de un modo comprobable y demostrable, es el de valerse de los rastros o huellas que tales hechos pudieran haber dejado en cosas (v. gr., daños) o personas (v. gr., pericias) o razonamientos (v. gr., indicios) sobre aquellos: esto es lo que vulgarmente se conoce como prueba”216.

356. En materia penal el tema de la prueba se vincula al derecho fundamental de la presunción de inocencia. El Tribunal Constitucional en la sentencia Nº 10107-2005-PHC/TC (caso Cadillo López) ha dicho: “ En el Sistema Internacional de Protección de los Derechos Humanos, el derecho a la presunción de inocencia aparece considerado en el artículo 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el sentido de que ‘Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. (...)’”. De igual modo, el citado derecho es enfocado en el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En relación con esta última, “(...) la Corte ha afirmado que en el principio de presunción de inocencia subyace el propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad es demostrada.

357. En concordancia con estos instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, el artículo 2, inciso 24, de la Constitución establece que ‘Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad’. De esta manera, el constituyente ha reconocido la presunción de inocencia como un derecho fundamental. El fundamento del derecho a la presunción de inocencia se halla tanto en el principio-derecho de dignidad humana (‘La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado’, artículo 1 de la Constitución), así como en el principio pro hómine”.

358. Precisando el contenido de este derecho el Tribunal en la misma sentencia señala que este comprende: “el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde actuar a los jueces y tribunales; que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos hechos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia no solo del hecho punible, sino también la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado y así desvirtuar la presunción (...) No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, se quiere decir que, como todo derecho fundamental, el derecho a la presunción de inocencia tiene un doble carácter. Esto es, que no solamente es un derecho subjetivo, sino también una institución objetiva dado que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento constitucional”; Miranda Estrampes llega a puntualizar que que el principio in dubio pro reo forma parte del núcleo del derecho a la presunción de inocencia217.

359. Maier, por su parte, precisa que el contenido del aforismo-principio in dubio pro reo es claro: “la exigencia de que la sentencia de condena y, por ende, la aplicación de una pena solo puede estar fundada en la certeza del tribunal que falla acerca de la existencia de un hecho punible atribuible al acusado. Precisamente, la falta de certeza representa la imposibilidad del Estado de destruir la situación de inocencia, construida por la ley (presunción), que ampara al imputado, razón por la cual ella conduce a la absolución. Cualquier otra posición del juez respecto de la verdad, la duda o aun la probabilidad, impiden la condena y desembocan en la absolución”218.

LA VALORACIÓN

360. La valoración de la prueba –fase de la actividad probatoria en este estadio del proceso– se constituye como: “operación intelectual destinada a establecer la eficacia conviccional de los elementos de prueba recibidos (o sea, qué“prueba” la prueba). Tiende a determinar cuál es su verdadera utilidad a los fines de la reconstrucción conceptual del acontecimiento histórico cuya afirmación dio origen al proceso, en otras palabras, cuál es el grado de conocimiento que puede aportar sobre aquel”219.

361. Conforme a ello, la Sala pasa a expresar los criterios valorativos sobre determinadas cuestiones relativas a la prueba en el proceso en concreto.

Declaración de los coimputados: valor probatorio.

362. En acuerdo plenario Nº 2-2005/CJ-116 –de fecha 30 setiembre de 2005– El Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, ha precisado que: “Dos son las normas que rigen los fundamentos y criterios de valoración de la prueba penal. En primer lugar, el artículo 2, numeral 24, literal d), de la Constitución, que consagra la presunción de inocencia; y, en segundo lugar, el artículo 283 del Código de Procedimientos Penales, que dispone que los hechos y las pruebas que los abonen serán apreciados por los jueces con criterio de conciencia. Ambas deben ser aplicadas, bajo la preeminencia del derecho a la presunción de inocencia. Si bien el juez o la sala sentenciadora son soberanos en la apreciación de la prueba, esta no puede llevarse a cabo sin limitación alguna, sino que sobre la base de una actividad probatoria concreta –nadie puede ser condenado sin pruebas y que estas sean de cargo–, jurídicamente correcta las pruebas han de ser practicadas con todas y cada una de las garantías que le son propias y legalmente exigibles, se ha de llevar a cabo con arreglo a las normas de la lógica, máximas de la experiencia –determinadas desde parámetros objetivos– o de la sana crítica, razonándola debidamente (...). El canon de suficiencia de la prueba –de la idoneidad de la prueba de cargo para fundamentar la incriminación del imputado–, sobre la base de la apreciación lógica realizada por el juez, en casos particularmente sensibles referidos a las declaraciones de los coimputados y de los agraviados –en los que por la posición especial de dichos sujetos en el proceso, por su relación con el objeto del proceso: el hecho punible–, debe cumplirse a partir de la configuración razonable de determinadas reglas o criterios de valoración, que es del caso enunciar para asegurar la vigencia de las garantías de un proceso penal constitucionalmente configurado”.

363. Así, respecto a la valoración de la declaración de los coimputados, con carácter de vinculantes, el pleno ha establecido como circunstancias a valorar:

364. Desde la perspectiva subjetiva, ha de analizarse la personalidad del coimputado, en especial sus relaciones con el afectado por su testimonio. También es del caso examinar las posibles motivaciones de su delación, que estas no sean turbias o espurias: venganza, odio, revanchismo, deseo de obtener beneficios de cualquier tipo, incluso judiciales, que por su entidad están en condiciones de restarle fuerte dosis de credibilidad. Asimismo, se tendrá del cuidado de advertir si la finalidad de la declaración no sea, a su vez, exculpatoria de la propia responsabilidad.

365. Desde la perspectiva objetiva, se requiere que el relato incriminador esté mínimamente corroborado por otras acreditaciones indiciarias en contra del sindicado que incorporen algún hecho, dato o circunstancia externa, aun de carácter periférico, que consolide su contenido incriminador.

366. Asimismo, debe observarse la coherencia y solidez del relato del coimputado; y, de ser el caso, aunque sin el carácter de una regla que no admita matizaciones, la persistencia de sus afirmaciones en el curso del proceso. El cambio de versión del coimputado no necesariamente la inhabilita para su apreciación judicial, y en la medida en que el conjunto de las declaraciones del mismo coimputado se hayan sometido a debate y análisis, el juzgador puede optar por la que considere adecuada”.

Absolución: ausencia de prueba, in dubio pro reo.

367. Con acierto, Miranda Estrampes señala, como supuestos de absolución del imputado por aplicación del principio de presunción de inocencia:

368. En los casos de ausencia de prueba adecuada; es decir, cuando las pruebas practicadas no presenten un carácter incriminatorio o inculpatorio, de las que se pueda deducir la culpabilidad del acusado o cuando siendo “de cargo” no se hayan practicado con todas las garantías constitucionales y legales: es decir, cuando las pruebas no reúnan aquellas condiciones necesarias para que puedan servir de base para la formación de la convicción judicial. En estos casos, la presunción de inocencia, como verdad interina o provisional, conlleva

la absolución del acusado cualquiera que sea el convencimiento íntimo del juzgador acerca de su culpabilidad. Este convencimiento se consideraría, a tal efecto, como irrelevante.

369. En los casos de insuficiencia de la prueba de cargo: es decir, cuando a pesar de existir una prueba adecuada “de cargo”, esta no sea suficiente a los efectos de formar la convicción judicial acerca de la culpabilidad del acusado, eliminando toda duda razonable. Este venía siendo el campo de aplicación propio del principio in dubio pro reo. En la actualidad, la absolución por insuficiencia de prueba, es decir, por falta de pleno convencimiento del juez en orden a la culpabilidad del acusado, no es más que una consecuencia de la aplicación de la presunción de inocencia como regla de juicio”220.

370. En el primero de los supuestos la presunción de inocencia se mantiene y la aplicación del in dubio pro reo –en la ausencia de prueba (incluida en ella la “actuada” sin las debidas garantías)– resulta más que innecesaria, incongruente. En el segundo de los supuestos, actuada la prueba, su resultado no genera certeza en el juzgador, estando por ello –en cumplimiento de un mandato constitucional– obligado a la absolución del procesado en aplicación del principio in dubio pro reo, que (como ya se dijo) forma parte del contenido del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

371. Maier, en su conocido “Derecho Procesal Penal” ha dicho que: “La inocencia o la culpabilidad se mide, sin embargo, según lo que el imputado ha hecho o ha dejado de hacer en el momento del hecho que le es atribuido: es inocente si no desobedeció ningún mandato o no infringió ninguna prohibición o si, comportándose de esa manera, lo hizo al amparo de una regla permisiva que eliminaba la antijuridicidad de ese comportamiento, o bien concurrió alguna causa que eliminaba su culpabilidad o, en fin, se arriba al mismo resultado práctico ante la existencia de una de las causas que excluyen la punibilidad; culpable es, por el contrario, quien se comportó contraviniendo un mandato o una prohibición, de manera antijurídica, culpable y punible”221.

Prueba indiciaria

372. “El Código de 1940 no regula la prueba indiciaria, lo cual por cierto no significa que los tribunales no deben utilizarla, puesto que la prueba indiciaria no es más que un mecanismo intelectivo para la prueba”222.

373. Climent Durán la define como “la prueba de un hecho, de probanza dificultosa por inexistencia de prueba o por no ser convincente, mediante la prueba de otro u otros hechos conectados lógicamente con aquel, según criterios de experiencia, y no contradichos por otras pruebas, de manera que la prueba de este o estos hechos implica la prueba de aquel otro hecho”223; asumiendo la presunción como un verdadero medio de prueba y no un mero razonamiento indica: “las presunciones no son meros razonamientos judiciales que se desarrollan con posterioridad a la práctica de las pruebas de confesión, testifical, documental o de inspección ocular, con la simple finalidad de perfilar los correspondientes resultados probatorios obtenidos con estas pruebas, sino que se configuran como una prueba que parte de los datos fácticos aportados por esos medios probatorios directos y que, como estos, han tenido también su correspondiente procedimiento probatorio”224.

374. El autor citado distingue entre presunción abstracta y presunción concreta, encontrándose entre la primera tanto la llamada presunción legal como la judicial, siendo lo resaltante de ella –en cuanto a su estructura– que dos hechos (el hecho básico y el hecho presunto) “están conectados a través de un juicio de probabilidad que a su vez se apoya en la experiencia, de manera tal que la probanza de uno conlleva la probanza del otro”225. En el caso de la presunción concreta, el juicio hipotético de la presunción abstracta se ha subsumido en el caso concreto “una vez que se ha practicado o podido practicar la correspondiente contraprueba y se ha comprobado judicialmente la existencia de un enlace racional entre el o los indicios y el hecho presunto, con descarte de cualquier otro posible hecho presunto. En puridad ya no cabe hablar de hecho presunto, sino de hecho probado. Su fundamento ya no se asienta en un juicio de probabilidad, sino en juicio de certeza (certeza moral), como cualquier otro medio probatorio, al que la presunción se parifica”226.

375. Lo citado reviste capital importancia en el proceso penal, puesto que la presunción –en el sentido técnico del término– puede constituir causa suficiente para destruir la presunción de inocencia, habida cuenta de que

en muchos delitos resulta difícil o imposible recurrir a la prueba directa; y nos introduce al tema de la estructura de la presunción y sus requisitos doctrinarios y jurisprudenciales.

376. Respecto de la primera, esta se compone de los indicios: “hecho base de la presunción. Es el punto de arranque o de apoyo de la presunción, es decir, su elemento estático, frente al elemento dinámico –consistente en el enlace entre el hecho demostrado y aquel que se trata de demostrar–”227, debe encontrarse plenamente acreditado y por lo general se exige su pluralidad. La presunción, que Miranda Estrampes llama ‘afirmación presumida’ y que define como: “la afirmación que se obtiene a partir de la afirmación base y, por tanto, es distinta a esta última. Tiene una evidente significación probatoria en cuanto aporta un dato probatorio de trascendencia en el proceso y es la que formará parte del supuesto fáctico de la sentencia”228. El enlace, que se constituye en nexo lógico entre el indicio y la presunción o afirmación presumida, tal nexo funda su racionalidad en las máximas de la experiencia; Climent Durán llega a afirmar: “Aquí radica la esencia de toda presunción. La conexión entre el hecho base y el hecho presunto, fundamentado en el principio de normalidad, conectado a una máxima de experiencia, es la esencia definitoria de toda presunción. La máxima de experiencia constituye el origen de toda presunción”229.

377. En cuanto a los indicios, San Martín Castro, siguiendo la clasificación tradicional los distingue: (1) antecedentes, que “Están referidos a la capacidad para delinquir y a la oportunidad para la comisión de un delito” - en ellos se encuentra los denominados indicios de móvil delictivo, “que son indicios psicológicos de suma importancia, en el entendido que toda acción humana, y, especialmente la delictiva, que implica sanciones y molestias, tiene una razón, un motivo que la impulsa”230; (2) concomitantes, “que resultan de la ejecución del delito. Se presentan simultáneamente con el delito. A este grupo pertenecen los indicios de presencia y los indicios de participación en el delito”; (3) subsiguientes, “los que se presentan con posterioridad a la comisión del delito (…) se trata de los indicios de actitud sospechosa”.

378. Como filtros depuradores para tener al hecho presunto como hecho plenamente probado, Climent Durán señala: “la posibilidad de realizar una prueba desvirtuadora del hecho presunto (prueba de lo contrario) y, de otro lado, el último análisis judicial sobre la conclusión presuntiva, dirigido a descartar cualquier otra posible conclusión hipotética que pudiera derivarse de los indicios (infirmaciones)”231; es decir, la posibilidad de destruir la presunción ya formada.

379. Respecto de la potencialidad probatoria de los indicios, elementos a partir de los cuales solo es posible llegar a la certeza en determinados delitos, como los que son materia del proceso, siguiendo a Climent Durán corresponde precisar: “para iniciar un procedimiento penal basta con unos indicios de baja intensidad probatoria, caracterizados por una equivocidad o ambigüedad bastante elevada. La instrucción sumarial se encargará de confirmar o destruir tales indicios. Pero para procesar o inculpar a una persona, sometiéndola a un proceso penal, se requiere que esos indicios tengan mayor intensidad probatoria, y que por tanto su equivosidad sea menor. Por último para dictar una sentencia condenatoria es aún mayor la intensidad probatoria de los indicios, hasta el punto de que han de devenir totalmente inequívocos, con descarte de la menor ambigüedad, duda o reticencia sobre su eficacia probatoria.

380. Mientras existan unos indicios que puedan ser calificados como equívocos o ambiguos, la apariencia puede prevalecer sobre la realidad, con lo que se carece de la suficiente certidumbre para fundamentar una sentencia condenatoria. En consecuencia, es preciso analizar todas y cada una de las posibles hipótesis presuntivas que pueden ser construidas a partir de los indicios que han sido probados durante el juicio, con la finalidad de descartar todas aquellas hipótesis que carecen de la suficiente racionalidad, hasta alcanzar siempre que sea posible- la tesis presuntiva correcta, porque tiene un sólido fundamento racional. Si no es posible llegar a ninguna conclusión presuntiva segura, la decisión final habrá de favorecer al acusado (favor rei o in dubio pro reo)”232.

VI. DE LAS NULIDADES NULIDAD DE ACTOS U OBLIGACIONES QUE DISMINUYAN O HAGAN IMPOSIBLE EL PAGO DE LA REPARACIÓN CIVIL

381. “Los actos practicados o las obligaciones adquiridas con posterioridad al hecho punible son nulos en cuanto disminuyan el patrimonio del condenado y lo hagan insuficiente para la reparación, sin perjuicio de los actos jurídicos celebrados de buena fe por terceros”.

382. En estos términos, el artículo 97 del Código Penal regula la sanción de nulidad para aquellos actos u obligaciones contraídos luego de cometido el ilícito penal.

383. Dada la naturaleza eminentemente civil de la reparación, en que coincide la doctrina –esto es, que en puridad de términos no “derive” del delito en sí, sino del daño que tal hecho ilícito cause, aun cuando no se configure como delito– la institución halla su fundamento en la protección y garantía del derecho de aquel afectado con el hecho punible a obtener una restitutio in integrum, y ello supone el derecho a la persecución de los bienes del obligado y la reconstitución de su patrimonio.

384. Como enseña DE LA OLIVA SANTOS: “es el tratamiento procesal lo que diferencia las acciones civiles derivadas de comportamientos ilícitos no delictivos y estas acciones civiles originadas por comportamientos que aparecen dentro de la esfera de la ilicitud criminal. Estas últimas acciones pueden ser objeto de un proceso penal, al ejercitarse conjuntamente con las acciones penales y pueden verse reconocidas y satisfechas en la sentencia que pone fin a ese proceso penal. En vez de hablar de acciones civiles derivadas del delito, es preferible denominarlas acciones civiles ejercitables en el proceso penal”233.

385. Señala VIDAL RAMÍREZ que: “El acto nulo es, pues, el que carece de alguno de los elementos esenciales o el que se celebra con transgresión de normas preceptivas, de orden público y, por ello (…) no produce efectos –ni favorables ni perjudiciales– para los interesados, según el principio tradicional ‘quod nullum est nullum producit effectum”, aunque esta expresión no puede tomarse a la letra, sino solo como que pretende considerar el acto como no celebrado y negarle eficacia”234.

386. La causal de nulidad sub materia se enmarca en el inciso 7 del artículo 219 del Código Civil: “El acto jurídico es nulo: (…) 7. Cuando la ley lo declara nulo” (nulidad expresa); sin embargo, su fundamento último solo puede entenderse en su causa: la finalidad evidentemente ilícita de quienes concertan para sustraer los bienes con los que el afectado por las consecuencias dañosas de un hecho punible podría resarcirse. Se trata de la valoración de los efectos que las partes se propusieron con la celebración de los actos o al contraer las obligaciones.

387. Si bien es cierto, la nulidad que contiene el artículo 97 del Código Penal guarda relación y similitud con la acción revocatoria o de ineficacia del acto jurídico por fraude (regulada en los artículos 195 y siguientes del Código Civil), la finalidad perseguida: garantizar el pago de una eventual reparación civil, así como el hecho de que el crédito a favor de la parte civil recién surja con la sentencia, justifican y sostienen la opción del legislador para sancionar con nulidad absoluta –y no con declaración de ineficacia– tales actos u obligaciones; su trámite en vía penal supone la especial relevancia y valoración de hechos y medios probatorios acreditados y actuados en “otro” proceso: el proceso dentro del cual se origina la incidencia. Como lo señala el autor antes citado (al referirse a la acumulación contingente y eventual de la acción civil al proceso penal): “Se trata de opciones legislativas que, por economía procesal, tienden a extraer del proceso penal la máxima utilidad en beneficio de la justicia, al aprovechar la prueba del hecho con resultados dañosos y la presencia en el proceso de los sujetos jurídicos implicados”235.

388. La diferencia entre la acción revocatoria por fraude y la de nulidad que el artículo 97 del Código Penal contiene, no obsta para distinguir entre ellos elementos similares o por lo menos afines. Así, el supuesto de la norma en comento exige:

a) La comisión de un hecho punible. b) La existencia de actos y obligaciones celebradas o asumidas con posterioridad al hecho punible. c) La disminución –a causa de tales actos y obligaciones– en el patrimonio del obligado a la reparación civil. d) La condena, debiéndose entender que se refiere a la condena del pago de la reparación civil.

389. Aun cuando el incidente de nulidad de actos y obligaciones (que hagan insuficiente o imposible el cumplimiento de la reparación civil) revista el carácter de autónomo o nominado por su regulación legal expresa, como lo define San Martín Castro se entiende por incidente: “toda cuestión o contestación accesoria que sobrevenga o se forme durante el curso del proceso o acción principal y su nota característica es la vinculación inmediata con el proceso en que surge”. En el mismo sentido, ha de tenerse presente con Eugenio Florián –respecto a los hechos conocidos por el juez a consecuencia del ejercicio de sus funciones– que: “se trata o de diligencias o actos que el mismo juez ha realizado o de cosas sacadas de autos o documentos, fruto de la actividad ajena, pero que se encuentra en el proceso. Y entonces resulta que las cosas que se han conocido están consignadas en autos o documentos, que también constituyen su prueba, y por ello una prueba ulterior no es necesaria y sería superflua”236.

390. Dicho ello, estando al supuesto de la norma y previamente al análisis de las pretensiones concretas formuladas por el Señor Procurador Público Ad Hoc, la Sala tiene como hechos no controvertidos y que fluyen de lo actuado:

a.- La comisión de los ilícitos penales materia de proceso en los años 1998 y 1999.

b.- La celebración de actos jurídicos traslativos de propiedad por parte de los procesados Liliana Villarreal Landeo, Luis Frank Aybar Cancho y Brichani Wilford Aybar Cancho, actos que dieron lugar a la formación de los cuadernos incidentales y los actos procesales de las partes.

c.- La disminución del patrimonio de los procesados, que lo hace insuficiente para el pago de la reparación civil (ver generales de ley en declaraciones en juicio oral de fojas 31,831 a 31,977; 32,821 a 32,954; 34,148 a 34,279).

NULIDAD DE LA TRANSFERENCIA EFECTUADA POR LOS PROCESADOS LILIANA VILLARREAL LANDEO Y LUIS FRANK AYBAR CANCHO A FAVOR DE GILBERTO FRANCISCO LEÓN LANDEO

391. Postulada por el Señor Procurador Público Ad Hoc en Sesión Nº 82 - de fecha 17 de Mayo de 2005, cuyas copias certificadas obran en el incidente de fojas 1,184 a 1,263 - la pretensión de nulidad de la transferencia de los lotes números 03 y 04 de la Cooperativa de Vivienda de los Trabajadores del Sector Agrario - APROVISA, celebrada por la procesada Liliana Villarreal Landeo (como transfiriente) y el tercero Gilberto León Landeo (como adquiriente), al amparo del artículo 97 del Código Penal, se sustenta en que: (a) la procesada Villarreal Landeo se encontraba en dicha situación jurídica desde el año 2000 por hechos de los años 1998, 1999 y 2000, siendo que: (b) la Municipalidad de La Molina informa que don Gilberto León Landeo figura como titular del inmueble desde noviembre de 2000.

392. Procediendo conforme al artículo 188-A del Código de Procedimientos Penales (introducido por Decreto Legislativo Nº 959) y formado el cuaderno correspondiente, mediante resolución de fecha 23 de Mayo de 2005 (fojas 1,265) se confieren los traslados de la nulidad formulada, incorporando como emplazado al procesado Luis Frank Aybar Cancho dada su condición de cónyuge de la procesada Villarreal Landeo e interviniente como parte vendedora en la transferencia materia de nulidad.

393. Mediante escrito obrante de fojas 1,293 la procesada Villarreal Landeo absuelve el traslado sosteniendo: (a) haber sido socia de la Cooperativa de Vivienda de los Trabajadores del Sector Agrario - APROVISA “por haber adquirido los lotes signados con los números 3 y 4 de la Mz. “J” de propiedad de la indicada entidad…”, desde el 26 de Febrero de 1993 hasta el 01 de Setiembre de 1999 en que renunció a dicha condición “por haber transferido los indicados lotes a favor de don Gilberto Francisco León Landeo”, habiendo poseído el bien “de manera pública, pacífica y sin interferencia de nadie (…) conforme es de conocimiento de las autoridades competentes y colectividad en general”; (b) que en el año 1995, el fallecido Héctor Aybar Cancho formula un Proyecto de Construcción de un edificio de cuatro pisos sobres sus dos lotes de terreno, para luego asociarse con Gilberto Francisco León Landeo en dicho proyecto. Como compensación por el aporte de sus lotes de terreno, la procesada recibiría el primer piso, y por ser dueña de ellos garantizó la

inversión de León Landeo; este encargó la dirección de la obra a Héctor Aybar Cancho; (c) fallecido Aybar Cancho el 18 de Octubre de 1996, León Landeo le encarga la continuación de la construcción. La construcción del “casco” finalizó en junio de 1997, el acabado en 1998 y los “últimos toques” en junio de 1999, en que se inscribió la declaratoria de fábrica en el Registro Predial Urbano; (d) culminada la construcción del “casco” tomó posesión del primer piso. Acaba la obra, la familia del fallecido Héctor Aybar Cancho toma posesión del cuarto piso, lo que genera que el inversionista León Landeo exigiera el pago inmediato y total de su inversión, circunstancia que la obliga a venderle ambos lotes de terreno el 25 de Agosto de 1999, “desligándome definitivamente de la propiedad, aun cuando me dieron la opción de ocupar por algún tiempo más hasta que su real propietario la vendiera”.

394. Ofrece como medios probatorios: (1) la copia del acta de incorporación como socia de la Cooperativa APROVISA, (2) certificado de adjudicación de los lotes Nº 3 y 4 de la Mz. “J” de la Cooperativa, (3) copia de su carta de renuncia a su condición de socia de la Cooperativa, de fecha 1 de setiembre de 1999.

395. A fojas 1,301 obra la resolución de fecha 03 de Junio de 2005, mediante la cual se tiene por absuelto el traslado en los términos expuestos.

396. El procesado Luis Frank Aybar Cancho absuelve el traslado mediante escrito obrante de fojas 1,302 a 1,303, argumentando: (a) que su anterior esposa –la procesada Villarreal Landeo– adquirió los lotes de terreno, “con los que se hizo socia (de la Cooperativa APROVISA); donde, figuré como esposo por estar casado con ella”, (b) en 1995 su hermano Héctor Aybar Cancho proyecta la construcción de un edificio de cuatro pisos, asociándose para ello en 1996 con Gilberto Francisco León Landeo, y “proponiéndole a la señora Villarreal Landeo, la propiedad del primer piso en compensación por el valor de sus lotes”. Fallecido su hermano en 1996, la procesada, por encargo de León Landeo, se encargó de continuar la obra; (c) separado de su cónyuge desde 1997, desconoce sus actividades, toma luego conocimiento que esta había ocupado el inmueble y que sus padres habían tomado posesión de uno de los pisos en reclamo de la participación de su fallecido hermano; (d) en setiembre de 1999 su ex esposa le solicita firmar la renuncia ante la Cooperativa, dado que León Landeo exigía la devolución de su inversión o la transferencia de los lotes de terreno; (e) si bien a la fecha ocupa uno de los pisos, en donde cumple arresto domiciliario, lo hace pagando el alquiler correspondiente.

397. Mediante resolución Nº 04, de fecha 03 de junio de 2005 (Fs. 1,305) se tiene por absuelto el traslado.

398. Mediante resolución Nº 06, de fecha 24 de junio de 2005, (fojas 1,322) con la rebeldía del emplazado León Landeo se abre el incidente a prueba por ocho días.

399. Mediante resolución Nº 12, de fecha 03 de abril de 2006 (de fojas 1,517 a 1,518), se integra la relación procesal teniendo a la Cooperativa de Vivienda de los Trabajadores del Sector Agrario - APROVISA Limitada como litisconsorte de los emplazados; corrido traslado de la nulidad formulada, esta no fue absuelta.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

400. El bien era de propiedad de la sociedad conyugal conformada por Luis Frank Aybar Cancho y Liliana Villarreal Landeo, adquirido con los ingresos del primero de los nombrados.

401. Hecho cierto al que se arriba teniendo como base indiciaria el de que la procesada Villarreal Landeo no trabajara sino a partir del año 2001 (acreditado con su declaración en juicio oral obrante de fojas 32,821 a 32,954 del Tomo U-1); indicio corroborado con su absolución al traslado de la nulidad al sostener que adquirió ambos lotes de terreno en el año 1993, lo que supone que en realidad el dinero para la adquisición provino de Luis Frank Aybar Cancho, al estar casados desde el año 1987 conforme es de verse del acta de matrimonio que obra a fojas 58,382 del Tomo E-3, siendo de aplicación la presunción contenida en el inciso 1 del artículo 311 del Código Civil respecto del carácter social de los bienes adquiridos; y del mismo modo, con la prueba directa constituida por el contrato cuya nulidad se solicita, en que interviene el procesado Luis

Frank Aybar Cancho. Resulta, por consiguiente, irrelevante que solo la cónyuge figurase como socia respecto del derecho real de propiedad ejercido sobre los inmuebles, al tratarse de derechos de distinta naturaleza.

402. En consecuencia, en nada afecta la responsabilidad –o la falta de ella– de la procesada Villarreal Landeo para la procedencia de la nulidad sub materia.

403. El adquiriente ha procedido de mala fe. Hecho que queda acreditado cuando al declarar en juicio oral (sesión Nº 12 de fecha 01 de Abril de 2004, obrante de fojas 32,821 a 32,954 del Tomo U-1) ante la pregunta de la Señora Directora de Debates respecto a quién financió la edificación sobres sus lotes de terreno, la procesada Villarreal Landeo admite: “La hizo mi esposo”; luego, a la pregunta: “El inmueble le pertenece a la sociedad conyugal”, responde: “Nos pertenecía, porque ya no soy socia”; más adelante formula como aclaración: “Acusada: Uno, que era socia del terreno pero ya no lo soy y mi esposo construyó la casa pero ya lo ha transferido”. Señora Directora de Debates: A quién se la ha transferido, Acusada: Al señor Francisco León; Señora Directora de Debates: Cuándo la transfirió. Acusada: En el año dos mi dos. Señora Directora de Debates: Eso está inscrito en los Registros Públicos. Acusada: No, fue una transferencia privada”.

La Sala corrobora el hecho a partir de valorar:

404. Que al absolver el traslado Villarreal Landeo afirma que ‘garantizó ante el inversionista León Landeo, sin embargo no menciona ni la forma ni el monto de tal garantía; que sí precisa en posterior escrito (ver fojas 1,331 del cuaderno de nulidad de transferencia): se trataba de tres letras de cambio, pero no precisa monto, y que fueron destruidas al transferir los lotes de terreno.

405. La circunstancia –en que coinciden Villarreal Landeo, Luis Frank Aybar Cancho y León Landeo– de que el factor que obligara a la transferencia fue la inopinada toma de posesión de los pisos segundo y cuarto por parte de los padres y el hermano del finado Héctor Aybar Cancho (José Luis), resulta insostenible si se tiene en cuenta que –según la propia versión de Villarreal Landeo– su aporte efectivo estaba constituido por los lotes de terreno sobre los que se edificara el edificio, que no podía verse afectado por supuestos actos de facto de terceros (es decir, que no pudiesen haberle sido atribuibles).

406. El precio. Señala el contrato de transferencia (obrante a fojas 1,341, anexado por el emplazado León Landeo) que el precio pagado por ambos lotes de terreno fue de US$ 10,000, monto que no guarda relación con el que se señala en los contratos de adjudicación otorgados por la Cooperativa: US$ 25,000 por cada lote. Y no obra constancia alguna de dichos pagos, salvo las declaraciones contenidas en los documentos de referencia.

407. De los indicios antes detallados –entendiéndose que, en general, el prestar garantías o el pagar elevadas sumas de dinero sin contar con la documentación correspondiente los acredite, o el valorizar un mismo bien en sumas notoriamente diferentes, con la intervención de personas jurídicas que no ostentaban derecho alguno sobre el bien, y, alegar haber transferido el bien por razones que no afectaban a los transfirientes, constituyen circunstancias fuera del uso corriente que no pueden constituir sino meros argumentos de defensa– cabe derivar en la presunción concreta (certeza) respecto de la transferencia como un acto simulado celebrado recién en el año 2001 (en que fuera inscrita en el Registro Predial Urbano, conforme es de verse de la información remitida por la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos que obra de fojas 1,507 a 1,514 del incidente y del oficio remitido por la Municipalidad de la Molina que obra a fojas 1,501), con la finalidad de evadir la responsabilidad en el pago de la reparación civil. Y esta certeza coincide con la declaración que en juicio oral brindara la procesada Villarreal Landeo.

408. A ello se agrega que al haberse declarado improcedente por extemporáneo el ofrecimiento de medios probatorios del emplazado León Landeo, no se ha ofrecido documento de fecha cierta alguna que acredite la adquisición que en su absolución extemporánea invoca.

409. Habiéndose integrado a la relación procesal a la Cooperativa de Vivienda de los Trabajadores del Sector Agrario - APROVISA Limitada –en razón de la suscripción de contratos de adjudicación otorgados a favor de

Gilberto Francisco León Landeo por los dos lotes de terreno con fecha 16 de Julio de 2001 (distintos del que es materia de nulidad) con la manifiesta finalidad de lograr su inscripción en el Registro Predial Urbano, conforme aparece de los documentos registrales glosados y lo reconoce la entidad emplazada en escrito que obra de fojas 1,502 a 1,503– corresponde hacer uso de la atribución que el segundo párrafo del artículo 220 del Código Civil confiere y declararse su nulidad de oficio. En relación a ello, la Sala tiene en cuenta no solo la conducta procesal de los directivos de la Cooperativa emplazada al no absolver el traslado conferido, sino los actos de quienes ejercieran su representación al extender documentación destinada a sustentar la transferencia materia de nulidad, a efectos de su investigación por el órgano correspondiente. Por estas razones, DECLARARON: NULA la transferencia de los lotes números 03 y 04 de la Mz. “J” de la Cooperativa de Vivienda de los Trabajadores del Sector Agrario Ltda. –APROVISA–, celebrada por la procesada Liliana Villarreal Landeo (como transfiriente) y el tercero Gilberto Francisco León Landeo (como adquiriente), contenida en el “Contrato de Transferencia” de fecha 25 de agosto de 1999 –que en copias legalizadas obra de fojas 1,341 a 1,342; NULOS de oficio los Contratos de Adjudicación de fechas 16 de julio de 2001 celebrados por la Cooperativa de Vivienda de los Trabajadores del Sector Agrario “APROVISA Ltda.”, como adjudicante y Gilberto Francisco León Landeo como adjudicatario, respecto de los lotes 03 y 04 de la Mz. “J” de la Cooperativa en referencia, que en copias legalizadas corren de fojas 1,458 a 1,461; y NULO el asiento registral Nº 00002 de la partida Nº P02207377 así como el Nº 002 de la partida Nº P02207378 del Registro de Predios de Lima en que la transferencia corre inscrita.

NULIDAD DE TRANSFERENCIA DEL VEHÍCULO DE BRICHANI WILFORD AYBAR CANCHO A FAVOR DE IVÁN CÉSAR FALCÓN NAKASHIMA

410. En sesión Nº 82, de fecha 17 de Mayo de 2005, el Sr. Procurador Público –ante un escrito presentado por el ciudadano Iván César Falcón Nakashima solicitando la desafectación del ve-hículo (ver cuaderno de embargo)– solicita la NULIDAD de la transferencia celebrada entre el procesado Brichani Aybar Cancho y el tercero Falcón Nakashima respecto del vehículo de placa PIB-062.

411. Sustenta el pedido en que: (a) la transferencia se efectuó el 1 de julio de 2003, (b) Brichani Aybar Cancho se encuentra procesado desde setiembre de 2000, y los hechos corresponden a los años 1998 y 1999, (c) el vehículo se encontraba embargado en forma de inscripción por el Segundo Juzgado Penal Especial, (d) el artículo 97 del Código Penal establece que son nulos todo acto de transferencia que disminuya los bienes de las personas posteriores a los hechos punibles, (e) se trata del único bien del procesado; (ver fojas 1,060 del incidente de nulidad)

412. En la misma Sesión, la Sala dispone “la formación del cuaderno correspondiente y luego se confieren los traslados que la Ley prevé”.

413. Formado el cuaderno, mediante resolución Nº 01 de fecha 23 de Mayo de 2005 (fs. 1,134 del incidente de nulidad de transferencia), de conformidad con lo dispuesto por el artículo 188-A del Código de Procedimientos Penales (modificado por Decreto Legislativo Nº 959), se corre traslado por el término de cinco días al procesado y al adquiriente.

414. Mediante escrito que obra de fojas 1,138 a 1,139 del incidente, el procesado Brichani Aybar Cancho absuelve el traslado, manifestando: (a) a fojas 14 del cuaderno de embargo corre el oficio de fecha 07SET00, recepcionado el 13SET00, a través del cual el Juzgado solicita información a la ORLC - Registro Vehicular sobre “si existen vehículos a nombre del procesado Brichani Aybar Cancho”, la entidad oficiada responde informando que el procesado figura como propietario del vehículo de placa PIB 062; (b) recién el 07JUL03, al realizarse la diligencia de señalamiento de bienes libres, el procesado manifiesta que no tenía bienes por haber transferido el vehículo el 01JUL03; (c) la inscripción del embargo recién se materializa el 24JUL03 en la partida Nº PIB062, no existiendo ánimo en sustraer sus bienes puesto que al 1 de julio de 2003 “no tenía conocimiento de ninguna medida coercitiva real sobre dicha unidad vehicular”; (d) el artículo 97 del Código Penal “sanciona de manera expresa y especial solo a aquellos procesados sobre los que haya recaído una sentencia condenatoria; y aún así, se interpreta o entiende que la conducta reprochada se debería haber realizado una vez que dicho fallo alcance el estado de consentida o ejecutoriada. Esta exigencia condicionante para la sanción de nulidad del acto celebrado, encuentra lógica y sustento en la presunción de inocencia,

asimismo, no se puede atribuir mala fe en el suscrito pues lo cierto y real es que para el 1 de julio de 2003 no tenía conocimiento y no existía anotado ningún tipo de medida cautelar”.

415. Por resolución Nº 02, de fecha 03 de junio de 2005, se tiene por absuelto el traslado (fojas 1,140 del mencionado incidente).

416. Por resolución Nº 03, de fecha 24 de junio de 2005, ante la rebeldía del tercero adquiriente Iván Falcón Nakashima a la absolución del traslado, se abre el incidente a prueba por ocho días.

CONSIDERACIONES

417. La Sala considera que –en relación al procesado Brichani o Brichani Wilford Aybar Cancho– su argumento resulta inadmisible si se tiene en cuenta que al haberse abierto instrucción en su contra por delito contra el Estado y la Defensa Nacional - Delitos que comprometen las Relaciones Exteriores del Estado y contra la Tranquilidad Pública - Asociación Ilícita para delinquir, ambos en agravio del Estado, mediante auto de fecha 05 de Setiembre de 2000 en que se ordena trabar embargo sobre los bienes que señalara libres, tuvo cabal conocimiento del proceso y las consecuencias de este como limitación para el gravamen o disposición de su patrimonio. Así, el argumento en que sostiene haber procedido a la transferencia del vehículo amparado en que hasta julio de 2003 no había señalado bienes libres y el embargo no había sido aún inscrito, por el contrario, evidencia el ánimo de aprovechamiento de la demora en la formalización de dicha medida cautelar.

418. No habiendo, por su parte, el emplazado Falcón Nakashima absuelto el traslado, ni ofrecido medio probatorio alguno dentro del término de ley, dado su estado de rebeldía, no corresponde valorar los recaudos de sus posteriores escritos.

419. No obstante ello –advirtiéndose de autos (fojas 45,550 a 45,557 del Tomo M-2 y fojas 46,493 del Tomo Ñ-2)– el pedido de levantamiento de embargo formulado por el emplazado Iván César Falcón Nakashima, en el que se anexan el acta de transferencia notarial del vehículo, la copia de la tarjeta de propiedad y el certificado de gravamen, estando a que se trata de medios probatorios destinados a acreditar el derecho real que se invoca sobre el bien y dado el carácter incidental en que se tramita la nulidad, la Sala valora su mérito advirtiendo de ello:

420. Que, por acta de transferencia notarial extendida ante la Notaría Gonzáles Bazán con fecha 01 de julio de 2003, el procesado Brichani Wilford Aybar Cancho manifiesta su voluntad de transferir el vehículo a favor del emplazado Falcón Nakashima por el precio de US$ 5,780.

421. Según consta en la tarjeta de propiedad y el certificado de gravamen del vehículo, la transferencia fue inscrita en el Registro de Propiedad Vehicular el 25 de julio de 2003, constando en el certificado la anotación del embargo ordenado por el Segundo Juzgado Penal Especial con fecha 24 de julio de 2003, esto es, un día antes de la inscripción de la propiedad.

422. Estando a la secuencia antes descrita, resultaría imprescindible distinguir el momento en que en nuestro ordenamiento jurídico se produce la transferencia de la propiedad de los vehículos automotores, a efectos de determinar la prioridad registral en la inscripción de derechos de distinta naturaleza, según se desprende del escrito de absolución del procesado Aybar Cancho.

423. Sin embargo, dado el supuesto en cuestión del artículo 97 del Código Penal, es decir, la determinación de la mala fe por parte del tercero adquiriente para la declaratoria de la nulidad propuesta, cabe precisar no existe limitación alguna para ello aun cuando la transferencia se hubiera inscrito en los Registros Públicos; probada la mala fe del adquiriente, la inscripción no sanea el título así obtenido.

424. Estando a lo anterior, teniendo como hechos no controvertidos tanto la ubicación temporal de los hechos punibles atribuidos al procesado Brichani o Brichani Wilford Aybar Cancho (los que resultan muy anteriores

a la transferencia en el 2003), así como –según propia declaración brindada en juicio oral (Sesión Nº 15, de fojas 34,148 a 34,279 del Tomo W-1)– el no contar con bien alguno, la Sala considera, además, como hecho acreditado, la mala fe del tercero adquiriente en razón de que:

425. Se trata de hechos no controvertidos, por ser de público conocimiento: tráfico de armas con la participación de autoridades del Poder Ejecutivo, de connotaciones internacionales, con elevado número de involucrados, y en el contexto de la caída del regimen de gobierno, entre otras circunstancias que han merecido amplia cobertura por la prensa nacional y extranjera.

426. Iniciado el proceso en el año 2000 y realizada la transferencia cuya nulidad se ha solicitado en el año 2003, el tercero adquiriente de determinado derecho proveniente de las personas procesadas se hallaba en la razonable aptitud de conocer tal situación, presumiéndose, en consecuencia, el haber procedido con pleno conocimiento de la finalidad perseguida por su cocontratante.

El pedido de desafectación formulado por Falcón Nakashima

427. Dado cuenta en sesión Nº 80 que corre de fojas 45,596 a 45,723 del Tomo N-2 (con el cuaderno de embargo correspondiente al procesado Brichani Wilford Aybar Cancho) del pedido de desafectación (levantamiento de embargo) formulado por el emplazado Falcón Nakashima mediante escrito de fojas 45,550 y siguiente del Tomo M-2 y fundamentado este en la inexistencia de anotación de la medida cautelar de embargo al momento de extenderse el acta notarial de transferencia, debe estarse a lo glosado en los considerados precedentes. Por estas razones, DECLARARON: NULA la transferencia del vehículo de placa de rodaje Nº PIB-062 celebrada por Brichani Wilford Aybar Cancho, como vendedor, e Iván César Falcón Nakashima, como comprador, y contenida en el acta de transferencia vehicular notarial que corre de fojas 45,554 a 45,555 del Tomo M-2 y, en consecuencia, NULA la tarjeta de propiedad expedida por la Oficina Registral de Lima y Callao - Registro de Propiedad Vehicular que obra a fojas 45,556, cursándose los oficios correspondientes para su cancelación; e IMPROCEDENTE el pedido de desafectación formulado por Iván César Falcón Nakashima mediante escrito que corre de fojas 45,550 a 45,552 del Tomo M-2.

VII. DETERMINACIÓN DE LA PENA

428. Habiéndose desvirtuado la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida que les cubría, dentro de los cauces de un debido proceso, de los acusados: Vladimiro Montesinos Torres, José Luis Aybar Cancho, Luis Frank Aybar Cancho, Brichani Aybar Cancho o Brichani Wilford Aybar Cancho, Juan Manuel López Rodríguez, Charle Acelor Cokeran o Charles Acelor Cokeran o Charles Max Damien Acelor Cokeran o Charles Max Damian Acelor Cokeran, José Alejandro Delmar Colina, Luis Alberto Meza Rodríguez, Santos Cenepo Shapiama y Luis Jorge García Tamariz; y establecido la culpabilidad de los mismos en la comisión de los ilícitos arriba mencionados, lo que sigue es la aplicación de las consecuencias jurídico-penales previstas en la norma penal específica, sobre la base de los principios y criterios que tanto el Código sustantivo y el adjetivo contienen, y el modelo de convivencia comunitaria que la Constitución Política del Estado consagra, esto es, el propio de un Estado Social y Democrático de Derecho fundado en la dignidad de la persona humana.

429. En el proceso de dicha individualización, se recorre las siguientes etapas:

Primero, determinar el marco punitivo aplicable en función a los márgenes de pena previstos en la ley penal; segundo, determinar la pena en base a la valoración del injusto y de la culpabilidad del hecho, por cuanto la responsabilidad y gravedad del hecho punible son las bases de tasación de la pena a las que debe acudir el órgano de fallo, pues, constituyen pautas genéricas de cuantificación o tasación de la pena: el grado de injusto y el grado de culpabilidad, notas propias de un Derecho Penal orientado hacia la retribución entendida como límite al ejercicio del ius puniendi del Estado, acorde con los principios del acto, de protección de bienes jurídicos, de culpabilidad, y de proporcionalidad contenidos en los artículos II, IV, VII y VIII del Título Preliminar del mismo Código; y, tercero, asumir una decisión preventiva de manera tal que las diferentes

magnitudes de pena que se pueden observar a partir de la culpabilidad deben regularse en función a criterios preventivos especiales y generales.

430. Así, en el presente caso, habida cuenta que son varios los delitos imputados, cuya comisión y responsabilidad se ha demostrado, una cuestión importante a examinar es el referido al tema del concurso de delitos, esto es, los denominados “concurso ideal” y “concurso real”. Según el artículo 48 del Código Penal, el concurso ideal tendrá lugar cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho; “La base es la unidad de la acción; o según la terminología legal: “el mismo hecho”. Como es lógico advertir, este tiene que reunir las exigencias de varios tipos que no se excluyan entre sí”: “(…) la acción única requiere la aplicación simultánea de varias disposiciones (tipicidad plural)”237. Por el contrario “las características específicas del concurso real son la pluralidad de acciones, la conformidad de estas a ciertos tipos legales y su condición de delitos en sí mismas (independencia en cuanto a la tipicidad)”238, o como lo señala el artículo 50: “varios hechos punibles que deban considerarse como otros tantos delitos independientes”. En el presente caso, de acuerdo al relato factual reseñado líneas arriba se tiene que el objeto de la asociación delictiva ha sido suministrar armas a la guerrilla colombiana de las FARC, acción criminal que como se dijo es de naturaleza compleja, cuyo despliegue ha requerido la aplicación de los tipos penales contenidos en los artículos 337, 338, 339, 361 y 427, es decir, entre el delito de Suministro de Armas y los de Violación de Soberanía de Estado Extranjero, Conspiración contra Estado Extranjero, Actos Hostiles contra Estado Extranjero, Usurpación de Funciones y Falsificación de Documentos, se ha establecido un “paquete” o unidad de conducta, ergo, un concurso ideal. Por el contrario, cabe afirmar la independencia de los actos de Asociación Ilícita para Delinquir, Suministro de Armas, Encubrimiento Personal, y Falsedad Genérica, configurándose un concurso real entre ellos.

431. El corolario de lo precedentemente expuesto es que a los procesados que se encuentran comprendidos por los delitos englobados tanto en el primer caso (concurso ideal) como en el segundo (concurso real), se les reprimirá con la disposición que establezca la pena más grave, conforme a lo previsto en los artículos 48 y 50 del Código Penal, vigentes al tiempo de la perpetración de los hechos materia del proceso, debiendo tenerse en cuenta para los que se hallan dentro del supuesto del concurso real, las circunstancias de los otros delitos, referido a la valoración de la culpabilidad del agente.

432. Dicho esto y habiéndose establecido en relación al procesado Montesinos Torres su culpabilidad en la comisión de los delitos de Asociación Ilícita para Delinquir, Suministro de Armas, Violación de Soberanía de Estado Extranjero, Conspiración contra Estado Extranjero y Falsedad Genérica, la pena a aplicársele es el correspondiente al delito de Suministro de Armas, cuyo marco punitivo es no menor de seis ni mayor de quince años de pena privativa de libertad, debiendo tenerse en cuenta para la especificación de la pena a imponérsele las circunstancias de los otros ilícitos que agravan la penalidad.

433. En su caso, como se dijo líneas arriba, también es de aplicación el supuesto contemplado en el artículo 46-A del Código Penal, por cuanto los ilícitos que se le imputan son delitos comunes. Esta norma prevé lo siguiente: “Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el sujeto activo se aprovecha de su condición de (...) autoridad, funcionario o servidor público, para cometer un hecho punible (...) En estos casos el Juez podrá aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cometido (...)”. Se desprende que los presupuestos son: que el agente haya ejercido función pública al momento de la comisión del hecho, y que para la consumación de este se haya prevalido del cargo público desempeñado; requisitos que en el caso del procesado Montesinos Torres concurren y se encuentran probados. Y resulta claro que dicha agravación lo es para los supuestos en los que el tipo penal no contempla especialmente tal consideración personal en el injusto, pues de lo contrario se quebrantaría la prohibición de la doble valoración, ello en razón precisamente a lo preceptuado en el último párrafo del citado artículo, que dice: “No será aplicable (...) cuando la circunstancia agravante esté prevista al sancionar el tipo penal o cuando esta sea elemento constitutivo del hecho punible”.

434. En ese sentido, dado que el actuar con la condición de funcionario público, aprovechándose del cargo para facilitarse la comisión del delito (conducta alevosa) o servirse de su condición para la realización del ilícito penal (conducta de prevalimiento), constituyen circunstancias agravantes, la Sala las pondera; por tales razones, estando a lo reseñado en este apartado y en los considerandos precedentes, el acusado Montesinos

Torres debe ser merecedor del aumento del injusto (mayor desvalor de acción de la conducta) y aumento de la culpabilidad (mayor reproche social).

435. En relación a los acusados José Luis Aybar Cancho y Santos Cenepo Shapiama se ha establecido su culpabilidad como autores de los delitos de Asociación Ilícita para Delinquir, Usurpación de Funciones y Falsificación de Documentos, y su coautoría en la comisión de los delitos de Suministro de Armas, Violación de Soberanía de Estado Extranjero, Conspiración contra Estado Extranjero y Actos Hostiles contra Estado Extranjero. Con respecto a los acusados Luis Frank Aybar Cancho, Juan Manuel López Rodríguez y Charles o Charles Max Damien Acelor Cokeran está probado su culpabilidad como autores de los delitos de Asociación Ilícita para Delinquir y Falsificación de Documentos, y como coautores de los delitos de Suministro de Armas, Violación de Soberanía de Estado Extranjero, Conspiración contra Estado Extranjero y Actos Hostiles contra Estado Extranjero. En tanto que la culpabilidad de los procesados Meza Rodríguez, Brichani o Brichani Wilford Aybar Cancho y García Tamariz, se ha haya probado como partícipes en los delitos de Suministro de Armas, Violación de Soberanía de Estado Extranjero, Conspiración contra Estado Extranjero y Actos Hostiles contra Estado Extranjero; Consecuentemente, en atención a lo precisado ut supra la pena a aplicárseles es la correspondiente al delito de Suministro de Armas, cuyo quántum oscila, como lo prevé el citado artículo 279 entre seis y quince años de pena privativa de libertad, debiendo valorarse las circunstancias de los otros ilícitos que agravan la penalidad, en cada caso.

436. Resulta necesario puntualizar que la represión del partícipe según nuestro ordenamiento penal sustantivo, es con la misma pena prevista para el autor, conforme al primer párrafo del artículo 25 del Código Penal, salvo lo dispuesto en el segundo párrafo de esta misma norma, es decir, caso del cómplice secundario, supuesto en el que el órgano decisor disminuirá prudencialmente la pena. Según se tiene dicho, la cooperación o el auxilio prestado por los procesados Meza Rodríguez, Brichani Aybar Cancho y García Tamariz en la operación del suministro de armas ha sido necesario.

437. En relación al procesado José Alejandro Delmar Colina. La culpabilidad de este procesado se ha demostrado en lo que respecta al delito de Encubrimiento Personal en grado de tentativa. El artículo 404 establece el marco penal de no menor de siete ni mayor de diez años de pena privativa de libertad, en caso de que los delitos precedentes sean contra la Tranquilidad Pública y contra el Estado y la Defensa Nacional, supuesto en el que se halla la situación del procesado Delmar Colina.

438. El artículo 16 del Código Penal faculta al Juez reprimir la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena. La diferente pena atiende, desde luego, a la distinta entidad objetiva de los diversos grados de realización del hecho punible, pues, en la medida en que el desvalor del resultado consumativo añada un factor adicional a la gravedad del injusto cometido, debe ser más grave que la del delito intentado.

Eximente de Responsabilidad alegada por el Acusado Delmar Colina.

439. La defensa del acusado Delmar Colina, al momento de efectuar sus alegatos finales, dijo: “El llamado (…) de López a Delmar era un llamado de auxilio (…) y la intención real era ponerlo a derecho sin arriesgar su vida ni de la familia, en la diligencia de confrontación López reconoce que acude a buscar a Delmar para pedirle apoyo porque estaba en peligro de muerte (…) acá también hay un factor de exención de pena (…) yendo bajo el supuesto de que el señor Delmar tal como lo dice el Ministerio Público es un encubridor” (ver fojas 58,443 de la Sesión Nº 142 de fecha 13 de julio de 2006), y el acusado Delmar Colina al complementar a su defensa: “Mi delito ha sido tratar de ayudar a un amigo en un momento de desgracia (…) yo tenía dudas de la situación política de ese momento” (ver fojas 60,483 de la Sesión Nº 148 de fecha 24 de agosto de 2006). De esta glosa se advierte que con esta defensa deslizan una causa de eximente de responsabilidad, un estado de necesidad, que es distinto a una causa de “exención de pena”. Se dice que la situación de peligro de muerte por el que atravesaba su amigo López, se debía al contexto político sin garantías en que vivía el país. Un requisito del estado de necesidad justificante, conforme al artículo 20, inciso 4, es que dicho estado implique un peligro actual y real, es decir, tiene que ser probable y exista objetivamente. En el presente caso, ya se ha demostrado que la situación de peligro descrita alegada no se dio (confrontar fundamentos Nº 3).

De la confesión “parcial” del acusado López Rodríguez

440. El procesado Juan Manuel López Rodríguez, a través del señor abogado que entonces ejercía su defensa, manifestó acogerse a la confesión sincera (ver fojas 36,704 de la Sesión Nº 26 de fecha 13 de julio de 2004), precisando él mismo lo siguiente al iniciarse su interrogatorio: “(…) sobre la confesión sincera (…) era para decir la verdad pero en ningún momento para reconocer los cargos como culpable como hecho doloso, sino como participación (…) de reconocer mi participación o la imputación que me hacen, pero en ningún momento me declaro culpable de todos los (…) cargos” (ver fojas 36,736 y siguiente del Tomo A-2).

441. Al respecto la Sala debe acotar lo siguiente: La defensa procesal, siguiendo a la doctrina, debe entenderse como la actividad procesal que desarrolla una persona, primero como reacción ante una demanda y, luego, ante cualquier actividad procesal de la otra parte que afecte o pueda llegar a afectar sus intereses en el transcurso de un juicio ya iniciado. Se constituye en uno de los que integran las garantías que consagra el artículo 139 de la Constitución.

442. El derecho de defensa, tiene doble dimensión: subjetiva, como garantía de la persona, y, objetiva, al asumir una dimensión institucional a partir de la cual su contenido sirve para la consecución de los fines sociales constitucionales. La Constitución, el ordenamiento internacional al que se adscribe el Estado peruano y las leyes, garantizan la libertad de la persona en el ejercicio de su autodefensa; por lo que cuando acude a un proceso penal en calidad de imputado: tiene las siguientes opciones: guardar silencio (artículo 127 y 245 del Código de Procedimientos Penales), no declarar contra sí mismo (artículo 8, ordinal 2, literal “g”, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), o confesar (artículo 136 del citado Código adjetivo).

443. Las características de la confesión, como lo anota el profesor San Martín Castro, son las siguientes: “a) es una declaración personal y oral del imputado (…); b) es una declaración libre y consciente (…); c) debe ser sincera, en cuya virtud el imputado debe proferir una narración veraz, con fidelidad a la memoria; d) debe tener un contenido verosímil, esto es, el relato debe ser de tal naturaleza y características que a la luz de una consideración razonable aparezca como susceptible de haber ocurrido, el relato debe ser explicable, cognoscible y no contrario a una ley natural, a un hecho notorio o a las leyes lógicas; e) debe ser circunstanciada, es decir, debe proporcionar los detalles pertinentes, debe dar “razón de su dicho” en orden a su intervención delictiva y a las circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores, objetivas y subjetivas, del hecho y de su comportamiento; y, f) debe aceptar simple o calificadamente la imputación –en rigor no se debe decir total o parcialmente– que es su nota específica, o sea el imputado relata aceptando que intervino en una acción penalmente típica”. Y acota que: “El reconocer haber actuado de determinada manera, pero no el hecho típico objeto del proceso, no constituye en puridad confesión”239.

444. Dicho esto, en atención a la precisión dada por el propio acusado, cabe señalar que siendo la confesión aceptación de cargos, ella se da sin distingo del tipo de delito atribuido, puesto que la ley no prevé una confesión en específico por delito doloso y otra por delito culposo. De otro lado, examinando la declaración del acusado López Rodríguez de manera razonable, la Sala encuentra inverosímil las explicaciones que sobre las circunstancias de sus actos da en relación a la operación de la compraventa de armas materia del proceso, como ya se tuvo ocasión de exponer en los considerandos precedentes; razones por las que no puede ser merecedor del beneficio que la norma procesal glosada prevé.

De la inhabilitación

445. El delito de Usurpación de Funciones se halla sancionado también con pena conjunta de Inhabilitación de acuerdo al artículo 36, incisos 1, 2; por lo que en el caso de los acusados José Luis Aybar Cancho y Cenepo Shapiama, les alcanza la pena de: a) Privación de la función, cargo o comisión que ejercían; y, b) Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público. En cuanto a la privación de la función, cargo o comisión, se tiene que tanto el procesado Aybar Cancho como Cenepo Shapiama tienen la calidad de oficial y suboficial del Ejército Peruano, respectivamente, en situación de retiro, por lo que no existe cargo o función del que se les pueda privar.

446. En relación al procesado Montesinos Torres, estando a que se tiene establecido su culpabilidad en la comisión de los hechos típicos de Asociación Ilícita para Delinquir, Suministro de Armas, Violación de Soberanía de Estado Extranjero y Conspiración contra Estado Extranjero, con prevalimiento y abuso de la función de Asesor de Alta Dirección del Sistema Nacional de Inteligencia del país, debe imponérsele la sanción de inhabilitación como pena accesoria, debiendo aplicársele los incisos 2 y 4 del artículo 36 del Código Penal.

VIII. REPARACIÓN CIVIL

447. Que, el artículo noventidós del Código Penal, establece que de la comisión de un hecho delictivo se deriva también la denominada responsabilidad civil ex delito, la que estando a lo reglado en el artículo noventitrés del referido Código Sustantivo, comprende: I) La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y II) La indemnización de los daños y perjuicios, constituyéndolos de esta manera en una categoría general acogedora de los efectos perjudiciales producidos por el delito. Ordenados así los conceptos el Colegiado procede a valorar los referentes aparejados en autos a efectos de determinar la consecuencia civil de la comisión de los delitos cometidos por los acusados comprendidos en el presente proceso.

IX. DE LA RESERVA DEL PROCESO

448. Que, en lo concerniente a los acusados Sarkis Soghanalian o Sarkis Sorgha Norian o Zarkis Sorghan Norian o Alesandrette Soghanalian Sarkis, Dmitri Nafikov, Ernest Sevostianov, Iouri Kalian, Borys Tymofeyev, Vyacheslav Zagurdayev, Yevgen Nepochatov o Yavgen Nepochatov, Valeri Ignatiev, Sergiy Bilibukha, Mykhaylo Morozov, Anatoliy Kapelist, Dmytro Chorny, Andriy Naydenko o Andrly Naydenko; Vladimir Gavrilov, Tomas Medina Caracas o Tomas Molina Caracas y Gregorio Quino Chávez, habiendo sido declarados Reos Ausentes, mediante resolución de fecha veinte de diciembre del año dos mil, corriente a fojas 6,750 del Tomo J; de conformidad con el numeral 321 del Código de Procedimientos Penales, procede la Reserva de sus Juzgamientos, hasta que sean habidos, capturados o puestos a disposición del órgano jurisdiccional competente, debiendo, en consecuencia, reiterárseles las órdenes de captura a nivel nacional e internacional.

X. DE LA DENUNCIA DE TERCERAS PERSONAS

449. La protección dispensada por funcionarios policiales y otros, al grupo criminal: permitieron su permanencia, y posibilitaron continuaran los vuelos de suministro de armas que se conoce. La tergiversación posterior de los hechos , mediante la alteración del contenido del denominado Plan Siberia, la omisión de hechos relevantes en la investigación, el sometimiento de los órganos jurisdiccionales especiales y Ministerio Público a las órdenes dadas desde el SIN por el procesado Montesinos Torres, con el propósito de liberarlo de toda responsabilidad, se convierten en los hechos materiales evidentes del acuerdo de voluntad o concierto doloso de quienes tuvieron participación en la investigación de los ilícitos, que la Sala no valora por estar limitada su competencia a lo que es objeto de la acusación fiscal; por lo que debe procederse como lo señala el artículo 265 del Código de Procedimientos Penales a remitir copias al Ministerio Público, para que se formulen las denuncias correspondientes.

450. Que, igualmente debe procederse como se dispuso en la Sesión Nº 98 de fecha 19 de agosto del año 2005, remitir copias para que se establezca la responsabilidad y se sancione a los que se apropiaron de parte de los bienes incautados del acusado José Alejandro Delmar Colina, al momento de su detención.

451. Por estos fundamentos, en aplicación de lo dispuesto en los artículos dos, doce, dieciséis, veintitrés, veinticinco, veintiocho, veintinueve, treintiséis inciso segundo y cuarto, cuarentiuno, cuarentidós, cuarentitrés, cuarenticuatro, cuarenticinco, cuarentiséis, cuarentiséis - A, cuarentiocho, cuarentinueve, cincuenta, noventidós, noventitrés, doscientos setentinueve, trescientos diecisiete, trescientos treintisiete, trescientos treintiocho, trescientos treintinueve, trescientos sesentiuno, cuatrocientos cuatro, cuatrocientos cinco, cuatrocientos veintisiete (primer párrafo) y cuatrocientos treintiocho del Código Penal, concordante con los artículos doscientos ochentitrés, doscientos ochenticuatro, doscientos ochenticinco, doscientos ochentiséis del

Código de Procedimientos Penales; la Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, en uso de las atribuciones que le confiere la Constitución y la Ley Orgánica del Poder Judicial:

FALLO:

1. CUESTIONES PROCESALES: DECLARANDO:

1.1. INFUNDADAS las TACHAS formuladas contra los testigos JOSÉ GONZÁLES LOAYZA y ROBINSÓN RIVADENEYRA REÁTEGUI, por la defensa del procesado Montesinos Torres, respecto del primero, y por las defensas de los acusados José Luis, Luis Frank, Ana Doris, Astrid y Brichani Aybar Cancho respecto del segundo de ellos.

1.2.- INFUNDADAS las TACHAS formuladas contra los contratos de adquisición de armas: PD3/132/98/16 de fecha veintitrés de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, PD3/1/B/99, de abril de mil novecientos noventa y nueve, PD3/11/B/99/7/A/9, del dieciocho de julio de mil novecientos noventinueve; así como contra el Certificado de Uso Final , por la defensa de los procesados Marisol Cabrejos Torres y Juan Manuel López Rodríguez; e INFUNDADAS las TACHAS formuladas contra todo lo actuado en el Fuero Castrense, la fotocopia del carné de identidad de José Luis Aybar Cancho, la fotocopia del contrato número PD3/132/98/16, el Atestado Policial número ciento cuarenta y uno - dos mil - DINSE - DIDSE y el Dictamen Fiscal de fecha nueve de Octubre de dos mil, en sus puntos: cuatro, diecinueve, veinte, veinticinco, veintiséis, veintisiete y la conclusión del citado dictamen, referente a la responsabilidad penal de su patrocinado, por la defensa del acusado José Luis Aybar Cancho.

1.3.- INFUNDADA la TACHA formulada contra el perito aeronáutico don César Alejandro Martín Enrico Santana y CARECE de OBJETO en lo referente al perito aeronáutico Ricardo Rafael Pazos Rasgada, por la defensa del acusado Luis Frank Aybar Cancho en ambos casos.

1.4.- INADMISIBLE la NULIDAD e INSUBSISTENCIA deducidas contra: la diligencia de declaración testimonial de doña Carmen Guadalupe Delgado Méndez, la diligencia de reconocimiento del documento que obra a fojas cuatro mil trescientos veintiséis del tomo “G”, efectuado por el procesado Santos Cenepo Shapiama; y la diligencia de confrontación entre los procesados José Luis Aybar Cancho y Santos Cenepo Shapiama, de fecha veinte de noviembre de dos mil, formuladas por la defensa del acusado Vladimiro Montesinos Torres.

1.5.- INFUNDADA la TACHA formulada contra el documento en idioma ruso denominado FAX, que corre a folios novecientos cuarenta y ocho del Tomo “B” del proceso, por la defensa de Víctor Ivachine.

1.6.- INFUNDADA la TACHA formulada contra el Vídeo presentado por el testigo Carlos Arbaiza Aldazábal y el vídeo rotulado “HERMANOS AYBAR (2) - AGENCIA PERU.COM”, promovidas por la defensa de los acusados Luis Jorge García Tamaríz y José Luis Aybar Cancho, en las sesiones Nº 83 y 88 de fechas 19 de Mayo y 22 de junio de 2005 (ver fojas 45,889 Tomo “N-2” y 46,978 Tomo “O-2”); e INADMISIBLE la TACHA formulada contra el referido vídeo por la defensa del procesado Luis Jorge García Tamariz en la sesión Nº 88 de fecha 22 de junio de 2005 ( ver fojas 46,980/46,981).

1.7.- INADMISIBLE la NULIDAD deducida contra los actos en que hubiera intervenido el doctor Antenor Plácido Córdova Díaz, como Fiscal Ad Hoc en el presente caso, promovidas por la defensa del acusado Juan Manuel López Rodríguez

1.8.- INFUNDADA la EXCEPCIÓN de NATURALEZA DE ACCIÓN deducida por la defensa del acusado JUAN MANUEL LÓPEZ RODRÍGUEZ respecto del proceso que se le sigue en su contra por el delito contra la Seguridad Pública - Delito de Peligro Común - Suministro Ilegal de Armas de Fuego - en agravio de los Estados peruano y colombiano; por delito contra el Estado y la Defensa Nacional - Delitos que comprometen las Relaciones Exteriores del Estado - Violación de la Soberanía de un Estado Extranjero,

Actos Hostiles contra Estado Extranjero y Conspiración contra un Estado Extranjero - en agravio de los Estados peruano y colombiano; por delito contra la Tranquilidad Pública - Delito contra la Paz Pública - Asociación Ilícita para Delinquir - en agravio de los Estados peruano y colombiano; por el delito contra la Fe Pública - Falsificación de Documentos en General - Falsedad Material - en agravio del Estado.

1.9.- INFUNDADA la TACHA formulada contra: a) El Informe número cero cuarenta y cinco - dos mil cinco-UIF-DPA/COMUNICACIÓN, b) El informe UIF-número cero cero seis - dos mil cinco/CONJUNTA y c) El Informe cero trece - dos mil cinco, emitidos todos por la Unidad de Inteligencia Financiera, por la defensa de los acusados Charles Acelor Cokeran y Vladimiro Montesinos Torres contra todos los informes, y por la defensa de los procesados José Alejandro Delmar Colina y José Luis Aybar Cancho contra el segundo y tercer informe; y, CARECE DE OBJETO emitir pronunciamiento respecto de la TACHA contra los documentos ANEXOS al tercer informe, deducida por la defensa de Montesinos Torres.

1.10.- INFUNDADA la Excepción de Prescripción de la Acción Penal deducida por la defensa del procesado Montesinos Torres respecto del proceso que se le sigue por el delito contra Fe Pública - Falsedad Genérica - en agravio del Estado peruano, deducida en la Sesión Nº 151 de fecha 18 de Setiembre de 2006.

2. ABSOLUCIONES

2.1. ABSOLVIENDO: de la Acusación Fiscal a

• CARLOS RAMÓN REÁTEGUI ALENCAR

• AGAPITO MÁXIMO NAVARRO QUISPE

• CARMEN ASTRIT AYBAR CANCHO o ASTRITH AYBAR CANCHO

• ÁLEX VÍCTOR TORRES SEMINARIO

• LILIANA VILLARREAL LANDEO

• MARISOL CABREJOS TORRES

• ANA DORIS AYBAR CANCHO

• JOSÉ ALEJANDRO DELMAR COLINA

De la Acusación Fiscal por el delito contra la Seguridad Pública - Delito de Peligro Común - Suministro Ilegal de Armas de Fuego - en agravio de los Estados peruano y colombiano; por delito contra el Estado y la Defensa Nacional - Delitos que comprometen las relaciones exteriores del Estado - Violación de la Soberanía de un Estado Extranjero, Actos Hostiles contra Estado Extranjero y Conspiración contra un Estado Extranjero - en agravio de los Estados peruano y colombiano por delito contra la Tranquilidad Pública - Delito contra la Paz Pública - Asociación Ilícita para Delinquir - en agravio de los Estados peruano y colombiano;

2.2. ABSOLVIENDO de la Acusación Fiscal a ALFREDO LANDEO BASTIDAS por el delito contra la Administración Pública - contra la Administración de Justicia - Encubrimiento Real en grado de Tentativa - en agravio del Estado peruano;

2.3. ABSOLVIENDO de la Acusación Fiscal a LUIS ALBERTO MEZA RODRÍGUEZ por el delito contra la Tranquilidad Pública - contra la Paz Pública - Asociación Ilícita para Delinquir - en agravio de los Estados peruano y colombiano

2.4.- ABSOLVIENDO de la Acusación Fiscal a LUIS FRANK AYBAR CANCHO, CHARLE ACELOR COKERAN o CHARLES ACELOR COKERAN o CHARLES MAX DAMIEN ACELOR COKERAN o CHARLES MAX DAMIAN ACELOR COKERAN y LUIS ALBERTO MEZA RODRIGUEZ por el delito contra la Fe Pública - Falsificación de Documentos en General - Falsedad Material - en agravio del Estado;

2.5.- ABSOLVIENDO de la Acusación Fiscal a VLADIMIRO MONTESINOS TORRES, del delito contra el Estado y la Defensa Nacional - Delitos que comprometen las relaciones exteriores del Estado - Violación de la Soberanía de un Estado Extranjero y Conspiración contra un Estado Extranjero - en agravio del Estado colombiano

2.6.- ABSOLVIENDO de la Acusación Fiscal a

• LUIS FRANK AYBAR CANCHO

• JOSÉ LUIS AYBAR CANCHO,

• SANTOS CENEPO SHAPIAMA,

• JUAN MANUEL LÓPEZ RODRÍGUEZ,

• CHARLE ACELOR COKERAN o CHARLES ACELOR COKERAN o CHARLES MAX DAMIEN ACELOR COKERAN o CHARLES MAX DAMIAN ACELOR COKERAN,

• BRICHANI AYBAR CANCHO o BRICHANI WILFORD AYBAR CANCHO,

• LUIS ALBERTO MEZA RODRÍGUEZ,

• LUIS JORGE GARCÍA TAMARIZ,

Por el delito contra el Estado y la Defensa Nacional - Delitos que comprometen las relaciones exteriores del Estado - Violación de la Soberanía de un Estado Extranjero, Conspiración contra un Estado Extranjero y Actos Hostiles contra Estado Extranjero - en agravio del Estado colombiano.

Por del delito contra la Seguridad Pública - Delito de Peligro Común - Suministro Ilegal de Armas de Fuego - en agravio del Estado colombiano;

2.7.- ABSOLVIENDO de la Acusación Fiscal a





• CHARLE ACELOR COKERAN o CHARLES ACELOR COKERAN o CHARLES MAX DAMIEN ACELOR COKERAN o CHARLES MAX DAMIAN ACELOR COKERAN,


• LUIS JORGE GARCÍA TAMARIZ,

Por el delito contra la Tranquilidad Pública - contra la Paz Pública - Asociación Ilícita para Delinquir - en agravio del Estado colombiano DISPUSIERON: La Anulación de los Antecedentes Penales, Judiciales y Policiales que se le haya generado por este proceso; y MANDARON Archivar la causa en este extremo.

3. CONDENAS:

3.1.- CONDENANDO: a

• VLADIMIRO MONTESINOS TORRES





• CHARLE ACELOR COKERAN o CHARLES ACELOR COKERAN o CHARLES MAX DAMIEN ACELOR COKERAN o CHARLES MAX DAMIAN ACELOR COKERAN como coautores, y



• LUIS JORGE GARCÍA TAMARIZ, como cómplices primarios del delito contra la Seguridad Pública - Delito de Peligro Común - Suministro Ilegal de Armas de Fuego - en agravio del Estado peruano;

3.2.- CONDENANDO: a

• VLADIMIRO MONTESINOS TORRES,

• LUIS FRANK AYBAR CANCHO,




• CHARLE ACELOR COKERAN o CHARLES ACELOR COKERAN o CHARLES MAX DAMIEN ACELOR COKERAN o CHARLES MAX DAMIAN ACELOR COKERAN, como coautores



• LUIS JORGE GARCÍA TAMARIZ, como cómplices primarios del delito contra el Estado y la Defensa Nacional - Delitos que comprometen las relaciones exteriores del Estado - Violación de la Soberanía de un Estado Extranjero y Conspiración contra un Estado Extranjero - en agravio del Estado peruano

3.3.- CONDENANDO: a





• CHARLE ACELOR COKERAN o CHARLES ACELOR COKERAN o CHARLES MAX DAMIEN ACELOR COKERAN o CHARLES MAX DAMIAN ACELOR COKERAN, como coautores, y



• LUIS JORGE GARCÍA TAMARIZ, como cómplices primarios del delito contra el Estado y la Defensa Nacional - Delitos que comprometen las relaciones exteriores del Estado - Actos Hostiles contra Estado Extranjero - en agravio del Estado peruano;

3.4.- CONDENANDO: a

• VLADIMIRO MONTESINOS TORRES

• LUIS FRANK AYBAR CANCHO,




• CHARLE ACELOR COKERAN o CHARLES ACELOR COKERAN o CHARLES MAX DAMIEN ACELOR COKERAN o CHARLES MAX DAMIAN ACELOR COKERAN, como coautores, y


• LUIS JORGE GARCÍA TAMARIZ, como cómplices primarios del delito contra la Tranquilidad Pública - contra la Paz Pública - Asociación Ilícita para Delinquir - en agravio del Estado peruano;

3.5.- CONDENANDO: a

• VLADIMIRO MONTESINOS TORRES como autor del delito contra la Fe Pública - Falsedad Genérica - en agravio del Estado peruano;

3.6.- CONDENANDO: a


• JOSÉ LUIS AYBAR CANCHO y

• SANTOS CENEPO SHAPIAMA como coautores del delito contra la Fe Pública - Falsificación de Documentos en General - Falsedad Material - en agravio del Estado;

3.7.- CONDENANDO: a

• JOSÉ LUIS AYBAR CANCHO y SANTOS CENEPO SHAPIAMA como coautores del delito contra la Administración Pública - Usurpación de Autoridad, Títulos y Honores - Usurpación de Funciones - en agravio del Estado peruano;

3.8.- CONDENANDO: a

• JOSÉ ALEJANDRO DELMAR COLINA como autor del delito contra la Administración Pública - contra la Administración de Justicia - Encubrimiento Personal en grado de Tentativa - en agravio del Estado peruano;

4. PENA, MULTA e INHABILITACIÓN

4.1.- IMPUSIERON a VLADIMIRO MONTESINOS TORRES, VEINTE AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD EFECTIVA, la misma que con el descuento de la carcelería que sufrió desde el veinticinco de junio del año dos mil uno (según notificación del Mandato de Detención de fojas dieciocho mil ochocientos veintiséis - Tomo “D - 1”) hasta el veintiocho de diciembre de dos mil cuatro (según el oficio de libertad de fojas cuarenta mil novecientos siete - Tomo “G - 2”) y la que empezará a sufrir por este proceso a partir de la fecha veintiuno de setiembre de dos mil seis vencerá el DIECISIETE DE MARZO DE DOS MIL VEINTITRÉS; TRESCIENTOS SESENTICINCO DÍAS MULTA a razón del veinticinco por ciento de sus ingresos diarios por Día Multa, e INHABILITACIÓN POR TRES AÑOS;

4.2.- IMPUSIERON a LUIS FRANK AYBAR CANCHO, QUINCE AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD EFECTIVA, la misma que con el descuento de la carcelería que sufrió desde el dos de setiembre del año dos mil (según notificación de Detención de fojas 104-A Tomo A) hasta el doce de diciembre de dos mil (resolución de fojas 6523/6524 Tomo “J”) y desde el catorce de noviembre de dos mil uno (Notificación de Detención de fojas nueve mil trescientos sesentitrés “Tomo LL”) hasta el veintidós de diciembre de dos mil cuatro (según el oficio de libertad de fojas cuarenta mil setecientos noventiuno - Tomo “G-2”) y la que empezará a sufrir a partir de la fecha veintiuno de setiembre de dos mil seis vencerá el DOS DE MAYO DE DOS MIL DIECIOCHO; TRESCIENTOS SESENTICINCO DÍAS MULTA a razón del veinticinco por ciento de sus ingresos diarios por Día Multa, e INHABILITACIÓN POR TRES AÑOS;

4.3.- IMPUSIERON a JOSÉ LUIS AYBAR CANCHO, QUINCE AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD EFECTIVA, la misma que con el descuento de la carcelería que sufrió desde el dieciséis de agosto del año dos mil (según el Parte Policial de fojas 941 Tomo B) hasta el veintidós de diciembre de dos mil cuatro (según el oficio de libertad de fojas cuarenta mil setecientos noventidós Tomo “ G-2 “) y la que empezará a sufrir a partir de la fecha veintiuno de setiembre de dos mil seis vencerá el CATORCE DE MAYO DE DOS MIL DIECISIETE; TRESCIENTOS SESENTICINCO DÍAS MULTA a razón del veinticinco por ciento de sus ingresos diarios por Día Multa, e INHABILITACIÓN POR TRES AÑOS;

4.4.- IMPUSIERON a SANTOS CENEPO SHAPIAMA, QUINCE AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD EFECTIVA, la misma que con el descuento de la carcelería que sufrió desde el dieciséis de agosto del año dos mil (según el Parte Policial de fojas 809 Tomo B) hasta el veintidós de diciembre de dos mil cuatro (según el oficio de libertad de fojas cuarenta mil setecientos noventa y cuatro Tomo “ G-2 “) y la que empezará a sufrir a partir de la fecha veintiuno de setiembre de dos mil seis vencerá el CATORCE DE MAYO DE DOS MIL DIECISIETE; TRESCIENTOS SESENTICINCO DÍAS MULTA a razón del veinticinco por ciento de sus ingresos diarios por Día Multa, e INHABILITACIÓN POR TRES AÑOS;

4.5.- IMPUSIERON a JUAN MANUEL LÓPEZ RODRÍGUEZ, QUINCE AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD EFECTIVA, la misma que con el descuento de la carcelería que sufrió desde el dos de setiembre del año dos mil (según notificación de Detención de fojas 105 Tomo A) hasta el once de diciembre de dos mil (oficio de libertad de fojas 6419 Tomo “J”) y la que viene sufriendo desde el veintitrés de enero de dos mil cuatro (según acta de fojas 28421- Tomo “P 1” y oficio y oficio de internamiento de fojas 28428/28429) vencerá el TRECE DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECIOCHO TRESCIENTOS SESENTICINCO DÍAS MULTA a razón del veinticinco por ciento de sus ingresos diarios por Día Multa, e INHABILITACIÓN POR TRES AÑOS;

4.6.- IMPUSIERON a Charle Acelor Cokeran ó Charles Acelor Cokeran o Charles Max Damien Acelor Cokeran o Charles Max Damian Acelor Cokeran, Quince Años De Pena Privativa De La Libertad Efectiva, la misma que con el descuento de la carcelería que sufrió desde el siete de marzo de dos mil dos (en que fue detenido en el Aeropuerto de Frankfurt - Alemania según el Oficio de INTERPOL de fojas diez mil seiscientos setentidós a diez mil seiscientos setentitrés (Tomo “N”) hasta el once de marzo de dos mil cinco (según el oficio de libertad de fojas cuarentitrés mil seiscientos sesentiuno Tomo “K-2”) y la que empezará a sufrir a partir de la fecha veintiuno de setiembre de dos mil seis vencerá el DIECISÉIS DE SETIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO; TRESCIENTOS SESENTICINCO DÍAS MULTA a razón del veinticinco por ciento de sus ingresos diarios por Día Multa, e INHABILITACIÓN POR TRES AÑOS;

4.7.- IMPUSIERON a BRICHANI AYBAR CANCHO o BRICHANI WILFORD AYBAR CANCHO, OCHO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD EFECTIVA, la misma que empezará a sufrir a partir de la fecha veintiuno de setiembre de dos mil seis vencerá el VEINTE DE SETIEMBRE DE DOS MIL CATORCE; CIENTO OCHENTA DÍAS MULTA a razón del veinticinco por ciento de sus ingresos diarios por Día Multa, e INHABILITACIÓN POR TRES AÑOS;

4.8.- IMPUSIERON a LUIS JORGE GARCÍA TAMARIZ, OCHO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD EFECTIVA, la misma que con el descuento de la carcelería que sufrió desde el tres de enero de dos mil dos (según la notificación de detención de fojas diez mil sesentiocho Tomo “M”) hasta el treinta de diciembre de dos mil cuatro (según el oficio de libertad de fojas cuarenta mil novecientos veinticuatro Tomo “G-2”) y la que empezará a sufrir a partir de la fecha veintiuno de setiembre de dos mil seis vencerá el VEINTITRES DE SETIEMBRE DE DOS MIL ONCE; CIENTO OCHENTA DÍAS MULTA a razón del veinticinco por ciento de sus ingresos diarios por Día Multa, e INHABILITACIÓN POR TRES AÑOS;

4.9.- IMPUSIERON a LUIS ALBERTO MEZA RODRÍGUEZ, SEIS AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD EFECTIVA, la misma que con el descuento de la carcelería que sufrió desde el dieciséis de agosto de dos mil (según el Certificado de Detención de fojas veintisiete mil cuatrocientos veinte - Tomo “Ñ-1”) hasta el veintidós de diciembre de dos mil cuatro (según el oficio de libertad de fojas cuarenta mil setecientos noventitrés Tomo “G-2”) y la que empezará a sufrir a partir de la fecha veintiuno de setiembre de dos mil seis vencerá el CATORCE DE MAYO DE DOS MIL OCHO; TRESCIENTOS SESENTICINCO DÍAS MULTA a razón del veinticinco por ciento de sus ingresos diarios por Día Multa, e INHABILITACIÓN POR TRES AÑOS;

4.10.- IMPUSIERON a JOSÉ ALEJANDRO DELMAR COLINA, CUATRO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, la misma que se suspende por el periodo de prueba de DOS AÑOS; Señalaron: Las siguientes reglas de conducta: a) No concurrir a lugares de dudosa reputación, b) No ausentarse del lugar de su residencia sin previo aviso al Juez, c) Comparecer mensual, personal y obligatoriamente al Juzgado a informar y justificar sus actividades; Bajo apercibimiento de revocar la condicionalidad de la pena en caso de incumplimiento de alguna de las reglas de conducta señaladas; DOSCIENTOS DÍAS MULTA a razón del veinticinco por ciento de sus ingresos diarios por Día Multa, INHABILITACIÓN POR TRES AÑOS;

5. CONSECUENCIAS CIVILES

FIJARON: Como monto de Reparación Civil la suma DIEZ MILLONES DE NUEVOS SOLES, que deberán abonar en forma solidaria los sentenciados por los delitos de Suministro de Armas, Violación de Soberanía de Estado Extranjero, Conspiración contra Estado Extranjero, Actos Hostiles contra Estado Extranjero, Asociación Ilícita para Delinquir a favor del Estado peruano; En TRESCIENTOS MIL NUEVOS SOLES que deberán abonar los sentenciados por el delito de Falsedad Genérica en agravio del Estado peruano; En TRESCIENTOS MIL NUEVOS SOLES que deberá abonar por concepto de reparación civil los sentenciados por el delito de Falsedad Material en agravio del Estado peruano; y TRESCIENTOS MIL NUEVOS SOLES el sentenciado por el delito de Encubrimiento Personal en agravio del Estado peruano.

6. RESERVARON: El juzgamiento contra los acusados SARKIS SOGHANALIAN o SARKIS SORGHAN NORIAN o ZARKIS SORGHAN NORIAN o ALESANDRETTE SOGHANALIAN SARKIS, TOMAS MEDINA CARACAS o TOMAS MOLINA CARACAS, GREGORIO QUINO CHAVEZ, DMITRI NAFIKOV, ERNEST SEVOSTIANOV, IOURI KALIAN, BORYS TYMOFEYEP, VYACHESLAV ZAGURDAYEV, YEVGEN NEPOCHATOV o YAVGEN NEPOCHATOV, VALERI IGNATIEV, SERGIY BILIBUKHA, MYKHAYLO MOROZOV, ANATOLY GALUSHKO, ANATOLIY KAPELIST, DMYTRO CHORNY, ANDRIY NAYDENKO o ANDRLY NAYDENKO y VLADIMIR GAVRILOV hasta que sean habidos y puestos a disposición de la autoridad respectiva; reiterándose las órdenes de ubicación y captura impartidas a nivel nacional e internacional cada seis meses;

7. ORDENARON: Que por Secretaría se cursen los oficios correspondientes para que se proceda al internamiento de los sentenciados Vladimiro Montesinos Torres, Luis Frank Aybar Cancho, José Luis Aybar Cancho, Santos Cenepo Shapiama, Charle Acelor Cokeran o Charles Acelor Cokeran o Charles Max Damien Acelor Cokeran o Charles Max Damian Acelor Cokeran, Brichani Aybar Cancho o Brichani Wilford Aybar Cancho, Luis Jorge García Tamariz y Luis Alberto Meza Rodríguez en una cárcel pública en mérito de la presente sentencia; comunicándose al Instituto Nacional Penitenciario la condena impuesta a Juan Manuel López Rodríguez, quien se encuentra recluido a la fecha en un Centro Penitenciario de la República.

8. DISPUSIERON: Remitir las copias certificadas de las actas de audiencias continuadas y de esta sentencia conforme se ha ordenado en el acápite IX de la RESPONSABILIDAD DE OTRAS PERSONAS; a la Mesa de Partes de la Fiscalía Provincial Penal de Turno de Lima, para los fines pertinentes.

9. MANDARON: Que consentida o ejecutoriada que sea la presente sentencia, se expidan los boletines y testimonios de condena, inscribiéndose en el registro respectivo; archivándose definitivamente la causa en los extremos absolutorios, debiendo procederse a la anulación de los antecedentes policiales y judiciales de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve; igualmente en caso de ser apelada esta sentencia el Supremo Tribunal se pronunciará sobre las apelaciones concedidas con el carácter de diferidas, las que se precisarán en el oficio de elevación de ser el caso; con aviso al Juzgado de Origen.

SS. INÉS VILLA BONILLA; INÉS TELLO DE ÑECCO; HILDA PIEDRA ROJAS

NOTA

1 Véase Tomo A

2 Ver fojas 377 a 379

3 Cfr. fojas 400 a 401, Tomo A.



6 Ver fojas 2877, Tomo E.

7 Ver Tomo “A” fojas 426 a 430 y Tomo “E” fojas 2,877.

8 Ver fojas 4,394 y siguiente, Tomo G.

9 Cfr. fojas 10,043 y siguientes. Tomo M.

10 Cfr. fojas 17,853 a 17,859. Tomo B-1

11 Ver fojas 50 649 del tomo T-2

12 Cfr. fojas 194 y ss. del Cuaderno respectivo.

(...)

37 Gimeno Sendra, Vicente; Moreno Catena, Víctor; y, Cortez Domínguez, Valentín; Lecciones de Derechos Procesal Penal, 2ª Edición 2003; Editorial COLEX, Madrid; p. 369

38 Armenta Deu, Teresa; Ob. Cit., p. 68.

39 Armenta Deu, Teresa; Principio Acusatorio y Derecho Penal; J.M. Bosch Editor, S.A.; España 1995; p. 64.

40 Carocca Pérez, Alex; Garantía Constitucional de la Defensa Procesal; Bosch Editor, Barcelona 1998, p.285.

41 Falcón, Enrique M.; Tratado de la Prueba; Editorial Astrea, Buenos Aires - 2003; pág. 975

42 La cursiva y el resaltado es de la Sala.

43 Fojas 17,784-17,785; 17,786-17,788; 17,934-17,937; 17,938-17,940, del Tomo B-1 “Federal Bureau of Investigation (Oficina Federal de Investigaciones). Fecha de Transcripción: 2 de enero de 2001. CHARLES MAX DAMIAN ACELOR(...). A fines de los 80 y durante toda la década de los 90, se comunicaron con Acelor funcionarios que él creyó relacionados con el gobierno peruano en relación con embarque de armas (...) El Gobierno peruano deseaba que Acelor facilitara el embarque de cincuenta mil fusiles automáticos AK-47. Acelor viajó al Perú y se reunió con JOSÉ LUIS AYBAR y JUAN MANUEL LÓPEZ RODRÍGUEZ, los dos militares peruanos que gestionaron la compra y envío de las armas (...)”.

44 Fojas 36,754 del Tomo A-2; Declaración de Juan Manuel López Rodríguez: “Señor Fiscal Superior: cuando se decide el viaje a Jordania, cuál era el objetivo específico, porque usted era el traductor y entiendo yo que José Luis Aybar le tendría que explicar a usted lo que iban a hacer en Jordania (...) Acusado: Bueno, me dice que ya, las relaciones o sea los contratos con el señor Sarkis y el gobierno, porque así me hablaba, el gobierno peruano ya estaba establecido y que teníamos que ir a allá, bueno eso sobre todo obviamente, yo para traducirlo para que todo pase bien, para que haya el primer embarque, para que ya se embarque ya para supervisar, él iba como supervisor para ver que todo pasara bien”. Fojas 36,885, “Señora Directora de Debates: O sea, cuando usted va a Jordania ya el negocio estaba cerrado. Acusado: Cerrado, exactamente. Señora Directora de Debates: Ya todo estaba acordado, y cuando (...) llega a Jordania, usted va a hablar con Sarkis. Sarkis (...) según su relato, el pone condiciones, como va a embarcar la mercadería

(...). Acusado: No podía saber, no se emplearon términos de negocio, porque lo único que se iba allá, lo que yo traducía era nada más que para José tenía que traerse el material (...) ya cerraron el negocio, todo está finiquitado hay que traer el material, acompáñame para poder comunicarme con el señor Sarkis, eso fue absolutamente todos”. Fojas 36,887, “Señora Directora de Debates: (...) cuando se hace todo este negocio; o sea, cuando ustedes acuerdan el negocio en Miami, y cuando viaja con Aybar, que le dice que ya estaba arreglado (...), usted ya sabía que la mercadería que habían comprado a Sarkis eran fusiles, porque era lo que él había ofertado. Acusado: Exactamente, lo que yo declaré doctora, pero le quiero aclarar (...) yo no he negociado nada, yo estoy ahí nada más que en las condiciones que yo he expuesto”.

45 Fojas 42,483. Sesión 63, Tomo I-2, su fecha 9 de febreo del año dos mil cinco, Testimonial de Carlos Francisco Arbayza Aldazabal. “Defensa del procesado Montesinos Torres: Si puede precisar en esa reunión o en esa presentación, que está refiriendo el señor Arbayza, cómo se presentó el señor Luis Frank Aybar Cancho, como militar(...). Testigo Arbayza Aldazabal: Se presenta como un miembro del Servicio de Inteligencia del Perú. Defensa del procesado Montesinos Torres: Miembro del Servicio Secreto. Testigo Arbayza Aldazabal: Del Servicio de Inteligencia”. Fojas 42,487-42,488 del Tomo I-2. “Defensa del Procesado Montesinos Torres: El señor Jorge García Tamariz, alguna vez le dijo a él, que los hermanos José Luis y Luis Frank representaban al Ejército. Testigo Arbayza Aldazabal: Sí, los trajo como agentes y eso está en los vídeos (...) Defensa del procesado Montesinos Torres: Le dijo también que representaban al SIN. Testigo Arbayza Aldazabal: Sí. (...) Defensa del procesado Montesinos Torres: Le dijo que representaban a Vladimiro Montesinos Torres. Testigo Arbayza Aldazabal: El esquema era que Jorge García representaba a Fujimori.(...) Defensa del Procesado Montesinos Torres: No, si Jorge García Tamariz, no Luis ni José, le dijo que los hermanos Luis y José, representaban a Vladimiro Montesinos Torres y si eso también está en los vídeos. Testigo Arbayza Aldazabal: Sí me dijo que representaban a Vladimiro Montesinos, y que era gente de confianza de Vladimiro Montesinos. Es muy probable que este en los vídeos, habría que revisarlo”.

46 Fojas 42,359. Sesión 62 del Tomo I-2, su fecha 3 de febrero de 2005. “Señor Fiscal Superior: Pero usted también dice que se iba a pagar dos millones de dólares a través de la Embajada de Perú en Panamá, nos puede explicar esto. Testigo Arbayza Aldazabal: Sí, sí, me dijeron de que ese dinero iba a ser, que tenía que llevarlo a Nicaragua, entonces yo tenía que obtener la visa, llevar ese dinero y pagarlo pues a Meza. Señor Fiscal Superior: Llevar el dinero desde el Perú. Testigo Arbayza Aldazabal: No, desde Panamá”. Fojas 45,922. Sesión 83, su fecha 19 de mayo de 2005 del Tomo N-2, Visualización del Vídeo “Arbayza Aldazabal”. “Arbayza Aldazabal: La operación de Panamá está abortada desafortunadamente, yo estuve allá y fui porque el banquero me llamó (...). Luis Jorge García Tamariz: En la parte financiera, ya no se puede hacer nada en Panamá”. Fojas 45,970 del Tomo N-2. “(...) Arbayza Aldazabal: (...). Ahora va a ser directamente, va a ser un poco diferente, tengo que hablar con ellos. Lo hacemos, cómo se va a hacer con Banco o cómo. Luis Frank: No, ya lo van a entregar (...). Arbayza Aldazabal: Con el banco no iba a ocurrir nada, con el banco no les iba a ocurrir nada a ellos. Luís Frank: Mejor acá, y acá hacemos el depósito (...). Inicialmente lo hacíamos en Panamá. Arbayza Aldazabal: Sí, pero tú sabes lo que pasó en Panamá, más de treinta días, y cuando, no que mañana, y después, si le han depositado ha tenido que pagar, y ahora el problema está en la recepción del dinero, pero así se ha ido sin ninguna, incluso con nuestras opiniones que no debería llegar a Brasil.”.

47 Fojas 45,960 – Sesión 83, de fecha 19 de mayo de 2005, del Tomo N-2 “Visualización del Vídeo Arbayza Aldazabal”. “Luis Frank: O sea que podemos ir en cualquier momento. Arbayza Aldazabal: Si, efectivamente, en cualquier momento podemos ir (...) supuestamente íbamos a llegar a las once de la mañana, allá once y media, no hemos convenido con nadie, es su trabajo, su contrato, ahí va estar inmovilizado (...) ya van dos veces que estamos quedando mal (...)”.

48 Fojas 41,004-41,005 Sesión 54, del 6 de enero de 2005 del Tomo G-2. Testimonial de Merino Bartet: “Testigo Merino Bartet: (...) permítame que le explique, como yo estaba al margen de esa investigación, como hombre de inteligencia siempre trataba de acercarme a una ventanita, ver

alguna forma y crearme mis propias hipótesis sobre lo que estaba sucediendo, entonces gran parte de lo que se ha expresado en primera instancia, es el resultado de esas apreciaciones que yo sostenía, muchas de las cuales no estaban basadas en hechos, si me permite explicarle, por ejemplo, yo partía del supuesto que era imposible que llegara un avión vacío de Jordania hasta Iquitos, para comprar cedro, cuando todo el mundo sabe que el cedro de la selva peruana es un cedro mala calidad, y de otro lado sabe también que a diez minutos de Jordania, esta el Líbano, donde el cedro crece incluso silvestre, me parecía eso un absurdo (...)”

49 Fojas 25,063, del Tomo LL-1. “July 19, 1999 N° 328/GIAT/DINTE/PONAL/DAS/CI-129. AUNTO: respuesta de solicitud de rastreo Nº 401ATF. ALT MAJOR Ismael Cautillo Jefe de grupo GIAT. Clasificación secreta. Preparada para entregar al gobierno colombiano. El número de serie en los fusiles revelan que esos fusiles fueron producidos en Alemania en el año1984 y 1985. Designación “MPiKM”. Los fusiles probablemente fueron entregados a Nicaragua. Un número de fusiles el cual no es determinado fueron entregados a grupos de guerrilleros en El salvador y Guatemala durante los últimos años de los ochenta. Es decir 1987, 1988, 1989. Fin del informe. David O. Navarrete Agregado de la ATF. Embajada de los Estados Unidos, Bogotá, Colombia”.

50 Fojas 34,393-34,394, Sesión 16, su fecha 6 de mayo de 2004 del Tomo W-1. Declaración de Luis Jorge García Tamariz. “Señor Fiscal Superior: Para hacer ese pedido, o buscar ese contacto con Manuel Vargas Echaíz, usted debía saber de donde iba a producirse el traslado del cargamento y hacia dónde, se lo dijo Luis Frank. Acusado:

Claro, siempre me lo dijo, que era de [sic] Señor Fiscal Superior: Nos puede explicar eso. Acusado: Si, que era de Nicaragua, que tenía la anuencia del Comandante General, que era el equivalente de Comandante General aquí en el Perú, no recuerdo bien, creo que el Comandante General apellidaba Meza, creo que apellidaba y Edipesa había conseguido interrelacionarse con empresas chinas, yugoslavas para el posible traslado de todo esto”.

51 Fojas 31,865-31866. Sesión 10 de fecha 18 de marzo de 2004 del Tomo T-1. Declaración de Luis Frank Aybar Cancho. “Señor Fiscal Superior: Usted también en su declaración prestada en la instrucción, señala de que tenía planes empresariales con distintas personas, incluso usted hace mención al traslado de materiales de defensa, como usted señala, desde distintos lugares del extranjero. Acusado: Me comentaron de eso, bueno eso ya fue hace bastante tiempo doctor, me comentaron justamente que había que traer de Centroamérica y de diferentes lugares, por eso que me encargaron contratar un avión, y no conseguí yo el avión, sino que [sic]”.

52 Fojas 42,354. Sesión 62, su fecha 3 de febrero de 2005, del Tomo I-2, Testimonial de Carlos Franciso Arbayza Aldazabal. “Señor Fiscal Superior: También usted en sus declaraciones ya en primera instancia dice que García Tamariz le expresó el interés de traer un material bélico, armamento de Nicaragua, usted nos puede explicar esas circunstancias testigo. Testigo Arbayza Aldazabal: Bueno, inicialmente se hablaron de algunos negocios, del interés del ejército por generadores, por equipos, etcétera, y ya posteriormente viendo que la empresa, bueno EDIPESA es una compañía que importa maquinaria de diversos lugares, consideró que podíamos cooperar con el Perú, con el país, porque en ese momento había un conflicto con el Ecuador, y existía además una moratoria para suplir armamento a ambos países a nivel mundial(…), por otra parte todos los peruanos veíamos en televisión de que todos los días pues, soldados peruanos se mutilaban las piernas con explosiones, eso fue para que digamos teníamos predispuesto el ánimo para colaborar con el país, no como soldados, somos civiles, pero digamos aportando nuestros conocimiento de logística, de movimiento de material, de mercadería en forma internacional; entonces en forma confidencial nos pidieron que colaborara con el país. Señor Fiscal Superior: Esa fue digamos la exposición que le hace García Tamariz. Arbayza Aldazabal: Así es”.

53 Fojas 44,433. Sesión 75, su fecha 6 de abril de 2005 Tomo LL-2. (Diligencia de Confrontación entre José Luis Aybar Cancho y Carlos Arbayza Aldazabal) “Señora Directora de Debates: Recuérdele usted al procesado dónde se lo presentaron, cómo lo conoció señor. Testigo Arbayza

Aldazabal: Jorge García nos llevó con Manuel Vargas, a las oficinas de NIPPON, ahí estaba José y estaba también Luis, y nos hemos reunido en más de una oportunidad, más de una oportunidad en su oficina, para el asunto este también del dinero que ibas a transportar de Brasil a pagar las armas que estaban allá en Nicaragua, y que nosotros te íbamos a servir, para hacer los traslados de esos dineros, y para coordinar también lo del transporte de material bélico de Nicaragua a Perú”.

54 Fojas 41,004 a 41,005, Sesión 54, su fecha 6 de enero de 2005 del Tomo G-2 (Declaración Testimonial de Franciso Rafael Merino Bartet). “Testigo Merino Bartet: Eso forma parte un poco del entorno, porque mire usted, permítame que le explique, como yo estaba al margen de esa investigación, como hombre de inteligencia siempre trataba de acercarme a una ventanita, ver alguna forma y crearme mis propias hipótesis (...) tampoco creía que las armas proviniesen de Jordania, porque, por los conocimientos que yo tenía, el Rey Hussein, había estudiado toda su carrera secundaria y sus estudios universitarios en Estados Unidos, había contraído matrimonio con una ciudadana norteamericana, la Princesa Rania, que la había hecho la

princesa principal de su Reino, todos los asesores militares que tenía en Jordania, eran norteamericanos, el armamento que compraba era norteamericano, entonces para mi era inexplicable que existiesen diez mil, quince o veinte mil fusiles Kalashnikov de origen ruso, entonces lo que yo suponía dentro de mi hipótesis, es que Amman había sido solamente un punto intermedio y que el armamento provenía de la zona socialista, del sector socialista y que ese fue el paso”.

55 Fojas 37,050, Sesión número 28, su fecha 22 de julio de 2004 del Tomo A-2. (Continuación de la declaración de Juan Manuel López Rodríguez). “Señora. Directora de Debates: Cuando usted viaja con Brichani Aybar Cancho, creo que el primer viaje es al Uruguay. Acusado: Exacto. Fojas 34,193-34,194 Sesión 15, su fecha 29 de abril de 2004, del Tomo W-1. (Declaración del procesado Brichani Wilfor Aybar Cancho): Señor Fiscal Superior: Usted conoce al Acusado Juan López Rodríguez (...) Acusado: Sí lo conozco (...). Señor Fiscal Superior: Ha viajado con él también a Argentina. Acusado: No, a Uruguay, sabe cómo fue: el primero supuestamente ibamos a viajar pero ya yo había comprado un pasaje (...), con una fecha antes, entonces mi hermano Luis le dijo que vaya él para que verifique porque yo había estado en Brasil y se habían enterado que estaba en las discotecas, esas cosas, entonces, para que de una vez me matricule, entonces él fue un día antes creo o dos días antes, y después fui yo, porque yo ya había comprado mi pasaje con anticipación”.

56 Fojas 1,933 (Anexo Plan Siberia C.N.I. Tomo 4). GIROS EFECTUADOS: 02-12-98 “En Brasilia” (Brasil), “BRAYAN” o “BRIAN AYBAR” recibió un giro enviado desde “ZURICH” (SUIZA). 03-12-98 “BRAYAN” efectuó el giro DB-35940045 de US$ 3,000 por medio del Banco de BRASIL para ser cobrado en CRUZEIRO DO SUL por “LIBERMAN SOUZA” (Brasil).

57 Fojas 36,167. Declaración de Charles Acelor Cockeran. Señor Fiscal Superior: La empresa Pirámide Resort Limitada, tiene alguna relación con usted. Acusado: Responde en idioma francés. Traductora: es una de mis empresas.

58 Fojas 17,934 del Tomo B-1. (información proporcionada por el Departamento del Estado de Gobierno de los Estados Unidos de

Norteamerica). “Federal Bureau Of Investigation (Oficina Federal de Investigaciones)”. “(...) Acelor confirmó luego que recibió en una ocasión, en su cuenta personal en la Agencia local de Bank Of America, una transferencia de 1. 2 millones de dólares del Perú. Acelor informó que él transfirió la mayor parte del depósito a la cuenta de Soghanalian en Europa. Este fue el primero de dos pagos efectuados por los peruanos a través de Acelor a Soghanalian por servicios prestados. El segundo pago fue de doscientos mil dólares. Acelor indicó que proporcionaría a los agentes que lo entrevistaron la documentación sobre las transferencias bancarias que recibió, la primera de l. 2

millones dólares y la segunda de doscientos mil dólares. Fojas 18,199 a 18,208 del Tomo C-1. (Declaración de Charles Mac Damien Acelor en el Consulado General del Perú en Miami). “A los 27 días del mes de febrero de 2001 (...) el señor Acelor se presentó por voluntad propia ante el Consulado Peruano para efectuar la siguiente declaración: Aybar o López aceptaron esta condición en forma verbal. Les di el número de mi cuenta bancaria y me enviaron 1.2 millones de dólares americanos que, según creo, provenían de un Banco Norteamericano”. (...) legalizada la firma de Charles Max Damien Acelor, quien firmó ante mí. No se asume responsabilidad por el contenido del documento. Miami, 27 de febrero de 2001. (fdo). Luisa Gamio de Collado Cónsul General Adscrita del Perú”.

59 Fojas 36,490-36,492. Sesión 25, su fecha 8 de julio de 2004 del Tomo Z-1. (Declaración de Charles Acelor Cockeran). “ Parte Civil: (...) Si el acusado ha entregado la documentación bancaria pertinente a John Steward (...) mi pregunta es (...) quién le hizo la transferencia (...), a nombre de quién. Acusado: Responde en idioma francés. Traductora: He ofrecido los documentos a la Corte y es una transferencia que viene de un banco de Miami, Mellon Bank, el nombre no lo tengo, Pargo algo así. (...) Señora Directora de Debates: Y quien le dice a usted que ese dinero que le depositaba Parboe, era el dinero que correspondía o (el) que tenían que enviar los peruanos. Acusado: responde en idioma francés. Traductora: Pensé en ese momento que me habían enviado el dinero y que era ese el que había recibido, no verifique en realidad (...)”.

60 Fojas 36,492, Sesión 25, su fecha 8 de julio de 2004, del Tomo Z-1. (Declaración de Charles Acelor Cockeran). “Parte Civil: Si sabía o ahora tiene conocimiento, que en el momento de hacer las transferencias Winoe Parboe estaba muerto. Acusado: Responde en idioma francés. Traductora: Lo leí en el informe de Jhon Stewart”

61 Fojas 36,487-36,488. Sesion 25 Tomo Z-1 (Declaración de Charles Acelor Cokeran). “Parte Civil: Si después de la reunión de Miami entre el dieciocho y veinte de octubre de mil novecientos noventiocho, el acusado tramitó y obtuvo de la Corte del Distrito Sur de la Florida, Juez Alan Wolf un permiso para viajar a París con fecha cinco de noviembre del noventiocho. (...) Acusado: Responde en idioma frances. Traductora: Quizás pienso que sí, creo que sí. Parte Civil: Si estando en París se reunió con José Luis Aybar Cancho y/o Juan Manuel López Rodríguez (...) Parte Civil: Con Sarkis Soghanalian (...) Acusado: Responde en idioma francés. Traductora: Quizás, sí estuve allá en ese momento. No sé”.

62 Fojas 2,144 del Tomo D. (Continuación de la declaración instructiva de López Rodríguez).

“Para que diga: Al Perú llegaron Sarkys Sorghanalian y Charles Acelor por invitación de la empresa Nippon Corporation, dijo: Que efectivamente estas personas llegaron al Perú, y se alojaron en el Sheraton, desconociendo si fue por invitación de la Empresa Nippon. Para que diga, quiénes se reunieron en el Hotel Sheraton con Sarkys y Acelor y cuál fue el motivo de dicha reunión, dijo: Que estaba

José Aybar el declarante y después llegaron el señor Cenepo Shapiama y Meza Rodríguez, motivo conforme me llamaron, fue para traer el material de Jordania a Perú, indicando siempre que era material militar para las fuerzas armadas del Perú. Para que diga quién lo llama a usted para que acuda a esa reunión en el Hotel Sheraton, para qué lo llama y si usted tenía conocimiento el tipo de material militar que iba a ser traído por Sarkis, dijo: Que lo llama José Aybar para traducir la conversación con el señor Sarkys y José Aybar porque Sarkys no hablaba castellano sino el idioma francés, asimismo como traductor de la conversación entre Acelor y José Aybar, en esa reunión se hablaba de material militar de comunicaciones y radares”. Fojas 31,570 Sesión 08, su fecha 4 de marzo de 2004 del Tomo S-1. (Declaración de Santos Cenepo Shapiama) Señor Fiscal Superior: Bien acusado, nos puede decir si en esa reunión estaba presente, el acusado también en este juicio Charles Acelor. Acusado (Cenepo Shapiama): No recuerdo. Señor Fiscal Superior: No ha visto usted. Acusado: No. Señor Fiscal Superior: Lo ha visto ahora en juicio, no sabe de quién se trata.

Acusado: Recién por este proceso reconozco al señor. Señor Fiscal Superior: No lo ha visto en esa reunión. Acusado: No”.

63 Fojas 29,240-29,241. Sesión 04, su fecha 5 de febrero de 2004 del Tomo Q-1. (Declaración de Luis Alberto Meza Rodríguez). Interrogatorio del Señor Fiscal Superior. “Preguntado para que diga, bien siga?: dijo (Meza Rodríguez) Entonces empieza la reunión, de parte del señor Sarkis Soghanalian cuando hace preguntas con relación a accesorios, con relación a plataformas, para poderse llevar a cabo un lanzamiento. Preguntado para que diga, ¿se habló de lanzamiento en aquella oportunidad? Dijo: Sí, entonces el señor, el traductor, el señor Juan Manuel López Rodríguez, traducía lo que decía este señor y las preguntas iban dirigidas para el señor Santos Cenepo Shapiama, quien era el que contestaba (...) Preguntado para que diga, ¿nos puede precisar el tema de conversación, el lanzamiento del paracaídas, se precisaron los objetos, qué tipo de objetos se iban a lanzar?, dijo: No más bien hizo referencia que eran aproximadamente cinco mil cajas, aproximadamente cinco mil cajas. Eso es lo que se habló y que se necesitaba plataforma, se necesitaban accesorios y las preguntas eran contestadas por el señor Santos Cenepo Shapiama (fojas 29,242 a 29,243 del Tomo Q-1). Preguntado para que diga, le hizo mención al tipo de carga en ese lanzamiento? Dijo: Sí, nosotros también le preguntamos, que material era lo que se traía allí, entonces el señor José Luis Aybar Cancho dijo que era un material secreto (...). Preguntado para que diga, usted pensó que se trataba de un material secreto acusado: Dijo: Sí doctor, en esos momentos, cuando el señor José Luis Aybar Cancho nos dice a nosotros que el material que se tenía que traer de Jordania para que el gobierno peruano, que era un material secreto. En ningún momento nos especificó que es lo que contenía dentro, no nos especificó a nosotros, y nosotros le hicimos la pregunta al señor José Luis Aybar Cancho. Fue ahí que el señor José Luis Aybar Cancho nos dijo más bien que nosotros guardamos o sea que nos reservemos y que estas cuestiones de este tipo de trabajo, que no lo divulguemos. (...) (fojas 29,288 del mismo tomo) Pregunta de la Señora Directora de Debates. Preguntado para que diga, ¿le pregunta si era lanzador, porque ellos solo querían lanzadores de carga, eso lo dice Santos Cenepo Shapiama, lo dice muy claro, como el otro no era lanzador se va?, dijo: Doctora disculpe, lo que yo le estoy diciendo es la verdad, a no ser que el señor Santos Cenepo Shapiama haya tenido otra reunión extraoficial con el señor José Luis Aybar Cancho yo desconozco. En esos momentos este señor que fue acompañando al señor Santos Cenepo Shapiama, el señor José Luis Aybar Cancho le dice que se retire, y cuando nosotros subimos a una de las suites del Hotel Sheraton; efectivamente, se habla de lanzamiento y se habla de los accesorios de lanzamiento, mas no nos dicen a nosotros que vamos a ejecutar el lanzamiento, se habla de los accesorios de lanzamiento y las preguntas que le hace porque en castellano cuando lo traduce el señor Juan Manuel López Rodríguez, manifiesta de accesorios, que tipo de accesorios, lo que se está escuchando era de plataformas, grilletes, carazo, etcétera y las preguntas iban dirigidas al señor Santos Cenepo Shapiama. Fojas 31,564 a 31,565. Sesión 8, su fecha 4 de marzo de 2004 del Tomo S-1 (Declaración de Santos Cenepo Shapiama) “Señor Fiscal Superior: Que fue lo que le dijo el Acusado Aybar. Acusado (Cenepo Shapiama) Cuando yo le pregunto al señor Aybar, me dice que él anteriormente había trabajado para el gobierno y este trabajo era para el gobierno, le dije en que consiste, por seguridad no podemos decirle qué cosa es el trabajo, solamente hay que transportar carga de Lima a Perú, entonces, mientras conversábamos el señor Juan Manuel López Rodríguez sube al séptimo piso del Hotel Sheraton, más o menos pasaron unos cinco minutos, bajó y nos invitaron a subir, al llegar al ambiente donde estaba la persona del señor Sarkis; me presentaron pero no me dijo que se llamaba Sarkis, como normalmente uno se saluda, simplemente mucho gusto y se da la mano, y es donde el señor Juan Manuel López Rodríguez conversa con el señor Sarkis, en idioma extranjero y él nos traduce, entonces al traducir me dice qué es lo que necesita, cuáles son las necesidades para acondicionar una carga; entonces yo pido un papel y lápiz, escribo todas las necesidades y le entrego, una vez entregado se queda el señor Sarkis con un papel y pasaron algo de diez minutos y nos despedimos. Señor Fiscal Superior: Díganos, durante esa reunión que tuvieron ustedes con Sarkis en su habitación, le explicaron nuevamente cual iba a ser su trabajo. Acusado: Solamente se habla de lanzamiento, pero no me dicen si sabía o no sabía lanzar, se habla de lanzamiento, que es lo qué se necesita, cuáles son las necesidades para hacer un lanzamiento; por eso es que yo pido el papel y lápiz para escribir las necesidades y le entregué al señor López, y el señor López le entregó a Sarkis. Señor Fiscal

Superior: Y qué tipo de necesidades usted escribió. Acusado: Que son cuestiones de correa, cabos, para acondicionar la carga. Señor Fiscal Superior: Le dijeron qué tipo de carga, qué cantidad, volumen de carga. Acusado: No me dijeron, pero sí se habla de cinco mil cajas, pero no dijeron qué cajas”.

64 Fojas 29,248, Sesión 04, su fecha 5 de febrero de 2004 del Tomo Q-1. (Declaración de Luis Alberto Meza Rodríguez). “Preguntado para que diga: Pero un comentario, usted iba a viajar por varios días con todo lo que había sucedido, Dijo: Sí doctor en esos momentos todavía no se especificaba la fecha de salida, en esos momentos cuando nosotros salimos del hotel Sheraton no nos dijo cuándo íbamos a viajar, no nos dijo, más bien el señor José Luis Aybar Cancho nos dijo de que por intermedio del señor Agapito Navarro él nos iba a comunicar. Preguntado para que diga: ¿Muy bien

quién cubrió los gastos del pasaje de avión y su estadía hasta llegar a Jordania? Dijo: Cuando ya nosotros el día que teníamos que viajar que fue un día quince de febrero, me llaman a la oficina, yo llego a la oficina y subo a un carro, en ese carro, el que manejaba era el señor Gregorio Quino; y el que estaba a su costado era el señor Agapito Navarro, nos conducen al Aeropuerto Internacional “Jorge Chávez”, yo desconozco quién haya comprado el pasaje (...) Fojas 29,250. Preguntado para que diga: ¿No le han preguntado, díganos usted fue al aeropuerto, tuvo algún problema para salir de Lima, es decir pasó los controles, no tuvo ningún inconveniente en ello? Dijo: No doctor. Preguntado para que diga: ¿Ustedes llegaron, usted viajó con Santos Cenepo Shapiama, no es así? Dijo: Sí doctor (...). “Preguntado para que diga: ¿Ustedes entonces salieron de Lima llegaron a Jordania, llegaron a la ciudad de Ammán en Jordania? Dijo: Sí doctor. Fojas 31,571; 31,572; de la Sesión 08, su fecha 4 de marzo de 2004 del Tomo S-1 (Declaración de Santos Cenepo Shapiama). Señor Fiscal Superior: ¿Después de aquella fecha, a los cuántos días se volvió a reunir con José Luis Aybar? Acusado: (Cenepo Shapiama) Más o menos entre el catorce y quince de febrero, recibo una llamada y me dicen que me presente a la oficina de NIPPON Corporation en la Plaza Grau, y concurro y me dicen que el día de mañana viaja y me dan las últimas indicaciones, pero no el señor José Luis Aybar sino otra persona (...). Señor Fiscal Superior: ¿Quién se ancargó de hacer todos esos trámites acusado? Acusado: Bueno, el día del viaje me citan directamente al aeropuerto, que me apersone a las cuatro de la tarde al aeropuerto, en el aeropuerto ya nos encontramos con Meza Rodríguez, con esta persona el señor Gregorio, el señor Gregorio me hace entrega del pasaje y mi pasaporte (...)”. Fojas 31,575. “Señor Fiscal Superior: ¿En aquellas circunstancias en que usted con el acusado Meza salían del país, con destino a Jordania, recibieron algún tipo de indicación, es decir van a hacer escala en tales lugares y van a llegar a Ammán Jordania, alguna persona los iba a esperar en aquel lugar, le indicaron algo acusado? Acusado: Cuando nosotros salimos de acá de Lima en la Línea KLM llegamos a Aruba, de Aruba llegamos a Amsterdam, en Amsterdam nos quedamos, pernoctamos una noche durmiendo en el piso y al día siguiente hicimos cambio de avión para partir a Jordania (...)”. Fojas 31,576. “Señor Fiscal Superior: ¿No le mencionó, cuando ustedes llegan a Jordania al aeropuerto de Ammán, sabía usted si alguien los iba a esperar? Acusado: Nos dijeron que nos iba a esperar una persona, al salir del avión nos condujimos por una entrada y buscando a alguien que nos reciba, había un letrero con un cartelito que decía mi nombre, entonces me dirigí, lo saludé, y me dijo pasaporte; le entregamos nuestro pasaporte, él hizo todos los trámites administrativos y salimos del aeropuerto, nos invita a abordar un carro oficial prácticamente, un carro que tenía dos banderitas y una insignia, que es la corona del Rey, con ese carro nos condujeron a la casa del señor Sarkis”.

65 Fojas 29259 Sesión 04. Interrogatorio del Señor Fiscal Superior: Preguntado para que diga: Ya, entonces usted regresa según su versión al hotel, cuando es que nuevamente ustedes vuelven al establecimiento militar para ver la carga que iban a acompañar hacia el Perú. Dijo: No, ya nos volvimos doctor, o sea, le digo esto, yo llego el día miércoles a Jordania, llegamos ese día a Jordania, nos llevan a esta oficina y de ahí nos llevan al Holiday Center, nos bañamos, cenamos y al día siguiente desayunamos, viene el carro y nos recoge, ahí estaba Sarkis, estaban todos; nos llevan a la estación militar, permanecemos en la estación militar, nuevamente salimos y llegamos al Holiday Center, al día siguiente también volvimos nuevamente al Ejército, estuvimos un par de

horas por decir, y regresamos nuevamente al hotel, de allí hasta el día domingo. El día domingo no recuerdo exactamente la fecha, ya nos llevan a una instalación militar, pero donde estaba el aeropuerto, es algo así como el aeropuerto Internacional y al costado está el Grupo Ocho y ahí ya estaba el avión, y cuando nos llevan a nosotros ahí al aeropuerto; yo, llego al aeropuerto, bajamos del carro y quienes estaban allí en el aeropuerto. Estaba el señor José Luis Aybar Cancho, el señor Juan Manuel López Rodríguez, el señor Sarkis, los oficiales superiores generales, no sé, los que estaban allí y el avión y algunos elementos de la tripulación. Fojas 31576, 31689 Sesión 08 y Sesión 09. Señor Fiscal Superior: Los acusados José Luis Aybar y Juan López permanecieron todo el tiempo con ustedes, se alojaron en el mismo hotel Acusado. Acusado: (Cenepo Shapiama): Exactamente de la casa del señor Sarkis nos condujeron a un hotel, el Holiday Center, donde nos alojamos. Señor Fiscal Superior: Se alojaron ustedes dos con Luis Meza, también estaban alojados allí José Luis Aybar y Juan López. Acusado: Sí doctor (...). Señora Directora de Debates: Él (Libardo Aldana Mejía) compartió la habitación con ustedes. Acusado: No doctora. Señora Directora de Debates: Estuvo en una habitación contigua, estuvo en el mismo hotel. Acusado: Estuvimos en el mismo hotel.

66 Fojas 29,260, Sesión 04, su fecha 5 de febrero de 2004 del Tomo Q-1. (Declaración de Luis Alberto Meza Rodríguez). Interrogatorio del Señor Fiscal Superior. “Preguntado para que diga: ¿Para qué fueron ese día entonces al establecimiento militar, el día domingo que usted señala? Dijo: O sea, ese día domingo, ya nosotros nos teníamos que embarcar en el avión y teníamos que venir al Perú. Preguntado para que diga: ¿Tenían que venir en ese vuelo? Dijo: Sí doctor (...) Preguntado para que diga: ¿No les pareció esto extraño acusado, ustedes iban a acompañar una carga y no les enseñaron la carga que iban a acompañar? Dijo: Nosotros subimos al avión y estaba toda la carga ahí acomodada, estaban con su toldo, estaban los miembros de la tripulación, subimos por una parte lateral del avión y nos indicaron los miembros de la tripulación que nos sentemos (...)”. fojas 29,261. Preguntado para que diga: a mirar? Dijo: Nosotros hemos venido durante todo el trayecto algunos momentos despiertos, y algunos momentos por el mismo cansancio del vuelo nos dormíamos (...) Preguntado para que diga: En lo absoluto, ese primer vuelo solo llegó hasta Trinidad y Tobago. Dijo: Sí doctor (...)” . Fojas 29,262. “Preguntado para que diga: No llegó al Aeropuerto de Iquitos ese vuelo. Dijo: Llegó hasta Trinidad y Tobago. Preguntado para que diga: Y por qué no continuó su vuelo. Dijo: Desconozco los motivos doctor (...). Preguntado para que diga: Ese primer vuelo no llegó entonces a Perú y volvió a Jordania. Dijo: Así es doctor. Preguntado para que diga: Y qué le informó usted al acusado José Luis Aybar Cancho. Dijo: No, nosotros cuando regresamos y nos dimos cuenta, yo particularmente me di cuenta porque al mirar sobre la ventana de la aeronave, estábamos nuevamente sobre el mar, entonces cuando nosotros llegamos a Jordania, prácticamente no había ninguna persona que nos recibiera, y fue así que el señor, el chofer que nos había sacado del Hotel Holliday Center, para llevarnos al aeropuerto, este mismo señor nos recoge, pero en la aeronave estaba yo, estaba el señor Santos Cenepo Shapiama y estaba el otro señor que era Libardo; entonces el chofer le hace indicaciones al señor Libardo y lo saca del aeropuerto a él solo, y nosotros nos quedamos ahí, luego posteriormente viene el mismo señor, nos saca a nosotros del Aeropuerto y nos lleva nuevamente al Hotel Holliday Center”. Fojas 31,579, Sesión 08, su fecha 4 de marzo de 2004 del Tomo S-1. (Declaración de Santos Cenepo Shapiama) “Señor Fiscal Superior: Usted fue a ver conjuntamente con Meza, Aybar y Juan López el cargamento que iban a traer desde Jordania. Acusado: No, justo el día que íbamos a viajar, ese día también nos llevaron al aeropuerto, y en el aeropuerto ya vimos el avión cargado (...)”. Fojas 31,584. Señor Fiscal Superior: Nos puede explicar, cuál fue el motivo que originó que ese avión llegara a Ammán y no llegara a su destino que era el Perú. Acusado: En esa oportunidad, nosotros llegamos aproximadamente a horas de la madrugada a Trinidad y Tobago, y esperábamos que nos den las indicaciones para de nuevo partir; pero pasó un momento, dado que esta persona que recién escuchaba el nombre en el Aeropuerto de Ammán, el tal Libardo tuvo un pequeño, una discusión con los pilotos, entonces el piloto, qué había sucedido, agarró y de nuevo retornó a Jordania desconociendo yo por qué discutieron (...) Fojas 31,688 Sesión 09, su fecha 11 de marzo de 2004 del Tomo S-1. “Señora Directora de Debates: Algo no me ha quedado muy claro, usted a Libardo Aldana lo conocía pero no sabía su nombre, o no lo conocía, aclárenos, después de leer las actas eso no ha quedado claro. Acusado: A Libardo Aldana, cuando llegamos a Jordania y nos alojamos en el hotel ‘Holiday Center’, yo vi a una

persona pero nadie me dijo que se llamaba Libardo, me presentaron, yo simplemente le di la mano, como a veces cualquier persona; las personas a veces nos presentamos, no nos presentamos con el nombre, simplemente uno se saluda dándose la mano y se dice, ‘mucho gusto’, pero en ese momento la persona no dice soy Libardo Aldana, o soy Cenepo Shapiama, de esa manera yo me retiro. Recién como le vuelvo repetir y anteriormente señora Directora, sé que se llamaba Libardo en el aeropuerto, cuando él me entrega el GPS cuando el chofer del señor Sarkis lo llama por su nombre, por eso yo me entero”.

(...)

125 Fojas 39,444 a 39,445 del Tomo D-2, la Sesión Nº 43 de fecha 4 de noviembre de 2004 (Declaración Testimonial de Jaime Samuel Castillo Acosta) “Señora Directora de Debates: (…) usted me dice de las reuniones, usted sabía de las reuniones de los Aybar Cancho con un ruso y un español. Testigo Castillo Acosta: Así es. (...) Cuando nosotros ya recibimos la información de la Oficina Regional recién es que se aclaran estos puntos (...) en el caso que usted me está indicando ya, son informaciones que viene ya a raíz de lo que nos proporciona el coordinador americano. (...) entonces ha sido el dos mil, a mediados de agosto del dos mil, recién es que nos dan esa información, la vinculación de los hermanos con el tráfico de armas”.

126 Fojas 39,667 del tomo E-2, la Sesión Nº 45 de fecha 17 de noviembre de 2004, (Declaración Testimonial de Pepe Manuel Fuentes Ganoza) “Defensa del procesado López Rodríguez: Si ustedes decían que hacían un seguimiento permanente o intermitente a los hermanos Aybar Cancho, como puede explicarnos que en el año noventinueve, no tenían conocimiento de la presencia en el Perú de (...) Sarkis Soghanalian. Testigo Fuentes Ganoza: No, nunca lo detectamos”.

127 Fojas 39,296 del Tomo D-2, en la Sesión Nº 42 de fecha 28 de octubre de 2004, (Declaración del testigo Fausto Raúl Galvez Galindo) “Señor Fiscal Superior: Le extrañó el testigo ver el nombre del Plan Siberia en un informe sobre Tráfico de Armas, y no sobre Tráfico de Drogas que usted había elaborado y participado desde sus inicios. Testigo Gálvez Galindo: (...) yo me enteré por la televisión y efectivamente me sorprendí porque el Plan inicial era por narcotráfico y bueno, vi ese resultado”.

128 Fojas 39,602 a 39,603 del Tomo E-2 , en la Sesión Nº 45 de fecha 17 de noviembre de 2004 (Declaración del testigo Pepe Manuel Fuentes Ganoza) “Señora Directora de Debates: Usted dice que se cambia el plan de drogas a armas, (...) es usted la persona que es designada por el señor Del Castillo, se conforma un grupo (...). Testigo Fuentes Ganoza: Bueno, yo me acuerdo, a mí me llamaron, estaba de la misma Unidad de la Institución del Servicio de Inteligencia, mi Coronel Haro que era de Terrorismo, el General del Águila de Seguridad del Estado y después veo personal militar del Fuero Privativo, (...) solamente estuvo el que habla, mi general Dennis del Castillo que fue conmigo y él se retiro(...)”.

129 Fojas 39,439 del Tomo D-2 , en la Sesión N° 43 de fecha 4 de noviembre de 2004 (Declaración del Testigo Jaime Samuel Castillo Acosta) “Señora Directora de Debates: (...) se ha preguntado y se ha dicho, se inicia como un Plan de Investigación de Drogas y luego cuando llegan los contratos se investiga el Tráfico de Armas, es eso correcto. Testigo Castillo Acosta: Claro, es correcto. Señora de Directora de Debates: (...) después del quince de agosto que se reciben los contratos, usted ha participado. Testigo Castillo Acosta: Así es”.

130 Fojas 39,104 a 39,105 del Tomo D-2 en la Sesión Nº 41 de fecha 21 de Octubre de 2004 (Declaración del testigo Fausto Raúl Galvez Galindo) “Señora Directora de Debates: (...) nos puede explicar el trabajo operativo, como planificaban su trabajo. Testigo Gálvez Galindo: Bueno, la DININ como parte integrante del Sistema de Inteligencia Nacional recibía información de los diferentes elementos que conforman el Sistema. (...) nosotros como órgano de inteligencia producíamos la inteligencia (...) la DINANDRO era una de nuestras fuentes (...)”.

131 Fojas 39,280 del Tomo D-2, en la Sesión Nº 42 de fecha 28 de octubre de 2004, (Declaración del testigo Fausto Raúl Galvez Galindo) “Señora Directora de Debates: (...) decidido el inicio de este Plan en diciembre del noventiocho, ustedes le comunican a la DINANDRO que se había iniciado este Plan Siberia. Testigo Gálvez Galindo: Sí, le hacemos conocer a la DINANDRO y empezamos a desarrollar el trabajo. Señora Directora de Debates: ¿Quién era el Jefe de la DINANDRO, en ese momento? Testigo Gálvez Galindo: (...) estaba el General Dennis del Castillo. Señora Directora de Debates: Ustedes trabajan con ellos, desde diciembre del noventiocho. Testigo Gálvez Galindo: Así es”.

132 Fojas 39,599 a 39,600 del Tomo E-2 en la Sesión Nº 45 de fecha 17 de noviembre de 2004 (Declaración testimonial de Pepe Manuel Fuentes Ganoza) “Señora Directora de Debates: Tendríamos que concluir, que DINANDRO no sabía, no conocía esto como Plan Siberia. Testigo Fuentes Ganoza: Como Plan sí, existía un plan contra los hermanos, sí lo conocía, doctora”.

133 Fojas 38,842 a 38,843 del Tomo D-2, en la Sesión N° 39 de fecha 7 de octubre de 2004, (Declaración del testigo Dennis Álvaro del Castillo Valdivia) “Parte Civil: Si tuvo conocimiento que había una partida especial para la ejecución del Plan de Inteligencia SIBERIA. (...) Testigo del Castillo Valdivia: No es cierto (...) se recibía todo el apoyo financiero para la ejecución de todas las labores, (...) de todos los Planes de Inteligencia que se estaban ejecutando, no venía dividida la partida (...). Señora Directora de Debates: Y cuánto recibían por este concepto para Ejecuciones de Planes. Testigo del Castillo Valdivia: Bueno, de acuerdo a los planes de trabajo que formulaba (...) un promedio que se asignaba, que asignaba la Embajada Americana para la ejecución de todos los planes en que estaba involucrada esta Dirección, pues me imagino ascendía algo así como sesenta mil dólares. Señora Directora de Debates: (...) sesenta mil dólares mensuales. Testigo Del Castillo Valdivia: (...) Le voy a dar una respuesta completa y exacta (...) porque no solamente eran planes, eran una serie de actividades de capacitación, pago de celulares, pagos de combustibles, viáticos, de pasajes, pago de informantes y todos los gastos de las actividades de Inteligencia de esta Dirección, eran financiadas por el Gobierno americano, casi en su totalidad; pero recuerdo (...) no se si fue mayo o quizás junio, el propio Servicio de Inteligencia Nacional (...) comenzó a financiar algunos otros planes (...) los Planes Mar noventinueve y Terrestre noventinueve, incluso el funcionamiento de una Base Alfa en Ayacucho. (...) y yo recuerdo que solamente esos planes eran asumidos por el Servicio de Inteligencia Nacional, el resto eran asumidos por la Embajada Americana”.

134 Fojas 38,400 del Tomo C-2, en la Sesión Nº 37 de fecha 23 de setiembre de 2004 (Declaración del testigo Humberto Rozas Bonuccelli) “Señora Directora de Debates: Las partidas para financiar estos planes, directamente respecto al PLAN SIBERIA, como se financia este plan. Testigo Rozas Bonuccelli: Lo que puedo mencionar es que la Dirección Nacional Contra el Narcotráfico recibía mensualmente un fondo de inteligencia, para el trabajo efectivo de esa dirección, que era algo más de sesenta mil dólares. Señora Directora de Debates: Y a quién rendían cuentas de ese dinero. Testigo Rozas Bonuccelli: Al doctor Montesinos. (...) Porque era del fondo de Acción Reservada de carácter secreto, que lo manejaba el Doctor Montesinos”.

135 Fojas 38,840 a 38,841 del Tomo D-2 , en la Sesión Nº 39 de fecha 7 de Octubre de 2004, (Declaración testimonial de Dennis Álvaro del Castillo Valdivia) “Parte Civil: Sí, si el vio físicamente el Plan SIBERIA en el SIN. (...). Testigo del Castillo Valdivia: Físicamente no lo vi, porque no había la necesidad que yo lo viera, porque este se venía ejecutando de años antes, y seguramente que estaba en su respectivo archivo, lo que sí yo firmaba y venía (...), eran los informes mensuales (...) físicamente no lo vi, porque no venía anexado a ese informe mensual que se elaboraba en las Direcciones Ejecutivas que daban cuentas de los avances de este Plan de Inteligencia SIBERIA. (...) si era un Plan de Inteligencia firmado por el Jefe del SIN, me imagino que el Jefe del SIN, la Jefatura tenía el Plan de Inteligencia original, y también me imagino que una copia u otro ejemplar de este Plan de Inteligencia estaba en los archivos de esta Dirección Nacional de Inteligencia”.

136 Fojas 39,103 del Tomo D-2, en la Sesión Nº 41 de fecha 21 de octubre de 2004, (Declaración testimonial de Fausto Raúl Galvez Galindo) “Señora Directora de Debates: Dígame quien lo releva a usted. Testigo Gálvez Galindo: El General Dennis del Castillo (...) Hacemos el relevo correspondiente con acta y le dejo el cargo a él”.

137 Fojas 44,853 del Tomo LL-2, Copia del Oficio Nº 535-03.99-DINANDRO/SEC., de fecha 17 de febrero de 1999. “Señor: Contralmirante AP Humberto Rozas Bonuccelli. Jefe del SIN. Asunto: Actualización de información. Ref.: Of. Nº 004-XX17.A de 14ENE99. Es honroso dirigirme a Ud., haciendo de su conocimiento que el suscrito acompañado por los Coroneles (...) pertenecientes a la Oficina de Inteligencia de esta Dirección Especializada, concurrirán el 18FEB99, a las instalaciones de la Dirección Nacional de Inteligencia del Narcotráfico del Servicio de Inteligencia Nacional (DININ-SIN), a fin de actualizar la información (...) OP-62-00117606-44 Dennis del Castillo Valdivia. General PNP Director Nacional Antidrogas PNP”.

138 Fojas 38,137 a 38,138 del Tomo C-2 , en la Sesión Nº 35 de fecha 9 de setiembre de 2004, (Declaración del testigo Humberto Rozas Bonucelli) “Señora Directora de Debates: (...), quien diseña el plan de inteligencia SIBERIA. Testigo Rozas Bonucelli: Ese plan está esbozado por la Dirección Nacional de Inteligencia de Narcotráfico. (...), no recuerdo yo si el doctor Dennis Del Castillo llegó en, el creo que asume a partir de enero del año dos mil, estaba todavía el Coronel Galvez allí. Señora Directora de Debates: (...), el Coronel Gálvez estaba en la Dirección Nacional de Narcotráfico y Dennis del Castillo estaba en DINANDRO. Testigo Rozas Bonuccelli: Es correcto. Señora Directora de Debates: Entonces, el Plan SIBERIA lo lleva el Director Nacional de Inteligencia de Narcotráfico y es aprobado por s u Despacho. Testigo Rozas Bonuccelli: Es correcto (...)”.

139 Tomo 3 Anexo Plan Siberia C.N.I.: Fojas 1,463, 1,483, 1,740. Tomo 4 Anexo Plan Siberia C.N.I. fojas: 1,932, 1,979, 2,011.

140 Fojas 38,795 del Tomo D-2, en la Sesión N° 39 de fecha 6 de octubre de 2004 (Declaración de Dennis Alvaro del Castillo Valdivia) “Señora Directora de Debates: (…) ustedes llegaron a establecer que estaban involucrados en narcotráfico (los hermanos Aybar Cancho). Testigo Del Castillo Valdivia: Si se hubiese llegado a es tablecer que estaban en narcotráfico se les hubiera detenido. A Fojas 38,922 del mismo Tomo. “Señora Directora de Debates: (...) le preguntaríamos, porque no se inicio la fase de interdicción, en atención a todo lo que habían acopiado hasta ese momento. Testigo Del Castillo Valdivia: Porque no había droga, de por medio. (...) No había la prueba contundente”.

(...)

153 Hurtado Pozo, José; Manual de Derecho Penal, Parte General I; 3era. Edición; Pág. 464.

154 Picó y Junoi, Joan; Problemas Actuales de la Justicia Penal, Barcelona 2001; págs. 95 y 96.

155 Creus, Carlos; Derecho Penal; Parte Especial Tomo II, 2da. Edición, Editorial Astrea Buenos Aires 1988; pág. 31

156 Creus, Carlos; Ob. cit. pág. 32.

157 Hurtado Pozo, José; Ob. cit. pág. 471.

158 Hurtado Pozo, José; Ob. cit. pág. 474.

159 Roxin, Claus; Derecho Penal, Parte General; Tomo I; Traducción de la 2da. Edición alemana y notas por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y Garcia Conlledo, Javier de Vicente Remesal; Editorial Civitas, S.A. 1997; pág. 459.

160 Bernales Ballesteros, Enrique; La Constitución de 1993; ICS Editores; 3era. Edición; Lima - Perú 1997; pág. 311.

161 Donna, Edgardo A.; Derecho Penal Parte Especial; Tomo II-C ; Rubinzal - Culzoni Editores -2002; pág. 393.

162 Donna, Edgardo A.; Ob. cit. pág. 394.

163 Donna, Edgardo A.; Ob. cit. pág. 395.

164 Frisancho Aparicio, Manuel; Delitos contra la Administración de Justicia; Lima - 2000; pág.60.

165 Quintero Olivares, Gonzalo; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal; 2da. Edición; Editorial Arazandi 1999; pág. 1,154.

166 Oswaldo Alfredo Gozaíni; Derecho Procesal Constitucional el Debido Proceso; Rubinzal -Culzoni Editores. Buenos Aires. Pág. 403.

167 Cfr. Nota de Fojas 33,054 a 33,055 del Tomo U-1: “(...) Primero: El Gobierno jordano rechaza las acusaciones y alegaciones vertidas por el Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú sobre la realización de negociaciones de abastecimiento ilegal de armas, apoyo a organizaciones subversivas y amenaza a la seguridad de países de la Región Andina por parte de Jordania (...). dichas alegaciones deberían cesar y ser revocadas de inmediato (...), cualquier irregularidad que se alegue en relación a los tres contratos de venta es responsabilidad única y exclusiva del Perú, producto de actividades y acontecimientos que no guardan relación con Jordania, su Gobierno o sus Fuerzas Armadas (...)”.

168 Fojas 22,046 del Tomo H-1 (Declaración Instructiva del procesado Vladimiro Montesinos Torres): “Para que diga: en que circunstancias se entera que pseudos representantes del Ejército del Perú en complicidad con ciudadanos rusos, algunos franceses y otros norteamericanos habían adquirido armas de guerra a Jordania. Dijo: Que, en el mes de agosto del año dos mil el declarante fue llamado por el Jefe del Servicio de Inteligencia Nacional Almirante Rozas Bonucelli encontrándose en la misma el Jefe de la Central de Inteligencia Norteamericana en Lima señor Robert Gorelick (...)”.

169 Fojas 36,172 del Tomo Z-1, Sesión Nº 23 de fecha 24 de junio de 2004 (Declaración del procesado Charles Acelor Cokeran): “Señor Fiscal Superior: (...) las respuestas sobre el pedido que hacen estas dos personas (...) usted habla con Sarkis (...). Acusado responde en idioma francés. Traductora: Le pregunté a Sarkis, si podía tener este tipo de material, me dijo inmediatamente que tenía cincuenta, sesenta o setenta mil piezas en Ammán(...)”.

170 Fojas 36,790 del Tomo A-2, Sesión Nº 26 de fecha 13 de julio de 2004 (Declaración del procesado Juan Manuel López Rodríguez): “Señor Fiscal Superior: (...) Sarkis se lo dijo a usted. Acusado: No, Sarkis no, (...) puso las condiciones más bien de que esas dos personas (Cenepo y Meza) podían subir, a condición de no tocar nada (...)”. Fojas 36,812: “Señor Fiscal Superior: Cuán(to) tiempo estuvo usted en Jordania, para ese trabajo. Acusado: Estuve entre la primera, segunda y tercera (...) el señor Sarkis nos avisaba siempre cuando el material llegaba, estaba en el Aeropuerto, (...) me decía avisa a Lima que ya estaba en el Aeropuerto, íbamos (…) con Shapiama se embarcaba y se iba”.

171 Fojas 29,266 del Tomo Q-1, Sesión Nº 04 de fecha 05 de febrero de 2004 (Declaración del procesado Luis Alberto Meza Rodríguez): “Señor Fiscal Superior: (…) ustedes (…) parten con destino al Perú (...) trajeron ustedes la misma carga. Acusado: Sí, doctor (...) nosotros llegamos al Aeropuerto y allí en el vehículo venía el señor Sarkis y ahí cuando ya llegamos (…) al Aeropuerto ya estaba el señor, los militares, y (…) nos despedimos (...) y con ese avión (…) llegamos (…) al Perú”.

172 Fojas 31,588 del Tomo S-1, Sesión Nº 08 de fecha 04 de marzo de 2004 (Declaración del procesado Santos Cenepo Shapiama): “Señor Fiscal: (...) usted no recibió comunicación de Aybar o de López. Acusado: No doctor. Señor Fiscal: Usted no se preocupó acusado. Acusado: No doctor, porque había una persona encargada que era el señor Sarkis”.

173 Fojas 29,236 del Tomo Q-1, Sesión Nº 04 de fecha 05 de febrero de 2004 (Declaración de Luis Alberto Meza Rodríguez): (Señor Fiscal Superior): (...) los hechos que acontecieron a partir de enero del año noventinueve (...) usted se reúne con el acusado Santos Cenepo Shapiama y también con José Luis Aybar Cancho en el Hotel Sheraton (...) (Meza Rodríguez): Sí doctor, efectivamente no recuerdo exactamente la fecha pero ha sido creo el doce o el trece de enero del año noventinueve (...)”. Fojas 29,246. (Señor Fiscal): (...) cómo consiguió el pasaporte (...) (Meza Rodríguez): Al día siguiente, yo me dirigí a la oficina, como me había indicado el señor José Luis Aybar Cancho, me dio cien dólares, y de ahí me dijeron que tenía que ir a Migraciones, no recuerdo muy bien si me dieron el mismo día el pasaporte o al día siguiente, no recuerdo muy bien (...)”.

174 Fojas 36,252 a 36,253 del Tomo Z-1 Sesión Nº 24 de fecha 01 de julio de 2004 (Declaración del procesado Charles Acelor Cokeran): “Señora Directora de Debates: (...) también dijo al Consulado del Perú cuando usted se presentó (...) de acuerdo a esta declaración, usted afirma de que Aybar actuaba en nombre de Montesinos (...). Acusado responde en idioma francés. Traductora: Voy a tratar de explicarle (...) el contexto de nuestra reunión era completamente diferente al contexto actual, en ese momento el Departamento de Estado Norteamericano me pedía que les hiciera un favor y que me garantizaban que no había absolutamente nada contra Charles Acelor (...)”.

175 Fojas 33,677 del Tomo V-1 de la Sesión Nº 14 de fecha 22 de abril de 2004 (Declaración de la procesada Marisol Cabrejos Torres): “Señora Directora de Debates: Cuando se produce la detención de su esposo (...) Acusada (Marisol Cabrejos Torres): Llamaron por el intercomunicador (...) Eran dos y media de la mañana (...) (permanecieron) hasta la una de la tarde”. Fojas 33,678. “Señora Directora de Debates: “(...) durante ese tiempo (...) ningún familiar se acercó. Acusada (Marisol Cabrejos Torres): “(...) después que se lo llevaron a mi esposo, bajó mi suegra (…). Señora Directora de Debates: No se acercó el esposo de la señora Ana Doris. Acusada (Marisol Cabrejos Torres): El vino a eso de las ocho de la mañana doctora, con su abogado”. Fojas 33,679. “Señora Directora de Debates: Su esposo también llamó a Manuel Jesús Aybar Marca. Acusada (Marisol Cabrejos Torres): Sí (...) El le llamó diciéndole padrino ayúdame, han venido unas personas y me están deteniendo, yo no entiendo por qué. Señora Directora de Debates: Y cuál fue la respuesta de Manuel Jesús. Acusada (Marisol Cabrejos Torres): El le dijo que buscara un abogado. Señora Directora de Debates: Y Manuel Aybar, Manuel Jesús no se presenta. Acusada (Marisol Cabrejos Torres): No doctora”.

176 Fojas 50,829 a 50,868 del Tomo U-2. Informe Final UIF- N° 013-2005/CONJUNTA. Rubro VII."(...) Vínculos de Movimientos Migratorios. El movimiento migratorio de los principales involucrados, muestra que para efectos de coordinación y ejecución de la operación, solo en viajes en clase turista y tomando como referencia un gasto austero de viáticos, se habría demandado durante el periodo de 1,998 al 2,000 un costo estimado de US $ 288,089.00. Este cálculo no incluye costos de llamadas telefónicas, movilidades y/o otros gastos adicionales en lo que se pudiera incurrir durante los viajes al exterior y ha considerado solo a un grupo de los procesados (...)”.

177 Fojas 29,365 del Tomo Q-1 Sesión Nº 04 de fecha 05 de febrero de 2004 (Declaración del procesado Luis Alberto Meza Rodríguez): “Señora Directora de Debates: Puede precisar cuándo se retira del Ejército. (Meza Rodríguez): Sí doctora, yo me retiro del Ejército con fecha treinta de abril de mil novecientos noventiocho a mi solicitud (...)”.

178 Fojas 29,285 y 29,286 del Tomo Q-1 Sesión Nº 04 de fecha 05 de febrero de 2004 (Declaración del procesado Luis Alberto Meza Rodríguez): “(Señora Directora de Debates): usted dice que para esta reunión en el Hotel Sheraton, Santos Cenepo Shapiama lo llama a usted por teléfono. (Meza Rodríguez): Sí doctora (...) más o menos a una distancia de cien metros, tenía mi vecino (...) ‘señor Meza, lo está llamando su amigo el señor Shapiama’”. Fojas 31,564 del Tomo S-1 Sesión Nº 08 de fecha 04 de marzo de 2004 (Declaración del procesado Santos Cenepo Shapiama): “Señor Fiscal Superior: Lo convocan a una reunión para el Sheraton (...) de qué manera usted se contacta con el acusado Luis Meza (...). (Cenepo Shapiama): (...) el señor Aybar, él me indica si yo conocía a alguna persona para que me ayude en el trabajo, entonces yo me acordé de Meza y le llamo por teléfono (...)”.

179 Fojas 31,715 del Tomo S-1 Sesión Nº 09 de fecha once marzo de 2004 (Declaración del procesado Santos Cenepo Shapiama): “Acusado: No verificamos la carga, simplemente caminamos por un costado mirando los ganchos (…). Señorita Presidenta: (...) antes usted dijo que no (…)”.

180 Fojas 31,699 del Tomo S-1 Sesión Nº 09 de fecha 11 marzo de 2004 (Declaración del procesado Santos Cenepo Shapiama): “Señora Directora de Debates: Usted era maestro de salto. (Cenepo Shapiama): De salto y caída libre”.

181 Fojas 31,702 del Tomo S-1 Sesión Nº 09 de fecha 11 marzo de 2004 (Declaración del procesado Santos Cenepo Shapiama): “Señora Directora de Debates: (...) es cierto, que llega un momento en que una vez que el piloto entra a la zona de lanzamiento (...) es el maestro de salto que está en el avión el que le indica (...) (para) que inicie el lanzamiento (...). (Cenepo Shapiama): Todas esas indicaciones para el lanzamiento, le da el maestro de salto jefe de equipo de tierra”.

182 Fojas 39,657 del Tomo E-2, en la Sesión Nº 45 de fecha 17 de noviembre de 2004 (Declaracion del testigo Pepe Manuel Fuentes Ganoza) “Defensa del procesado López Rodríguez: Si el testigo nos puede informar (...), de que se le puso Plan SIBERIA, en razón de la presencia de los hermanos Aybar, algunos de los hermanos Aybar Cancho en Rusia. (...). Testigo Fuentes Ganoza: Bueno, sí porque habían movimientos migratorios”.

183 Hurtado Pozo, José; Manual de Derecho Penal - Parte General I . 3era. edición. Editora Jurídica Grijley. Lima 2005. Pág. 854.

184 Fojas 36,799 del Tomo A-2 en la Sesión Nº 26 de fecha 13 de Julio de 2004, (Declaración del procesado Juan Manuel López Rodríguez) “Señor Fiscal Superior: Usted llega al Perú antes de que el avión parta de Trinidad y Tobago, cual era el próximo paso a seguir, (...). Acusado: (...) Llegó el avión a Iquitos (...) me reuní con Luis, no con José (...) y me pidió por favor que me vaya a Iquitos porque aparentemente había un problema, (...) viajé con José”.

185 Fojas 33,696 del Tomo V-1, en la Sesión N° 14 de fecha 22 de abril de 2004, (Declaración de la procesada Marisol Cabrejos Torres) “Señora Directora de Debates: Dígame cuando su esposo viaja a Iquitos en marzo del noventinueve, usted va con él. Acusada: No, doctora”.

186 Fojas 34,181 el Tomo W-1 en la Sesión Nº 15 de fecha 29 de Abril de 2004, (Declaración del procesado Brichani Wilford Aybar Cancho) “Señor Fiscal Superior: (...) de quien dependía usted directamente (...). Acusado: Mis padres y mis hermanos (...) bueno, yo a mi forma de ver de repente antes he sido un poco, con una conducta no muy buena, pero ahora trato de cambiar”. A

fojas 34,184 del mismo Tomo “Señor Fiscal Superior: Cuando usted habla de su hermano José, es José Luis (...) Con él ha viajado en un tour. Acusado: Así es, al final se nos acabó el dinero, (...). Señor Fiscal Superior: (...) entonces a usted, lo trataban bien sus hermanos. Acusado: (...) o sea de tratarme bien (...) eran buenos, pero en la parte recta, sobre todo mi hermano José era muy recto, (...) y me daban todo lo que yo pedía “. A fojas 32,854 del Tomo U-1, en la Sesión Nº 12 de fecha 1 de abril de 2004 (Declaración de la acusada Ana Doris Aybar Cancho) “Señor Fiscal Superior: Usted sabe si su hermano Brichani Aybar, viajó a Colombia. Acusada: Doctor, el caso de mi hermano Bryan, como es el último siempre ha sido como se le puede decir, él más inquieto, el que siempre nos causaba problemas (...)”.

187 A fojas 32,848 del Tomo U-1 en la Sesión Nº 12 del 1 de abril de 2004 (Declaración de la procesada Ana Doris Aybar Cancho); “ Señor Fiscal Superior: (...) usted ha hecho giros (...) de dinero (...). Acusada: A Moscú (...) Tenía un hijo estudiando allí (...) de dieciséis años, el noventiocho, estaba estudiando Derecho Internacional (...)”.

188 Ver pie de página 11.

189 Fojas 29,269 del Tomo Q-1, en la Sesión N° 4 de fecha 5 de febrero de 2004 (Declaración del procesado Luis Alberto Meza Rodríguez) (Señor Fiscal Superior): “PREGUNTADO PARA QUE DIGA, ¿cuánto tiempo duró el lanzamiento del cargamento acusado? DIJO: En el momento en que nosotros hemos estado mirando por la ventana, ahí de la puerta, cuando ya el avión se pone en un plano, (...) uno siente claro de que el avión toma una cierta inclinación; (...) sale la carga, yo calculo (...) más o menos en ocho segundos; (...)”.

190 Fojas 232 Tomo A Manifestación de José Alejandro Delmar Colina; “preguntado, diga: ¿cuál fue el motivo, por el cual cuando el personal policial lo interviene el 01 Set. 2000 en horas de la noche tenía escondidos en la maletera del vehículo que usted conducía a Juan Manuel López Rodríguez y a Luis Frank Aybar Cancho, de qué lugar los recogió y a dónde los pensaba llevar? Dijo: que era porque quería ponerlos a disposición de un abogado para que los asesore, previa coordinación con el periodista Ricardo Uceda quien labora en el Diario EL COMERCIO, quien a su vez tenía que coordinar con la ex Congresista Lourdes Flores Nano, con la que yo había conversado previamente el día miércoles 30 de agosto de 2000 (...), a quien le expuse el caso y ella me manifestó que no podía tomar el caso mientras no conversara con los interesados; los recogí desde la casa donde estaban hospedados cerca del Parque Central de Chaclacayo, no recordando la dirección exacta y los pensaba llevar al lugar donde me indicara el periodista Uceda”.

191 Fojas 530 vuelta del Tomo A. Declaración de José Alejandro Delmar. “para que precise luego de la captura de José Luis Aybar Cancho qué día se entrevistó con López Rodríguez y Luis Frank Aybar Cancho, de ser afirmativa su respuesta indique (...) si se alojaron en su domicilio por cuánto tiempo, Dijo: que una semana antes de que la policía intervino al declarante llevando en la maletera a Luis Frank y a Juan Manuel López Rodríguez, siendo un viernes para sábado en horas de la noche, tanto Luis Aybar como López Rodríguez, me visitaron en mi domicilio, comunicándole sobre la detención sobre José y ellos no sabían cuál era el problema ya que ellos se sentían parte del Estado (...)”.

192 Fojas 33,184 a 33,185 del Tomo V-1 de la Sesión Nº 13 del 15 de abril del año 2004 (declaración de José Alejandro Delmar Colina) “Señor Fiscal Superior: Acusado, de quién fue la idea de esconder en la maletera de su auto a Luis Frank y Juan López. Acusado: eso sucedió de una manera muy espontánea de parte de ellos, cuando yo los voy a buscar, ellos se suben al carro, y se suben a la parte trasera de mi vehículo (...) Mi preocupación era llegar lo más pronto posible a poder comunicarme nuevamente con este periodista, porque se había coordinado una reunión con el Canal 8 o N de Televisión y con la doctora Nano. Señor Fiscal Superior: Acusado esa era mi preocupación en realidad, de pronto cuando me percate, habían vehículos policiales por todas partes y ellos no estaban en el asiento de atrás, se habían deslizado a la maletera”.

193 Fojas 6,735 del Tomo J, (Declaración de Carmen Astrit Aybar Cancho) (La señora Jueza Pregunta) “Para que diga a qué se dedica, si ha viajado fuera del país, por qué motivos y desde cuándo. Dijo: Que se dedica a estudiar, que sí ha viajado fuera del país, hacia Rusia, Moscú exactamente, por motivos de estudio, desde octubre del año mil novecientos noventitrés, habiendo retornado después de dos años por vacaciones, habiendo regresado por última vez en Navidad de mil novecientos noventinueve”.

194 Fojas 50,389 del Tomo T-2. Oficio M/M Nº 0515244-A-2005-IN-1601-UNICA, su fecha 22 de octubre de 2005. (...) Cabrejos Torres De Aybar Marisol: no registra movimientos migratorios (fojas 50,394).

195 Fojas 2,128 del D, Declaración de Liliana Villarreal Landeo, “Para que diga por qué motivo usted fue a retirar bienes muebles y documentos de la Empresa Nippon Corporation, cuyas oficinas estaban en el distrito de La Molina, inmueble denominado como la Casa Blanca, dijo: (...) al ver que no teníamos plata con mi cuñada Marisol tomamos la iniciativa de trabajar cada uno, una semana en la cochera del jirón Lampa, siendo Marisol Cabrejos quien trabajo la primera semana y ante esta situación el dueño de la cochera enterado de los problemas (...) propuso rescindir el contato (...)”.

196 Fojas 1,991 a 1,992 Tomo D, Declaración Instructiva de Carlos Ramón Reátegui Alencar. “Para que diga: bajo qué circunstancias conoce usted a Juan Manuel López Rodríguez y si con esta persona formó usted alguna sociedad comercial. Dijo: (...) López Rodríguez se presentó a la oficina del declarante en la compañía de su ex cuñado (...) para que le ayude y le apoye para alistar la documentación para ver el producto (...) entregándole una factura de la empresa Desarrollo Forestal (...) dichas documentaciones fue entregada para supervisar únicamente la carga (...) este hecho ocurre el 18 de marzo de 1999, el día 19 de este mismo mes se encuentra con Juan Manuel en el aeropuerto, presentándole a José Luis Aybar Cancho, como que este tenía el pelo corto le preguntó (...) si era militar contestándole (...) del Ejército (...) en actividad (...), en ese acto viernes 19 Juan Manuel le solicita si podía conseguir gasolina para el avión (...) se van a consultar a las oficinas de Petro Perú (...) cuando salieron de las oficinas (...) José Luis no se encontraba en donde le habían dejado (...) circunstancias donde escucha del avión ruso que recién el declarante lo vio lo llama (...) un Mayor de la Policía Nacional manifestándole que había una bomba, indicándoles que revisaran (...) estaba revisando la carga cuando llegó un Comandante de la Policía Nacional de apellido Huevin Culqui a quien cuando revisaba la carga le manifestó que afuera estaba un capitán del ejército quien le podía dar mayor información de la carga (...) el declarante encontró al Capitán José Aybar (...) en la vereda del terminal parado, preguntándole qué es lo que pasaba cómo me hacen esto (...) y cerca de este capitán también estaba un técnico del ejército y dos soldados uniformados, el capitán se constituyó en el lugar donde se encontraba el Comandante Huevin presentándose este como capitán del ejército y también en ese rato llega el general de la Policía Nacional de apellido Herrera, ante quien el capitán Aybar se presentó también como tal (...) después de salir del lugar el capitán y el comandante se acercaron donde estaba la madera y el comandante le dijo al capitán si podían romper la madera (...) después que el joven habló con la fábrica, (...) llegó un señor canoso (...) y de ahí aparece el ruso Víctor (...) el comandante le dijo, puedes retirarte Reátegui, circunstancias en que se dirigió al Capitán Aybar sabes hermano ya no quiero saber nada y el declarante se fue”. A Fojas 1,993. “Para que diga en cuantas oportunidades usted ha visto y conversado con el Capitán José Aybar; dijo: (...) la segunda vez que lo vio fue cuando Juan Manuel lo llamó por teléfono y lo citó para que conversará y le explicará el problema que había ocurrido y el declarante se negó y a su insistencia (...) acudió al Hotel Victoria Regia, lugar del cual salieron Juan Manuel y el Capitán José Aybar Cancho, al bar del hotel (...) circunstancia que llego una persona (...) y conversaron con el capitán José Aybar quien le dijo comandante ya sabe el problema que ha pasado (...)”. Fojas 1,994 “Para que diga cuántas oportunidades usted ha conversado con Juan Manuel López Rodríguez, dijo: La primera vez cuando llega a mi oficina el día jueves, la segunda vez en el aeropuerto, (...) siendo las cinco y media de la tarde que el declarante se retira del aeropuerto lo encuentra en su oficina (...)”.

197 Fojas 35,379 del Tomo Y-1, de la Sesión N° 20 de fecha 03 de junio de 2004, (Declaración de Víctor Ivachine) “Defensa del procesado Reátegui Alencar: Para que diga si anteriormente al diecinueve de marzo del noventinueve, conoció a Reátegui Alencar. Acusado responde en idioma ruso. Traductora: No, por primera vez lo he visto a él, en el aeropuerto el día diecinueve.

198 Fojas 229 a 230 del Tomo A. Manifestación de José Alejandro Delmar Colina. “PREGUNTADO DIGA: ¿Detalle usted la forma y circunstancias en que conoció a los hermanos Aybar Cancho y a Juan Manuel López Rodríguez. Asimismo diga qué servicios remunerados les prestó a los antes indicados?. Dijo: Que aproximadamente en el año 1993 conocí a Juan Manuel López Rodríguez (...) A fines de 1998 me llama Juan Manuel y me comenta que se encontraba trabajando con un grupo importante de personas relacionadas al Gobierno (...)

en forma específica recuerdo que en representación de NIPPON CORPORATION Juan Manuel López Rodríguez me presentó como su asesor financiero (...). A Luis Frank y José Luis Aybar Cancho en circunstancias que visité las oficinas de NIPPON CORPORATION (...) Viaje a Francia y Amsterdam en diciembre de 1999, en uno de los viajes conocí a Charles Acelor en el Aeropuerto Internacional Jorge Chávez habiéndomelo presentado el señor José Aybar (...).

199 Fojas 230 Tomo A; Declaración de Alejandro Delmar Colina, “PREGUNTADO DIGA. ¿En cuántas oportunidades viaja a Amman Jordania, por qué motivos específicos, en qué fechas y compañía de quién o quiénes? Dijo: Que, he viajado a Amman Jordania en dos oportunidades, no recuerdo la fechas, pero en ambas oportunidades NIPPON CORPORATION ha costeado mis pasajes, esto por una gestión muy especial de Juan Manuel López (...) pregunté a Juan Manuel López si tenía gente que podía ayudar en este tema, respondiéndome que tenía gente muy importante, en esa ciudad Juan Manuel López me presento a Santos que tenía un dedo chancado, después me presentó a Sarkis, como la persona que me iba a ayudar con el problema de las resinas (...) estando en esa ciudad el señor Santos me refirió que todas las operaciones que ellos para el Perú eran apoyadas por Sarkis (...)”.

200 Fojas 528 vuelta del Tomo A. Declaración de José Alejandro Delmar. “Para que diga, cuánto le pagaron a usted los hermanos Aybar por esos tres viajes aparte de pasajes, gastos de estadía, dijo: Que no me pagaron ningún sueldo, solo los pasajes y los gastos de estadía, no pagándome honorarios siendo los viáticos de dos mil dólares por cada viaje; pasajes los compraban ellos ya que yo recibía los pasajes de ellos y no recibí dinero por honorarios ya que estaba realizando un trabajo en conjunto en el futuro”.

201 Fojas 33,147 del Tomo V-1 de la Sesión N° 13 de fecha 15 de abril de 2004, (Declaración de José Alejandro Delmar Colina) “Señor Fiscal Superior: (...) y desde cuándo usted conoce o en qué circunstancias conoce a José Luis Aybar Cancho; Acusado: A José Luis Aybar Cancho me lo presenta Juan Manuel López más o menos en marzo de 99, (...) y no lo vuelvo a ver hasta más o menos (...) en setiembre aproximadamente de 99”.. Fojas 33,148. “Señor Fiscal Superior: Y al acusado Luis Frank Aybar. Acusado: A Luis Frank Aybar Cancho lo conozco en enero de 2000 (...)”.

202 Fojas 33,158 a 33,159 Tomo V-1 de la Sesión N° 13 de fecha 15 de abril de 2004; (Declaración de José Alejandro Delmar Colina) “Señor Fiscal Superior: Quién le pago los pasajes, quién costeó lo de su viaje, este primer viaje a Jordania. Acusado: Yo personalmente. Señor Fiscal Superior: De su peculio personal o de la empresa. Acusado. No, era de mi peculio personal, el pasaje costaba alrededor de mil cuatrocientos dólares. Señor Fiscal Superior: Usted estaba entonces muy interesado en (...) este negocio (...). Acusado: Sí, no podía esperar la decisión de la Junta de Acreedores para que me dé una autorización para poder solventar mis gastos.

203 Fojas 36,737 del Tomo A-2 de la Sesión Nº 26 de fecha 13 de julio de 2004 (Declaración de Juan Manuel López Rodríguez) “Señor Fiscal Superior: Usted no ha dicho, que se dedicaba también a la traducción, que usted era traductor (...). Acusado: Claro, no, en ningún momento yo he

hecho cargo de ningún papel de traductor, (...), pero mi trabajo era profesional, como ingeniero comercial, especializado justamente en la asesoría de empresas, del punto de vista de transporte marítimo.

204 Fojas 33,174 del Tomo V-1 de la Sesión Nº 13 de fecha 15 de abril de 2004; (Declaración de José Alejandro Delmar Colina) “Señor Fiscal Superior: (...) se lo presentan en el aeropuerto, José Luis le dice que tiene que hablar con Acelor porque es una persona importante, etc., y usted viaja para reunirse con él hasta Amsterdan. Acusado: O sea, yo viajo más que nada para reunirme con las personas que él se iba a reunir (...). Fiscal Superior: Y qué personas conoció. Acusado (...) banqueros, nombre no le podría decir, tendría que buscar tarjetas de ellos”.

205 Fojas 33,243 del Tomo V-1 de la Sesión 13 de fecha 15 de abril de 2004 (Declaración de José Alejandro Delmar Colina) “Defensa de Acelor Cokeran: El acusado ha referido que conoce a Acelor en el aeropuerto y viaja con él con el objeto de conversar sobre el financiamiento de algunos proyectos; mi pregunta es, por qué esta reunión no se aprovecha que se haga en el Perú, cuando Acelor estuvo en el Perú, cómo explica esto que tuvo que subir a la volada para reunirse con Acelor (...) Acusado: El señor Acelor (...) esta siempre continuamente viajando (...) yo no lo conocía (...) si lo hubiera conocido antes, hubiera buscado una situación acá, aparentemente Acelor estuvo reunido con el señor José Aybar y producto de esas reuniones es que este señor Aybar me dijo si yo podía acompañar al señor Acelor, (...) si me lo presenta inmediatamente trato de que se quede unos días más, para cerrar el tema”.

206 A fojas 36,199 a 36,202 del Tomo Z-1 de la Sesión N° 23 de fecha 24 de junio de 2004. (Declaración Charles Max Damien Acelor) “Señor Fiscal Superior: Usted conoce al acusado Delmar Colina. Acusado responde en idioma frances. Traductora: Sí doctor (...) estuvimos juntos en Amsterdam (...) Lo conocí en el avión (...) me habían hablado de Delmar Colina, me habían dicho que quizás viajaría en el mismo avión que yo y él se acercó a mí en el avión. (..) yo lo encontré en el avión y me acuerdo muy bien de eso (...) El se presentó haciendo referencia a Aybar Cancho (...) Sí lo encontré de nuevo (...) no recuerdo si fue en Lima o quizás en Miami o en Amsterdam. Seguramente Amsterdam, una de esas tres ciudades (...)”.

207 Fojas 941 Tomo B, obra el Parte N° 249 –DINSE. No señala la hora de intervención.

208 Fojas 50,401 del Tomo T-2. Nombre: VILLARREAL LANDEO LILIANA; Nacionalidad: PERUANA; Fecha de movimiento: 2000-03-04; Proc/Dest FRA; Pasaporte: 1854408, Calidad Migratoria: Peruano.

209 Fojas 34,568 a 34,569 Tomo X-1; Sesión N° 17 de fecha 13 de mayo de 2004; (Declaración de Alex Víctor Torres Seminario) “Señor Fiscal Superior: Nos puede decir brevemente en qué iba a consistir su trabajo. Acusado: Mi trabajo consistía, primero en localizarles el mejor producto del mercado, (...) les hacía llegar las muestras de los productos a través de Freddy Castillo (...) o el señor Luis Aybar, le entregaba las muestras y ellos decidían qué productos comprar y las cantidades (...) entonces me daban la relación, presentaba el producto (...) yo hablaba con el proveedor, ellos personalmente (...) a través del mismo Luis Aybar o a través del señor Freddy Castillo (...) iban y hacían los pagos, (...) de mercadería, digamos los pagos de montos altos los hacían ellos y la relación de gastos digamos el promedio de gastos (...)”.

210 Fojas 33,217 a 33,218 del Tomo V-1 de la Sesión N° 13 de fecha 15 de abril de 2004; (Declaración del acusado José Alejandro Delmar Colina) “Señora Directora de Debates: A Alex Torres Seminario, usted también lo llega a conocer (...) Acusado: Lo conozco a Alex Torres, cuando empezamos a ver la parte del proyecto de los buses, esto ya es en el dos mil, ahí es cuando lo conozco (...). Señora Directora de Debates: Torres Seminario mantenía vínculos con Nippon, ellos se lo presentan.. Acusado: Sí, en esa época me lo presentan para ese efecto. Señora Directora de Debates: Usted había visto antes a Torres Seminario en las oficinas de Nippon (...). Acusado: Sí lo había visto (...) En algunas oportunidades, sí lo vi”.

211 Häberle, Peter, El Estado Constitucional, Lima, UNAM-PUCP, 2da. edición, 2003, p. 75.

212 Ferrajoli, Luigi, “La soberanía en el mundo moderno”, en Id. Derechos y garantías: La ley del más débil, Madrid, Trotta, segunda edición, 2001, p. 152 y siguientes.

213 Del Toro Huerta, Mauricio Iván, “La apertura constitucional al derecho internacional de los derechos humanos en la era de la mundialización y sus consecuencias en la práctica judicial”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nueva serie, año XXXVIII, Nº 112, enero-abril de 2005, p. 355. Cf. También Cancado Trindade, Antonio, “La interacción entre el derecho internacional y el dercho interno en la protección de los derechos humanos”, en Id., El derecho internacional de los derechos humanos en el siglo XXI, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2001, p. 270 y ss.

214 Del Toro Huerta, Mauricio Iván, op. cit., pág. 356.

215 Directrices de la ONU para las Transferencias Internacionales de Armas, párrafos 13 y 14.

216 CAFFERATA NORES, José I.- PROCESO PENAL Y DERECHOS HUMANOS, 2000, Editores del Puerto S.R.L.- Buenos Aires, págs.138 y 139.

217 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. LA MÍNIMA ACTIVIDAD PROBATORIA EN EL PROCESO PENAL, José María Bosch Editor, Barcelona 1997, pág. 617.

218 Julio B.J.Maier. Ob. Cit. Pág. 495

219 CAFFERATA NORES, José I. LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL. Ediciones De Palma, Buenos Aires 1998, pág.45.

220 MIRANDA ESTAMPRES, Manuel, LA MÍNIMA ACTIVIDAD PROBATORIA; José María Bosch Editor, Barcelona 1997; Pág. 618

221 Julio B.J.Maier. Derecho Procesal Penal.Tomo I; Editores del Puerto S.R.L. Buenos Aires-2004-2da. Edición, pág.491.

222 SAN MARTÍN CASTRO, César. DERECHO PROCESAL PENAL. Editorial Jurídica Grijley 2003, pág. 853.

223 CLIMENT DURÁN, Carlos. LA PRUEBA PENAL. Tomo I. Editorial Tirant lo Blanch, 2da Edición, Valencia 2005, pág. 869.

224 CLIMENT DURÁN. Ob. Cit. pág. 886 (225) CLIMENT DURÁN. Ob. Cit. pág. 870. (226) CLIMENT DURÁN. Ob. Cit. pág. 871.

225 CLIMENT DURÁN. Ob. Cit. pág. 870.


227 MIRANDA ESTRAMPES. Ob. Cit. pág. 227 y 228.

228 MIRANDA ESTRAMPES. Ob. Cit. pág. 229.


230 SAN MARTÍN CASTRO. Ob. Cit. pág. 862, 863.


232 Carlos Climent Durán. La Prueba Penal; 2da Edición, Tomo I, Tirant lo blanch, Valencia 2005, pág. 948 .

233 DE LA OLIVA SANTOS, Andrés; ARAGONESES MARTÍNEZ, Sara; HINOJOSA SEGOVIA, Rafael; MUERZA ESPARZA, Julio y TOMÉ GARCIA, José Antonio. DERECHO PROCESAL PENAL. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., 6ta Edición 2003, págs. 238 y 239.

234 VIDAL RAMÍREZ, Fernando. TEORÍA GENERAL DEL ACTO JURÍDICO. Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima 1985. Pág. 510.

235 Ob. Cit. Págs. 241 y 242 (subrayado agregado).

236 SAN MARTÍN CASTRO, César. DERECHO PROCESAL PENAL. Editorial Jurídica Grijley, 2003, Volumen II, págs. 1497 - 1499.

237 Hurtado Pozo, José; Ob. Cit. Págs. 929 y 929.

238 Hurtado Pozo, José; Ob. Cit. Pág. 935.

239 San Martín Castro, César; Derecho Procesal Penal, Vol. II Segunda Edición, Octubre 2003, Editorial Grijley; pág. 841. LAS FARC Y EL TRÁFICO DE ARMAS: EL CASO MONTESINOS

QUERELLA POR DENUNCIA FALSA

QUERELLA POR DENUNCIA FALSA

Amigos de Gaceta Jurídica:

Si una denuncia penal fue archivada por el Ministerio Público, ¿se puede querellar al denunciante?

David Ángel Limas Huatuco

Respuesta:

Si existe una denuncia de parte o imputación directa de una persona que dolosamente le atribuye la comisión de un hecho delictivo sabiendo de la falsedad de su imputación, ciertamente se configura una conducta ilícita; tanto más si esta falsedad ha sido ratificada con una investigación fiscal, que verse sobre el hecho de la no acreditación de su responsabilidad penal en el delito imputado.

Ahora bien, esta conducta ilícita puede reconducirse bien al delito contra la función jurisdiccional denominado denuncia calumniosa, previsto en el artículo 402 del CP; o bien a los delitos contra el honor, calumnia (artículo 131 del CP) o difamación calumniosa (artículo 132, segundo párrafo del CP). Estos dos últimos delitos, a diferencia del primero, se tramitan vía querella.

dYO NO SABÍA QUE EL CERTIFICADO ERA FALSO. Análisis de cómo la Comisión demostró que el denunciado conocía que el certificado era falso (César Augusto HIGA SILVA(*))

En este interesante artículo, el autor, a propósito de un procedimiento sancionador iniciado a una empresa por la presentación de un certificado médico falso, analiza la argumentación utilizada por el Indecopi para resolver el caso. Para tal efecto, se vale de esquemas y gráficos que permiten visualizar, comprender y evaluar el análisis efectuado por la autoridad.

I. PRESENTACIÓN

El año pasado, la Secretaría Técnica de la Comisión de Libre Competencia del Indecopi (en adelante, la ST) inició una investigación a diversas empresas ladrilleras, a efectos de conocer si el incremento del precio del ladrillo se debía a factores de mercado o una práctica anticompetitiva. Para tal efecto, realizó diversas visitas inspectivas en los locales de diversas empresas ladrilleras. Algunas de estas empresas se negaron a proporcionar la información que los funcionarios de la ST le requirieron en esa diligencia, lo cual dio lugar al inicio de diversos procedimientos sancionadores ante la Comisión de Libre Competencia (en adelante, la Comisión) en contra de estas empresas, por incumplimiento injustificado de proporcionar la información requerida.

Es el caso que una de las empresas imputadas, Ladrillos Fortaleza S.A., (en adelante, Fortaleza), presenta un certificado médico mediante el cual pretendía probar que la persona que, según la ST, los habría atendido no se encontraba ese día en la empresa, dado que habría estado enferma, de acuerdo con el documento presentado. Sin embargo, luego de la investigación efectuada por la ST, resulta que el certificado era falso, dado que nunca había sido emitido por su presunto emisor, el doctor Clifford Poma Rodríguez (en adelante, el Dr. Poma).

En vista de ello, se le inició un nuevo procedimiento sancionador a Fortaleza por la presentación, a sabiendas, de un certificado médico falso. La empresa aceptó la falsedad del documento, sin embargo, alegó que ella no conocía que el documento era falso. Lo único que hizo fue trasladar el documento que le presentó su empleada –la Srta. Jeanette Jacqueline De la Cruz Vílchez, (en adelante, la Srta. De la Cruz)–, no siendo responsable por la conducta de ella. Por su parte, la Srta. De la Cruz no había presentado documento alguno a la Comisión, motivo por el cual no se le podía abrir un procedimiento.

Esta situación parecería reflejar un callejón sin salida. Para sancionar a Fortaleza, la Comisión debería que tener elementos de juicio suficientes que demuestren que dicha empresa conocía que el documento era falso. En caso contrario, tendría que absolverla, sin que pudiese perseguir a la Srta. De la Cruz, en lo que parece un deliberado acto de engaño a la autoridad. Así, ambas personas quedarían libres de cualquier sanción.

El objetivo del presente artículo se centra en analizar si los hechos y el razonamiento expuestos en la decisión de la Comisión que sanciona a Fortaleza demuestran, más allá de toda duda razonable, que dicha empresa conocía que el certificado médico era falso. Para tal efecto, utilizaremos

diversas herramientas provenientes de la teoría de la argumentación y evidence para analizar la decisión de la Comisión, tales como esquemas y diagramas, dado que nos permitirán visualizar, sintetizar y apreciar la cadena argumentativa empleada en la decisión. En algunos casos, haremos explícitas algunas premisas que, desde nuestro punto de vista, se encuentran implícitas en el razonamiento de la Comisión.

II. ANTECEDENTES

1. El 27 de setiembre de 2007, personal de la ST se dirigió al local de la empresa Ladrillos Fortaleza S.A. (en adelante, Fortaleza), ubicado en Av. Las Torrres Mz. B Lt. 21 Huachipa, a efectos de llevar una visita inspectiva en sus instalaciones.

Al llegar a las instalaciones de la empresa, los funcionarios de la ST (en adelante, los Funcionarios) se comunicaron con una señorita, quien dijo llamarse Jeanette Jacqueline De La Cruz Vílchez (en adelante, la Srta. De la Cruz), indicando, además, que era la hija del Sr. Tito De la Cruz Torpoco, gerente general de Fortaleza (en adelante, el Sr. De la Cruz).

El personal de la ST solicitó a la Srta. De la Cruz documentación relacionada con la producción de la empresa, ante lo cual, la Srta. De la Cruz luego de, según indicó, haber efectuado comunicaciones telefónicas, mencionó que los representantes de Fortaleza no habían autorizado el acceso a la información y que, en todo caso, el Indecopi debía coordinar previamente cualquier diligencia para ser atendidos por los representantes de la empresa.

En vista de la negativa de la empresa, mediante Resolución Nº 056-2007-CLC/INDECOPI, del 28 de setiembre de 2007, la Comisión resolvió iniciar un procedimiento administrativo sancionador a Fortaleza, por haberse negado injustificadamente a proporcionar la información requerida por la ST.

2. El 11 de octubre de 2007, la empresa Fortaleza presentó un escrito manifestando que la Srta. De la Cruz no fue a laborar el 27 de setiembre de 2007, por encontrarse delicada de salud. Como medio probatorio adjunto un certificado médico (en adelante, el certificado médico), el cual tenía el logotipo del Hospital Puente Piedra Ancón, expedido el 27 de setiembre de 2007 por el Dr. Clifford Poma Rodríguez (en adelante, Dr. Poma).

3. El 19 de octubre de 2007, personal de la ST realizó una visita al Hospital Puente Piedra Ancón y recabó copia simple del Rol de Guardias Hospitalarias de Médicos del mes de setiembre de 2007, en el cual se observó que el día de la visita inspectiva, jueves 27 de setiembre de 2007, estuvieron de guardia los doctores Máximo Mosquera Casas, médico en jefe del nosocomio, Alfredo Yong Servigón y Gisela Santiago López. Asimismo, se recabaron los registros de ingresos de pacientes atendidos por emergencia y consulta externa. En esa relación no aparecía la Srta. De la Cruz.

4. El 25 de octubre de 2007, la ST procedió a citar a la Srta. De la Cruz para una entrevista a realizarse el martes 30 de ese mes; sin embargo, Fortaleza, mediante Carta Nº 045-2007-LADRIFOR, del 31 de octubre, informó que desde el 5 de octubre la Srta. De la Cruz ya no trabajaba en dicha empresa.

5. El 30 de octubre de 2007, personal de la ST entrevistó al Dr. Poma en el Hospital Puente Piedra Ancón, quien manifestó no haber emitido el certificado médico a la Srta. De la Cruz.

6. El 16 de noviembre de 2007, mediante Resolución Nº 066-2007-CLC/INDECOPI, la Comisión resolvió iniciar un procedimiento sancionador contra Fortaleza, imputándole haber presentado, a partir de los indicios reunidos por la ST, un certificado médico falso, lo cual constituiría la infracción prevista en el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 807(1), concerniente a la presentación de información falsa(2).

7. El 3 de diciembre de 2007, Fortaleza manifestó, entre sus principales argumentos, lo siguiente:

a. Se eximía de responsabilidad por la presentación del certificado médico falso, toda vez que Fortaleza solo trasladó el documento por el cual una ex trabajadora justificó su inasistencia a trabajar.

b. El acta de inspección de fecha 27 de setiembre de 2007, que contiene errores, toda vez que en Fortaleza no labora una señorita de nombre Jannet Gladys De la Cruz Vargas, ni el vigilante Sergio Valdivia.

8. El 25 de enero de 2008, la ST procedió a citar al gerente general de Fortaleza, Sr. De la Cruz Torpoco, y se le solicitó trasladar la citación a la Srta. De la Cruz para una entrevista programada para el 1 de febrero de 2008.

9. El 1 de febrero del 2008, el Sr. Tito De la Cruz justificó su inasistencia a la citación por encontrarse en el interior del país y solicitó que se le concediera una nueva fecha para la realización de dicha diligencia.

10. El 6 de febrero del 2008, se procedió a citar nuevamente al Sr. Tito De la Cruz, y a la vez se le solicitó que trasladase la citación a la Srta. De La Cruz. El día de la segunda citación no asistió ni justificó su inasistencia.

Por su parte, la Srta. De la Cruz no justificó sus inasistencias a las dos citaciones.

11. Mediante Resolución N° 011-2008-CLC/INDECOPI(3), del 19 de marzo de 2008, la Comisión decidió sancionar a Fortaleza por haber presentado, a sabiendas, información falsa dentro de un procedimiento, sustentando su pronunciamiento, básicamente, en lo siguiente:

a. El certificado médico presentado por Fortaleza era falso.

b. El 27 de setiembre de 2007, se llevó a cabo la visita inspectiva en el local de Fortaleza en Huachipa. Ese día, los funcionarios de la ST procedieron a identificar a la Srta. De la Cruz como la persona que los atendió el día 27 de setiembre de 2007 en nombre de la empresa. Este hecho le fue informado a la empresa.

c. En ese sentido, Fortaleza sabía que la Srta. De la Cruz estuvo presente en su local de Huachipa el día de la visita inspectiva, por lo que cuando presentó el certificado médico sabía que este era falso.

d. Fortaleza tenía un motivo para presentar el certificado, dado que con ello pretendía evitar la sanción que le podría imponer la Comisión por incumplir injustificadamente un requerimiento de información.

e. Se citó dos veces al Sr. De la Cruz Torpoco, quien no asistió a las citaciones, imposibilitando de esta manera la evaluación y contrastación de su versión sobre los hechos.

III. ANÁLISIS DE LA RESOLUCIÓN

12. En este caso, de conformidad con la imputación de cargos, para sancionar a Fortaleza era necesario que se encuentren acreditados los siguientes elementos: (i) la presentación de un documento falso; y, (ii) que Fortaleza conocía de su falsedad.

Cuadro 1

Elementos del cargo imputado a Fortaleza

1. Presentación del certificado médico falso

13. El primer elemento exigido por el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 807 no es un hecho que se encuentre en disputa por Fortaleza, sino que, por el contrario, acepta que el certificado es falso. Su defensa se centra en que ella no sabía que era falso, en su falta de conocimiento de este hecho. En ese sentido, el elemento clave para sancionar a Fortaleza se encuentra en demostrar que existen elementos de juicio suficientes, más allá de toda duda razonable, que demuestran que ella conocía que el certificado era falso.

2. Fortaleza conocía que el certificado médico era falso. ¿Cómo la Comisión demuestra este hecho?

2.1. La construcción del caso: probar que la Srta. De la Cruz atendió a los funcionarios de la ST

14. Para acreditar que Fortaleza conocía de la falsedad del certificado médico, el primer hecho en que se sustenta la decisión de la Comisión era que la Srta. De la Cruz fue la persona que atendió a los funcionarios de la ST el 27 de setiembre de 2007. Para probar este hecho, la Comisión utilizó como medio probatorio los testimonios de los tres funcionarios de la ST que estuvieron presentes el día de la visita inspectiva en el local de Fortaleza.

Un aspecto interesante de esta resolución es que las pruebas más importantes del caso son los testimonios de los tres funcionarios de la ST. Si esto es así, ¿cómo se determina el valor probatorio de estos testimonios?, ¿por qué tenemos que creerle a los tres funcionarios de la ST y no a los representantes de Fortaleza?, ¿existen métodos que permitan determinar la credibilidad de un testimonio?

Como todos saben, para que el testimonio de una persona sea admitido y valorado en un procedimiento, esta debe reunir ciertos requisitos, tales como la competencia y la credibilidad del testigo(4).

La competencia del testimonio se encuentra referida a que el testigo haya presenciado directamente los hechos que relata y que tenga, además, la capacidad de comprenderlos. En principio, si una persona adulta afirma haber presenciado los hechos que relata, se presume que tiene la capacidad para comprenderlos. Es la parte que cuestiona la comprensión del testigo, la que tendrá que demostrar que el testigo no pudo haber comprendido los hechos que relata y, por lo tanto, no es un testigo confiable.

Con relación a la credibilidad, esta se encuentra vinculada a cuánta verosimilitud se le puede asignar a las declaraciones del testigo. Para ello es necesario evaluar aspectos tales como la honestidad, objetividad y capacidad sensorial del testigo, así como la coherencia interna de su declaración.

En este caso, la empresa no ha cuestionado que alguno de los tres funcionarios de la ST no haya estado el día que se realizó la visita inspectiva en el local de Fortaleza, motivo por el cual ellos sí observaron el hecho que declaran, esto es, que la Srta. De la Cruz fue la persona que los atendió. Cabe agregar que ese mismo día se llevaron a cabo otras visitas inspectivas en los locales de otras empresas ladrilleras, en donde estos funcionarios siguieron un determinado protocolo, como el presentarse y solicitar entrevistarse con los representantes de la empresa.

Ahora bien, el segundo punto se encuentra en evaluar la credibilidad de los tres funcionarios de la ST. Ellos afirmaron que fueron atendidos por la Srta. De la Cruz Vargas, apellidos que coinciden parcialmente con el de la Srta. De la Cruz Vílchez, quien trabajaba en Fortaleza. Fortaleza trató de cuestionar la credibilidad de los testimonios de los tres funcionarios de la ST mediante la presentación del certificado médico. Sin embargo, este documento resultó falso, por lo cual no le resta valor alguno a las declaraciones de los funcionarios de la ST. Es más, la falsedad del certificado ha sido aceptada incluso por Fortaleza.

Con relación a las afirmaciones de Fortaleza, esta tuvo una conducta ambigua y poco transparente, lo cual le resta valor a sus afirmaciones. En efecto, Fortaleza parece aceptar que funcionarios de la ST estuvieron ese día en su local, sin embargo, no señala quién fue el empleado de su empresa que los atendió. Solo se limita a negar que la Srta. De la Cruz haya sido la persona que atendió a los funcionarios de la ST. El comportamiento normal de una empresa sería averiguar quién fue la persona que atendió a la autoridad, a efectos de saber qué ocurrió el día de la visita inspectiva, sobre todo, cuando ello puede tener relevancia para su defensa. Estos aspectos de la conducta de Fortaleza anulan cualquier valor probatorio que pudiesen tener las afirmaciones contenidas en sus descargos.

A lo anterior, se debe agregar la inasistencia de los representantes de Fortaleza a las reuniones que fueron convocadas por la ST, a efectos de confrontar sus declaraciones con las declaraciones de los funcionarios de la ST. Estas reuniones tienen como objetivo evaluar el valor probatorio de las declaraciones de los representantes de Fortaleza, sin embargo, su inasistencia impidió evaluar dicho aspecto, motivo por el cual sus afirmaciones carecen de valor probatorio.

En vista de los elementos antes señalados, se puede concluir que el testimonio de los tres funcionarios de la ST resulta creíble y, por lo tanto, se debe tener por acreditado el hecho de que la Srta. De la Cruz fue la persona que atendió a los funcionarios de la ST el día de la visita inspectiva(5).

15. Como se puede observar, si bien el testimonio de los tres funcionarios de la ST no demuestra que Fortaleza conociera de la falsedad del certificado médico, sí es la base sobre la cual se construirán los demás indicios que permitirán demostrar que Fortaleza conocía de la falsedad del certificado médico.

2.2. Los incentivos de la Srta. De la Cruz y Fortaleza para presentar el certificado médico falso

16. Si la Srta. De la Cruz había trabajado el 27 de setiembre de 2007, ¿por qué ella se arriesgaría a presentar un certificado médico falso para justificar una inasistencia que nunca había ocurrido? ¿qué obtendría con ello? Es más la Srta. De la Cruz no podía engañar a Fortaleza con el certificado médico, dado que la empresa sabía que ella fue la persona que atendió a los tres

funcionarios de la ST, dado que fue informada de este hecho por la Comisión en la imputación de cargos.

La presentación del certificado médico falso a la Srta. De la Cruz le acarrearía graves problemas legales, y ningún posible beneficio, motivo por el cual no encontramos respuesta razonable a su conducta, salvo que Fortaleza le haya instigado a actuar de esa manera(6).

A continuación, analizaremos la conducta de Fortaleza, la cual vemos que si tiene todos los incentivos para participar en la elaboración del documento falso o, por lo menos, para conocer de su falsedad.

17. Con relación a la conducta de Fortaleza, debe indicarse que Fortaleza no podía ser engañada con el contenido del certificado médico. Ella sabía que la Srta. De la Cruz fue la persona que atendió a los funcionarios de la ST el 27 de setiembre de 2007, motivo por el cual la información contenida en el certificado era falsa. En todo caso, si Fortaleza hubiera tenido alguna duda si la Srta. De la Cruz estuvo, o no, presente el día de la visita inspectiva, lo esperable era que ella hubiera iniciado alguna investigación, respecto de lo cual no ha presentado evidencia alguna.

18. Con la presentación del certificado médico, Fortaleza pretendía librarse de la posible sanción que le podría imponer la Comisión por incumplir un requerimiento de información, lo cual permite inferir que dicha empresa tenía fuertes incentivos para ordenar la elaboración del documento. Este razonamiento se vuelve más plausible si se tiene en cuenta que Fortaleza no ha presentado evidencia alguna de que esté investigando a la Srta. De la Cruz por haberle entregado un certificado médico falso.

19. Estos hechos proporcionan fuertes indicios de que Fortaleza conocía de la falsedad del documento, ya sea porque ella realizó las acciones para falsificar el documento, ya sea porque instigó a la Srta. De la Cruz a que consiguiera algún documento que desacredite las afirmaciones de los funcionarios de la ST.

20. En todo caso, Fortaleza, debido a la reiterada inasistencia a los citatorios que le efectuó la ST, se ha negado ha proporcionar alguna explicación plausible sobre su conducta(7), elementos que pudiesen explicar los hechos antes descritos.

21. En ese sentido, los indicios que consideramos que permitirían demostrar que Fortaleza conocía de la falsedad del documento son los siguientes:

(i) La Srta. De la Cruz fue la persona que atendió a los funcionarios del Indecopi el 27 de setiembre de 2007;

(ii) La Srta. De la Cruz no podía engañar a Fortaleza con el Certificado médico, dado que la empresa sabía que ella había asistido ese día a trabajar;

(iii) En ese sentido, la Srta. De la Cruz no tenía incentivo alguno –es más le ocasionaría perjuicios– en entregar el certificado médico a Fortaleza para justificar una inasistencia que nunca había ocurrido, salvo que la elaboración del certificado haya sido coordinada con la empresa;

(iv) Fortaleza sabía que el contenido del documento era falso, así que el contenido de dicho documento no la podía engañar;

(v) Fortaleza tenía fuertes incentivos en presentar el certificado médico; y,

(vi) Fortaleza no inició investigación en contra de la Srta. De la Cruz por haberle presentado un certificado médico falso, más aún, cuando dicha conducta le ha traído problemas legales ante la Comisión. Esta conducta solo es explicable en tanto que la empresa participó en la elaboración del certificado médico falso.

22. A continuación se muestra un gráfico en el cual se detalla el razonamiento que, a nuestro entender, acreditaría que Fortaleza conocía de la falsedad del certificado. Lo interesante de realizar este tipo de gráfico es que nos muestra cuáles son los distintos elementos que se tienen para demostrar la infracción imputada. A partir de ello, se puede evaluar la cadena inferencial o argumentativa de los distintos elementos que se tienen y determinar si son suficientes para demostrar la realización de los hechos imputados(8).

Gráfico 1

Argumentos que demostrarían que Fortaleza cometió los hechos que se le imputan

23. En este otro gráfico se muestra los hechos anteriores y posteriores a la presentación del certificado falso por parte de Fortaleza, lo cual nos permite visualizar los motivos que llevaron a Fortaleza a cometer la infracción, y los hechos que ella realizó para impedir la investigación de la infracción. Este gráfico nos permite visualizar la conducta de Fortaleza en el tiempo.

Gráfico N° 2

Línea de tiempo: comportamiento de Fortaleza en el tiempo

IV. CONCLUSIONES

La decisión de la Comisión en el caso Fortaleza (Resolución N° 011-2008-CLC/INDECOPI) sí tiene elementos de juicio suficientes –indicios–, que demuestran, más allá de toda duda razonable, que la empresa sancionada presentó, a sabiendas, un documento falso a la ST.

Para tal efecto, se ha evaluado el testimonio de los funcionarios de la ST, la conducta de la Srta. De la Cruz y de Fortaleza y los incentivos que tenían cada una de ellos para actuar como lo hicieron. A efectos de visualizar los argumentos expuestos, se han diseñado dos diagramas; el primero nos muestra cuáles fueron los indicios y la cadena argumentativa que demostrarían que Fortaleza cometió la infracción que se le imputa; el segundo nos muestra cuáles fueron los motivos que incentivaron a Fortaleza a cometer la infracción imputada, y cuál fue su comportamiento luego de la comisión de esa infracción.

La utilidad de estos gráficos, creemos, consiste en que permiten visualizar, comprender y evaluar si los elementos que se tienen en un caso son suficientes para demostrar los hechos que se investigan o pretenden sancionar. También pueden servirle a los abogados para construir su caso, ya sea como abogados del denunciante o del denunciado.

AnexoCuadro N° 2

Aspectos que permiten determinar el valor probatorio de un testimonio

Cuadro N° 3

Aspectos que permiten determinar el valor probatorio de un testimonio

NOTAS

(1) En rigor, la Comisión debió imputarle a Fortaleza lo siguiente: la presentación, a sabiendas, de un certificado médico falso, ya que, según el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 807, la infracción se configura cuando se reúnen estos dos requisitos: (i) la presentación del documento falso; y, (ii) el conocimiento de que el documento era falso. Sin embargo, esta falta de precisión en la descripción del cargo imputado no fue alegada por la Fortaleza, motivo por el cual no entraremos a discutir sus implicancias legales.

(2) De acuerdo con la lectura de los hechos expuestos en la Resolución N° 011-2008-CLC/INDECOPI, los posibles cargos que se pudieron imputar a Fortaleza eran los siguientes:

(i) la presentación, a sabiendas, de información falsa.

(ii) la presentación, a sabiendas, de documentación falsa.

(iii) la presentación, a sabiendas, de información y documentación falsa.

Cada uno de estos cargos contiene hechos diferentes, salvo el punto (iii), lo cual implica una estrategia en la investigación, la probanza y argumentación de estos casos ante la Comisión. Como sabemos, la Comisión optó por imputar el cargo contenido en el punto (i), aunque, de la lectura de la resolución, parecería estar refiriéndose al punto (ii). Así también lo entendió Fortaleza, dado que ella, en su escrito de descargos, aceptó que el documento era falso, pero que ella no sabía de este hecho.

(3) Actualmente, tenemos conocimiento de que esta resolución se encuentra en apelación ante la Sala de Defensa de la Competencia del Indecopi, pero este órgano todavía no se ha pronunciado al respecto.

(4) Por motivos de espacio y de la temática del presente artículo no se hará un análisis exhaustivo y riguroso de los aspectos que se deben tener en cuenta al momento de valorar un testimonio. Sin perjuicio de ello, en el anexo del presente artículo se mostrará un pequeño esquema acerca de algunos de los aspectos que se deben tener en cuenta para determinar el valor probatorio de un testimonio.

(5) Cabe señalar que el número de testigos no es un factor relevante en este caso, dado que no son testigos independientes. En efecto, estos tres testigos son personas que se encuentran interrelacionadas, lo cual permite que hayan compartido información y, por lo tanto, los hechos que recuerda cada uno de ellos no son autónomos.

(6) En ese sentido, la Comisión podría iniciarle un procedimiento a la Srta. De la Cruz por ser cómplice en la presentación de un certificado falso a la Comisión, dado que sin su conducta no hubiera sido posible la conducta de Fortaleza.

(7) Cabe precisar que la negativa de Fortaleza a proporcionar una explicación de su conducta no prueba el hecho controvertido en el procedimiento (es más, ello podría responder a un uso legítimo a su derecho al silencio), con lo cual perdió la oportunidad de crear una duda razonable sobre la historia de la Comisión.

(8) A los distintos hechos que aparecen en el gráfico se le puede agregar una línea que indique cuáles han sido los medios probatorios que los prueban. En el caso de los argumentos inferenciales, se puede indicar de qué tipo de inferencia se trata (deductiva, inductiva, abductiva, etc.), a efectos de evaluar su solidez como razonamiento. Este ejercicio se puede realizar en el presente gráfico, sin embargo, hemos optado por no hacer ello, a efectos de no recargarlo innecesariamente.

CONFIGURACIÓN DEL DELITO DE FALSO TESTIMONIO POR OMISIÓN

CONFIGURACIÓN DEL DELITO DE FALSO TESTIMONIO POR OMISIÓN

Amigos de Gaceta Jurídica S.A.

He sido citado a declarar como testigo en un proceso por delito contra el patrimonio. ¿Cuáles serían las consecuencias penales si acudo a la citación y no declaro ante el juez, omito decir toda la verdad o miento?

Atentamente,Jorge Ramos

RESPUESTA

La consulta plantea dos interesantes problemas relativos al delito de falso testimonio (artículo 409 del CP). Por un lado, el de la posibilidad de cometer tal delito por “omisión” y, por el otro, el relacionado a los criterios que deben emplearse para valorar y determinar la “falsedad” de la declaración.

Sobre lo primero, cabe apuntar que textualmente el delito está orientado por el verbo rector “hacer” [una falsa declaración], con lo que, en principio, estaría descartado el “no decir nada”, “callar completamente”, “guardar silencio absoluto”, “negarse de plano a hablar” y conductas similares, en el bien entendido que si el testigo no realiza declaración alguna, esta no podría calificarse como “falsa” (que es justamente lo que exige el tipo penal).

La conducta en estos casos, empero, si bien no constituye el delito de falso testimonio, puede ser punible con arreglo al delito de desobediencia a la autoridad (artículo 368 del CP), o más concretamente, al delito de desobediencia de los deberes de auxilio procesal (artículo 371 del CP: que, específicamente, se refiere al testigo que, siendo legalmente requerido, “se abstiene” de prestar la declaración).

Distinto es el caso en que el testigo, en el relato de su declaración, omite decir o encubre dolosamente determinados datos o información relevantes para el proceso; supuestos en que, valorando la manifestación en su conjunto, sí cabe apreciar una afectación a la administración de justicia (perturbación de la fase probatoria) y a los deberes jurídicos de veracidad que le son exigibles.

Con relación al criterio que debe emplearse para valorar y determinar la “falsedad” de la declaración (exigida por el tipo), debe acogerse un criterio predominantemente subjetivo, compatible con una concepción de las normas como de motivación. Esto es, bastará verificar que existe una contradicción entre lo que el testigo declaró y lo que sabía o “creía”.

Desde este punto de vista, existirá el ilícito no solo cuando lo expresado por el agente es objetivamente falso (v. gr. desde un comienzo es evidente la falsedad de lo declarado o esta se comprueba ulteriormente), sino también cuando al momento de deponer (ex ante) el testigo creía (erróneamente) que lo era (así realmente –pero sin saberlo– hubiera manifestado un hecho verdadero).

Y, en sentido contrario, no habrá ilícito alguno si lo que el testigo declara en el proceso se corresponde con lo que él conoce, aun cuando se demuestre que finalmente ello no era verdad.

Para determinar si un documento es falso, total o parcialmente, o si siendo verdadero ha sufrido algún tipo de alteración, debe recurrirse a una pericia grafotécnica. Como lo precisa CUBAS VILLANUEVA (“El Proceso Penal”, Ed. Palestra, 1998, pág. 327) esta pericia se practica para determinar la falsedad o autenticidad de documentos, su autoría en caso de falsedad, así como para detectar alteraciones fraudulentas en un documento que pueden estar referidas al texto, al receptor o a la firma. En cuanto al texto, la pericia grafotécnica puede determinar si se ha adulterado el documento por adición o por supresión, en caso se haya aumentado o reducido el texto original. Con relación al receptor, que es el papel o soporte del documento, se puede producir una adulteración habilitándose en él un espacio que el agente aprovechará para aumentar texto falso. En cuanto a la firma, la pericia grafotécnica va a precisar si aquélla proviene o no del puño gráfico de una persona específica.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que por ser la pericia grafotécnica un examen especializado debe contarse con una muestra original del documento a analizar, debiendo cumplirse también los demás preceptos grafotécnicos de carácter técnico–criminalístico, que en el caso de firmas falsas, por ejemplo, son que existan firmas homóLA FALSEDAD DE LA DECLARACIÓN JURADA PRESENTADA EN UN PROCESO DE SELECCIÓN VULNERA LOS PRINCIPIOS DE MORALIDAD Y VERACIDAD

RES. N° 382-2011-TC-S4

TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

DENUNCIADO A-Services E.I.R.L.

ENTIDAD Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (Osinergmin)

ASUNTO Procedimiento administrativo sancionador

FECHA 3 de marzo de 2011

Todo postor es responsable de la veracidad de los documentos presentados ante la entidad, hayan sido proporcionados por él mismo o por un tercero, por cuanto el beneficio por la falsificación o inexactitud incurrida recae directamente sobre él.

BASE LEGAL:

Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM (29/11/2004): arts. 5 y 10.

Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM (29/11/2004): arts. 42, 245 y 249.

Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 (11/04/2001): art. 42 y 230.

Resolución N° 382-2011-TC-S4

TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

Lima, 3 de Marzo de 2011

Visto, en sesión de fecha 2 de marzo de 2011 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente Nº 1460.2010.TC, sobre el recurso de reconsideración interpuesto por A-SERVICES E.I.R.L., contra la Resolución Nº 122-201-TC-S2; atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. El 25 de junio de 2010, el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (OSINERGMIN), en lo sucesivo la Entidad, convocó el proceso por Adjudicación Directa Nº 0059-2010-OSINERGMIN, para el “Suministro de lubricante deodorizador para equipos dispensadores de fluido” por un valor referencial de S/. 63 269.00 (Sesenta y tres mil doscientos sesenta y nueve con 00/100 Nuevos Soles), bajo el ámbito del Decreto de Urgencia Nº 078-2009.

2. El 13 de julio de 2010, se llevó a cabo el acto público de presentación de propuestas, en cuya oportunidad entregaron sus ofertas los postores A-SERVICES E.I.R.L. y BONITEL S.A.

3. El 13 de julio de 2010, la empresa BONITEL S.A. informó que la empresa A-SERVICES E.I.R.L. se encontraba impedida de participar en el proceso de selección, debido a que su Titular y Representante Legal, la Sra. Mónica Patricia García Villegas, era la representante legal de la empresa G.J. Repcom S.A.C., la cual se encontraba inhabilitada para participar en procesos de selección y contratar con el Estado desde el 4 de noviembre 2009 al 3 de agosto de 2010, según Resolución Nº 2088-2009-TC-S4.

4. Mediante Oficio Nº 01-2010-OS-CE-AD-0059 de 15 de julio de 2010, la Entidad solicitó a la empresa A-SERVICES E.I.R.L. absuelva la denuncia formulada en su contra por la empresa

BONITEL S.A.

5. El 16 de julio de 2010, la empresa A-SERVICES E.I.R.L. se desiste de seguir participando en el proceso de selección, solicitando la devolución de su expediente.

6. El 19 de julio de 2010, se realizó el acto de evaluación de propuestas y otorgamiento de la Buena Pro, la cual fue adjudicada a la empresa BONTIEL S.A.

7. Mediante escrito de fecha 13 de octubre de 2010, la Entidad informó al Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, acerca de la supuesta responsabilidad de la empresa A-SERVICES E.I.R.L., por haber presentado documentos falsos o inexactos durante el proceso de selección por Adjudicación Directa Nº 0059-2010-OSINERGMIN; infracción tipificada en el literal i) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017, en adelante la Ley, y en el literal i) del numeral 1 de artículo 237 de su Reglamento1, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, norma aplicable al presente caso.

8. Mediante decreto del 18 de octubre de 2010, notificado el 21 de octubre del mismo año, el Tribunal dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra la empresa A-SERVICES E.I.R.L., en lo sucesivo El Postor, por su supuesta responsabilidad en la presentación, como parte de su propuesta técnica (Anexo Nº 03), de la “Declaración Jurada (Art. 42 del reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado)”; documento supuestamente falso o inexacto. Asimismo, se le emplazó para que presente sus descargos en el plazo de diez días, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos.

9. No habiendo cumplido El Postor con presentar sus descargos respectivos, mediante decreto de fecha 8 de noviembre de 2010, se hizo efectivo el apercibimiento de resolverse con la documentación existente en el expediente y se dispuso remitir el expediente a la Segunda Sala del Tribunal para su pronunciamiento.

10. Mediante Resolución Nº 122-2011-TC-S2 del 28 de enero de 2011, notificada el 2 de febrero del mismo año, el Tribunal impuso sanción administrativa de inhabilitación temporal al Postor por el periodo de trece (13) meses en su derecho de participar en procesos de selección y contratar con el Estado.

11. En dicha oportunidad, el Tribunal determinó la existencia de responsabilidad por parte del Postor, debido a que presentó a la Entidad, como parte de su propuesta técnica, el documento denominado “Declaración Jurada de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 42 del Reglamento”, en el que manifestóno tener impedimento para participar en el proceso de selección, ni para contratar con el Estado, de conformidad con el artículo 10 de la Ley; el cual resultó tener información inexacta.

12. Mediante escritos recibidos el 9 y 10 de febrero de 2011, El Postor interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 122-2011-TC-S2, argumentando que al momento de sancionar a su representada no se ha tomado en cuenta el Principio de Razonabilidad, el cual señala que las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observarse los siguientes criterios a efecto de su graduación: la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, el perjuicio económico causado, la repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción, las circunstancias de la comisión de la infracción, el beneficio ilegalmente obtenido y la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor; según el numeral 3 del artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

13. Mediante decreto de fecha 14 de febrero de 2011, se remitió el expediente a la Segunda Sala del Tribunal para que emita el pronunciamiento correspondiente.

14. Mediante decreto de fecha 16 de febrero de 2011, se dispuso reasignar el expediente a la

Cuarta Sala del Tribunal para que resuelva, en aplicación a lo señalado en la Resolución Nº103-2011-OSCE/PRE de fecha 15 de febrero de 2011 que dispuso la reconformación de las Salas del Tribunal.

FUNDAMENTACIÓN:

1. El recurso de reconsideración en los procedimientos administrativos sancionadores a cargo del Tribunal ha sido regulado en el artículo 2492 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por D.S. Nº 184-2008-EF, a cuyo tenor aquel debe ser interpuesto dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de la resolución que impone la sanción y resuelto en el término de quince (15) días hábiles desde su presentación.

2. En el caso de autos, el impugnante ha interpuesto recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 122-2011-TC-S2 del 28 de enero de 2011, mediante la cual la Segunda Sala del Tribunal le impuso sanción administrativa de inhabilitación temporal por el periodo de trece (13) meses, al haber determinado su responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el literal i del numeral 1 del artículo 237 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, norma vigente al momento de suscitarse los hechos.

3. La decisión del Tribunal se amparó en la existencia de responsabilidad por parte del Postor, debido a que presentó a la Entidad, como parte de su propuesta técnica, el documento denominado “Declaración Jurada de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 42 del Reglamento”, en el que manifestóno tener impedimento para participar en el proceso de selección, ni para contratar con el Estado, de conformidad con el artículo 10 de la Ley; el cual resultó tener información inexacta.

4. En primer orden, este Colegiado debe analizar si el recurso materia de análisis fue interpuesto oportunamente; es decir, dentro del plazo señalado expresamente en la normativa precitada.

5. En el presente caso, se ha verificado que la Resolución Nº 122-2011-TC-S2 de fecha 28 de enero de 2011, fue notificada al impugnante el 2 de febrero del mismo año, y el recurso de reconsideración fue ingresado a Mesa de Partes del Tribunal el 9 y subsanado el 10 de febrero de 2011, por lo que dicho recurso fue interpuesto dentro del plazo previsto en el artículo 249 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por D.S. Nº 184-2008-EF.

6. En el presente recurso, el Postor ha señalado como argumento principal que al imponerse la sanción administrativa de trece meses de inhabilitación temporal en su contra, no se ha tomado en cuenta lo establecido en el numeral 3 del artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, referido al Principio de Razonabilidad, por lo que la sanción aplicada debió observar los siguientes criterios para su graduación: la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, el perjuicio económico causado, la repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción, las circunstancias de la comisión de la infracción, el beneficio ilegalmente obtenido y la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

7. Sobre el particular, es preciso indicar que la sanción impuesta al Postor, tuvo como sustento la inexactitud en la información contenida en el anexo Nº 3 de su propuesta técnica, “Declaración Jurada (art. 42 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado)”3, en el que su Representante Legal, la señora Mónica Patricia García Villegas, declaró y firmó“(…) no tener impedimento para participar en el proceso de selección, ni para contratar con el Estado, de conformidad con el artículo 10 de la Ley (…)”, cuando sí se encontraba impedido de participar y contratar con el Estado, toda vez que la antes mencionada Representante Legal era también Gerente Comercial de la empresa inhabilitada G.J. REPCOM S.A.C.

8. Ahora bien, de los argumentos esgrimidos por el impugnante en su recurso de reconsideración, se verifica que estos no están orientados a desvirtuar la inexactitud de la información contenida en

el documento denominado “Declaración Jurada (art. 42 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado)”; sino, a sostener que la sanción aplicada debió observar los criterios de graduación relacionados al Principio de Razonabilidad, según el numeral 3 del artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, por lo que el análisis del presente caso, única y exclusivamente, desarrollará el cuestionamiento propuesto por el impugnante, referido a la observancia de los criterios de graduación de la sanción impuesta.

9. En tal sentido, es menester que este Tribunal verifique si, conforme a lo alegado por el Postor, se ha aplicado correctamente la legislación correspondiente al procedimiento administrativo sancionador seguido en su contra.

10. Sobre el particular, debemos tener presente que la documentación inexacta presentada por el Postor, se realizó con motivo de su participación en la Adjudicación Directa Nº 0059-2010-OSINERGMIN, para el “Suministro de lubricante deodorizador para equipos dispensadores de fluido”, convocado bajo el ámbito de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017 y de su Reglamento4, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.

11. Sobre la especialidad de la aplicación la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017 y de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, es menester tener en consideración que el artículo 5 de la Ley antes citada ha prescrito lo siguiente: “(…) Artículo 5.- Especialidad de la norma y delegación.- El presente Decreto Legislativo y su Reglamento prevalecen sobre las normas de derecho público y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables (…)”.

12. Asimismo, cabe indicar que la determinación de la graduación de la sanción impuesta al Postor, se realizó conforme a los criterios establecidos en el artículo 245 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, invocado en el numeral 16 de la Fundamentación de la recurrida, el cual indica lo siguiente: “(…) En relación a la graduación de la sanción a imponer, el numeral 51.2 del artículo 51 y 237 de la Ley y del Reglamento, respectivamente, establecen que los agentes privados de la contratación que presenten documentos falsos o inexactos, serán sancionados con inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un periodo no menor de uno (1) año ni mayor de (3) tres años, la cual deberá imponerse atendiendo a los criterios para graduar la sanción, establecidos en el artículo 245 del Reglamento[1].

(…)”.

13. Ahora bien, El Postor alega que la sanción impuesta por este Colegiado resulta desproporcionada, toda vez que no existió daño alguno o perjuicio económico contra la Entidad o terceros u obtuvo beneficio ilegalmente, debido a que se desistió de continuar en el proceso de selección antes de la fecha programada para la evaluación de su propuesta, por lo que no existió ninguna posibilidad de afectar la decisión de la Entidad, ni causar perjuicio económico a la misma.

14. Sobre este extremo, es preciso resaltar que todo postor es responsable de la veracidad de los documentos presentados ante la Entidad, hayan sido proporcionados por él mismo o por un tercero, por cuanto el beneficio por la falsificación o inexactitud incurrida recae directamente sobre él, obligando a los proveedores, postores y contratistas a ser diligentes en cuanto a la veracidad de los documentos presentados.

15. Lo antes expuesto encuentra sustento en los objetos de protección de la infracción imputada, propiamente en el principio de moralidad que rige las contrataciones estatales5, y que a su vez forma parte del bien jurídico tutelado de la fe pública, así como en el principio de presunción de veracidad, por el cual se presume que los documentos y declaraciones formuladas por los administrados en la tramitación de procedimientos administrativos son verificados por quien hace uso de ellos y responden a la verdad de los hechos que ellos afirman, salvo prueba en contrario6.

16. Asimismo, el Postor señala que no existe un perjuicio económico; sin embargo, es necesario aclarar que el daño descrito en la normativa de contrataciones busca tutelar el interés público (entendido como el resultado de un conjunto de intereses individuales compartidos y coincidentes que prevalecen sobre un interés individual que se le oponga o le afecte) que se fundamenta en la satisfacción de las necesidades estatales para la consecución de sus fines institucionales programados con anticipación.

17. De igual forma, respecto a la repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción argumentado por El Postor, ello fue tomado en cuenta por este Colegiado al momento de imponer la sanción, el cual fue indicado en el numeral 20 de la Fundamentación de la recurrida, en el que se señaló, lo siguiente: “(…) En lo que concierne a las condiciones del infractor, abona en su favor el no haber sido inhabilitado en anterior oportunidad por este Tribunal por alguna de las infracciones previstas por la normativa de contrataciones (…)”.

18. Además, sostiene que debe considerarse las circunstancias de la comisión de la infracción, no debiéndosele atribuir mala fe, alteración maliciosa de la verdad, ni argumento alguno que contribuya a agravar su proceder. Sobre este punto, debemos indicar que en la “Declaración Jurada (art. 42 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado)”, El Postor asumió la responsabilidad de la veracidad de los documentos e información presentada en el proceso de selección, por lo que debe colegirse que tuvo conocimiento que su representante legal, la señora Mónica Patricia García Villegas, había sido Gerente Comercial de la empresa G.J. REPCOM S.A.C., empresa que había sido inhabilitada para contratar con el Estado según Resolución Nº 2088-2009.TC-S4 de fecha 30 de setiembre de 20097, información que es de acceso público a través del Registro de Inhabilitados del Registro Nacional de Proveedores de OSCE.

19. Asimismo, debe tenerse en cuenta que el numeral 42.1 del artículo 42 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como de contenido veraz para fines administrativos, salvo prueba en contrario, el cual en el presente caso no ha sido aportado por El Postor.

20. Respecto a la falta de beneficio obtenido y la existencia de intencionalidad, se verifica que las Bases requerían que el cumplimiento de la presentación del documento denominado “Declaración Jurada (art. 42 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado)”, por lo que su presentación única y directamente beneficiaba al Postor, en tanto era un requisito para que su propuesta sea admitida.

21. Adicionalmente, es necesario precisar que en la Resolución Nº 122-2011-TC-S2, numeral 18, el Tribunal señaló lo siguiente: “(…) Respecto a la intencionalidad del infractor, debe tenerse en cuenta que el documento materia de análisis fue presentado para que la propuesta del Postor sea admitida, conforme a las especificaciones solicitadas en las Bases del proceso de selección, con la finalidad de obtener la Buena Pro del mismo y posteriormente firmar el contrato (…)”.

22. En ese sentido, este Colegiado considera que en el recurso de reconsideración interpuesto, no se han aportado nuevos elementos de juicio que ameriten la variación de lo resuelto, por lo que se concluye declarar infundado el recurso de reconsideración presentado por la empresa A-SERVICES E.I.R.L., contra la Resolución Nº 122-2011-TC-S2, la cual deberá ser confirmada en todos sus extremos.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente Dra. Dammar Salazar Díaz y de los Dres. Jorge Silva Dávila y Martín Zumaeta Giudichi, atendiendo a la conformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado según lo dispuesto mediante Resolución Nº 103-2011-OSCE/PRE de fecha 15 de febrero de 2011; en ejercicio de las facultades conferidas

en el artículo 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017, y su segunda disposición complementaria transitoria, así como los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2009-EF y a la Resolución Nº 283-2010-OSCE/PRE de 21 de mayo de 2010; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa A-SERVICES E.I.R.L., contra la Resolución Nº 122-2011-TC-S2 de fecha 28 de enero de 2011, que dispuso imponerle sanción administrativa de inhabilitación temporal por el periodo de trece (13) meses en sus derechos para participar en procesos de selección y contratar con el Estado, la cual se confirma en todos sus extremos.

2. Poner la presente Resolución en conocimiento de la Subdirección del Registro Nacional de Proveedores del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), para las anotaciones de Ley.

3. Ejecutar a favor del OSCE la garantía otorgada por la empresa A-SERVICES E.I.R.L. para la interposición del recurso de reconsideración.

4. Dar por agotada la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS. SILVA DÁVILA, ZUMAETA GIUDICHI, SALAZAR DÍAZ.

ANOTACIONES

[1] Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

Artículo 245.- Determinación gradual de la sanción

Para graduar la sanción de inhabilitación temporal a imponerse, conforme a las disposiciones del presente Titular, el Tribunal considerará los siguientes criterios:

1. Naturaleza de la infracción.2. Intencionalidad del infractor.3. Daño causado.4. Reiterancia.5. Reconocimiento de la infracción antes de que sea detectada.6. Circunstancias del tiempo, lugar y modo.7. Condiciones del infractor.8. Conducta procesal del infractor.

NOTAS:

1 Artículo 237.- Infracciones y sanciones administrativas.-

1. Infracciones

Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que:

(…)

b) Den lugar a la resolución del contrato, orden de compra o de servicios por causal atribuible a su parte.

i) Presenten documentos falsos o información inexacta a las Entidades, al Tribunal o al OSCE;

(…)

2 Artículo 249.- Recurso de reconsideración.- Contra lo resuelto por el Tribunal en un procedimiento sancionador podrá interponerse Recurso de Reconsideración dentro de los cinco (5) días hábiles de notificada o publicada la respectiva resolución.

El Tribunal resolverá dentro del plazo de quince (15) días hábiles; contra esta decisión procede la acción contencioso administrativa ante el Poder Judicial.

3 Obrante a folio 040 del expediente.

4 Artículo 237.- Infracciones y Sanciones administrativas.-

2. Infracciones

Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que:

(…)

b) Den lugar a la resolución del contrato, orden de compra o de servicios por causal atribuible a su parte.

i) Presenten documentos falsos o información inexacta a las Entidades, al Tribunal o al OSCE;

(…)

5 Por el principio de moralidad, consagrado en el literal b) del artículo 4 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 1017, los actos referidos a las contrataciones de las Entidades estarán sujetas a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad.

6 Numeral 1.7 del Artículo IV del Título Preliminar y artículo 42 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

7 Obrante a folios 234 al 235 del expediente.

NUESTRA OPINIÓN

En el presente caso, el Tribunal declara infundado el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa recurrente contra la Resolución Nº 122-2011-TC-S2 de fecha 28 de enero de 2011, que dispuso imponerle sanción administrativa de inhabilitación temporal por el periodo de trece meses en sus derechos para participar en procesos de selección y contratar con el Estado, la cual se confirma en todos sus extremos.

La decisión del Tribunal se amparó en la existencia de responsabilidad por parte del postor, debido a que presentó a la entidad, como parte de su propuesta técnica, el documento denominado “Declaración jurada de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 42 del reglamento”, en el que manifestó no tener impedimento para participar en el proceso de selección, ni para contratar con el Estado, de conformidad con el artículo 10 de la ley; y el cual ofrecía información inexacta.

El postor señaló como argumento principal que al imponerse la sanción administrativa de trece meses de inhabilitación temporal en su contra, no se tomó en cuenta lo establecido en el numeral 3 del artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, referido al principio de razonabilidad. Asimismo, dijo que la sanción impuesta por el Colegiado resultaba desproporcionada, toda vez que no existió daño alguno o perjuicio económico contra la entidad o terceros ni se obtuvo algún beneficio ilegalmente, al haberse desistido de continuar en el proceso de selección antes de la fecha programada para la evaluación de su propuesta, por lo que no existió ninguna posibilidad de afectar la decisión de la entidad, ni causar perjuicio económico a esta.

Con relación a lo señalado, el artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado establece en forma expresa los impedimentos para contratar con el Estado. En este sentido, las propuestas que contravengan lo dispuesto en el citado artículo se tendrán por no presentadas; asimismo, los contratos celebrados omitiendo lo señalado serán declarados nulos, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar de los funcionarios y servidores de la entidad contratante y de los contratistas que celebraron dichos contratos. Por ello, la norma no solo impone un deber a los proveedores que quieran participar en un proceso de selección, sino también a los funcionarios de las entidades contratantes, pues de lo contrario los proveedores quebrantadores de la norma serán sancionados por el Tribunal del OSCE y los funcionarios quedarán sujetos a investigación dentro de la entidad.

En el presente caso, se demostró que a pesar de que el postor tenía conocimiento de que no podía contratar tal como lo señala en el inciso k) del artículo 10, presentó una declaración jurada en la que negaba dicho hecho. En este sentido, como el postor asumió la responsabilidad de la veracidad de los documentos e información presentada en el proceso de selección, queda claro que tuvo conocimiento de que su representante legal, había sido gerente comercial de una empresa que fue inhabilitada para contratar con el Estado.

Nótese que el numeral 42.1 del artículo 42 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como de contenido veraz para fines administrativos, salvo prueba en contrario, que no fue aportada por el postor en este caso.

La actuación descrita en los hechos expuestos tuvo, sin duda alguna, la intencionalidad de obtener beneficios propios para el postor, tales como la posibilidad de obtener la buena pro en el proceso convocado. Luego, si bien la infracción cometida no genera perjuicio económico para la entidad, el ordenamiento jurídico no puede contemplar este tipo de

infracciones, menos aún en el ámbito de las contrataciones públicas, en el que se exigen determinadas formalidades que garanticen un proceso transparente en todas sus fases. Por ello, el postor no puede cuestionar que no se haya observado el principio de proporcionalidad en la aplicación de inhabilitación por trece meses.

Por lo expuesto, consideramos que la sanción impuesta por el Tribunal resulta razonable, pues se ha realizado en función de la gravedad y comprobación objetiva de los hechos.

FALLO ANTERIOR

“En relación con lo anterior, debe señalarse que –conforme a lo expuesto por este Tribunal en reiterados pronunciamientos– la responsabilidad administrativa respecto de la veracidad de los documentos presentados por los postores y contratistas atañe únicamente a estos, en tanto son ellos los directamente beneficiados con su presentación” (Res. Nº 122-2011-TC-S1).

logas y espontáneas.

INFORMAR SOBRE INCIDENTE A LAS AUTORIDADES POLICIALES NO GENERA RESPONSABILIDAD CIVIL ¿Es correcto tal criterio?

SENTENCIA DE VISTA N° 638-2008

PRIMERA SALA CIVIL CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA

DEMANDANTE Walter Godofredo Salas Cornejo

DEMANDADO Jesús Marcelo Maldonado Gutiérrez

ASUNTO Indemnización por daños y perjuicios

FECHA 19 de agosto de 2008

Si el demandado ante la presencia de las autoridades policiales en el lugar de los hechos solo narró lo ocurrido, su actuación no configura responsabilidad civil por denuncia calumniosa, ya que se encuentra dentro del ejercicio regular de un derecho porque ninguna de las partes niega que se produjo un incidente entre ellas.

BASE LEGAL:Código Civil: arts. 1971 inc. 1 y 1982.

CAUSA N° 2005-102-0-1SC

0

SENTENCIA DE VISTA N° 638 - 2008

RESOLUCIÓN N° 29 (SEIS-1 SC)

Arequipa, dos mil ocho, Agosto, diecinueve.

VISTOS: En audiencia pública; el recurso de apelación de fojas ciento treinta y dos a ciento treinta y ocho, interpuesto por el abogado del demandado Jesús Maldonado Gutiérrez, concedida con efecto suspensivo mediante resolución número veintitrés; habiéndose llevado a cabo la vista de la causa conforme aparece de la constancia que obra en autos; y, teniéndose como acompañado el expediente penal número dos mil cuatro - ciento sesenta y nueve por el delito de robo agravado seguido entre las mismas partes.

1.- OBJETO DE LA ALZADA:

Lo es la Sentencia número ciento cincuenta y uno - dos mil siete, de fecha trece de noviembre del dos mil siete, de fojas ciento treinta y dos a ciento treinta y ocho, que declara fundada la demanda sobre indemnización interpuesta por Walter Salas Cornejo en contra de Jesús Maldonado Gutiérrez.

2.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:

2.1. Se ha incurrido en error de hecho en la sentencia apelada porque no se ha acreditado la existencia de nexo causal, porque se encuentra acreditado con el expediente penal acompañado que nunca se formalizó denuncia en contra del apelante por parte del demandado sino por la intervención de la fuerza pública.

2.2. El hecho de haberse solicitado la intervención de la fuerza pública para que garantice el derecho a la tranquilidad e integridad física constituye el ejercicio regular de un derecho, siendo en todo caso el Ministerio Público y el Juez Instructor quienes deciden sobre la situación jurídica del actor.

2.3. También se incurre en error de hecho al no valorarse las cualidades violentas y antisociales del demandante, es más ha presentado certificados de trabajo falsos en el proceso penal y de derecho al basarse la sentencia en supuestos ingresos promedios que no han sido acreditados.

2.4. El actor no bien regresó a la ciudad de Mollendo se dedicó a extorsionar al apelante a fin de que no intervenga en el proceso penal y ahora luego de haber conseguido su objetivo, pretende perjudicarlo patrimonialmente.

CONSIDERANDO:

PRIMERO.- SUSTENTO NORMATIVO:

1.1.- A tenor de lo dispuesto por el artículo 188 del Código Procesal Civil, los medios probatorios aportados por las partes al proceso tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto sobre los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones.

1.2. Si no se prueban los hechos que sustentan la pretensión, la demanda será declarada infundada, prescribe el artículo 200 del Código Procesal Civil.

1.3. El artículo 1969 del Código Civil, que regula la indemnización derivado de la responsabilidad civil extracontractual.

1.4. No hay responsabilidad en el ejercicio regular de un Derecho establece el inciso 1 del artículo 1971 del Código Civil.

1,5. Procede la indemnización de daños y perjuicios contra quien, a sabiendas de la falsedad de la imputación o de la ausencia de motivo razonable, denuncia ante la autoridad competente a alguna persona, atribuyéndole la comisión de un hecho punible, precisa el artículo 1982 del Código Civil.

1.6. El reembolso de la costas y costos del proceso no requiere ser demandado y es de cargo de la parte vencida, salvo declaración expresa y motivada de exoneración, prescribe la primera parte del artículo 412 del Código Procesal Civil.

SEGUNDO.- SUSTENTO JURÍDICO FÁCTICO:

2.1. El demandante Walter Salas Cornejo pretende, que el demandado cumpla con pagarle una indemnización a daños y perjuicios, hasta por la Suma de S/. 95,000.00, por haberle denunciado a sabiendas de la falsedad de la imputación de intento de asalto y robo agravado.

TERCERO.- VALORACIÓN:

3.1. En primer lugar este colegiado debe de pronunciarse respecto a la existencia de la primera hipótesis que regula el artículo 1982 del Código Civil[1]; esto es, la existencia de la denuncia realizada intencionalmente por el demandado en contra del actor por el delito de robo agravado en grado de tentativa a sabiendas que dicha imputación es falsa y, después de ello, analizar la concurrencia de los demás elementos de la responsabilidad civil extracontractual a fin de determinar si efectivamente el demandante tiene derecho al cobro de una indemnización.3.2. En efecto, se tiene a la vista el Expediente Penal acompañado número dos mil cuatro - ciento sesenta y nueve seguido en contra de Walter Godofredo Salas Cornejo por el delito de robo agravado en la modalidad de tentativa en agravio de Jesús Marcelo Maldonado Gutiérrez, apareciendo a fojas diecinueve que el representante del Ministerio Público formula la denuncia respectiva y el Juez de la causa a fojas veintidós con fecha diecinueve de agosto del dos mil cuatro dicta el auto, abriendo instrucción disponiendo mandato de detención, entre otros

fundamentos porque el denunciado no tiene ocupación conocida y cuenta con antecedentes policiales e ingresos a Establecimientos Penitenciarios. Sin embargo, posteriormente con fecha dos de setiembre del mismo año se varía el mismo por comparecencia restringida y luego de seguirse el juicio oral ante la Tercera Penal se expide sentencia a fojas doscientos noventa y cinco absolviéndose al procesado Walter Godofredo Salas Cornejo porque no existe prueba suficiente de la responsabilidad penal del mismo que quebrante el principio de presunción de inocencia, sentencia que no fue apelada por ninguna de las partes.3.3. Ahora bien, debe de merituarse si el demandado intencionalmente denunció al demandante por la supuesta comisión del delito de robo agravado, teniendo pleno conocimiento, que el hecho imputado era falso, porque el mismo no se ha producido. Sin Embargo, conforme aparece del atestado policial de fojas dos y siguientes del expediente acompañado, no existe una denuncia expresa por parte del demandado Maldonado Gutiérrez, sino que ante la presencia en el lugar de los hechos de la Unidad Móvil KP-0898 a cargo de los Sub Oficiales Técnicos de Segunda Elmer Quiroz Zavala y Helbert Calderón Meza, narró los hechos ocurridos, encontrándose en el sitio un arma blanca (cuchillo) y una balanza electrónicos conforme a las Actas de fojas nueve y diez, lo que es ratificado por dichos efectivos policiales en sus declaraciones de fojas setenta y setenta y dos, respectivamente

3.4. Siendo esto así, la actuación del demandado, se encuentra dentro del marco jurídico del ejercicio regular de un Derecho, por que ninguna de las partes niega que se produjo un incidente en el interior de la tienda de abarrotes de propiedad del demandado, y la tipificación de la comisión de un delito no le corresponde al mismo, sino al Fiscal Provincial y posteriormente al Juez Especializado Penal, a lo que se agrega que en el proceso penal si bien es cierto Maldonado Gutiérrez se constituyó en parte civil no ofreció medios probatorios ni ha tenido intervención activa en la causa, menos interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia absolutoria, resultando de aplicación lo previsto por el inciso 1 del artículo 1971 del Código Civil.

3.5. En consecuencia, valorándose en forma conjunta y razonada los medios probatorios actuados en autos, habiéndose acreditado que la conducta del demandado se ha desarrollado dentro del ejercicio regular de un Derecho, la demanda resulta infundada de conformidad con lo previsto por el artículo 200 del Código Procesal Civil.

3.6. En cuanto al pago de costas y costos, existiendo motivos atendibles para litigar por parte del demandante, debe exonerársele del pago de las mismos conforme lo preceptuado por la primera parte del artículo 412 del Código Procesal Civil. Por lo que: REVOCARON: LA SENTENCIA APELADA NúMERO CIENTO CINCUENTA Y UNO - DOS MIL SIETE, de fojas ciento treinta y dos a ciento treinta y ocho, su fecha trece de Noviembre del dos mil siete, que declara fundada la demanda sobre indemnización por daños y perjuicios, con costas y costos, reformándola, la DECLARARON INFUNDADA, SIN COSTAS NI COSTOS; en los

seguidos por Walter Godofredo Salas Cornejo en contra de Jesús Marcelo Maldonado Gutiérrez sobre indemnización; y los devolvieron Vocal Ponente: señor Bustamante Zegarra.

SS. CARREóN ROMERO, BUSTAMANTE ZEGARRA, ZAMALLOA CAMPERO

ANOTACIONES

[1] Código CivilArtículo 1982.- Corresponde exigir indemnización de daños y perjuicios contra quien, a sabiendas de la falsedad de la imputación o de la ausencia de motivo razonable, denuncia ante autoridad competente a alguna persona, atribuyéndole la comisión de un hecho punible.

NUESTRA OPINIÓN

Nos encontramos de acuerdo con lo resuelto por la Corte Superior. En efecto, corresponde declarar infundada la demanda de responsabilidad civil por denuncia calumniosa, ex artículo 1982 del Código Civil (en adelante CC), si se demuestra que el demandado simplemente informó a las autoridades policiales de un incidente con el demandante (que ninguna de las partes niega), pese a que posteriormente se haya originado un proceso penal que terminó con la absolución del ahora demandante.

El razonamiento es simple: la norma exige que el supuesto dañador haya presentado una denuncia y en este caso no se ha dado este presupuesto. Ahora bien, para descartar cualquier posibilidad de resarcir un presunto daño al honor y la reputación, es correcta la invocación del ejercicio regular de un derecho, ex artículo 1917 inc. 1 del CC, en este caso del demandado (se podría alegar su derecho a la tranquilidad e integridad física, como se señala en la apelación), especialmente si se tienen en cuenta las circunstancias concretas del caso, de las cuales se desprende que aquel habría sido víctima de una especie de agresión (está comprobada la presencia de un arma blanca y el demandante cuenta con antecedentes penales). Sin embargo, consideramos que es necesario hacer algunas importantes precisiones.

En primer lugar, cabe resaltar que el primer presupuesto (si se quiere, el presupuesto “objetivo”) exigido por nuestro ordenamiento para que se configure la responsabilidad civil por denuncia calumniosa, aparte de los elementos comunes de la responsabilidad civil, es que el supuesto dañador haya efectuado una denuncia “ante la autoridad competente a alguna persona, atribuyéndole la comisión de un hecho punible” (art. 1982 del CC). Es decir, en primer lugar, se

debe acudir a la autoridad competente, entiéndase la Policía Nacional del Perú o el Ministerio Público. En segundo lugar, la conducta que se requiere no consiste en meramente informar sobre cierto incidente en donde se encuentren involucradas personas no determinadas, sino en sindicar a alguien plenamente identificado como autor de un hecho punible. Cabe resaltar que no es necesario tipificar correctamente el hecho, pues esa es labor del fiscal o juez, de ser el caso. De otro lado, la norma en cuestión no exige que necesariamente se abra un proceso penal contra el denunciado. Ahora bien, como ya se señaló, la razón por la cual no se ha configurado este supuesto de responsabilidad civil en el caso concreto es por el incumplimiento del requisito que acabamos de explicar.

Un segundo presupuesto (si se quiere, el presupuesto “subjetivo”) es la presencia de dolo, pero uno especialmente configurado, cuando se efectúe la denuncia antes descrita: “a sabiendas de la falsedad de la imputación o de la ausencia de motivo razonable”. El hecho de que alguien denuncie a otra persona, sabiendo que su imputación es falsa resulta ciertamente de difícil probanza. En todo caso, la inexistencia de un motivo razonable parece más fácil de probar en caso de que se inicie un proceso penal del que salga absuelto el denunciado. Sin embargo, cabe resaltar que la absolución no determina necesariamente que se configure la responsabilidad civil por denuncia calumniosa. En efecto, deberán analizarse los hechos probados dentro del proceso mismo y dilucidar si existían motivos razonables para efectuar la denuncia.

Por último, cabe subrayar que en este supuesto cobra especial relevancia el ejercicio regular de un derecho como eximente de responsabilidad civil ex inc. 1 del artículo 1971. Así, dependiendo del caso, podrían alegarse los derechos, constitucionalmente reconocidos, a la integridad (moral, psíquica y/o física) así como a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, etc. Sin embargo, consideramos que un indicador para determinar que se trata de un ejercicio regular de un derecho podría ser el que nos ofrece la propia norma: que no se haya efectuado la denuncia a sabiendas de su falsedad y que existan motivos razonables para ello, conforme a lo explicado.

FALLO ANTERIOR

“Lo que la ley reprueba, en la primera hipótesis, es la denuncia calumniosa, es decir, formulada a sabiendas de que no se ha cometido el delito; y en el segundo caso, la ausencia de motivo razonable para la denuncia, entendiendo que motivo es el móvil que impulsa a la acción y razonable aquello que encuentra cierta justificación, en razones o argumentos, que es la interpretación correcta del artículo 1982 del Código Civil” (Cas. N° 1682-98-Ica).

MEDIOS PROBATORIOS SOLICITADOS POR EL JUEZ - ¿Pueden sustituir a las pruebas ofrecidas por las partes?

MEDIOS PROBATORIOS SOLICITADOS POR EL JUEZ

¿Pueden sustituir a las pruebas ofrecidas por las partes?

El artículo 194 del Código Procesal Civil es determinante al permitir al juez ordenar de oficio la actuación de medios probatorios adicionales que considere necesarios, sin establecer limitación alguna, los mismos que puedan servir para complementar la actividad probatoria o para sustituirla por la adjuntada por las partes, siempre y cuando esta nueva prueba sea de vital importancia para producir la certeza del juez respecto de los puntos controvertidos.

CASACIÓN / CAS. Nº 1203-2002 LIMA (publicada en El Peruano el 30 de abril de 2003)

CAS. Nº 1203-2002 - LIMA.

Lima, veinte de diciembre del dos mil dos.- La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, vista la causa en la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: 1.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por don Nilo Rubén Carrillo Hernández contra la resolución de vista de fojas trescientos noventicinco, su fecha veinte de setiembre del dos mil uno, que confirmando la sentencia apelada de fojas doscientos setentisiete, su fecha trece de diciembre del dos mil, declara infundada la contradicción de la ejecución y fundada la demanda interpuesta a fojas quince; en consecuencia, se ordena llevarse a cabo la ejecución; con lo demás que contiene. 2.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Admitido el recurso de casación a fojas cuatrocientos quince, fue declarado procedente mediante auto de fecha veinte de setiembre del dos mil dos, por la causal prevista en el inciso 3º del artículo 386 del Código Procesal Civil, denunciándose la contravención de las normas contenidas en los artículos 139 incisos 3º, 8º, 14º y 16º de la Constitución Política del Estado, además de los artículos II, V, VI y IX del Título Preliminar, así como el 50, 194, 276, 277, 700 inciso 2º y 701 del Código Procesal Civil, refiriéndose al respecto, que las firmas consignadas en los títulos valores de fojas tres y cuatro han sido burdamente falsificadas y por consiguiente ha debido valorarse la pericia de parte presentada por el demandado; por lo tanto se han contravenido reglas de derecho que regulan la actividad probatoria. 3.- CONSIDERANDOS: Primero.- Del contenido de la demanda de fojas quince, se aprecia que la causa petendi de la entidad demandante se sustenta en el pago de tres cambiales que se encuentran protestadas por falta de pago. Segundo.- Por su parte, el ejecutado al formular su contradicción alega, entre otros, la falsedad de dos letras de cambio por la falsificación de su firma. Tercero.- Bajo dicho contexto, se fijó como uno de los puntos controvertidos, determinar la nulidad

formal o falsedad de los títulos valores aparejados en la demanda; conforme se advierte del acta de audiencia obrante a fojas ochenticuatro. Cuarto.- El artículo 194 del Código Procesal Civil establece que cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el juez, en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes. Quinto.- La norma procesal acotada es determinante al permitir al juez ordenar de oficio la actuación de medios probatorios adicionales que considere necesarios, sin establecer limitación alguna, los mismos que puedan servir para complementar la actividad probatoria o para sustituirla por la adjuntada por las partes. Sexto.- Las instancias de mérito han considerado que el ejecutado no ha acreditado los hechos expuestos en su contradicción respecto a la alegada falsedad de los títulos valores, toda vez que la pericia grafotécnica ofrecida por el citado ejecutado no se pudo materializar por causas estrictamente atribuibles al propio contradictor y que en todo caso, ya había precluido la etapa procesal para solicitarse una prueba de oficio; empero, al respecto cabe indicarse que el juzgador no ha tenido en cuenta que la actuación de dicha pericia es de vital importancia para producir certeza al juzgador respecto de los puntos controvertidos; habida cuenta que, incluso el ejecutado ha presentado en autos una pericia grafotécnica de parte con la finalidad de acreditar su argumentación. Sétimo.- De esta manera, se concluye que efectivamente se ha producido una afectación al debido proceso al haberse infringido las normas procesales indicadas en la denuncia casatoria. 4.- DECISIÓN: Por las consideraciones expuestas y estando a lo establecido en el artículo 396 del Código Procesal Civil: declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por don Nilo Rubén Carrillo Hernández, mediante escrito de fojas cuatrocientos diez; en los seguidos por el Banco Sudamericano, sobre obligación de dar suma de dinero, en consecuencia NULA la resolución de vista de fojas trescientos noventicinco, su fecha veinte de setiembre del dos mil uno; ORDENARON que la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima expida nuevo fallo con arreglo a ley; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.-

SS. SILVA VALLEJO; VÁSQUEZ VEJARANO; CARRIÓN LUGO; TORRES CARRASCO; QUINTANILLA QUISPE.

DENUNCIA CALUMNIOSA DE USURPACIÓN - COMPRADORA CONOCÍA SITUACIÓN DEL PREDIO

Exp. Nº 8373-97


Procesado : Isabel Fani Gutiérrez Delgado y otros

Agraviado : El Estado

Asunto : Falsa denuncia y falso testimonio

Fecha : 8 de abril de 1998

Se configura el delito de denuncia calumniosa al haber la procesada efectuado denuncia por usurpación no obstante conocer la situación del predio adquirido, el mismo que se hallaba ocupado, lo cual era de su conocimiento.

Exp. Nº 8373-97

Lima, ocho de abril de mil novecientos noventiocho.

VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente la Doctora Mac Rae Thays, oído el Informe Oral; por los fundamentos expuestos propios de la recurrida y de conformidad con lo opinado por el representante del Ministerio Público en su dictamen de fojas trescientos dos; y CONSIDERANDO: Primero.- que viene en alzada la sentencia que condena a Isabel Fani Gutiérrez Delgado y Leonor Angélica Sosa Tito por el delito contra la Administración Pública-contra la Función Jurisdiccional (falsa denuncia y falso testimonio); Segundo.- que, conforme se advierte de fojas uno, la coinculpada Isabel Fani Gutiérrez Delgado formula denuncia el ocho de octubre de mil novecientos noventidós, ante la veintitrés Fiscalía Provincial Penal contra una persona de apellido Morán por el ilícito penal de Usurpación afirmando que aprovechando que el inmueble sito en la Avenida San Martín número doscientos noventa, ex fundo Infantas se encontraba desocupado; Tercero.- que es por mandato de la sentencia, su fecha veinte de febrero de mil novecientos noventiséis, que en copia obra a fojas ciento cincuentinueve, expedida por la Onceava Sala Penal, que se dispone que se remitan copias certificadas al Ministerio Público, al advertir que doña Isabel Fani Gutiérrez Delgado, a fojas setentisiete, y Leonor Angélica Sosa Tito, a fojas ciento siete, interrogadas bajo juramento afirmaron que al momento de adquirir el inmueble se hallaba desocupado; lo cual no obedece a la verdad consignada en el documento de Compra Venta, existiendo por ello indicios de la comisión del delito contra la Administración de Justicia; Cuarto.- que, en copias certificadas obran las declaraciones vertidas por ambas coinculpadas Isabel Gutiérrez Delgado, a fojas setentisiete, y de Leonor Sosa Tito a fojas ciento siete, de las que se establece que éstas declararon que el terreno precitado se encontraba desocupado cuando lo adquirió, la primera de las indicadas, en enero de mil novecientos ochentinueve; no obstante en la claúsula octava de la escritura pública de Compra Venta de Vivienda otorgada por ante Notario Manuel Reátegui, que obra a fojas seis, se señala claramente que el predio se encuentra ocupado por cinco familias, es decir, que éstas conocían la situación del predio; Quinto.- que la inculpada Isabel Fani Gutiérrez Delgado como argumento de defensa señala que cuando ésta adquirió el predio de setecientos veinte metros cuadrados, éste se encontraba ocupado solo por una casucha de material de adobe de sesenta a ochenta metros cuadrados, ocupada por la guardiana; observando después, el año de mil novecientos ochentinueve, la existencia de cinco viviendas, que si bien este argumento se expone en la presente acción, ello fue también lo que motivara la investigación instructiva conforme se advierte de fojas setenticuatro en el auto apertura de instrucción al señalar que fluye de las investigaciones policiales que los denunciados Juana Perales Uriondo, Rigoberto Morán Rugel, bajo el consentimiento del

anterior propietario del inmueble sito en la calle San Martín número doscientos noventa, ex Ranchería Infantas y el denunciado Juan Peñaloza Uriondo, Manuela Perales Uriondo, Margarita Flores Uriondo y Alejandro Flores Uriondo que son familiares de los denunciados, para que en dicho lugar construyan sus viviendas, hasta la actualidad desde el año de mil novecientos ochentinueve, afirmaciones que quedan desvirtuadas en dicho proceso: Sexto.- que, el delito materia del presente proceso se configura cuando se denuncia ante la autoridad un hecho punible, a sabiendas que no sea cometido o el que simula pruebas o indicios de su comisión que pueda servir de motivo para un proceso penal o el que falsamente se atribuye delito no cometido por otro; configurando pues con la actuación de doña Isabel Fani Gutiérrez Delgado este delito al haber efectuado una denuncia, no obstante conocer conforme se establece de autos la situación del precio; Séptimo.- que, en cuanto a la imputada Leonor Angélica Sosa Tito a la cual se le incrimina el delito de Falso Testimonio cabe mencionar que tal delito se encuentra acreditado en autos; fundamentos por los cuales CONFIRMARON [1] la sentencia que corre a fojas doscientos noventidós, su fecha veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventisiete, que FALLA: condenando a Isabel Fani Gutiérrez Delgado y Leonor Angélica Sosa Tito como autoras del delito contra la Administración Pública-Contra la Función Jurisdiccional (Falsa Denuncia y Falso Testimonio) en agravio del Estado; a DOS AÑOS de pena privativa de Libertad cuya ejecución se suspende por el plazo de Un Año, bajo la observancia de las reglas de conducta fijadas; y FIJA: en la suma de quinientos nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberán abonar las sentenciadas en forma solidaria a favor del Estado; Notificándose y los devolvieron.

SS. MAC RAE THAYS; EYZAGUIRRE GARATE; CAYO RIVERA SCHREIBER.

RESOLUCIONES

CONS. Nº 910-97

SALA PENAL

LIMA

Lima, doce de enero de mil novecientos noventiocho.

VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el señor fiscal, por sus fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas doscientos trece, su fecha ocho de julio de mil novecientos noventiséis, en el extremo consultado que absuelve a Teófilo Marroquín Ramírez, por el delito contra la administración pública –contra la función jurisdiccional–, en la modalidad de denuncia calumniosa y simulación de delito, en agravio del Estado; con lo demás que al respecto contiene; y los devolvieron.

S.S. ROMÁN SANTISTEBAN / FERNÁNDEZ URDAY / PAREDES LOZANO / GONZALES LÓPEZ / PALACIOS VILLAR.

MINISTERIO PÚBLICO

http://dataonline.gacetajuridica.com.pe/CLP/contenidos.dll/Dialogo%20165%20Tomos/raiz00000.htm/tomo04634.htm/seccion04661.htm/tema04681.htm/articulo_nivel04683.htm

Instrucción Nº 610-94

Corte Superior de Lima

C.S. Nº 910-97

Dictamen Nº 3586-97-MP-FN-2º FSP

SEÑOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA:

Viene en recurso de nulidad la sentencia de fs. 213-214 su fecha 8 de julio de 1996 que FALLA absolviendo a Juan Carlos Chauca Virgo y Roberto Garriazo Espejo de la acusación fiscal por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud-lesiones leves, en agravio de Teófilo Marroquín Ramírez; a Teófilo Marroquín Ramírez de la acusación fiscal por el delito contra la administración de justicia en agravio del Estado; por el delito de abuso de autoridad en agravio de Roberto Garriazo Espejo y José Marín Cerdán; a Luis Emérito Tolentino Ruiz de la acusación fiscal por el delito contra el patrimonio-apropiación ilícita en agravio de Teófilo Marroquín Ramírez; y apropiación ilícita en agravio de Teófilo Marroquín Ramírez; y CONDENARON: a Paul Andrés Luque Ramírez por la comisión del delito contra la vida, el cuerpo y la salud –lesiones graves–, en agravio de Juan Carlos Chauca Vigo, a tres años de pena privativa de libertad cuya ejecución se suspende bajo las reglas de conducta señaladas; FIJARON en S/. 2,000.00 nuevos soles el monto por concepto de reparación civil que deberá abonar a favor del agraviado.

De autos aparece que en la madrugada del día 25 de diciembre de 1992 se encontraban bebiendo licor dos grupos de personas en la tienda ubicada en la tercera cuadra de la Av. Luis Pardo del Distrito de Villa María del Triunfo, circunstancia en que penetra en forma repentina y prepotente el acusado Suboficial de Tercera Teófilo Marroquín Ramírez, dándole una cachetada a Roberto Garriazo Espejo por haber ofendido en anterior oportunidad a su hermano menor, siendo retirado por sus acompañantes Javier Félix Tapia Solís y Paul Luque Ramírez, quien regresa nuevamente a la tienda, cacheteando esta vez a José Jorge Marín Cerdán, procediendo sus acompañantes a llevárselo, pasados unos momentos vuelve a la tienda, al percatarse que había extraviado su carnet e insignia de policía, no encontrando a nadie, por haberse retirado el grupo para evitar líos, por lo que procede a buscarlos, con la finalidad de obtener sus documentos dirigiéndose con tal fin a la Av. José Olaya, cuadra 6 en donde encuentra un grupo de personas escuchando música y bebiendo licor, ya con el ánimo exaltado hace disparos al aire con el arma (revólver) de Paul Andrés Luque Ramírez, disparando este último con la misma arma al agraviado Juan Carlos Chauca Vigo, quien resultó con herida de arma de fuego en la región mesogastro. Para repeler la agresión, Roberto Garriazo Espejo tiró una botella y Juan Carlos Chauca Vigo una piedra que impactó a los agraviados Teófilo Marroquín Ramírez y Paul Andrés Luque Ramírez, de donde proviene el presente proceso, abriéndose instrucción a fs. 33 contra Paul Andrés Luque Ramírez, por el delito de lesiones graves en agravio de Juan Carlos Chauca Vigo; contra Juan Carlos Chauca Vigo, Roberto Garriazo Espejo, por el delito de lesiones, en agravio de Teófilo Marroquín Ramírez y Paul Andrés Luque Ramírez, contra Teófilo Marroquín Ramírez, por el delito de abuso de autoridad en agravio de

Roberto Garriazo Espejo y José Jorge Maín Cerdán; y contra Luis Emérito Florentino Ruiz, por el delito de apropiación ilícita, en agravio de Teófilo Marroquín Ramírez.

Los hechos materia de este proceso se hallan probados con las instructivas de los acusados que corren en autos; con la confrontación de fs. 56-57; Certificado Médico Legal de fs. 77; Informe Médico de fs. 79; historia clínica del paciente Juan Carlos Chauca Vigo de fs. 83-96; Examen Pericial de Absorción Atómica de fs. 99; Atestado Policial de fs. 3-20; Parte Policial de fs. 21-30; Parte Policial de fs. 73; Parte Policial de fs. 98 y preventiva de fs. 170; por lo que la sentencia venida en grado de recurso de nulidad, está expedida de acuerdo a ley y al mérito de las pruebas actuadas.

Por lo expuesto, la Sala Penal de su Presidencia, se servirá declarar NO HABER NULIDAD en la recurrida.

Lima, 23 de setiembre de 1997.

AMÉRICO LOZANO PONCIANOFiscal Adjunto Supremo

CONS. Nº 4878-96

SALA PENAL

SAN MARTÍN

Lima, tres de octubre de mil novecientos noventisiete.

VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el señor fiscal; por sus fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia consultada de fojas ciento veinticinco, su fecha veintiocho de octubre de mil novecientos noventiséis, que absuelve a Walter Díaz Cueto de la acusación fiscal, por el delito contra la administración de justicia, en agravio del Estado y con lo demás que contiene; y los devolvieron.

S.S. MONTES DE OCA BEGAZO / ALMENARA BRYSON / SIVINA HURTADO / ROMÁN SANTISTEBAN / GONZALES LÓPEZ.

MINISTERIO PÚBLICO

EXP. Nº 73-90

Corte Superior de Justicia de San Martín (Tarapoto)

C.S. Nº 4876-96

Dictamen Nº 1572-97-MP-FN-2da.FSP


Viene vía recurso de nulidad de oficio, la sentencia de fs. 125 y s.s., su fecha 28 de octubre de 1996, que falla: absolviendo a Walter Díaz Cueto de la acusación fiscal por el delito contra la función jurisdiccional –encubrimiento personal– en agravio del Estado.

Fluye de autos que el día 1 de julio de 1989, el detenido Ruben Darío Rodríguez Pereyra, se fugó del calabozo de la Dependencia Policial de Juanjuí, provincia de Mariscal Cáceres, encontrándose a cargo de la vigilancia de dicho calabozo el acusado.

De la revisión de autos se advierte que el referido detenido estaba en los calabozos de la dependencia policial en mención desde tres días antes de su fuga a donde fue transferido para ser puesto a disposición del Juzgado de Instrucción de la localidad por cuanto se encontraba procesado por tráfico ilícito de drogas, según se acredita con el documento de fs. 8; habiéndose evadido del calabozo haciendo un forado de un metro aproximadamente en el techo construido en tripley, según inspección realizada por la Policía, verificándose que la puerta no había sido violentada; estando al tenor del Atestado Nº 20-18-CPG-SD-DI, de fs.01 y s.s.; es de advertir asimismo, que el día de los hechos se encontraba prestando servicios además del acusado, el Sgto. 2do. PNP-PG José Fernando Vásquez Díaz como vigilante de puertas; coincidiendo ellos en todas sus manifestaciones prestadas a fs. 5, 6, y 7 , que el acusado además de su función de vigilante de puertas, se encontraba avocado a dar atención al público a la hora en que se habría producido la fuga, 2.30 p.m.; aun cuando el acusado en su instructiva de fs. 22 y al ser examinado en audiencias de fs. 108, niega haber estado a cargo de la custodia del detenido y desconozca su firma en la manifestación policial de fs. 06 de otro lado, es del caso indicar que pese a que la fuga del detenido se produjo el día 1 de julio, el Jefe de Destacamento de la Policía recién da cuenta de dicho acto el día 6 del mismo mes.

No obstante lo antes mencionado, merituados los actuados que conforman el presente proceso, se es de parecer que en autos no se ha acreditado de manera fehaciente la responsabilidad del encausado en la comisión del ilícito penal materia de instrucción, toda vez que no se ha actuado pruebas decisivas tales como las testimoniales de los efectivos policiales que se encontraban presentes el día de los hechos y principalmente la inspección ocular judicial dispuesta en autos, en el calabozo de la dependencia policial del que se fugó el detenido, diligencia importante para determinar la forma de evasión y las garantías de seguridad que prestaba el referido local para albergar detenidos; haciendo presente que a fs. 13 obra la certificación del Secretario del Juzgado de Mariscal Cáceres sobre la instrucción Nº 94-76/988 seguida contra el detenido fugado y otros por tráfico ilícito de drogas, en la cual tanto el Fiscal Provincial como el juez se pronuncian por la no responsabilidad de los procesados y la inexistencia del delito; en consecuencia, se puede concluir que la ausencia de pruebas de cargo contundentes en contra del acusado, determina que no sea factible sustentar de manera convincente una sentencia condenatoria.

Por lo expuesto, esta Fiscalía Suprema es de opinión que se sirva declarar NO HABER NULIDAD en la sentencia venida en grado.

Lima, 22 de abril de 1997.

JUAN EFRAÍN CHIL MEZARINAFiscal Supremo (P) en lo Penal

EXP. Nº 5225-96

SALA PENAL “C”

AYACUCHO

Lima, dieciocho de abril de mil novecientos noventisiete.

VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el señor fiscal; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas doscientos treintiuno, su fecha dieciséis de setiembre de mil novecientos noventiséis, que absuelve a Jorge Gamboa Condori de la acusación fiscal por el delito contra la función jurisdiccional –encubrimiento personal– en agravio del Estado; con lo demás que contiene; y los devolvieron.

S.S. RODRÍGUEZ MEDRANO / MARULL GÁLVEZ / BACIGALUPO HURTADO / OVIEDO DE ALAYZA / PAREDES LOZANO.

MINISTERIO PÚBLICO

EXP. Nº 276-93

Corte Superior de Justicia de Ayacucho

C.S. Nº 5225-96

Dictamen Nº 1051-97-I-FSP-MP

SEÑOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Viene en recurso de nulidad de oficio e interpuesto por el señor Fiscal Superior, la sentencia de fs. 231/ 238, su fecha 16 de setiembre de 1996, que falla ABSOLVIENDO de la acusación fiscal al acusado Jorge Gamboa Condori, de la comisión de delito contra la función jurisdiccional en la modalidad de encubrimiento personal, en agravio del Estado.

Revisados los actuados, se aprecia que se imputa al procesado Jorge Gamboa Condori en su calidad de secretario judicial del Juzgado Especializado en lo Penal de la Provincia de Huanta, haber sustraído el Expediente Nº 78-90, de la secretaría que conduce, a efectos de frustrar la diligencia de lectura de sentencia, en el proceso que se les sigue a los procesados Jhonny José Zapata Acuña y Francisco Chang Rodríguez, por delitos de abuso de autoridad, contra el patrimonio, corrupción de funcionarios, delito contra la función jurisdiccional y delito de prevaricato, en agravio de Javier Rodríguez Flores.

De lo actuado se desprende que se encuentra acreditado el delito contra la función jurisdiccional en la modalidad de encubrimiento personal en agravio del Estado, con la desaparición del mencionado expediente, conforme se aprecia del atestado policial de fs. 61 y siguientes; mas no se ha acreditado la responsabilidad del procesado Gamboa Condori en el ilícito mencionado, al no existir pruebas suficientes e indubitables que demuestren su autoría, muy por el contrario en sus declaraciones de fs. 68/69, 74, 132/133, que sostiene que el anaquel que servía de guarda de los expedientes a su cargo, carecía de seguridad, lo que corrobora con el acta de inspección ocular de fs. 154; siendo así, la absolución del procesado Gamboa Condori, se encuentra arreglada a ley.

En tal virtud, esta Fiscalía Suprema en lo Penal, propone se declare NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida.

Lima, 14 de marzo de 1997

FLAVIO ERNESTO PACCINI VIRHUEZFiscal Supremo Adjunto

EXP. Nº 3228-97

SALA PENAL

LIMA

Lima, cuatro de marzo de mil novecientos noventiocho.

VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el Señor Fiscal; y por sus propios fundamentos declararon NO HABER NULIDAD en el auto recurrido de fojas ciento ochentiocho, su fecha treinta de abril de mil novecientos noventisiete, que declara no haber mérito para pasar a juicio oral contra Manuel Francisco Cruz Ballón por los delitos contra la administración pública- violencia y resistencia a la autoridad y peculado y contra la administración de justicia-encubrimiento real y denegación y retardo de justicia en agravio del Estado, con lo demás que contiene; y los devolvieron.

S.S. SIVINA HURTADO / ROMÁN SANTISTEBAN / FERNÁNDEZ URDAY / CERNA SÁNCHEZ / GONZALES LÓPEZ.

MINISTERIO PÚBLICO


Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima

C.S. Nº 3238-97

DICTAMEN Nº 3628-97-MP-FN-2º FSP

SEÑOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA

Viene, vía recurso de nulidad concedido al procurador público, el auto de fs. 188, su fecha 30 de abril de 1997 que declara NO HABER MÉRITO para pasar a juicio oral contra Manuel Francisco Cruz Ballón por los delitos de violencia y resistencia a la autoridad, peculado, contra la administración de justicia y denegación y retardo de justicia en agravio del Estado.

Del análisis de lo actuado es de apreciarse que en autos no se ha acreditado la responsabilidad penal de Manuel Francisco Cruz Ballón en la desaparición de las cuatro denuncias signadas con los números 580-90, 475-91 y 458-91 durante el período en que se desempeñó como encargado de la Mesa de Partes de la Décimo Novena Fiscalía Provincial en lo Penal de Lima, pues se ha llegado a establecer que el procesado en mención por desconocimiento de la forma directa en que debía proceder remitió adjunto a los oficios para la ampliación de las investigaciones los atestados remitidos inicialmente, originando ello que no se pudiera dar cuenta de dichas denuncias al solicitarlos el Fiscal Titular; que en autos no emergen elementos de prueba idóneos y suficientes que denoten intención dolosa de desobedecer las órdenes impartidas por el Fiscal Provincial, ni de ocultar pruebas y documentos que sirvan de prueba, o de dificultar la acción de justicia; por lo que se estima que lo resuelto por el colegiado está arreglado a ley.

Por lo expuesto, esta Fiscalía Suprema en lo Penal propone se declare NO HABER NULIDAD el auto recurrido.

Lima, 24 de setiembre de 1997


CONS. Nº 1933-96

SALA PENAL “C”

LAMBAYEQUE

Lima, seis de agosto de mil novecientos noventisiete.

VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el Señor Fiscal: declararon NO HABER NULIDAD en el auto de fojas ciento cuarentinueve, su fecha treinta de abril de mil novecientos noventiséis; en la parte consultada que declara no haber mérito para pasar a juicio oral contra César Augusto Piscoya Vargas y Guillermo Cosme Romero Alvarado por el delito contra la función jurisdiccional en agravio del Estado; con lo demás que sobre el particular contiene; y los devolvieron.

S.S. RODRÍGUEZ MEDRANO / BACIGALUPO HURTADO / OVIEDO DE ALAYZA / PAREDES LOZANO / ROJAS TAZZA.

MINISTERIO PÚBLICO

EXP. Nº 97-96

Corte Superior de Justicia de Lambayeque

C.S. Nº 1933-96

Dictamen Nº 5568-96-IFSP-MP


Viene en recurso de nulidad de oficio contra el extremo del auto de fs. 149, que declararon NO HABER MÉRITO A JUICIO ORAL contra César Augusto Piscoya Vargas y Guillermo Cosme Romero Alvarado, por el delito contra la función jurisdiccional, en agravio del Estado.

Que, si bien el ganado constituía objeto de prueba para determinar si habían sido utilizados por los narcotraficantes como medio para el transporte de droga; también es cierto que el sacrificio de dichos animales no prueba en modo alguno que los procesados hayan tenido intenciones dolosas de dificultar la acción de la justicia, más aún cuando estos encausados no se encuentran vinculados en forma alguna con los sujetos procesados por tráfico de drogas.

En consecuencia, esta Fiscalía Suprema en lo Penal es de opinión que se declare NO HABER NULIDAD en el extremo recurrido.


ÁNGEL FERNÁNDEZ HERNANI, Fiscal Adjunto Supremo

EXP. Nº 4712-96

SALA PENAL “C”

ANCASH

Lima, catorce de abril de mil novecientos noventisiete.

VISTOS; con lo expuesto por el señor fiscal; y, CONSIDERANDO: que durante el juicio oral no se ha efectuado una debida apreciación de los hechos materia de la inculpación, ni se ha compulsado adecuadamente la prueba actuada, a fin de establecer con certeza la inocencia o responsabilidad de los encausados Mercedes Ludovina Córdova Páucar, Irene Carmen Díaz Castillo y Daniel García Osorio, ya que de autos aparece que se ha sustraído o extraviado el expediente civil número ochocientos veintiocho guión noventiuno proveniente de Chimbote sobre desahucio por vencimiento de contrato seguido entre César Chung Medina por Hugo Ramírez en contra de Francisco Palomares Bazalar; debiendo añadirse además que la foliatura del libro de cargos no era correlativa ya que de la foja ocho se pasaba a la once; situación jurídica que deberá resolverse oportunamente en un nuevo juicio oral, resultando de aplicación al caso de autos el segundo párrafo del artículo trescientos uno del Código de Procedimientos Penales: declararon NULA la sentencia recurrida de fojas trescientos ochentitrés, su fecha veintitrés de agosto de mil novecientos noventiséis; MANDARON: se realice nuevo juicio oral por otra Sala Penal Superior; en la instrucción seguida contra Mercedes Ludovina Córdova Páucar y otros por delito contra la administración de justicia –contra la función jurisdiccional– en agravio del Estado y otro; y, los devolvieron.

S.S. RODRÍGUEZ MEDRANO / MARULL GÁLVEZ / BACIGALUPO HURTADO / OVIEDO DE ALAYZA / PAREDES LOZANO.

MINISTERIO PÚBLICO

EXP. Nº 649-93

C.S. Nº 4712-96

Corte Superior de Ancash

Dictamen Nº 1134-97-MP-FNH-2º FSP


Ha pasado en vista a esta Fiscalía Suprema el presente proceso a mérito del recurso de nulidad interpuesto por el fiscal superior, contra la sentencia de fs. 383 a 387, su fecha 23 de agosto de 1996 expedida por la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ancash que FALLA ABSOLVIENDO de la acusación fiscal a Mercedes Ludovina Córdova Páucar, Irene Díaz Castillo y Daniel García Osorio por el delito contra la administración de justicia –contra la administración jurisdiccional–, en agravio del Estado y de Hugo Ramírez.

Resulta de autos que con fecha 14 de enero de 1992, en la mesa de partes de la Sala Civil, se encontraba el expediente Nº 828-91 proveniente de Santa, sobre desahucio por vencimiento de contrato, seguido entre César Chung Medina por Hugo Ramírez y Francisco Palomares Balazar para ser devuelto a su Juzgado de origen, momentos en que el abogado Juan Muñoz Marino presento un escrito solicitando copias certificadas de los actuados, posteriormente el jefe de mesa de partes Palma Barreto llevó dicho expediente conjuntamente con el escrito a la Sala Civil, siendo recepcionado por el relator Asis Sáenz; quien a su vez dio cuenta de dicho recurso al Presidente de la Sala, doctor Paredes Lozano, que firmó el proveído “Estando al oficio de remisión, haga valer su derecho ante el Juzgado de origen”; resolución que recién fue firmada el día 17 de enero de 1992 por el otro vocal doctor Hidalgo, regresando la causa a Mesa de partes en donde fue recepcionada por el procesado Daniel García Osorio dando cuenta a Palma Barreti; quien a su vez le entregó al diligenciario a efectos de que realice las notificaciones correspondientes, siendo devuelto el día 20 de febrero y entregado a su coprocesada Mercedes Córdova, quien se encarga de embalar y devolver los expedientes a Provincia, por lo que comisionó a García Osorio para que con los cargos correspondientes los traslade al correo donde fue recepcionado por Irene Díaz Castillo, habiendo desaparecido la causa Nº 828-91 en el trayecto; siendo el caso que al percatarse el demandante de este hecho, expuso su queja ante la Presidencia de la Sala Civil, por lo que al realizarse las respectivas investigaciones se observó que en el libro de cargos de expedientes a provincias entregados al correo faltaban los folios 09 y 10, donde figuraba el cargo del expediente sustraído.

Del análisis de los actuados que se tienen a la vista se advierte que durante la secuela del proceso no se ha acreditado la responsabilidad penal de los procesados en la comisión del delito imputado; toda vez que en autos no existen suficientes elementos probatorios que de manera fehaciente nos lleven a determinar la culpabilidad de los mismos; más aún, si la procesada Mercedes Córdova en su instructiva de fs. 76-77 como en manifestación policial de fs. 42 niega enfáticamente los cargos formulados en su contra, sospechando que García Osorio y el abogado Muñoz Marino han desglosado las páginas 9 y 10 del libro de cargos, pues su coprocesado es la única persona que saca el libro con destino al correo; asimismo a fs. 78-79 se aprecia la instructiva de Daniel García Osorio quien ratifica lo expuesto en su manifestación policial de fs. 44, declarando no ser autor de los hechos incriminados en virtud de que la causa materia de investigación no fue recepcionada por haberse quedado en mesa de partes, tal como se lo había comunicado Palmo Barreto, a quien le atribuye la pérdida del expediente; a fs. 104 obra la instructiva de Irene Díaz Castillo, ampliada a fs. 125, donde sostiene no haber recibido el expediente extraviado, por lo que al verificar que

le faltaba en el libro de cargos, le reclamó a García Osorio quien señaló que dicho expediente se había quedado en mesa de partes y que después lo iba a traer.

Que, si bien es cierto, se ha comprobado la sustracción del expediente materia de investigación con la diligencia de exhibición de documentos que obra a fs. 103, en donde se precisa que al libro de cargos de expediente a provincias le faltan los folios 09 y 10; también es cierto que en autos no se ha podido determinar la responsabilidad de los procesados; por lo que en aplicación al principio del indubio pro reo debe confirmarse la absolución.

En consecuencia, esta Fiscalía Suprema en lo Penal es de opinión que la Sala de su Presidencia declare NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida.


JUAN EFRAÍN CHIL MEZARINAFiscal Supremo (P) en lo Penal

EXP. Nº 1274-97

SALA PENAL

CAJAMARCA

Lima, diez de marzo de mil novecientos noventiocho.

VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el señor fiscal; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO: que, conforme a lo dispuesto por el artículo cuarentitrés del Código Penal, el importe del día-multa no podrá ser menor del veinticinco por ciento ni mayor del cincuenta por ciento del ingreso diario del condenado cuando viva exclusivamente de su trabajo; por lo que al haberse omitido el porcentaje de la misma, es del caso integrar este extremo de la sentencia en aplicación del penúltimo parágrafo del artículo doscientos noventiocho del Código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo ciento veintiséis: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas trescientos cuatro, su fecha treintiuno de diciembre de mil novecientos noventiséis, que absuelve a Carlos Emilio Vásquez León y Elva Rosa Hoyos Valdivieso, de la acusación fiscal, por el delito contra la administración pública –contra la función jurisdiccional–, en la modalidad de omisión de comunicar la comisión de un delito, en agravio de Ramón Graciano Ocas; absuelve a Rossana Morales Cerquín, de la acusación fiscal, por los delitos contra la fe pública –falsificación de documentos en general–, en la modalidad de falsedad material, en agravio del Estado, Ramón Graciano Ocas y del Registro Electoral de Cajamarca, representado por Carlos Emilio Vásquez León; y contra la fe pública –falsificación de documentos en general–, en la modalidad de uso de documentos falsos, en agravio del Estado y de Ramón Graciano Ocas; condena a Jaime Fernando Torres

Carranza, por los delitos contra la fe pública –falsificación de documentos en general–, en la modalidad de falsedad material, en agravio de Ramón Graciano Ocas y el Estado; y contra el Patrimonio –estafa–, en agravio de la Cooperativa de Servicios Múltiples “Capac Yupanqui”, sector Educación, representada por César Augusto Cuenca Magan, a DIECIOCHO MESES de pena privativa de la libertad, que se dio por compurgada por el tiempo de la carcelería sufrida; e impone a Jaime Fernando Torres Carranza, la pena accesoria de treinta días-multa; INTEGRÁNDOLA: en un porcentaje del veinticinco por ciento de su ingreso diario a favor del Tesoro Público, debiendo el juez hacer uso del apercibimiento de conversión; y fija en mil nuevos soles la suma que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado a favor del agraviado Ramón Graciano Ocas; en doscientos nuevos soles a favor del Estado; y en mil trescientos nuevos soles a favor de la cooperativa agraviada; y los devolvieron.

S.S. SIVINA HURTADO / ROMÁN SANTISTEBAN / FERNÁNDEZ URDAY / GONZALES LÓPEZ / PALACIOS VILLAR.

MINISTERIO PÚBLICO


Corte Superior de Cajamarca

C.S. Nº 1274-97

Dictamen Nº 3326-97-MP-FN-2º FSP


Viene en recurso de nulidad interpuesto por la Fiscal Superior la sentencia de fs. 304-307 su fecha 31 de diciembre de 1996, que FALLA: absolviendo a Carlos Emilio Vásquez León y Elva Rosa Hoyos Valdivieso de la acusación fiscal que les resulta por el delito contra la Función Jurisdiccional, en su figura de omisión de comunicar la comisión de un delito; en agravio de Ramón Graciano Ocas: ABSOLVIENDO: a Rossana Morales Cerquín por el delito contra la fe pública, en su figura de falsificación de documentos en general, en agravio del Estado, de Ramón Graciano Ocas y del Registro Electoral de Cajamarca, representado por Carlos Emilio Vásquez León y por el mismo delito en su figura de Uso de Documentos Falsos, en agravio del Estado y de Ramón Graciano Ocas: CONDENANDO: a Jaime Fernando Torres Carranza, por el delito contra la fe pública en su figura de falsificación de documentos en general en agravio de Ramón Graciano Ocas y del Estado y por el delito de estafa, en agravio de la Cooperativa de Servicios Múltiples “Capac Yupanqui”, sector Educación, representada por César Augusto Cuenca Magan a dieciocho meses de pena privativa de la libertad, a la multa de treinta días de su renta a favor del Estado y a la cooperativa agraviada las sumas de mil doscientos y trescientos nuevos soles respectivamente, por concepto de reparación civil.

Fluye de autos que se le imputa al procesado Jaime Fernando Torres Carranza, luego de encontrarse una Libreta Electoral en blanco, aprovechó para llenarla con los datos del agraviado Ramón Graciano Ocas, logrando hacer efectivo el cobro de sus haberes correspondientes al mes de marzo de 1995 y con el respectivo talón de cheque, se inscribió en la Cooperativa de Servicios Múltiples logrando obtener un crédito por la suma de S/.1,271.20 nuevos soles, de donde proviene el presente proceso.

Durante la secuela del proceso, el acusado Jaime Fernando Torres Carranza, en su manifestación policial (fs. 13), instructiva (fs.33 y 215) y juicio oral, se declara convicto y confeso de los hechos delictuosos que se le imputan, quien al encontrarse una Libreta Electoral en blanco (fs. 28), la llenó con los datos del agraviado Ramón Graciano Ocas, cobrando su haber del mes de marzo de 1995 (fs. 27), inscribiéndose posteriormente en la Cooperativa de Servicios Múltiples “Capac Yupanqui” (fs. 22), logrando obtener una serie de créditos (fs. 23-25), por la suma de S/.1,271.20 nuevos soles.

En lo que respecta a los procesados Carlos Emilio Vásquez León, Elva Rosa Hoyos Valdivieso y Rossana Morales Cerquín, no existen en autos pruebas concretas para que puedan ser condenados por los delitos que se les incriminan, por lo que la sentencia venida en grado de recurso de nulidad se encuentra expedida conforme a ley y al mérito de las pruebas actuadas.

Por lo expuesto, la Sala Penal de su Presidencia, se servirá declarar NO HABER NULIDAD en la recurrida.

Lima, 29 de agosto de 1997

ÁNGEL FERNÁNDEZ HERNANIFiscal Supremo(P) en lo Penal

R.N. Nº 1463-97

SALA PENAL

LIMA

Lima, primero de diciembre de mil novecientos noventisiete.

VISTOS; de conformidad en parte con el señor fiscal; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, en el presente caso, se atribuye al acusado Mardoqueo Mendoza Ruiz, la comisión del delito contra la Administración de Justicia –contra la función jurisdiccional– falso testimonio en proceso judicial, en agravio del Estado y Rodolfo Guevara Trinidad, en razón de que en el proceso penal número doscientos cincuenticuatro guión noventidós, que se siguió ante el Vigésimo Cuarto Juzgado Penal de Lima en su

condición de Representante Legal de la Asociación de Vivienda “Sol de Vitarte” manifestó que el referido agraviado no era socio de la asociación mencionada: que al respecto se tiene que el agraviado se desempeñó como abogado de la persona jurídica antes mencionada, antes de que se produjeran los hechos que se investigan y es por ello que como parte de pago de sus honorarios se le adjudicó un lote de terreno; que, ante el incumplimiento del agraviado con los estatutos de la referida asociación, el lote de terreno revierte a favor de la misma y en estas circunstancias el agraviado a sabiendas de que ya no era propietario ni poseedor del referido bien inmueble, el que incluso estaba gravado a favor del Banco Hipotecario, procedió a transferirlo en calidad de venta a favor de la familia Roque Huayas, hechos por los cuales fue procesado y sentenciado por el delito de estafa; que, siendo esto así, se tiene que la conducta que se incrimina al referido acusado no reúne el tipo objetivo que describe el artículo cuatrocientos nueve del Código Penal, pues en el momento que el acusado realizó su declaración, el agraviado efectivamente no tenía la condición de socio de la Asociación de Vivienda Sol de Vitarte; que por lo tanto la conducta del acusado resulta atípica, por lo que debe absolvérsele, en estricta aplicación de lo dispuesto por el artículo doscientos ochenticuatro del Código de Procedimientos Penales: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas trescientos ochenticinco su fecha diecinueve de diciembre de mil novecientos noventiséis, que absuelve a Esperanza Florencia Huayas Poma, de la acusación fiscal por el delito contra la fe pública-falsificación de documentos en agravio del Estado, Alfredo Aparicio Valdez y Rodolfo Guevara Trinidad; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en la parte que condena a Mardoqueo Mendoza Ruiz, por el delito contra la administración de justicia –contra la función jurisdiccional– testimonio falso en proceso judicial, en agravio del Estado y Rodolfo Guevara Trinidad, a tres años de pena privativa de la libertad, suspendida en su ejecución por el mismo período de prueba; con lo demás que al respecto contiene; reformándola en este extremo: ABSOLVIERON a Mardoqueo Mendoza Ruiz, de la acusación fiscal por el delito contra la Administración de Justicia –contra la función jurisdiccional– testimonio falso en proceso judicial MANDARON archivar definitivamente el proceso; y de conformidad con lo establecido por el Decreto Ley número veinte mil quinientos setentinueve; DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia de dicho ilícito; y los devolvieron.

S.S. SIVINA HURTADO / ROMÁN SANTISTEBAN / ZEGARRA ZEVALLOS / GONZALES LÓPEZ / PALACIOS VILLAR.

R.N. Nº 1775-97

SALA PENAL

AMAZONAS

Lima, veintidós de enero de mil novecientos noventiocho.

VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el señor fiscal; por los fundamentos del voto singular; y CONSIDERANDO además; que conforme a la disposición contenida en el literal “e” del inciso vigésimo cuarto del artículo segundo de la Carta Fundamental del Estado en vigor, es derecho de toda persona el ser considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad; que, la sentencia condenatoria debe fundarse en suficientes elementos que acrediten de manera clara e indubitable la responsabilidad del imputado; que, en el caso de autos no existe ninguna prueba que demuestre que los encausados Merino Izquierdo y Vidal Díaz hayan faltado a la verdad al expedir los informes médico-ginecológicos obrantes en copias certificadas a fojas veintiséis y veintisiete, señalando que la menor Dora Correa Olivera presentaba “hímen íntegro” y genitales externos de caracteres normales”, máxime cuando el certificado médico de fojas tres, tomado inicialmente como válido para la imputación del ilícito sub materia, ha quedado completamente desvirtuado a través del reconocimiento médico legal dispuesto por el Juzgado obrante a fojas noventicuatro, al concluir que “no ha existido penetración del pene de un adulto, teniendo en consideración la edad de la menor” y que “las carúnculas multiformes o himeneales se evidencian en la mujer post-parto vaginal” y no así en el caso de la menor como erróneamente fue indicado en el referido certificado médico de fojas tres; que en autos no existen elementos de prueba suficientes que determinen la culpabilidad de los indicados acusados en la comisión del evento delictivo que se les atribuye; que en todo caso existe duda razonable, la misma que favorece a los citados procesados en virtud del principio universal del “indubio pro reo”consagrado en el inciso undécimo del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del Estado, por lo que es del caso absolverlos en atención a lo preceptuado en el artículo doscientos ochenticuatro del Código de Procedimientos Penales, e inciso décimo segundo del artículo ciento treintinueve de la citada Constitución en su interpretación a contrario sensu: declararon HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas doscientos cincuentiocho, su fecha trece de marzo de mil novecientos noventisiete, que condena a Rómulo Humberto Merino Izquierdo y Carlos Felipe Vidal Díaz por el delito contra la función jurisdiccional –falsedad en proceso judicial– en agravio del Estado; a UN AÑO de pena privativa de la libertad, suspendida en su ejecución por el mismo período de prueba; con lo demás que contiene; reformándola: ABSOLVIERON a Rómulo Humberto Merino Izquierdo y Carlos Felipe Vidal Díaz de la acusación fiscal por el delito contra la función jurisdiccional –falsedad en proceso judicial– en agravio del Estado; MANDARON archivar definitivamente el proceso; y de conformidad con lo establecido por el Decreto Ley número veinte mil quinientos setentinueve; DISPUSIERON la anulación de los antecedentes policiales y judiciales de los citados procesados generados como consecuencia de dicho ilícito; y los devolvieron.

S.S. ROMÁN SANTISTEBAN / FERNÁNDEZ URDAY / GONZALES LÓPEZ / PALACIOS VILLAR / CELIS ZAPATA.

CONS. Nº 3841-96

SALA PENAL

LIMA

Lima, veintinueve de setiembre de mil novecientos noventisiete.

VISTOS; por sus fundamentos y CONSIDERANDO: además que, la conducta que se imputa a la procesada Faride Del Águila Manzur de Vela, no se adecua a la hipótesis que describe el artículo cuatrocientos once del Código Penal, pues para la configuración de dicho ilícito se requiere que el agente realice declaraciones falsas en relación a hechos o circunstancias que le corresponden probar, violando la presunción de veracidad establecida por Ley: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas ciento diecinueve, su fecha veintinueve de agosto de mil novecientos noventiséis, en el extremo consultado que absuelve a Faride Del Águila Manzur de Vela, de la acusación fiscal por el delito contra la administración de justicia –declaraciones falsas en procedimientos administrativo–, en agravio del Estado; con lo demás que al respecto contiene; y los devolvieron.


R.N. Nº 5493-96

SALA PENAL

CUSCO

Lima, doce de noviembre de mil novecientos noventisiete.

VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el señor fiscal; por sus fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas quinientos noventinueve, su fecha primero de agosto de mil novecientos noventiséis, que condena a Crispín Christian Mullisaca Chávez, por los delitos contra la fe pública –falsificación de documentos, falsedad ideológica y uso de documento falso– y contra la función jurisdiccional –falsedad de procedimiento administrativo– en agravio de Judith Soto Cortez y el Estado –Dirección Regional de Transporte, Comunicación, Vivienda y Construcción de la Región Inka– a TRES AÑOS de pena privativa de la libertad, suspendida en su ejecución por el mismo período de prueba; e impone al citado sentenciado, treinta días multa equivalente a setentidós nuevos soles que abonará a favor del Tesoro Público; fija en dos mil nuevos soles el monto que por concepto de la reparación civil deberá abonar el citado sentenciado a favor de la agraviada Judith Soto Cortez, y en trescientos nuevos soles, el monto que por dicho concepto deberá abonar el citado sentenciado a favor del Estado; con lo demás que contiene; y los devolvieron.


MINISTERIO PÚBLICO

EXP. Nº 669-95

C.S. Nº 5493-96

Corte Superior de Justicia del Cusco

Dictamen Nº 3431-97-1º FSP-MP

SEÑOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

Se eleva la presente instrucción en recurso de nulidad interpuesto por el Fiscal Superior y la parte civil contra la sentencia de fs. 599-603, que CONDENA a Crispín Christian Mullisaca Chávez, por el delito contra la fe pública en las modalidades de falsificación de documentos en general, falsedad ideológica y uso de documento falso; y por el delito contra la función jurisdiccional, en la modalidad de falsedad de procedimiento administrativo, en agravio de Judith Soto Cortez y el Estado, a tres años de pena privativa de la libertad con carácter de suspendida y demás accesorias de ley.

En autos se encuentra probada la responsabilidad penal del acusado Crispín Christian Mullisaca Chávez por los delitos contra la fe pública y contra la función jurisdiccional instruidos en su contra, al haberse acreditado que dicho imputado, aprovechando la confianza que le brindara la agraviada Judith Soto Cortez, durante el tiempo que trabajó para la misma, como chofer de la camioneta rural marca Toyota color celeste de placa de rodaje RZ-2203 de su propiedad, consiguió cambiar a su nombre la tarjeta de propiedad obrante a fs., 28, valiéndose de un falso contrato de compraventa celebrado aparentemente ante el notario Oswaldo Bustamante, quien a fs. 252 desmiente tal afirmación, habiendo sorprendido así a los funcionarios de la Dirección Regional de Transporte, Comunicaciones, Vivienda y Construcción, institución que ameritando el dictamen pericial de grafotecnia de fs. 351-354, certificado a fs. 469, que concluye que la Tarjeta de Propiedad Nº 287502 a nombre de Crispín Christian Mullisaca Chávez es un documento “fraudulento”, procediendo declarar nula e insubsistente la transferencia del vehículo en mención, según fluye del oficio Nº 468-94 de fs. 447-448, por consiguiente el fallo condenatorio dictado por el colegiado se ajusta a ley.

Por las consideraciones antes expuestas, esta Fiscalía Suprema en lo Penal es de opinión que se declare NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida.

Lima, 8 de setiembre de 1997.

PEDRO PABLO GUTIÉRREZ FERREYRAFiscal Supremo en lo Penal

CONS. Nº 589-97

SALA PENAL

AMAZONAS

Lima, veintiuno de enero de mil novecientos noventiocho.

VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el señor fiscal, por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que tratándose que el procesado Elvis Edgardo Gonzales Hoyos tiene la calidad de funcionario público, por ser miembro de las fuerzas policiales, le resulta aplicable lo previsto en los artículos cuatrocientos veintiséis y treintiséis –incisos primero y segundo– del Código Penal; que al ser omitido este extremo en la sentencia materia del grado es del caso integrarlo en atención a lo dispuesto por el penúltimo parágrafo del artículo doscientos noventiocho del Código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo número ciento veintiséis; que de otro lado, de la revisión de los autos se advierte que el delito de abuso de autoridad imputado al procesado Elvis Eduardo Gonzales Hoyos, ocurrió en el mes de julio de mil novecientos noventicuatro, encontrándose previsto en el artículo trescientos setentiséis del Código Penal vigente, con pena privativa de la libertad no mayor de dos años; que teniendo en cuenta lo dispuesto por los artículos ochenta y ochentitrés del Código Penal acotado, desde la realización del evento delictivo a la fecha, ha transcurrido el plazo previsto para que opere la prescripción; y estando a lo preceptuado por el artículo quinto del Código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo número ciento veintiséis: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia consultada de fojas cuatrocientos veintinueve, su fecha veinte de diciembre de mil novecientos noventiséis, en cuanto absuelve a Amaro Gómez Meza, Simón Chero Saavedra, Wildor Cubas Tocto y Jorge Aponte Herrera, de la acusación fiscal por el delito contra la función jurisdiccional –favorecimiento de fuga–, en agravio del Estado; condena a Elvis Edgardo Gonzales Hoyos, por el delito contra la función jurisdiccional –favorecimiento de fuga–, en agravio del Estado a tres años de pena privativa de la libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de prueba de un año; y fija en trescientos nuevos soles la suma que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor del Estado; declarar HABER NULIDAD en la propia sentencia en la parte que condena a Edgardo Gonzales Hoyos, por el delito contra la administración Pública –abuso de autoridad–, en agravio de Álvaro Peralta Guevara, con lo demás que sobre el particular contiene reformándola en este extremo: declararon de oficio FUNDADA la excepción de prescripción a favor de Edgardo Gonzales Hoyos, y en consecuencia EXTINGUIDA la acción a favor del citado encausado, por el delito contra la administración pública –abuso de autoridad–, en agravio de Álvaro Peralta Guevara; MANDARON se archive definitivamente el proceso, en cuanto a dicho extremo se refiere; DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales de conformidad con lo preceptuado por el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve; e INTEGRANDO la propia sentencia: IMPUSIERON al procesado Elvis Edgardo Gonzales Hoyos, la pena accesoria de inhabilitación por el término de tres años, conforme a

los artículos cuatrocientos veintiséis e incisos primero y segundo del artículo treintiséis del Código Penal; NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene; y los devolvieron.

S.S. ROMÁN SANTISTEBAN / FERNÁNDEZ URDAY / GONZALES LÓPEZ / PALACIOS VILLAR / CELIS ZAPATA.

MINISTERIO PÚBLICO

EXP. Nº 38-95

C.S. Nº 589-97

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AMAZONAS

DICTAMEN Nº 2783-97-1FSP/MP


En mérito del recurso de nulidad concedido de oficio, viene a esta Fiscalía Suprema en lo penal en consulta, la sentencia de fs. 429 a 436, su fecha 20 de diciembre de 1996, expedida por la Sala Penal de la Corte Superior de Amazonas, que falla: absolviendo de la acusación fiscal a los procesados Amaro Gómez Meza, Simón Chero Saavedra, Wildor Cubas Tocto y Jorge Aponte Herrera, miembros de la Policía Nacional, del delito contra la función jurisdiccional –favorecimiento de fuga– en agravio de Álvaro Peralta Guevara y contra la función jurisdiccional –favorecimiento de fuga en agravio del Estado–, a tres años de pena privativa de libertad; ordenaron reservar el juzgamiento del acusado Guillermo Díaz Paredes; y demás que contiene.

Efectuadas las investigaciones a nivel policial, judicial y el auto oral se ha determinado la comisión de los delitos de abuso de autoridad y contra la función jurisdiccional –favorecimiento de fuga– con violencia del interno Díaz Paredes del Establecimiento Penitenciario de Utubamba, así como la responsabilidad penal del acusado Gonzales Hoyos, quien ha reconocido los cargos que se le formulan siendo corroborado con la preventiva del agraviado Peralta Guevara de fs. 50 que en forma uniforme refiere que el acusado tuvo una reacción violenta y agresiva, injuriando, amenazando con victimar procediendo a descargar toda la cacerina de su arma de fuego en ráfaga encontrándose uniformado y en estado de ebriedad; con respecto a los encausados Gómez Meza, Chero Saavedra, Cubas Tocto y Aponte Herrera comprendidos como partícipes de los delitos instruidos, del proceso se ha desvanecido su responsabilidad penal, habiéndose desvirtuado los indicios que motivaron la misma, siendo así que la sentencia venida en grado se encuentra arreglada a ley.

Por lo expuesto, esta Fiscalía Suprema en lo Penal propone a la Sala se sirva declarar NO HABER NULIDAD en la recurrida.

Lima, 3 de julio de 1997.

PEDRO PABLO GUTIÉRREZ FERREYRA, Fiscal Supremo en lo Penal

R.N. Nº 3753-97

SALA PENAL

AYACUCHO

Lima, cinco de marzo de mil novecientos noventiocho.

VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, los hechos submateria acontecieron el nueve de enero de mil novecientos noventidós en circunstancias que el encausado Gregorio Castro Sulca, quien se desempeñaba como Gobernador del Distrito de Pampa Cangallo de la Provincia de Cangallo, Departamento de Ayacucho, luego de haber recluido a las personas de Máximo Salvatierra De la Cruz y Elena Calderón Roca por disposición de la Subprefectura Provincial de Cangallo siendo las siete y treinta de la noche se retiró del local de la gobernación a fin de ingerir sus alimentos, para lo cual dejó asegurada la puerta del calabozo con un candado, siendo del caso que al volver después de veinte minutos se percató que los referidos detenidos habían forzado el candado logrando darse a la fuga, por lo que procedió de inmediato a dar aviso al Ejército y a los ronderos de la zona, los que iniciaron de inmediato la búsqueda de los fugitivos, habiendo obtenido resultados negativos; que, al haber sucedido los hechos de la manera descrita, los mismos que se mantienen uniformes e inmutables en el tiempo, y en aplicación del principio de determinación alternativa debe realizarse la adecuación correcta del caso sub iúdice dentro de los alcances del artículo cuatrocientos catorce del Código Penal que tipifica el delito de favorecimiento de fuga, y no así dentro del tipo penal del artículo cuatrocientos cuatro, que regula el delito de encubrimiento personal; que, de otro lado, en vista que el resultado típico se vio contribuido por el comportamiento negligente de la autoridad política, puesto de manifiesto al no haber tomado todas las previsiones y seguridad necesarias para evitar la fuga de los detenidos, debe resolverse el hecho global como un error de tipo vencible, que excluye el dolo en el obrar de autor, pero que deja abierta la posibilidad para imputarle una responsabilidad a título de culpa en vista que el resultado en todo caso pudo haber sido evitado mediante un actuar diligente tal como lo prevé el primer párrafo del artículo catorce del citado Código Sustantivo; que, asimismo, siendo del caso que toda infracción culposa se castiga siempre que esté prevista como tal en la ley, entonces la pena aplicable al ilícito submateria es la establecida en el último párrafo del artículo cuatrocientos catorce del Código Penal que reprime la conducta con pena privativa de la libertad no mayor de un año; que, al haber ocurrido los hechos el nueve de enero de mil novecientos noventidós; desde su comisión a la fecha, ha transcurrido el plazo previsto para que opere la prescripción, teniendo en cuenta lo dispuesto por los artículos ochenta y ochentitrés, y lo preceptuado por el artículo quinto del Código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo número ciento veintiséis: declararon NO HABER NULIDAD en la

sentencia recurrida de fojas trescientos uno, su fecha veintiséis de junio de mil novecientos noventisiete, que RESERVA el proceso respecto a los acusados Máximo Salvatierra De la Cruz y Elena Calderón Roca, hasta que sean habidos; MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las órdenes de captura impartidas en contra de los citados acusados; declararon NULA la propia sentencia en el extremo que condena a Gregorio Castro Sulca por el delito contra la función jurisdiccional-encubrimiento en agravio del Estado, a TRES AÑOS de pena privativa de la libertad, suspendida en su ejecución por el período de prueba de dos años; con lo demás que al respecto contiene; de oficio declararon FUNDADA la excepción de prescripción a favor de Gregorio Castro Sulca; y en consecuencia EXTINGUIDA la acción penal incoada en su contra por el delito contra la función jurisdiccional –favorecimiento de fuga y no encubrimiento como incorrectamente ha sido señalado en la sentencia– en agravio del Estado; DISPUSIERON el archivo definitivo del proceso; y de conformidad con lo preceptuado por el Decreto Ley número veinte mil quinientos setentinueve; ORDENARON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia del presente proceso; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.

S.S. SIVINA HURTADO / ROMÁN SANTISTEBAN / FERNÁNDEZ URDAY / CERNA SÁNCHEZ / GONZALES LÓPEZ.

EXP. Nº 4636-97

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA

TACNA

Lima, seis de enero de mil novecientos noventiocho.

VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal; y CONSIDERANDO: que el colegiado al fijar la reparación civil debe tener en cuenta la gravedad de perjuicio irrogado a la víctima; que los montos fijados por la Sala Penal Superior resultan excesivos en su aplicación por lo que es del caso rebajarlos prudencialmente; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas ciento cinco, su fecha trece de agosto de mil novecientos noventisiete, en cuanto condena a Manuel Gómez Vilca por los delitos contra la función jurisdiccional –fraude procesal– y contra la fe pública –falsificación de documentos– en agravio del Estado y César Javier Asqui Choque, a dos años de pena privativa de libertad de ejecución suspendida condicionalmente, el mismo plazo de prueba; al pago de ciento ochenta días multa que deberá abonar el sentenciado a favor del Tesoro Público; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia, en la parte que fija en mil quinientos y trescientos nuevos soles la reparación civil; reformándola en este extremo; FIJARON en quinientos nuevos soles la suma que por concepto de reparación civil abonará el condenado a favor del agraviado César Javier Asqui Choque; y en ciento

cincuenta nuevos soles la suma que por el mismo concepto abonará el sentenciado a favor del Estado; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.

S.S. JERÍ DURAND / RODRÍGUEZ MEDRANO / AMPUERO DE FUERTES / MARULL GÁLVEZ / CERNA SÁNCHEZ.

MINISTERIO PÚBLICO


Corte Superior de Tacna

C.S. Nº 4636-97

Dictamen Nº 4306-97-MP-FN-2ºFSP


Viene en recurso de nulidad la sentencia de fs. 105-109 de fecha 13 de agosto de 1997, interpuesto por el acusado, que FALLA: condenando a Manuel Gómez Vilca como autor de los delitos contra la función jurisdiccional en su modalidad de fraude procesal y falsificación de documentos a quien le impusieron dos años de pena privativa de libertad con el carácter de suspendida en su ejecución por igual plazo, bajo las reglas de conducta señaladas; FIJARON en S/. 1,500 nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil, deberá abonar a favor del agraviado César Javier Asqui Choque y en S/. 300.00 nuevos soles a favor del Estado; y de ciento ochenta días multa a favor del Tesoro Público.

Aparece de la denuncia formal del fiscal provincial de fs. 20 y auto apertorio de fs. 22, que al sentenciado Manuel Gómez Vilca se le siguió la Instrucción Nº 606-92, por ante el Primer Juzgado en lo Penal de Tacna –Sec. Álvarez Solís–, por el delito de lesiones por negligencia, en agravio de César Javier Asqui Choque.

Ocurre que a causa de dicho proceso, se le embargó el vehículo de su propiedad –taxi– que era una herramienta de trabajo, que le sirve de sustento a su familia y para solventar los gastos de curación del agraviado con que ha venido cumpliendo, pagando además S/.5.00 soles diarios por depósito judicial, lo que le creó un problema económico, por lo que se vio obligado a presentar el escrito de desistimiento de fs., 35 a nombre del agraviado, sin su conocimiento y autorización, falsificando su firma, valiéndose para su trámite de su amigo Vicente Parihuana, escrito que fue faccionado por un tramitador, hecho del que se siente arrepentido, no habiendo sido su intención causar perjuicio a su citado amigo. Los hechos están probados por el atestado policial de fs. 1-19, instructiva de fs. 23, testimonial de fs. 31 y 35; por lo que la sentencia venida en grado se halla expedida de acuerdo a ley y al mérito de las pruebas actuadas, debiendo rebajársele el monto de la reparación civil de acuerdo a la condición económica del condenado, quien ha venido cumpliendo con la curación del

agraviado, víctima del accidente de tránsito que causó involuntariamente, del que proviene este proceso.

Por lo expuesto, la Sala Penal de su Presidencia, se servirá declarar NO HABER NULIDAD en la recurrida en cuanto a la pena impuesta; HABER NULIDAD en el monto de la reparación civil fijada en la suma de S/.1,500.00 nuevos soles a favor del agraviado y S/.300.00 nuevos soles a favor del Estado, respectivamente; la que REFORMÁNDOLA se servirá fijar en S/. 500.00 nuevos soles para el agraviado y S/. 150.00 nuevos soles para el Estado; NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene.

Lima, 26 de noviembre de 1997.

AMÉRICO LOZANO PONCIANOFiscal Supremo Adjunto

EXP. Nº 4505-97

SALA PENAL “B”

LIMA

Lima, catorce de enero de mil novecientos noventiocho.

VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el señor fiscal; y CONSIDERANDO: además que no existiendo en autos elementos de prueba que permitan establecer fehacientemente la comisión de los delitos materia de juzgamiento, máxime si en los documentos obrantes a fojas cuarentitrés y siguientes se acredita la existencia de relación laboral y el hecho de que no aparezcan los documentos en el Archivo Central del Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción, no es imputable a la procesada Isidora Sandoval Paredes; por lo que debe absolvérsele conforme a lo dispuesto por el artículo doscientos ochenticuatro del Código de Procedimientos Penales, concordante con el primer párrafo del artículo trescientos uno del Código acotado: declararon HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas ciento trece su fecha treinta de junio de mil novecientos noventisiete, que declara prescrita la acción penal incoada contra Isidora Sandoval Paredes por el delito contra la administración de justicia –fraude procesal– en agravio del Estado; condena a Isidora Sandoval Paredes por los delitos contra la fe pública –falsificación de documentos– y contra el patrimonio –estafa en agravio del Estado–, a dos años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el mismo plazo de prueba; con lo demás que contiene; reformándola: ABSOLVIERON a Isidora Sandoval Paredes de la acusación fiscal por los delitos contra la administración de justicia-fraude procesal, contra la fe pública-falsificación de documentos, y contra el patrimonio-estafa en agravio del Estado; DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales con arreglo al Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve; MANDARON archivar definitivamente el proceso; y los devolvieron.

S.S. JERÍ DURAND / RODRÍGUEZ MEDRANO / AMPUERO DE FUERTES / MARULL GÁLVEZ / CERNA SÁNCHEZ

MINISTERIO PÚBLICO

EXP. Nº 1780-96

C.S. Nº 4505-97

Corte Superior de Lima

Dictamen Nº 4326-97-1FSP-MP


Viene el presente proceso vía recurso de nulidad concedido a la procesada Isidora Sandoval Paredes contra la sentencia de fecha 30 de junio de 1997, corriente a fs. 113, que falla declarando prescrita la acción penal incoada en su contra por delito contra la administración de justicia-fraude procesal y la condena como autora de los delitos contra la fe pública-falsificación de documentos y contra el patrimonio-estafa, en agravio del Estado, a dos años de pena privativa de la libertad, suspendida condicionalmente y al pago de treinta días multa y trescientos nuevos soles por concepto de reparación civil.

Se imputa a la procesada el haber falsificado documentos tales como constancias de pago y descuentos por servicios aparentemente prestados en las Oficinas Regionales de Caminos de los departamentos de Loreto y San Martín, del Ministerio de Transportes durante los años 1952 hasta 1955, los mismos que utilizó en gestiones administrativas ante dicho Ministerio, para obtener su incorporación al régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530 en forma irregular.

De la revisión de los actuados en el presente proceso es de apreciarse que no se encuentra acreditada fehacientemente la comisión de los delitos instruidos ni la responsabilidad penal de la procesada Sandoval Paredes, toda vez que a lo largo del proceso ha negado uniforme y coherentemente el haber adulterado o falsificado los documentos materia de la presente instrucción y agrega que sí trabajó durante los años de 1952 hasta 1955 como ayudante de obrera, en la Dirección de Caminos de los Departamentos de Loreto y San Martín del Ministerio de Transportes y Comunicaciones; además que la obtención de los documentos dubitados los tramitó por escrito que presentó al Archivo Central de dicho Ministerio, los que le fueron entregados después de tres meses y que desconoce por qué su nombre no aparece en planillas que se encuentran en el Archivo Central; versiones que se encuentran corroboradas con las declaraciones de Vidal López Porta, corrientes en fotocopia a fs. 49, las mismas que fueron vertidas por éste en la investigación realizada por la Oficina de Inspectoría General del Ministerio antes mencionado informe Nº 020-95-MTC/15.05 de fs. 08 y siguientes, en donde afirma que él elaboró las Constancias de Pagos y Descuentos otorgadas a la procesada Sandoval Paredes y que la información para elaborar dichas constancias la obtuvo de unas Tarjetas de Pagos de Salarios que se encontraban en el

depósito ubicado en el kilómetro 22 de Lima-Canta-La Viuda, hasta donde se trasladaron, en vista de que el nombre de la procesada no figuraba en el Archivo Central, abocándose a realizar más búsquedas en otros depósitos, por datos que dieron algunos trabajadores de la Dirección Departamental de Caminos de Lima, es así que en el depósito antes mencionado encontraron la información referente a dicha ex servidora, no pudiendo trasladar esta información al Archivo Central de Lima por oposición del encargado de dicho depósito; a lo que debe agregarse que López Porta ha sido procesado en esta misma instrucción por delito contra la fe pública-falsedad genérica y contra la administración pública-usurpación de autoridad supuestamente, por haber elaborado falsamente y usurpado funciones que no le correspondían en la expedición de las Constancias de Pagos antes mencionadas, tal como se puede observar de la Denuncia Fiscal ampliatoria de fs. 77 y de la ampliación del Auto Apertorio de fs. 76 que han sido archivadas definitivamente por auto de fs. 100, consecuentemente lo exime de toda responsabilidad penal, razón por la que debe entenderse que dichas Constancias de Pago no han sido falsificadas ni adulteradas, las mismas que durante el proceso no han sido sometidas a una Pericia Grafotécnica que demuestre lo contrario; situaciones todas que desvirtúan plenamente la responsabilidad penal de la procesada Sandoval Paredes en los delitos instruidos, concluyéndose por consiguiente que la sentencia materia de grado no se encuentra arreglada a ley.

Por lo expuesto, esta Fiscalía Suprema Penal propone se declare HABER NULIDAD en la sentencia recurrida que falla declarando prescrita la acción penal incoada contra Isidora Sandoval Paredes por delito contra la administración pública-fraude procesal y la condena como autora de los delitos contra la fe pública-falsificación de documentos y contra el patrimonio-estafa en agravio del Estado; y REFORMÁNDOLA se le deberá absolver de dichos cargos.

Lima, 3 de diciembre de 1997

PEDRO PABLO GUTIERREZ FERREYRAFiscal Supremo en lo Penal

EXP. Nº 3412-97

SALA PENAL

LIMA

Lima, doce de marzo de mil novecientos noventiocho.

VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el señor Fiscal; por sus fundamentos pertinente; y CONSIDERANDO que, conforme lo dispone la última parte del artículo cincuentisiete del Código Penal, el plazo de suspensión de la pena, vale decir el término de prueba, se fija de uno a tres años; que, en atención a las condiciones personales del procesado, es del caso modificar dicho plazo de suspensión: declararon NO HABER

NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas doscientos diecisiete, su fecha veintitrés de mayo de mil novecientos noventisiete, que declara infundada la cuestión previa promovida por el procesado Roberto Mongrut Villalobos; condena a Roberto Mongrut Villalobos, por el delito contra la administración de justicia-prevaricato en agravio del estado, a tres años de pena privativa de libertad de ejecución suspendida, más la accesoria de inhabilitación por un año, conforme a los incisos primero y segundo del artículo treintiséis del Código Penal, y fija en dos mil nuevos soles, la suma que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado a favor del Estado, declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia, en el extremo que fija el plazo de suspensión en tres años, con lo demás que al respecto que fija el plazo de suspensión en tres años, con lo demás que al respecto contiene; reformándolo en este extremo FIJARON el plazo de suspensión de la pena aludida a un año; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene; y los devolvieron.

S.S. SIVINA HURTADO / FERNÁNDEZ URDAY / CERNA SÁNCHEZ / GONZALES LÓPEZ / PALACIOS VILLAR.

EXP. Nº 1300-97

Décima Sala Penal

De Lima

C.S. Nº 3412-97

Dictamen Nº 3393-97-MP-FN-2da.FSP


Viene vía recurso de nulidad interpuesto por el procesado, la sentencia de fs. 217, su fecha 23 de mayo de 1997, que falla: declarando Infundada la Cuestión Previa propuesta por el acusado Roberto Mongrut Villalobos; y condenando a Roberto Mongrut Villalobos como autor del delito contra la Administración de Justicia-prevaricato en agravio del Estado y como tal se le impone tres años de pena privativa de la libertad, suspendida condicionalmente por el mismo término, más la accesoria de inhabilitación; fijaron en dos mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberán abonar el sentenciado a favor del Estado.

Se le imputa al procesado en su calidad de Juez Penal Suplente de Lima, haber resuelto en contra de la ley en el incidente de libertad provisional, promovida por el entonces encausado José Orestes Mainza Segovia, ordenando la libertad pese a existir una denuncia ampliatoria en su contra.

Del análisis de las diligencias actuadas se desprende que durante el proceso se ha comprobado la comisión del delito de prevaricato así como la responsabilidad penal del procesado Roberto Mongrut, quien en su calidad de Juez Suplente del Tercer Juzgado Penal de Lima, en forma consciente y voluntaria expidió en forma indebida y en discrepancia con

lo opinado por el representante del Ministerio Público, resolución favorable para el otorgamiento del beneficio de libertad provisional solicitado por el procesado José Maínza (fs. 41), sin antes pronunciarse respecto a la denuncia ampliatoria de fs. 8, efectuada por el Fiscal Provincial de la Octava Fiscalía Provincial Penal de Lima, por el delito contra la Fe Pública y la medida de coerción personal que correspondía, trasgrediéndose lo preceptuado en el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales y los artículos 182 y 183, del Código Procesal Penal, al no existir nuevos elementos de prueba que permitieran prever una menor responsabilidad del procesado; y el cumplimiento del pago de la caución, obligación que recién se cumplió luego de tres días de oficiada su excarcelación.

Por lo expuesto, esta Fiscalía Suprema es de Opinión NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida.

Lima, 29 de agosto de 1997

ÁNGEL FERNÁNDEZ HERNANIFiscal Supremo (P) en lo Penal

CONS. Nº 2689-96

SALA PENAL

CALLAO

Lima, veintitrés de setiembre de mil novecientos noventisiete.

VISTOS; de conformidad con el Señor Fiscal; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO además; que, para la configuración del delito de Prevaricato, en la modalidad de patrocinio indebido o infiel, previsto en el artículo cuatrocientos veintiuno del Código Penal vigente, se requiere que el abogado defensor, patrocine a dos partes contrarias dentro de un mismo proceso judicial o administrativo; que, en el caso de autos se tiene que el procesado Federico Carreño Mendiola patrocinó a los padres adoptantes y padres biológicos dentro de un trámite de adopción, de naturaleza no contenciosa, esto es que no hay controversia, pues ambos suscriben una sola solicitud, bajo el asesoramiento de un solo letrado: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia consultada de fojas ciento veintinueve, su fecha catorce de mayo de mil novecientos noventiséis, que absuelve a Federico Carreño Mendiola, de la acusación fiscal, por el delito contra la administración de justicia-prevaricato –patrocinio indebido–, en agravio del Estado; con lo demás que contiene; y los devolvieron.


MINISTERIO PÚBLICO

EXP. Nº 637-95

Corte Superior de Justicia del Callao

C.S. Nº 2689-96

Dictamen Nº 6978-96-1-FSP-MP


Vienen los autos en consulta, al amparo de lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto Ley Nº 17537, al haberse concedido Recurso de Nulidad de Oficio contra la sentencia de fs. 129, su fecha 14 de mayo de 1996, que falla: ABSOLVIENDO a Federico Carreño Mendiola de la acusación en su contra por el delito de Prevaricato, en agravio del Estado.

Fluye de autos que el 2 de agosto de 1993 (fs. 72) el procesado Federico Bernabé Carreño Mendiola, en calidad de Abogado, solicitó a nombre de Iris Martina Ternero Rodríguez, se declare Nulo el auto que disponía se dé por consentida la sentencia sobre Investigación Tutelas (fs. 8), que declaraba Fundada la solicitud de Adopción Plena e Irrevocable de su menor hija Carmen Rosa Garay Rodríguez, que fuera planteada por los esposos Minniti Rosso, bajo su mismo asesoramiento (fs.1).

Del análisis integral de lo actuado se advierte, que el delito que se le imputa al procesado, Prevaricado en la modalidad de Patrocinio Infiel, previsto y penado en el artículo 421 del Código Penal, requiere para su configuración que un abogado patrocine a dos partes contrarias en un mismo proceso judicial o administrativo, siendo el trámite de adopción un proceso no contencioso en lo civil, en el cual no existen partes contrarias, pues tanto padres adoptantes, como padres biológicos, suscriben una solicitud bajo el asesoramiento de un solo letrado; en consecuencia, no se ha dado el elemento constitutivo del tipo que acredite la materialidad del delito; por lo que resulta arreglado a Ley lo resuelto por la Sala. Por otro lado, de la instructiva de fs. 31 y el Acta que da inicio a la Audiencia (fs.99), se aprecia que el nombre completo del procesado es Federico Bernabé Carreño Mendiola; que tanto en el auto apertorio de instrucción (fs. 24), como en la sentencia venida en grado (fs. 129), se ha obviado el segundo nombre del mismo; por lo que debe subsanarse esta omisión integrando la resolución en dicho extremo, conforme a lo dispuesto en el artículo 298 del Código de Procedimientos Penales.

En consecuencia, esta Fiscalía Suprema en lo Penal, propone a la Sala de su Presidencia declare NO HABER NULIDAD en la sentencia consultada e integrándola se consigne el nombre completo del encausado.


PEDRO PABLO GUTIÉRREZ FERREYRAFiscal Supremo en lo Penal

EXP. Nº 1340-97

SALA PENAL

APURÍMAC

Lima, veintiséis de noviembre de mil novecientos noventisiete.

VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el señor fiscal; por sus fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas ciento sesentiuno, su fecha dos de diciembre de mil novecientos noventiséis, que absuelve a Wilber Cuellar Quispe de la acusación fiscal, por el delito contra la administración pública –contra la administración de justicia– en la modalidad de prevaricato, en agravio de Alón Leyva Solórzano; con lo demás que contiene; y los devolvieron.

S.S. SIVINA HURTADO / ROMÁN SANTISTEBAN / ZEGARRA ZEVALLOS / GONZALES LÓPEZ / PALACIOS VILLAR.

EXP. Nº 657-95

Corte Superior de Justicia de Apurímac

C.S. Nº 1340-97

Dictamen Nº 2941-97-MP-2da.FSP


Viene vía Recurso de Nulidad interpuesto por el Fiscal Superior, la Sentencia de fs. 161 y ss; su fecha 2 de diciembre de 1996, que Falla: Absolviendo a Wilber Cuellar Quispe de la acusación fiscal por el delito contra la administración pública –contra la administración de justicia– en su modalidad de Prevaricato en agravio de Alón Leyva Solórzano.

Aparece de autos que se atribuye al encausado haber patrocinado como abogado defensor tanto al agraviado como a la parte contraria Aurelio Lima Roque, al primero en un proceso judicial y al segundo en un procedimiento administrativo; es así que con fecha 1 de marzo de 1994, autorizó la demanda sobre obligación de dar suma de dinero interpuesta por Leyva Solórzano contra Lima Roque, fs. 5; y posteriormente, con fecha 28 de junio de 1994, autoriza un escrito de este último solicitando al Subprefecto de Abancay el archivo

definitivo de las garantías solicitadas por aquél, fs. 10; las que fueron solicitadas mediante escrito de fecha 5 de abril de 1994, fs. 8, escrito que fue autorizado por el abogado Hermógenes Pacheco Villena, aduciendo sin embargo el agraviado que dicho escrito fue confeccionado por el encausado pero no lo firmó, no obstante se consignó la dirección de su estudio.

Realizado el análisis de los actuados se es de parecer que no se ha acreditado fehacientemente la comisión del ilícito penal materia de instrucción toda vez que la conducta imputada al encausado no reúne los elementos configurativos de dicha figura penal prevista por el artículo 421 del Código Penal Vigente, que sanciona al abogado o mandatario judicial que patrocina o representa a las partes en conflicto en un mismo proceso, ya sea judicial o administrativo, lo cual no se materializa en el presente caso, puesto que el encausado patrocinó al agraviado en un proceso judicial y a la parte contraria en un procedimiento administrativo; apreciándose asimismo, que de lo actuado en autos se ha desvirtuado la incriminación del agraviado en el sentido de que el encausado confeccionó el escrito de fs. 8, con la testimonial de fs. 45, mediante la cual el abogado, Pacheco Villena reconoce haber autorizado el escrito en mención; indicando que en la fecha del mismo, se encontraba compartiendo el estudio con el procesado; observándose además que el tipo de máquina del escrito en referencia difiere con el de los escritos que si fueron autorizados por él; de fs. 5 y 10.

En consecuencia, esta Fiscalía Suprema propone que se declare NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida.

Lima, 30 de julio de 1997.

ÁNGEL FERNÁNDEZ HERNANIFiscal Supremo (P) en lo Penal

EXP. Nº 318-96

ICA

Lima, primero de setiembre de mil novecientos noventisiete.

VISTOS; con lo expuesto por el señor Fiscal; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO: que, la acción civil sobre alimentos se tramitó ante el Juez Especializado en lo Civil, tal como se advierte de las instrumentales de autos; que de conformidad con lo establecido por el artículo doscientos noventa de la Ley Orgánica del Poder Judicial, modificada por Ley número veintiséis mil seiscientos veinticuatro, en los procesos cuya relación procesal se encuentra instaurado, los abogados pueden presentar, suscribir y ofrecer todo tipo de escritos, sin necesidad de la intervención de su patrocinado, con excepción de aquellos para lo que se requiera poder especial, por lo tanto de ser cierto que el encausado firmó por su hermana algunos recursos, su firma técnicamente resulta inocua, porque no era

imprescindible para la validez de los actos procesales de obtención, elaborados y suscritos por el abogado de la demandante: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas sesentiocho, su fecha veintidós de diciembre de mil novecientos noventicinco, que absuelve a Felipe Pérez Clemente de la acusación fiscal por el delito contra la fe pública, en agravio de Miguel Ju Molina Díaz y el Estado; con lo demás, y lo devolvieron.


EXP. Nº 6114-97



SAN MARTÍN

Lima, diez de marzo de mil novecientos noventiocho.

VISTOS; de conformidad en parte con dictaminado por el señor Fiscal; por sus fundamentos pertinentes; y, CONSIDERANDO: que, la pena debe imponerse en atención a las condiciones personales del encausado Alexander Alberto Silva Orellana, así como la forma y circunstancias en que cometió el delito materia de juzgamiento, por lo que es del caso modificar la impuesta por el Colegiado en atención a lo preceptuado por el artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas mil ciento noventisiete, su fecha siete de noviembre de mil novecientos noventisiete, en cuanto condena a James Raúl Barrantes Becerra por el delito de prevaricato en agravio del Estado a cuatro años de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente, por el plazo de prueba de tres años e inhabilitación conforme a los incisos primero y segundo del artículo treintiséis del Código Penal, por el término de dos años; condena a Alexander Alberto Silva Orellana por los delitos contra la función jurisdiccional –encubrimiento personal– y denegatoria y retarde de justicia en agravio del Estado; con ciento ochenta días multa que deberá pagar el sentenciado a favor del Tesoro Público; e inhabilitación conforme a los incisos primero y segundo del artículo treintiséis del Código Sustantivo, por el término de tres años; fija en nueve mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberán abonar en forma solidaria los citados sentenciados a favor del agraviado; y reserva el juzgamiento contra Manuel Asencio Jáuregui Valer hasta que sea habido; MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las órdenes de captura contra éste: declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia, en la parte que impone a Alexander Alberto Silva Orellana siete años de pena privativa de libertad,; reformándola en este extremo: IMPUSIERON a Alexander Alberto Silva Orellana, diez años de pena privativa de libertad, la misma que con descuento de la carcelería que viene sufriendo desde el veintisiete de octubre de mil novecientos

noventisiete, vencerá el veintiséis de octubre del año del año dos mil siete; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que dicha sentencia contiene; y, los devolvieron.

S.S. JERÍ DURAND / RODRÍGUEZ MEDRANO / AMPUERO DE FUERTES / MARULL GÁLVEZ / CERNA SÁNCHEZ.

MINISTERIO PÚBLICO

EXP. Nº 625-96

Corte Superior de Justicia de San Martín

C.S. Nº 6114-97

Dictamen Nº 115-98-MP-FN-2ºFSP


Viene, vía Recurso de Nulidad interpuesto por Alexander Alberto Silva Orellana, la sentencia de fs. 1197 y ss; su fecha 7 de noviembre de 1997, que Falla: Condenando a James Raúl Barrantes Becerra como autor del delito de Prevaricato en agravio del Estado, y a cuatro años de pena privativa de la libertad con carácter condicional; y Condenando a Alexander Alberto Silva Orellana, como autor del delito Contra la Función Jurisdiccional –Encubrimiento Personal– y Denegación y Retardo de Justicia en agravio del Estado, a siete años de pena privativa de la libertad, Fijaron en S/. 9,000 nuevos soles el monto que por Reparación Civil deberán abonar solidariamente los encausados. Asimismo, les impusieron el pago de 180 días multa e inhabilitación por el período de dos a tres años respectivamente Reservaron el Juzgamiento de Manuel Asunción Jáuregui Valer.

Fluye de autos que el día 3 de agosto de 1993, fue intervenida una avioneta de matrícula Colombiana, siendo detenidos los colombianos Alberto Saldarriaga Londoño y José Gómez Escobar piloto y copiloto de la misma, incautándoles la suma de $276,000 dólares americanos y 492 kilos de una sustancia al parecer pasta básica de cocaína resultando ser harina de maíz; conforme el documento de fs. 688 y ss; estando involucrados, además, los peruanos Roldar Flores Torres y Manuel Grandez Pinchi; por lo que se formaliza denuncia penal fs. 742; y se dicta el Auto Apertorio de Instrucción, fs. 744; por parte de los encausados Silva Orellana y Barrantes Becerra, en su calidad de Fiscal Provincial y Juez Penal, respectivamente comprendiéndose a los antes mencionados como autores del delito de Tráfico Ilícito de Drogas, en su figura de Operaciones Transporte de Dinero y Drogas, encuadrando su conducta en el artículo 296 del Código Penal vigente, posteriormente, al solicitar los ciudadanos colombianos acogerse a la Terminación Anticipada del Proceso, prevista en la Ley Nº 26320, se realizaron las Audiencias correspondientes a fs. 964, 966, 971 y 973; en las que aquéllos reconocen su participación y autoría en el referido ilícito penal y proponen la pena a imponer con carácter de condicional, la cual es aceptada por el Fiscal Provincial; no habiéndose emitido la Resolución pertinente en el plazo de ley, antes bien el Juez Penal mencionado anteriormente, transcurrido 30 días de realizada la última

fecha de la Audiencia respectiva, 18 de noviembre de 1994 inhibiéndose de seguir conociendo el caso de autos sin exponer razones legales válida, la cual no fue apelada por el Fiscal Provincial, derivando el proceso al Juzgado atendido por el procesado Jáuregui Valer, quien emite la Resolución de fs. 982, condenando a los solicitante como autores del delito de Tráfico Ilícito de Drogas a cuatro años de pena privativa de la libertad, suspendida condicionalmente, Resolución que ocasionó que los condenados se dieran a la fuga una vez excarcelados; habiendo sido desaprobada dicha sentencia mediante resolución que corre a fs. 1006.

A fs. 217 obra el Auto Apertorio de Instrucción, que se dicta en contra de Barrantes Becerra y Jáuregui Valer por los delitos de Encubrimiento Personal y Prevaricato y contra Silva Orellana por los delitos de Encubrimiento Personal y contra Silva Orellana por los delitos de Encubrimiento Personal y Denegación y Retardo de Justicia: habiéndose archivado a fs. 1127; en cuanto al delito de Encubrimiento Personal imputado al primero de los nombrados.

Analizados los actuados, se advierte que se encuentra acreditada la comisión del delito de Prevaricato y por ende la responsabilidad penal de Barrantes Becerra al haber emitido la Resolución inhibitoria apoyándose en hechos inexistentes para dejar de conocer el caso de autos, eludiendo el cumplimiento de sus funciones, toda vez que dejó transcurrir más de treinta días para emitirla venciéndose los plazos establecidos en la Ley 26320.

Igualmente, ese de verse que se encuentra acreditada la comisión de los ilícitos de Encubrimiento Personal y Denegación y Retardo de Justicia, imputados al encausado Silva Orellana habida cuenta que eludió denunciar a los involucrados en el delito de Tráfico Ilícito de Drogas antes mencionados, comprendiéndoles en la figura penal prevista en el artículo 297 de Código Penal, que era la que correspondía puesto que se daba la circunstancia agravante prevista en su inciso 7); habiendo denunciado solo por el artículo 296 permitiendo con ello que los ciudadanos colombianos Saldarriaga Londoño y Gómez Escobar solicitaran acogerse al procedimiento establecido en la norma acotada anteriormente; la cual no preveía dicho procedimiento para los casos contemplados en la circunstancias agravante en referencia, de otro lado, es de apreciar que de similar manera, omitió formalizar denuncia por el delito de Tenencia Ilegal de Armas, no obstante que en el Atestado Policial correspondiente cuya copia obra a fs. 467 y se consigna la incautación de una pistola ametralladora MGP Nº 2264, asimismo el haber llegado a un acuerdo con dichos procesados sobre la pena a imponerse, aceptando el carácter condicional de la misma soslayando el hecho de que por ser extranjeros y dadas las circunstancias de su detención carecían de lugar de residencia, lo que daba lugar a eludir las reglas de conducta a imponerse, sustrayéndose por ende al cumplimiento de la ejecución de la pena impuesta.

En consecuencia, esta Fiscalía Suprema propone que se declare NO HABER NULIDAD en la Sentencia materia de alzada.

Lima, 20 de enero de 1998

ÁNGEL FERNÁNDEZ HERNANIFiscal Supremo(P) en lo Penal

EXP. Nº 7937-97“A”

Lima, dieciocho de marzo de mil novecientos noventiocho.

AUTOS Y VISTOS.- Interviniendo como Vocal Ponente el doctor DEMETRIO RAMÍREZ DESCALZI; oídos los Informes Orales de conformidad con lo dictaminado por el Señor Fiscal Superior a fojas ciento cuarentiséis y ATENDIENDO, ADEMÁS: Primero.- Que de las copias certificadas obrantes de fojas seis a catorce y de fojas veintidós a veintisiete, se aprecia que los procesados, Leocadio Rengifo Torres y Pedro Alarcón Orihuela, cuando Presidentes de los Consejos de Administración y Vigilancia, respectivamente de la Cooperativa de Vivienda La Popular Limitada, denunciaron a los agraviados Paul Sarmiento Quispe y Pedro Gago Contreras, por los delitos de Hurto, Robo, Apropiación Ilícita, Estafa y Otras defraudaciones y Fraude en la Administración de Persones Jurídicas, culminando, este proceso, mediante resoluciones que declaran fundadas las excepciones de prescripción de las acciones penales, Segundo.- Que, de las copias certificadas obrantes de fojas quince a veintiuno, se observa que otros socios de la referida cooperativa interpusieron denuncia, entre otros, contra los indicados agraviados por los delitos de Estafa, Defraudación y Usurpación, proceso que culminó con la resolución judicial de No ha lugar, archivándose definitivamente lo actuado; Tercero.- Que, como se puede observar dichos procesos y denuncia fueron interpuestas por diferentes personas, sin determinarse en la primera si existió o no delito, por lo que al no configurarse los elementos del tipo penal contemplado en el artículo cuatrocientos dos del Código Penal vigente, con concurre uno de los presupuestos señalados en el artículo setentisiete del Código de Procedimientos Penales; estando en consecuencia con arreglo a ley, el extremo apelado del Auto de Apertura de Instrucción; Cuarto.- Que, los mencionados agraviados mediante su escrito, que en copia certificada obra de fojas tres a cinco denuncian, también a los referidos procesados por delito contra las Administración de Justicia; ilícito penal sobre el cual Fiscal Provincial Penal no se ha pronunciado; situación procesal que debe ser subsanada, conforme a ley; por tales fundamentos, CONFIRMARON: la resolución apelada de fojas ciento cuatro a ciento cinco, su fecha quince de septiembre de mil novecientos noventisiete, en el extremo que DECLARA: No Lugar a la Apertura de instrucción contra Procopio Auspicio Mendoza Saravia por delito de Denuncia Calumniosa, en agravio de Pedro Augusto Gago Contreras y Paúl en agravio Sarmiento Quispe; con lo demás que contiene; DISPUSIERON: Que, el juez de la causa remita los autos al Fiscal Provincial Penal para que se pronuncie sobre el delito contra la administración de justicia denunciado contra Leocadio Rengifo Torres y Pedro Crisólogo Alarcón Orihuela: notificándose y los devolvieron.

SS. BACA CABRERA / BASCONES GÓMEZ VELÁSQUEZ / RAMÍREZ DESCALZI

EXP. Nº 8554-97

Lima, veintiocho de abril de mil novecientos noventisiete.

AUTOS Y VISTOS; Interviniendo como Vocal Ponente la Doctora Cayo Rivera-Schreiber, con lo expuesto por el Señor Fiscal Superior en su dictamen obrante a fojas cuarentiuno; y ATENDIENDO: Primero.- Que, se imputa al denunciado que con el fin de eludir una obligación pecuniaria contra el denunciante, formuló una denuncia contra el agraviado por delito contra el Patrimonio-hurto, emitiéndose al final del proceso una resolución de sobreseimiento de la causa por no haberse acreditado la comisión del delito ni la responsabilidad penal del procesado; Segundo.- Que, el artículo setentisiete del Código de Procedimientos Penales establece que el juez instructor abrirá instrucción si considera que el hecho denunciado constituye delito, que se ha individualizado a su presunto autor y que la acción penal no ha prescrito; Tercero.- Que, el juzgador debe cerciorarse que el hecho denunciado es típico y lo será cuando la conducta que lo conforme aparezca descrita en una norma penal, por lo que resulta indispensable demostrar la adecuación típica de la conducta; Cuarto.- Que, “este proceso de adecuación de la conducta al tipo puede realizarse de dos maneras; o el concreto comportamiento humano encuadra directamente en uno de los tipos de la parte especial del Código y entonces habrá una adecuación directa o tal encuadramiento se produce a través de uno de los dispositivos legales amplificadores del tipo (Tentativa, Complicidad) en cuyo caso la adecuación es indirecta” (Reyes Echeandía: Tipicidad, Editorial Temis, mil novecientos ochentinueve, página doscientos cinco); Quinto.- Que, este proceso de adecuación directa se presenta, siempre que el juez logra realizar el proceso de subsunción de la conducta sobre un tipo de la parte especial en forma directa e inmediata, es decir, cuando el comportamiento humano cabe plenamente en el tipo penal determinado porque cubre sus elementos estructurales descriptivos, normativos y subjetivos; Sexto.- Que, bajo estas consideraciones éste Colegiado considera que no se encuentra acredita el dolo de parte del denunciado, elemento subjetivo del tipo penal previsto en el artículo cuatrocientos dos que exige lo siguiente: “el que denuncia a la autoridad un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido...” motivo por el cual no existiendo indicios claros y fehacientes de causa probable a ser investigada, y ante la falta de adecuación directa del hecho al tipo, en aplicación del artículo setentisiete del Código Adjetivo procede dictar el auto de no ha lugar a la apertura de instrucción; por estas consideraciones: CONFIRMARON la resolución de fojas treintiuno su fecha veinticinco de julio de mil novecientos noventisiete, que declara NO HA LUGAR a la apertura de instrucción contra Jesús Estela Velásquez por delito de Denuncia Calumniosa, en agravio de Erick Iván Vega Ochoa; con lo demás que contiene; Notificándose y los devolvieron.

SS. MAC RAE THAYS / EYZAGUIRRE GÁRATE / CAYO RIVERA SCHREIBER

EXP. Nº 8373-97

Lima, ocho de abril de mil novecientos noventiocho.

VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente la doctora Mac Rae Thays, oído el Informe Oral; por los fundamentos expuesto propios de la recurrida y de conformidad con lo opinado por el representante del Ministerio Público en su dictamen de fojas trescientos dos; y CONSIDERANDO: Primero.- que viene en alzada la sentencia que condena a Isabel Fani Gutiérrez Delgado y Leonor Angélica Sosa Tito por el delito contra la Administración Pública-contra la Función Jurisdiccional (falsa denuncia y falso testimonio); Segundo.- que, conforme se advierte de fojas uno, la co inculpada Isabel Fani Gutiérrez Delgado formula denuncia el ocho de octubre de mil novecientos noventidós, ante la veintitrés Fiscalía Provincial Penal contra una persona de apellido Moran por el ilícito penal de Usurpación afirmando que aprovechando que el inmueble sito en la avenida San Martín número doscientos noventa, ex fundo Infantas se encontraba desocupado; Tercero.- que es por mandato de la sentencia, su fecha veinte de febrero de mil novecientos noventiséis, que en copia obra a fojas ciento cincuentinueve, expedida por la Onceava Sala Penal, que se dispone que se remitan copias certificadas al Ministerio público, al advertir que doña Isabel Fani Gutiérrez Delgado, a fojas setentisiete, y Leonor Angélica Sosa Tito, a fojas ciento siete, interrogadas bajo juramento afirmaron que al momento de adquirir el inmueble se hallaba desocupado; lo cual no obedece a la verdad consignado en el documento de Compra Venta, existiendo por ello indicios de la comisión del delito contra la Administración de Justicia; Cuarto.- que, en copias certificadas obran las declaraciones vertidas por ambas coinculpadas Isabel Gutiérrez Delgado, a fojas setentisiete, y de Leonor Sosa Tito a fojas ciento siete, de las que se establece que estas declararon que el terreno precitado se encontraba desocupado cuando lo adquirió, la primera de las indicadas, en enero de mil novecientos ochentinueve; no obstante en la claúsula octava de la escritura pública de compraventa de vivienda otorgada por ante notario Manuel Reátegui, que obra a fojas seis, se señala claramente que el predio se encuentra ocupado por cinco familias, es decir, que estas conocían la situación del predio; Quinto.- que la inculpada Isabel Fani Gutiérrez Delgado como argumento de defensa señala que cuando esta adquirió el predio de setecientos veinte metros cuadrados, este se encontraba ocupado sólo por una casucha de material de adobe de sesenta a ochenta metros cuadrados, ocupada por la guardiana; observando después, el año de mil novecientos ochentinueve, la existencia de cinco viviendas, que si bien este argumento se expone en la presente acción, ello fue también lo que motivara la investigación instructiva conforme se advierte de fojas setenticuatro en el auto apertura de instrucción al señalar que fluye de las investigaciones policiales que los denunciados Juana Perales Uriondo, Rigoberto Morán Rugel, bajo el consentimiento del anterior propietario del inmueble sito en la calle San Martín número doscientos noventa, ex Ranchería Infantas y el denunciado Juan Peñaloza Uriondo, Manuela Perales Uriondo, Margarita Flores Uriondo y Alejandro Flores Uriondo que son familiares de los denunciados, para que en dicho lugar construyen sus viviendas, hasta la actualidad desde el año de mil novecientos ochentinueve, afirmaciones que quedan desvirtuadas en dicho proceso: Sexto.- que, el delito materia del presente proceso se configura cuando se denuncia ante la autoridad un hecho punible, a sabiendas que no sea cometido o el que simula pruebas o indicios de su comisión que pueda servir de motivo para un proceso penal o el que falsamente se atribuye delito no cometido por otro; configurando pues con la actuación de doña Isabel Fani Gutiérrez Delgado este delito al haber efectuado una denuncia, no obstante conocer conforme se establece de autos la situación del precio; Séptimo.- que, en cuanto a la imputada Leonor Angélica Sosa Tito a la cual se le incrimina el delito de Falso Testimonio cabe mencionar que tal delito se encuentra acreditado en

autos; fundamentos por los cuales CONFIRMARON la sentencia que corre a fojas doscientos noventidós, su fecha veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventisiete, que FALLA: condenando a Isabel Fani Gutiérrez Delgado y Leonor Angélica Sosa Tito como autoras del delito contra la Administración Pública-Contra la Función Jurisdiccional (Falsa Denuncia y Falso Testimonio) en agravio del Estado; a DOS AÑOS pena privativa de Libertad cuya ejecución se suspende por el plazo de un año, bajo la observancia de las reglas de conducta fijadas; y FIJA: en la suma de quinientos nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberán abonar las sentenciadas en forma solidaria a favor del Estado; notificándose y los devolvieron.


EXP. Nº 7455-97

Lima, veintisiete de mayo de mil novecientos noventiocho.

VISTOS; Interviniendo como vocal ponente la doctora Martínez Maraví, con lo expuesto por el señor fiscal Superior a fojas cuatrocientos diecinueve; y CONSIDERANDO; Que, de los presentes autos se tiene que se incrimina al procesado haberse negado a entregar a la autoridad policial y fiscal los libros de actas de la empresa que representaba con la finalidad de dificultar la acción de la justicia, desapareciendo dicho documento que se presume probaría el ilícito antedicho; que dicha conducta se encuentra prevista y penada en el artículo trescientos sesentiocho del Código Penal a título resistencia y desobediencia a la autoridad, no siendo posible por analogía calificar este mismo hecho como ocultamiento de prueba, ni concurso ideal, ni materialmente con tal ilícito, desde que en autos no aparece establecido en parte alguna la comisión de delito, cuya prueba o huella hubiera el susodicho procesado desaparecido, presupuesto sin el cual no se configura el ilícito instruido; por tales razones, en aplicación extensiva del artículo trescientos uno del Código de Procedimientos Penales y el artículo doscientos ochenticuatro del mismo, REVOCARON la sentencia de fojas cuatrocientos dos a cuatrocientos seis, de fecha treinta de setiembre de mil novecientos noventisiete, que falla condenando a MIGUEL LOZANO BOCANGEL por delito contra la administración de justicia –delito contra la función jurisdiccional– en agravio del Estado, a tres años de pena privativa de la libertad, suspendida condicionalmente, bajo reglas de conducta y, fija en doscientos nuevos soles el monto de la reparación civil; con lo demás que contiene dicha condena; REFORMÁNDOLA absolvieron a MIGUEL LOZANO BOCANGEL por el delito contra la administración de justicia –delito contra la función jurisdiccional– en agravio del Estado; debiéndose anular los antecedentes policiales y judiciales del citado absuelto derivados del presente proceso y el archivamiento del mismo en forma definitiva; y, estando a las consideraciones precedentes; MANDARON se remita copias de los actuados pertinentes al Ministerio Público a fin de que el señor Fiscal Provincial proceda conforme a sus atribuciones; notificándose y los devolvieron.

S.S MARTÍNEZ MARAVÍ / BÁSCONES GÓMEZ VELÁSQUEZ / RAMÍREZ DESCALZI

EXP. Nº 8291-97

Lima, veinte de mayo de mil novecientos noventiocho.

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como vocal ponente la doctora Báscones Gómez-Velásquez, de conformidad con lo opinado por la Señora Fiscal Superior en su dictamen de fojas sesentitrés, cuyos fundamentos se reproducen; y ATENDIENDO además: Que los presupuestos establecidos en el artículo cuatrocientos siete del Código Penal que tipifica el ilícito instruido contra la Función Jurisdiccional, no se adecuan a la conducta realizada por el inculpado, toda vez que la omisión de solicitar la inscripción de la partida de Defunción de una persona a la Municipalidad, de ninguna manera constituye una omisión de comunicación a la Autoridad sobre la comisión de un delito, en todo caso esta conducta omisiva implicaría una omisión a sus deberes profesionales, lo cual no ha sido materia del presente proceso; por tales consideraciones, CONFIRMARON: el auto de fojas cincuentitrés, su fecha quince de octubre de mil novecientos noventisiete, que DECLARA SOBRESEÍDA la acción penal seguida contra GILBERTO LINARES ESCALANTE, por delito contra la Administración de Justicia-Contra la Función Jurisdiccional, en agravio del Estado; y en lo demás que contiene. Notificándose y los devolvieron.

SS. MARTÍNEZ MARAVÍ / BÁSCONES GÓMEZ VELÁSQUEZ / RAMÍREZ DESCALZI

EXP. Nº 6461-97

Lima, treinta de marzo de mil novecientos noventiocho.

VISTOS: Interviniendo como Vocal ponente la doctora Báscones Gómez Velásquez; de conformidad con el señor Fiscal Superior en su dictamen de fojas ciento setenta; y CONSIDERANDO además: Primero.- Que el tipo legal descrito en el artículo cuatrocientos once del Código Penal requiere como presupuesto objetivo que el agente realice una falsa declaración en relación a los hechos; Segundo.- Que en el presente caso se incrimina al acusado que en su calidad de trabajador Administrador del Centro Educativo José Santos Chocano, el haber realizado declaraciones falsas en un Procedimiento Administrativo llevado a cabo por el Órgano de Control Interno de la USE cero dos; Tercero.- Que, durante la secuela del proceso no se ha probado la responsabilidad penal del acusado, por cuanto de autos no se ha acreditado fehacientemente que la declaración vertida por aquel haya sido falsa, si se tiene en cuenta las declaraciones testimoniales obrantes a fojas ciento veinticinco, ciento veintiséis y ciento veintisiete, que corroboran la versión del

acusado; Cuarto.- De otro lado, no obstante que las investigaciones contra el agraviado fueron archivadas, se advierte del propio contenido de la resolución de la autoridad competente de fojas cuarenta, que se archivó la investigación porque no se había reunido elementos de prueba que permitan determinar la comisión de los ilícitos denunciados, de lo que se infiere que no se ha establecido que el procesado haya lesionado real y efectivamente el bien jurídico penal tutelado, surgiendo en todo caso una duda razonable que en materia penal favorece al imputado en aplicación del principio universal del indubio pro reo concordante con el artículo doscientos ochenticuatro del Código de Procedimientos Penales; por tales fundamentos, CONFIRMARON: la sentencia apelada de fojas doscientos sesenticinco a doscientos sesentisiete, su fecha veintinueve de agosto de mil novecientos noventisiete, la misma que falla ABSOLVIENDO de la acusación fiscal a Juan Guillermo Espinoza Chirinos, por el delito contra la Administración de Justicia contra la Función Jurisdiccional-Falso Testimonio en la Administración, en agravio de José Ernesto Canales García; confirmándola en lo demás que contiene. Notificándose y los devolvieron.

SS. MARTÍNEZ MARAVÍ / BÁSCONES GÓMEZ VELÁSQUEZ / RAMÍREZ DESCALZI

EXP. Nº 3055-98

Lima, veintiuno de setiembre de mil novecientos noventiocho.

VISTOS: Interviniendo como vocal ponente la doctora CAYO RIVERA SCHREIBER, con lo expuesto por la señora Fiscal Superior en su dictamen de fojas ciento treinticinco; y CONSIDERANDO: además, Primero.- Que, la conducta ilícita descrita en el artículo cuatrocientos ocho del Código Penal vigente, sanciona al sujeto “... que después de un accidente automovilístico o de otro similar en el que ha tenido parte y del que han resultado lesiones o muerte, se aleja del lugar para sustraerse a su identificación o para eludir las comprobaciones necesarias o se aleja por razones atendibles, pero omite dar cuenta inmediata a la autoridad...”, Segundo.- Que, del análisis de autos se infiere que la conducta de los procesados no reviste los elementos típicos que señala el artículo acotado en el primer considerando, por cuanto estos en ningún momento se dieron a la fuga luego de producido el accidente, hecho que se encuentra corroborado con la propia declaración preventiva de la agraviada Nelly Rojas Tananta a fojas treintidós, quién sostiene que el día de los hechos luego de haber colisionado los vehículos de los procesados fue atendida por el cobrador del carro en el cual viajaba, y en vista que no llegaban a un acuerdo los inculpados con respecto a la responsabilidad por los daños ocasionados se retiró a su domicilio, sin embargo al persistir los dolores fue atendida en los días siguientes por el médico legista, quien determinó que presentaba una fisura en el brazo, hechos que prueban la no responsabilidad de los procesados respecto al delito contra la función jurisdiccional, al no haberse identificado en su conducta los elementos constitutivos del tipo penal aludido; Tercero.- Que, de otro lado, con respecto al delito de lesiones, éstas se encuentran probadas solo con respecto a la agraviada Nelly Rojas Tananta con el certificado médico

legal de fojas nueve, el cual arroja cinco días de atención facultativa por veinticinco de incapacidad para el trabajo, acreditándose del mismo modo la responsabilidad penal del acusado Armando Luyo Huamán en mérito a las conclusiones del atestado policial de fojas tres en la cual se sostiene que el factor predominante en la producción de los hechos investigados resultó ser operativo del conductor de la unidad uno que conducía Luyo Huamán al no conservar su distancia respeto al vehículo que conducía su coprocesado Antay Obregón infringiendo de ésta manera su deber específico de cuidado; mientras que en relación a la menor Maribel Rojas Salazar, se verifica del certificado médico legal de fojas ocho que no presenta signos de lesiones recientes, por lo que no se encuentra acreditada lesión alguna contra la menor, en consecuencia deberá absolverse al encausado Luyo Huamán en este extremo; por estas consideraciones CONFIRMARON la sentencia de fojas ciento veintiséis su fecha treinta de abril de mil novecientos noventiocho en el extremo que dispone el SOBRESEIMIENTO de la instrucción contra Armando Luyo Huamán por delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud-Lesiones Culposas en agravio de Maribel Rojas Salazar; y contra Armando Luyo Huamán y José Antay Obregón por delito contra la Función Jurisdiccional-Fuga de accidente de Tránsito en agravio de Maribel Rojas Salazar; y CONDENANDO a Armando Luyo Huamán como autor del delito Contra la Vida el Cuerpo y la Salud-Lesiones Culposas en agravio de Nelly Rojas Tananta; REVOCARON en el extremo que falla CONDENANDO a Armando Luyo Huamán y José Antay Obregón como autores del delito contra la Administración de Justicia contra la Función Jurisdiccional Fuga del lugar del accidente en agravio de Nelly Rojas Tananta y del Estado a TRES AÑOS de pena privativa de la libertad, cuya ejecución se suspende por el término de dos años, bajo reglas de conducta asimismo a la pena de noventa días multa y fija en MIL QUINIENTOS nuevos soles la reparación civil que deberá abonar Luyo Huamán a favor de Nelly Rojas Tananta; QUINIENTOS NUEVOS SOLES ambos procesados a favor de Nelly Rojas Tananta por delito de fuga del lugar del accidente; y QUINIENTOS NUEVOS SOLES ambos procesados por el mismo concepto a favor del estado; y REFORMÁNDOLA ABSOLVIERON de la acusación fiscal a los procesados Armando Luyo Huamán y José Antay Obregón como autores del delito contra la Administración de Justicia-Contra la Función Jurisdiccional, Fuga del lugar del accidente en agravio de Nelly Rojas Tananta y del Estado; ORDENARON la anulación de los antecedentes policiales y judiciales que se hubieran generado contra el procesado derivados de la presente instrucción; con lo demás que contiene; notificándose y los devolvieron.


EXP. Nº 4223-97

Lima, treinta de enero de mil novecientos noventiocho.

VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el doctor Barandiarán Dempwolf y de conformidad con lo opinado por el fiscal Superior en su dictamen de fojas doscientos once y doscientos doce y; CONSIDERANDO: Que, de autos se puede colegir que se encuentra acreditada la comisión del delito y la responsabilidad de los encausados, toda vez que

fraguaron diversos recibos de pago otorgados supuestamente por el agraviado Víctor Raúl Polo Lizarazo y los presentaron ante el Primer Juzgado de Paz letrado de Surco-Surquillo, en el proceso civil que era seguido en su contra por desalojo, documentos éstos que fueran presentados con una certificación Falsa del notario Público Enrique Costa Sáenz, conforme se acredita de la Pericia Grafotecnica número dos mil quinientos sesenta guión noventitrés de fojas treintinueve y la pericia número quinientos cuarenta guión noventiséis de fojas ochentitrés; elementos de prueba que no han podido ser desvirtuados por los encausados, los mismos que niegan la comisión de los delitos, empero aceptan que la tramitación de la legalización de los recibos impugnados lo hicieron en el jirón Azángaro mediante un tramitador, versión carente de veracidad, por lo que no logran enervar su responsabilidad en los eventos delictivos; que finalmente por otro lado cabe anotar que no se debe señalarse como regla de conducta no cometer nuevo delito doloso, puesto que la observancia de la ley se impone como imperativo legal y de cumplimiento obligatorio; Fundamentos por los cuales CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas doscientos cuatro al doscientos siete, de fecha veintiséis de mayo de mil novecientos noventisiete que falla: CONDENANDO a Manuel Eugenio Frías Quintana y Clara Suica Ramos como autores del delito contra la Administración Pública-contra la Función Jurisdiccional en agravio del Estado y de Víctor Raúl Polo Lizarazo, y contra la fe pública-Falsificación de Documentos en general en agravio del Estado y de Enrique Costa Sáenz a dos años de Pena Privativa de la Libertad suspendida condicionalmente por el mismo plazo bajo la observancia de las reglas de conducta señaladas en la propia sentencia, con excepción de la que indica no cometer nuevo delito doloso; con lo demás que contiene; DECLARARON: Nula la regla de conducta aludida por lo expuesto en la parte considerativa; notificándose y los devolvieron.-

SS. BARANDIARÁN DEMPWOLF / EYZAGUIRRE GÁRATE / CAYO RIVERA SCHREIBER

EXP. Nº 5131-97

Lima, catorce de abril de mil novecientos noventiocho.

VISTOS: Interviniendo como vocal ponente la doctora Mac Rae Thays; por sus fundamentos pertinentes y oído el informe oral, de conformidad con lo expuesto por el representante del Ministerio Público a fojas doscientos ochentiséis; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, se le imputa al procesado Lorenzo Páucar Umebes haber cometido el delito contra la Administración de Justicia-Inducción a Error a Funcionario Público, en agravio del Estado; Segundo.- Que, el procesado, el veintidós de junio de mil novecientos ochentinueve, envió una carta notarial en la cual se apelaba a la Asociación Mutual Ayacucho por su decisión de revertir el terreno del imputado a favor de ella y por su posterior venta a terceras personas y se pedía que se rectifique la decisión en contra del inculpado; Tercero.- Que, estableciéndose de autos que la carta enviada a la Asociación obra en original a fojas sesentiséis, estableciéndose de autos que la legalización de la firma del imputado por parte del notario José Toribio Pacheco es falsificada según pericia

grafotécnica que obra a fojas doscientos cuarenta; habiéndose declarado la prescripción de oficio mediante resolución de fojas ciento quince de fecha seis de junio de mil novecientos noventicinco, del delito de Falsificación de Documentos: Cuarto.- Que, el inculpado indica en su instructiva que corre a fojas ciento noventiocho, que dicha carta notarial le fue entregada por un sujeto desconocido, la cual fue redactada en el jirón Azángaro en la cuadra diez, hecho que permite aseverar que el inculpado la consiguió de forma irregular; Quinto.- Que, dicha carta notarial ha sido presentada ante el Vigésimo Séptimo Juzgado en lo Civil de Lima tal como obra en copias certificadas que envía dicho juzgado que corren a fojas ochentidós a ochentisiete, la cual presentó como prueba, así como ante el Vigésimo Tercer Juzgado Penal en el cual se llevó el proceso por Usurpación y Estelionato, cuya certificaciones fraudulenta y tuvo como fin inducir a error a la autoridad de Justicia y obtener una resolución contraria a la ley; Sexto.- Que, la conducta ilícita se encuentra prevista en el artículo cuatrocientos dieciséis el cual indica “El que por cualquier medio fraudulento induce a error a un funcionario o servidor público para obtener resolución contraria a la ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años”, siendo la doctrina quien indica que “lo que pretende el defraudador es, no solamente el error y engaño del juez, sino que por este medio tratará de conseguir una sentencia o resolución o acto decisorio que formalmente lícita por su contenido de injusticia, despoje a sus contrarios de sus derechos” Ferreira D. Francisco “Delitos Contra la Administración Pública” página doscientos setentinueve, Editorial Temis, mil novecientos noventicinco, Colombia; Séptimo.- que si bien se aprecia que el documento se denomina carta notarial, pero no consta en ella el cargo de recepción por parte del agraviado, habiéndose falsificado la certificación de la firma, hecho que da a dicho documento la calidad de haberse expedido fecha cierta, ello es el veintidós de junio de mil novecientos ochentinueve; con lo que se buscó sorprender al Juzgado; por estos fundamentos CONFIRMARON la sentencia de fojas doscientos setentinueve, su fecha catorce de julio de mil novecientos noventisiete, que FALLA CONDENANDO a Lorenzo Páucar Umeres, como autor del delito contra la Administración de Justicia - Fraude Procesal, en agravio del Estado a TRES AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD, la misma que se suspende condicionalmente bajo reglas de conducta y FIJA en la suma de CUATROCIENTOS NUEVOS SOLES, el monto de la reparación civil que deberá pagar el inculpado a favor del Estado, notificándose y los devolvieron.


R.N. Nº 5999-97

SALA PENAL

LIMA

Lima, treinta de enero de mil novecientos noventiocho.

VISTOS; de conformidad en parte con el dictamen del señor Fiscal; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, la reparación civil fijada por la Sala Penal Superior no guarda proporción con la magnitud del daño irrogado a los herederos legales del occiso agraviado, siendo del caso elevarla en forma prudencial: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas trescientos veintisiete, su fecha siete de noviembre de mil novecientos noventisiete, que condena a Orlando Moreto García, por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud –parricidio–, en agravio de Óscar Aspur Salas; Condena a Yolanda María del Carmen Quineche Herquinio, por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud –homicidio calificado–, en agravio de Óscar Aspur Salas; condena a Orlanda Moreto García y Yolanda María del Carmen Quineche Herquinio, por el delito contra la administración de justicia –encubrimiento real–, en agravio del Estado; impone a Moreto García, quince años de pena privativa de la libertad; FIJA en quinientos nuevos soles, la suma que por concepto de reparación civil deberán abonar las mencionadas sentenciadas, en forma solidaria a favor del Estado; y RESERVA el proceso respecto al acusado César Augusto Velarde Alvarado, hasta que sea habido, MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las órdenes de captura impartidas en su contra, declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia, en el extremo que fija en dos mil quinientos nuevos soles la suma que por concepto de reparación civil deberán abonar las sentenciadas Moreto García y Quineche Herquinio a favor de los herederos legales del occiso con lo demás que al respecto contiene; reformándola en esta extremo; FIJARON en diez mil nuevos soles la suma que por concepto de reparación civil deberán abonar las mencionadas sentenciadas en forma solidaria a favor de los herederos legales del occiso Aspur Salas; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.

SS. ROMÁN SANTISTEBAN / FERNÁNDEZ URDAY / GONZALES LÓPEZ / PALACIOS VILLAR / CELIS ZAPATA.

CONS. N° 5298-96

SALA PENAL

HUAURA

Lima, diecisiete de octubre de 1997

VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, en el juicio oral no se ha efectuado una debida apreciación de los hechos materia de inculpación, ni se ha compulsado adecuadamente la prueba actuada con el fin de establecer fehacientemente la responsabilidad o irresponsabilidad del encausado Sandro Javier Rodríguez Gonzales, por lo que su situación jurídica debe ser materia de un nuevo juzgamiento con la concurrencia obligatoria del testigo Ernesto Chávez Zúñiga; que, aun cuando ello resulta implicante con el principio de la unidad del proceso, no es menos cierto que la justicia debe ser pronta y oportuna, al existir en el proceso otro encausado que con arreglo a ley y al derecho ha sido posible de una sentencia condenatoria, el que no puede perjudicarse por quien no ha tenido

un tratamiento conforme a ley; que, por tales razones, y al amparo de los principios de economía y celeridad procesal, la Corte Suprema mediante múltiples Ejecutorias ha establecido que en casos como el presente, la declaración de nulidad debe estar referida única y exclusivamente en la parte cuestionada, y estando a la facultada conferida por el último parágrafo del artículo trescientos uno el Código Procedimientos Penales: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia consultada de fojas ciento setentitrés, su fecha treinta de setiembre de mil novecientos noventiséis, que condena a Jorge Luis Romero Chávez por el delito contra la función jurisdiccional –denuncia calumniosa–, en agravio del Estado, a DOS AÑOS de pena privativa de la libertad, suspendida en su ejecución por el mismo periodo de prueba; fija en quinientos nuevos soles el monto que por concepto de la reparación civil deberá abonar el citado sentenciado a favor del referido agraviado; con lo demás que al respecto contiene; asimismo: declararon NULA la propia sentencia en el extremo que absuelve a Sandro Javier Rodríguez Gonzales de la acusación fiscal por el delito contra la función jurisdiccional –denuncia calumniosa– en agravio del Estado; con lo demás que al respecto contiene; MANDARON se realice nuevo juicio oral por otra Sala Penal Superior en cuanto a este extremo se refiere, teniéndose en cuenta lo expuesto en la parte considerativa de la presente resolución; en la instrucción seguida contra Sandro Javier Rodríguez Gonzales y otro, por el delito contra la función jurisdiccional –denuncia calumniosa–, en agravio del Estado y otro; y los devolvieron.

S.S. MONTES DE OCA BEGAZO / ALMENARA BRYSON / SIVINA HURTADO / ROMÁN SANTISTEBAN / GONZALES LÓPEZ

EXP. N° 5412-95-B

Sala Penal

Junín

Lima, 11 de noviembre de 1996

VISTOS; y CONSIDERANDO: que el delito previsto y pensado por el artículo cuatrocientos cinco del Código Penal lo comete quien hace desaparecer pruebas o huellas de uno o varios delitos, con el lógico y evidente propósito de favorecer a quienes perpetraron el ilícito penal, que, en el presente caso, se trata del propio agraviado quien ha negociado el bien que le fuera sustraído, no con el propósito tipificatorio del delito contra la administración de justicia y menos de favorecer a los autores del hecho criminoso; por lo que no encontrándose encuadrada la conducta del encausado en el citado dispositivo legal es del caso absolverlo, conforme a la facultad conferida por el primer párrafo del artículo trescientos uno del Código de Procedimientos Penales, concordante con el numeral doscientos ochenticuatro del acotado; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas ciento setenticinco, su fecha veintitrés de noviembre de 1995, en cuanto reserva el juzgamiento contra Alejandro Sánchez Mescua y Delio Camposano Sánchez hasta que sea habido; MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las órdenes de

captura contra éstos; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia, en la parte que condena a Eustaquio Romero Molina por el delito contra la administración de justicia en agravio del Estado a dos años de pena privativa de libertad de ejecución suspendida condicionalmente por el plazo de prueba de un año; con lo demás que sobre el particular contiene; reformándola en este extremo: ABSOLVIERON al citado Eustaquio Romero Molina de la acusación fiscal por el delito contra la administración de justicia en agravio del Estado; DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales con arreglo a lo dispuesto por el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve; MANDARON archivar definitivamente la causa en este extremo, declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.

S.S. MONTES DE OCA BEGAZO / BECERRA BARRANTES / SAPONARA MILLIGAN / BERNAL MATALLANA / FERNÁNDEZ URDAY

CONS. N° 3841-96

Sala Penal

LIMA


VISTOS; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO además: que, la conducta que se imputa a la procesada Faride del Aguila Manzur de Vela, no se adecua a la hipótesis que describe el artículo cuatrocientos once del Código Penal pues para la configuración de dicho ilícito se requiere que el agente realice declaraciones falsas en relación a hechos o circunstancias que le corresponden probar, violando la presunción de veracidad establecida por ley: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas ciento diecinueve, su fecha veintinueve de agosto de mil novecientos noventiséis, en el extremo consultado que absuelve a Faride Del Águila Manzur de Vela, de la acusación fiscal por el delito contra la Administración de Justicia –declaraciones falsas en procedimientos administrativo– en agravio del Estado; con lo demás que al respecto contiene, y los devolvieron.

S.S. MONTES DE OCA BEGAZO / ALMENARA BRYSON / SIVINA HURTADO / ROMÁN SANTISTEBAN / GONZALES LÓPEZ

R.N. N° 2382 – 97

SALA PENAL

CUSCO


VISTOS; de conformidad con el señor Fiscal, y CONSIDERANDO además: que, en el juicio oral no se ha efectuado una debida apreciación de los hechos materia de inculpación, ni se ha compulsado adecuadamente la prueba actuada con el fin de establecer fehacientemente la responsabilidad o irresponsabilidad de los acusados Juan Campana Huaranca, y Leonardo Paredes Condori, y estando a lo dispuesto por el artículo trescientos uno del Código Procedimientos Penales: declararon NULA la sentencia recurrida de fojas ciento ochenticinco, su fecha cuatro de abril de mil novecientos noventisiete; MANDARON se realice nuevo juicio oral por otra Sala Penal Superior asimismo declararon NO HABER NULIDAD en el auto de fojas 124, su fecha 10 de diciembre de 1996 en el extremo consultado que declara no haber mérito para pasar a juicio oral contra Juan Campana Huaranca, Leonardo Paredes Condori y Bernardino Mamani Elías, Leonardo Paredes Condori y Bernardino Mamani Elías, por el delito contra la Administración de Justicia –fraude procesal–, en agravio del Estado, con lo demás que al respecto contiene; en la instrucción seguida contra Juan Campana Huaranca y otros, por el delito contra la Fe Pública –falsedad genérica– y otro, en agravio de Rosario Quispe Aguilar y otro; y los devolvieron.

S.S. MONTES DE OCA BEGAZO / SIVINA HURTADO / ROMÁN SANTISTEBAN / BELTRÁN QUIROGA / GONZALES LÓPEZ

MINISTERIO PÚBLICO

Instrucción N° 100-96-SMS-P

Corte Superior del Cusco

C.S. N° 2382-97

DICTAMEN N° 3003-97-MP-FN-2° FSP


Viene este proceso en mérito del recurso de nulidad interpuesto por la parte civil contra la resolución de fs. 185 su fecha 4 de abril de 1997, que falla condenando al acusado Leonardo Paredes Condori como autor del delito Contra la Fe Pública en su modalidad de Falsedad Genérica en agravio de Rosario Quispe Aguilar a un año de pena privativa de libertad suspendida, fijaron en un mil nuevos soles por concepto de reparación civil que abonará en forma solidaria con el otro coacusado por esta misma sentencia; absolvieron de la acusación por delito Contra la Fe Pública al encausado Juan Campana Huaranca; reservaron el juzgamiento del acusado Bernardino Mamani Elías.

Del estudio de autos se desprende que el encausado Paredes Condori al ser demandado en la vía civil sobre filiación de paternidad el Juez de la causa ordena se practique la prueba de determinación del grupo sanguíneo, tomándose las muestras de sangre en el Laboratorio de

Enzimología-Hematología-Serología de la Universidad Nacional de San Antonio de Abad del Cuzco, lugar a donde acude el acusado precitado en compañía de sus coencausados Campana Huaranca y Mamani Elías con el evidente propósito de suplantar la identificación de Paredes Condori por la del último de los citados, no logrando su cometido por la oportuna intervención de la agraviada quien hizo la advertencia a los funcionarios de la universidad antes mencionada.

En el curso del proceso investigatorio se ha logrado establecer la materialidad del delito que se juzga y por ende la responsabilidad de los acusados Paredes Condori Campana Huaranca y Mamani Elías, quienes previamente concertaron suplantar la identidad del obligado, conforme lo relatan en forma coincidente los funcionarios del Departamento de Biología donde se realizaba esta diligencia, testimoniales que corren a fs. 52, 53 y 54 en el que narran el incidente suscitado cuando Mamani Elías haciéndose pasar por su coencausado Paredes Condori se le tomó la muestra de sangre, resultando inverosímil y nada lógico, la versión justificatoria que formula el reo absuelto Campana Huaranca acerca de la presencia de Mamani Elías en el sentido de que era con el objeto de que debe (*) tomársele la muestra, también arrojaría el mismo grupo sanguíneo y cabía la posibilidad que podría ser el padre del menor Amir Paredes Quispe. Asimismo si bien es cierto que no era titular de la relación jurídica procesal del juicio de filiación, también lo es que se encontraba asesorando a su patrocinado en burlar la acción de la justicia, suplantando su identidad para así no reunir pruebas necesarias acerca de la paternidad impugnada por la agraviada, evidenciándose claramente que alteraron la verdad al pretender substituir a la persona del requerido judicialmente en la toma de las muestras de sangre y ser beneficiado en la demanda sobre filiación que se le había instanciado en su contra; es por ello que no concordamos con la absolución decretada a favor del acusado Campana Huaranca, toda vez que existe elementos de cargo acerca de su culpabilidad que no han sido ponderados por el Colegiado siendo necesario se evalúe en un nuevo juicio oral.

Respecto del monto fijado por concepto de reparación civil consideramos que es una suma que no se encuentra acorde con el daño causado, que ha lesionado la Fe Pública, en consecuencia debe ser incrementada.

Por lo expuesto, esta fiscalía estima que debe declararse NULA la sentencia recurrida debiendo disponer se realice nuevo juicio oral por otra Sala Superior.

OTROSÍ DICE EL FISCAL: apareciendo que en la resolución de fs. 124 en un extremo se ha declarado que no hay mérito para pasar a juicio oral contra Leonardo Paredes Condori, Juan Campana Huaranca y Bernardino Mamani Elías por el delito Contra Administración de Justicia en la modalidad de Fraude Procesal, resolución que es materia de recurso de nulidad de oficio conforme lo señala el artículo 22 del Decreto Ley N° 17537, este Ministerio Público considera que es necesario pronunciarse al respecto señalando que efectivamente no concurren los elementos tipos que exige la ley penal para la configuración de este delito, por lo tanto debe declararse NO HABER NULIDAD.

Lima 14 de agosto de 1997

AMERICO LOZANO PONCIANOFISCAL SUPREMO (A)

EXP. Nº 5676-97

Lima, diecisiete de diciembre de mil novecientos noventisiete.

AUTOS Y VISTOS; Interviniendo como Vocal ponente el doctor Príncipe Trujillo; de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal Superior en su dictamen de fojas ciento veinticuatro; y ATENDIENDO: Que, en mérito a la denuncia que formulara el justiciable contra Daria Rudas Carranza, por delito de Daños, es que la representante del Ministerio Público a fojas sesentitrés dispuso el archivamiento e la denuncia planteada, y disponiendo más bien que formula denuncia contra el agente procesado por delito contra la Administración de Justicia-Denuncia Calumniosa, en vista que había denunciado hechos falsos; que para que se configure dicho ilícito es necesario que el sujeto activo del delito denuncie un hecho, a sabiendas que no se ha cometido, presupuesto que no se encuentra acreditado la comisión del delito ni la responsabilidad penal del encausado, resultando al caso la aplicación de lo dispuesto por el artículo doscientos veintiuno del Código de Procedimientos Penales; que por estos fundamentos; CONFIRMARON: la resolución apelada de fojas ciento dieciséis, su fecha treinta de Julio de mil novecientos noventisiete, que declara el SOBRESEIMIENTO de la acción penal incoada contra Mario Melquiades Durand León, por delito contra la Administración de Justicia-Contra la Función Jurisdiccional, en agravio del Estado; con lo demás que contiene, notificándose y los devolvieron.

S.S. PRÍNCIPE TRUJILLO / LA ROSA GÓMEZ DE LA TORRE / CAYO RIVERA SCHREIBER

EXP. Nº 2659-97

Lima, trece de enero de mil novecientos noventa y ocho.

VISTOS: Interviniendo como vocal ponente la doctora Baca Cabrera; de conformidad con lo opinado por la señora Fiscal Superior, y CONSIDERANDO: Que, se le atribuye al encausado el delito de encubrimiento real previsto y sancionado en el artículo cuatrocientos cinco del Código Penal por el hecho de que el encausado al haber sido cesado del cargo de secretario provisional del cuadragésimo quinto Juzgado Penal de Lima al no haber dado cuenta a su reemplazante el expediente signado con el número mil quinientos veinticinco-ochentinueve derivado del proceso seguido contra Francisco Peralta Aguirre y otros por el delito de usurpación en agravio de Prudencio Óscar Moscoso Guzmán; que, al declarar instructivamente a fojas setenta, el procesado sostiene que al cesar en sus funciones dejó los

expedientes que venía tramitando a su reemplazante Yuri Vega, un grupo mediante cargo y otro en forma verbal debido a la confianza que le tenía; que, indicando no haber visto ningún expediente sin cargo que el encausado le hubiese dejado, al prestar su declaración testimonial obrante a fojas ciento cuatro, el citado Yuri Vega Loncharich sostiene no haber recepcionado el mencionado expediente en razón de no figurar en la relación dejada por aquel, agregando incluso solo bajo presión el encausado realiza la entrega y los cargos; que, estando a las versiones consignadas precedentemente, es evidente que el procesado pretende eludir su responsabilidad bajo el argumento de haber dejado expedientes sin los respectivos cargos, lo cual es negado por su reemplazante tanto en su declaración testimonial como en la instrumental que en fotocopia certificada obra a fojas siete; conducta con el que el procesado dificultó la acción de la justicia en marcha; por lo que la decisión materia de grado se encuentra arreglada a Ley en todos sus extremos; en consecuencia, CONFIRMARON: La sentencia obrante a fojas ciento treintiuno, su fecha treintiuno de marzo del año próximo pasado que falla condenando a Patricio Guillermo Doig García como autor del delito contra la Administración de Justicia-Encubrimiento real en agravio del Estado a dos años de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente por el mismo período bajo el cumplimiento de las reglas de conducta señaladas en ella y fija en cuatrocientos nuevos soles el monto de la reparación civil que el sentenciado deberá pagar a favor del agraviado; con lo demás que contiene, notificándose y los devolvieron.

S.S. BACA CABRERA / MAC RAE THAYS / SAQUICURAY SÁNCHEZ

EXP. Nº 3414-98

Lima, veinte de octubre de mil novecientos noventiocho.

VISTOS; Interviniendo como Vocal Ponente la doctora Elizabeth Mac Rae Thays, por los propios fundamentos de la recurrida, de conformidad con lo dictaminado por el Representante del Ministerio Público a fojas ciento veintitrés; y CONSIDERANDO: Primero.- que, se imputa al Señor Pajuelo Mendoza el haber sustraído y ocultado el Expediente número doscientos setenticuatro-noventiséis, proceso civil sobre Desalojo, con el cual acudió al domicilio de la demandada, y solicitó la entrega de una suma de dinero a cambio del citado expediente; Segundo.- que, el encausado en su declaración instructiva a fojas treintiséis sostiene que encontró el expediente en la silla de un restaurante de la avenida Abancay, habiéndolo llevado al domicilio de una de las partes para que a cambio le entregaran dinero para su movilidad, precisando que no lo sustrajo y mucho menos lo ocultó; Tercero.- que, por otro lado, se tiene que el Secretario del Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, el señor Juan A. Álvarez Andrade, responsable del mantenimiento y cuidado de los expedientes asignados a su cargo, tal como lo estipula la Ley Orgánica del Poder Judicial, declara que desconocía de la situación actual de dicho expediente por lo que se advierte que no existen las pruebas que conlleven a la determinación de que el encausado lo sustrajo; asimismo, tampoco existe indicios que determinen que éste tuvo la intención de ocultar el expediente, y en todo caso, tan sólo se advierte un afán de lucro, conducta que si bien resulta ser reprochable no se adecua el tipo

penal material de instrucción; Cuarto.- que, en atención a los principios y derechos contenidos en los incisos tercer y quinto del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política, así como en el inciso veinticuatro del artículo segundo del acotado cuerpo legal, y conforme lo señala la doctrina “La incorporación de la prueba al proceso penal es un correlativo al principio de presunción de inocencia del inculpado… y que la importancia de la prueba radica en que al convertirse en un medio de comprobación y demostración de los hechos imprime objetividad a la decisión judicial (CUBAS VILLANUEVA, Víctor, El Proceso Penal; Teoría y Práctica; Palestra Editores, Lima, mil novecientos noventisiete, página doscientos cuarenta); siendo así, no existe las pruebas suficiente que generen convicción y por consiguiente conlleve a emitir una sentencia condenatoria, por estos fundamentos CONFIRMARON la sentencia de fojas ciento nueve, su fecha diecinueve de marzo de mil novecientos noventiocho, que Falla: Absolviendo a Eduardo Roberto Pajuelo Mendoza, de la acusación fiscal por el delito contra la Administración Pública-Sustracción de Documentos en agravio del Estado; con lo demás que contiene, notificándose y los devolvieron.

S.S. MAC RAE THAYS / EYZAGUIRRE GÁRATE / CAYO RIVERA-SCHREIBER

EXP. Nº 524-97

Lima, veintiocho de mayo de mil novecientos noventiocho

VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente la doctora Eyzaguirre Gárate; Oídos los Informes Orales; con lo expuesto por el señor Fiscal Superior en su dictamen de fojas quinientos cincuentinueve, por los fundamentos de la recurrida; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, la comunicación de fojas trescientos cincuenticuatro pone de manifiesto que, corrigiendo una información anterior, el propio Banco de la Nación aclara que el certificado de consignación número nueve cero cero dos dos ocho nueve dos fue expedido a la orden del Tercer Juzgado Civil de Lima, en el proceso seguido por Charles Albert Vaughn con Juana Benavides Revett y otros y que por un error de digitación de ingreso de datos del sistema se indicó que el juicio correspondía a pago de alquileres cuando lo real es que se trata de retracto; Segundo.- Que, esta aclaración, precisada más ampliamente en su escrito de fojas trescientos cincuentiséis a trescientos sesenta por el Banco de la Nación descarta la posibilidad de dolo en la conducta del procesado Daniel Chávarri Lozano al haber expedido la constancia de fojas trescientos cincuentidós en la que erróneamente se consigna que el referido certificado correspondía a pago de alquileres; Tercero.- Que, de otro lado, el hecho de haber presentado la acusada Olga Mercades Bresani Echevarría el escrito de fojas trece dirigido al Cuarto Juzgado Civil en el que se ventilaba el juicio de Retracto seguido por el agraviado contra la Inmobiliaria Constructora Gedy Sociedad Anónima, acompañando la constancia de fojas quince emitida por el Banco de la Nación, no importa la comisión de los delitos contra la Fe Pública y contra la Función Jurisdiccional que se le imputan pues es evidente que no constituía un medio eficaz para inducir a error al juez en lo Civil pues lo que prevalecía para resolver la controversia entre las partes del citado juicio de retracto era el texto inequívoco del propio certificado de consignación de

fojas cincuentiocho en el que se señala que el motivo del juicio era precisamente el retracto, por lo que: CONFIRMARON: la sentencia venida en grado obrante de fojas quinientos treinticuatro a quinientos treintiséis, su fecha diecisiete de noviembre de mil novecientos noventisiete que falla ABSOLVIENDO de la acusación fiscal a los procesados Olga Mercedes Bresani Echevarría, por lo delitos contra la Fe Pública-Falsedad Ideológica en agravio de Jorge Antonio Balarezo y Álvarez, Charles Albert Vaughn Kaufman y el Estado contra la Administración de Justicia-Contra la Función Jurisdiccional en agravio del Estado y a Daniel Pedro Chávarri Lozano por el delito contra la Fe Pública-Falsedad Ideológica en agravio de Jorge Antonio Balarezo y Álvarez, Charles Albert Vaughn Kaufman y el Estado; con lo demás que contiene, Notificándose y los devolvieron.

S.S. BARANDIARÁN DEMPWOLF / EYZAGUIRRE GÁRATE / CAYO RIVERA-SCHREIBER

EXP. Nº 4256-95-B

SALA PENAL

AREQUIPA

Lima, siete de octubre de mil novecientos noventiséis.

VISTOS; y CONSIDERANDO:

Que, conforme aparece de autos, se investigan los delitos contra la administración de justicia, que es de trámite ordinario, y el hurto que le corresponde a la vía sumaria; que, en casos como el presente en el que existe concurso de delitos, el trámite a seguirse será el que corresponde al delito de mayor gravedad, a tenor de lo que prescribe el artículo primero del Decreto Legislativo ciento veinticuatro; que, en consecuencia, el procedimiento que le corresponda a la presente causa es el ordinario, el que ha de continuarse hasta la culminación del proceso, en atención al principio de unidad en la investigación y juzgamiento, aun cuando se declare no haber mérito para pasar a juicio oral por el delito más grave; sin embargo, la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa ha fraccionado el procedimiento, por cuanto al opinar el Fiscal Superior por el archivo definitivo en cuanto al delito contra la administración de justicia y por la remisión de los autos al Juzgado respecto al delito de hurto, conforme aparece del dictamen de fojas noventiséis, el colegiado en lugar de devolver los autos al representante del Ministerio Público, a fin que se pronuncie en lo referente al delito de hurto, toda vez que la causa se tramitó en la vía ordinaria, emitió en aplicación del inciso c) del artículo doscientos veinte del Código Adjetivo, el auto de fojas noventisiete, elevando el proceso al Fiscal Supremo respecto al delito contra la administración de justicia, quien emitió el dictamen de fojas cien, dictando el Colegiado el auto de fojas ciento dos, que declaró no haber mérito para pasar a juicio oral por el delito contra la administración de justicia y dispuso la remisión de la causa al Juzgado a fin que continúe el trámite del proceso por el delito de hurto,

omitiendo elevarse en recurso de nulidad de oficio el extremo de la resolución desfavorable al Estado, de conformidad con el artículo veintidós del decreto Ley diecisiete mil quinientos treintisiete, por el que esta Sala Suprema debe pronunciarse; que habiéndose dado cumplimiento a lo dispuesto por la Sala Penal Superior, conforme a lo glosado precedentemente, el Fiscal provincial dictaminó a fojas ciento cuatro, opinando por el archivo definitivo en cuanto al delito de hurto, dictando el Juez Penal el auto de fojas ciento seis que ordena el archivo definitivo de la causa por el referido delito; que, apelada esta resolución por la parte civil, el colegiado la confirmó por auto de fojas diez, el mismo que es materia de la alzada; que, conforme a lo anotado, se ha trastocado el procedimiento, incurriéndose en vicios procesales insalvables que dan lugar a la aplicación del inciso primero del artículo doscientos noventiocho del Código de Procedimientos Penales y a que los Vocales sean pasibles de la medida disciplinaria a que se refiere el artículo doscientos nueve de la Ley Orgánica del Poder Judicial; en consecuencia, declararon NULO el auto recurrido de fojas ciento diez, su fecha veinticuatro de agosto de mil novecientos noventicinco, que confirma el apelado de fojas ciento seis, fechado el veinte de junio de mil novecientos noventicinco; NULO todo lo actuado hasta fojas ciento tres; y declararon NO HABER NULIDAD en el auto de fojas ciento dos, su fecha dieciocho de abril de mil novecientos noventicinco, en cuanto declara no haber mérito para pasar a juicio oral contra María Alemán de Torres por delito contra la administración de justicia en agravio del Estado; declararon NULO el propio auto, en la parte que dispone se remita el Juzgado de origen para que continúe el proceso por el delito de hurto; e INSUBSISTENTE el dictamen del Fiscal Superior de fojas noventiséis al respecto; MANDARON que la Sala Penal Superior devuelva los autos al Fiscal Superior para que se pronuncie por el delito de hurto con arreglo a ley; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que de dicho auto contiene; IMPUSIERON la medida disciplinaria de MULTA del dos por ciento de sus haberes a los Vocales Superiores doctores Percy Gómez Benavides, Gino Valdivia Sorrentino y Francisco Miranda Molina; y los devolvieron.

S.S. MONTES DE OCA BEGAZO / BECERRA BARRANTES / SAPONARA MILLIGAN / BERNAL MATALLANA / FERNÁNDEZ URDAY.

R.N. Nº 869-97

SALA PENAL

LIMA

Lima, veintidós de setiembre de mil novecientos noventisiete.

VISTOS; y CONSIDERANDO: que, en el juicio oral se ha hecho un interrogatorio deficiente y diminuto al procesado, infringiendo el deber del juzgador de determinar el modo y circunstancias de la perpetración del delito; que, adicionalmente, la sentencia se sustenta en situaciones que no se han producido en el debate; que, no se ha efectuado una debida apreciación de los hechos, ni se ha compulsado adecuadamente la prueba actuada

con el fin de establecer la responsabilidad o irresponsabilidad del acusado Arturo Rances Chira Cabezas; que, por estas irregularidades los Vocales de la Sexta Sala penal de la Corte Superior de Justicia de Lima se ha hecho merecedores a la sanción disciplinaria prevista en los artículos doscientos ocho y doscientos tres del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, exceptuando al doctor Marull Gálvez, por haber sido promovida a Vocal Supremo Provisional; y en aplicación del artículo doscientos quince del cuerpo legal citado; y estando a la facultad conferida por el artículo doscientos noventinueve del Código de Procedimientos Penales: declararon NULA la sentencia recurrida de fojas setenticinco, su fecha veinte de diciembre de mil novecientos noventiséis; MANDARON se realice nuevo juicio oral por otra Sala Penal Superior: IMPUSIERON la sanción disciplinaria de APERCIBIMIENTO a los Vocales de la Sexta Sala Penal Castillo Dávila y Rivera Vásquez; en la instrucción seguida contra Arturo Rances Chira Cabezas, por el delito contra la administración de justicia-encubrimiento personal, en agravio del Estado; oficiándose del Estado; oficiándose para tal efecto a la Gerencia General del Poder Judicial; y los devolvieron.


EXP. Nº 378-96

SALA PENAL “C”

LIMA

Lima, catorce de mayo de mil novecientos noventisiete.

VISTOS: de conformidad con lo dictaminado por el Señor Fiscal; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas mil treintidós, su fecha diecinueve de diciembre de mil novecientos noventicinco, que absuelve a Walter Antonio Anaya Mata de la acusación fiscal por el delito de tráfico ilícito de drogas en agravio del Estado; absuelve a Eduardo Pércovich Cisneros, Jesús Sánchez Calahua y Jaime López Mendieta de la acusación fiscal por los delitos contra los deberes de función y deberes profesionales-corrupción de funcionario, denegación y retardo de justicia-contra la fe pública falsificación de documentos en general y tráfico ilícito de drogas-encubrimiento personal en agravio del Estado; y reserva el juzgamiento contra Richard Luis Mancilla Cerquera hasta que sea habido; MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las órdenes de captura contra éste; con lo demás que contiene; y, los devolvieron.

SS. RODRÍGUEZ MEDRANO / MARULL GÁLVEZ / BACIGALUPO HURTADO / OVIEDO DE ALAYZA / PAREDES LOZANO

MINISTERIO PÚBLICO

EXP. Nº 1023-94

Corte Superior de Justicia de Lima

C.S. Nº 378-96

Dictamen Nº 1405/97-MP-FN-2da.FSP


Viene, vía recurso de nulidad concedido al Fiscal Superior, la sentencia de fs. 1032 a 1034, su fecha 19 de diciembre de 1995, expedida por la Cuarta Sala Penal de la Corte Superior de Lima, que absuelve a Walter Antonio Anaya Mata por delito de Tráfico Ilícito de Drogas en agravio del Estado; absuelve a Eduardo Pércovich Cisneros, Jesús Sánchez Calahua y Jaime López Mendieta por delito contra los Deberes de Función y Deberes Profesionales Corrupción de Funcionario, Denegación y Retardo de Justicia contra la Fe Pública-Falsificación de Documentos en General y Tráfico Ilícito de Drogas-Encubrimiento Personal en agravio del Estado; y, reserva el proceso al encausado Richard Luis Mancilla Cerquera hasta que sea habido.

Fluye de autos que los hechos materia del presente proceso se originaron cuando los procesados Mancilla Cerquera y Anaya Mata, fueron intervenidos al encontrársele en poder del primero de los nombrados un cuaderno con un paquetito y al segundo de los citados una bolsa conteniendo pasta básica de cocaína con un peso de 0.29 gramos; que posteriormente los encausados Pércovich Cisneros, Sánchez Calahua y López Mendieta en su condición de Mayor, Cabo y Sargento de la PNP de la Unidad Policial de Lince, procedieron con dar libertad a Anaya Mata a cambio de una ventaja económica, y luego con el fin de poner a disposición de la unidad especializada al procesado Mancilla, le obligaron a imprimir su huella digital y falsificaron su firma en el Acta de Comiso atribuyéndole la totalidad de droga incautada, comprobándose tal falsedad al practicarse la pericia grafotecnica correspondiente.

Del análisis de lo actuado es de apreciarse que durante la etapa judicial y durante el acto de juzgamiento tanto Pércovich Cisneros a fs. 412 como López Mendieta a fs. 414 sostienen la intervención y detención de Mancilla Cerquera al encontrársele en posesión de bolsitas conteniendo pasta básica de cocaína, conteniendo asimismo que le corresponde la firma estampada en el Acta de Comiso de fs. 14, corroborándose dichos extremos con lo declarado por el procesado Sánchez Calahua en su declaración instructiva de fs. 19 y en el Acto Oral; que cabe indicar que los citados encausados en forma uniforme y coherente han negado durante el proceso los cargos atribuidos de haber dado libertad a Anaya Mata a cambio de recibir sumas de dinero y así excluirlo de una investigación de droga y de falsificar la firma y huella digital de Mancilla Cerquera; que dichas versiones exculpatorias se encuentran corroboradas con la declaración de Anaya Mata de fs. 469 continuada a fs. 471 y durante la sesiones de audiencia quien refiere que no fue detenido ni que se le haya decomisado droga a cambio de dádivas económicas; que si bien a fs. 17 a 18 corre una pericia grafotécnica practica por la División de Criminalística de Laboratorio Central en la

que se concluye que la firma estampada en el Acta de fs. 14 corresponde a Mancilla Cerquera, y a fs. 578 a 587 corre un peritaje grafotécnico de parte que concluye que la firma estampada en el Acta de Comiso de fs. 14 provienen del puño y letra de Richard Mancilla Cerquera, también lo es que en el debate pericial llevado a cabo durante el nuevo(*) de juzgamiento, tal que fluye de fs. 1011 a 1012 vuelta, se ha podido apreciar que los peritos grafotécnicos han tenido pocos elementos técnicos que pudieran determinar de manera inequívoca la autenticidad de la firma del procesado Mancilla Cerquera, situación que no se da en la pericia de parte, al haber el perito realizado pruebas técnicas de mayor precisión que determinan con certeza la legitimidad de la firma de Mancilla Cerquera en el Acta de Comiso de fs. 14; que por otro lado cabe precisar que si bien la Ejecutoria Suprema de fs. 828 dispuso se practicara confrontaciones entre los procesados, éstas no se han podido realizar dada la calidad de reo contumaz del encausado Mancilla Cerquera; que con relación al delito de Tráfico Ilícito de Drogas atribuido a Anaya Mata, este no se ha acreditado al no haberse demostrado su participación en dicho delito; que al no obrar en autos otros medios probatorios idóneos y suficientes que determinen con certeza la responsabilidad penal de los procesados Pércovich Cisneros, Sánchez Calahua, López Mendieta y Anaya Mata en los delitos instruidos, se estima que por duda procede su absolución.

En lo que respecta a la reserva de proceso dispuesta contra Mancilla Cerquera ésta resulta procedente al no haberse enervado los cargos formulados en su contra.

Por lo expuesto, esta Fiscalía Suprema en lo Penal propone se declare NO HABER NULIDAD en el fallo recurrido.

Lima, 8 de Abril de 1997.


R. N. Nº 338-97

SALA PENAL

LIMA

Lima, cinco de diciembre de mil novecientos noventisiete.

VISTOS; de conformidad en parte con el Señor Fiscal; y CONSIDERANDO: que, en el juicio oral no se ha efectuado una debida apreciación de los hechos, ni se ha compulsado adecuadamente la prueba actuada con el fin de establecer fehacientemente la responsabilidad o irresponsabilidad de los acusados Miguel Francisco Nájar Acosta, Antonio Eleazar Saldaña Cabanillas, Manuel Enrique Holguín Luna, Roberto Hernán Arias Córdova y Adolfo Sergio Bernuy Bobadilla, siendo necesario que en un nuevo juicio oral

se ordene al concurrencia de los oficiales del Ejército Peruano Marcelo Fernando Villarubia y Carlos Porras Chávez, que tuvieron participación en el Operativo Rastrillaje noventitrés, realizado el dieciocho de abril de mil novecientos noventitrés y del Capitán Ejército Peruano, Alan López Tang, quien estuvo al mando de la patrulla que acompañaba al presunto terrorista Elder Jhon Soto Chávez (a) “Wilson”, y que posteriormente logró darse a la fuga, a fin de que se reciban sus testimoniales tendientes a establecer las circunstancias que rodearon el evento delictivo; se realice la diligencia de confrontación con los encausados Miguel Francisco Nájar Acosta, Saldaña Cabanillas y Holguín Luna; se oficie al Batallón Contrasubversivo número veintiséis-Tocache, a fin de que remitan copia certificada de toda la documentación relacionada con la detención, solicitud para acogerse a la Ley de Arrepentimiento y posterior fuga, del referido Soto Chávez, sin perjuicio de solicitarse la misma información al Fiscal Provincial de Tocache, en mérito al oficio que obra a fojas doscientos sesentiocho; se oficie al Consejo de Guerra Permanente, de la Quinta Zona Judicial del Ejército, a fin de que remitan copias certificadas del proceso que sigue en dicho Fuero contra el Capitán de Caballería (r) Ejército Peruano, Gilmar Emilio Valdiviezo Rejas; se oficie a la Comandancia General de la Fuerza Aérea del Perú, así como a la Comandancia General del Ejercito –Inspectoría General– a efectos de que remitan el informe relacionado con los hechos ocurridos en el aeródromo de Tocache, el día siete de abril de mil novecientos noventicuatro; por lo que estando a lo dispuesto por el artículo doscientos noventinueve del Código de Procedimientos Penales: declararon NO HABER NULIDAD en el auto de fojas mil quinientos veintitrés, su fecha once de noviembre de mil novecientos veintiséis, en el extremo consultado que declara no haber mérito para pasar a juicio oral contra Alejandro Martín Cacho Acosta, Germán Aurelio Tadeo Flores Huamaní, Marco Vizcarra Alegría, Luis Eulogio Landívar Gutiérrez y Carlos Enríque Rodríguez Cateriano, por los delitos contra la Administración Pública –concusión– y –corrupción de funcionarios–, en agravio del Estado; con lo demás que al respecto; asimismo declararon NULA la sentencia recurrida de fojas mil ochocientos cuarentisiete, su fecha treinta de diciembre de mil novecientos noventiséis; MANDARON se realice nuevo juicio oral por otra Sala Penal Superior, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte considerativa de la presente resolución; en la instrucción seguida contra Miguel Francisco Nájar Acosta y otros, por el delito contra la Administración Pública –concusión– y otros, en agravio del Estado; y los devolvieron.

SS. SIVINA HURTADO / ROMÁN SATISTEBAN / ZEGARRA ZEVALLOS / GONZALES LÓPEZ / PALACIOS VILLAR.

EXP. Nº 4706-95-B

SALA PENAL

PUNO

Lima, seis de enero de mil novecientos noventisiete.

VISTOS; y CONSIDERANDO: Que la Sala Penal Superior no ha efectuado una debida apreciación de los hechos materia de la inculpación, ni ha compulsado adecuadamente la prueba actuada, a fin de establecer con certeza la inocencia o responsabilidad de los encausados, por lo que resulta de aplicación al presente caso el segundo párrafo del artículo trescientos uno del Código de Procedimientos Penales, que de otro lado, a fojas sesenta se formaliza denuncia contra Raymundo Zevallos Roncalla, por el delito contra la administración de justicia-función jurisdiccional en agravio del Estado y los herederos legales de Pío Calatayud Supo, dando lugar para que a fojas sesentiuno, se amplíe el proceso en los mismos términos denunciados y a fojas doscientos catorce la acusación Fiscal se efectuó en igual sentido; sin embargo, en la sentencia de fojas doscientos sesentiuno, solo se absuelve en agravio del Estado y no se dice nada con respecto a los herederos legales del occiso; y finalmente, en la sentencia materia de grado, se ha consignado la fecha en números, cuando ésta debe ser en letras, advirtiéndose, además, que dicha resolución fue emitida el cuatro de octubre de mil novecientos noventicuatro, no obstante esto, el proceso se ha elevado el veinticinco de octubre de mil novecientos noventicinco, demostrando el Secretario de la Sala negligencia inexcusable en el ejercicio de sus funciones siendo pasible de medida disciplinaria a que se refiere el artículo doscientos ocho de la Ley Orgánica del Poder Judicial; declararon NULA la sentencia recurrida de fojas doscientos sesentiuno, su fecha cuatro de octubre de mil novecientos noventicuatro; MANDARON se realice nuevo juicio oral por otra Sala Penal Superior, con la concurrencia obligatoria de los peritos médicos a fin de profundizar los debates contradictorios; en la instrucción seguida contra Raymundo Zevallos Roncalla y otros, por el delito contra la función jurisdiccional en agravio del Estado y otros; APERCIBIERON al Secretario de la Sala Penal Superior, por las irregularidades anotadas en la parte considerativa de la presente resolución; y los devolvieron.

S.S. JERÍ DURAND/ SAPONARA MILLIGAN / FERNÁNDEZ URDAY / AMPUERO DE FUERTES /CERNA SÁNCHEZ.

EXP. Nº 2005-95-B

SALA PENAL

ANCASH

Lima, siete de noviembre de mil novecientos noventiséis.

VISTOS; de conformidad con el dictamen del señor Fiscal; y, CONSIDERANDO además: que, la inobservancia señalada por el representante del Ministerio Público incurrida por los integrantes del colegiado, demuestra poco celo y descuido en el conocimiento de sus expedientes, siendo pasibles de la imposición de la medida disciplinaria prevista en el artículo doscientos nueve concordante para el efecto en el numeral doscientos trece del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial: declararon NULA la sentencia recurrida de fojas setentiséis, su fecha doce de octubre de

mil novecientos noventicuatro: MANDARON se lleve a cabo nuevo Juicio Oral por otra Sala Penal, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte considerativa de la presente resolución; IMPUSIERON la medida disciplinaria de multa ascendente al dos por ciento de su haber mensual, a los Vocales de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ancash, Nancy Alvis Mestanza, Carmen Jake Morán y Guillermo Bendezú Neyra, por la irregularidad anotada, debiendo oficiarse a la Gerencia de Personal del Poder Judicial para los fines correspondientes; en la instrucción seguida contra Eloy Guerrero Eras y otro, por el delito contra la Función Jurisdiccional en agravio del Estado; y los devolvieron.

S.S. MONTES DE OCA BEGAZO / BECERRA BARRANTES / SAPONARA MILLIGAN / BERNAL MATALLANA / FERNÁNDEZ URDAY.

REVISIÓN Nº 01-98



LIMA

Lima, trece de abril de mil novecientos noventiocho.

VISTOS; y, CONSIDERANDO: que, toda controversia tiene un determinado procedimiento al que debe sujetarse indefectible e ineludiblemente los que en él intervienen; que del estudio de autos se advierte que la Sala Penal Superior al proveer el recurso de revisión de fojas ciento treinticinco, interpuesto por Eduardo Alex Morón Lara, contra la resolución de fojas ciento treinticuatro, su fecha cinco de agosto de mil novecientos noventisiete, que le impone la medida discipinaria de apercibimiento, no ha observado el debido trámite, por cuanto ha declarado infundado dicho recurso, cuando lo procesal era conceder éste; que, sin embargo, es deber insoslayable de todo magistrado el resolver con celeridad y con sujeción a las garantías constitucionales del debido proceso, conforme lo prevé el inciso primero del artículo ciento ochenticuatro del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; que los vocales al expedir la acotada resolución de fojas ciento treinticuatro, lo fundamentan en el hecho de haberse ordenado irregularmente el incidente de apelación número mil cuarentisiete guión noventisiete guión F, formado a mérito del recurso de apelación concedido al representante del Ministerio Público contra la resolución de fojas uno, su fecha veinte de diciembre de mil novecientos noventiséis, en el extremo que declara no ha lugar a la apertura de instrucción contra Sofía Rody Figueroa Cabanillas y otros, por el delito de Peculado en agravio del Estado; que la irregularidad anotada, y por la misma naturaleza de la labor que ella demandaba, es de responsabilidad del recurrente, en su condición de secretario, de acuerdo a lo establecido por el inciso décimo primero del numeral doscientos sesentiséis del acotado cuerpo orgánico; declararon NULA la resolución de fojas ciento cuarenticuatro, su fecha veinte de

noviembre de mil novecientos noventisiete, que declara infundado el recurso de revisión interpuesto por el recurrente, contra la medida disciplinaria de apercibimiento impuesta, actuando como instancia superior y por economía procesal; declararon INFUNDADO el recurso de revisión interpuesto por el Secretario Judicial, Eduardo Alex Morón Lara; en la instrucción seguida contra Ana Rosa Kanashiro Toma de Escalante y otros, por el delito de Peculado y otros, en agravio del Estado; y los devolvieron.

S.S. JERÍ DURAND / RODRÍGUEZ MEDRANO / AMPUERO DE FUERTES / MARULL GÁLVEZ / CERNA SÁNCHEZ

TESTIMONIOS EMITIDOS POR EL ARCHIVO GENERAL DE LA NACIÓN DEBEN IDENTIFICAR A LA PERSONA QUE PRESENTARÁ EL TÍTULO ANTE EL REGISTRO

Es admisible la prestación de testimonios de escrituras públicas expedidos por el Archivo General de la Nación, siempre que se haya identificado a la persona que tramitará la presentación del título.

RESOLUCIÓN Nº 1153-2009-SUNARP-TR-L

TRIBUNAL REGISTRAL

Lima, 22 de julio de 2009

APELANTE : Alberto Félix Álvarez Quispe

TÍTULO : 234476 del 03/04/2009

RECURSO : H.T.D. N° 42818 del 24/06/2009

REGISTRO : Predios de Lima

ACTO (s) : Adjudicación

SUMILLA

PARTE NOTARIAL DE ESCRITURA PÚBLICA QUE SE ENCUENTRA EN EL ARCHIVO GENERAL DE LA NACIÓN

“De conformidad con el artículo 40.1,1 de la Ley N° 27444, el Registro se encuentra prohibido de solicitar la presentación de documentos que forman parte del Archivo Registral, siempre que los datos no hubieran sufrido variación ni haya vencido la vigencia del documento archivado”.

I. ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN PRESENTADA

Con el presente título se solicita la inscripción de la adjudicación del predio inscrito a fs. 51 del tomo 1460 del Registro de Predios de Lima, en mérito al parte notarial de la escritura pública de disolución de Sociedad Anónima del 16.10.1975, extendida ante el Notario Julio D. Espino Pérez y su aclaratoria del 26.3.2009 extendida ante el Notario Luis Benjamín Adrianzén.

Asimismo, obra en el título el testimonio de la escritura pública de disolución del 16.10.1975, expedida por el

Archivo General de la Nación.

II. DECISIÓN IMPUGNADA

La Registradora Pública del Registro de Predios de la Zona Registral N° IX-sede Lima, Teodocia Ayala Rodríguez, denegó la inscripción formulando la siguiente observación:

“1. Conforme al artículo 36 segundo párrafo del Reglamento de la Ley del Notariado D.S. Nº 003-2009-JUS, en la presentación de los partes correspondientes deberá señalarse la persona que tramitará la presentación del título. Hecho que no puede ser corroborado en el presente caso al haber sido omitido.

2. En cuanto al acto previo de inscribirse en el Registro de Sociedades el proceso de liquidación de la vendedora es de referir que conforme al Reglamento del Registro de Sociedades constituye un acto inscribible la disolución, liquidación y nombramiento de los liquidadores. Artículo 3 letra h) concordado con el artículo V del Título Preliminar.

3. En relación al tercer punto es de indicar, que al solicitarse la intervención de los beneficiarios con la adjudicación de los inmuebles inscritos en las partidas 47430798 y 47008964 esta deberá efectuarse a través de nuevo instrumento público; instrumento que aclarará los ya presentados, razón por la que sirve como sustento legal en la observación efectuada por mi despacho.

Adicionalmente, debe considerarse que para efectuar la respectiva adjudicación debe constar el consentimiento de los beneficiarios, ello conforme, lo establece la norma pertinente (arts. 1351 y 1373 del Código Civil).

En consecuencia subsiste en todos sus extremos la observación anterior a la misma que lleva el siguiente tenor:

1. Efectuada la consulta en el módulo de notarios de esta oficina registral, se advierte que el notario ha cesado en sus funciones; por lo que a efectos de calificar definitivamente el presente título y garantizar la seguridad jurídica de los actos que se pretende tener acogida registral, debe adjuntar un nuevo traslado expedido por el Archivo General de la nación con mención del presentante del título.

2. Como acto previo debe inscribirse en el Registro de Sociedades el proceso de liquidación de la parte vendedora, por cuanto solo consta la disolución: además de las facultades del liquidador para contratar consigo mismo.

3. De acuerdo al artículo 48 de la Ley del Notariado, debe acompañarse escritura pública ratificatoria en donde los beneficiados presten su conformidad al acto de transferencia a su favor.

La presente se extiende de acuerdo a los artículos 2011 del Código Civil, 30, 31 y 32 del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos.

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La recurrente manifiesta que únicamente formula recurso de apelación de las observaciones 1 y 2, en virtud a los siguientes fundamentos:

- Con relación a la observación 1 manifiesta que si bien el Notario ha fallecido, ello no implica que los partes no tengan validez, puesto que los partes que fueron presentados y otorgados por el Notario, lo fueron antes de la vigencia del D.S 003-2009-JUS, y si se ha presentado un nuevo testimonio otorgado por el archivo solo ha sido para verificar la autenticidad del documento otorgado originariamente, mas no así para reemplazarlo, por lo que, no requiere exigirse la persona que tramitará la presentación del título, más aún si el trámite lo está efectuando personal de la notaría Gutiérrez Adrianzén donde se ha redactado la escritura aclaratoria.

Respecto del segundo extremo, señala que ni el Reglamento del Registro de Predios ni el de Sociedades

exigen que previamente deba ser inscrito el proceso de liquidación, el cual terminará cuando se practique el balance final de liquidación, donde no se incluiráúnicamente las unidades inmobiliarias, sino también los bienes muebles, el intangible, entre otros. Así señala que si se les exige inscribir previamente el proceso de liquidación, la sociedad se quedará sin representante para las demás actuaciones que requiera practicarse, puesto que al inscribir el proceso de liquidación se extingue definitivamente la sociedad, quedándose sin personería que los represente.

IV. ANTECEDENTE REGISTRAL

El Lt. 1 de la Mz. 13 de la Urb. Barboncito en el distrito de San Isidro corre inscrito a fs. 51 del Tomo 1460 del Registro de Predios de Lima, siendo su propietaria la Compañía Inmobiliaria Versalles S.A.

V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como ponente la Vocal Rosario del Carmen Guerra Macedo. La cuestión a determinar es la siguiente:

¿Es necesario acreditar a quién se encargará de la tramitación del parte notarial de una escritura pública, cuando esta obra en el Archivo General de la Nación?

VI. ANÁLISIS

1. Con el presente título se solicita la inscripción de la adjudicación del predio que corre inscrito a fs. 51 del Tomo 1460 del Registro de Predios de Lima a favor de la sucesión de Micaela Gayoso viuda de Carcelén, en mérito de la distribución de los bienes sociales efectuadas por el liquidador de la sociedad.

2. En su recurso de apelación, el recurrente manifiesta expresamente que solo impugna los extremos 1 y 2 de la observación, razón por la que el análisis solo versará respecto de estos aspectos.

3. El primer extremo de la observación se encuentra referido a que no se ha señalado la persona que tramitará la presentación del título.

La solicitud de inscripción de adjudicación del predio se efectúa en mérito del parte notarial de la escritura pública del 16.10.1975 extendida ante el Notario Julio Espino, notario cuyo oficio a la fecha se encuentra cancelado. Al reingreso del 14.5.2009, se acompaña copia del testimonio de la citada escritura expedido por el Archivo General de la Nación.

Asimismo, se acompaña para la inscripción parte notarial de la escritura aclaratoria del 26.3.2009 expedida por el Notario Luis Benjamín Gutiérrez Adrianzén.

4. De acuerdo al artículo III del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos, establece que los asientos registrales se extienden a instancia de los otorgantes del acto o derecho, o de tercero interesado. Asimismo, indica que se presume que el presentante del título actúa en representación del adquirente del derecho o del directamente beneficiado con la inscripción que se solicita, salvo que aquel haya indicado en la solicitud de inscripción que actúa en interés de persona distinta. Para todos los efectos del procedimiento podrán actuar indistintamente, cualquiera de ellos, entendiéndose que cada vez que en este Reglamento se mencione al presentante, podrá también actuar la persona a quien este representa, salvo lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 13, o cuando expresamente se disponga algo distinto. En caso de contradicción o conflicto entre el presentante y el representado, prevalece la solicitud de este.

De acuerdo a este artículo, los legitimados son el titular del derecho o el directamente beneficiado con la inscripción (interesado), quienes pueden intervenir directamente o por medio de representante (presentante).

5. Sin embargo, el Decreto Legislativo del Notariado 1049, modificó esta norma en cuanto se refiere a la presentación de partes notariales en los Registros de Predios y de Mandatos y Poderes.

Así la Sétima Disposición Complementaria, Transitoria y Final del mencionado dispositivo, establece lo siguiente:

La presentación de partes notariales a los Registros de Predios, de Mandatos y Poderes en las oficinas registrales, deberá ser efectuada por el Notario ante quien se otorgó al instrumento o por sus dependientes acreditados.

Luego de la presentación, el notario podrá entregar la guía de presentación a los interesados a fin de que este continúe la tramitación de la inscripción bajo su responsabilidad.

Excepcionalmente, a solicitud y bajo responsabilidad de los otorgantes, los partes notariales, podrán ser presentados y tramitados por personas distintas al notario o sus dependientes. En este caso, el notario al expedir el parte deberá consignar el nombre completo y número de documento de identidad de la persona que se encargará de la presentación y tramitación de dicho parte y la procedencia legítima del parte.

La Oficina Registral ante la cual se presente el título verificará, bajo responsabilidad, que el presentante sea la persona señalada en el parte notarial y la debida procedencia.

Las oficinas registrales en estos casos no admitirán, bajo responsabilidad, la presentación de testimonios y títulos registrales.

Bajo los alcances de esta norma los partes notariales dirigidos al Registro de Predios y de Mandatos, deberá efectuarla el Notario ante el que se otorgó el instrumento o sus dependientes debidamente acreditados, o de lo contrario y excepcionalmente deberá acreditarse expresamente a la persona que tramitará el título, señalándose en el mismo parte el nombre y documento de identidad de la persona que efectuará la presentación.

6. Sin embargo, la norma no regula la presentación de partes cuando el Notario que lo otorgó tiene cancelado su registro, y los documentos que fueron extendidos en su despacho se encuentran a cargo del Archivo General de la Nación.

La finalidad de la norma contenida en la Sétima Disposición Complementaria, Transitoria y Final del D. Leg. Nº 1049 es impedir la presentación al Registro de partes notariales falsos o partes auténticos adulterados luego de ser expedido, razón por la que se dispone que la presentación sea efectuada únicamente por el notario o sus dependientes y excepcionalmente por un tercero acreditado expresamente por el mismo notario.

En ese sentido, si el parte es expedido por el Archivo General de la Nación, el documento podría ser adulterado o falsificado como lo es un parte expedido por Notario, por lo que, bajo la misma razón, resulta necesario que el funcionario del archivo autorice expresamente a quien se encargará de efectuar el trámite del título.

7. Del mismo modo, el segundo párrafo del artículo 36 del Reglamento del Decreto legislativo del Notariado, aprobado por D.S. Nº 003-2009-JUS ha establecido que para la presentación de partes del Archivo General de la Nación, Archivos Departamentales, o de las Oficinas Consulares, en el registro de Predios y Mandatos y Poderes, cada una de estas oficinas deberá señalar en los partes correspondientes la persona que tramitará la presentación del título.

8. En el presente caso se ha presentado el parte notarial de la escritura pública del 16.10.1975 expedido por el mismo Notario.

Asimismo, obra en el título el testimonio de la citada escritura expedida el 12.5.2009 por el Archivo General de la Nación.

9. Se tiene entonces que los archivos del Notario Julio Espino Pérez, se encuentran a cargo del Archivo General de la Nación, por lo que es el funcionario de este archivo quien debe señalar expresamente e identificar a la persona que se encargaría de la tramitación del título.

Si bien el parte notarial es de fecha anterior a la dación del D.L. Nº 1049, se ha establecido como precedente de observancia obligatoria aprobado en el XLVI Pleno del Tribunal Registral el siguiente criterio, referido a la Sétima Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Decreto Legislativo del Notariado:

La Sétima Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Decreto Legislativo del Notariado N° 1049 se aplica a los títulos que se presenten ante el registro de Predios y Registro de Mandatos y Poderes desde la fecha en que entró en vigor: 27 de junio de 2008, aun cuando se trate de traslados notariales expedidos con anterioridad a su vigencia”.

De ese modo, tendría que señalarse expresamente a la persona que se encargará de la tramitación del correspondiente parte notarial.

10. Sin embargo, el presente caso tiene la particularidad de que estamos ante un traslado notarial de una escritura pública que ya se encuentra en los archivos de esta Oficina Registral.

Al respecto, el artículo 40.1.1 de la Ley N° 27444, norma aplicable supletoriamente, señala que la administración pública está prohibida de solicitar documentación que posea o deba poseer en virtud a un trámite realizado con anterioridad siempre que los datos no hubieren sufrido variación ni haya vencido la vigencia del documento entregado, como en el presente caso que estamos ante una escritura pública que contiene los mismos datos que el asiento registral de disolución de la sociedad. En tal sentido, corresponde dejar sin efecto el primer extremo de la observación.

11. El segundo extremo de la observación está referido a que debe inscribirse como acto previo en el Registro de Sociedades el proceso de liquidación de la vendedora; al respecto, como ya lo hemos indicado, la partida registral corre inscrita (en asiento 4 fojas 19, 20 y 21) la disolución de la sociedad así como el nombramiento de su liquidador: Víctor Carcelén Vargas, asiento extendido en mérito de la escritura pública del 16.10.1975 extendida ante el Notario de Lima, Julio Espino.

El artículo 407 y ss. de la Ley General de Sociedades regulan la disolución de una sociedad, señalando el artículo 413 de esta misma norma que disuelta la sociedad se inicia el proceso de liquidación. Añade este artículo que la sociedad disuelta conserva su personalidad jurídica mientras dura el proceso de liquidación y hasta que se inscriba la extinción en el registro. Asimismo, señala que desde el acuerdo de disolución cesa la representación de los directores, administradores, gerentes, y representantes en general, asumiendo los liquidadores las funciones que le corresponden conforme a ley, al estatuto, al pacto social, a los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad y a los acuerdos de la junta general.

12. Tenemos entonces que desde que se declara o acuerda la disolución de una sociedad se inicia el proceso de liquidación, asumiendo los liquidadores la administración de la empresa a efectos de realizar los activos sociales, pagando las acreencias y distribuyendo el resultante entre los socios, asimismo mientras dure el proceso de liquidación la sociedad conserva su personería jurídica, la que se mantiene hasta que se inscriba su extinción, acto que se supone realizado luego de haber culminado con la distribución del haber social.

El artículo 3 del Reglamento del Registro de Sociedades, señala los actos a ser inscritos en el citado registro, entre los que se encuentran: el nombramiento de liquidadores (inciso c), la disolución, los acuerdos de los liquidadores que por su naturaleza sean inscribibles y la extinción de las sociedades (inciso h).

El citado inciso no establece que sea acto inscribible la liquidación de los activos sociales, como son los actos que realice el liquidador en cumplimiento de sus funciones distribuyendo a terceros o a los socios el haber social, y si en este proceso se encuentran bienes inscribibles, las transferencias que se realicen respecto de estos bienes deben en todo caso ser inscritos en el Registro que corresponda.

Debe revocarse el segundo extremo de la observación.

13. Toda vez que no se ha impugnado todos los extremos de la observación, no puede efectuarse la liquidación de derechos registrales.

Con la intervención del Vocal Suplente Gilmer Marrufo Aguilar autorizado mediante Resolución N° 010-2009-SUNARP/PT del 11.6.2009.

Estando a lo acordado por unanimidad;

VII. RESOLUCIÓN

DEJAR SIN EFECTO el primer y REVOCAR el segundo extremo, quedando subsistentes los demás extremos de la observación.

Regístrese y comuníquese

ROSARIO DEL CARMEN GUERRA MACEDO

Presidenta de la Primera Sala del Tribunal Registral

LUIS ALBERTO ALIAGA HUARIPATA

Vocal del Tribunal Registral

GILMER MARRUFO AGUILAR

Vocal (s) del Tribunal Registral

(Res. N° 169-2010-SUNARP/PT. El Peruano, 06/09/2010)

NUESTRA OPINIÓN

Este precedente hace mención al Decreto Legislativo Nº 1049, en lo relativo con la presentación de partes notariales en los Registros de Predios y de Mandatos y Poderes. Esta norma establece que la presentación de los partes debe efectuarla el notario ante el que se otorgó el instrumento o sus dependientes acreditados; y como excepción a esta regla, se estableció que los partes podrán ser presentados por persona distinta del notario, para lo cual se consignará en el mismo parte el nombre y el número del documento de identidad de la persona que efectuará la presentación.

La razón de esta norma es la de impedir la presentación al Registro de partes notariales falsos o partes auténticos adulterados luego de ser expedidos, pues como sabemos la finalidad de los registros es brindar seguridad jurídica.

Ahora bien, cuando el notario cesa sus funciones, todo su archivo pasa a poder del Archivo General de la Nación y, por ende, este cumple funciones similares a la del notario al expedir los traslados de los instrumentos públicos notariales para su inscripción en los Registros de Predios y de Mandatos y Poderes. Y si tenemos en cuenta la finalidad de la norma, se puede deducir que lo más lógico es que el Archivo General de la Nación también deba señalar en los partes correspondientes la persona que tramitará la presentación del título.

Por esos motivos manifestamos nuestra conformidad con el Sexto Precedente que fue aprobado en la sesión del Sexagésimo Segundo Pleno del Tribunal Registral de la Sunarp.

EL DERECHO AL SILENCIO EN LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO (Raúl PALOMINO AMARO(*))

En el presente informe, el autor analiza la problemática referida al derecho del imputado a guardar silencio durante su declaración. Afirma, que el silencio debe entenderse como una modalidad pasiva en el ejercicio del derecho de defensa por lo cual no debe valorarse en ningún caso como un indicio de su culpabilidad.

RESOLUCIÓN NÚMERO VEINTE

Huancayo, quince de noviembre del dos mil cuatro

VISTOS

Puesto en despacho para dictar la correspondiente sentencia, en el proceso penal seguido en contra de AA por delito contra el Honor en su modalidad de Difamación, en agravio del General P.N.P. BB.

RESULTA DE AUTOS

Que en mérito de la denuncia de parte y los anexos acompañados, se admitió a tramite la querella por delito contra el honor en su modalidad de difamación en contra de los agentes incriminados; que tramitado el proceso por los cauces legales que a su naturaleza corresponden, practicadas las diligencias pertinentes, vencido el término de ley, se puso los autos en despacho por ser el estado del proceso el de emitir la correspondiente sentencia, y;

CONSIDERANDO

Que los hechos y las pruebas deben ser evaluados teniendo en cuenta el tipo de injusto y la culpabilidad atribuida en los cargos, teniendo lo actuado que:

PRIMERO: DELIMITACIÓN DE LOS CARGOS

El querellante atribuye:

a) Que, el querellado AA haya desatado contra su persona una campaña deliberada de desprestigio y difamación, que violan sus legítimos derechos al honor, a la buena reputación y a la buena imagen, en razón de que el día diecinueve de mayo de dos mil cuatro en el horario de siete a ocho de la mañana, por intermedio del noticiero que conduce, en forma pública y difundida masivamente cuyo público receptor son autoridades civiles, de los diferentes sectores públicos y privados, instituciones castrenses, así como público en general, han tomado pleno conocimiento de los ataques con calificativos delictuosos atribuidos directamente por el querellado AA, quienes incluidos toda la colectividad de la Ciudad de Huancayo se han formado a la fecha un concepto negativo del querellante, toda vez que el querellado lo ha calificado como un elemento comprometido con actos de corrupción en el seno de la Policía Nacional del Perú.

b) El querellante solicita se le indemnice con la suma de diez mil dólares americanos, como concepto de reparación civil.

SEGUNDO: ARGUMENTOS DE DEFENSA

El querellado AA, al momento de prestar su declaración instructiva, ha decidido no responder a ninguna de las preguntas que se le ha formulado tampoco ha manifestado en los escritos si las frases ofensivas que se le imputa lo ha expresado o no, es decir no ha cuestionado en ningún momento los cargos imputados, que se le ha dado oportunidad en atención al principio de igualdad de armas para que pueda hacer su defensa, pero sin embargo ha renunciado al mismo, tratando en todo momento de cuestionar a través de sus abogados aspectos formales del procedimiento, pero en ningún momento ha manifestado algo respecto a los cargos imputados, consecuentemente no existe en autos ningún argumento de defensa por decisión propia del querellado y de sus abogados.

TERCERO: DELIMITACIÓN TÍPICA

Los hechos se hallan previstos en el tipo penal que describe el artículo ciento treintidós última parte del Código Penal que prevé una penalidad no menor de uno ni mayor de tres años de pena privativa de la libertad y de ciento veinte a trescientos sesenticinco días multa.

En el delito de difamación, que se encuentra tipificado por el artículo ciento treintidós del Código Penal, el comportamiento consiste en atribuir a una persona un hecho –suceso o acontecimiento–, cualidad –calidad o manera de ser– o conducta –modo de proceder de una persona– que pueda perjudicar su honor o reputación, realizándolo ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia. Dentro de la tipicidad subjetiva se requiere del dolo y además de un elemento subjetivo del tipo que es el animus difamandi1.

A nivel Constitucional, el artículo segundo inciso siete de nuestra Carta Magna, protege a nivel de un derecho fundamental al derecho al honor y la buena reputación.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo doce prescribe que toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra ataques a su honra o reputación2.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Colombia 1948, en el artículo V prescribe que toda persona tiene derecho de la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra y su reputación3.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo diecisiete, prescribe que nadie será objeto de ataques ilegales a su honra y reputación4.

CUARTO: TIPO DE INJUSTO

El juzgado estima que se han configurado los elementos objetivos y subjetivos del tipo de delito de difamación por medio de prensa, por cuanto de lo actuado se ha establecido que:

a. Bienes jurídicos comprometidos:

En este delito el bien jurídico protegido es el honor al que tiene derecho toda persona, como ser humano y que se encuentra protegido a nivel constitucional y supraconstitucional. El concepto de honor, parte de un modelo de sociedad personalista, otorgándole un contenido que se acomoda a la participación real del individuo en la sociedad, que sea respetuoso con el principio de igualdad. Desde este punto de vista, menciona dos aspectos dentro del honor: primero el honor como expectativa de reconocimiento que surge de la dignidad de la persona humana, el cual es igual para todas las personas; y el segundo, el honor como expectativa de reconocimiento que emana

de la participación real del individuo en la comunidad, el cual sí es graduable y diferente entre los sujetos5.

b. Respecto a los sujetos activos:

b.1. Queda establecido que el querellado AA, en su calidad de conductor del noticiero Radio Periódico Regional 15:50 de la Radioemisora 15:50 de Huancayo, el día diecinueve de mayo del dos mil cuatro en el horario de difusión de su programa que es público de siete a ocho y treinta a.m., ha vertido frases difamantes que atentan gravemente el honor y la dignidad del querellante quien tiene la condición de director de la Octava Dirección Territorial de la Policía Nacional con sede en Huancayo, en su calidad de General P.N.P.; frases difamantes que se hallan grabadas en la cinta magnetofónica presentada como medio probatorio el cual ha sido escuchado en la audiencia de transcripción en acta y reconocimiento de su contenido y voz de la cinta magnetofónica, la misma que consta a fojas ochenta y siete y ochenta y ocho en el cual se puede apreciar las frases difamantes, al indicar que el dinero proveniente de las infracciones de tránsito lo recibía al querellante cada mes indicando “ese dinero a dónde va a parar”, además le indica “qué ha hecho con el dinero el General, a dónde va a parar ese dinero”, tratando de decirle que se estaría apropiando del mismo y si fuera así le estaría imputando la comisión de un ilícito penal llegando al extremo de referir “que estaría compartiendo con los peces gordos. ¿Quiénes son los peces gordos? hay que averiguarlo mi general no vaya hacer que la ballena sea usted”, las cuales son realmente frases ofensivas a la dignidad de cualquier persona como ser humano que merece el mínimo de respeto, y no estando permitido que alguien que tenga a su alcance un micrófono pueda darse el lujo de ofender impunemente amparado en el derecho a la libertad de expresión.

En su declaración instructiva el querellado tomó la determinación de no responder a ninguna de las preguntas que se le ha formulado por parte del juzgado con lo que ha renunciado expresamente a su derecho de defensa toda vez que la declaración instructiva no puede ser considerada como una prueba sino que constituye la oportunidad en la cual un imputado puede hacer su descargo en forma personal directa e inmediata ante el juzgador respecto a los cargos que se le imputa pero si desea callar por no autoincriminarse está en todo su derecho ya que está permitido que incluso al momento de prestar su instructiva pueda mentir si así lo desea, aspectos que el juzgador tendrá en cuenta al momento de decidir el proceso, en el cual tendrá que evaluar en su conjunto todos los medios probatorios válidamente incorporados al proceso, y tener en consideración además que existen ciertos hechos y situaciones que no requieren ser probados como son los hechos notorios y otros por lo que es el caso que al no haber concurrido a la diligencia de transcripción y reconocimiento de voz y contenido de la cinta magnetofónica que se ha presentado como prueba y que el juzgado personalmente lo ha escuchado, esto no puede concluir que al no ser reconocido no se habría probado que el querellado es la persona que ha vertido dichas frases difamantes toda vez que por tratarse de un locutor conocido en este medio desde hace varios años, y además tener un programa en un determinado horario y por una determinada emisora, es de público conocimiento –incluido el juez– que dicho programa lo conduce, dirige el querellado en su calidad de locutor o periodista quien no ha querido responder ni tampoco ha exhibido su carné de colegiatura como periodista o locutor, lo cual también le habría servido para fines de su defensa a fin de determinar su grado de responsabilidad pues de ser simplemente locutor aficionado su responsabilidad sería menor a la de un periodista profesional toda vez que al haber cursado estudios universitarios habría aprendido (…) a hacer un periodismo objetivo y veraz y de encontrar alguna irregularidad en un funcionario público denunciar el hecho severamente pero con las pruebas (…) para sustentar las aseveraciones que hace beneficiándose incluso con la exceptio veritatis, prevista en el artículo ciento treinta y cuatro del Código Penal vigente, de tal manera que está plenamente acreditado que el querellado es la persona que ha vertido estas frases ofensivas y difamantes a la dignidad del querellante, con el acta de transcripción realizado por el juzgado, la cinta magnetofónica, que no han sido cuestionadas en el sentido que dicha grabación y frases vertidas no le habría correspondido al querellado sino únicamente han sido materia de oposición fundada más que todo en formalidades propias de un proceso civil antiguo las que han sido

rechazadas por el juzgado y debidamente fundamentadas en la resolución de fojas noventicuatro y noventicinco.

Respecto a las publicaciones periodísticas sobre hechos que habrían acontecido con anterioridad sobre la conducta del querellado no pueden ser tomados en consideración para ningún efecto por el juzgador al tener relación con los hechos materia de investigación y respecto a la transcripción que ofrece el querellante, no tiene calidad de medio probatorio al no haberse incorporado al proceso válidamente y sometido al contradictorio pero sí tiene valor probatorio el acta de transcripción realizado por el juzgador que sí se ha sometido al contradictorio al haberse notificado a las partes para que estén presentes en el mismo y si no lo han hecho no le quita dicho valor, más si se tiene en cuenta que no se ha cuestionado la veracidad de dicha transcripción.

La Municipalidad de Huancayo ha remitido copia del convenio de cooperación interinstitucional entre la Municipalidad Provincial de Huancayo y la Policía Nacional del Perú sobre ordenamiento de tránsito vehicular, que ha sido suscrito y firmado por el alcalde Fernando Barrios Ipenza y el General querellante en su calidad de director de la Octava Dirección Territorial de la Policía Nacional, donde si bien es cierto en la cláusula sexta se establece que de la recaudación efectiva por concepto de infracción de tránsito cuyo setenta por ciento corresponderá a la Municipalidad y el treinta por ciento a la Policía Nacional, de cuyo monto el setenticinco por ciento será destinado para el pago del personal adscrito a la División de la Policía de Tránsito de esta región y el veinticinco por ciento para equipamiento y mantenimiento logístico, pero también debe tenerse en consideración que en ninguna parte se ha establecido o acreditado que este porcentaje sea recibido por el general querellante toda vez que administrativamente existen otras instancias que se encargan de recibir y administrar dicho dinero, tal como ha aclarado el querellante al momento de prestar su declaración preventiva y al presentar copias de comprobantes de pago, recepcionados por el Jefe de la Policía de Tránsito Comandante P.N.P. Luis Escobedo Alva.

Así, si existía algún cuestionamiento respecto al manejo de estos fondos, el querellado debió de haber recabado la documentación respectiva o en todo caso pedir que se esclarezca este asunto ante la opinión pública sin necesidad de llegar a la ofensa o insulto como lo ha hecho, de tal manera que no está justificado este proceder ya que lo que pretendía cuestionar lo ha podido hacer de una manera más sutil pero sin embargo ha llegado a utilizar frases ofensivas o difamantes lo cual constituye delito de difamación, habiéndolo realizado con conocimiento y voluntad de lo que está haciendo.

c. Respecto al sujeto pasivo:

Está acreditado que el General de la P.N.P. BB es el sujeto pasivo de la conducta realizada por el querellado AA, toda vez que con las frases ofensivas donde lo trata propiamente de mafioso y delincuente al insinuar que el dinero proveniente de la imposición de papeletas de la Municipalidad se lo estaría apropiando juntamente con otros cuando dice que existiría “peces gordos”, y la “ballena” sería el general querellante, han atentado gravemente contra el honor y dignidad de esta persona que a la fecha viene ejerciendo un cargo en nuestro medio el mismo que requiere del apoyo y credibilidad de la ciudadanía lo cual se ve mermado con este tipo de imputaciones no acordes con la verdad.

QUINTO: NIVEL DE INTERVENCIÓN DEL QUERELLADO EN EL DELITO

Que el querellado AA en su calidad de Conductor del Noticiero “Radio Periódico Regional” 15.50 de la Radio Emisora 15.50 de Huancayo, es la persona que responde por las frases vertidas en su programa radial, concluyéndose que ha tenido participación activa en el delito de difamación a título de autor, con pleno dominio del hecho delictuoso.

SEXTO: JUICIO DE IMPUTABILIDAD

a. El querellado AA es persona con capacidad plena en razón de que cuenta con treintidós años de edad, instrucción superior, locutor o periodista, soltero, con hijos.

b. Que podía esperarse del acusado una conducta diferente a la que ha realizado.

SÉPTIMO: NECESIDAD DE PENA

Habiendo lesionado los bienes jurídicos ya indicados corresponde aplicar una pena privativa de la libertad de ejecución suspendida para así cumplir con los fines preventivos especiales y preventivos generales señalados en el artículo noveno del Título Preliminar del Código Penal, acorde con el peligro que la conducta incriminada implica, la alarma social que despierta y el perjuicio moral que origina, y con la finalidad de proteger tanto a la persona humana como a la sociedad en busca de una convivencia pacífica.

OCTAVO: DOSIFICACIÓN DE LA PENA

a. Se trata de un delito doloso.

b. Que por la forma de comisión de los hechos, y aprovecharse de tener un micrófono a su disposición, vierte sin temor alguno frases ofensivas al honor y la dignidad de una persona sin tener en consideración que la está dañando se concluye que su actuar entraña peligro.

c. Que para efectos de graduación de la pena y en virtud del principio de proporcionalidad y racionalidad de la pena y teniendo en consideración que en el Noticiero Radio Periódico Regional 15.50 se atentaron gravemente el honor y la dignidad del querellante, sin que se haya reparado dicho perjuicio por lo menos con una nota aclaratoria del referido noticiero, deviene en amparable una condena al fluctuante entre el máximo y mínimo legal.

d. Se debe ser coherente con la finalidad teleológica de la pena en la medida que esta sirve para la reinserción social del procesado, que en definitiva es lo que se pretende.

NOVENO: FUNDAMENTACIÓN DE LA REPARACIÓN CIVIL

Que al momento de fijar la reparación civil, deberá tenerse en cuenta que en el presente caso se trata de un daño moral que se ha ocasionado al querellante a quien se le ha dañado su dignidad como persona y como autoridad, por lo que debe establecerse un monto razonable teniendo en consideración la capacidad económica del sentenciado así como el daño que habría sufrido el agraviado, considerando una indemnización de carácter económico.

FUNDAMENTOS por los cuales impartiendo justicia a nombre de la Nación y con criterio de conciencia que la ley faculta de conformidad con los artículos doce, veintitrés, veintinueve, cuarenta y cinco, cuarentiséis, noventidós, y el artículo ciento treintidós última parte del Código Penal, en concordancia con los artículos doscientos ochenta, doscientos ochentitrés, doscientos ochenticuatro y doscientos ochenticinco del Código de Procedimientos Penales, FALLO: CONDENANDO a AA cuyas generales de ley obran a fojas setentiséis como autor de la comisión de delito Contra el Honor en su modalidad de Difamación en agravio del General P.N.P. BB a dos años de pena privativa de la libertad de ejecución suspendida con un periodo de prueba de un año, y al pago de la suma de un mil doscientos nuevos soles equivalente a ciento cincuenta días multa a favor del tesoro público, así como al pago de la suma de diez mil nuevo soles por concepto de reparación civil a favor de la parte agraviada, sin perjuicio de cumplir con las siguientes reglas de conducta: 1) no ausentarse del lugar de su domicilio habitual sin previo aviso al juzgado, 2) comparecer personal y obligatoriamente cada treinta días a informar y justificar sus actividades, así como registrar su firma en el libro correspondiente, 3) rectificar públicamente a través de su mismo Radio Noticiero desagraviando al querellante dentro del plazo de cinco días, debiendo presentar al

juzgado la cinta magnetofónica que acredite el mismo, todo bajo apercibimiento de aplicarse progresivamente lo establecido por el artículo cincuentinueve del Código Penal vigente. Mando que una vez que sea consentida o ejecutoriada la presente sentencia se haga efectiva la reparación civil, se confeccione y remita los boletines de condena y se archive todo lo actuado.

SS. MIGUEL ÁNGEL ARIAS ALFARO; MARICRUZ L. CÁMAC PUENTE

NOTAS

1 LUIS ALBERTO BRAMONT ARIAS TORRES y MARÍA DEL CARMEN GARCÍA CATIZANO. Manual de Derecho Penal, Parte Especial. Cuarta Edición. Editorial San Marcos: Lima Perú. 1998. Pág. 141.

2 DOCUMENTOS BÁSICOS EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS EN EL SISTEMA DE NACIONES UNIDAS E INTERAMERICANO. Ministerio de Justicia. Lima Perú 2003. Pág. 219.

3 Ibíd. Pág. 32.

4 Ibíd. 239.

5 LUIS ALBERTO BRAMONT ARIAS TORRES y MARÍA DEL CARMEN GARCÍA CATIZANO. Manual de Derecho Penal, Parte Especial. Cuarta Edición. Editorial San Marcos: Lima Perú. 1998. Pág. 136.

ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

I. INTRODUCCIÓN

El análisis que sigue corresponde a un extremo de la sentencia de primera instancia en el proceso de querella tramitado en el Expediente Nº 510-2004, seguido ante el Primer Juzgado Penal de Huancayo.

En el extremo analizado, que integra uno de los considerandos de la sentencia, el juzgador hace referencia a algunos conceptos del Derecho Procesal Penal, en donde su escasa explicación no nos permite apreciar una coherente argumentación que finalmente justifique su decisión.

Plantearemos nuestras apreciaciones desarrollando un abordamiento doctrinal de las instituciones siguientes: el silencio en la declaración del imputado, la mentira en la declaración, y los hechos notorios; para posteriormente desarrollar nuestras apreciaciones atendiendo al contenido de la resolución que nos sirve de referencia.

II. EL DERECHO DEL IMPUTADO A GUARDAR SILENCIO EN SU DECLARACIÓN

Los intereses de defensa del imputado, particularmente dentro de un modelo procesal acusatorio, excluyen el deber de declarar la verdad e identifican un “auténtico derecho al silencio”. Lo que simboliza, entiende Revilla González, la facultad reconocida a cualquier sujeto sometido a testimonio de negarse a rendir declaraciones que puedan implicar su propia incriminación, así como el no ser constreñido a responder(1).

Por su lado Quispe Farfán, entiende que el derecho a guardar silencio se encuentra comprendido dentro de la cláusula de no incriminación que señala que el guardar silencio no implica que el

imputado reconozca alguna participación en los hechos; sino más bien como lo precisa el Tribunal Constitucional español, “constituye una posible estrategia defensiva del imputado o de quien pueda serlo, o puede garantizar la futura elección de dicha estrategia”(2).

Debe entenderse que el “guardar silencio” como derecho del imputado es una actitud de autodefensa pasiva(3) asumida en el contexto de su libertad en general y de su libertad de declarar en particular, actitud que debe considerarse incluso por encima de su interés en el acercamiento a la verdad(4).

En ese orden para Revilla González: “El derecho al silencio representará, de este modo, la posibilidad de rechazar o negarse a prestar declaración; cuya existencia se concibe solo en cuanto que el imputado se abstenga ofrecerla. Pudiendo elegir libremente entre hablar o callar, sin que la ausencia de respuesta pueda interpretarse de manera desfavorable. Y ello, no solo frente a preguntas que pudieran comprometer su posición procesal –silencio parcial–, sino entendido de un modo total, pudiendo mostrar su negativa a sujetarse al interrogatorio en cualquier fase del proceso”(5). Es de resaltar que no siempre y necesariamente el silencio parcial o total del procesado pretende evitar la autoincriminación.

Asimismo, entendemos que el “derecho al silencio” no importa renunciar al derecho de defensa, por parte del procesado. En principio porque el derecho de defensa es irrenunciable, como derecho fundamental; y además porque el “guardar silencio” debe ser entendido como una forma pasiva de ejercer el derecho de defensa, que en orden a la estrategia de la misma resulta seguramente la pertinente.

Es importante también considerar que el “derecho al silencio” implica que el imputado sea informado, instruido o advertido previamente a cualquier interrogatorio respecto del goce de este derecho; sin que se incluyan a la información referida, “exhortaciones de veracidad o advertencia sobre posibles consecuencias desfavorables para él”(6), del mismo modo deben excluirse las insinuaciones de consecuencias ventajosas de la declaración, pues las mismas también importan una forma de coacción, que a la larga incluso generarían prueba ilícita(7).

El “guardar silencio” como derecho del imputado, no debe ser valorado en favor ni en contra del procesado(8), pues el silencio, en palabras de Revilla González, debe ser considerado una “conducta neutra” quien además considera que el no declarar o dejar sin respuesta determinadas preguntas, no significa ni asentimiento ni negación(9). En consecuencia el silencio simplemente debe ser entendido como ausencia o inexistencia de respuesta. Es importante entonces comprender que el silencio no puede ser considerado ni incluido en el tema de la prueba, por lo que no cabe asignarle carácter de prueba o de indicio, y por lo tanto debe exceptuarse al mismo de valoración alguna por parte del juzgador.

El valor actual del silencio, anota Quispe Farfán, “está equiparado a una conducta neutra. No se puede equiparar ningún significado, menos aún de aceptación de la inculpación, pues el ejercicio de un derecho nunca puede significar un perjuicio para quien lo ejerce”(10).

III. ¿PUEDE MENTIR EL IMPUTADO EN SU DECLARACIÓN?

Teniendo presente que el imputado tiene la libertad de declarar o no declarar, resulta pertinente acotar el supuesto en el que este decide declarar libremente y opta entonces por incurrir en falsedades. Al respecto, en nuestro contexto jurídico, el imputado no declara en calidad de testigo, por lo que incluso no presta juramento(11) ni se ve compelido u obligado a hacerlo conforme a la verdad. Esto marca la diferencia respecto a la declaración de los testigos, quienes si se ven sometidos a una serie de exigencias o deberes cuya vulneración comporta responsabilidad penal(12). En ese sentido, es pertinente tener en cuenta la Ejecutoria Suprema 791-96-Lima(13) cuando señala que “al no estar obligado a prestar juramento de decir la verdad, el procesado no

puede ser inculpado del delito contra la función jurisdiccional en razón de sus propias declaraciones”.

Entonces, al mentir durante su declaración el imputado ¿está ejerciendo un “derecho”? Al respecto, las opiniones doctrinarias se dividen, quienes así lo afirman consideran que “el derecho a mentir se fundamenta en el derecho al silencio. Otros añaden que además se fundamenta en los derechos a la inviolabilidad de la personalidad, a la defensa y a la libertad. Si se establece la prohibición de no obligar a alguien a declarar en su contra y que lo declarado, a pesar de ser falso, no sea sancionado, es coherente hablar de un derecho a mentir del inculpado”(14).

Reátegui Sánchez(15), considera que existe un “derecho a mentir” y este se justifica en que el imputado no presta juramento o promesa de decir la verdad y que su falsa declaración en proceso judicial no se criminaliza como delito de falso testimonio.

Con opinión contraria, los que entienden que no existe el tal derecho a mentir, consideran que a pesar de que el imputado no realiza el delito de falsa declaración, del que es inmune, el deber de colaboración con la justicia también le alcanza como a cualquier ciudadano; y que su declaración o autodefensa puede incluir elementos verdaderos o falsos que finalmente serán confirmados al final del juicio. Por supuesto que la inmunidad de la que se beneficia el imputado al incluir falsedades en su declaración y no ser sancionado por el delito correspondiente, no incluye la imputación –durante su declaración– de algún delito a terceros. Al respecto, resulta pertinente traer a colación lo mencionado por Carocca Pérez(16), considerando que “la mentira no se entiende como una lícita estrategia defensiva, o si se quiere, como contenido del derecho de defensa. El derecho de defensa deja aquí de existir cuando entra en conflicto con el derecho del inocente, y el derecho de la sociedad en razón de la falsa atribución a otra persona del propio delito”.

Es interesante la observación de Tiedemann, quien entiende como no punible la mentira del procesado, pues iniciado un proceso en su contra, este ya no realiza tipos penales adicionales(17).

En cuanto a la valoración de la mentira descubierta, Revilla González, entiende que: “La sola constatación de que la versión exculpatoria es mentira, o, menos aún, la creencia de que no resulta creíble o que presenta una débil consistencia, no puede ser utilizada como prueba de la participación en el hecho del sujeto acusado”(18).

La valoración de la mentira en contra del imputado, es propuesta –principalmente– por aquellos autores que niegan el derecho a mentir, los que sostienen que “la mentira y las contradicciones proporcionan indicios para el convencimiento del juez”(19). Debería contradecirse esta última afirmación pues no siempre la mentira en juicio por parte del imputado, tiene el propósito de eludir su responsabilidad, y no bastaría por lo tanto la mera comprobación de la falsedad de su versión para asumirla como indicio en su contra.

IV. LOS DENOMINADOS HECHOS NOTORIOS

El profesor Cafferata Nores, citando a Florián, considera que “notorio” es el hecho que conoce y acepta como cierto la mayoría de un país o una categoría de personas(20). Precisando este concepto, Sánchez Velarde entiende que: “Un hecho, suceso, o fenómeno es notorio si ha acontecido en la realidad y es de conocimiento general. Entonces, los hechos notorios son aquellos que, precisamente por su saber colectivo, directo e indirecto, no merecen cuestionamiento sobre su veracidad”(21) por lo cual para esa apreciación, no serían objeto de prueba; entendiendo por objeto de prueba “aquello que puede ser probado, aquello sobre lo cual debe o puede recaer la prueba”(22).

En ese sentido, es inútil probar lo que es de conocimiento general y permanente, lo que no genera duda y se supone de conocimiento inexcusable. El hecho notorio debe importar y haber despertado interés general, en ese orden Stein(23) considera que la notoriedad es la peculiaridad de un hecho.

Los hechos notorios no generan merecimiento de prueba. En ese sentido Mixan Mass(24), señala los siguientes elementos de la notoriedad: 1) El hecho, suceso o fenómeno es real e indiscutible; 2) Existe un conocimiento generalizado sobre aquel, que incluye a la autoridad judicial; se excluyen aquellos hechos que son de conocimiento de un determinado grupo de personas; y 3) Dicho conocimiento se encuentra vigente durante la época de la investigación y juzgamiento del proceso, generando certeza sobre el hecho notorio y proscribiendo su probanza.

Como ejemplo de hecho notorio tenemos un evento sísmico (v.gr.: un terremoto), el ejercicio público de una profesión (v.gr.: un periodista). Asimismo, en el ámbito judicial será notorio aquello que sea estimado por el Juez como de conocimiento general y que no requiere ser probado. La simple declaración de la parte sobre la notoriedad de un hecho que está afirmando no resulta suficiente, pero puede considerarse como dato o elemento sujeto a verificación(25).

Carnelutti(26) señala que la notoriedad no se obtiene solo en virtud de la certeza del juez, sino mediante la certeza del juez y además, una generalidad de personas, es decir mediante una certeza calificada.

Aunque no exista teóricamente regla alguna que excluya a los hechos notorios de la necesidad de prueba(27), un importante sector de la doctrina considera que la notoriedad excluye la necesidad de probanza y la releva, por tener carácter absoluto y general.

Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, es importante tener en cuenta la opinión de Chocano Núnez, quien considera que la notoriedad que acompaña a un hecho, es relativa, ya que puede alcanzar a un número determinado de personas y tiene también una vigencia temporal, por lo que procesalmente no se podría negar la posibilidad de que estos se conviertan en objeto de prueba(28).

V. ANÁLISIS Y APRECIACIÓN

Creemos que resulta errada la afirmación del juez penal de primera instancia cuando señala que por haber guardado silencio el imputado durante su declaración instructiva “ha renunciado expresamente a su derecho de defensa”. Obviamente la afirmación anterior desconoce, la dimensión subjetiva del derecho de defensa que como derecho fundamental, en palabras de Carocca Pérez(29), incluye la irrenunciabilidad y la inalienabilidad de dicho derecho.

Es irrenunciable, porque el imputado (en este caso) no decide que se le conceda la oportunidad de defenderse, e inalienable, porque el ejercicio del derecho de defensa no puede ser dispuesto por su titular, ni sustraído ni traspasado a terceros. Incluso desde la dimensión objetiva del derecho de defensa “constituye un verdadero requisito para la validez del proceso, siempre necesaria, aun al margen o por sobre la voluntad de la parte, para la validez del juicio”(30).

De esa forma, el derecho de defensa no puede ser obviado en el proceso, ni tenido por no ejercido. Sin ejercicio del derecho de defensa durante el proceso, sea por “renuncia” –cuya asunción resultaría absurda– o por impedimento el proceso resultaría viciado deviniendo en nulidad. De esa forma, si se hubiese configurado una “renuncia” al derecho de defensa el dictado de una sentencia condenatoria resultaría además de ilegal, inconstitucional.

El silencio del imputado durante su declaración es una modalidad o forma de ejercicio pasivo del derecho de defensa, que no debe ser objeto de valoración alguna, en la medida que dicha declaración no es prueba.

Al entender el juzgador en su resolución, que al guardar silencio el imputado pretendía no autoincriminarse, niega su libertad de declaración que le asiste en calidad de verdadero “derecho al silencio”, el cual debe ser asumido como una “conducta neutral”, esto es, sin que exista motivo alguno para asignarle valoración ni propósito.

El asumir que el ejercicio del derecho al silencio implica que el imputado no quiere autoincriminarse, revela un juicio valorativo desfavorable para tal actitud defensiva, habiendo generado en el juzgador, una tendencia preliminar en favor de un fallo condenatorio.

Por su parte, la afirmación del juez considerando que al imputado le está “permitido” mentir al momento de prestar su declaración instructiva, implica reconocer –con un sector de la doctrina–, un derecho a faltar a la verdad o a mentir durante la declaración; de donde, aquel actuaría como causa de justificación de la falsa declaración.

Tal apreciación de considerar la existencia de un “derecho a mentir” se confronta con otro sector de la doctrina que niega la existencia de tal derecho y entiende que el deber de colaborar con la justicia vincula a todo ciudadano. Sin embargo las falsas declaraciones realizadas por el imputado deben entenderse como el ejercicio legítimo de su derecho de defensa y libertad de declaración, en donde la mentira o falsedad no es sancionada por razones de política criminal.

De lo “argumentado” en la sentencia en análisis se desprende que tanto el “guardar silencio en la declaración” por parte del imputado (que para el juez tiene el propósito de no “auto incriminación”) como la eventual “mentira” o falsedad en la declaración son “aspectos que el juzgador tiene en cuenta al momento de decidir el proceso, en el cual evalúa en su conjunto todos los medios probatorios válidamente incorporados al proceso”. Sin embargo, ello es incoherente teniendo en cuenta que, para el sector doctrinal que entiende la vigencia de un “derecho a mentir”, el guardar silencio y la mentira en la declaración no son indicio ni objeto de prueba, por lo que no pueden ser “aspectos” a evaluarse en conjunto con los otros medios probatorios.

De otro lado, el juez considera que los hechos notorios no requieren ser probados. Esta afirmación correcta y sustentada mayoritariamente por la doctrina se vuelve problemática cuando el estatus de “hecho notorio” es atribuido judicialmente a eventos que no califican como tal. En el caso concreto, sin suficiente razón, el juzgador entiende como “hecho notorio”, no solo el que el querellado y periodista era conductor de un noticiero radial, sino incluso el que el contenido de una supuesta afirmación del periodista, también tenía que ser considerada como “notoria”.

El contenido o afirmaciones hechas en un noticiero radial no pueden ser considerados como “hecho notorio”, teniendo en cuenta que estas no satisfacen los requerimientos para calificar como tal: a) Que sean reales e indiscutibles –no se debe afirmar que indiscutiblemente lo grabado en una cinta magnetofónica corresponde a la voz del periodista–, sin descartarse por ejemplo la manipulación o alteración de esta; b) La existencia de un conocimiento generalizado sobre aquel, que incluye a la autoridad judicial (en el caso concreto lo notorio abarca a que el imputado era periodista y que conducía un noticiero radial, sin embargo resulta ilógico e increíble que el contenido de su noticiero tenga que ser considerado como tal) y, c) Que dicho conocimiento se encuentre vigente durante la época de la investigación y juzgamiento del proceso, a fin de que genere certeza sobre el hecho notorio y se proscriba su probanza (el transcurso del tiempo hace perder notoriedad a determinados hechos).

No obstante ello, por las características de las afirmaciones –frases difamantes–, que se atribuyen al imputado en el proceso cuya resolución se analiza resulta improbable que el contenido de las aludidas afirmaciones hubiesen mantenido en el tiempo su supuesta notoriedad, máxime si los bienes jurídicos supuestamente vulnerados fueron de naturaleza estrictamente personal y de interés restringido.

NOTAS

(1) REVILLA GONZALEZ, José A. “El interrogatorio del imputado”. Editorial Tirant lo blanch. Valencia, 2000. Pág. 33.

(2) QUISPE FARFÁN. Fany Soledad.“La libertad de declarar y el derecho a la no incriminación”. Palestra Editores, Lima, 2002. Pág. 56.

(3) Se entiende por defensa pasiva “la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputación, quien, en consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso en la forma que estime más conveniente para sus intereses, sin que en ningún caso pueda ser forzado o inducido, bajo constricción o compulsión alguna a declarar contra sí mismo o a confesarse culpable”. Cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional Español Nº 197/1995, f. j. 6, Tomado de QUISPE FARFÁN. Ob. cit. Pág. 17.

(4) Entendemos que el derecho a guardar silencio se vincula también a las excusas que permiten la posibilidad de negarse a declarar en contra de algunos parientes, conforme la previsión del art. 141 del Código de Procedimientos Penales de 1940. Confróntese además, el art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 2, numeral 20, literal “k” de la Constitución de 1979.

(5) REVILLA G. José A. Ob. cit. Págs. 34 - 35.

(6) Ibídem. Pág. 38.

(7) Es inconstitucional la prescripción del art. 132 del C. de P.P., en el orden de que el juzgador tiene que “exhortar a decir la verdad” al imputado, pues ese es un mecanismo que coacta su libertad de declaración y puede generarle una obligación ilegítima de colaboración. Confróntese, el art. 2 inc. 24, literal “h” de la Constitución de 1993 y el art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

(8) Es importante la modificación introducida por la Ley Nº 27834 al art. 127 del C. de P.P., proscribiendo la presunción de culpabilidad que importaba el silencio del imputado.


(10) QUISPE F. Fany S. Ob. cit. Pág. 58.

(11) El Código de Procedimientos Penales vigente en su artículo 142, prescribe únicamente la obligación de los testigos de prestar juramento o de prometer decir la verdad; y de manera expresa el artículo 132 del mismo texto legal, impide la posibilidad de que el imputado sea compelido a prestar juramento o a prometer decir la verdad.

(12) Confróntese al respecto el artículo 409 del Código Penal de 1991.

(13) QUISPE F. Fany S. Ob. cit. Pág. 59.


(15) REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “El valor probatorio de las declaraciones inculpatorias del coimputado en el Derecho peruano”. Pág. 4.

(16) Citado por QUISPE FARFÁN, Fany Soledad. Ob. cit. Pág. 75.

(17) ROXIN, Claus, ARZT Günter y TIEDEMANN Klaus. “Introducción al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal”. Ariel, Barcelona, 1989. Pág. 154.

(18) REVILLA G. José A. Ob. cit. Pág. 61.

(19) Ídem.

(20) CAFFERATA NORES. José. “La prueba en el proceso penal”. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1994. Pág. 21.

(21) SÁNCHEZ VELARDE. “Manual de Derecho Procesal Penal”. Idemsa, Lima, 2004. Pág. 656.

(22) CAFFERATA N. José. Ob. cit. Pág. 21.

(23) SÁNCHEZ VELARDE. Ob. cit. pág. 656.

(24) Ídem.


(26) CHOCANO N., Percy. “Teoría de la prueba”. Editorial Moreno S.A. Lima, 1997. Págs. 63-64.

(27) El artículo 156 del Código Procesal Penal del 2004, de manera expresa en su segundo numeral ha prescrito que los hechos notorios no son objeto de prueba. Sin embargo, no existe precisión legal de cómo determinar lo que se entiende o comprende lo notorio.

(28) Ibídem. Págs. 62-63.

(29) Citado por SAN MARTÍN C. César. “Derecho Procesal Penal”. Vol. I, Grijley, Lima, 1999. Pág. 70.

(30) Ídem.

PRIVACIÓN DEL DNI BASÁNDOSE EN NORMAS DEROGADAS Y ALEGANDO DUPLICIDAD DE INSCRIPCIONES ¿Viola el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica? (Elmer Jesús GURREONERO TELLO(*))

A propósito de la cancelación del documento nacional de identidad (DNI) del empresario César Ricardo Cataño Porras que le produjo la “muerte civil”, el autor, al analizar la sentencia emitida, considera que la resolución del Reniec causa un daño al proyecto de vida del demandante, al negarle el reconocimiento de la identidad que detentó por más de 25 años.


QUINTO JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CONSTITUCIONAL


Demandante : César Ricardo Cataño Porras

Demandado : Reniec y otros

Materia : Acción de amparo

Resolución número quince

Lima, veinticinco de noviembre del año dos mil nueve

SENTENCIA(1)

VISTOS

En los autos seguidos por César Ricardo Cataño Porras, contra el Jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil - Reniec, sobre acción de amparo.

Resulta de autos:

Del escrito del demandante: resulta de autos que por escrito de fojas 150 a 167 don César Ricardo Cataño Porras, interpone demanda de Acción de Amparo y la dirige contra el Jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil - Reniec, solicitando como pretensión principal: se declare la nulidad total de la Resolución Nº 2237-2009/SGDI/GRI/Reniec de fecha 3 de agosto del 2009, la misma que en su artículo Primero resuelve “Cancelar la inscripción Nº 07240324 a nombre de César Ricardo Cataño Porras, por la causal de Múltiple Inscripción o Identidad, dejándose hábil la inscripción Nº 07309215 a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras” y en consecuencia reponiendo las cosas al estado anterior a la violación de sus derechos constitucionales, se ordene a la demandada dejar sin efecto la cancelación de la inscripción Nº 07240324 a nombre de César Ricardo Cataño Porras, dejando hábil, y se cancele la inscripción Nº 07309215 a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras, con costos del proceso y como pretensión subordinada: aplicando racionalmente el artículo 77 del Decreto Ley Nº 14207 se declare la nulidad total de la Resolución Nº 2237-2009/SGDI/GRI/Reniec de fecha 3 de agosto del 2009, la misma que en su punto primero resuelve “Cancelar la inscripción Nº 07240324 a nombre de César Ricardo Cataño Porras, por la causal de Múltiple Inscripción o Identidad, dejándose hábil la inscripción Nº 07309215 a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras” y en consecuencia reponiendo las cosas al estado anterior a la violación de sus derechos constitucionales, se ordene a la demandada cumpla con notificar formalmente para poder realizar las aclaraciones respectivas dentro del plazo de 15 días, en concordancia con el artículo 79 del Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, con costos procesales; expresa, que con fecha 9 de agosto de 1984 obtuvo la

inscripción Nº 07309215 a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras, en razón de que el Señor Martín Carhuallanqui Cataño le había prohijado desde muy pequeño y tenía creencia de que era su padre. Sin embargo, su madre le comunica que su padre biológico era en realidad don Tomás Cataño Iparraguirre, con fecha 18 de noviembre de 1984 el recurrente se inscribió ante el Registro Electoral de Jesús María bajo el nombre de César Ricardo Cataño Porras, obteniendo la libreta electoral Nº 07240324 el mismo que registraba los datos que constan en la Constancia de Inscripción Militar C.I.M. Nº 2875327656 emitida por el Ministerio de Defensa, así como en la partida de nacimiento emitida por el Concejo Distrital de El Agustino, posteriormente dichos documentos fueron canjeados por el documento nacional de identidad Nº 07240324 emitido a nombre de César Ricardo Cataño Porras con el cual se ha identificado en todos los actos de su vida. Así, entre otros ha reconocido a sus tres hijos; ha adquirido bienes inmuebles, ha constituido empresas y ha efectuado todos los actos civiles y políticos que le corresponde como ciudadano. Sin embargo, luego de catorce días de que se le canceló el documento nacional de identidad con fecha 17 de agosto del 2009 y a pesar que cuenta con vigilancia particular las 24 horas del día en su domicilio, se le notificó bajo puerta la Carta Nº 9002-2009/SGDI/GRI/Reniec, de fecha 4 de agosto del 2009, adjuntado a dicha Carta la Resolución Nº 2237-2009/SGDI/GRI/Reniec de fecha 3 de agosto del 2009 la misma que es su primer punto resuelve cancelar la inscripción Nº 07240324 a nombre de César Ricardo Cataño Porras, por la causal de Múltiple Inscripción o Identidad, dejándose hábil la inscripción Nº 07309215 a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras. En ese momento en que toma conocimiento de la cancelación de su inscripción en el Registro causándole sorpresa además que la Carta de de fecha 4 de agosto del 2009 se dirige a la persona de César Ricardo Cataño Porras, cuando un día anterior ya había sido cancelado dicho DNI tal como fluye de la resolución adjunta a la misma Carta. Que la demandada ha procedido cancelar arbitrariamente y de oficio la inscripción Nº 07240324 a nombre de César Ricardo Cataño Porras, contrariando el principio de razonabilidad sin haber seguido el procedimiento administrativo establecido en el artículo 79 del Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, con ello violándose el debido proceso, identidad, libertad de empresa, propiedad, al reconocimiento de la Personalidad Jurídica, amenaza de derecho a contratar y a la herencia. Ampara su pedido en los artículos 2 inciso 1), 14), 16), 139 inciso 3), 6) y 14) de la Constitución Política del Estado.

Trámite del Proceso: Que, mediante resolución número uno su fecha primero de setiembre del año en curso que corre a fojas 168 se admitió y corrió traslado de la demanda por el plazo de cinco días a la parte demandada; que la demandada absolvió la demanda mediante escrito corriente en autos de fojas 311 a 33, alegando, que la pretensión principal de la demanda consistente en que se declare nula la Resolución administrativa expedida por su representada, como consecuencia de ella se habilite la segunda inscripción del demandante Nº 07240324 registrada a nombre de César Ricardo Cataño Porras, no resulta amparable, toda vez que conforme a los artículos 67 inciso 4) y 77 del Decreto Ley Nº 14207 deviene en irregular ameritando su exclusión del registro único de

identificación de Personas Naturales, cuya veracidad de la información contenida en el mismo, la irregularidad ha quedado plenamente acreditada además con las investigaciones realizadas con respecto al supuesto sustento de esta inscripción en una partida de nacimiento, por lo que es falsa la afirmación del demandante que no ha existido un procedimiento administrativo (que actualmente se encuentra en trámite), o la posibilidad que este pueda ejercer su defensa en el presente caso, que asimismo la pretensión subordinada debe desestimarse, toda vez que la norma aplicable para la depuración y exclusión de las inscripciones de los ciudadanos registrados en el registro único de identificación de personas naturales se efectúan conforme a lo establecido en los artículos 67 y 77 del Decreto Ley Nº 14207 y la norma Administrativa Interna - NAI Nº 230/GRI/SGD-001 denominada “Depuraciones de las inscripciones de mayores de Edad en el Registro Único de Identificación de Personas Naturales” precisándose que la norma citada por el demandante es de aplicación para los temas establecidos en capítulo 3 y 4 del referido reglamento tal como establece el artículo 65 de dicha norma; que llevado a cabo el informe oral con fecha seis de los corrientes con la concurrencia de ambas partes conforme consta del acta corriente en autos a fojas 465, el expediente ha quedado expedito para dictar sentencia, y,

CONSIDERANDO

Primero: Que, conforme lo señala el inciso segundo del artículo 200 de la Constitución Política del Estado, “La acción de Amparo es una garantía constitucional que tiene por objeto reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho fundamental, por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio…”, igualmente el artículo 1 del actual Código de Procedimientos Constitucionales establece que: “Los procesos a los que se refiere el presente título tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho Constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo”.

Segundo: Que, si bien todos los derechos reciben protección constitucional, sin embargo tal hecho no importa que la violación de cualquier derecho o el incumplimiento de cualquier mandato dará lugar a las acciones de cumplimiento, pues si fuera así la acción de amparo se aplicaría al universo de los procesos desnaturalizándose la institución que nos asiste con consecuencias funestas; por tal razón la acción de amparo es una vía extraordinaria Excepcional, residual y sumarísima; siendo ello así la acción de amparo como el planteado solo será procedente para la tutela de urgencia de un derecho constitucional a falta de otras vías judiciales específicas, igualmente protectivas y satisfactorias, conforme fluye del artículo 5 del Código Procesal Constitucional; que en el presente caso el recurrente interpone demanda de amparo, alegando que la Reniec ha lesionado su derecho fundamental a la identidad con la cancelación del Registro de su inscripción, viéndose de este modo, desprovisto repentinamente y abruptamente de identidad, alegación que pone de manifiesto la urgencia de la tutela jurisdiccional requerida, muy al margen de la existencia de una vía igualmente

satisfactoria, dado que la identidad constituye un presuceso (sic) para que la persona pueda ejercer su fundamental libre desenvolvimiento en la personalidad, sin lo cual, la persona deviene en un ente carente de personalidad y, prácticamente, en un ser que no es plenamente un sujeto de derecho. Tal degradación de la condición humana es totalmente contraria con el principio fundamental de identidad de la persona y, en cuanto supremo principio del ordenamiento, impone que la tutela jurisdiccional sea particularmente urgente, por lo que en tal sentido, el presente proceso debe ser ventilado vía acción de amparo.

Tercero: Que, en cuanto a la procedencia del Amparo, el Tribunal Constitucional en la Sentencia Nº 1797-2002-HD/TC señala que “El derecho a la identidad personal es el derecho a que la proyección social de la propia personalidad no sufra interferencia o distorsiones a causa de la atribución de ideas, opiniones, o comportamientos diferentes de aquellos que el individuo manifiesta en su vida en sociedad”, que asimismo en la Sentencia Nº 2273-2005-PHC/TC ha señalado: que el DERECHO A LA IDENTIDAD.

21.- Este tribunal considera que entre los atributos esenciales de la persona, ocupa un lugar primordial el derecho a la identidad consagrada en el inciso 1) del artículo 2 de la Carta Magna, entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo como es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.).

22.- La identidad desde la perspectiva descrita no ofrece, pues como a menudo se piensa, una percepción unidimensional sustentada en los elementos estrictamente objetivos o formales que permitan individualizar la persona: Se encuentra, además, involucrada con una multiplicidad de supuestos, que pueden responder a elementos de carácter netamente subjetivos, en muchos casos, tanto o más relevantes que los primeros, incluso algunos de los referentes ordinariamente subjetivos no solo pueden ser vistos simultáneamente, desde una perspectiva subjetiva, sino que eventualmente pueden ceder paso a estos últimos y simplemente transformarse como producto de determinadas variaciones en el significado de los conceptos.

23.- Queda claro, que cuando una persona invoca su identidad, en principio lo hace para que se le distinga frente a otras. Aún cuando a menudo tal distinción pueda percibirse con suma facilidad a partir de datos tan elementales como el nombre o las características físicas (por citar dos ejemplos), existen determinados supuestos en que tal distinción ha de requerir de referentes mucho más complejos, como puede ser el caso de las costumbres, o las creencias (por citar otro caso). El entendimiento de tal derecho, por consiguiente, no puede concebirse de una forma inmediata, sino necesariamente de manera integral, tanto más

cuando de por medio se encuentra planteadas discusiones de fondo en torno a la manera de identificar del modo más adecuado a determinadas personas.

El documento nacional de identidad y su importancia

24.- En nuestro sistema jurídico, al igual como ocurre en otros modelos que ofrece el derecho comparado, los referentes objetivos con los que se determina la identidad suelen ser patentizados a través de algún documento especial. En el caso particular del Perú, es el documento nacional de identidades que cumple tal rol o función, constituyéndose en un instrumento que permite no solo identificar a la persona, sino también le facilita realizar actividades de diverso orden, como participar en comicios, electorales, celebrar acuerdos contractuales, realizar transacciones comerciales, etc.

25.- En efecto, en nuestro ordenamiento, el documento nacional de identidad tiene doble función: de un lado permite que el derecho a la identidad se haga efectivo, en tanto posibilita la identificación precisa de su titular; y, de otro, constituye un requisito para el ejercicio de los derechos civiles y políticos consagrados en la Constitución vigente. Además, dicho documento es requerido para el desarrollo de actividades comerciales, trámites judiciales y otros trámites de carácter personal, con lo que la carencia del mismo supone una limitación de otros derechos ciudadanos, uno de los cuales está referido a la libertad individual.

26.- Como es fácil percibir, de la existencia y disposición del documento nacional de identidad depende no solo la eficacia del derecho a la identidad, sino de una multiplicidad de derechos fundamentales. De ahí que cuando se pone en entredicho la obtención, modificación, renovación o supresión de tal documento, no solo puede verse perjudicada la identidad de la persona, sino también un amplio espectro de derechos, siendo evidente que la eventual vulneración o amenaza de vulneración podría acarrear un daño de mayor envergadura, como podría ocurrir en el caso de una persona que no pueda cobrar su pensión de subsistencia, por la cancelación intempestiva del Registro de Identificación y del documento de identidad que lo avala.

27.- Así, este Colegiado considera que en los casos en los que está de por medio discusiones sobre identificación de las personas, generados por la afectación de un documento nacional de identidad, resulta imprescindible revisar, minuciosamente, el comportamiento de la autoridad, funcionario o persona emplazada, así como los eventuales daños que tal comportamiento haya podido generar. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que es en tales supuestos que debe centrarse la controversia de autos, encontrándose habilitado para emitir un pronunciamiento sobre el fondo del Asunto.

Cuarto: Que, de la revisión de la demanda se advierte que la pretensión principal contenida tiene como objeto i) Se declare la nulidad total de la Resolución Nº 2237-2009/SGDI/GRI/Reniec de fecha 3 de agosto del 2009 la misma que en su artículo Primero resuelve “Cancelar la inscripción Nº 07240324 a nombre de César

Ricardo Cataño Porras, por la causal de Múltiple Inscripción o Identidad, dejándose hábil la inscripción Nº 07309215 a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras” y ii) y como pretensión subordinada que aplicándole racionalmente el artículo 77 del Decreto Ley se declare la nulidad total de la Resolución Nº 2237-2009/SGDI/GRI/Reniec de fecha 3 de agosto del 2009 la misma que en su artículo Primero resuelve “Cancelar la inscripción Nº 07240324 a nombre de César Ricardo Cataño Porras, por la causal de Múltiple Inscripción o Identidad, dejándose hábil la inscripción Nº 07309215 a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras”, y reponiendo las cosas al estado anterior se ordene a la demandada cumpla con notificarle formalmente para poder realizar las aclaraciones respectivas dentro del plazo de 15 días, en concordancia con el artículo 79 del Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, con costos.

Quinto: Que, con la finalidad de determinar si efectivamente la parte demandada Registro Nacional de Identificación y Estado Civil - Reniec ha violado los derechos constitucionales antes enumerados, es preciso analizar si efectivamente tal hecho fáctico se ha realizado al dictar la Resolución Nº 2237-2009/SGDI/GRI/Reniec expedido el 3 de agosto del 2009. Al respecto cabe indicar que, el Tribunal Constitucional, en la sentencia Nº 8495-2006-PA/TC ha dejado sentado que “(…) en reiterada y uniforme jurisprudencia que el debido proceso, como principio constitucional, está concebido como el cumplimiento de todas las garantías y formas de orden público que deben aplicarse a todos los actos y procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos. Vale decir que cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea este administrativo –como en el caso de autos– o jurisdiccional debe respetarse el debido proceso legal…”.

En dicha sentencia el Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho al debido proceso y los derechos que este trae como contenido son inviolables y por tanto garantizados, no solo en el seno de un proceso judicial, sino también en el ámbito del procedimiento administrativo; lo que supone que en toda circunstancia, el respeto –por parte de la administración pública o privada– de todos aquellos principios y derechos normalmente invocables en el ámbito de la jurisdicción común o especializada y a los que se refiere el artículo 139 de la Constitución del Estado (juez natural, juez imparcial e independiente, derecho de defensa, etc.).

Sexto: Que, según el Tribunal Constitucional, el fundamento principal por el que se habla de un debido proceso administrativo encuentra sustento en el hecho de que tanto la administración como la jurisdicción están indiscutiblemente vinculadas a la Carta Magna, de modo que si esta resuelve sobre asuntos de interés del administrado, y lo hace mediante procedimientos internos, no existe razón alguna para desconocer las categorías invocables ante el órgano jurisdiccional.

Séptimo: Que, en cuanto a la motivación de las decisiones administrativas, si bien no tiene referencia constitucional directa, sin embargo en la STC Exp. Nº 02192-

2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional ha determinado que dicho principio se encuentra implícitamente incorporado en los artículos 31 y 43 de la Carta Magna de 1993, exigencia que tiene su justificación en el tipo de Estado contrario a la idea de poder absoluto o arbitrario.

Al respecto en el Expediente Nº 00090-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional desarrolló un criterio jurisprudencial sobre algunos de los alcances de la motivación de las decisiones en sede administrativa y estableció que “… La motivación debe otorgar seguridad jurídica al administrado y permitir al revisor apreciar con certeza jurídica de la autoridad que decide el procedimiento; para ello no se debe utilizar las citas legales abiertas, que solo hace referencia a normas en conjunto como reglamentos o leyes, pero sin concretar qué disposición ampara la argumentación o análisis de la autoridad …”. Se expuso, además que “(…) el deber de motivar las decisiones administrativas alcanza especial relevancia cuando en las mismas se contienen sanciones”.

Asimismo, en la STC Exp. Nº 02728-2007-PA/TC este Tribunal Constitucional señaló en el fundamento 7) que “El derecho de defensa establece una prohibición de estado de indefensión de la persona frente a un procedimiento que afecte un derecho o interés de mismo (sic). Este derecho no se satisface con el mero o aparente cumplimiento de una ritualidad de noticiar a la persona sobre la existencia de un proceso, sino con el desarrollo de todas las diligencias idóneas a efectos de una comunicación válida y oportuna sobre la existencia de un proceso. De lo contrario, este derecho fundamental se convertiría en la garantía de una mera formalidad procedimental que la viciaría de su real contenido, lectura contraria a la naturaleza de los derechos fundamentales en cuanto mandatos de optimización”.

Octavo: Que, en el caso que nos ocupa, la razón por la que el demandante considera que la resolución expedida por la Reniec de fecha 3 de agosto del 2009 vulnera el derecho al debido proceso, puesto que se le ha cancelado su inscripción Nº 07240324 sin permitir que absuelva los cargos imputados, así como trasgredir el principio de razonabilidad sustentando su decisión en la Ley Nº 14207 norma que se encuentra derogada; así como en norma con rango administrativo sin aplicarse la Ley y el Reglamento vigente de la Reniec vulnerándose el principio de jerarquía, así como no se ha tenido en cuenta que la facultad de la administración para declarar la cancelación de la inscripción ha prescrito.

Noveno: Sin embargo el argumento medular por el que se solicita se declare la Nulidad de la Resolución Nº 2237-2009/SGDI/GRI/Reniec expedido por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil con fecha tres de agosto del 2009, mediante el cual se cancela la inscripción Nº 07240324 a nombre de César Ricardo Cataño Porras, por la causal de Múltiple Inscripción o Identidad, dejándose hábil la inscripción Nº 07309215 a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras; es que no se le haya notificado previamente desde el inicio del procedimiento administrativo de cancelación, razón por la cual se vio imposibilitado de ejercer el derecho de defensa, lo que a su vez ha vulnerado sus

derechos fundamentales a la identidad, defensa, debido proceso, libertad de empresa, propiedad, reconocimiento de la personalidad jurídica y a la herencia.

Décimo: Que, antes de analizar si efectivamente al momento de emitirse la resolución expedida por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil se habría vulnerado los derechos constitucionales invocados por la actora, es conveniente señalar que la Resolución cuestionada en la parte pertinente señala lo siguiente:

Resolución Nº 2237-2009/SGDI/GRI/Reniec

- Que, de la documentación obrante en nuestro archivo físico y la información registrada en el Sistema Automatizado del Reniec, se advierte la existencia de la Inscripción Nº 073309215 a nombre de Adolfo Carhua-llanqui Porras, la cual fue obtenida por el titular de la misma el 09 de agoto de 1984, ante la Oficina del Ex Registro Electoral de La Victoria y la Inscripción Nº 07240324 a nombre de César Ricardo Cataño Porras, solicitada y obtenida ante el local Ex Registro Electoral de Jesús María con fecha 19 de noviembre de 1984.

- Que, el Departamento de Dactiloscopia de Grafotecnia y Dactiloscopia de la Gerencia de Registros de Identificación, luego de analizar las imágenes (huellas, firmas, fotos) registradas en la Inscripción Nº 073309215 a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras e Inscripción Nº 07240324 a nombre de César Ricardo Cataño Porras, ha emitido el Informe Pericial Monodactilar Dactiloscópico Nº 324-2009/DDG/GRI/Reniec, en cuyo ítem referido a conclusiones señala que se ha determinado de manera técnico científica que una misma persona ha obtenido las inscripciones señaladas líneas arriba bajo identidades diferentes, por lo que se está ante un caso de doble inscripción;

- Que, ante lo expuesto y tomando en cuenta que la Ley Nº 14207 establece que en caso de que un ciudadano obtenga múltiples inscripciones se mantendrá hábil la primera inscripción y se procederá a la cancelación de todas las demás, en aplicación del principio de prelación registral se debe de cancelar la Inscripción Nº 07240324 a nombre de César Ricardo Cataño Porras, por la causal de Múltiple Inscripción o Identidad, establecida en la Norma Administrativa Interna Nº 230-GRI/SGDI/001, la cual establece las causales de cancelación de las inscripciones registradas en el Registro Único de Identificación de Personas Naturales.

Décimo primero: resolución que queda corroborada por el Procurador Público de la Reniec en la Contestación de la demanda al afirmar que la Reniec procedió a cancelar la inscripción Nº 07240324 a nombre de César Ricardo Cataño Porras, señalando que este procedimiento “(…) se efectúa conforme a lo establecido en los artículos 67 y 77 del Decreto Ley Nº 14207 y a la norma Administrativa Interna NAI Nº 230/GRO/SGDI-001 denominada “Depuración de las Inscripciones de Mayores de Edad en el Registro Único de identificación de Personas Naturales”, que regulaba la organización y el funcionamiento del desaparecido Registro Electoral del Perú; al respecto con la vigencia de la Constitución Política

de 1993 se creó el Jurado Nacional de Elecciones, y la Reniec como órganos que conforman el Sistema Electoral en reemplazo del antiguo Registro Electoral del Perú, es por ello que al existir incompatibilidad en un caso similar el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 07553-2006-PA/TC para dilucidar dicha controversia fue abordada desde la “Teoría de Interpretación de Normas Preconstitucionales”, en este caso se manifiesta un cambio en el sistema Electoral el cual se produce con la vigencia de la Constitución de 1993 por lo que es necesario tomar en cuenta los criterios de temporalidad y jerarquía.

La aplicación del criterio de temporalidad.- (lex posterior derogat legi anteriori) el mismo que se encuentra reconocido en el artículo 103 en la Constitución Política del Estado y su aplicación trae como consecuencia el cese de la vigencia o derogación de la norma más antigua por la nueva norma, como en efecto la implantación del nuevo texto de la Constitución solo alcanza a aquellas normas cuyo contenido sea contrario a lo que la Constitución dispone; tal derogación es automática y se produce sin necesidad de declaración.

Criterio de jerarquía.- (lex superior derogat inferirori) se encuentra reconocido en el artículo 51 de la Carta Magna, e, mismo que afirma los principios de supremacía constitucional que supone una norma supra –la Constitución– encargada de consignar la regulación normativa básica de la cual emana la validez de todo el ordenamiento legal; que siendo ello así el Decreto Ley Nº 14207 resulta incompatible con el contenido Constitucional de 1993 y por ende es de aplicación las normas contenidas en la Constitución.

Décimo segundo: De otro lado es pertinente tener presente que lo cuestionado por el demandante de que no se le ha notificado desde el inicio del procedimiento administrativo; al respecto la demandada no ha probado con documentos idóneos que la demandante haya sido notificado con el inicio del procedimiento administrativo contraviniendo de esa forma lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Nº 27444 y por ende violándose el derecho fundamental al procedimiento preestablecido en la Ley, a fin de que la demandante pueda ejercer su derecho de defensa.

Décimo tercero: Que, es de precisarse en este tipo de procesos constitucionales no existe etapa probatoria por el cual el juzgador entraría a dilucidar una relación material respecto a si la identidad de César Ricardo Cataño Porras, le pertenece o no. Toda vez que lo vertido por la demandada para justificar la cancelación de la inscripción que llevó a cabo sin respetar los derechos fundamentales, queda sin asidero, por cuanto con el presente proceso se busca retrotraer las cosas al estado anterior a la violación del derecho conculcado, esto es, que se ha cancelado una inscripción en un procedimiento administrativo en la que el demandante no tuvo oportunidad para defenderse lo que evidencia la trasgresión del derecho constitucional al debido proceso.

Décimo cuarto: Que al haberse cancelado su inscripción en la Reniec, al demandante se le ha vulnerado los derechos ligados a la identidad, libertad de

empresa, propiedad, al reconocimiento de la personalidad jurídica, a contratar y a la herencia, puesto que conforme se verifica de las instrumentales aportadas por el demandante con la identificación cancelada tiene la calidad de empresario, con propiedades e hijos, y así se ha venido desarrollando a plenitud con el goce de todos sus derechos civiles, políticos consagrados en la constitución vigente, hecho que no constituye el ocultamiento de su verdadera identidad sino que a través del tiempo se ha identificado como César Ricardo Cataño Porras.

Por las consideraciones glosadas y administrando Justicia en nombre de la Nación el Quinto Juzgado Constitucional,

FALLA:

Declarando: FUNDADA la demanda interpuesta por CÉSAR RICARDO CATAÑO PORRAS y, en consecuencia NULO todo lo actuado por la Reniec en el Procedimiento Administrativo Nº 2237-2009/SGDI/GRI/Reniec de fecha 3 de agosto de 2009, mediante el cual se resuelve cancelar la inscripción Nº 07240324 a nombre de César Ricardo Cataño Porras, por la causal de Múltiple Inscripción o Identidad, dejándose hábil la inscripción Nº 07309215 a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras, DEBIENDO la demandada cumplir con notificar al demandado con el inicio del procedimiento administrativo.- Fdo. Raúl S. Rosales Mora, Juez. Raúl H. Taipe Salazar, Especialista Legal.


I. INTRODUCCIÓN

Ser un empresario exitoso en el Perú conlleva un gran riesgo: invierte el principio constitucional de presunción de inocencia por el de culpabilidad, convirtiendo a cualquier ciudadano emergente en potencial sospechoso de los delitos de lavado de activos y narcotráfico. Un caso emblemático y de triste recordación es el de la propietaria de la conocida empresa de productos naturistas Santa Natura, doña Jeannette Enmanuel Tejada, a quien, después de haber sido propuesta como candidata presidencial por el partido Perú Posible, se le investigó por presuntos vínculos con el narcotráfico causándosele daños irreparables a su persona, a su familia y a su empresa, pues tuvo que soportar las investigaciones que le demandaron gastar fuertes sumas de dinero en su defensa, incluso, ella señaló que esta falsa denuncia provocó la muerte de su madre y la ruina de su empresa ya que las ventas bajaron notablemente y los bancos les cerraron el acceso a los créditos.

Posteriormente, al tomar conocimiento del archivo definitivo de la calumniosa denuncia penal de la que fue víctima, Jeannette Enmanuel indicó que nunca se presentaron pruebas en su contra y que el objeto de la denuncia desde un principio fue quebrar a su empresa.

Similar es la historia del empresario César Ricardo Cataño Porras, quien adquirió notoriedad al nombrar como presidente del directorio de su empresa de aviación comercial Peruvian Airlines a su abogada, la Dra. Lourdes Flores Nano, circunstancia que provocó que se le abra una investigación fiscal por presunto delito de lavado de activos(2).

Estos hechos, que se hicieron públicos a raíz de un informe periodístico emitido el domingo 2 de agosto de 2009 en el programa “Cuarto Poder” de América Televisión, dieron lugar a que la Subgerente de Depuración de Identificación del Reniec, recurriendo a una motivación aparente(3) y alegando falsamente una inexistente duplicidad de inscripciones, emita en pocas horas la Resolución Nº 2237-2009/SGDI/GRI/Reniec, de fecha 3 de agosto de 2009, que, de oficio y sin que se notifique al administrado del inicio del procedimiento, resolvió de manera totalmente arbitraria “cancelar la inscripción Nº 07240324 a nombre de César Ricardo Cataño Porras por la causal de múltiple inscripción o identidad, dejándose hábil la Inscripción Nº 07309215 a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras”, pretendiéndose de esta manera imponerle compulsivamente a Cataño Porras una pseudoidentidad que violaba sus derechos fundamentales a la identidad personal y al reconocimiento de la personalidad jurídica que le producía la muerte civil, que lo privaba de su patrimonio y rompía el vínculo de parentesco con su familia, dañando igualmente su proyecto de vida al negársele el reconocimiento de su verdadera identidad con la que había sido reconocido en su vida familiar, empresarial, universitaria, política y deportiva por más de 25 años.

Este abuso de las atribuciones funcionales de la Subgerente de Depuración de Identificación incluso configuraría delito de abuso de autoridad, ya que el Reglamento de Organización y Funciones del Reniec no faculta a dicho funcionario para habilitar de oficio las inscripciones contenidas en el acervo documental del desaparecido Registro Electoral del Perú(4). Asimismo, dicho funcionario habría incurrido en delito de falsedad ideológica al haber declarado falsamente en la Resolución Nº 2237-2009/SGDI/GRI/Reniec que la cancelación de la inscripción Nº 07240324 a nombre de César Ricardo Cataño Porras se dispuso por la causal de múltiple inscripción o identidad, esto es, que esta misma persona física registraba doble inscripción con identidades diferentes en el Registro Único de Identificación de las Personas Naturales del Reniec (Ruipn), lo cual es falso ya que en este registro no existe ninguna inscripción a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras debido a que esta persona nunca se inscribió en el Ruipn, ni canjeó su antigua libreta electoral por el nuevo DNI, mucho menos se le asignó un código de identificación conforme lo establece el artículo 5 de la Ley Nº 26497(5).

Tratando de subsanar esta arbitrariedad y aceptando implícitamente que en el Ruipn no existía ninguna inscripción a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras, con fecha 14 de setiembre de 2009, la mencionada subgerente remitió al domicilio de Cataño Porras la Carta Nº 12203-2009/SGDI/GRI/Reniec, dirigida a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras, en la que le señalaba lo siguiente: “Me dirijo a usted, para hacer de su conocimiento que se encuentra expedito su derecho a solicitar su

documento nacional de identidad, con la inscripción Nº 07309215, pudiendo realizar dicho trámite ante cualquier Oficina Registral y/o Agencia a nivel Nacional; de conformidad a lo establecido en el ítem 4 del Texto Único de Procedimientos Administrativos del Reniec. Se adjunta al presente los requisitos para efectuar dicho trámite”(6).

Asimismo, con fecha 17 de setiembre de 2009, el Jefe Regional Lima del Reniec, a sabiendas de que las inscripciones habían adquirido la calidad de actos administrativos firmes(7) al no haber sido controvertidas en su oportunidad y que, por lo tanto, en observancia del principio registral de rogación(8) no era factible declarar la nulidad de oficio por haber caducado dicha potestad, emitió arbitrariamente la Resolución Regional Nº 92-2009-JR10LIM/GOR/Reniec, igualmente sin notificar al interesado del inicio del procedimiento, disponiéndose esta vez la cancelación de las partidas de nacimiento de César Ricardo Cataño Porras inscritas en la Municipalidad Distrital de El Agustino, denunciándolo junto a su madre doña María Nélida Porras Palomino por delito de falsedad ideológica(9).

Ante estos actos de exceso de poder violatorios del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que vulneran los derechos constitucionales del ciudadano César Ricardo Cataño Porras, y que configurarían diversos delitos, surge el presente trabajo, donde, después de revisar diversos aspectos relacionados con el procedimiento de cancelación de las inscripciones del Registro Único de Identificación de las Personas Naturales (Ruipn) y analizar la posibilidad de aplicar supletoriamente la Ley del Procedimiento Administrativo General a este procedimiento a la luz del test de razonabilidad o proporcionalidad, volcamos algunas breves reflexiones de distinguidos juristas sobre el derecho fundamental a la identidad personal y el derecho no enumerado al reconocimiento de la personalidad jurídica y su protección mediante los procesos constitucionales de hábeas corpus y amparo, ofreciendo finalmente algunos argumentos que podrían ser tomados en cuenta por los jueces constitucionales que conocen el presente proceso para inaplicar el artículo 77 del derogado Decreto Ley Nº 14207 y estimar en parte la pretensión principal contenida en la demanda de amparo interpuesta por Cataño Porras.

II. LA CADUCIDAD DE LA LIBRETA ELECTORAL Y EL CANJE POR EL DOCUMENTO NACIONAL DE IDENTIDAD

Según el artículo 31 de la Ley Orgánica del Reniec, el DNI es otorgado a todos los peruanos nacidos dentro o fuera del territorio de la República desde la fecha de su nacimiento y a los que se nacionalicen desde que se aprueba el trámite de nacionalidad. Asimismo, según el procedimiento número 4 establecido en el TUPA del Reniec el canje de la libreta electoral por el DNI es un trámite que deben realizar las personas mayores de edad cuyo último documento de identidad es la libreta electoral de ocho dígitos y que aún no han tramitado su documento nacional de identidad; para tal efecto, el solicitante debe de adjuntar una ficha registral suscrita con carácter de declaración jurada.

Este trámite era obligatorio para recuperar la ciudadanía debido a que por Resolución Jefatural Nº 058-2003-JEF/Reniec(10), publicada el 22 de febrero del 2003, el Jefe Nacional del Reniec había declarado la caducidad de las libretas electorales de tres cuerpos y porque mediante Resolución Jefatural Nº 375-2003-JEF/Reniec(11), de fecha 15 de agosto de 2003 se resolvió que “A partir del 1 de enero del 2004, las libretas electorales carecerán de validez legal (…) permaneciendo la información de los ciudadanos en la base de datos del Reniec, solo para fines de la obtención del DNI de aquellas personas que no hubiesen efectuado el canje en el plazo señalado”.

III. LA CANCELACIÓN DE INSCRIPCIONES EN EL REGISTRO ÚNICO DE IDENTIFICACIÓN DE LAS PERSONAS NATURALES

El artículo 2 de la Ley Nº 26497, Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, establece que el Reniec es la entidad encargada de organizar y mantener el Registro Único de Identificación de las Personas Naturales (Ruipn) e inscribir los hechos y actos relativos a su capacidad y estado civil, precisándose en el Título V de esta ley aspectos relacionados a la obtención, emisión, características y caducidad del documento nacional de identidad, así como el trámite a seguir para la obtención del duplicado, pero omitiéndose el procedimiento a seguir para declarar la cancelación de las inscripciones contenidas en el Ruipn(12).

Ante este vacío normativo, el Reniec ha establecido dos procedimientos para declarar la cancelación de las inscripciones: i) cuando la cancelación la solicita un tercero con interés o el propio titular registral debe seguir el procedimiento Nº 10 del TUPA del Reniec, el cual señala que la cancelación por causal fundamentada de una inscripción que conste en el Registro Único de Identificación de las Personas Naturales lo deberá realizar el impugnante mediante escrito fundamentado con carácter de declaración jurada dirigido a la Subgerencia de Depuración de Identificación adjuntando los medios probatorios, la que se resolverá previa notificación al titular de la inscripción que se pretende impugnar; ii) cuando la cancelación debe declararse de oficio ante la existencia de una duplicidad o multiplicidad de inscripciones, el Reniec aplica supletoriamente los artículos 67 y 77 del derogado Decreto Ley Nº 14207(13), sin tener en cuenta que esta norma dictada el año 1962 había sido derogada tácitamente con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1993.

Por lo tanto, ante la inexistencia de una ley especial que regule la cancelación de oficio de las inscripciones contenidas en el Ruipn, es de aplicación supletoria el inciso 202.3 del artículo 200 de la Ley del Procedimiento Administrativo General(14), el cual faculta a los funcionarios del Reniec a declarar de oficio la cancelación de las inscripciones solo dentro del plazo de un año contado a partir de la fecha en que dichas inscripciones hayan quedado firmes y siempre que agravien el interés público, debiéndose notificar a los administrados inmediatamente luego de emitida la decisión, de conformidad con los incisos 104.2 y 104.3 del artículo 104 de la Ley Nº 27444(15).

Sin embargo, como veremos más adelante, el Reniec haciendo una aplicación indebida de los artículos 67 y 77 del derogado Decreto Ley Nº 14207 y alegando una inexistente duplicidad de inscripciones, de manera totalmente irrazonable declaró la cancelación del DNI del ciudadano Cataño Porras sin tener en cuenta que el procedimiento de cancelación de las inscripciones no puede llevarse a cabo arbitrariamente(16) debido a que la esencia misma del Estado Constitucional de Derecho exige que se debe realizar a la luz del test de razonabilidad y proporcionalidad, que es una garantía contra las medidas arbitrarias impuestas por la Administración y un canon de valoración y ponderación para determinar si dichos actos administrativos son inconstitucionales, para lo cual se debe hacer un examen de adecuación, un juicio de necesidad y un juicio de proporcionalidad de la medida tomada(17).

IV. LA DEROGACIÓN TÁCITA DEL DECRETO LEY Nº 14207 POR INCOMPATIBILIDAD CON LA CONSTITUCIÓN

Antes de analizar la posibilidad de que los jueces constitucionales inapliquen el derogado Decreto Ley Nº 14207 al presente caso, previamente debemos ubicarnos en el contexto político y jurídico en que fue emitida esta norma con rango de ley y establecer si caducó al cumplir con su finalidad o si la vigencia de la Constitución Política de 1993 lo derogó tácitamente por incompatibilidad con los artículos 176, 177 y 183.

El Decreto Ley Nº 14207 fue dictado el 25 de setiembre de 1962 por la Junta Militar de Gobierno que presidía el General Ricardo Pérez Godoy y tuvo como finalidad regular la organización y funcionamiento del desaparecido Registro Electoral del Perú, por lo que caducó al haberse vencido el plazo previsto para la vigencia de este. En efecto, haciendo una interpretación teleológica del artículo 1 del Decreto Ley Nº 14207(18), podemos afirmar que la finalidad de esta norma fue “regir” la organización y funcionamiento del recién creado Registro Electoral del Perú, la que al desaparecer dejó sin efecto todas las normas que la regulaban.

Asimismo, esta norma fue derogada tácitamente(19) por incompatibilidad con los artículos 176, 177 y 183 de la Constitución Política de 1993 que al entrar en vigencia desactivaron el Registro Electoral del Perú y en su lugar crearon el Reniec como un órgano constitucional autónomo que conformaba el Sistema Electoral conjuntamente con el Jurado Nacional de Elecciones y la Oficina Nacional de Procesos Electorales(20), señalando el artículo 183 de la Carta Magna que eran sus atribuciones mantener el registro de identificación de los ciudadanos y la emisión de los documentos que acrediten su identidad.

Igualmente, el Decreto Ley Nº 14207 también fue derogado tácitamente por la Ley Orgánica del Reniec, Ley N° 26497; la Ley Orgánica de Elecciones, Ley N° 26859, y por la Ley Nº 266487, Ley Orgánica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales, en razón de que la materia contenida en el Decreto Ley N° 14207 fue regulada íntegramente por estas.

V. EL DERECHO A LLEVAR LOS APELLIDOS DE LOS PADRES COMO CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DEL DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL

El derecho fundamental a la identidad, como atributo de la persona, es entendido como el derecho a ser quien se es(21). Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.), quedando claro que cuando una persona invoca su identidad, en principio lo hace para que se la distinga frente a otras(22). Los elementos que conforman el contenido de este derecho son: el derecho a la personalidad jurídica, al nombre, a una nacionalidad, así como a conocer, en la medida de lo posible, al padre y a la madre y a llevar sus apellidos(23).

El derecho a conocer a los padres, reconocido en el artículo 7.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y garantizado por la Constitución, al haber sido aprobado y ratificado por el Perú, formando parte de nuestro ordenamiento jurídico, confiere a cualquier persona la posibilidad de poder develar el misterio de su origen, siempre y sin cortapisa alguna, salvo las derivadas, lógicamente, del propio funcionamiento o de la propia dinámica procedimental del medio jurídico empleado. Se trata, por lo tanto, de un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible(24).

En consecuencia, el ciudadano César Ricardo Cataño Porras, al igual que cualquier persona, tiene el derecho constitucional a ser él mismo, en su compleja y múltiple diversidad de aspectos tanto estáticos como dinámicos. Este derecho es más amplio que el normalmente aceptado, restringido a la identificación (fecha de nacimiento, nombre y estado civil). Conocer cuál es su específica verdad personal es sin duda un requisito para la dignidad de la persona, para su autodeterminación, y está íntimamente vinculada a la libertad. El llamado aspecto dinámico del derecho a la identidad personal se funda en que el ser humano, en tanto unidad, es complejo y contiene una multiplicidad de aspectos esencialmente vinculados entre sí, de carácter espiritual, psicológico o somático que lo definen e identifican, así como existen aspectos de índole cultural, ideológica, religiosa o política que también contribuyen a delimitar la personalidad de cada sujeto. El conjunto de estos múltiples elementos caracterizan y perfilan el ser uno mismo, diferente de los otros(25).

VI. EL DERECHO AL RECONOCIMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA COMO DERECHO VINCULADO AL USO DEL DOCUMENTO NACIONAL DE IDENTIDAD

En la STC Exp. Nº 02432-2007-PHC/TC (caso Rolando Apaza Chuquitarqui), el Tribunal Constitucional incorporó el nuevo derecho al reconocimiento de la

personalidad jurídica al catálogo de derechos constitucionales protegidos por los procesos de hábeas corpus y amparo como derecho humano no enumerado de manera expresa en nuestra Constitución.

En este proceso el recurrente cuestionó la denegatoria verbal del registrador a la inscripción y expedición de su documento nacional de identidad(26), pese a haber cumplido con presentar los documentos requeridos y haber cancelado la tasa correspondiente. El Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda de hábeas corpus al haberse comprobado la violación del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica del recurrente, ordenando al Reniec que cumpla con expedir el documento nacional de identidad, dejando establecido que las actas de nacimiento constituyen actos administrativos firmes, si no han sido controvertidas en su oportunidad, las que no pueden ser dejadas sin efecto ni desconocidas por los registradores ni pueden ser enervadas de modo verbal, sino por autoridad competente, por lo que la negativa verbal de expedición del DNI devino en un hecho absolutamente arbitrario.

Como sabemos, el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica está previsto en el artículo 16 del Pacto Universal de Derechos Civiles y Políticos: “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”, así como en el artículo 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica: “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”.

Según nuestro Alto Tribunal, el nuevo derecho reconocido está vinculado al uso del documento nacional de identidad e importa atribuir jurídicamente a una persona la aptitud suficiente para ser titular de derechos y obligaciones. Este reconocimiento, realizado sobre la base de una concepción ontológica del ser humano, constituye el fundamento para que el individuo pueda desenvolverse plenamente dentro del proceso de interacción social, implicando a su vez, la obligación –tanto del Estado como de los particulares– de respetar esta subjetividad jurídica(27).

Así lo ha reconocido también la Corte Constitucional de Colombia, en la Sentencia T-1978-01 cuando, en un caso similar, señaló que “(…) La conducta omisiva de la demandada constituye una clara amenaza a los derechos fundamentales de los actores, en este caso, respecto del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, al demorar en forma injustificada e irrazonable la expedición del documento de identidad, por ser este el instrumento idóneo para identificarse y acceder al ejercicio de su derechos civiles, así como para comparecer ante las autoridades en cumplimiento de un deber legal”.

VII. LA PROCEDENCIA DE LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES POR CANCELACIÓN ARBITRARIA DEL DNI

El artículo 25.10 del Código Procesal Constitucional establece que el hábeas corpus procede ante la acción u omisión que amenace o vulnere el derecho a no

ser privado del documento nacional de identidad. Esta disposición legitima a cualquier persona para recurrir a este proceso constitucional cuando cualquier autoridad, funcionario o persona, sin motivos justificados o sin acatar la prohibición establecida en el artículo 30 de la Ley Nº 26497(28), requisa o retiene indebidamente este documento; o cuando el Reniec de manera arbitraria cancela de oficio el único documento nacional de identidad o deniega la inscripción, la modificación, la renovación o la entrega del duplicado de tal documento, dejando a los ciudadanos en situación de indocumentados. En este caso, el legislador ha tenido en cuenta que cuando una persona es privada de su DNI se le está afectando sus derechos constitucionales a la identidad personal y al libre tránsito(29).

En cambio, cuando se afecta el derecho a la identidad personal(30) en forma abstracta la vía procedimental idónea es el proceso constitucional de amparo en los casos en que el Reniec, aplicando indebidamente el artículo 77 del derogado Decreto Ley Nº 14207 y sin cumplir con notificar el inicio del procedimiento al administrado, haya iniciado de oficio el procedimiento de cancelación del DNI dentro del plazo de un año contado a partir de la fecha en que la inscripción haya quedado consentida. Así lo dispone el artículo 37.25 del Código Procesal Constitucional cuando establece que el amparo procede en defensa de los demás derechos que la Constitución reconoce.

También, procede el amparo si, transcurrido el plazo de un año para declarar de oficio la cancelación de las inscripciones, el Reniec, ante la existencia de duplicidad o multiplicidad de inscripciones, cancela de oficio el DNI sin notificar previamente a los administrados del inicio del procedimiento.

VIII. ANÁLISIS DEL CASO Y LA SENTENCIA

Como cuestión previa, debemos señalar que la demanda de amparo interpuesta por el ciudadano César Ricardo Cataño Porras contra el Reniec había sido admitida y sustanciada por el Juez del Quinto Juzgado Constitucional de Lima sin observar que era incompetente para conocer dicho proceso por razón de la materia, ya que el Reniec había privado del documento nacional de identidad al recurrente dejándolo indocumentado; sin embargo, por economía procesal y debido al carácter de tutela de urgencia que caracteriza a los procesos constitucionales de la libertad, los jueces constitucionales están facultados para reconvertir el proceso de amparo en uno de hábeas corpus.

1. Estado de cosas anterior a la expedición de la resolución del Reniec que canceló la inscripción a nombre de César Ricardo Cataño Porras

Conforme consta en los fundamentos de hecho de la demanda, con fecha 9 de agosto de 1984, el ciudadano César Ricardo Cataño Porras obtuvo la Libreta Electoral Nº 07309215 a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras ante el Registro Electoral del distrito de La Victoria de la ciudad de Lima en razón de que el señor Martín Carhuallanqui Cataño lo había reconocido separadamente(31) como hijo suyo y lo había prohijado desde muy pequeño y tenía la creencia de que era su padre.

Sin embargo, al comunicarle su madre, doña María Porras Palomino, que su padre biológico era en realidad don Tomás Cataño Iparraguirre, con fecha 19 de noviembre de 1984 se inscribió ante el entonces Registro Electoral del distrito de Jesús María de la ciudad de Lima obteniendo la Libreta Electoral Nº 07240324, bajo el nombre de César Ricardo Cataño Porras, que él consideraba con todo derecho su verdadero nombre, adjuntando para tal efecto la Libreta Militar Nº 2323578658 y la Partida de Nacimiento Nº 8063 emitida por la Municipalidad del distrito de El Agustino de la ciudad de Lima.

Si bien durante varios años las libretas electorales de Adolfo Carhuallanqui Porras y la de César Ricardo Cataño Porras estuvieron vigentes, ambas caducaron de conformidad con la Resolución Jefatural Nº 058-2003-JEF/Reniec, publicada el 22 de febrero de 2003 que declaró la caducidad de las libretas electorales de tres cuerpos y la Resolución Jefatural Nº 375-2003-JEF/Reniec, publicada el 15 de agosto de 2003, que resolvió que: “A partir del 1 de enero del 2004, las libretas electorales carecerán de validez legal (…) permaneciendo la información de los ciudadanos en la Base de Datos del Reniec, solo para fines de la obtención del DNI de aquellas personas que no hubiesen efectuado el canje en el plazo señalado”.

Como señalamos anteriormente, para regularizar esta situación de los ciudadanos que habían quedado indocumentados, en virtud de los mandatos contenidos en las mencionadas resoluciones, el procedimiento 4 contenido en el TUPA del Reniec estableció que el canje de la libreta electoral por el DNI es un “procedimiento que deben realizar las personas mayores de edad cuyo último documento de identidad es la libreta electoral de ocho dígitos y que aún no han tramitado su documento nacional de identidad”.

Cumpliendo con esta normativa, el ciudadano César Ricardo Cataño Porras, ejerciendo el derecho fundamental a su verdadera identidad, canjeó su libreta electoral de tres cuerpos por el DNI N° 07240324, documento con el que ha seguido estudios universitarios, ha reconocido a sus tres hijos, ha obtenido su pasaporte, ha inscrito sus propiedades, ha constituido empresas, ha cumplido sus obligaciones tributarias, se ha asociado a varios clubes sociales y deportivos, ha participado en diversas competencias automovilísticas y ha celebrado diversos actos civiles y políticos durante los últimos 25 años, hechos que demuestran una posesión constante de estado familiar(32) conformes con el principio de primacía de la realidad(33).

Por lo tanto, el ciudadano César Ricardo Cataño Porras al acudir el día 13 de febrero de 1997 a canjear su antigua libreta electoral de tres cuerpos por el DNI Nº 07240324, convalidó su inscripción ante el Ruipn reconociéndose oficialmente su verdadera identidad, que es la que lo ha identificado hasta la actualidad, por lo que en virtud del principio de prioridad o prelación registral, que recoge el principio prior tempore, potior jure (el primero en el tiempo es el mejor en el derecho), prevalece la primera inscripción, esto es, la Inscripción Nº 07240324 que consta en el Ruipn y mediante la cual se le expidió a César Ricardo Cataño Porras su DNI

Nº 07240324.

Paradójicamente, estos hechos han sido corroborados por el mismo Procurador Público del Reniec cuando en el punto 2 del escrito de apelación de sentencia del 14 de diciembre de 2009, señaló que el Reniec, como organismo constitucionalmente autónomo encargado de mantener la seguridad jurídica del Ruipn, está obligada “en aplicación del principio de prelación registral, solo mantener la validez de la primera inscripción efectuada por los ciudadanos en el Ruipn” y en el punto 2.16 de la contestación de la demanda de fecha 17 de setiembre de 2009 en el que señaló que “el demandante efectuó el canje de la mencionada Libreta Electoral Nº 07240324, generándose además otros trámites en el Registro Único de Identificación de las Personas Naturales”.

2. Síntesis de la demanda e iter procesal

Recurriendo a la vía procedimental equivocada(34), con fecha 28 de agosto de 2009, el ciudadano Cataño Porras interpuso demanda de Amparo ante el Quinto Juzgado Constitucional de Lima alegando la violación de sus derechos constitucionales al debido procedimiento administrativo, a la identidad, a la libertad de empresa, a la propiedad y al reconocimiento de la personalidad jurídica así como la vulneración del principio de razonabilidad(35), y la amenaza cierta e inminente de sus derechos fundamentales a la herencia y a contratar con fines lícitos, solicitando como pretensión principal que “aplicando racionalmente el artículo 77 del Decreto Ley Nº 14207, se declare la nulidad total de la Resolución Nº 2237-2009/SGDI/GRI/Reniec del 3 de agosto de 2009, la misma que en su artículo primero resuelve: ‘Cancelar la inscripción Nº 07240324 a nombre de César Ricardo Cataño Porras, por la causal de Múltiple Inscripción o Identidad, dejándose hábil la inscripción Nº 07309215 a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras’ y que, en consecuencia, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación de mis derechos constitucionales, se ordene a la demandada dejar sin efecto la cancelación de la Inscripción Nº 07240324 a nombre de César Ricardo Cataño Porras y se cancele la Inscripción Nº 07309215 a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras, con costos procesales”.

Como pretensión subordinada solicitó que “aplicando racionalmente el artículo 77 del Decreto Ley Nº 14207, se declare la nulidad total de la Resolución Nº 2237-2009/SGDI/GRI/Reniec, (…) y que, en consecuencia, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación de mis derechos constitucionales, se ordene a la demandada cumpla con notificarme formalmente para poder realizar las aclaraciones respectivas dentro del plazo de 15 días, en concordancia con el artículo 79 del Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, con costos procesales”.

Con fecha 19 de setiembre de 2009, el Procurador Público del Reniec contestó la demanda señalando en el punto 2.23 de su escrito que “la pretensión principal de la demanda, consistente en que se declare nula la resolución administrativa expedida por mi representada, y como consecuencia de ello se habilite la segunda

inscripción del demandante Nº 07240324, registrada a nombre de ‘César Ricardo Cataño Porras’, no resulta amparable, toda vez que conforme a los artículos 67 inciso 4 y 77 del Decreto Ley 14207, la citada inscripción deviene en irregular (…) y que lo que en buena cuenta pretende el emplazante por esta vía constitucional de amparo es que se disponga la rectificación o variación de su nombre o la anulación de una inscripción registral(36)”.

Asimismo, con respecto a la pretensión subordinada y refiriéndose al artículo 79 del Reglamento de Inscripciones del Reniec, señaló que “el Juzgado considerará que dicha norma no resulta aplicable para la depuración y exclusión de las inscripciones de los ciudadanos registrados en el Registro Único de Identificación de Personas Naturales; la cual, como hemos señalado, se efectúa conforme a lo establecido en los artículos 67 inciso 4 y 77 del Decreto Ley Nº 14207 y la Norma Administrativa Interna - NAI Nº 230/GRI/SGDI-001 denominada ‘Depuración de las Inscripciones de Mayores de Edad en el Registro Único de Identificación de Personas Naturales’, debiéndose precisar que la norma acotada por el demandante es de aplicación para los temas establecidos en el capítulo 3 y 4 del referido Reglamento tal como lo establece el artículo 65 de dicha norma”.

Paralelamente, con fecha 18 de setiembre de 2009, Cataño Porras solicitó medida cautelar innovativa dentro del proceso, que fue concedida mediante resolución de fecha 28 de setiembre de 2009 resolviéndose: “Conceder la medida cautelar solicitada; en consecuencia: Se ordena suspender los efectos de la Resolución Nº 2237-2009/SGDI/GRI/Reniec de fecha 3 de agosto de 2009, emitida por la Subgerente de Depuración de Identificación del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil del Reniec, quedando en consecuencia suspendida provisionalmente la cancelación de la Inscripción Nº 07240324 a nombre de César Ricardo Cataño Porras, dispuesta por dicha resolución; dejándose hábil, válida y plenamente eficaz la Inscripción Nº 07240324 efectuada a nombre del recurrente”.

Mediante sentencia de fecha 25 de noviembre de 2009, el Juez del Quinto Juzgado Constitucional de Lima, declarando inaplicable el Decreto Ley Nº 14207(37) y sin motivar debidamente las razones por las que desestimó la pretensión principal, amparó la pretensión subordinada declarando “Fundada la demanda interpuesta por César Ricardo Cataño Porras y, en consecuencia, Nulo todo lo actuado por la Reniec en el Procedimiento Administrativo Nº 2237-2009/SGDI/GRI/Reniec de fecha 3 de agosto de 2009, mediante el cual se resuelve cancelar la inscripción Nº 07240324 a nombre de César Ricardo Cataño Porras, por la causal de Múltiple Inscripción o Identidad, dejándose hábil la inscripción Nº 07309215 a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras, Debiendo la demandada cumplir con notificar al demandado con el inicio del procedimiento administrativo”.

Mediante la Carta Nº 16753-2009/SGDI/GRI/Reniec, de fecha del 16 de diciembre de 2009, dirigida a César Ricardo Cataño Porras, la Subgerencia de Depuración de Identificación del Reniec le comunicó el inicio de oficio del procedimiento de cancelación de inscripción, solicitándole a Cataño Porras con carácter de urgente

“apersonarse a la Oficina Reniec más cercana a su domicilio en un plazo no mayor de 15 días, a fin de que proceda a remitirnos el descargo correspondiente”. Ante estos hechos, con fecha 11 de enero de 2010, el Quinto Juzgado Constitucional concedió medida cautelar genérica ordenándose al Reniec “mantener el statu quo existente a la fecha y sin efecto el procedimiento administrativo dirigido a cuestionar la inscripción del DNI Nº 07240324 y notificado al demandante mediante Carta Nº 16753-2009/SGDI/GRI/Reniec”.

Con fecha 16 de diciembre de 2009, el Procurador Público del Reniec interpuso recurso de apelación contra la sentencia de fecha 25 de noviembre, solicitando que el Superior Jerárquico declare improcedente o infundada la demanda, alegando que la Resolución Nº 2237-2009/SGDI/GRI/Reniec ha sido “emitida válidamente, habiéndose aplicado la normativa vigente y de acuerdo a las atribuciones constitucionales y legales con las que cuenta esta institución; que es absolutamente proporcional, razonable y que no resulta arbitraria”.

Mediante resolución de fecha 5 de enero de 2010, se concedió el recurso de apelación con efecto suspensivo, elevándose los autos a la Cuarta Sala Civil de Lima, Colegiado que, sin perjuicio de declarar la nulidad de la sentencia apelada por falta de motivación y por contener vicios in cogitando(38), podría estimar la pretensión principal e inaplicar el artículo 77 del Decreto Ley Nº 14207 declarando fundada en parte la demanda.

3. Inaplicabilidad del Decreto Ley Nº 14207 por incompatibilidad con la Constitución y por derogación tácita

Como es de público conocimiento, la Constitución Política de 1933 fue dictada en un contexto político de incipiente constitucionalismo, razón por la que todavía no se habían constitucionalizado(39) los principios de razonabilidad y proporcionalidad y por esta razón no se podía evitar que el futuro legislador desconozca o viole tales principios. Sin embargo, al plasmarse expresamente este principio en el vigente artículo 200 de la Constitución Política de 1993(40) el efecto inmediato fue que todas las normas dictadas arbitrariamente vulnerando este quedaban derogadas tácitamente por incompatibilidad con la mencionada cláusula constitucional de conformidad con el criterio de temporalidad (lex superior derogat inferiori) reconocido en el artículo 103 de la Constitución Política; según el cual el efecto derogatorio que despliega la implantación de un nuevo texto constitucional solo alcanza a aquellas normas cuyo contenido sea contrario a lo que la Constitución dispone y el criterio de jerarquía (lex superior derogat legi inferiori) previsto en el artículo 51 de la Constitución Política, según el cual la norma inferior será válida solo en la medida que sea compatible con la norma constitucional; por lo tanto, el efecto derogatorio que despliega la implantación de un nuevo texto constitucional solo alcanza a aquellas normas cuyo contenido sea contrario a lo que la Constitución dispone y tal derogación es automática y se produce ex constitutione sin necesidad de declaración alguna por parte del legislador o de algún tribunal(41).

En consecuencia, en el supuesto negado de que el Decreto Ley Nº 14207

mantenga aún su vigencia, como sostiene erróneamente el Reniec, los jueces constitucionales en ejercicio del poder-deber del control difuso de la constitucionalidad de las normas y siguiendo los criterios de temporalidad y jerarquía establecidos en la Constitución, tienen el poder-deber de inaplicar el artículo 77 del Decreto Ley Nº 14207 por incompatibilidad con los principios de razonabilidad y proporcionalidad previstos expresamente en el artículo 200 de la vigente Constitución Política de 1993, ya que resultaría completamente arbitrario e irrazonable aplicar a rajatabla el mencionado artículo, cancelándose la segunda inscripción y dejando vigente la primera, en caso de que un ciudadano, como en el caso sub examine, ejerciendo su derecho a ser inscrito con su verdadero nombre, se hubiera inscrito en el Ruipn por segunda vez actuando de buena fe.

Así lo ha entendido también el Juez del Quinto Juzgado Constitucional de Lima, al dictar la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2009, que declaró fundada la demanda de amparo interpuesta por César Ricardo Cataño Porras, en cuyo considerando décimo primero declaró la inaplicabilidad de dicha norma legal por incompatibilidad con la Constitución Política de 1993.

Es más, el artículo 77 del Decreto Ley Nº 14207 también fue derogado tácitamente por incompatibilidad con el inciso 202.3 del artículo 202 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, norma de carácter general aplicable supletoriamente que faculta al Reniec para declarar la nulidad de oficio de las inscripciones dentro del plazo de un año, contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidas.

4. Inexistencia de duplicidad de inscripciones en el Ruipn como fundamento para estimar la pretensión principal y declarar fundada en parte la demanda

Como hemos venido sosteniendo, la nulidad o cancelación de oficio de las inscripciones contenidas en el Ruipn deben realizarse dentro del año siguiente contado desde que el acto administrativo de inscripción registral haya quedado consentido, siempre que se afecte el interés general, que en el presente caso sería la supuesta existencia de una duplicidad de inscripciones. Al respecto, el Reniec ha señalado que para que exista doble o múltiple inscripción una misma persona debe estar inscrita dos o más veces en el Registro Único de Identificación de Personas Naturales del Reniec bajo el mismo o diferentes nombres.

En el presente caso, los funcionarios del Reniec incurren en falsedades al afirmar que el DNI de César Ricardo Cataño Porras fue cancelado por haberse determinado que existía una doble inscripción. Está probado que en el Registro Único de Identificación de Personas Naturales no existe ninguna inscripción a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras y que sí consta una inscripción a nombre de César Ricardo Cataño Porras, en razón de que este había canjeado su antigua libreta electoral por el DNI Nº 07240324.

Por lo tanto, no se podía dejar hábil la inscripción Nº 07309215, de fecha 9 de agosto de 1984, a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras, que constaba en el

Libro Nº 036547 del desaparecido Registro Electoral del distrito de La Victoria de Lima debido a que el titular de dicha inscripción nunca solicitó el canje por el respectivo DNI y porque conforme al principio registral de rogación, según el cual el registrador no puede proceder de oficio sino actuar a instancia o solicitud de parte, dicha inscripción solo podía ser habilitada a petición del titular de la inscripción.

Bajo estos argumentos, los jueces constitucionales tienen el deber-poder de inaplicar el artículo 77 del Decreto Ley Nº 14207 y estimar la pretensión principal contenida en el petitorio de la demanda, declarando fundada en parte la demanda de amparo y, en consecuencia, nula la Resolución Nº 2237-2009/SGDI/GRI/Reniec, que canceló la inscripción a nombre de César Ricardo Cataño Porras y dejó hábil la inscripción Nº 07309215 a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras, y reponiendo las cosas al estado anterior a la violación de los derechos constitucionales del recurrente se ordene a la demandada dejar sin efecto la cancelación de la inscripción Nº 07240324 a nombre de César Ricardo Cataño Porras e improcedente la demanda en el extremo que se solicita la cancelación de la inscripción Nº 07309215, a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras, en razón de que esta pretensión resulta física y jurídicamente imposible(42), debido a que en el Registro Único de Identificación de las Personas Naturales del Reniec no existe ninguna inscripción a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras, dado que este ciudadano nunca se inscribió ni canjeó su antigua libreta electoral por el DNI.

IX. CONCLUSIONES

1. La subgerente de Depuración de Identificación del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, abogada Rosabel J. del Valle Marticorena, al emitir de manera arbitraria la Resolución Nº 2237-2009/SGDI/GRI/Reniec, de fecha 3 de agosto de 2009, privando del documento nacional de identidad al ciudadano César Ricardo Cataño Porras, ha vulnerado flagrantemente sus derechos constitucionales a la identidad personal, al reconocimiento de la personalidad jurídica, al debido procedimiento administrativo, a la libertad de empresa y a la propiedad, amenazando además sus derechos fundamentales a la herencia y a contratar con fines lícitos. Asimismo, se habría incurrido en delito de abuso de autoridad al aplicar indebidamente el artículo 77 del derogado Decreto Ley Nº 14207 y declarar hábil la inscripción Nº 07309215 a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras, contraviniendo la Resolución Jefatural Nº 375-2003-JEF/Reniec, de fecha 15 de agosto de 2003, la cual dispuso que a partir del 1 de enero de 2004 la información de los ciudadanos remitida por el desaparecido Registro Electoral del Perú y contenida en la base de datos del Reniec solo serán utilizadas para fines de la obtención del DNI de aquellas personas que no hubiesen efectuado el canje en el plazo señalado.

2. La sospechosa celeridad con que se emitió la Resolución Nº 2237-2009/SGDI/GRI/Reniec, de fecha 3 de agosto de 2009, hace presumir que las múltiples pericias contenidas en el expediente administrativo de cancelación de

inscripción en el que se sustanció el procedimiento administrativo incoado de oficio por la Subgerente de Depuración de Identificación del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil fueron realizadas después de haberse emitido dicha resolución, ya que la cancelación de la inscripción Nº 07240324 a nombre de César Cataño Porras se ejecutó el mismo día 3 de agosto y la notificación se realizó dos semanas después.

3. De conformidad con el artículo 1 del Código Procesal Constitucional, la finalidad de los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data es proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional. Esto significa que las sentencias dictadas en los procesos constitucionales de la libertad son restitutivas de derechos y, por lo tanto, los jueces constitucionales no pueden dictar sentencias declarativas o constitutivas de derechos; en consecuencia, se debe estimar la pretensión principal contenida en el petitorio declarando fundada en parte la demanda de amparo interpuesta por César Ricardo Cataño Porras contra el Reniec, nula la Resolución Nº 2237-2009/SGDI/GRI/Reniec, de fecha 3 de agosto de 2009, sin efecto la cancelación de la inscripción Nº 07240324 a nombre de César Cataño Porras, dejándola hábil e improcedente la demanda en el extremo que se solicita la cancelación de la inscripción Nº 07309215 a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras, con costos procesales.

4. Debido a la prevalencia de las sentencias dictadas por los jueces constitucionales sobre las de los restantes órganos jurisdiccionales, prelación prevista en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional, la sentencia firme que declare fundada la demanda de Amparo interpuesta por Cataño Porras contra el Reniec prevalecerá sobre las que deban dictarse en las instancias contencioso-administrativas.

5. Ante el vacío en la Ley Orgánica del Reniec de una disposición especial que regule el procedimiento de cancelación de oficio de las inscripciones es de aplicación supletoria el inciso 202.3 del artículo 202 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual faculta al Reniec para declarar la cancelación o nulidad de oficio de las inscripciones contenidas en el Registro Único de Identificación de las Personas Naturales y en los Registros de Estado Civil dentro del plazo de un año contado desde la fecha en que la inscripción quedó consentida, por lo que transcurrido este plazo la cancelación solo puede ser solicitada por el administrado en ejercicio del derecho de petición y, en su caso, ser declarada por el Poder Judicial.

6. En la sentencia dictada en el Expediente Nº 02432-2007-PHC/TC (caso Rolando Apaza Chuquitarqui), el Tribunal Constitucional incorporó el nuevo derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica al catálogo de derechos constitucionales protegidos por los procesos de hábeas corpus y amparo como derecho humano no enumerado de manera expresa en nuestra Constitución. Asimismo, dejó establecido que el Reniec no puede denegar la expedición del documento nacional de identidad alegando irregularidades en el acta de

nacimiento o que dicha acta haya sido emitida en contravención de la ley; ya que las actas de nacimiento constituyen actos administrativos firmes, si es que no fueron controvertidas en su oportunidad, y que por esta razón no pueden ser dejados sin efecto ni desconocidos por los registradores; y, por lo tanto, dichas irregularidades no los faculta a denegar la inscripción y expedición del documento nacional de identidad, porque los actos administrativos firmes no pueden ser enervados sino por autoridad judicial; y que no se trata per se del cumplimiento de la ley si es que este acatamiento en el caso concreto va a significar una conducta que no se condice con la Constitución, sino que, por el contrario, pese a la constitucionalidad en abstracto de la ley, la negativa de expedición del DNI deviene en un hecho absolutamente arbitrario que desconoce un derecho constitucional.

7. Al adquirir la calidad de cosa juzgada, la sentencia que declare fundada la demanda de amparo interpuesta contra el Reniec, el ciudadano César Ricardo Cataño Porras tiene expedito su derecho para solicitar judicialmente una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a su persona, a su proyecto de vida, a sus empresas, así como a su honor y buena reputación. Asimismo, está legitimado para denunciar penalmente al Jefe Nacional del Reniec, así como al Procurador Público, a la Subgerente de Depuración de Identificación y al Jefe Regional de Lima de ese órgano constitucional autónomo.

8. Si bien el Jefe Nacional del Reniec no está considerado en el artículo 99 de la Constitución como alto funcionario pasible de ser acusado constitucionalmente por infracción a la Constitución, el Consejo Nacional de la Magistratura debe destituir a este funcionario por violación reiterada de la Constitución Política en agravio de cientos de indocumentados y por arrogarse funciones que le corresponden al Poder Legislativo al conceder arbitrariamente exoneraciones tributarias (tasas para la obtención del DNI) mediante simples resoluciones administrativas, violando el principio de Reserva de Ley Tributaria previsto en el artículo 74 de nuestra Carta Magna.

9. El Tribunal Constitucional debe declarar la inaplicabilidad del derogado Decreto Ley Nº 14207 y apartarse del criterio establecido en el fundamento 7 de la RTC Exp. Nº 02524-2009-PHC/TC (caso Ricardo Alonso Hayashi Prudencio) en el que erróneamente sostiene que “(…) el Reniec ha dispuesto la cancelación de la segunda inscripción, lo que en nada afecta la validez del primer registro, el cual se mantiene subsistente de conformidad con lo establecido en el artículo 77 del Decreto Ley Nº 14207, que establece que en caso de que un ciudadano se hubiera inscrito más de una vez, solamente la primera inscripción conservará su validez, cancelándose todas las demás”.

NOTAS:

(1) Para una apreciación objetiva de los hechos, el autor considera pertinente considerar la versión transcrita de la sentencia con los errores materiales y gramaticales que contiene.

(2) Al respecto, SHEPUT M., Juan en su artículo “Lourdes Flores, César Cataño y lo políticamente correcto” afirma que: “No defiendo a Cataño. Para nada. Me molesta que el análisis sea parcializado y no se diga nada de la sobreactuación mediática de algunos periodistas que cuando tienen al frente a Keiko Fujimori no le preguntan por el narcoavión de su papi o el dinero proveniente de la coca que manejaba Montesinos y que compraba conciencias. Me indigna que se oculte la otra parte de la noticia y no se diga ni una palabra del monopolio aeronáutico que quiere seguir siéndolo y que bien podría estar en esta campaña de destrucción encarnada fundamentalmente en Lourdes Flores. Para nadie es un secreto la cercanía entre LAN y El Comercio y América TV. Decir que Lourdes Flores Nano se aparta de la política por presidir un directorio es un análisis muy simple. Más aún cuando la misma Lourdes ha dicho que ha encargado a un equipo de alto nivel investigar sobre cualquier vínculo con el narcotráfico que tenga Cataño. En nuestro país se ha instalado una suerte de periodismo por argollas en que el grupito rebota lo que el amigo dice. Se intenta así formar corrientes de opinión en el sentido que se quiera lo cual es manipulación. Eso también es repudiable y significa que nada ha cambiado, ni siquiera en las nuevas generaciones, esas que se jactan de dominar el Internet. Es penoso que cuando sale algún peruano a flote, sobre todo de esa nueva burguesía emprendedora que viene del ande, los Huancaruna, los Añaños, los Oviedo, de inmediato se diga que manejarían dinero del narcotráfico. Entre tanto, mientras nos distraemos con especulaciones, los corruptos con antecedentes comprobados siguen haciendo lo que se les da la gana. Y a ellos ese ‘periodismo’ que pide que los miren a los ojos, no les dice nada”.

(3) La motivación aparente se da cuando se intenta dar un cumplimiento formal al mandato (constitucional), amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico (STC Exp. Nº 00728-2008-PHC/TC, caso Giuliana Llamoja Hilares f. j. 7a. En el presente caso, la Subgerente de Depuración de Identificación ha incurrido en una motivación aparente al aplicar el derogado Decreto Ley Nº 1420, vulnerando de esta manera el principio derecho a la motivación de las resoluciones.

(4) Como veremos más adelante, la Subgerente de Depuración de Identificación del Reniec de una manera arbitraria habilitó la inscripción Nº 07309215 a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras, contenida en el Libro 036547 del desaparecido Registro Electoral del Perú del distrito de La Victoria, contrariando lo dispuesto en la Resolución Jefatural Nº 375-2003-JEF/Reniec de fecha 15 de agosto de 2003, disposición firme que resolvió que a partir del 1 de enero de 2004 las libretas electorales de ocho dígitos carecían de validez legal y que la información de los ciudadanos contenida en el Registro Electoral del Perú debía permanecer en la base de datos del Reniec solo para fines de la obtención del DNI de aquellas personas que no hubiesen efectuado el canje en el plazo señalado.

(5) Ley Nº 26497, Ley Orgánica del Reniec

Artículo 5.- La inscripción en el Registro se efectuará bajo criterios simplificados, mediante el empleo de formularios y de un sistema automático y computarizado de procesamiento de datos, que permita la confección de un registro único de identificación de todas las personas naturales, así como la asignación de un código único de identificación.

(6) Esta carta fue devuelta por Cataño Porras a su remitente por vía notarial, indicándose que Adolfo Carhuallanqui Porras no vivía en la dirección que se señalaba.

(7) El artículo 2 del Reglamento de Inscripciones del Reniec define el acto registral como el “acto administrativo que en ejercicio de sus funciones realizan los registradores, respecto de la inscripción de todo hecho relativo a la identidad y estado civil de las personas”.

(8) Por el principio de rogación, solo a instancia del titular registral se inicia el procedimiento de inscripción, con excepción de parte que contenga una resolución judicial que ordene la inscripción. Al respecto, el Dr. Juan Alberto Rossel Acosta señala que: “En el Derecho Registral existen tres etapas a saber: Solicitud, en donde se activan los principios de rogación y de impenetrabilidad; Calificación, en donde se activan los principios de tracto sucesivo y legalidad y publicidad, en donde se activan los principios de buena fe, publicidad registral y consiguiente legitimación ad causam”.

(9) A pesar de estos excesos, ciertos medios de prensa, en lugar de criticar los abusos cometidos por los funcionarios del Reniec y sin conocer con exactitud los hechos y las circunstancias que conllevaron que se produzca esta supuesta doble identidad, se dedicaron a atacar con fuerza a Cataño Porras en el sentido de que se había cambiado de nombre a fin de evadir el proceso que se le había incoado por presunto delito de tráfico ilícito de drogas por hechos sucedidos supuestamente entre los años 1981 a 1983, cuando este tenía 15 y 17 años respectivamente y del que salió absuelto.

(10) Resolución Jefatural Nº 058-2003-JEF/Reniec

Artículo 1.- Déjese sin efecto el artículo 8 de la Resolución Jefatural Nº 025-98-Identidad.

Artículo 2.- Declarar la caducidad de la libreta electoral manual de tres cuerpos a partir del 31 de julio del año 2003, exceptuando de dicha caducidad a aquellas libretas electorales que posean los ciudadanos inscritos en los distritos de pobreza extrema, detallados en el Anexo 1 de la presente Resolución.

Artículo 3.- Encargar a las Gerencias de Tecnología de la Información,

Operaciones y de Procesos el cumplimiento de lo dispuesto en la presente Resolución.


Artículo 1.- (…) A partir del 1 de enero del 2004, las libretas electorales carecerán de validez legal, no pudiendo sus titulares realizar ninguno de los actos señalados en el artículo 84 del Decreto Supremo Nº 015-98-PCM (Reglamento de Inscripciones en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil), permaneciendo la información de los ciudadanos en la Base de Datos del Reniec, solo para fines de la obtención del DNI de aquellas personas que no hubiesen efectuado el canje en el plazo señalado.

(12) En cambio, el artículo 57 de la Ley Nº 26497 establece que las inscripciones contenidas en los registros de estado civil se cancelan cuando se ordene mediante resolución judicial firme o cuando la justificación de la cancelación resulte clara y manifiestamente de los documentos que se presenten al solicitarla.

(13) Decreto Ley Nº 14207 del 25 de setiembre de 1962 que regulaba la organización y el funcionamiento del desparecido Registro Electoral del Perú

Título Quinto.- De la depuración del Registro

Artículo 67.- La depuración del Registro Electoral tiene por objeto excluir de este, en forma definitiva o temporal según el caso, las siguientes inscripciones: 4. Las inscripciones múltiples.

Artículo 77.- En caso de que un ciudadano se hubiera inscrito más de una vez en el Registro Electoral, solo la primera inscripción conservará su validez, cancelándose todas las demás. La Dirección General del Registro formulará denuncia ante el Juez Instructor de cualquiera de los lugares donde se realizaron las inscripciones, para la investigación de los hechos.

(14) Ley Nº 27444 del Procedimiento Administrativo General

Artículo 202.- Nulidad de oficio

202.1. En cualquiera de los casos enumerados en el artículo 10, puede declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el interés público.

202.2. La nulidad de oficio solo puede ser declarada por el funcionario jerárquico superior al que expidió el acto que se invalida. Si se tratara de un acto emitido por una autoridad que no esté sometida a subordinación jerárquica, la nulidad será declarada también por resolución del mismo funcionario.

202.3. La facultad de declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos

prescribe al año, contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos.

202.4. En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior, solo procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial vía el proceso contencioso-administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos años siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa.


Artículo 104.- Inicio de oficio

104.1 Para el inicio de oficio de un procedimiento debe existir disposición de autoridad superior que la fundamente en ese sentido, una motivación basada en el cumplimiento de un deber legal o el mérito de una denuncia.

104.2 El inicio de oficio del procedimiento es notificado a los administrados determinados cuyos intereses o derechos protegidos puedan ser afectados por los actos a ejecutar (…).

104.3. La notificación es realizada inmediatamente luego de emitida la decisión, salvo que la normativa autorice que sea diferida por su naturaleza confidencial basada en el interés público.

(16) “Si bien es cierto que las autoridades del Reniec gozan de facultades para efectuar fiscalizaciones en los registros a fin de detectar irregularidades o duplicidad de inscripciones, en su calidad de Titular del Registro Único de Identificación, conforme a lo dispuesto por los artículos 176 y 177 de la Carta Magna, sin embargo, lo que no puede hacer es ejercer dichas atribuciones en forma lesiva a los derechos fundamentales a la dignidad e identidad” (STC Exp. Nº 02273-2005-PHC/TC, f. j. 34).

(17) STC Exp. Nº 04466-2007-PA/TC, de fecha 18 de marzo de 2009, ff. jj. 11, 12 y 13, el Tribunal Constitucional ha dejado establecido que el examen de adecuación exige que la medida impuesta tenga un fin y que sea adecuada para el logro de dicho fin, el mismo que no debe estar constitucionalmente prohibido y debe ser socialmente relevante. El juicio de necesidad requiere que si dentro del universo de medidas que la Administración podría aplicar para lograr su objetivo, la medida adoptada es la menos restrictiva de derechos. Por último, a través del juicio de proporcionalidad, en sentido estricto, se busca establecer si la medida guarda una relación razonable con el fin que se pretende alcanzar, a través de un balance entre sus costos y sus beneficios.

(18) Decreto Ley Nº 14207

Artículo 1.- El Registro Electoral que establece el artículo 88 de la Constitución Política del Estado, se renovará totalmente en toda la República a partir del 15 de

diciembre de 1962, y periódicamente cada quince años. El Registro es permanente y público y se denominará“Registro Electoral del Perú”. Su organización y funcionamiento se regirán por las disposiciones del presente Decreto Ley y su reglamento (…).

(19) El artículo I del Título Preliminar del Código Civil señala que la derogación tácita se produce por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de esta es reglada íntegramente por aquella y que por la derogación de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado.

(20) Declarar la vigencia del Decreto Ley Nº 14207 implicaría también que sus artículos sean aplicables a los actos administrativos del Jurado Nacional de Elecciones y de la Oficina Nacional de Procesos Electorales, ya que de conformidad con el artículo 177 de la Constitución Política estas entidades conforman el Sistema Electoral conjuntamente con el Reniec.

(21) Así lo ha entendido la jurista Paula Siverino Bavio, cuando en su artículo titulado “El derecho a la identidad personal”, presentado en el Curso Intensivo de Temas Actuales de Derecho Constitucional dirigido por el Profesor Bidart Campos y cursado en julio de 2003, afirma que el derecho a la identidad personal es el derecho a ser quien se es, cabe decir el ser en sí mismo con los propios caracteres, el derecho a ser uno mismo y a ser percibido por los demás como quien se es; el derecho a la proyección y reconocimiento de la autoconstrucción personal, elemento esencial de la identidad. Agregando que la identidad, es conformada por las características de una persona, todas y cada una de ellas, no como una simple sumatoria, sino como un todo inseparable que da vida al individuo, lo hace visible, real y lo integra al mundo y que nadie más que el propio existente puede darse a sí mismo una identidad, trabajo que ocupa toda la vida y que, por lo tanto, esto excluye la posibilidad de que una identidad pueda forzarse, imponerse o concederse (por ejemplo, mediante sentencia judicial), ya que al reflejar un proceso interno aquello que no emane del propio individuo no formará parte de él, y será la exclusión de lo que el sujeto considera extraño a sí, lo que delimitará su identidad; concluyendo que negar a un individuo el reconocimiento de su identidad de aquella que ha configurado a lo largo de los años, del proyecto que ha elegido para sí, es una violación gravísima a sus derechos más elementales, es el peor atropello posible, es condenarlo a la alienación absoluta, es negarle su misma existencia; es declararlo muerto en vida, es una suerte de muerte civil, el exilio social; en consecuencia, pretender imponerle una “pseudoidentidad” forzada, implica ejercer sobre él mismo una inaceptable violencia moral: es pedirle abjurar de sí mismo, negarse.

(22) STC Exp. Nº 02273-2005-PHC/TC, ff. jj. 21 y 23.

(23) EGUIGUREN PRAELI, Francisco José. Derecho fundamental al nombre y a la identidad: principales problemas y propuesta normativa para mejorar el acceso al sistema de identificación peruano. Informe final. Artículo on-line, p. 6.

(24) PLÁCIDO VILCACHAGUA, Álex. “Coexistencia de filiaciones y determinación de la identidad biológica del individuo”. En: Abogados Report. Nº 16, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2004.

(25) MOLINA QUIROGA, Eduardo y VIGGIOLA, Lidia E. Protección constitucional del derecho a la identidad del hijo extramatrimonial. Ponencia presentada en el Congreso Internacional de Derechos y Garantías en el Siglo XXI celebrado el 28, 29 y 30 de abril de 1999 en Buenos Aires, Argentina.

(26) En este caso, el demandante se acercó a las instalaciones del Reniec negándosele verbalmente la inscripción y la expedición del documento nacional de identidad debido a que el registrador desconoció el valor registral del acta de nacimiento del recurrente por haber sido tramitada por su hermano y no por él, conforme lo dispone el artículo 49 de la Ley Nº 26497 (Ley Orgánica del Reniec) y el artículo 27 del Reglamento de Inscripciones del Reniec. El Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda señalando que si bien el acta de nacimiento habría sido emitida en contravención de la ley; sin embargo, “la cuestionada acta de nacimiento constituye un acto administrativo firme (toda vez que no fue controvertida en su oportunidad), el mismo que no puede ser dejado sin efecto ni desconocido por el registrador. Por ende, dicha irregularidad no lo faculta a denegar la inscripción y expedición del documento nacional de identidad, porque los actos administrativos no pueden ser enervados de forma verbal sino por autoridad competente; máxime si la negativa del funcionario público supone un desconocimiento de un derecho fundamental reconocido en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, no se trata per se del cumplimiento de la ley si es que este acatamiento en el caso concreto va a significar una conducta que no se condice con la Constitución sino que, por el contrario, pese a la constitucionalidad en abstracto de la ley, la negativa verbal de expedición del DNI deviene en un hecho absolutamente arbitrario que desconoce un derecho constitucional (…)”.

(27) Nota de Prensa de la Oficina de Imagen Institucional del Tribunal Constitucional del 24 de enero de 2008.


Título V. Documento nacional de identidad

Artículo 30.- Para efectos identificatorios, ninguna persona, autoridad o funcionario podrá exigir, bajo modalidad alguna, la presentación de documento distinto al documento nacional de identidad (DNI). Tampoco podrá requisarse o retenerse el documento bajo responsabilidad.

(29) Así, en el fundamento 3 de la STC Exp. Nº 03540-2009-PHC/TC el Tribunal Constitucional ha señalado que cuando se pone en entredicho la obtención, modificación, renovación o supresión del documento nacional de identidad no solo puede verse perjudicada la identidad de la persona, sino también un amplio espectro de derechos (uno de ellos, la libertad personal), siendo evidente que la

eventual vulneración o amenaza de vulneración podría acarrear un daño de mayor envergadura, como podría ocurrir en el caso de una persona que no pueda cobrar su pensión de subsistencia, por la cancelación intempestiva del registro de identificación y del documento de identificación que lo avala.

(30) “La identidad, en cuanto fundamental interés existencial, no puede ser ignorado o soslayado por el derecho sino que, por el contrario, debe protegerse de modo preferente. La vida, la libertad y la identidad conforman una trilogía de intereses que podemos calificar como esenciales entre los esenciales. Por ello merecen una privilegiada y eficaz tutela jurídica”. En: FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. El derecho a la identidad personal. Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 22.

(31) Código Civil de 1984

Artículo 392.- Cuando el padre o la madre hiciera el reconocimiento separadamente, no puede revelar el nombre de la persona con quien hubiera tenido el hijo. Toda indicación al respecto se tiene por no puesta (…).

Código Civil de 1936

Artículo 314.- La legitimación de los hijos nacidos fuera de matrimonio tiene lugar:

1) Por el subsiguiente matrimonio de los padres, en cuyo caso opera de pleno derecho;

2) Por declaración judicial.

(32) Al respecto, Rosa María Ojeda Martínez, profesora de la Universidad de Querétaro señala: La posesión constante de estado puede ser, o bien el ejercicio material de un derecho derivado de un acto jurídico o situación jurídica lo que equivale a decir que es la realización de actos concretos a virtud de tener facultad para ello, por estar colocado en la hipótesis legal correspondiente. O también puede ser comprendida la posesión de estado como la apariencia ya señalada, esto es, la realización de hechos como si tuviera el estado jurídico, en cuyo caso se trata de hechos verificados sin facultad legal porque no se está en el disfrute jurídico de una hipótesis normativa”.

(33) El principio de la primacía de la realidad es aquel por el cual en caso de divergencia entre lo que ocurre en la realidad y lo que se ha plasmado en los documentos, debe darse prevalencia a lo que surge en la práctica. Con este principio se establece la existencia o no de una relación sustantiva o material y con ello se procede a la protección que corresponde como tal.

(34) Debido a que la Resolución Nº 2237-2009/SGDI/GRI/Reniec, del 3 de agosto de 2009, había privado a César Ricardo Cataño Porras de su DNI Nº 07240324, la vía procedimental pertinente era el proceso de hábeas corpus, de conformidad con lo previsto en el artículo 25.10 del Código Procesal Constitucional, el cual

establece que el hábeas corpus procede ante la acción u omisión que amenace o vulnere el derecho a no ser privado del documento nacional de identidad. Sin embargo, este error no produce la nulidad de todo lo actuado ni obliga al juez a remitir los actuados al juez constitucional competente, ya que debido al carácter de tutela de urgencia que caracteriza a los procesos constitucionales de la libertad, se puede dictar sentencia en un proceso de amparo observando que la misma debe ser entendida como una de hábeas corpus.

(35) El principio de razonabilidad es un criterio íntimamente vinculado a la justicia y está en la esencia misma del Estado Constitucional de Derecho, el cual se expresa como un mecanismo de control o interdicción de la arbitrariedad en el uso de las facultades discrecionales, exigiendo que las decisiones que se tomen en ese contexto respondan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias; conduciendo a una valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión (fundamento 16 de la STC Exp. Nº 00535-2009-PA/TC). El principio de razonabilidad implica además encontrar justificación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos (STC Exp. Nº 00006-2003-AI/TC).

(36) En el escrito de contestación de la demanda, el Procurador Público del Reniec señaló además que: “Es el caso que a través de un reportaje periodístico emitido por el programa de televisión “Cuarto Poder” de América TV, el día 2 de agosto de 2009, nuestra institución tomó conocimiento que existía una presunta duplicidad de inscripciones en el caso del demandante, persona que según dicha información venía identificándose con los nombres de “César Ricardo Cataño Porras”y/o Adolfo Carhuallanqui Porras, de acuerdo a las conclusiones de una investigación realizada a su persona por la Procuraduría Antidrogas, por el presunto delito de narcotráfico (lavado de dólares)” y que: “Por estas consideraciones, el Reniec inició un procedimiento a través del cual pudo confirmar esta información, en mérito al Informe Pericial Dactiloscópico Nº 324-2009/DDG/GRI/Reniec (ANEXO 1-E), emitido el 3 de agosto de 2009 por el Departamento de Dactiloscopia y Grafotecnia de la Gerencia de Registros de Identificación del Reniec. Dicho Informe Pericial concluyó en lo siguiente: Que se trata de una misma persona biológica quien registra doble inscripción vigentes con identidades diferentes, en el Registro Único de Identificación de Personas Naturales del Reniec, como: Adolfo Carhuallanqui Porras, mediante la Partida de Inscripción de Siete Dígitos Nº 6545806 (Referencial) e inscripción Nº 07309215; y como César Ricardo Cataño Porras, mediante la Inscripción /DNI Nº 07340324”.

(37) En efecto, en el considerando décimo primero de la sentencia, el juez declaró que “el Decreto Ley Nº 14207 resulta incompatible con el contenido Constitucional de 1993 y, por ende, es de aplicación las normas contenidas en la Constitución (sic)”.

(38) Esta sentencia adolecería de nulidad por falta de motivación, ya que el a quo no ha exteriorizado las razones fácticas y jurídicas por las cuales ha desestimado la pretensión principal para pronunciarse respecto de la pretensión subordinada y

porque no existe logicidad entre la declaración de inaplicabilidad del Decreto Ley Nº 14207 contenida en el considerando décimo primero de la sentencia y el extremo del fallo que ordena a la demandada cumplir con notificar al demandado con el inicio del procedimiento administrativo de cancelación de la inscripción Nº 0724032, que como hemos visto se sustenta precisamente en el artículo 77 declarado inaplicable. En efecto, estos pronunciamientos resultan totalmente contrarios a las leyes de la lógica, ya que al declararse inaplicable el Decreto Ley Nº 14207 también se estaba declarando inaplicable el artículo 77 que supuestamente facultaba al Reniec a iniciar de oficio el procedimiento de cancelación de las inscripciones, es decir, por un lado se declara inaplicable una norma y en el fallo se ordena notificar al demandante de conformidad a lo dispuesto en dicha norma. Además, la sentencia adolece de incongruencia infra petita, al no haberse pronunciado el a quo respecto de la pretensión accesoria de reembolso de los costos procesales.

(39) Como bien señala el profesor español Joan Picó i Junoy (Las garantías constitucionales del proceso. Bosch, Barcelona,1997, p. 17): “Tras la Segunda Guerra Mundial, se produce en Europa y especialmente en aquellos países que en la primera mitad del siglo XX tuvieron regímenes políticos totalitarios, un fenómeno de constitucionalización de los derechos fundamentales de la persona, y dentro de estos, una tutela de las garantías mínimas que debe reunir todo proceso judicial. Se pretendía con ello evitar que el futuro legislador desconociese o violase tales derechos, protegiéndolos, en todo caso, mediante un sistema reforzado de reforma constitucional”.

(40) STC Exp. Nº 2192-2004-AA/TC, f. j. 15, el Tribunal Constitucional señaló que: “El principio de razonabilidad o proporcionalidad es consustancial al Estado Social y Democrático de Derecho y está configurado en la Constitución en sus artículos 3 y 43, y plasmado expresamente en su artículo 200, último párrafo”.

(41) STC Exp. Nº 07533-2006-PA/TC, ff. jj. 10-14.

(42) Código Procesal Civil

Artículo 427.- Improcedencia de la demanda

El juez declarará improcedente la demanda cuando:

6. El petitorio fuese jurídica o físicamente imposible.

Crónicas jurisprudenciales

Si el nuevo acto no es homogéneo al que lesionó un derecho fundamental la decisión no debe revisarla un órgano superior distinto

Si el propio órgano que emitió el fallo declarando fundada la demanda –en este caso una Corte Superior– ha considerado que el nuevo acto producido no es homogéneo a aquel que consideró contrario al ejercicio de un derecho fundamental, no corresponde que esa decisión sea revisada por un órgano superior diferente, como el Tribunal Constitucional, el que no intervino en el desarrollo del proceso constitucional (Cas. N° 879-2008-Arequipa. Diálogo con la Jurisprudencia N° 134. Entre corchetes).

LA EXIGENCIA DE LA FICHA RENIEC COMO NUEVO ANEXO A LA DEMANDA (Juan Carlos MEDINA ORTIZ(*))

El autor nos muestra una solución interesante adoptada por la Corte Superior de Arequipa para evitar futuras nulidades a causa de las alegaciones del demandado, denunciando un emplazamiento defectuoso. Dicha solución es la exigencia de la ficha expedida por el Reniec para la admisibilidad de la contestación de la demanda, lo cual, sin duda alguna, elimina las incertidumbres acerca del domicilio del demandado y, además, fomenta la lealtad procesal entre las partes.

I. INTRODUCCIÓN

Durante el ejercicio de mi profesión he sido testigo de cómo se han venido abajo actuaciones procesales que han durado muchos años y han causado pérdida de tiempo y dinero tanto para el Estado como para los litigantes, y todo ello porque se debía declarar fundada una nulidad que atentaba contra el derecho de defensa de una de las partes que no había sido notificada en su domicilio correcto(1).

Esta situación causa inseguridad en quienes ven cómo un proceso judicial puede volver a fojas cero después de largos años de litigio. En este sentido, en algunos juzgados de la Corte Superior de Justicia de Arequipa se está poniendo en práctica una alternativa de solución que me parece digna de resaltar y comentar en el presente artículo, como es la exigencia de la ficha Reniec de todos los demandados como anexo obligatorio al momento de presentarse la demanda.

II. EL PROBLEMA

1. Al momento de interponer la demanda, el demandante señala un domicilio que no corresponde al demandado

Respecto a este primer problema, se puede precisar que el demandante actúa violando los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe, los cuales están consagrados en el principio de conducta procesal(2), con la única finalidad de que el demandado no pueda ejercer su derecho de defensa(3), al cual tiene acceso todo justiciable con pleno respeto de las normas procesales preestablecidas.

En este contexto cabe precisarse que existe una violación al principio de moralidad o de conducta procesal, desarrollada por el maestro Clemente Díaz, quien apunta lo siguiente: “La buena fe, lealtad, veracidad, probidad, son predicados que se involucran en el principio de moralidad; inclusive son concreciones positivas de la legislación en materia de moralización del Derecho Procesal. El principio de moralidad es el conjunto de reglas de conductas presididas por el imperativo ético a que deben ajustar su comportamiento procesal todos los sujetos procesales: partes (demandante o demandada), procuradores, abogados jueces, etc.”(4). La violación a este principio es sancionada con lo dispuesto en el artículo 110 del Código Procesal Civil, esto es, que la parte que propicia tal violación responde por los perjuicios que cause con su actuación procesal temeraria o de mala fe(5).

2. El demandado da una falsa información de su domicilio al demandante lo cual conlleva un error en el emplazamiento

Respecto a este segundo problema, el demandante, en la creencia de la información dada y actuando de buena fe, señala como domicilio del demandado el proporcionado por ejemplo al momento de la celebración del contrato de compraventa, arrendamiento, locación de servicios, de obra, etc. Ello no puede ser atribuible como causal de mala fe o temeridad de parte del demandante, sino más bien de falta de un debido diligenciamiento al momento de celebrar los acuerdos contractuales o comerciales con el demandado, que no es otra cosa que verificar

el domicilio proporcionado con el que aparece en su documento nacional de identidad y verificar la fecha de caducidad de este.

3. Se indica que se desconoce el domicilio del demandado

Finalmente, el tercer problema no es más que una falta de diligencia de parte del demandante o de su abogado patrocinante de procurarse la dirección del demandado, o también puede deberse a que nace de las primeras causas, ya sea para que el demandado sea defendido por curador procesal, quien no ejercerá un adecuado derecho de defensa debido a la falta de pruebas o porque a las que pueda acceder o desprender de la demanda le resulten insuficientes.

Sin embargo, el desconocimiento del domicilio del demandado puede darse por la imposibilidad de dar con este, ya sea porque el proporcionado no existe o es de propiedad de tercero ajeno a la relación sustantiva, lo que impide la existencia de un emplazamiento válido, ocasionando retraso o dilación en el trámite del proceso.

Ante esta problemática, cabe preguntarnos: ¿es necesario esperar a que el proceso continúe su trámite sin que se pueda advertir dicha trasgresión procesal desde su inicio? ¿Debemos esperar la devolución de notificación por tercero a efecto de requerir al demandante a que precise el domicilio real?

III. LA NOTIFICACIÓN DE LA DEMANDA DENTRO DEL PROCESO

Siendo que el objeto de la notificación, consagrado en el artículo 155 del Código Procesal Civil(6), es poner en conocimiento del demandado la demanda interpuesta por el demandante, toda vez que el principio de contradicción o bilateralidad exige que todos los actos del proceso se realicen con conocimiento oportuno de las partes, lo que se vincula con la finalidad y efectos de las notificaciones; y el principio de publicidad rechaza los actos ocultos(7); consecuentemente el no hacerlo atenta además contra el derecho de defensa que tienen todas las partes, así como el poder ofrecer sus pruebas, en los plazos establecidos para cada vía procedimental, que acrediten los fundamentos de hecho de la contradicción a la demanda.

A ello debe agregarse que, siendo la notificación procesal el acto por el cual las partes toman conocimiento del proceso, su observancia es de ineludible cumplimiento por ser una norma de orden público y una garantía de la administración de justicia(8), su inobservancia atenta contra los fines del proceso, lo cual no hace más que generar una anormalidad del acto procesal la que será resuelta con la nulidad, que invalidará dicho acto y retrocederá el proceso al estadio en que se comete el vicio que se ha de corregir, lo cual constituye un retroceso del proceso, que atenta contra los principios de economía y celeridad procesal.

IV. SOLUCIÓN PROPUESTA

Si bien el artículo 425 del Código Procesal Civil establece los anexos que se acompañan a la demanda, y siendo que un requisito de la demanda, consagrado en el artículo 424 del código glosado, es indicar el nombre y dirección domiciliaria del demandado, resulta necesario y conveniente solicitar la ficha Reniec del demandado como anexo a la demanda, toda vez que esta contiene los siguientes datos: nombre, dirección, fecha de inscripción, si se encuentra vigente, si ha sufragado en las últimas elecciones o es omiso, lugar de inscripción, entre otros(9), lo cual forma convicción de que la persona a quien se está demandando domicilia en la dirección consignada en la demanda, esta exigencia contribuirá a reducir las nulidades procesales, coadyuvando a un adecuado emplazamiento, dejando a salvo el derecho del demandado a que efectúe su derecho de defensa y materializando los fines del proceso y optimizando la eficiente administración de justicia.

Sin perjuicio de lo expuesto, la propuesta de la exigibilidad de la ficha Reniec presenta sus excepciones, como es el caso de los procesos derivados de títulos valores, y de cumplimiento de obligaciones derivadas de relaciones contractuales, donde rige la oponibilidad del cambio de domicilio, consagrado en el artículo 40 del Código Civil, esto es que el deudor debe comunicar al acreedor el cambio de domicilio señalado para el cumplimiento de la prestación obligacional; en estos supuestos no resulta exigible la presentación de la ficha Reniec, pues se tiene como válido el domicilio consignado al momento de contraer la obligación.

En conclusión, sería conveniente la modificación del Código Procesal Civil, agregando como uno de los anexos de la demanda la ficha Reniec, por lo que proponemos el siguiente texto:

Artículo 425.- Anexos de la demanda. A la demanda debe acompañarse:

1. Copia legible del documento de identidad del demandante y, en su caso, del representante;

2. El documento que contiene el poder para iniciar el proceso, cuando se actúe por apoderado;

3. La prueba que acredite la representación legal del demandante, si se trata de personas jurídicas o naturales que no pueden comparecer por sí mismas;

4. La prueba de la calidad de heredero, cónyuge, curador de bienes, administrador de bienes comunes, albacea o del título con que actúe el demandante, salvo que tal calidad sea materia del conflicto de intereses y en el caso del procurador oficioso;

5. Todos los medios probatorios destinados a sustentar su petitorio, indicando con precisión los datos y lo demás que sea necesario para su actuación. A este efecto acompañará por separado pliego cerrado de posiciones, de interrogatorios para

cada uno de los testigos y pliego abierto especificando los puntos sobre los que versará el dictamen pericial, de ser el caso; y

6. Los documentos probatorios que tuviese en su poder el demandante. Si no se dispusiera de alguno de estos, se describirá su contenido, indicándose con precisión el lugar en que se encuentran y solicitándose las medidas pertinentes para su incorporación al proceso.

7. Copia certificada del Acta de Conciliación Extrajudicial, en los procesos judiciales cuya materia se encuentre sujeta a dicho procedimiento previo.

8. La ficha Reniec del demandado, en los procesos judiciales cuya materia no se encuentre sujeta dentro de lo dispuesto en el artículo 40 del Código Civil.

NOTAS

(1) “El debido proceso implica que el juzgador al resolver la controversia que se suscite, lo haga con arreglo a derecho, y en el marco del procedimiento preestablecido aplicando para ello los principios que inspiran el proceso”. Cas. N° 1972-01-Lima Norte, publicado en el diario oficial El Peruano, el 02/02/2002, p. 8342.

(2) Contenido en el artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Civil.

(3) Consagrado en el artículo 139 inciso 14 de la Constitución Política del Estado.

(4) Cita contenida en HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo I, 1ª ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 33.

(5) Contenidas en el artículo 112 del Código Procesal Civil que establece: Se considera que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos:

1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento jurídico de la demanda, contestación o medio impugnatorio;

2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad;

3. Cuando se sustrae, mutile o inutilice alguna parte del expediente;

4. Cuando se utilice el proceso o acto procesal para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos;

5. Cuando se obstruya la actuación de medios probatorios; y

6. Cuando por cualquier medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso;

7. Cuando por razones injustificadas las partes no asisten a la audiencia generando dilación.

(6) El acto de notificación tiene por objeto poner en conocimiento de los interesados el contenido de las resoluciones judiciales. El juez en decisión motivada puede ordenar que se notifique a persona ajena al proceso. Las resoluciones judiciales solo producen efectos en virtud de notificación hecha con arreglo a lo dispuesto en este Código, salvo los casos expresamente exceptuados.

(7) Cas. N° 890-1999-Lima, publicado en El Peruano el 20/10/1999, p. 3786.

(8) Cas. N° 606-1997-Lambayeque, publicado en El Peruano el 07/09/1999, p. 3489.

(9) Según el artículo 26 de la Ley Nº 26497 (Ley Orgánica del Reniec): El Documento Nacional de Identidad (DNI) es un documento público, personal e intransferible. Constituye la única cédula de Identidad Personal para todos los actos civiles, comerciales, administrativos, judiciales y, en general, para todos aquellos casos en que, por mandato legal, deba ser presentado. Constituye también el único título de derecho al sufragio de la persona a cuyo favor ha sido otorgado. A ello debe sumarse lo dispuesto en el artículo 30 de la referida ley que establece: Para efectos identificatorios ninguna persona, autoridad o funcionario podrá exigir, bajo modalidad alguna, la presentación de documento distinto al Documento Nacional de Identidad (DNI). Tampoco podrá requisarse o retenerse el documento bajo responsabilidad.

LA EXISTENCIA DE DOCUMENTACIÓN CONTRADICTORIA RESPECTO A UN MISMO HECHO ¿Afecta la veracidad de la información presentada por el postor en el proceso de selección?

RESOLUCIÓN Nº 155/2006.TC-SU

TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

EMPRESA SEVIGESAC y Morgan Segurity S.A.C.

ENTIDAD Instituto Nacional de Investigación y Capacitación enTelecomunicaciones - INICTEL

MATERIA Recurso de Revisión

FECHA 9 de marzo de 2006

En la tramitación de los procedimientos administrativos se presume que todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados han sido verificados y responden a la verdad de los hechos que ellos afirman, salvo prueba en contrario. Asimismo, se considera que si existe una información cuya exactitud y veracidad se cuestiona, por contradicción u otros motivos, deberá tenerse presente la aplicación del principio de presunción de veracidad contenido en la Ley de Procedimiento Administrativo General.

BASE LEGAL:Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General: art. IV del Título Preliminar, numeral 1.7.Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM.- Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado: art. 4.

Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM.- Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado: arts. 32, 56 y 69.Decreto Supremo Nº 005-94-IN.- Reglamento de Servicios de Seguridad Privada: art. 67.

RESOLUCIÓN Nº 155/2006.TC-SU

TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

Sumilla: Las propuestas deberán ser evaluadas atendiendo a las disposiciones establecidas en las Bases Integradas y a las normas y principios que rigen la contratación pública.


Visto, en sesión de Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado de fecha 08/03/2006 el Expediente Nº 106/2006.TC - 112/2006.TC (acumulados) sobre los recursos de revisión interpuestos por las empresa Servicios y Vigilancia en General S.A.C. - SEVIGESAC y Morgan Segurity S.A.C. contra la Resolución de Presidencia Nº 004-2006-MTC/INICTEL-PE referente a la calificación de propuestas y otorgamiento de la Buena Pro del Concurso Público Nº 0001-2005-MTC/INICTEL convocado por el Instituto Nacional de Investigación y Capacitación en Telecomunicaciones - INICTEL para contratar el servicio privado de seguridad y vigilancia de las instalaciones y bienes patrimoniales de la Entidad, realizados los informes orales; y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES

1. Mediante aviso publicado el 22 de diciembre de 2005, el Instituto Nacional de Investigación y Capacitación en Telecomunicaciones - INICTEL (en adelante la Entidad) convocó al Concurso Público Nº 0001-2005-MTC/INICTEL para contratar el servicio privado de seguridad y vigilancia de las instalaciones y bienes patrimoniales de la Entidad, bajo el sistema de suma alzada, y con un valor referencial ascendente a S/. 266 334.56 (doscientos sesenta y seis mil trescientos treinta y cuatro con 56/100 Nuevos Soles), incluido el Impuesto General a las Ventas.

2. El 22 de diciembre de 2005 se otorgó la Buena Pro al Consorcio Lider Security S.A.C., Segsa Oriente S.A.C, Consorcio Jaersa S.A.C. con una propuesta económica ascendente a S/. 186 434.19 (ciento ochenta y seis mil cuatrocientos treinta y cuatro con 19/100 Nuevos Soles). La empresa Morgan Segurity S.A.C. se ubicó en el segundo lugar del orden de prelación con una propuesta económica ascendente a S/. 239 701.1040 Nuevos Soles y la empresa Servicios y Vigilancia en General S.A.C. – SEVIGESAC obtuvo el tercer lugar del orden de prelación con una propuesta económica de S/. 247 244.00 Nuevos Soles, de acuerdo al siguiente detalle:

Postor Evaluación técnica

Evaluación económica

Puntaje con bonificación

Orden de prelación

Consorcio Lider Security S.A.C., Segsa Oriente S.A.C., Consorcio Jaersa S.A.C.

70.000 100.000 120.00 1º

Morgan Segurity S.A.C.

70.00 91.429 109.715 2º

Servicios y Vigilancia en General S.A.C.

70.00 90.215 108.258 3º

Compañía de Seguridad Alpha S.A.

59.500 13.726 87.871 4º

3. El 29 de diciembre de 2005 la empresa Servicios y Vigilancia en General S.A.C. - SEVIGESAC interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la Buena Pro en virtud de las siguientes consideraciones:

Contra la propuesta del Consorcio Lider Security S.A.C., Segsa Oriente S.A.C, Consorcio Jaersa S.A.C.:

i) El Consorcio adjudicatario de la Buena Pro debe ser descalificado debido a que su propuesta económica se encuentra dirigida al Presidente del Comité Especial del Concurso Público Nº 008-2005-MIMDES, lo cual constituye un error que invalida su propuesta.

ii) El Consorcio adjudicatario de la Buena Pro presentó el Anexo Nº 01, Declaración Jurada de Cumplimiento de Especificaciones Técnicas; sin embargo, propuso a tres agentes, William Gil Guerrero, Pablo Silvio Marca Villantoy, Edmundo Peña Sopán, los cuales presentan una talla inferior al 1.65 mts. Además, uno de los agentes, Edmundo Peña Sopan, no tiene secundaria completa. En ese extremo, adjunta el certificado de inscripción proporcionado por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC) a fin de sustentar sus afirmaciones.

Contra la propuesta de la empresa Morgan Segurity S.A.C.:

iii) La empresa Morgan Segurity S.A.C. no señaló en su propuesta económica los conceptos que constituyen el costo total, tales como, tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas.

iv) Por otra parte, la empresa Morgan Segurity S.A.C. presentó cuatro agentes, Ernesto Garayar Suárez, Wilfredo José Sánchez Roman, Homero Tuesta Alvarado y Teresa Casana Villanueva, los que no cumplen con la talla mínima de 1.65 mts. exigida en las Bases.

4. El 30 de diciembre de 2005 la empresa Morgan Segurity S.A.C. interpuso recurso de apelación contra la propuesta del postor adjudicatario de la Buena Pro, Consorcio Lider Security S.A.C., Segsa Oriente S.A.C., Consorcio Jaersa S.A.C., manifestando los siguientes argumentos:

i) El postor adjudicatario ha consignado el Anexo Nº 11, correspondiente a la Declaración Jurada que describe el equipo de seguridad; sin embargo, omitió presentar las asignaciones de los siete revólveres declarados, lo que determina el incumplimiento de las Bases Integradas.

ii) El postor presentó información inexacta debido a que en la Resolución Directoral Nº 00003-2004-IN-1704/1 se consignó un domicilio de la empresa Segsa del Oriente S.A.C. y en el Registro Nº 007-2005-DRTPEU-DPEFP indicaron otro domicilio de la empresa.

iii) El Certificado expedido por la empresa Vigilancia Supervisión y Control S.R.L. y otorgado al señor Manuel Atahua Herrera tiene un tipo y tamaño distinto al de los demás. Por otra parte, el Certificado de Trabajo expedido por INABEC a favor del señor Manuel Atahua Herrera tiene una fecha de expedición que difiere de las características y tamaño de letra utilizados.

iv) Del mismo modo, el Certificado de Trabajo otorgado por la empresa Bemowi S.A. al señor Manuel Atahua Herrera es presuntamente falso ya que la empresa Bemowi S.A. en setiembre de

2004 tenía su domicilio en Av. República de Chile y el señor Carlos Ramos Chacaltana no ha tenido el cargo de Gerente de Personal.

v) El Certificado de Trabajo expedido por Ingeniería de Ciclones, Bombas y Automatización S.A. al señor Edmundo Peña Sopán tiene rasgos grafotécnicos que evidentemente no provienen de su autor ya que contiene líneas sinuosas y líneas no definidas lo que resulta impropio de una persona que suscribe documentos con regularidad.

vi) El certificado de trabajo expedido por la empresa MAAT Service S.R.L. al señor Eduardo Socola Gonzáles tiene características que evidencian ser falso ya que los rasgos están alterados, el sello es sesgado y contiene letras que no tienen relación con el sello.

5. El 04 de enero de 2006 la empresa Morgan Segurity S.A.C. subsanó las observaciones formuladas a su recurso de apelación.

6. El 06 de enero de 2006 la empresa Morgan Segurity S.A.C. presentó la ampliación de los argumentos expuestos en su recurso de apelación contra la propuesta del postor adjudicatario de la Buena Pro, Consorcio Lider Security S.A.C., Segsa Oriente S.A.C., Consorcio Jaersa S.A.C., en virtud de las siguientes consideraciones:

i) El curriculum vitae del señor Manuel Zenón Atahua Herrera incluyó el certificado de trabajo expedido por la empresa Bemowi S.A. el cual establece que laboró desde el 01 de abril de 2004 al 05 de setiembre de 2004. No obstante ello, se apersonaron a la empresa Bemowi S.A. y obtuvieron una declaración con firma legalizada del Gerente General de la empresa en la que manifiesta que el certificado es falso, ya que el señor Manuel Zenón Atahua no ha laborado para la empresa. Además, el señor Carlos Ramos Chacaltana que suscribe el documento como Gerente de Personal no ha trabajado para Bemowi S.A. y el formato utilizado para su empresa no corresponde al que utilizan en la actualidad.

Adicionalmente, adjuntó la Hoja de Consulta en Línea del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (en adelante RENIEC) a partir del cual se deduce que el señor Carlos Ramos Chacaltana no se encuentra registrado en su Base de Datos.

ii) El Consorcio adjudicatario presentó el curriculum vitae del señor Manuel Zenón Atahua Herrera en el que consigna el Certificado de Trabajo expedido por la empresa Vigilancia, Supervisión y Control S.R.L. suscrito por el señor Oscar Guerrero Manzanares.

Sobre el particular, adjuntó el Certificado de Inscripción Nº 00010026-06-RENIEC mediante el cual se aprecia la firma del señor Oscar Guerrero Manzanares, la cual resulta diferente a la que se consignó en el Certificado de Trabajo.

Conforme a lo expuesto, el impugnante solicitó una pericia grafotécnica para demostrar que las firmas son de autoría de la misma persona. Asimismo, requirió que se comunique a la empresa Vigilancia, Supervisión y Control S.R.L. a fin que se verifique la veracidad del Certificado de Trabajo.

iii) El postor adjudicatario presentó el curriculum vitae del señor Manuel Zenón Atahua Herrera a partir del cual declaró que laboró en las empresas Vigilancia, Supervisión y Control S.R.L. y Bemowi S.A.

Al respecto, adjuntó copia de la Constancia de Registro de Vigilante Nº 4125-IN/1704 expedido por la Dirección General de Control de Servicios de Seguridad, Control de Armas, Munición y Explosivos de Uso Civil - (en adelante DICSCAMEC) a fin de sustentar que el señor Manuel Atahua

solo laboró para la empresa Lider Security S.A.C. y Security Zak S.A. Por tanto, refiere que no tiene experiencia en las empresas consignadas en su curriculum vitae.

iv) El Consorcio adjudicatario declaró que el señor Edmundo Peña Sopan realizó estudios secundarios en el C.E. Primaria y Secundaria de Adultos, San Martín. En ese extremo, adjuntó el Certificado de Inscripción Nº 00010029-06-RENIEC expedido por la RENIEC a partir del cual se determina que el grado de instrucción obtenido es quinto grado de primaria.

v) El Consorcio adjudicatario declaró que el señor Carlos Guillermo Martín Araujo posee experiencia de supervisor en las empresas Seguridad General S.A. y Lider Security S.A.C. desde el 02 de setiembre de 2004 hasta la actualidad. En tal sentido, adjuntó copia de la Constancia de Registro de Vigilante Nº 04139-2006-IN/1704 expedida por DICSCAMEC mediante la cual, en contradicción con el contenido de su propuesta, el señor Carlos Guillermo Martín Araujo labora actualmente como vigilante privado para la empresa Orus S.A.C. según el Carné Nº 001-S-20019 expedido el 28 de abril de 2004 y con vencimiento el 28 de abril de 2006.

vi) El Consorcio adjudicatario precisó que el señor Emerson Peña Sopán laboró como supervisor en la empresa Seguridad General S.A. y Segsa Oriente S.A.C. Sin embargo, según la Constancia de Registro de Vigilante Nº 4124-2005-IN/1704 expedida por DICSCAMEC se demuestra que laboró para las indicadas empresas en el cargo de vigilante.

vii) En la propuesta del postor adjudicatario se consignó que el señor Marco Antonio Castro Montoya laboró para las empresas Seguridad General S.A. y Segsa Oriente S.A.C. desde el 15/09/1993 y 09/05/2003 respectivamente. Sin embargo, con la Constancia de Registro de Vigilante Nº 4146-2005-IN/1704 se demuestra que recién trabajó desde el 18/07/2005.

viii) El postor adjudicatario presentó el curriculum vitae del señor César Augusto Champi en el que precisó haber laborado en las empresas Acero S.A. desde el 23/09/1993, Seguridad General S.A. desde el 11/04/1999 y Líder Security S.A.C. desde el 15/04/2005. Sin embargo, de la Constancia de Registro de Vigilante Nº 4146-2005-IN/1704 se desprende que recién inició a trabajar como vigilante el 20.04.2005.

7. El 13 de enero de 2006 con Resolución de Presidencia Nº 004-2006-MTC/INICTEL-PE la Entidad acumuló los recursos de apelación presentados por Servicios y Vigilancia en General S.A.C. - SEVIGESAC y Morgan Segurity S.A.C. declarándolos infundados en virtud de las siguientes consideraciones:

i) De la revisión de la propuesta económica presentada por el Consorcio adjudicatario se aprecia que el exordio contiene un error material respecto a la denominación del proceso el cual ha sido corregido conforme al contenido de su propia propuesta económica.

ii) Con relación al supuesto incumplimiento de las condiciones mínimas establecidas en la propuesta del Consorcio adjudicatario, manifestó que la información consignada en RENIEC no es necesariamente de carácter indubitable ya que es susceptible de variar en el tiempo desde su registro inicial.

iii) En cuanto a la supuesta información inexacta al declarar el domicilio de la empresa en dos documentos presentados por el Consorcio adjudicatario, señaló que no resulta un argumento formal que exista falsificación en la documentación presentada ya que no existe impedimento en que las empresas varíen sus domicilios.

iv) Si bien la oferta de Morgan Segurity S.A.C. no incluye detalladamente los conceptos que conforman su propuesta económica, las Bases no establecieron que el monto total ofertado deba incluir los citados conceptos.

8. El 19 de enero de 2006 la empresa Servicios y Vigilancia en General S.A.C. – SEVIGESAC interpuso recurso de revisión contra el otorgamiento de la Buena Pro del proceso de selección reiterando los argumentos expuestos en su recurso de apelación.

9. El 20 de enero de 2006 la empresa Morgan Segurity S.A.C. interpuso recurso de revisión contra la Resolución de Presidencia Nº 004-2006-MTC/INICTEL-PE señalando que la Entidad no se pronunció sobre todos los aspectos cuestionados en su recurso de apelación y su escrito de ampliación al recurso de apelación. En ese sentido, expresó que en su escrito de ampliación de su recurso cuestionó la presentación de documentos falsos y/o información inexacta correspondiente a los señores Manuel Zenón Atahua Herrera, Edmundo Peña Sopán, Marco Antonio Castro Montoya y César Augusto Champi Bonilla. Asimismo, indicó que el señor Edmundo Peña Sopán carecía de la instrucción requerida en las Bases Integradas. Por último, señaló que los supervisores propuestos carecían de la experiencia declarada.

10. El 26 de enero de 2006 la Entidad remitió los antecedentes administrativos del procedimiento seguido con expediente Nº 106/2006.TC.

11. El 02 de febrero de 2006 la Entidad remitió los antecedentes administrativos del procedimiento seguido con expediente Nº 112/2006.TC y solicitó que sea acumulado al expediente Nº 106/2006.TC.

12. El 03 de febrero de 2006 vista la razón de Secretaría del Tribunal, se procedió a acumular los expedientes Nº 106 y 112/2006.TC.

13. El 17 de febrero de 2006 se realizó la Audiencia Pública con la participación de los impugnantes y de la Entidad.

14. El 16 de febrero de 2006 el Consorcio Lider Security S.A.C., Segsa Oriente S.A.C, Consorcio Jaersa S.A.C. absolvió el traslado de los recursos de revisión manifestando los siguientes argumentos:

i) La propuesta económica consigna un error de tipo material al mencionar el proceso en el que participan. No obstante ello, el impugnante omitió precisar que en el exordio de la propuesta económica se indicó correctamente el proceso convocado.

ii) Respecto al supuesto incumplimiento de la talla mínima consignada para el personal propuesto señaló que el medio de prueba para acreditar el incumplimiento de las especificaciones técnicas resulta insuficiente toda vez que la información contenida en RENIEC solo tiene carácter oficial en lo referido a los datos que identifican a los inscritos por lo que resulta evidente que los datos que resultan complementarios son susceptibles de ser alterados en el tiempo.

iii) De otro lado, adjuntó copia de la declaración formulada por el representante de la empresa Bemowi S.A.C. en el que afirma que el señor Manuel Zenón Atahua Herrera sí laboró para su empresa. Además, refiere que la declaración solicitada por una tercera empresa fue absuelta sin recurrir a los archivos históricos de personal.

15. El 23 de febrero de 2006 la empresa Morgan Segurity S.A.C. manifestó los siguientes argumentos:

i) El certificado de trabajo expedido por la empresa Bemowi S.A. mediante el cual el señor Manuel Zenón Atahua Herrera laboró como vigilante en la empresa Bemowi S.A. contiene ciertas inexactitudes que evidencian la falsedad del indicado certificado. Tal es así que, el formato no es el que utiliza regularmente la empresa. Además, la dirección que se consigna en el formato no pertenece a la empresa Bemowi S.A.

ii) En tal sentido, a fin de corroborar la veracidad del documento, solicitaron un pronunciamiento por parte de la empresa Bemowi S.A. a fin que se pronuncie respecto a la veracidad del documento. En ese extremo, con carta s/n de fecha 05/01/2006, la empresa Bemowi S.A. manifestó que el certificado de trabajo es falso, el formato de la hoja no corresponde al actual y el trabajador Manuel Zenón Atahua Herrera nunca ha laborado en la empresa Bemowi S.A. Asimismo, el señor Carlos Ramos Chacaltana nunca trabajó en la empresa Bemowi S.A.

iii) La empresa Bemowi S.A. emitió un documento en el cual señaló que el señor Manuel Zenón Atahua Herrera sí laboró para su empresa; sin embargo, no se pronunció respecto al papel membretado ni desmiente que el señor Carlos Ramos Chacaltana haya sido su trabajador.

iv) Al respecto, si bien la empresa Bemowi S.A. afirmó que el señor Manuel Zenón Atahua Herrera trabajó para su empresa, la indicada información es contradictoria con el Oficio Nº 3597/2006-IN-1704/3 y la Constancia Nº 182-2006-IN/1704 emitida por la DICSCAMEC, pues según la información contenida en los referidos documentos, el vigilante Manuel Zenón Atahua Herrera laboró para la empresa Segurity Zak S.A.

16. El 23 de febrero de 2006 la empresa Morgan Segurity S.A.C. presentó documentación mediante la cual sostiene que su personal cumple con la talla mínima exigida en las Bases.

17. El 01 de marzo de 2006 la Entidad remitió la información adicional solicitada.

18. El 02 de marzo de 2006 el Consorcio Lider Security S.A.C., Segsa Oriente S.A.C, Consorcio Jaersa S.A.C. absolvió el traslado del escrito presentado por la empresa Morgan Segurity S.A.C. expresando los siguientes términos:

i) El no haberse consignado en la Constancia de Registro de Vigilantes Nº 182-2006-IN-1704 el registro de la empresa Bemowi S.A. no implica que no haya laborado en la indicada empresa ya que la prestación de servicios de seguridad y vigilancia implica diversas modalidades, entre las que se encuentra el servicio individualizado.

ii) Además, las Bases del proceso de selección no exigieron que la experiencia del personal propuesto debía ser acreditada o vinculada al registro de vigilantes previsto en DICSCAMEC.

iii) No obstante lo expuesto, la empresa Bemowi S.A. ha ratificado el contenido mediante un documento expedido por su Gerente General. Asimismo, han adjuntado la Declaración Jurada del señor Manuel Zenón Atahua Herrera en la que acredita y ratifica su vínculo con la empresa Bemowi S.A.

19. El 06 de marzo de 2006 la empresa Morgan Segurity S.A.C. presentó en original la Declaración Jurada del vigilante Manuel Zenón Atahua Herrera en la cual manifiesta que nunca ha laborado en la empresa Bemowi S.A.C.

20. El 06 de marzo de 2006 la empresa Morgan Segurity S.A.C. manifestó que la empresa Bemowi S.A. faltó a la verdad cuando declaró que el señor Manuel Zenón Atahua Herrera había laborado para su empresa. En tal sentido, adjuntó el Carné Nº 001-S-76211 emitido por DICSCAMEC al indicado vigilante, con el que se acredita que ha laborado en la empresa E.V.P. Segurity Zak S.A. a partir del 24 de setiembre de 2003 hasta el 24 de setiembre de 2004. Por consiguiente, el vigilante solo ha laborado en la empresa Segurity Zak S.A. desempeñando la función de vigilante. Asimismo, se presentó la Constancia de Registro Nº 182-2006-IN/1704 expedida por DICSCAMEC mediante la cual, el vigilante no se encuentra registrado en la empresa Bemowi S.A.C., por tal razón concluye que esta última empresa ha faltado a la verdad.

21. El 07 de marzo de 2006 la empresa Servicios y Vigilancia en General S.A.C. - SEVIGESAC reiteró los argumentos contra la descalificación de la empresa Morgan Segurity S.A.C.

FUNDAMENTACIÓN

1. Es materia del presente procedimiento los recursos de revisión acumulados interpuestos por las empresas Servicios y Vigilancia en General S.A.C (en adelante SEVIGESAC) y Morgan Segurity S.A.C. (en adelante MORGAN) que han dado origen a los expedientes Nºs.106/2006.TC y 112/2006.TC, respectivamente.

Al respecto, SEVIGESAC y MORGAN han interpuesto recurso de revisión contra la Resolución de Presidencia Nº 004-2006-MTC/INICTEL-PE referente a la calificación de propuestas y otorgamiento de la Buena Pro del Concurso Público Nº 0001-2005-MTC/INICTEL convocado por el Instituto Nacional de Investigación y Capacitación en Telecomunicaciones - INICTEL para contratar el servicio privado de seguridad y vigilancia de las instalaciones y bienes patrimoniales de la Entidad.

En cuanto al recurso de revisión interpuesto por SEVIGESAC:

2. El impugnante refiere que la propuesta económica del Consorcio Líder Security S.A.C., Segsa Oriente S.A.C., Consorcio Jaersa S.A.C. (en adelante LIDER) debe ser descalificada debido a que se encuentra dirigida al Presidente del Comité Especial de otro proceso de selección, Concurso Público Nº 008-2005-MIMDES.

3. Al respecto, teniendo a la vista la propuesta económica de LIDER se aprecia que esta se dirige al Comité Especial del Concurso Público Nº 008-2005-MIMDES; sin embargo, a continuación consigna la siguiente información:

“CONSORCIO LIDER SECURITY - SEGSA ORIENTE - CONSORCIO JAERSA, postor en el Concurso Público Nº 0001-2005-MTC/INICTEL - Primera convocatoria, por el presente comunico a ustedes que nuestra propuesta económica es la siguiente: (…)”

4. En tal sentido, el artículo 69 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (en adelante el Reglamento) aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM[1], ha dispuesto que la evaluación de la propuesta económica tiene por objeto calificar el monto de la propuesta. Por tanto, habiéndose advertido un error en el exordio de la propuesta económica, este Colegiado considera que no afecta el monto consignado, y además, del contenido integral de su propuesta se aprecia que se encuentra dirigida al presente proceso de selección[2].

5. El impugnante expresó que el Consorcio adjudicatario propuso a tres agentes, William Gil Guerrero, Pablo Silvio Marca Villantoy, Edmundo Peña Sopán, los cuales presentan una talla inferior a 1.65 mts. Además, uno de los agentes, Edmundo Peña Sopán, no ha cursado la secundaria completa. Sobre el particular, adjuntó el Certificado de Inscripción proporcionado por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC) a fin de acreditar el incumplimiento de las especificaciones técnicas.

6. El Anexo Nº 01 de las Bases del proceso de selección, ha previsto en el numeral 3.1.5.8.3., referente a las especificaciones técnicas del objeto materia de convocatoria, que el supervisor y los vigilantes propuestos deben ser mayores de edad y tener una talla, no menor a 1.65 mts. Además, como mínimo, debe contar con secundaria completa, acreditada con el certificado correspondiente.

7. En la propuesta técnica de LIDER se encuentra el curriculum vitae de William Gil Guerrero en el que declara tener 1.70 mts., el currículum vitae de Pablo Silvio Marca Villantoy quien declara tener

1.70 mts y en el currículum vitae de Edmundo Peña Sopán declara tener 1.69 mts., así como haber realizado estudios secundarios en el C.E. “Primaria y Secundaria de Adultos” San Martín.

8. No obstante lo expuesto, el impugnante adjuntó a su recurso de revisión copia de los Certificados de Inscripción Nº 00005204-05-RENIEC, 00005205-05-RENIEC, 00005203-05-RENIEC mediante los cuales sustenta que el señor Pablo Silvio Marca Villantoy mide 1.60 mts, William Gil Guerrero mide 1.60 mts, Edmundo Peña Sopán mide 1.60 mts y tiene grado de instrucción hasta el Quinto de Primaria.

9. Sobre el particular, en la tramitación de los procedimientos administrativos se presume que los documentos y declaraciones formuladas por los administrados responden a la verdad de los hechos que ellos afirman, a tenor del numeral 1.7 del Artículo IV de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General[3], cuyo precepto resulta aplicable a los procesos de selección que regula la normativa en materia de contratación pública, por mandato del artículo 4 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM (en adelante la Ley)[4].

Por su parte, el artículo 42 de la anotada Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de los procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como el contenido veraz para fines administrativos, salvo prueba en contrario.

10. Por lo expuesto, el cuestionamiento formulado por el impugnante no resulta concluyente para determinar la falsedad de la información consignada en los certificados toda vez que los datos contenidos en los Certificados de Inscripción ante la RENIEC es recabada en la inscripción al registro, es decir, cuando se obtiene la mayoría de edad, razón por la cual este Colegiado considera que la información es susceptible de ser modificada y actualizada, en cuyo caso, de omitir las actualizaciones correspondientes, no perjudica la validez del documento de identidad.

En concordancia con lo expuesto, es necesario tener presente que el grado de instrucción obtenido por el señor Edmundo Peña Sopán fue acreditado con el certificado de estudios realizados en una institución para adultos.

11. La empresa SEVIGESAC manifestó que MORGAN no señaló en su propuesta económica los conceptos que constituyen el costo total, tales como, tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas.

12. La propuesta económica de la empresa Morgan Segurity S.A.C. consignó que su propuesta incluía los impuestos de ley, además precisó como subtotales el costo de Jefe de Grupo, de Agentes Vigilantes y Recepcionista Vigilante, incluyendo el monto total mensual y el monto total ofertado por el servicio.

13. Conforme a las Bases Integradas, el sistema de adquisición es el de suma alzada. El numeral 14.4 de las Bases dispuso que el monto total ofertado deberá incluir todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas, así como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el valor del servicio a adquirir, para lo cual la Entidad no reconocerá pago adicional de ninguna naturaleza.

14. Según el artículo 32 del Reglamento[5] el valor referencial incluye todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas y de ser el caso, los costos laborales respectivos conforme a la legislación vigente, así como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el valor de los bienes y servicios a adquirir o contratar.

De acuerdo con el artículo 56 del Reglamento[6], en el sistema de suma alzada, el postor formula su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución, es decir, el monto fijo integral comprenderá todos los costos involucrados, el cual será relevante para considerar la respectiva evaluación y calificación.

Por consiguiente, es necesario tener presente que el valor referencial incluye los conceptos cuestionados y además al tratarse de un proceso cuyo sistema de adquisición es el de suma alzada, no corresponde realizar un análisis de los conceptos que forman parte del monto total de su propuesta.

15. El impugnante manifestó que MORGAN presentó cuatro agentes, Ernesto Garayar Suárez, Wilfredo José Sánchez Román, Homero Tuesta Alvarado y Teresa Casana Villanueva que no cumplen con la talla mínima de 1.65 mts. exigida en las Bases.

16. En la propuesta técnica de MORGAN se encuentra el curriculum vitae de Ernesto Garayar Suárez en el que declara tener 1.65 mts., el currículum vitae de Wilfredo José Sánchez Román quien declara medir 1.68 mts. y el currículum vitae de Teresa Francisca Casana Villanueva en el que declara tener 1.65 mts.

17. No obstante lo expuesto, el impugnante adjuntó a su recurso de revisión copia de los Certificados de Inscripción Nº 00005208-05-RENIEC, 00005209-05-RENIEC, 00005206-05-RENIEC, 00005207-05-RENIEC de fecha 27 de Enero de 2006, expedidos por la Agencia de RENIEC ubicada en Santa Anita, mediante los cuales sustenta que el señor Ernesto Garayar Suárez mide 1.61 mts, Wilfredo Jose Sánchez Román mide 1.62 mts, Homero Tuesta Alvarado mide 1.57 mts y Teresa Francisca Casana Villanueva mide 1.59 mts.

18. En este extremo, habiendo solicitado a la empresa MORGAN que absuelva el supuesto incumplimiento de las especificaciones técnicas previstas en las Bases, la empresa remitió con escrito de fecha 23 de febrero de 2006 los Certificados de Inscripción Nº 00010516-06-RENIEC, 00010515-06-RENIEC, 00010514-06-RENIEC, 00010517-06-RENIEC de fecha 21 de febrero de 2006, expedidos por la Agencia de RENIEC ubicada en Surco, mediante los cuales acredita que el señor Ernesto Garayar Suárez mide 1.67 mts, Teresa Francisca Casana Villanueva tiene 1.66 mts, Homero Tuesta Alvarado mide 1.70 mts y Wilfredo José, Sánchez Román mide 1.68 mts.

19. Por tanto, la empresa MORGAN acreditó que el personal propuesto tiene una medida superior a los 1.65 mts en cumplimiento a lo requerido en las Bases, lo cual evidencia, a partir de la propia absolución de la empresa MORGAN, que la información consignada en RENIEC es susceptible de modificación y actualización, tal es así que de los certificados expedidos por RENIEC con fecha 28 de diciembre de 2006, se aprecia que, el indicado personal no cumplía con la medida mínima exigida de 1.65 mts., es el caso del señor Homero Tuesta Alvarado quien según esa información mide 1.57 mts; sin embargo, de acuerdo a los certificados de la RENIEC de fecha 21 de febrero de 2006 presentados por MORGAN, el señor Homero Tuesta Alvarado mide 1.70 mts.

Respecto al recurso de revisión de MORGAN:

20. La empresa MORGAN expresó que el postor adjudicatario de la Buena Pro omitió incluir en el Anexo Nº 11 (Declaración Jurada que describe el equipo de seguridad) las asignaciones de los revólveres declarados.

21. Al respecto, el numeral 14.3.3.2. de las Bases ha dispuesto que los postores deberán presentar una Declaración Jurada indicando el soporte logístico propuesto para la prestación del servicio conforme al Anexo Nº 11. En este Anexo se consignó que para los equipos de seguridad debía realizarse su descripción, la licencia de posesión, la asignación, así como la marca y el modelo.

El numeral 3.1.4.1. del Anexo Nº 01, Especificaciones Técnicas, ha previsto que los equipos ofrecidos estarán compuestos por elementos de control (cuaderno de ocurrencias diarias, cuaderno de control de ingreso y salida de personas y vehículos, entre otros), equipos de comunicación y equipos de seguridad, entre los que se advierte que no se ha exigido determinar la asignación de los equipos de seguridad.

Además, el numeral 3.1.5.8.4.9. ha dispuesto que todo el personal de servicio debe presentar fotocopia del carné de autorización de portar armas otorgado por DICSCAMEC. Por tal motivo, todo el personal propuesto se encuentra en capacidad de usar armas.

22. De otro lado, el impugnante manifestó que el postor adjudicatario presentó información inexacta por considerar que en la Resolución Directoral Nº 00003-2004-IN-1704/1 se consignaron los domicilios de la empresa Segsa del Oriente S.A.C. y sus sucursales, mientras que en el Registro Nº 007-2005-DRTPEU-DPEFP indicaron domicilios diferentes de la empresa.

Sobre el particular, la Resolución Directoral Nº 00003-2004-IN-1704/1 expedida por DICSCAMEC con fecha 04 de enero de 2005 a la empresa EVP Segsa Oriente S.A.C. contiene cuatro domicilios declarados por la empresa. Por otra parte, el Registro Nº 007-2005-DRTPEU-DPEFP expedido por la Dirección de Promoción del Empleo y Formación Profesional con fecha 01 de junio de 2005 a la empresa Segsa Oriente S.A.C. presenta cuatro domicilios declarados por la empresa. Los documentos coinciden en dos domicilios. Además, este Colegiado considera que no resulta un argumento determinante para cuestionar la validez de los documentos no haber consignado los mismos domicilios en ambos documentos ya que estos pueden ser factibles de modificación, más aún si existe un periodo de seis meses desde su expedición.

23. El impugnante manifestó que el certificado expedido por la empresa Vigilancia Supervisión y Control S.R.L. al señor Manuel Atahua Herrera tiene un tipo y tamaño distinto al de los demás. Asimismo, el Certificado de Trabajo expedido por INABEC a favor del señor Manuel Atahua Herrera tiene una fecha de expedición que difiere de las características y tamaño de letra utilizados.

Conforme a lo dispuesto en los párrafos precedentes, este Colegiado considera que el impugnante no ha aportado elementos de juicio suficientes para rebatir la presunción de veracidad de la documentación presentada por el postor adjudicatario en su propuesta.

24. La empresa MORGAN sostiene que el Certificado de Trabajo otorgado por la empresa Bemowi S.A. al señor Manuel Atahua Herrera es presuntamente falso ya que Bemowi S.A. en setiembre de 2004 tenía su domicilio en la Avenida República de Chile y el señor Carlos Chacaltana no ha tenido el cargo de Gerente de Personal.

Con el objeto de acreditar lo expuesto, adjuntó copia de la Hoja de Consulta en Línea del RENIEC a partir del cual se aprecia que el señor Carlos Ramos Chacaltana no se encuentra registrado en su Base de Datos. Además, presentó una carta de Bemowi S.A. expedida con fecha 05 de enero de 2006 en la cual manifiesta que el certificado de trabajo es falso, así como el formato de la hoja no corresponde al actual, el señor Manuel Zenón Atahua Herrera y Carlos Ramos Chacaltana nunca han laborado para su empresa.

25. Sobre el particular, el impugnante indicó que del Oficio Nº 3597/2006-IN-1704/3, la Constancia Nº 182-2006-IN/1704 y la Constancia de Registro de Vigilante Nº 4125-IN/1704 expedidos por DICSCAMEC se advierte que el señor Manuel Zenón Atahua Herrera solo ha laborado para las empresas Lider Security S.A.C. y Security Zak S.A., por lo que no tendría experiencia en las empresas consignadas en su currículum vitae. Asimismo, adjuntó copia de Carné Nº 001-S-76211 emitido por DICSCAMEC para el indicado vigilante, con el que acredita que trabajó en la empresa E.V.P. Segurity Zak S.A. a partir del 24 de setiembre de 2003 hasta el 24 de setiembre de 2004.

Adicionalmente, la empresa MORGAN presentó en original la Declaración Jurada del vigilante Manuel Zenón Atahua Herrera en la que manifiesta no haber laborado en la empresa Bemowi S.A.

26. Sobre ese aspecto, el Consorcio adjudicatario presentó una Declaración Jurada del representante de la empresa Bemowi S.A. en la cual afirma que el señor Manuel Zenón Atahua Herrera laboró para su empresa. Con relación a lo anterior, precisó que la información otorgada a una tercera empresa fue absuelta sin recurrir a los archivos históricos de personal. Del mismo modo, adjuntó una Declaración Jurada suscrita por el señor Manuel Zenón Atahua Herrera en la que ratifica haber laborado para Bemowi S.A.

27. Con relación a lo expuesto, este Colegiado considera que existe una información cuya exactitud y veracidad cuestiona el impugnante, la cual a pesar de la documentación e información proporcionada no se ha podido determinar, por cuanto existe información insuficiente y posiciones contradictorias en ese extremo, razón por la que deberá tenerse presente la aplicación del principio de presunción de veracidad contenido en la Ley de Procedimiento Administrativo General.

Además, en cuanto a la información consignada en DICSCAMEC, el artículo 67 del Reglamento de Servicios de Seguridad Privada, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 005-94-IN[7], ha previsto que son obligaciones de la empresa de seguridad, informar cada tres meses a la DICSCAMEC la relación del movimiento de personal ocurrido en el último trimestre, con la indicación del motivo de la finalización del vínculo laboral y devolución de los carnés de identidad de los cesados. Por tal motivo, las empresas de vigilancia son las obligadas de informar acerca del personal a su cargo, por lo que este incumplimiento no podrá ser atribuido a las empresas en las que posteriormente se encuentre asignado el personal de vigilancia.

28. El impugnante manifestó que el Certificado de Trabajo expedido por Ingeniería de Ciclones, Bombas y Automatización S.A. al señor Edmundo Peña Sopán tiene rasgos grafotécnicos que evidentemente no provienen de su autor ya que contiene líneas sinuosas y líneas no definidas lo que resulta impropio de una persona que suscribe documentos con regularidad. Asimismo, el certificado de trabajo expedido por la empresa MAAT Service S.R.L. al señor Eduardo Socola Gonzales tiene características que evidencian ser falso ya que los rasgos están alterados, el sello es sesgado y contiene letras que no tienen relación con el sello.

29. Por otra parte, manifestó que el currículum vitae del señor Manuel Zenón Atahua Herrera consigna el Certificado de Trabajo expedido por la empresa Vigilancia, Supervisión y Control S.R.L. suscrito por el señor Oscar Guerrero Manzanares. En ese extremo, adjuntaron el Certificado de Inscripción Nº 00010026-06-RENIEC mediante el cual se aprecia la firma del señor Oscar Guerrero Manzanares, la cual resulta diferente a la que se consignó en el Certificado de Trabajo.

30. Tal como se ha indicado en los párrafos precedentes, este Colegiado considera que el impugnante ha presentado argumentos cuestionando la veracidad de la documentación e información contenida en la propuesta del postor adjudicatario referente al Certificado de Trabajo expedido por Ingeniería de Ciclones, Bombas y Automatización S.A. al señor Edmundo Peña Sopán, el certificado de trabajo expedido por la empresa MAAT Service S.R.L. al señor Eduardo Socola Gonzales y el currículum vitae del señor Manuel Zenón Atahua Herrera sin haber aportado elementos de juicio suficientes para rebatir la presunción de veracidad de la documentación presentada por el Consorcio en su propuesta[8].

31. El impugnante expresó que el Consorcio adjudicatario declaró que el señor Edmundo Peña Sopán realizó estudios secundarios en el C.E. Primaria y Secundaria de Adultos, San Martín; sin embargo, conforme al Certificado de Inscripción Nº 00010029-06-RENIEC se aprecia que el vigilante obtuvo el quinto grado de instrucción primaria. Al respecto, considerando que este aspecto fue impugnado por SEVIGESAC, debe tenerse presente las consideraciones expuestas, atendiendo a que la información contenida es susceptible de modificación y actualización.

32. La empresa MORGAN alegó que el Consorcio adjudicatario declaró que el señor Carlos Guillermo Martín Araujo posee experiencia de supervisor en las empresas Seguridad General S.A. y Lider Security S.A.C. desde el 02 de setiembre de 2004 hasta la actualidad. En tal sentido, adjuntó copia de la Constancia de Registro de Vigilante Nº 04139-2006-IN/1704 expedida por DICSCAMEC mediante la cual, en contradicción con el contenido de su propuesta, el señor Carlos Guillermo Martín Araujo labora actualmente como vigilante privado para la empresa Orus S.A.C. según el Carné Nº 001-S-20019 expedido el 28 de abril de 2004 y con vencimiento el 28 de abril de 2006.

Además, refiere que el Consorcio adjudicatario consignó en su propuesta que el señor Emerson Peña Sopán laboró como supervisor en la empresa Seguridad General S.A. y Segsa Oriente S.A.C. Sin embargo, según la Constancia de Registro de Vigilante Nº 4124-2005-IN/1704 expedida por DICSCAMEC se demuestra que laboró para las indicadas empresas en el cargo de vigilante.

33. Según lo expuesto, debe tenerse presente que la propuesta del Consorcio adjudicatario contiene las constancias expedidas por las empresa Seguridad General S.A., Lider Security S.A.C. y Segsa Oriente S.A.C. a fin de acreditar la experiencia del referido personal. Por tanto, en el caso del señor Guillermo Martín Araujo, conforme al principio de presunción de veracidad, este Colegiado considera que los argumentos expuestos no resultan suficientes para determinar que a la fecha no se encuentre laborando para Lider Security S.A.C.

En el caso del supervisor Emerson Peña Sopán, tal como se ha expresado anteriormente, la obligación de informar sobre el personal de vigilancia corresponde a la empresa en la que realizó los servicios, por lo que no puede atribuirse la responsabilidad de tal incorrección al Consorcio participante.

34. Asimismo, el impugnante señaló que en la propuesta del postor adjudicatario se consignó que el señor Marco Antonio Castro Montoya laboró para las empresas Seguridad General S.A. y Segsa Oriente S.A.C. desde el 15/09/1993 y 09/05/2003 respectivamente. Sin embargo, de la Constancia de Registro de Vigilante Nº 4146-2005-IN/1704 se demuestra que recién trabajó desde el 18/07/2005.

Por último, el impugnante mencionó que el postor adjudicatario presentó el currículum vitae del señor César Augusto Champi en el que precisó haber laborado en las empresas Acero S.A. desde el 23/09/1993, Seguridad General S.A. desde el 11/04/1999 y Líder Security S.A.C. desde el 15/04/2005. Sin embargo, de la Constancia de Registro de Vigilante Nº 4146-2005-IN/1704 se desprende que recién inició a trabajar como vigilante el 20/04/2005.

35. Conforme a lo expresado precedentemente, la obligación de informar respecto de los centros de trabajo del personal de vigilancia corresponde a la empresa en la que estos prestaron sus servicios, razón por la cual el postor adjudicatario no debe ser perjudicado por la información que no se consignó oportunamente por parte de las empresas de vigilancia donde el personal propuesto laboró con anterioridad[9].

Por estos fundamentos, con la participación del Dr. Gustavo Beramendi Galdós, quien actúa como Presidente de Sala, en reemplazo del Ing. Félix Delgado Pozo, quien formuló abstención, y de los señores vocales Dres. Wina Isasi Berrospi y Oscar Luna Milla, atendiendo a la reconformación de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 049/2006-CONSUCODE/PRE, expedida el 30 de enero de 2006, así como lo dispuesto por el Acuerdo de Sala Plena Nº 005/003 y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate.

LA SALA RESUELVE

1. Declarar infundado el recurso de revisión interpuesto por la empresa Servicios y Vigilancia en General S.A.C. contra la Resolución de Presidencia Nº 004-2006-MTC/INICTEL-PE.

2. Ejecutar la garantía presentada para la interposición del recurso de revisión de la empresa Servicios y Vigilancia en General S.A.C.

3. Declarar infundado el recurso de revisión interpuesto por la empresa Morgan Segurity S.A.C. contra la Resolución de Presidencia Nº 004-2006-MTC/INICTEL-PE.

4. Ejecutar la garantía presentada para la interposición del recurso de revisión de la empresa Morgan Segurity S.A.C.

5. Devolver los antecedentes administrativos a la Entidad.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS. BERAMENDI GALDÓS; ISASI BERROSPI; LUNA MILLA

COMENTARIOS Y ANOTACIONES:

[1] Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del EstadoArtículo 69.- Método de evaluación de propuestasLa evaluación de las propuestas es integral, realizándose en dos (2) etapas. La primera es la evaluación técnica, cuya finalidad es calificar la calidad de la propuesta, y la segunda es la evaluación económica, cuyo objeto es calificar el monto de la propuesta.Las propuestas técnicas y económicas se evalúan asignándoles puntajes de acuerdo a los factores y criterios de evaluación y calificación que se establezcan en las Bases del proceso.En ningún caso y bajo responsabilidad del Comité Especial y del funcionario que aprueba las Bases se establecerán en ellas factores cuyos puntajes se asignen utilizando criterios subjetivos.El procedimiento general de evaluación será el siguiente:1. En la evaluación técnica, a efecto de la admisión de las propuestas, el Comité Especial verificará que las ofertas cumplan con los requerimientos técnicos mínimos establecidos en las Bases.Solo una vez admitidas las propuestas, el Comité Especial aplicará los factores de evaluación previstos en las Bases y asignará los puntajes correspondientes, conforme a los criterios establecidos para cada factor.Las propuestas que en la evaluación técnica alcancen el puntaje mínimo fijado en las Bases, accederán a la evaluación económica. Las propuestas técnicas que no alcancen dicho puntaje serán descalificadas en esta etapa.Los miembros del Comité Especial no tendrán acceso a las propuestas económicas sino hasta que la evaluación técnica haya concluido.2. La evaluación económica consistirá en asignar el puntaje máximo establecido a la propuesta económica de menor monto. Al resto de propuestas se les asignará puntaje inversamente proporcional, según la siguiente fórmula:Pi = Om x PMPEOiDonde:i = PropuestaPi = Puntaje de la propuesta económica iOi = Propuesta Económica iOm = Propuesta Económica de monto o precio más bajoPMPE = Puntaje Máximo de la Propuesta Económica

Si la propuesta económica incluye una propuesta de financiamiento, la primera se evaluará utilizando el método del valor presente neto del flujo financiero que comprenda los costos financieros y el repago de la deuda. Se tomarán en cuenta todos los costos del financiamiento tales como la tasa de interés, las comisiones, seguros y otros, así como la contrapartida de la Entidad si fuere el caso. Asimismo, para el cálculo del valor presente de la oferta financiera, se aplicará la tasa de descuento que apruebe el Ministerio de Economía y Finanzas.

[2] Tal como ya se ha mencionado en ediciones anteriores, si bien la protección de la intangibilidad de la propuesta económica tiene por finalidad evitar la modificación de esta luego de haber sido presentada en un proceso, es posible la subsanación de errores u omisiones que no desnaturalicen o varíen materialmente la información presentada. En tal sentido, reiteramos nuestra opinión que la normativa licitatoria no debe interpretarse de forma descontextualizada, pues si la deficiencia advertida no es determinante ni relevante a efectos de la calificación de la propuesta, no puede ser considerada como motivo para el rechazo.

[3] Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:(...)1.7 Principio de presunción de veracidad.- En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario.(...)

[4] Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM; Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado Artículo 4.- Especialidad de la Norma y Delegación4.1. Especialidad de la Norma: La presente Ley y su Reglamento prevalecen sobre las normas generales de procedimientos administrativos y sobre aquellas de derecho común que le sean aplicables.4.2. Delegación: El Titular de la Entidad puede delegar la autoridad que la presente Ley le otorga, siendo en este caso responsable solidario con el delegado; salvo disposición en contrario de la presente Ley o el Reglamento.

[5] Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del EstadoArtículo 32.- Valor referencialEs el valor determinado por la Entidad mediante estudios o indagaciones sobre los precios que ofrece el mercado y que está referido al objeto de la adquisición o contratación.La Entidad calculará el valor referencial incluyendo todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas y de ser el caso, los costos laborales respectivos conforme a la legislación vigente, así como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el valor de los bienes y servicios a adquirir o contratar. En el caso de ejecución de obras el valor referencial será el que establezca el expediente técnico, con excepción del Concurso Oferta.En el caso de la contratación de servicios de intermediación laboral el valor referencial deberá calcularse respetando las normas laboralesEn el caso de los procesos de selección convocados según relación de ítems, el valor referencial del conjunto se determinará en función a la sumatoria de los valores referenciales de cada uno de los ítems considerados. En las Bases deberá especificarse tanto el Valor referencial de los ítems como el valor referencial del proceso de selección.El valor referencial puesto en conocimiento del Comité Especial puede ser observado por este, solicitando su revisión a la dependencia encargada de las adquisiciones y contrataciones de la Entidad, de acuerdo con el Artículo 12 de la Ley.

Cuando el valor referencial es observado por los postores debido a errores materiales o de cálculo numérico, la modificación deberá ser propuesta por el Comité Especial y aprobada por la autoridad que aprobó las Bases.Artículo 56.- Sistemas de adquisiciones y contratacionesLas Bases de los procesos de selección para la adquisición y contratación de bienes, servicios y ejecución de obras indicarán los sistemas o procedimientos que se utilizarán para determinar el precio y sus posibles ajustes, sobre la base de las condiciones preestablecidas en función a la naturaleza y objeto principal del contrato.Dichos sistemas podrán ser el de suma alzada y el de precios unitarios, tarifas o porcentajes.En el sistema de suma alzada, el postor formula su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución. Tratándose de obras, el postor formulará dicha propuesta considerando los trabajos que resulten necesarios para el cumplimiento del objeto de la prestación requerida según los planos, especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupuesto de obra que forman parte del Expediente Técnico, en ese orden de prelación; considerándose que el desagregado por partidas que da origen a su propuesta y que deben presentar como parte de la misma, es referencial. Este sistema solo será aplicable cuando las magnitudes y calidades de la prestación estén totalmente definidas en las especificaciones técnicas y en los términos de referencia y, en el caso de obras, en los planos y especificaciones técnicas respectivos; calificación que corresponde realizar al área usuaria.En el sistema de precios unitarios, tarifas o porcentajes, el postor formula su propuesta ofertando precios, tarifas o porcentajes en función de las partidas o cantidades referenciales contenidas en las Bases, y que se valorizan en relación a su ejecución real, así como por un determinado plazo de ejecución; y, en el caso de obras ofertará considerando los precios unitarios de las partidas contenidas en las Bases, las condiciones previstas en los planos y especificaciones técnicas, así como las cantidades referenciales.

[6] Decreto Supremo Nº 005-94-IN.- Reglamento de Servicios de Seguridad PrivadaArtículo 67.- Todas las Empresas o personas naturales que prestan servicios de seguridad privada en cualquiera de las modalidades a que se refiere el artículo 10 del presente Reglamento, bajo responsabilidad de sus Representantes Legales debidamente reconocidos por el Órgano Competente, deberán cumplir con las siguientes obligaciones:a) Contar con el Reglamento Interno aprobado por el Ministerio de Trabajo y visado por la DICSCAMEC.b) Seleccionar y contratar personal idóneo de nacionalidad peruana, ejecutivo y/o funcionario y específicamente de vigilancia, el mismo que debe ser evaluado física y psicológicamente.c) Controlar que el desarrollo de las actividades de dicho personal se ajuste a las Leyes de la República y específicamente al presente Reglamento, observando las normas de la moral y buenas costumbres dada la función que realizan.d) Cumplir con todos los dispositivos legales sobre el pago de remuneraciones, gratificaciones, seguridad social, beneficios sociales y demás obligaciones establecidas por la Legislación Laboral y la Legislación Tributaria vigente.e) Contratar un seguro de vida y/o invalidez especial para el personal que por la naturaleza de los servicios que presta, exponga su vida, salud e integridad física.f) Obtener las licencias correspondientes para la posesión y uso de armas que no son de guerra con sujeción a Ley, renovándolas oportunamente bajo el apercibimiento de la incautación o decomiso del arma y la licencia vencida, según corresponda.g) Entregar arma al vigilante que tenga la licencia de uso correspondiente; asimismo, dotar a dicho personal del respectivo chaleco antibalas cuando preste servicios en el exterior de la instalación.h) Controlar que los vigilantes privados, en el desempeño de sus funciones, porten el Carné de Identificación Personal.i) Recepcionada la Autorización para funcionamiento, en un plazo de noventa (90) días, remitir la relación nominal de los vigilantes, Carnés de Identidad, y de las armas de fuego que adquieran, especificando clase, marca, calibre y número; e indicando el número de la Licencia respectiva y su fecha de vencimiento.j) Informar cada tres meses a la DICSCAMEC lo siguiente:(1) Relación de todos los integrantes de la empresa, con indicación por cada uno, de los números

de sus correspondientes carnés de identificación debidamente visados por la DICSCAMEC.(2) Relación del movimiento de personal ocurrido en el último trimestre, con indicación del motivo de la finalización del vínculo laboral y devolución de los carnés de identidad de los cesados.(3) Relación del armamento de propiedad y uso de la Empresa, con precisión de altas y bajas, indicando el número de las Licencias, nombre del o los usuarios; así como el destino de las armas dadas de baja.k) Llevar registros actualizados del personal, armamento de vehículos de la empresa para su control periódico.l) Llevar un Registro de las ocurrencias que se produzcan durante los servicios de seguridad privada.ll) Denunciar los delitos y faltas cometidos por su personal en el cumplimiento de sus funciones, ante las autoridades correspondientes, dando cuenta de inmediato a la Dirección de Control de Servicios de Seguridad, Control de Armas, Municiones y Explosivos de Uso Civil, para que obre como antecedentes.m) Proporcionar y facilitar cualquier información que pueda interesar a las autoridades, manteniendo reserva a fin de no entorpecer las investigaciones del caso.n) Cumplir y hacer cumplir las disposiciones que dicte la Dirección de Control de Servicios de Seguridad, Control de Armas, Municiones y Explosivos de Uso Civil.ñ) Brindar las facilidades necesarias al personal de la Subdirección de Control Operativo de la DICSCAMEC en el cumplimiento de sus funciones.o) Disponer y prestar el apoyo que sea requerido por las Autoridades Policiales para el cumplimiento de su misión.p) En caso de cancelación, entregar las armas en calidad de depósito a la DICSCAMEC, hasta que se efectúen las transferencias pertinentes, de acuerdo a Ley.q) Los equipos de radio con que opera la Empresa, sean o no de su propiedad, deberán tener vigente la Licencia que para el efecto otorga el Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción al que se comunicará en caso de incumplimiento.

[7] En esta resolución observamos la existencia de diversos documentos presentados por el adjudicatario y los postores impugnantes, los cuales muestran informaciones contradictorias de determinados hechos o declaraciones, ante lo cual el Tribunal aplica el principio de presunción de veracidad, pero sin poner énfasis en su deber de verificar plenamente los elementos que le servirán de base a sus decisiones.Debe tenerse presente que la posibilidad de prueba en contrario respecto de lo afirmado por los administrados debe ser lo suficientemente contundente para contradecir la presunción de veracidad, pero la existencia de esta prueba no solo tiene su origen en las declaraciones o informaciones voluntarias presentadas por los impugnantes o interesados (sin importar su naturaleza o fin), sino que pueden ser generada a solicitud de la misma Administración.En tal sentido, si bien es claro que existe un bien jurídico tutelado por la Administración que es la presunción de veracidad de la información presentada ante ella, el deber de la misma de verificar plenamente los hechos que servirán como fundamento de sus decisiones implica, además, la adopción de todas las medidas necesarias –hayan sido propuestas o no por los administrados– para acreditar la verdad de las declaraciones; más aún si estamos hablando de la utilización de recursos públicos, por lo que creemos que el Tribunal pudo tener una participación más activa en la verificación de los hechos.

FALLO ANTERIOR

“El literal c) del artículo 56 del Reglamento (...) está referido a toda documentación que se presente (...), sin importar su naturaleza o fin, en tanto haya sido o no requerido en la Bases o haya sido materia de evaluación; puesto que en estos casos el bien jurídico tutelado por la administración es la presunción de veracidad de la información presentada ante ella”(Resolución Nº 306-2005. TC-SU, 29/03/2005).

SI EL ACTOR FALLECE DESPUÉS DE DICTADA LA SENTENCIA DEL A QUO ¿La sentencia emitida por el ad quem es válida?

CAS. Nº 1908-2005-LIMA

SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

DEMANDANTE Iván Abel Sikic Ronquillo

DEMANDADA Eduarda Haydeé Torpoco Raymundo

ASUNTO Desalojo por falta de pago

FECHA 27 de marzo de 2007 (El Peruano, 02/01/2008)

El último párrafo del artículo 108 del Código Procesal Civil expresamente establece que será nula la actividad procesal que se realice después de que una de las partes perdió la titularidad del derecho discutido, situación que determina que sea nula la actividad procesal posterior a la sentencia dictada en primera instancia que pudiera perjudicar a los intereses de la parte demandante.

BASE LEGAL:Código Procesal Civil: arts. 79, 108 inc. 1, 386.Código Civil: arts. 61, 1801 inc. 3.

CAS. Nº 1908-2005-LIMA

Desalojo. Lima, veintisiete de marzo del dos mil siete.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: Vista la causa número mil novecientos ocho - dos mil cinco, en Audiencia Pública de la fecha, y producida la votación con arreglo a ley, con los votos de los Señores Vocales Ticona Postigo, Palomino García y Hernández Pérez, dejados oportunamente en Relatoría en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo ciento cuarenta y nueve de la Ley Orgánica del Poder Judicial, siendo que el último de ellos ya no forma parte de este Colegiado, y que obra de fojas cuarentiuno a cuarenticuatro del cuadernillo formado en esta Sala Suprema por lo que no suscribe la presente resolución; y con los votos en discordia de los Señores Vocales Carrión Lugo y Ferreira Vildózola, dejados oportunamente en Relatoría en cumplimiento a lo establecido en la norma antes aludida y que obra de fojas cuarenticuatro a cuarentisiete del cuadernillo formado en esta Sala Suprema, de lo que da fe el Secretario de la Sala; se emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Eduarda Haydeé Torpoco Raymundo mediante escrito de fojas noventicuatro, contra la sentencia de vista emitida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ochenta y seis, su fecha seis de abril del dos mil cinco, que confirma la sentencia dictada en Audiencia Única, cuya acta corre a fojas cincuentiocho, que declara fundada la demanda de desalojo interpuesta por Iván Abel Sikic Ronquillo (en representación de Lila Donatila Ronquillo de Sikic) y dispone que la demandada cumpla con desocupar y restituir la posesión del inmueble sublitis en el plazo de seis días con costas y costos; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, el recurso de casación fue declarado procedente por resolución del veintidós de mayo del dos mil seis, por la causal prevista en el inciso tercero del artículo trescientos ochentaiséis del Código Procesal Civil, en virtud de lo cual la recurrente denuncia la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, pues señala que se ha violado abiertamente el artículo ciento ocho inciso primero del Código Procesal Civil[1], toda vez que el Colegiado Superior al expedir sentencia inobservó la citada norma procesal, no obstante que puso en su conocimiento

que el poder con el que contaba el demandante Iván Abel Sikic Ronquillo, con anterioridad al primero de julio del dos mil cuatro, se había cancelado por fallecimiento de su poderdante Lila Ronquillo de Sikic, lo que equivale a señalar que la Audiencia donde este intervino el treinta de junio del dos mil cuatro resulta ser nula, por haber actuado el representante con un poder caduco, lo que significa que ha intervenido procediendo de mala fe, a sabiendas que su poderdante había fallecido. A fin de no causar vicios procesales en segunda instancia, la recurrente puso en conocimiento del colegiado tal situación, mediante escrito del veinticuatro de febrero del dos mil cinco, acompañando con copia del certificado de la RENIEC en el que se encuentra registrado el fallecimiento, solicitando se archive la causa, pero lejos de proceder así, la Sala expide la resolución número tres indicando “pídase oportunamente”, cuando debió resolver corriendo traslado a la otra parte o aplicando la sucesión procesal; sin embargo se dictó sentencia de vista, sin tomar en cuenta el citado documento; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, la demandante Lila Donatila Ronquillo de Sikic vino actuando en este proceso a través de su hijo Iván Abel Sikic Ronquillo, conforme al poder específico otorgado mediante escritura pública del seis de octubre del dos mil tres, que obra a fojas cinco y seis; Segundo.- Que, a tenor de lo previsto en el artículo sesenta y uno del Código Civil, la muerte pone fin a la persona, y en el caso que esta hubiera otorgado un mandato o poder para ser representada por otro, su acaecimiento conlleva a la extinción del poder a partir del momento en que tal circunstancia se configure, conforme lo dispone el artículo mil ochocientos uno inciso tercero del anotado Código[2]; Tercero.- Que, de la revisión de las piezas registrales que obran a fojas ciento doce y ciento trece, se advierte que la demandante Lila Donatila Ronquillo de Sikic falleció intestada el primero de julio del dos mil cuatro, habiéndose nombrado como sus únicos herederos a su cónyuge supérstite Iván Sikic Knezevic y sus hijos Tula Kata, Lila Maritza, Iván Abel y Zora Karoli Sikic Ronquillo, conforme al Acta Notarial del tercero de agosto del dos mil cinco, inscrita el ocho de agosto del mismo año en el Registro de Sucesión Intestada de la Oficina Registral de Lima; Cuarto.- Que, el día treinta de junio del dos mil cuatro, esto es, un día antes del fallecimiento de la actora y, por consiguiente, cuando esta aún se encontraba con vida, se llevó a cabo la Audiencia Única con la sola asistencia de la parte demandante (específicamente del abogado, a quien se le otorgó poder por acta que obra a fojas cincuentiséis), siendo en dicha oportunidad que la Juez de la causa dictó sentencia amparando la demanda según aparece a fojas sesenta. El acto procesal así descrito resulta válido y no se encuentra afectado de nulidad, pues el poder con el que contaba el señor Iván Abel Sikic Ronquillo, quien a su vez delegó representación en su abogado, aún se encontraba vigente; por lo que no resulta exacto afirmar que aquel haya actuado de mala fe en la citada audiencia, a sabiendas de que el poder que le fuera otorgado había caducado; Quinto.- Que, como quiera que la sentencia dictada solo afectó a la parte demandada, fue aquella quien apeló el fallo, y encontrándose los autos en la instancia superior, la impugnante presentó escrito a fojas ochentitrés, dando a conocer al Colegiado el fallecimiento de Lila Donatila Ronquillo de Sikic, acaecido el primero de julio del dos mil cuatro, solicitando se proceda en aplicación de lo dispuesto en el último párrafo del artículo setenta y nueve del Código Procesal Civil[3], a lo cual la Sala provee “Pídase oportunamente”, según decreto del veintiocho de febrero del dos mil cinco obrante a fojas ochenticuatro, procediendo a dictar sentencia de vista el 06 de abril del mismo año, confirmando la apelada; Sexto.- Que, lo dispuesto en el último párrafo del artículo setenta y nueve del Código Procesal Civil, es aplicable en los casos de muerte o declaración de ausencia, incapacidad sobrevenida del representante o del apoderado, remoción o cese de nombramiento del representante legal de un incapaz y circunstancias análogas, mas no en el caso de fallecimiento del poderdante, por lo que el decreto dictado por la Sala Superior se ajustaba a ley. No obstante ello, existiendo fundados indicios de que la poderdante Lila Donatila Ronquillo de Sikic ya había fallecido, a tenor de la copia simple del certificado de la RENIEC acompañado al escrito de fojas ochentitrés, resultaba prudente que el Colegiado Superior hubiera adoptado las medidas necesarias a fin de verificar si era o no viable proceder a la sucesión procesal que regula el inciso primero del artículo ciento ocho del Código Procesal Civil, previo a dictar sentencia sobre el fondo; Sétimo.- Que, por lo demás, el último párrafo del citado artículo ciento ocho expresamente establece que será nula la actividad procesal que se realice después que una de las partes perdió la titularidad del derecho discutido, situación que determina que en autos sea nula la actividad procesal posterior a la sentencia dictada en primera instancia que pudiera perjudicar los intereses de la parte demandante; por lo que la sentencia de vista y todo lo actuado en segunda instancia se encuentra afectado de nulidad;

Octavo.- Que, siendo así, al configurarse la causal denunciada, corresponde amparar el recurso interpuesto, debiendo procederse conforme a lo regulado en el numeral dos punto dos del inciso segundo del artículo trescientos noventa y seis del Código Procesal Civil; por cuyos fundamentos, declararon: FUNDADO[4] el recurso de casación interpuesto por Eduarda Haydeé Torpoco Raymundo mediante escrito de fojas noventicuatro; CASARON la resolución impugnada, en consecuencia, NULA la sentencia de vista de fojas ochenta y seis, su fecha seis de abril del dos mil cinco; e INSUBSISTENTE todo lo actuado hasta fojas setenta, inclusive; y reponiendo la causa al estado que corresponde, MANDARON que el Juez de la causa reserve el proveído del recurso de apelación interpuesto a fojas sesentisiete, hasta que se establezca correctamente la sucesión procesal operada en autos; DISPUSIERON se publique la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Iván Abel Sikic Ronquillo contra Eduarda Haydeé Torpoco Raymundo, sobre Desalojo por Falta de Pago; y los devolvieron.

SS. TICONA POSTIGO, PALOMINO GARCÍA, HERNÁNDEZ PÉREZ, MIRANDA MOLINA

CAS. Nº 1908-05-LIMA. Desalojo, Lima, seis de septiembre del dos mil seis.- EL VOTO DE LOS SEÑORES TICONA POSTIGO, PALOMINO GARCÍA Y HERNÁNDEZ PÉREZ, ES COMO SIGUE. VISTOS: La causa número mil novecientos ocho - dos mil cinco, en Audiencia Pública de la fecha, y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Eduarda Haydeé Torpoco Raymundo mediante escrito de fojas noventicuatro, contra la sentencia de vista emitida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ochentiséis, su fecha seis de abril del dos mil cinco, que confirma la sentencia dictada en Audiencia Única, cuya acta corre a fojas cincuentiocho, que declara fundada la demanda de desalojo interpuesta por Iván Abel Sikic Ronquillo (en representación de Lila Donatila Ronquillo de Sikic) y dispone que la demandada cumpla con desocupar y restituir la posesión del inmueble sublitis en el plazo de seis días con costas y costos; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, el recurso de casación fue declarado procedente por resolución del veintidós de mayo del dos mil seis, por la causal prevista en el inciso tercero del artículo trescientos ochenta y seis del Código Procesal Civil, en virtud de lo cual la recurrente denuncia la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, pues señala que se ha violado abiertamente el artículo ciento ocho inciso primero del Código Procesal Civil, toda vez que el Colegiado Superior al expedir sentencia inobservó la citada norma procesal, no obstante que puso en su conocimiento que el poder con el que contaba el demandante Iván Abel Sikic Ronquillo, con anterioridad al primero de julio del dos mil cuatro se había cancelado por fallecimiento de su poderdante Lila Ronquillo de Sikic, lo que equivale a señalar que la Audiencia donde este intervino el treinta de junio del dos mil cuatro resulta ser nula, por haber actuado el representante con un poder caduco, lo que significa que ha intervenido procediendo de mala fe, a sabiendas que su poderdante había fallecido. A fin de no causar vicios procesales en segunda instancia, la recurrente puso en conocimiento del colegiado tal situación, mediante escrito del veinticuatro de febrero del dos mil cinco, acompañando copia del certificado de la RENIEC en el que se encuentra registrado el fallecimiento, solicitando se archive la causa, pero lejos de proceder así, la Sala expide la resolución número tres indicando “pídase oportunamente”, cuando debió resolver corriendo traslado a la otra parte o aplicando la sucesión procesal; sin embargo se dictó sentencia de vista, sin tomar en cuenta el citado documento; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, la demandante Lila Donatila Ronquillo de Sikic vino actuando en este proceso a través de su hijo Iván Abel Sikic Ronquillo, conforme al poder específico otorgado mediante escritura pública del seis de octubre del dos mil tres, que obra a fojas cinco y seis; Segundo.- Que, a tenor de lo previsto en el artículo sesenta y uno del Código Civil, la muerte pone fin a la persona, y en el caso que esta hubiera otorgado un mandato o poder para ser representada por otro, su acaecimiento conlleva a la extinción del poder a partir del momento en que tal circunstancia se configure, conforme lo dispone el artículo mil ochocientos uno inciso tercero del anotado Codigo; Tercero.- Que, de la revisión de las piezas registrales que obran a fojas ciento doce y ciento trece, se advierte que la demandante Lila Donatila Ronquillo de Sikic falleció intestada el primero de julio del dos mil cuatro, habiéndose nombrado como sus únicos herederos a su cónyuge supérstite Iván Sikic Knezevic y sus hijos Tula Kata, Lila Maritza, Iván Abel y Zora Karoli Sikic Ronquillo, conforme al Acta Notarial del tercero de agosto del dos mil cinco,

inscrita el ocho de agosto del mismo año en el Registro de Sucesión Intestada de la Oficina Registral de Lima; Cuarto.- Que, el día treinta de junio del dos mil cuatro, esto es, un día antes del fallecimiento de la actora y, por consiguiente, cuando esta aún se encontraba con vida, se llevó a cabo la Audiencia Única con la sola asistencia de la parte demandante (específicamente del abogado, a quien se le otorgó poder por acta que obra a fojas cincuenta y seis), siendo en dicha oportunidad que la Juez de la causa dictó sentencia amparando la demanda según aparece a fojas sesenta. El acto procesal así descrito resulta válido y no se encuentra afectado de nulidad, pues el poder con el que contaba el señor Iván Abel Sikic Ronquillo, quien a su vez delegó representación en su abogado, aún se encontraba vigente; por lo que no resulta exacto afirmar que aquel haya actuado de mala fe en la citada audiencia, a sabiendas de que el poder que le fuera otorgado había caducado; Quinto.- Que, como quiera que la sentencia dictada solo afectó a la parte demandada, fue aquella quién apeló el fallo, y encontrándose los autos en la instancia superior, la impugnante presentó escrito a fojas ochenta y tres, dando a conocer al Colegiado el fallecimiento de Lila Donatila Ronquillo de Sikic, acaecido el primero de julio del dos mil cuatro, solicitando se proceda en aplicación de lo dispuesto en el último párrafo del artículo setenta y nueve del Código Procesal Civil, a lo cual la Sala provee “Pídase oportunamente”, según decreto del veintiocho de febrero del dos mil cinco obrante a fojas ochenticuatro, procediendo a dictar sentencia de vista el 06 de abril del mismo año, confirmando la apelada; Sexto.- Que, lo dispuesto en el último párrafo del artículo setenta y nueve del Código Procesal Civil, es aplicable en los casos de muerte o declaración de ausencia, incapacidad sobrevenida del representante del apoderado, remoción o cese de nombramiento del representante legal de un incapaz y circunstancias análogas, mas no en el caso de fallecimiento del poderdante, por lo que el decreto dictado por la Sala Superior se ajustaba a ley. No obstante ello, existiendo fundados indicios de que la poderdante Lila Donatila Ronquillo de Sikic ya había fallecido, a tenor de la copia simple del certificado de la RENIEC acompañado al escrito de fojas ochenta y tres, resultaba prudente que el Colegiado Superior hubiera adoptado las medidas necesarias a fin de verificar si era o no viable proceder a la sucesión procesal que resulta el inciso primero del artículo ciento ocho del Código Procesal Civil, previo a dictar sentencia sobre el fondo; Sétimo: Que, por lo demás, el último párrafo del citado artículo ciento ocho expresamente establece que será nula la actividad procesal que se realice después que una de las partes perdió la titularidad del derecho discutido, situación que determina que en autos sea nula la actividad procesal posterior a la sentencia dictada en primera instancia que pudiera perjudicar los intereses de la parte demandante; por lo que la sentencia de vista y todo lo actuado en segunda instancia se encuentra afectado de nulidad; Octavo: Que, siendo así, al configurarse la causal denunciada, corresponde amparar el recurso interpuesto, debiendo procederse conforme a lo regulado en el numeral dos punto dos del inciso Segundo del artículo trescientos noventa y seis del Código Procesal Civil; por cuyos fundamentos, NUESTRO VOTO es porque se Declare: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Eduarda Haydeé Torpoco Raymundo mediante escrito de fojas noventicuatro; CASARON la resolución impugnada, en consecuencia, NULA la sentencia de vista de fojas ochentiséis, su fecha seis de abril del dos mil cinco; EN INSUBSISTENTE todo lo actuado hasta fojas setenta, inclusive; y reponiendo la causa al estado que corresponde, MANDARON que el Juez de la causa reserve el proveído del recurso de apelación interpuesto a fojas sesentisiete, hasta que se establezca correctamente la sucesión procesal operada en autos; DISPUSIERON se publique la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Iván Abel Sikic Ronquillo contra Eduarda Haydeé Torpoco Raymundo sobre desalojo por falta de pago; y los devolvieron.

SS. TICONA POSTIGO, PALOMINO GARCÍA, HERNÁNDEZ PÉREZ

EL VOTO DE LOS SEÑORES VOCALES SUPREMOS CARRIÓN LUGO Y FERREIRA VILDÓZOLA, ES COMO SIGUE: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por doña Eduarda Haydeé Torpoco Raymundo mediante escrito de fojas noventicuatro, contra la sentencia de vista emitida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima de fojas ochenta y seis, su fecha seis de abril de dos mil cinco, que confirmando la sentencia apelada declara fundada la demanda; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Mediante resolución obrante a fojas veintiocho del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal, su fecha veintidós de mayo de dos mil seis, se ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto por doña

Eduarda Haydeé Torpoco Raymundo, por la causal contemplada en el inciso tercero del artículo trescientos ochenta y seis del Código Procesal Civil, invocando que se ha violado abiertamente el artículo ciento ocho numeral primero del Código Procesal Civil, toda vez que el Colegiado Superior al expedir sentencia, inobservó la señalada norma procesal, en vista que se le puso en su conocimiento que el poder con que contaba el demandante Iván Abel Sikic Ronquillo con anterioridad al primero de julio de dos mil cuatro, se había cancelado por fallecimiento de su poderdante Lila Ronquillo de Sikic, lo que equivale a señalar que la audiencia en donde este intervino el treinta de junio de dos mil cuatro resulta ser nula por haber actuado con un poder caduco. Que a fin de no causar vicios procesales en segunda instancia, la recurrente puso en conocimiento del Colegiado Superior el veinticuatro de febrero de dos mil cinco tal situación, acompañando copia del certificado de RENIEC, donde aparece su fallecimiento, solicitando su archivamiento hasta ser reemplazado por el sucesor, sin embargo, lejos de procederse conforme a la norma acotada, se expidió sentencia de vista. Asimismo, la Sala no tomó en cuenta el documento y burdamente ha resuelto mediante resolución número tres, así también el apoderado sabía que su poderdante había fallecido, inclusive con anterioridad a la audiencia única del treinta de junio de dos mil cuatro, lo que significa que actuó de mala fe; CONSIDERANDO: Primero.- Que, conforme se verifica de autos, la demandante Lila Donatila Ronquillo de Sikic, se encuentra representada en esta causa por su hijo don Iván Abel Sikic Ronquillo, tal como se acredita del poder otorgado mediante escritura pública de fecha seis de octubre de dos mil tres; Segundo.- Sin embargo, la referida demandante falleció intestada el primero de julio de dos mil cuatro, conforme se acredita de la inscripción de sucesión intestada de fojas ciento doce y ciento trece, habiéndose nombrado como sus herederos a su cónyuge supérstite Iván Sikic Knezevic y a los hijos de ambos, entre quienes se encuentra el representante en la causa; Tercero.- En tal sentido, el hecho que la Audiencia Única se haya efectuado el treinta de junio de dos mil cuatro, esto es, un día antes del fallecimiento de la actora, no invalida de nulidad el acto procesal llevado a cabo en dicha audiencia, menos aún, el argumento que el representante haya actuado con un poder caduco, por cuanto a dicha fecha todavía se encontraba vigente el poder otorgado; a ello se agrega que lo previsto en el último párrafo del artículo setenta y nueve del Código Procesal Civil no resultaba de aplicación al caso de autos, puesto que dicha disposición solo resulta de aplicación en el caso de muerte o declaración de ausencia, incapacidad sobrevenida del representante o del apoderado, remoción o cese de nombramiento del representante legal de un incapaz y circunstancias análogas, mas no en el caso de fallecimiento del poderdante, como en el presente caso; Cuarto.- Que de otro lado, si bien la demandada denunció el fallecimiento de la referida demandante ante la Sala Superior, y no obstante haberse omitido pronunciamiento respecto de ello, no resultaba viable proceder al archivamiento del proceso o a la sucesión procesal, conforme al artículo ciento ocho del Código Procesal Civil, dado que no se verifica el perjuicio que se hubiere causado por el supuesto acto procesal viciado, conforme lo exige el principio de trascendencia previsto en el artículo ciento setenta y cuatro del Código Adjetivo; Quinto.- En efecto, este principio de trascendencia de la nulidad preconiza que no hay nulidad si no hay perjuicio o daño, ya que no basta la infracción de la formalidad que sirve para garantizar los derechos de las partes, sino que debe existir perjuicio, de lo que se deduce que la nulidad se sirve para corregir o, remediar un vicio; Sexto.- Siguiendo al procesalista Alberto Luis Maurino sobre este tema, refiere el autor argentino que uno de los requisitos básicos para la procedencia de la nulidad de un acto procesal, es la existencia del perjuicio sufrido, lo que supone a su vez la exigencia de demostrar el daño, por cuanto se hace necesario diagnosticar jurídicamente si la irregularidad ha colocado o no a la parte impugnante en estado de indefensión práctica. El perjuicio –agrega– debe ser cierto, concreto y real, ya que las normas procesales sirven para asegurar la defensa en juicio y no para dilatar los procesos; lo que no se evidencia en el presente caso, toda vez que, no se acredita de manera palmaria un perjuicio concreto para alguna de las partes o que afecte de manera directa al servicio de justicia1; Séptimo.- Que, además, nuestro ordenamiento procesal siguiendo las legislaciones modernas y doctrina contemporánea ha previsto un régimen o sistema intermedio de regulación de las formas procesales, es decir una coexistencia entre los principios de legalidad y finalidad de las formas, que como refiere el citado procesalista argentino, radica su fundamento en el reforzamiento de los poderes del Juez, ya que la aplicación del sistema de legalidad, derivado del principio dispositivo, sin atenuaciones reduce al Magistrado a una mera tarea mecánica de confrontación de materiales (tácticos y procesales) y lo obliga a menudo a pronunciarse sin haber llegado a una plena

convicción; señala que el principio dispositivo es impetrado así por el de autoridad; lo que implica el “tránsito del Juez espectador al Juez director”2; Octavo.- Que, por último, es menester precisar, en palabras del autor argentino Augusto Morello que toda nulidad, en principio, en el proceso es relativa. No hay nulidad de orden público; asimismo, no interesa tampoco al proceso y al servicio de la justicia que existan nulidades absolutas porque ello compromete un valor que apriorísticamente se entendía como dominante: Llegar cuanto antes a la sentencia final aun con los baches y tramos anotados3; Noveno.- Estando a lo expuesto y en aplicación del artículo trescientos noventisiete del Código Procesal Civil: NUESTRO VOTO es porque se declare INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas noventicuatro, por doña Eduarda Hay-deé Torpoco Raymundo; en consecuencia NO CASAR la sentencia de vista de fojas ochentiséis, su fecha seis de abril de dos mil cinco; CONDENAR a la recurrente al pago de una multa de dos Unidades de Referencia Procesal así como al pago de las costas y costos originados en la tramitación del recurso; y se DISPONGA la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por don Iván Abel Sikic Ronquillo contra doña Eduarda Haydeé Torpoco Raymundo, sobre Desalojo por Falta de Pago; y se devuelvan

SS. CARRIÓN LUGO, FERREIRA VILDÓZOLA


[1] Código Procesal CivilArtículo 108.- Sucesión procesalPor la sucesión procesal un sujeto ocupa el lugar de otro en un proceso, al reemplazarlo como titular activo o pasivo del derecho discutido. Se presenta la sucesión procesal cuando: (…)1. Fallecida una persona que sea parte en el proceso, es reemplazada por su sucesor, salvo disposición legal en contrario;

[2] Código CivilArtículo 61.- La muerte pone fin a la persona.Artículo 1801.- El mandato se extingue por:1. Ejecución total del mandato.2. Vencimiento del plazo del contrato.3. Muerte, interdicción o inhabilitación del mandante o del mandatario.

[3] Ley que regula el proceso contencioso administrativo - Ley 27584Artículo 79.- Efectos del cese de la representaciónEn todo caso de finalización de representación que tenga su origen en la decisión del representado capaz de actuar por sí mismo, cualquiera que fuera la causal de cese, este solo surtirá efectos desde que la parte comparece al proceso por sí o por medio de nuevo apoderado, con independencia de la fecha o forma en que el cese le haya sido comunicado al anterior.Cuando el cese de la representación judicial tenga su origen en decisión del apoderado, cualquiera que fuera la razón, surte efecto cinco días después de notificado personalmente el representado u otro cualquiera de sus apoderados, bajo apercibimiento de continuar el proceso en rebeldía.En caso de muerte o declaración de ausencia, incapacidad sobrevenida del representante o del apoderado, remoción o cese de nombramiento del representante legal de un incapaz y circunstancias análogas, se suspenderá el proceso por un plazo máximo de treinta días, mientras se designa representante o curador procesal.

[4] La presente sentencia casatoria aborda un tema muy polémico: los efectos de la muerte de una de las partes del proceso una vez emitida la sentencia de primera instancia. En este caso, la actora otorga poder para demandar desalojo por falta de pago; un día después de emitida la sentencia y apelada esta por el demandado, la demandante fallece. Frente a ello y no obstante que el demandado informa de este hecho al ad quem, este emite sentencia. La cuestión a dilucidar es si esta sentencia es válida o no.Para el voto en mayoría, la sentencia sería nula porque contraviene el artículo 108 del CPC, que

determina que es nula la actividad procesal que se realice después que una de las partes perdió la titularidad del derecho discutido. Por su parte, el voto en discordia arguye que no puede alegarse la nulidad de la sentencia porque de acuerdo con el principio de trascendencia, toda nulidad debe importar un perjuicio y en este caso no existe tal situación. En dicho contexto, es preciso determinar la influencia de la muerte de la actora en la validez de la sentencia.El principio de trascendencia de la nulidad se encuentra implícitamente reconocido en el artículo 174 del CPC, al señalar que “quien formula nulidad tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado”. Es decir, la mera contravención de una formalidad no acarrea la nulidad, sino que el vicio debe ser de tal envergadura que implique un verdadero perjuicio para una o ambas partes. Muy ligado a este principio es el de convalidación, por el que el acto procesal, no obstante carece de algún requisito formal, logra la finalidad para la que estaba establecido (art. 172 del CPC). De esta manera, parecería que nuestro sistema de nulidades se ha alejado de la clásica bipartición entre nulidades relativas y nulidades absolutas, las primeras que interesan solo a las partes y pueden ser subsanadas, y las segundas que son de orden público y por lo tanto son insubsanables, pudiendo ser invocadas en cualquier momento. Sin embargo, en nuestro sistema podemos encontrar todavía atisbos de las nulidades absolutas cuando el legislador establece, por ejemplo, en el último párrafo del artículo 176 que: “Los Jueces solo declararán de oficio las nulidades insubsanables, mediante resolución motivada, reponiendo el proceso al estado que corresponda”. En dicho contexto, es totalmente válido afirmar que en nuestro sistema existen nulidades que no pueden ser convalidadas y que trascienden a las partes del proceso. Desde nuestro punto de vista, una de ellas es justamente la que deriva de los actos procesales realizados con posteridad a la muerte de una persona. Así, en el presente caso al emitirse sentencia de segunda instancia los efectos de dicha sentencia recaerían sobre alguien que ya no es sujeto de derecho, situación que constituye un imposible jurídico. En ese sentido, ante el conocimiento del fallecimiento de la demandante, el ad quem debió convocar a los sucesores o en su defecto, nombrar a curador procesal, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 108 del CPC, pues los efectos de la sentencia debían recaer sobre los sucesores y no sobre la persona fallecida.


• ARIANO DEHO, Eugenia. “La nulidad de la sentencia por omisión de pronunciamiento: un viejo vicio que se resiste a desaparecer”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Vol 11. Nº 83. Gaceta Jurídica. Lima, agosto de 2005.

• LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Nulidad procesal y legitimatio ad processum ‘habilitada’”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Vol 10. Nº 81. Gaceta Jurídica. Lima, junio de 2005.

• MERINO ACUÑA, Roger Arturo. “Si el codemandado fallece, ¿se produce la nulidad del proceso por no establecerse la sucesión procesal?”. En: Actualidad Jurídica. Nº 160. Lima, marzo de 2007.

FALLO ANTERIOR

“Cuando fallece una persona que es parte en el proceso, debe ser reemplazada por sus sucesores en el derecho discutido, puesto que en caso contrario, será nula la actividad procesal que se realice después que una de las partes perdió la titularidad” (EXP. Nº 934-99. 04/12/1999).

PRIVACIÓN DEL DNI BASÁNDOSE EN NORMAS DEROGADAS Y ALEGANDO DUPLICIDAD DE INSCRIPCIONES ¿Viola el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica? (Elmer Jesús GURREONERO TELLO(*))

A propósito de la cancelación del documento nacional de identidad (DNI) del empresario César Ricardo Cataño Porras que le produjo la “muerte civil”, el autor, al analizar la sentencia emitida, considera que la resolución del Reniec causa un daño al proyecto de vida del demandante, al negarle el reconocimiento de la identidad que detentó por más de 25 años.


QUINTO JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CONSTITUCIONAL


Demandante : César Ricardo Cataño Porras

Demandado : Reniec y otros

Materia : Acción de amparo

Resolución número quince

Lima, veinticinco de noviembre del año dos mil nueve

SENTENCIA(1)

VISTOS

En los autos seguidos por César Ricardo Cataño Porras, contra el Jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil - Reniec, sobre acción de amparo.

Resulta de autos:

Del escrito del demandante: resulta de autos que por escrito de fojas 150 a 167 don César Ricardo Cataño Porras, interpone demanda de Acción de Amparo y la dirige contra el Jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil - Reniec, solicitando como pretensión principal: se declare la nulidad total de la Resolución Nº 2237-2009/SGDI/GRI/Reniec de fecha 3 de agosto del 2009, la misma que en su artículo Primero resuelve “Cancelar la inscripción Nº 07240324 a nombre de César Ricardo Cataño Porras, por la causal de Múltiple Inscripción o Identidad, dejándose hábil la inscripción Nº 07309215 a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras” y en consecuencia reponiendo las cosas al estado anterior a la violación de sus derechos constitucionales, se ordene a la demandada dejar sin efecto la cancelación de la inscripción Nº 07240324 a nombre de César Ricardo Cataño Porras, dejando hábil, y se cancele la inscripción Nº 07309215 a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras, con costos del proceso y como pretensión subordinada: aplicando racionalmente el artículo 77 del Decreto Ley Nº 14207 se declare la nulidad total de la Resolución Nº 2237-2009/SGDI/GRI/Reniec de fecha 3 de

agosto del 2009, la misma que en su punto primero resuelve “Cancelar la inscripción Nº 07240324 a nombre de César Ricardo Cataño Porras, por la causal de Múltiple Inscripción o Identidad, dejándose hábil la inscripción Nº 07309215 a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras” y en consecuencia reponiendo las cosas al estado anterior a la violación de sus derechos constitucionales, se ordene a la demandada cumpla con notificar formalmente para poder realizar las aclaraciones respectivas dentro del plazo de 15 días, en concordancia con el artículo 79 del Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, con costos procesales; expresa, que con fecha 9 de agosto de 1984 obtuvo la inscripción Nº 07309215 a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras, en razón de que el Señor Martín Carhuallanqui Cataño le había prohijado desde muy pequeño y tenía creencia de que era su padre. Sin embargo, su madre le comunica que su padre biológico era en realidad don Tomás Cataño Iparraguirre, con fecha 18 de noviembre de 1984 el recurrente se inscribió ante el Registro Electoral de Jesús María bajo el nombre de César Ricardo Cataño Porras, obteniendo la libreta electoral Nº 07240324 el mismo que registraba los datos que constan en la Constancia de Inscripción Militar C.I.M. Nº 2875327656 emitida por el Ministerio de Defensa, así como en la partida de nacimiento emitida por el Concejo Distrital de El Agustino, posteriormente dichos documentos fueron canjeados por el documento nacional de identidad Nº 07240324 emitido a nombre de César Ricardo Cataño Porras con el cual se ha identificado en todos los actos de su vida. Así, entre otros ha reconocido a sus tres hijos; ha adquirido bienes inmuebles, ha constituido empresas y ha efectuado todos los actos civiles y políticos que le corresponde como ciudadano. Sin embargo, luego de catorce días de que se le canceló el documento nacional de identidad con fecha 17 de agosto del 2009 y a pesar que cuenta con vigilancia particular las 24 horas del día en su domicilio, se le notificó bajo puerta la Carta Nº 9002-2009/SGDI/GRI/Reniec, de fecha 4 de agosto del 2009, adjuntado a dicha Carta la Resolución Nº 2237-2009/SGDI/GRI/Reniec de fecha 3 de agosto del 2009 la misma que es su primer punto resuelve cancelar la inscripción Nº 07240324 a nombre de César Ricardo Cataño Porras, por la causal de Múltiple Inscripción o Identidad, dejándose hábil la inscripción Nº 07309215 a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras. En ese momento en que toma conocimiento de la cancelación de su inscripción en el Registro causándole sorpresa además que la Carta de de fecha 4 de agosto del 2009 se dirige a la persona de César Ricardo Cataño Porras, cuando un día anterior ya había sido cancelado dicho DNI tal como fluye de la resolución adjunta a la misma Carta. Que la demandada ha procedido cancelar arbitrariamente y de oficio la inscripción Nº 07240324 a nombre de César Ricardo Cataño Porras, contrariando el principio de razonabilidad sin haber seguido el procedimiento administrativo establecido en el artículo 79 del Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, con ello violándose el debido proceso, identidad, libertad de empresa, propiedad, al reconocimiento de la Personalidad Jurídica, amenaza de derecho a contratar y a la herencia. Ampara su pedido en los artículos 2 inciso 1), 14), 16), 139 inciso 3), 6) y 14) de la Constitución Política del Estado.

Trámite del Proceso: Que, mediante resolución número uno su fecha primero de

setiembre del año en curso que corre a fojas 168 se admitió y corrió traslado de la demanda por el plazo de cinco días a la parte demandada; que la demandada absolvió la demanda mediante escrito corriente en autos de fojas 311 a 33, alegando, que la pretensión principal de la demanda consistente en que se declare nula la Resolución administrativa expedida por su representada, como consecuencia de ella se habilite la segunda inscripción del demandante Nº 07240324 registrada a nombre de César Ricardo Cataño Porras, no resulta amparable, toda vez que conforme a los artículos 67 inciso 4) y 77 del Decreto Ley Nº 14207 deviene en irregular ameritando su exclusión del registro único de identificación de Personas Naturales, cuya veracidad de la información contenida en el mismo, la irregularidad ha quedado plenamente acreditada además con las investigaciones realizadas con respecto al supuesto sustento de esta inscripción en una partida de nacimiento, por lo que es falsa la afirmación del demandante que no ha existido un procedimiento administrativo (que actualmente se encuentra en trámite), o la posibilidad que este pueda ejercer su defensa en el presente caso, que asimismo la pretensión subordinada debe desestimarse, toda vez que la norma aplicable para la depuración y exclusión de las inscripciones de los ciudadanos registrados en el registro único de identificación de personas naturales se efectúan conforme a lo establecido en los artículos 67 y 77 del Decreto Ley Nº 14207 y la norma Administrativa Interna - NAI Nº 230/GRI/SGD-001 denominada “Depuraciones de las inscripciones de mayores de Edad en el Registro Único de Identificación de Personas Naturales” precisándose que la norma citada por el demandante es de aplicación para los temas establecidos en capítulo 3 y 4 del referido reglamento tal como establece el artículo 65 de dicha norma; que llevado a cabo el informe oral con fecha seis de los corrientes con la concurrencia de ambas partes conforme consta del acta corriente en autos a fojas 465, el expediente ha quedado expedito para dictar sentencia, y,

CONSIDERANDO

Primero: Que, conforme lo señala el inciso segundo del artículo 200 de la Constitución Política del Estado, “La acción de Amparo es una garantía constitucional que tiene por objeto reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho fundamental, por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio…”, igualmente el artículo 1 del actual Código de Procedimientos Constitucionales establece que: “Los procesos a los que se refiere el presente título tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho Constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo”.

Segundo: Que, si bien todos los derechos reciben protección constitucional, sin embargo tal hecho no importa que la violación de cualquier derecho o el incumplimiento de cualquier mandato dará lugar a las acciones de cumplimiento, pues si fuera así la acción de amparo se aplicaría al universo de los procesos desnaturalizándose la institución que nos asiste con consecuencias funestas; por tal razón la acción de amparo es una vía extraordinaria Excepcional, residual y

sumarísima; siendo ello así la acción de amparo como el planteado solo será procedente para la tutela de urgencia de un derecho constitucional a falta de otras vías judiciales específicas, igualmente protectivas y satisfactorias, conforme fluye del artículo 5 del Código Procesal Constitucional; que en el presente caso el recurrente interpone demanda de amparo, alegando que la Reniec ha lesionado su derecho fundamental a la identidad con la cancelación del Registro de su inscripción, viéndose de este modo, desprovisto repentinamente y abruptamente de identidad, alegación que pone de manifiesto la urgencia de la tutela jurisdiccional requerida, muy al margen de la existencia de una vía igualmente satisfactoria, dado que la identidad constituye un presuceso (sic) para que la persona pueda ejercer su fundamental libre desenvolvimiento en la personalidad, sin lo cual, la persona deviene en un ente carente de personalidad y, prácticamente, en un ser que no es plenamente un sujeto de derecho. Tal degradación de la condición humana es totalmente contraria con el principio fundamental de identidad de la persona y, en cuanto supremo principio del ordenamiento, impone que la tutela jurisdiccional sea particularmente urgente, por lo que en tal sentido, el presente proceso debe ser ventilado vía acción de amparo.

Tercero: Que, en cuanto a la procedencia del Amparo, el Tribunal Constitucional en la Sentencia Nº 1797-2002-HD/TC señala que “El derecho a la identidad personal es el derecho a que la proyección social de la propia personalidad no sufra interferencia o distorsiones a causa de la atribución de ideas, opiniones, o comportamientos diferentes de aquellos que el individuo manifiesta en su vida en sociedad”, que asimismo en la Sentencia Nº 2273-2005-PHC/TC ha señalado: que el DERECHO A LA IDENTIDAD.

21.- Este tribunal considera que entre los atributos esenciales de la persona, ocupa un lugar primordial el derecho a la identidad consagrada en el inciso 1) del artículo 2 de la Carta Magna, entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo como es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.).

22.- La identidad desde la perspectiva descrita no ofrece, pues como a menudo se piensa, una percepción unidimensional sustentada en los elementos estrictamente objetivos o formales que permitan individualizar la persona: Se encuentra, además, involucrada con una multiplicidad de supuestos, que pueden responder a elementos de carácter netamente subjetivos, en muchos casos, tanto o más relevantes que los primeros, incluso algunos de los referentes ordinariamente subjetivos no solo pueden ser vistos simultáneamente, desde una perspectiva subjetiva, sino que eventualmente pueden ceder paso a estos últimos y simplemente transformarse como producto de determinadas variaciones en el significado de los conceptos.

23.- Queda claro, que cuando una persona invoca su identidad, en principio lo hace para que se le distinga frente a otras. Aún cuando a menudo tal distinción pueda percibirse con suma facilidad a partir de datos tan elementales como el nombre o las características físicas (por citar dos ejemplos), existen determinados supuestos en que tal distinción ha de requerir de referentes mucho más complejos, como puede ser el caso de las costumbres, o las creencias (por citar otro caso). El entendimiento de tal derecho, por consiguiente, no puede concebirse de una forma inmediata, sino necesariamente de manera integral, tanto más cuando de por medio se encuentra planteadas discusiones de fondo en torno a la manera de identificar del modo más adecuado a determinadas personas.

El documento nacional de identidad y su importancia

24.- En nuestro sistema jurídico, al igual como ocurre en otros modelos que ofrece el derecho comparado, los referentes objetivos con los que se determina la identidad suelen ser patentizados a través de algún documento especial. En el caso particular del Perú, es el documento nacional de identidades que cumple tal rol o función, constituyéndose en un instrumento que permite no solo identificar a la persona, sino también le facilita realizar actividades de diverso orden, como participar en comicios, electorales, celebrar acuerdos contractuales, realizar transacciones comerciales, etc.

25.- En efecto, en nuestro ordenamiento, el documento nacional de identidad tiene doble función: de un lado permite que el derecho a la identidad se haga efectivo, en tanto posibilita la identificación precisa de su titular; y, de otro, constituye un requisito para el ejercicio de los derechos civiles y políticos consagrados en la Constitución vigente. Además, dicho documento es requerido para el desarrollo de actividades comerciales, trámites judiciales y otros trámites de carácter personal, con lo que la carencia del mismo supone una limitación de otros derechos ciudadanos, uno de los cuales está referido a la libertad individual.

26.- Como es fácil percibir, de la existencia y disposición del documento nacional de identidad depende no solo la eficacia del derecho a la identidad, sino de una multiplicidad de derechos fundamentales. De ahí que cuando se pone en entredicho la obtención, modificación, renovación o supresión de tal documento, no solo puede verse perjudicada la identidad de la persona, sino también un amplio espectro de derechos, siendo evidente que la eventual vulneración o amenaza de vulneración podría acarrear un daño de mayor envergadura, como podría ocurrir en el caso de una persona que no pueda cobrar su pensión de subsistencia, por la cancelación intempestiva del Registro de Identificación y del documento de identidad que lo avala.

27.- Así, este Colegiado considera que en los casos en los que está de por medio discusiones sobre identificación de las personas, generados por la afectación de un documento nacional de identidad, resulta imprescindible revisar, minuciosamente, el comportamiento de la autoridad, funcionario o persona

emplazada, así como los eventuales daños que tal comportamiento haya podido generar. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que es en tales supuestos que debe centrarse la controversia de autos, encontrándose habilitado para emitir un pronunciamiento sobre el fondo del Asunto.

Cuarto: Que, de la revisión de la demanda se advierte que la pretensión principal contenida tiene como objeto i) Se declare la nulidad total de la Resolución Nº 2237-2009/SGDI/GRI/Reniec de fecha 3 de agosto del 2009 la misma que en su artículo Primero resuelve “Cancelar la inscripción Nº 07240324 a nombre de César Ricardo Cataño Porras, por la causal de Múltiple Inscripción o Identidad, dejándose hábil la inscripción Nº 07309215 a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras” y ii) y como pretensión subordinada que aplicándole racionalmente el artículo 77 del Decreto Ley se declare la nulidad total de la Resolución Nº 2237-2009/SGDI/GRI/Reniec de fecha 3 de agosto del 2009 la misma que en su artículo Primero resuelve “Cancelar la inscripción Nº 07240324 a nombre de César Ricardo Cataño Porras, por la causal de Múltiple Inscripción o Identidad, dejándose hábil la inscripción Nº 07309215 a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras”, y reponiendo las cosas al estado anterior se ordene a la demandada cumpla con notificarle formalmente para poder realizar las aclaraciones respectivas dentro del plazo de 15 días, en concordancia con el artículo 79 del Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, con costos.

Quinto: Que, con la finalidad de determinar si efectivamente la parte demandada Registro Nacional de Identificación y Estado Civil - Reniec ha violado los derechos constitucionales antes enumerados, es preciso analizar si efectivamente tal hecho fáctico se ha realizado al dictar la Resolución Nº 2237-2009/SGDI/GRI/Reniec expedido el 3 de agosto del 2009. Al respecto cabe indicar que, el Tribunal Constitucional, en la sentencia Nº 8495-2006-PA/TC ha dejado sentado que “(…) en reiterada y uniforme jurisprudencia que el debido proceso, como principio constitucional, está concebido como el cumplimiento de todas las garantías y formas de orden público que deben aplicarse a todos los actos y procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos. Vale decir que cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea este administrativo –como en el caso de autos– o jurisdiccional debe respetarse el debido proceso legal…”.

En dicha sentencia el Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho al debido proceso y los derechos que este trae como contenido son inviolables y por tanto garantizados, no solo en el seno de un proceso judicial, sino también en el ámbito del procedimiento administrativo; lo que supone que en toda circunstancia, el respeto –por parte de la administración pública o privada– de todos aquellos principios y derechos normalmente invocables en el ámbito de la jurisdicción común o especializada y a los que se refiere el artículo 139 de la Constitución del Estado (juez natural, juez imparcial e independiente, derecho de defensa, etc.).

Sexto: Que, según el Tribunal Constitucional, el fundamento principal por el que se habla de un debido proceso administrativo encuentra sustento en el hecho de que tanto la administración como la jurisdicción están indiscutiblemente vinculadas a la Carta Magna, de modo que si esta resuelve sobre asuntos de interés del administrado, y lo hace mediante procedimientos internos, no existe razón alguna para desconocer las categorías invocables ante el órgano jurisdiccional.

Séptimo: Que, en cuanto a la motivación de las decisiones administrativas, si bien no tiene referencia constitucional directa, sin embargo en la STC Exp. Nº 02192-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional ha determinado que dicho principio se encuentra implícitamente incorporado en los artículos 31 y 43 de la Carta Magna de 1993, exigencia que tiene su justificación en el tipo de Estado contrario a la idea de poder absoluto o arbitrario.

Al respecto en el Expediente Nº 00090-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional desarrolló un criterio jurisprudencial sobre algunos de los alcances de la motivación de las decisiones en sede administrativa y estableció que “… La motivación debe otorgar seguridad jurídica al administrado y permitir al revisor apreciar con certeza jurídica de la autoridad que decide el procedimiento; para ello no se debe utilizar las citas legales abiertas, que solo hace referencia a normas en conjunto como reglamentos o leyes, pero sin concretar qué disposición ampara la argumentación o análisis de la autoridad …”. Se expuso, además que “(…) el deber de motivar las decisiones administrativas alcanza especial relevancia cuando en las mismas se contienen sanciones”.

Asimismo, en la STC Exp. Nº 02728-2007-PA/TC este Tribunal Constitucional señaló en el fundamento 7) que “El derecho de defensa establece una prohibición de estado de indefensión de la persona frente a un procedimiento que afecte un derecho o interés de mismo (sic). Este derecho no se satisface con el mero o aparente cumplimiento de una ritualidad de noticiar a la persona sobre la existencia de un proceso, sino con el desarrollo de todas las diligencias idóneas a efectos de una comunicación válida y oportuna sobre la existencia de un proceso. De lo contrario, este derecho fundamental se convertiría en la garantía de una mera formalidad procedimental que la viciaría de su real contenido, lectura contraria a la naturaleza de los derechos fundamentales en cuanto mandatos de optimización”.

Octavo: Que, en el caso que nos ocupa, la razón por la que el demandante considera que la resolución expedida por la Reniec de fecha 3 de agosto del 2009 vulnera el derecho al debido proceso, puesto que se le ha cancelado su inscripción Nº 07240324 sin permitir que absuelva los cargos imputados, así como trasgredir el principio de razonabilidad sustentando su decisión en la Ley Nº 14207 norma que se encuentra derogada; así como en norma con rango administrativo sin aplicarse la Ley y el Reglamento vigente de la Reniec vulnerándose el principio de jerarquía, así como no se ha tenido en cuenta que la facultad de la administración para declarar la cancelación de la inscripción ha prescrito.

Noveno: Sin embargo el argumento medular por el que se solicita se declare la Nulidad de la Resolución Nº 2237-2009/SGDI/GRI/Reniec expedido por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil con fecha tres de agosto del 2009, mediante el cual se cancela la inscripción Nº 07240324 a nombre de César Ricardo Cataño Porras, por la causal de Múltiple Inscripción o Identidad, dejándose hábil la inscripción Nº 07309215 a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras; es que no se le haya notificado previamente desde el inicio del procedimiento administrativo de cancelación, razón por la cual se vio imposibilitado de ejercer el derecho de defensa, lo que a su vez ha vulnerado sus derechos fundamentales a la identidad, defensa, debido proceso, libertad de empresa, propiedad, reconocimiento de la personalidad jurídica y a la herencia.

Décimo: Que, antes de analizar si efectivamente al momento de emitirse la resolución expedida por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil se habría vulnerado los derechos constitucionales invocados por la actora, es conveniente señalar que la Resolución cuestionada en la parte pertinente señala lo siguiente:

Resolución Nº 2237-2009/SGDI/GRI/Reniec

- Que, de la documentación obrante en nuestro archivo físico y la información registrada en el Sistema Automatizado del Reniec, se advierte la existencia de la Inscripción Nº 073309215 a nombre de Adolfo Carhua-llanqui Porras, la cual fue obtenida por el titular de la misma el 09 de agoto de 1984, ante la Oficina del Ex Registro Electoral de La Victoria y la Inscripción Nº 07240324 a nombre de César Ricardo Cataño Porras, solicitada y obtenida ante el local Ex Registro Electoral de Jesús María con fecha 19 de noviembre de 1984.

- Que, el Departamento de Dactiloscopia de Grafotecnia y Dactiloscopia de la Gerencia de Registros de Identificación, luego de analizar las imágenes (huellas, firmas, fotos) registradas en la Inscripción Nº 073309215 a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras e Inscripción Nº 07240324 a nombre de César Ricardo Cataño Porras, ha emitido el Informe Pericial Monodactilar Dactiloscópico Nº 324-2009/DDG/GRI/Reniec, en cuyo ítem referido a conclusiones señala que se ha determinado de manera técnico científica que una misma persona ha obtenido las inscripciones señaladas líneas arriba bajo identidades diferentes, por lo que se está ante un caso de doble inscripción;

- Que, ante lo expuesto y tomando en cuenta que la Ley Nº 14207 establece que en caso de que un ciudadano obtenga múltiples inscripciones se mantendrá hábil la primera inscripción y se procederá a la cancelación de todas las demás, en aplicación del principio de prelación registral se debe de cancelar la Inscripción Nº 07240324 a nombre de César Ricardo Cataño Porras, por la causal de Múltiple Inscripción o Identidad, establecida en la Norma Administrativa Interna Nº 230-GRI/SGDI/001, la cual establece las causales de cancelación de las inscripciones registradas en el Registro Único de Identificación de Personas Naturales.

Décimo primero: resolución que queda corroborada por el Procurador Público de la Reniec en la Contestación de la demanda al afirmar que la Reniec procedió a cancelar la inscripción Nº 07240324 a nombre de César Ricardo Cataño Porras, señalando que este procedimiento “(…) se efectúa conforme a lo establecido en los artículos 67 y 77 del Decreto Ley Nº 14207 y a la norma Administrativa Interna NAI Nº 230/GRO/SGDI-001 denominada “Depuración de las Inscripciones de Mayores de Edad en el Registro Único de identificación de Personas Naturales”, que regulaba la organización y el funcionamiento del desaparecido Registro Electoral del Perú; al respecto con la vigencia de la Constitución Política de 1993 se creó el Jurado Nacional de Elecciones, y la Reniec como órganos que conforman el Sistema Electoral en reemplazo del antiguo Registro Electoral del Perú, es por ello que al existir incompatibilidad en un caso similar el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 07553-2006-PA/TC para dilucidar dicha controversia fue abordada desde la “Teoría de Interpretación de Normas Preconstitucionales”, en este caso se manifiesta un cambio en el sistema Electoral el cual se produce con la vigencia de la Constitución de 1993 por lo que es necesario tomar en cuenta los criterios de temporalidad y jerarquía.

La aplicación del criterio de temporalidad.- (lex posterior derogat legi anteriori) el mismo que se encuentra reconocido en el artículo 103 en la Constitución Política del Estado y su aplicación trae como consecuencia el cese de la vigencia o derogación de la norma más antigua por la nueva norma, como en efecto la implantación del nuevo texto de la Constitución solo alcanza a aquellas normas cuyo contenido sea contrario a lo que la Constitución dispone; tal derogación es automática y se produce sin necesidad de declaración.

Criterio de jerarquía.- (lex superior derogat inferirori) se encuentra reconocido en el artículo 51 de la Carta Magna, e, mismo que afirma los principios de supremacía constitucional que supone una norma supra –la Constitución– encargada de consignar la regulación normativa básica de la cual emana la validez de todo el ordenamiento legal; que siendo ello así el Decreto Ley Nº 14207 resulta incompatible con el contenido Constitucional de 1993 y por ende es de aplicación las normas contenidas en la Constitución.

Décimo segundo: De otro lado es pertinente tener presente que lo cuestionado por el demandante de que no se le ha notificado desde el inicio del procedimiento administrativo; al respecto la demandada no ha probado con documentos idóneos que la demandante haya sido notificado con el inicio del procedimiento administrativo contraviniendo de esa forma lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Nº 27444 y por ende violándose el derecho fundamental al procedimiento preestablecido en la Ley, a fin de que la demandante pueda ejercer su derecho de defensa.

Décimo tercero: Que, es de precisarse en este tipo de procesos constitucionales no existe etapa probatoria por el cual el juzgador entraría a dilucidar una relación material respecto a si la identidad de César Ricardo Cataño Porras, le pertenece o no. Toda vez que lo vertido por la demandada para justificar la cancelación de la

inscripción que llevó a cabo sin respetar los derechos fundamentales, queda sin asidero, por cuanto con el presente proceso se busca retrotraer las cosas al estado anterior a la violación del derecho conculcado, esto es, que se ha cancelado una inscripción en un procedimiento administrativo en la que el demandante no tuvo oportunidad para defenderse lo que evidencia la trasgresión del derecho constitucional al debido proceso.

Décimo cuarto: Que al haberse cancelado su inscripción en la Reniec, al demandante se le ha vulnerado los derechos ligados a la identidad, libertad de empresa, propiedad, al reconocimiento de la personalidad jurídica, a contratar y a la herencia, puesto que conforme se verifica de las instrumentales aportadas por el demandante con la identificación cancelada tiene la calidad de empresario, con propiedades e hijos, y así se ha venido desarrollando a plenitud con el goce de todos sus derechos civiles, políticos consagrados en la constitución vigente, hecho que no constituye el ocultamiento de su verdadera identidad sino que a través del tiempo se ha identificado como César Ricardo Cataño Porras.

Por las consideraciones glosadas y administrando Justicia en nombre de la Nación el Quinto Juzgado Constitucional,

FALLA:

Declarando: FUNDADA la demanda interpuesta por CÉSAR RICARDO CATAÑO PORRAS y, en consecuencia NULO todo lo actuado por la Reniec en el Procedimiento Administrativo Nº 2237-2009/SGDI/GRI/Reniec de fecha 3 de agosto de 2009, mediante el cual se resuelve cancelar la inscripción Nº 07240324 a nombre de César Ricardo Cataño Porras, por la causal de Múltiple Inscripción o Identidad, dejándose hábil la inscripción Nº 07309215 a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras, DEBIENDO la demandada cumplir con notificar al demandado con el inicio del procedimiento administrativo.- Fdo. Raúl S. Rosales Mora, Juez. Raúl H. Taipe Salazar, Especialista Legal.


I. INTRODUCCIÓN

Ser un empresario exitoso en el Perú conlleva un gran riesgo: invierte el principio constitucional de presunción de inocencia por el de culpabilidad, convirtiendo a cualquier ciudadano emergente en potencial sospechoso de los delitos de lavado de activos y narcotráfico. Un caso emblemático y de triste recordación es el de la propietaria de la conocida empresa de productos naturistas Santa Natura, doña Jeannette Enmanuel Tejada, a quien, después de haber sido propuesta como candidata presidencial por el partido Perú Posible, se le investigó por presuntos vínculos con el narcotráfico causándosele daños irreparables a su persona, a su familia y a su empresa, pues tuvo que soportar las investigaciones que le demandaron gastar fuertes sumas de dinero en su defensa, incluso, ella señaló

que esta falsa denuncia provocó la muerte de su madre y la ruina de su empresa ya que las ventas bajaron notablemente y los bancos les cerraron el acceso a los créditos.

Posteriormente, al tomar conocimiento del archivo definitivo de la calumniosa denuncia penal de la que fue víctima, Jeannette Enmanuel indicó que nunca se presentaron pruebas en su contra y que el objeto de la denuncia desde un principio fue quebrar a su empresa.

Similar es la historia del empresario César Ricardo Cataño Porras, quien adquirió notoriedad al nombrar como presidente del directorio de su empresa de aviación comercial Peruvian Airlines a su abogada, la Dra. Lourdes Flores Nano, circunstancia que provocó que se le abra una investigación fiscal por presunto delito de lavado de activos(2).

Estos hechos, que se hicieron públicos a raíz de un informe periodístico emitido el domingo 2 de agosto de 2009 en el programa “Cuarto Poder” de América Televisión, dieron lugar a que la Subgerente de Depuración de Identificación del Reniec, recurriendo a una motivación aparente(3) y alegando falsamente una inexistente duplicidad de inscripciones, emita en pocas horas la Resolución Nº 2237-2009/SGDI/GRI/Reniec, de fecha 3 de agosto de 2009, que, de oficio y sin que se notifique al administrado del inicio del procedimiento, resolvió de manera totalmente arbitraria “cancelar la inscripción Nº 07240324 a nombre de César Ricardo Cataño Porras por la causal de múltiple inscripción o identidad, dejándose hábil la Inscripción Nº 07309215 a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras”, pretendiéndose de esta manera imponerle compulsivamente a Cataño Porras una pseudoidentidad que violaba sus derechos fundamentales a la identidad personal y al reconocimiento de la personalidad jurídica que le producía la muerte civil, que lo privaba de su patrimonio y rompía el vínculo de parentesco con su familia, dañando igualmente su proyecto de vida al negársele el reconocimiento de su verdadera identidad con la que había sido reconocido en su vida familiar, empresarial, universitaria, política y deportiva por más de 25 años.

Este abuso de las atribuciones funcionales de la Subgerente de Depuración de Identificación incluso configuraría delito de abuso de autoridad, ya que el Reglamento de Organización y Funciones del Reniec no faculta a dicho funcionario para habilitar de oficio las inscripciones contenidas en el acervo documental del desaparecido Registro Electoral del Perú(4). Asimismo, dicho funcionario habría incurrido en delito de falsedad ideológica al haber declarado falsamente en la Resolución Nº 2237-2009/SGDI/GRI/Reniec que la cancelación de la inscripción Nº 07240324 a nombre de César Ricardo Cataño Porras se dispuso por la causal de múltiple inscripción o identidad, esto es, que esta misma persona física registraba doble inscripción con identidades diferentes en el Registro Único de Identificación de las Personas Naturales del Reniec (Ruipn), lo cual es falso ya que en este registro no existe ninguna inscripción a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras debido a que esta persona nunca se inscribió en el Ruipn, ni canjeó su antigua libreta electoral por el nuevo DNI, mucho menos se le

asignó un código de identificación conforme lo establece el artículo 5 de la Ley Nº 26497(5).

Tratando de subsanar esta arbitrariedad y aceptando implícitamente que en el Ruipn no existía ninguna inscripción a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras, con fecha 14 de setiembre de 2009, la mencionada subgerente remitió al domicilio de Cataño Porras la Carta Nº 12203-2009/SGDI/GRI/Reniec, dirigida a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras, en la que le señalaba lo siguiente: “Me dirijo a usted, para hacer de su conocimiento que se encuentra expedito su derecho a solicitar su documento nacional de identidad, con la inscripción Nº 07309215, pudiendo realizar dicho trámite ante cualquier Oficina Registral y/o Agencia a nivel Nacional; de conformidad a lo establecido en el ítem 4 del Texto Único de Procedimientos Administrativos del Reniec. Se adjunta al presente los requisitos para efectuar dicho trámite”(6).

Asimismo, con fecha 17 de setiembre de 2009, el Jefe Regional Lima del Reniec, a sabiendas de que las inscripciones habían adquirido la calidad de actos administrativos firmes(7) al no haber sido controvertidas en su oportunidad y que, por lo tanto, en observancia del principio registral de rogación(8) no era factible declarar la nulidad de oficio por haber caducado dicha potestad, emitió arbitrariamente la Resolución Regional Nº 92-2009-JR10LIM/GOR/Reniec, igualmente sin notificar al interesado del inicio del procedimiento, disponiéndose esta vez la cancelación de las partidas de nacimiento de César Ricardo Cataño Porras inscritas en la Municipalidad Distrital de El Agustino, denunciándolo junto a su madre doña María Nélida Porras Palomino por delito de falsedad ideológica(9).

Ante estos actos de exceso de poder violatorios del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que vulneran los derechos constitucionales del ciudadano César Ricardo Cataño Porras, y que configurarían diversos delitos, surge el presente trabajo, donde, después de revisar diversos aspectos relacionados con el procedimiento de cancelación de las inscripciones del Registro Único de Identificación de las Personas Naturales (Ruipn) y analizar la posibilidad de aplicar supletoriamente la Ley del Procedimiento Administrativo General a este procedimiento a la luz del test de razonabilidad o proporcionalidad, volcamos algunas breves reflexiones de distinguidos juristas sobre el derecho fundamental a la identidad personal y el derecho no enumerado al reconocimiento de la personalidad jurídica y su protección mediante los procesos constitucionales de hábeas corpus y amparo, ofreciendo finalmente algunos argumentos que podrían ser tomados en cuenta por los jueces constitucionales que conocen el presente proceso para inaplicar el artículo 77 del derogado Decreto Ley Nº 14207 y estimar en parte la pretensión principal contenida en la demanda de amparo interpuesta por Cataño Porras.

II. LA CADUCIDAD DE LA LIBRETA ELECTORAL Y EL CANJE POR EL DOCUMENTO NACIONAL DE IDENTIDAD

Según el artículo 31 de la Ley Orgánica del Reniec, el DNI es otorgado a todos los

peruanos nacidos dentro o fuera del territorio de la República desde la fecha de su nacimiento y a los que se nacionalicen desde que se aprueba el trámite de nacionalidad. Asimismo, según el procedimiento número 4 establecido en el TUPA del Reniec el canje de la libreta electoral por el DNI es un trámite que deben realizar las personas mayores de edad cuyo último documento de identidad es la libreta electoral de ocho dígitos y que aún no han tramitado su documento nacional de identidad; para tal efecto, el solicitante debe de adjuntar una ficha registral suscrita con carácter de declaración jurada.

Este trámite era obligatorio para recuperar la ciudadanía debido a que por Resolución Jefatural Nº 058-2003-JEF/Reniec(10), publicada el 22 de febrero del 2003, el Jefe Nacional del Reniec había declarado la caducidad de las libretas electorales de tres cuerpos y porque mediante Resolución Jefatural Nº 375-2003-JEF/Reniec(11), de fecha 15 de agosto de 2003 se resolvió que “A partir del 1 de enero del 2004, las libretas electorales carecerán de validez legal (…) permaneciendo la información de los ciudadanos en la base de datos del Reniec, solo para fines de la obtención del DNI de aquellas personas que no hubiesen efectuado el canje en el plazo señalado”.

III. LA CANCELACIÓN DE INSCRIPCIONES EN EL REGISTRO ÚNICO DE IDENTIFICACIÓN DE LAS PERSONAS NATURALES

El artículo 2 de la Ley Nº 26497, Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, establece que el Reniec es la entidad encargada de organizar y mantener el Registro Único de Identificación de las Personas Naturales (Ruipn) e inscribir los hechos y actos relativos a su capacidad y estado civil, precisándose en el Título V de esta ley aspectos relacionados a la obtención, emisión, características y caducidad del documento nacional de identidad, así como el trámite a seguir para la obtención del duplicado, pero omitiéndose el procedimiento a seguir para declarar la cancelación de las inscripciones contenidas en el Ruipn(12).

Ante este vacío normativo, el Reniec ha establecido dos procedimientos para declarar la cancelación de las inscripciones: i) cuando la cancelación la solicita un tercero con interés o el propio titular registral debe seguir el procedimiento Nº 10 del TUPA del Reniec, el cual señala que la cancelación por causal fundamentada de una inscripción que conste en el Registro Único de Identificación de las Personas Naturales lo deberá realizar el impugnante mediante escrito fundamentado con carácter de declaración jurada dirigido a la Subgerencia de Depuración de Identificación adjuntando los medios probatorios, la que se resolverá previa notificación al titular de la inscripción que se pretende impugnar; ii) cuando la cancelación debe declararse de oficio ante la existencia de una duplicidad o multiplicidad de inscripciones, el Reniec aplica supletoriamente los artículos 67 y 77 del derogado Decreto Ley Nº 14207(13), sin tener en cuenta que esta norma dictada el año 1962 había sido derogada tácitamente con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1993.

Por lo tanto, ante la inexistencia de una ley especial que regule la cancelación de oficio de las inscripciones contenidas en el Ruipn, es de aplicación supletoria el inciso 202.3 del artículo 200 de la Ley del Procedimiento Administrativo General(14), el cual faculta a los funcionarios del Reniec a declarar de oficio la cancelación de las inscripciones solo dentro del plazo de un año contado a partir de la fecha en que dichas inscripciones hayan quedado firmes y siempre que agravien el interés público, debiéndose notificar a los administrados inmediatamente luego de emitida la decisión, de conformidad con los incisos 104.2 y 104.3 del artículo 104 de la Ley Nº 27444(15).

Sin embargo, como veremos más adelante, el Reniec haciendo una aplicación indebida de los artículos 67 y 77 del derogado Decreto Ley Nº 14207 y alegando una inexistente duplicidad de inscripciones, de manera totalmente irrazonable declaró la cancelación del DNI del ciudadano Cataño Porras sin tener en cuenta que el procedimiento de cancelación de las inscripciones no puede llevarse a cabo arbitrariamente(16) debido a que la esencia misma del Estado Constitucional de Derecho exige que se debe realizar a la luz del test de razonabilidad y proporcionalidad, que es una garantía contra las medidas arbitrarias impuestas por la Administración y un canon de valoración y ponderación para determinar si dichos actos administrativos son inconstitucionales, para lo cual se debe hacer un examen de adecuación, un juicio de necesidad y un juicio de proporcionalidad de la medida tomada(17).

IV. LA DEROGACIÓN TÁCITA DEL DECRETO LEY Nº 14207 POR INCOMPATIBILIDAD CON LA CONSTITUCIÓN

Antes de analizar la posibilidad de que los jueces constitucionales inapliquen el derogado Decreto Ley Nº 14207 al presente caso, previamente debemos ubicarnos en el contexto político y jurídico en que fue emitida esta norma con rango de ley y establecer si caducó al cumplir con su finalidad o si la vigencia de la Constitución Política de 1993 lo derogó tácitamente por incompatibilidad con los artículos 176, 177 y 183.

El Decreto Ley Nº 14207 fue dictado el 25 de setiembre de 1962 por la Junta Militar de Gobierno que presidía el General Ricardo Pérez Godoy y tuvo como finalidad regular la organización y funcionamiento del desaparecido Registro Electoral del Perú, por lo que caducó al haberse vencido el plazo previsto para la vigencia de este. En efecto, haciendo una interpretación teleológica del artículo 1 del Decreto Ley Nº 14207(18), podemos afirmar que la finalidad de esta norma fue “regir” la organización y funcionamiento del recién creado Registro Electoral del Perú, la que al desaparecer dejó sin efecto todas las normas que la regulaban.

Asimismo, esta norma fue derogada tácitamente(19) por incompatibilidad con los artículos 176, 177 y 183 de la Constitución Política de 1993 que al entrar en vigencia desactivaron el Registro Electoral del Perú y en su lugar crearon el Reniec como un órgano constitucional autónomo que conformaba el Sistema Electoral conjuntamente con el Jurado Nacional de Elecciones y la Oficina

Nacional de Procesos Electorales(20), señalando el artículo 183 de la Carta Magna que eran sus atribuciones mantener el registro de identificación de los ciudadanos y la emisión de los documentos que acrediten su identidad.

Igualmente, el Decreto Ley Nº 14207 también fue derogado tácitamente por la Ley Orgánica del Reniec, Ley N° 26497; la Ley Orgánica de Elecciones, Ley N° 26859, y por la Ley Nº 266487, Ley Orgánica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales, en razón de que la materia contenida en el Decreto Ley N° 14207 fue regulada íntegramente por estas.

V. EL DERECHO A LLEVAR LOS APELLIDOS DE LOS PADRES COMO CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DEL DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL

El derecho fundamental a la identidad, como atributo de la persona, es entendido como el derecho a ser quien se es(21). Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.), quedando claro que cuando una persona invoca su identidad, en principio lo hace para que se la distinga frente a otras(22). Los elementos que conforman el contenido de este derecho son: el derecho a la personalidad jurídica, al nombre, a una nacionalidad, así como a conocer, en la medida de lo posible, al padre y a la madre y a llevar sus apellidos(23).

El derecho a conocer a los padres, reconocido en el artículo 7.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y garantizado por la Constitución, al haber sido aprobado y ratificado por el Perú, formando parte de nuestro ordenamiento jurídico, confiere a cualquier persona la posibilidad de poder develar el misterio de su origen, siempre y sin cortapisa alguna, salvo las derivadas, lógicamente, del propio funcionamiento o de la propia dinámica procedimental del medio jurídico empleado. Se trata, por lo tanto, de un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible(24).

En consecuencia, el ciudadano César Ricardo Cataño Porras, al igual que cualquier persona, tiene el derecho constitucional a ser él mismo, en su compleja y múltiple diversidad de aspectos tanto estáticos como dinámicos. Este derecho es más amplio que el normalmente aceptado, restringido a la identificación (fecha de nacimiento, nombre y estado civil). Conocer cuál es su específica verdad personal es sin duda un requisito para la dignidad de la persona, para su autodeterminación, y está íntimamente vinculada a la libertad. El llamado aspecto dinámico del derecho a la identidad personal se funda en que el ser humano, en tanto unidad, es complejo y contiene una multiplicidad de aspectos esencialmente vinculados entre sí, de carácter espiritual, psicológico o somático que lo definen e identifican, así como existen aspectos de índole cultural, ideológica, religiosa o política que también contribuyen a delimitar la personalidad de cada sujeto. El

conjunto de estos múltiples elementos caracterizan y perfilan el ser uno mismo, diferente de los otros(25).

VI. EL DERECHO AL RECONOCIMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA COMO DERECHO VINCULADO AL USO DEL DOCUMENTO NACIONAL DE IDENTIDAD

En la STC Exp. Nº 02432-2007-PHC/TC (caso Rolando Apaza Chuquitarqui), el Tribunal Constitucional incorporó el nuevo derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica al catálogo de derechos constitucionales protegidos por los procesos de hábeas corpus y amparo como derecho humano no enumerado de manera expresa en nuestra Constitución.

En este proceso el recurrente cuestionó la denegatoria verbal del registrador a la inscripción y expedición de su documento nacional de identidad(26), pese a haber cumplido con presentar los documentos requeridos y haber cancelado la tasa correspondiente. El Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda de hábeas corpus al haberse comprobado la violación del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica del recurrente, ordenando al Reniec que cumpla con expedir el documento nacional de identidad, dejando establecido que las actas de nacimiento constituyen actos administrativos firmes, si no han sido controvertidas en su oportunidad, las que no pueden ser dejadas sin efecto ni desconocidas por los registradores ni pueden ser enervadas de modo verbal, sino por autoridad competente, por lo que la negativa verbal de expedición del DNI devino en un hecho absolutamente arbitrario.

Como sabemos, el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica está previsto en el artículo 16 del Pacto Universal de Derechos Civiles y Políticos: “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”, así como en el artículo 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica: “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”.

Según nuestro Alto Tribunal, el nuevo derecho reconocido está vinculado al uso del documento nacional de identidad e importa atribuir jurídicamente a una persona la aptitud suficiente para ser titular de derechos y obligaciones. Este reconocimiento, realizado sobre la base de una concepción ontológica del ser humano, constituye el fundamento para que el individuo pueda desenvolverse plenamente dentro del proceso de interacción social, implicando a su vez, la obligación –tanto del Estado como de los particulares– de respetar esta subjetividad jurídica(27).

Así lo ha reconocido también la Corte Constitucional de Colombia, en la Sentencia T-1978-01 cuando, en un caso similar, señaló que “(…) La conducta omisiva de la demandada constituye una clara amenaza a los derechos fundamentales de los actores, en este caso, respecto del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, al demorar en forma injustificada e irrazonable la expedición del

documento de identidad, por ser este el instrumento idóneo para identificarse y acceder al ejercicio de su derechos civiles, así como para comparecer ante las autoridades en cumplimiento de un deber legal”.

VII. LA PROCEDENCIA DE LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES POR CANCELACIÓN ARBITRARIA DEL DNI

El artículo 25.10 del Código Procesal Constitucional establece que el hábeas corpus procede ante la acción u omisión que amenace o vulnere el derecho a no ser privado del documento nacional de identidad. Esta disposición legitima a cualquier persona para recurrir a este proceso constitucional cuando cualquier autoridad, funcionario o persona, sin motivos justificados o sin acatar la prohibición establecida en el artículo 30 de la Ley Nº 26497(28), requisa o retiene indebidamente este documento; o cuando el Reniec de manera arbitraria cancela de oficio el único documento nacional de identidad o deniega la inscripción, la modificación, la renovación o la entrega del duplicado de tal documento, dejando a los ciudadanos en situación de indocumentados. En este caso, el legislador ha tenido en cuenta que cuando una persona es privada de su DNI se le está afectando sus derechos constitucionales a la identidad personal y al libre tránsito(29).

En cambio, cuando se afecta el derecho a la identidad personal(30) en forma abstracta la vía procedimental idónea es el proceso constitucional de amparo en los casos en que el Reniec, aplicando indebidamente el artículo 77 del derogado Decreto Ley Nº 14207 y sin cumplir con notificar el inicio del procedimiento al administrado, haya iniciado de oficio el procedimiento de cancelación del DNI dentro del plazo de un año contado a partir de la fecha en que la inscripción haya quedado consentida. Así lo dispone el artículo 37.25 del Código Procesal Constitucional cuando establece que el amparo procede en defensa de los demás derechos que la Constitución reconoce.

También, procede el amparo si, transcurrido el plazo de un año para declarar de oficio la cancelación de las inscripciones, el Reniec, ante la existencia de duplicidad o multiplicidad de inscripciones, cancela de oficio el DNI sin notificar previamente a los administrados del inicio del procedimiento.

VIII. ANÁLISIS DEL CASO Y LA SENTENCIA

Como cuestión previa, debemos señalar que la demanda de amparo interpuesta por el ciudadano César Ricardo Cataño Porras contra el Reniec había sido admitida y sustanciada por el Juez del Quinto Juzgado Constitucional de Lima sin observar que era incompetente para conocer dicho proceso por razón de la materia, ya que el Reniec había privado del documento nacional de identidad al recurrente dejándolo indocumentado; sin embargo, por economía procesal y debido al carácter de tutela de urgencia que caracteriza a los procesos constitucionales de la libertad, los jueces constitucionales están facultados para reconvertir el proceso de amparo en uno de hábeas corpus.

1. Estado de cosas anterior a la expedición de la resolución del Reniec que canceló la inscripción a nombre de César Ricardo Cataño Porras

Conforme consta en los fundamentos de hecho de la demanda, con fecha 9 de agosto de 1984, el ciudadano César Ricardo Cataño Porras obtuvo la Libreta Electoral Nº 07309215 a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras ante el Registro Electoral del distrito de La Victoria de la ciudad de Lima en razón de que el señor Martín Carhuallanqui Cataño lo había reconocido separadamente(31) como hijo suyo y lo había prohijado desde muy pequeño y tenía la creencia de que era su padre. Sin embargo, al comunicarle su madre, doña María Porras Palomino, que su padre biológico era en realidad don Tomás Cataño Iparraguirre, con fecha 19 de noviembre de 1984 se inscribió ante el entonces Registro Electoral del distrito de Jesús María de la ciudad de Lima obteniendo la Libreta Electoral Nº 07240324, bajo el nombre de César Ricardo Cataño Porras, que él consideraba con todo derecho su verdadero nombre, adjuntando para tal efecto la Libreta Militar Nº 2323578658 y la Partida de Nacimiento Nº 8063 emitida por la Municipalidad del distrito de El Agustino de la ciudad de Lima.

Si bien durante varios años las libretas electorales de Adolfo Carhuallanqui Porras y la de César Ricardo Cataño Porras estuvieron vigentes, ambas caducaron de conformidad con la Resolución Jefatural Nº 058-2003-JEF/Reniec, publicada el 22 de febrero de 2003 que declaró la caducidad de las libretas electorales de tres cuerpos y la Resolución Jefatural Nº 375-2003-JEF/Reniec, publicada el 15 de agosto de 2003, que resolvió que: “A partir del 1 de enero del 2004, las libretas electorales carecerán de validez legal (…) permaneciendo la información de los ciudadanos en la Base de Datos del Reniec, solo para fines de la obtención del DNI de aquellas personas que no hubiesen efectuado el canje en el plazo señalado”.

Como señalamos anteriormente, para regularizar esta situación de los ciudadanos que habían quedado indocumentados, en virtud de los mandatos contenidos en las mencionadas resoluciones, el procedimiento 4 contenido en el TUPA del Reniec estableció que el canje de la libreta electoral por el DNI es un “procedimiento que deben realizar las personas mayores de edad cuyo último documento de identidad es la libreta electoral de ocho dígitos y que aún no han tramitado su documento nacional de identidad”.

Cumpliendo con esta normativa, el ciudadano César Ricardo Cataño Porras, ejerciendo el derecho fundamental a su verdadera identidad, canjeó su libreta electoral de tres cuerpos por el DNI N° 07240324, documento con el que ha seguido estudios universitarios, ha reconocido a sus tres hijos, ha obtenido su pasaporte, ha inscrito sus propiedades, ha constituido empresas, ha cumplido sus obligaciones tributarias, se ha asociado a varios clubes sociales y deportivos, ha participado en diversas competencias automovilísticas y ha celebrado diversos actos civiles y políticos durante los últimos 25 años, hechos que demuestran una posesión constante de estado familiar(32) conformes con el principio de primacía de la realidad(33).

Por lo tanto, el ciudadano César Ricardo Cataño Porras al acudir el día 13 de febrero de 1997 a canjear su antigua libreta electoral de tres cuerpos por el DNI Nº 07240324, convalidó su inscripción ante el Ruipn reconociéndose oficialmente su verdadera identidad, que es la que lo ha identificado hasta la actualidad, por lo que en virtud del principio de prioridad o prelación registral, que recoge el principio prior tempore, potior jure (el primero en el tiempo es el mejor en el derecho), prevalece la primera inscripción, esto es, la Inscripción Nº 07240324 que consta en el Ruipn y mediante la cual se le expidió a César Ricardo Cataño Porras su DNI Nº 07240324.

Paradójicamente, estos hechos han sido corroborados por el mismo Procurador Público del Reniec cuando en el punto 2 del escrito de apelación de sentencia del 14 de diciembre de 2009, señaló que el Reniec, como organismo constitucionalmente autónomo encargado de mantener la seguridad jurídica del Ruipn, está obligada “en aplicación del principio de prelación registral, solo mantener la validez de la primera inscripción efectuada por los ciudadanos en el Ruipn” y en el punto 2.16 de la contestación de la demanda de fecha 17 de setiembre de 2009 en el que señaló que “el demandante efectuó el canje de la mencionada Libreta Electoral Nº 07240324, generándose además otros trámites en el Registro Único de Identificación de las Personas Naturales”.

2. Síntesis de la demanda e iter procesal

Recurriendo a la vía procedimental equivocada(34), con fecha 28 de agosto de 2009, el ciudadano Cataño Porras interpuso demanda de Amparo ante el Quinto Juzgado Constitucional de Lima alegando la violación de sus derechos constitucionales al debido procedimiento administrativo, a la identidad, a la libertad de empresa, a la propiedad y al reconocimiento de la personalidad jurídica así como la vulneración del principio de razonabilidad(35), y la amenaza cierta e inminente de sus derechos fundamentales a la herencia y a contratar con fines lícitos, solicitando como pretensión principal que “aplicando racionalmente el artículo 77 del Decreto Ley Nº 14207, se declare la nulidad total de la Resolución Nº 2237-2009/SGDI/GRI/Reniec del 3 de agosto de 2009, la misma que en su artículo primero resuelve: ‘Cancelar la inscripción Nº 07240324 a nombre de César Ricardo Cataño Porras, por la causal de Múltiple Inscripción o Identidad, dejándose hábil la inscripción Nº 07309215 a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras’ y que, en consecuencia, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación de mis derechos constitucionales, se ordene a la demandada dejar sin efecto la cancelación de la Inscripción Nº 07240324 a nombre de César Ricardo Cataño Porras y se cancele la Inscripción Nº 07309215 a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras, con costos procesales”.

Como pretensión subordinada solicitó que “aplicando racionalmente el artículo 77 del Decreto Ley Nº 14207, se declare la nulidad total de la Resolución Nº 2237-2009/SGDI/GRI/Reniec, (…) y que, en consecuencia, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación de mis derechos constitucionales, se ordene a la

demandada cumpla con notificarme formalmente para poder realizar las aclaraciones respectivas dentro del plazo de 15 días, en concordancia con el artículo 79 del Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, con costos procesales”.

Con fecha 19 de setiembre de 2009, el Procurador Público del Reniec contestó la demanda señalando en el punto 2.23 de su escrito que “la pretensión principal de la demanda, consistente en que se declare nula la resolución administrativa expedida por mi representada, y como consecuencia de ello se habilite la segunda inscripción del demandante Nº 07240324, registrada a nombre de ‘César Ricardo Cataño Porras’, no resulta amparable, toda vez que conforme a los artículos 67 inciso 4 y 77 del Decreto Ley 14207, la citada inscripción deviene en irregular (…) y que lo que en buena cuenta pretende el emplazante por esta vía constitucional de amparo es que se disponga la rectificación o variación de su nombre o la anulación de una inscripción registral(36)”.

Asimismo, con respecto a la pretensión subordinada y refiriéndose al artículo 79 del Reglamento de Inscripciones del Reniec, señaló que “el Juzgado considerará que dicha norma no resulta aplicable para la depuración y exclusión de las inscripciones de los ciudadanos registrados en el Registro Único de Identificación de Personas Naturales; la cual, como hemos señalado, se efectúa conforme a lo establecido en los artículos 67 inciso 4 y 77 del Decreto Ley Nº 14207 y la Norma Administrativa Interna - NAI Nº 230/GRI/SGDI-001 denominada ‘Depuración de las Inscripciones de Mayores de Edad en el Registro Único de Identificación de Personas Naturales’, debiéndose precisar que la norma acotada por el demandante es de aplicación para los temas establecidos en el capítulo 3 y 4 del referido Reglamento tal como lo establece el artículo 65 de dicha norma”.

Paralelamente, con fecha 18 de setiembre de 2009, Cataño Porras solicitó medida cautelar innovativa dentro del proceso, que fue concedida mediante resolución de fecha 28 de setiembre de 2009 resolviéndose: “Conceder la medida cautelar solicitada; en consecuencia: Se ordena suspender los efectos de la Resolución Nº 2237-2009/SGDI/GRI/Reniec de fecha 3 de agosto de 2009, emitida por la Subgerente de Depuración de Identificación del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil del Reniec, quedando en consecuencia suspendida provisionalmente la cancelación de la Inscripción Nº 07240324 a nombre de César Ricardo Cataño Porras, dispuesta por dicha resolución; dejándose hábil, válida y plenamente eficaz la Inscripción Nº 07240324 efectuada a nombre del recurrente”.

Mediante sentencia de fecha 25 de noviembre de 2009, el Juez del Quinto Juzgado Constitucional de Lima, declarando inaplicable el Decreto Ley Nº 14207(37) y sin motivar debidamente las razones por las que desestimó la pretensión principal, amparó la pretensión subordinada declarando “Fundada la demanda interpuesta por César Ricardo Cataño Porras y, en consecuencia, Nulo todo lo actuado por la Reniec en el Procedimiento Administrativo Nº 2237-2009/SGDI/GRI/Reniec de fecha 3 de agosto de 2009, mediante el cual se resuelve cancelar la inscripción Nº 07240324 a nombre de César Ricardo Cataño

Porras, por la causal de Múltiple Inscripción o Identidad, dejándose hábil la inscripción Nº 07309215 a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras, Debiendo la demandada cumplir con notificar al demandado con el inicio del procedimiento administrativo”.

Mediante la Carta Nº 16753-2009/SGDI/GRI/Reniec, de fecha del 16 de diciembre de 2009, dirigida a César Ricardo Cataño Porras, la Subgerencia de Depuración de Identificación del Reniec le comunicó el inicio de oficio del procedimiento de cancelación de inscripción, solicitándole a Cataño Porras con carácter de urgente “apersonarse a la Oficina Reniec más cercana a su domicilio en un plazo no mayor de 15 días, a fin de que proceda a remitirnos el descargo correspondiente”. Ante estos hechos, con fecha 11 de enero de 2010, el Quinto Juzgado Constitucional concedió medida cautelar genérica ordenándose al Reniec “mantener el statu quo existente a la fecha y sin efecto el procedimiento administrativo dirigido a cuestionar la inscripción del DNI Nº 07240324 y notificado al demandante mediante Carta Nº 16753-2009/SGDI/GRI/Reniec”.

Con fecha 16 de diciembre de 2009, el Procurador Público del Reniec interpuso recurso de apelación contra la sentencia de fecha 25 de noviembre, solicitando que el Superior Jerárquico declare improcedente o infundada la demanda, alegando que la Resolución Nº 2237-2009/SGDI/GRI/Reniec ha sido “emitida válidamente, habiéndose aplicado la normativa vigente y de acuerdo a las atribuciones constitucionales y legales con las que cuenta esta institución; que es absolutamente proporcional, razonable y que no resulta arbitraria”.

Mediante resolución de fecha 5 de enero de 2010, se concedió el recurso de apelación con efecto suspensivo, elevándose los autos a la Cuarta Sala Civil de Lima, Colegiado que, sin perjuicio de declarar la nulidad de la sentencia apelada por falta de motivación y por contener vicios in cogitando(38), podría estimar la pretensión principal e inaplicar el artículo 77 del Decreto Ley Nº 14207 declarando fundada en parte la demanda.

3. Inaplicabilidad del Decreto Ley Nº 14207 por incompatibilidad con la Constitución y por derogación tácita

Como es de público conocimiento, la Constitución Política de 1933 fue dictada en un contexto político de incipiente constitucionalismo, razón por la que todavía no se habían constitucionalizado(39) los principios de razonabilidad y proporcionalidad y por esta razón no se podía evitar que el futuro legislador desconozca o viole tales principios. Sin embargo, al plasmarse expresamente este principio en el vigente artículo 200 de la Constitución Política de 1993(40) el efecto inmediato fue que todas las normas dictadas arbitrariamente vulnerando este quedaban derogadas tácitamente por incompatibilidad con la mencionada cláusula constitucional de conformidad con el criterio de temporalidad (lex superior derogat inferiori) reconocido en el artículo 103 de la Constitución Política; según el cual el efecto derogatorio que despliega la implantación de un nuevo texto constitucional solo alcanza a aquellas normas cuyo contenido sea contrario a lo que la Constitución

dispone y el criterio de jerarquía (lex superior derogat legi inferiori) previsto en el artículo 51 de la Constitución Política, según el cual la norma inferior será válida solo en la medida que sea compatible con la norma constitucional; por lo tanto, el efecto derogatorio que despliega la implantación de un nuevo texto constitucional solo alcanza a aquellas normas cuyo contenido sea contrario a lo que la Constitución dispone y tal derogación es automática y se produce ex constitutione sin necesidad de declaración alguna por parte del legislador o de algún tribunal(41).

En consecuencia, en el supuesto negado de que el Decreto Ley Nº 14207 mantenga aún su vigencia, como sostiene erróneamente el Reniec, los jueces constitucionales en ejercicio del poder-deber del control difuso de la constitucionalidad de las normas y siguiendo los criterios de temporalidad y jerarquía establecidos en la Constitución, tienen el poder-deber de inaplicar el artículo 77 del Decreto Ley Nº 14207 por incompatibilidad con los principios de razonabilidad y proporcionalidad previstos expresamente en el artículo 200 de la vigente Constitución Política de 1993, ya que resultaría completamente arbitrario e irrazonable aplicar a rajatabla el mencionado artículo, cancelándose la segunda inscripción y dejando vigente la primera, en caso de que un ciudadano, como en el caso sub examine, ejerciendo su derecho a ser inscrito con su verdadero nombre, se hubiera inscrito en el Ruipn por segunda vez actuando de buena fe.

Así lo ha entendido también el Juez del Quinto Juzgado Constitucional de Lima, al dictar la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2009, que declaró fundada la demanda de amparo interpuesta por César Ricardo Cataño Porras, en cuyo considerando décimo primero declaró la inaplicabilidad de dicha norma legal por incompatibilidad con la Constitución Política de 1993.

Es más, el artículo 77 del Decreto Ley Nº 14207 también fue derogado tácitamente por incompatibilidad con el inciso 202.3 del artículo 202 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, norma de carácter general aplicable supletoriamente que faculta al Reniec para declarar la nulidad de oficio de las inscripciones dentro del plazo de un año, contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidas.

4. Inexistencia de duplicidad de inscripciones en el Ruipn como fundamento para estimar la pretensión principal y declarar fundada en parte la demanda

Como hemos venido sosteniendo, la nulidad o cancelación de oficio de las inscripciones contenidas en el Ruipn deben realizarse dentro del año siguiente contado desde que el acto administrativo de inscripción registral haya quedado consentido, siempre que se afecte el interés general, que en el presente caso sería la supuesta existencia de una duplicidad de inscripciones. Al respecto, el Reniec ha señalado que para que exista doble o múltiple inscripción una misma persona debe estar inscrita dos o más veces en el Registro Único de Identificación de Personas Naturales del Reniec bajo el mismo o diferentes nombres.

En el presente caso, los funcionarios del Reniec incurren en falsedades al afirmar

que el DNI de César Ricardo Cataño Porras fue cancelado por haberse determinado que existía una doble inscripción. Está probado que en el Registro Único de Identificación de Personas Naturales no existe ninguna inscripción a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras y que sí consta una inscripción a nombre de César Ricardo Cataño Porras, en razón de que este había canjeado su antigua libreta electoral por el DNI Nº 07240324.

Por lo tanto, no se podía dejar hábil la inscripción Nº 07309215, de fecha 9 de agosto de 1984, a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras, que constaba en el Libro Nº 036547 del desaparecido Registro Electoral del distrito de La Victoria de Lima debido a que el titular de dicha inscripción nunca solicitó el canje por el respectivo DNI y porque conforme al principio registral de rogación, según el cual el registrador no puede proceder de oficio sino actuar a instancia o solicitud de parte, dicha inscripción solo podía ser habilitada a petición del titular de la inscripción.

Bajo estos argumentos, los jueces constitucionales tienen el deber-poder de inaplicar el artículo 77 del Decreto Ley Nº 14207 y estimar la pretensión principal contenida en el petitorio de la demanda, declarando fundada en parte la demanda de amparo y, en consecuencia, nula la Resolución Nº 2237-2009/SGDI/GRI/Reniec, que canceló la inscripción a nombre de César Ricardo Cataño Porras y dejó hábil la inscripción Nº 07309215 a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras, y reponiendo las cosas al estado anterior a la violación de los derechos constitucionales del recurrente se ordene a la demandada dejar sin efecto la cancelación de la inscripción Nº 07240324 a nombre de César Ricardo Cataño Porras e improcedente la demanda en el extremo que se solicita la cancelación de la inscripción Nº 07309215, a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras, en razón de que esta pretensión resulta física y jurídicamente imposible(42), debido a que en el Registro Único de Identificación de las Personas Naturales del Reniec no existe ninguna inscripción a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras, dado que este ciudadano nunca se inscribió ni canjeó su antigua libreta electoral por el DNI.

IX. CONCLUSIONES

1. La subgerente de Depuración de Identificación del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, abogada Rosabel J. del Valle Marticorena, al emitir de manera arbitraria la Resolución Nº 2237-2009/SGDI/GRI/Reniec, de fecha 3 de agosto de 2009, privando del documento nacional de identidad al ciudadano César Ricardo Cataño Porras, ha vulnerado flagrantemente sus derechos constitucionales a la identidad personal, al reconocimiento de la personalidad jurídica, al debido procedimiento administrativo, a la libertad de empresa y a la propiedad, amenazando además sus derechos fundamentales a la herencia y a contratar con fines lícitos. Asimismo, se habría incurrido en delito de abuso de autoridad al aplicar indebidamente el artículo 77 del derogado Decreto Ley Nº 14207 y declarar hábil la inscripción Nº 07309215 a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras, contraviniendo la Resolución Jefatural Nº

375-2003-JEF/Reniec, de fecha 15 de agosto de 2003, la cual dispuso que a partir del 1 de enero de 2004 la información de los ciudadanos remitida por el desaparecido Registro Electoral del Perú y contenida en la base de datos del Reniec solo serán utilizadas para fines de la obtención del DNI de aquellas personas que no hubiesen efectuado el canje en el plazo señalado.

2. La sospechosa celeridad con que se emitió la Resolución Nº 2237-2009/SGDI/GRI/Reniec, de fecha 3 de agosto de 2009, hace presumir que las múltiples pericias contenidas en el expediente administrativo de cancelación de inscripción en el que se sustanció el procedimiento administrativo incoado de oficio por la Subgerente de Depuración de Identificación del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil fueron realizadas después de haberse emitido dicha resolución, ya que la cancelación de la inscripción Nº 07240324 a nombre de César Cataño Porras se ejecutó el mismo día 3 de agosto y la notificación se realizó dos semanas después.

3. De conformidad con el artículo 1 del Código Procesal Constitucional, la finalidad de los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data es proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional. Esto significa que las sentencias dictadas en los procesos constitucionales de la libertad son restitutivas de derechos y, por lo tanto, los jueces constitucionales no pueden dictar sentencias declarativas o constitutivas de derechos; en consecuencia, se debe estimar la pretensión principal contenida en el petitorio declarando fundada en parte la demanda de amparo interpuesta por César Ricardo Cataño Porras contra el Reniec, nula la Resolución Nº 2237-2009/SGDI/GRI/Reniec, de fecha 3 de agosto de 2009, sin efecto la cancelación de la inscripción Nº 07240324 a nombre de César Cataño Porras, dejándola hábil e improcedente la demanda en el extremo que se solicita la cancelación de la inscripción Nº 07309215 a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras, con costos procesales.

4. Debido a la prevalencia de las sentencias dictadas por los jueces constitucionales sobre las de los restantes órganos jurisdiccionales, prelación prevista en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional, la sentencia firme que declare fundada la demanda de Amparo interpuesta por Cataño Porras contra el Reniec prevalecerá sobre las que deban dictarse en las instancias contencioso-administrativas.

5. Ante el vacío en la Ley Orgánica del Reniec de una disposición especial que regule el procedimiento de cancelación de oficio de las inscripciones es de aplicación supletoria el inciso 202.3 del artículo 202 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual faculta al Reniec para declarar la cancelación o nulidad de oficio de las inscripciones contenidas en el Registro Único de Identificación de las Personas Naturales y en los Registros de Estado Civil dentro del plazo de un año contado desde la fecha en que la inscripción quedó consentida, por lo que transcurrido este plazo la cancelación solo puede ser solicitada por el administrado en ejercicio del derecho de petición y, en su caso,

ser declarada por el Poder Judicial.

6. En la sentencia dictada en el Expediente Nº 02432-2007-PHC/TC (caso Rolando Apaza Chuquitarqui), el Tribunal Constitucional incorporó el nuevo derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica al catálogo de derechos constitucionales protegidos por los procesos de hábeas corpus y amparo como derecho humano no enumerado de manera expresa en nuestra Constitución. Asimismo, dejó establecido que el Reniec no puede denegar la expedición del documento nacional de identidad alegando irregularidades en el acta de nacimiento o que dicha acta haya sido emitida en contravención de la ley; ya que las actas de nacimiento constituyen actos administrativos firmes, si es que no fueron controvertidas en su oportunidad, y que por esta razón no pueden ser dejados sin efecto ni desconocidos por los registradores; y, por lo tanto, dichas irregularidades no los faculta a denegar la inscripción y expedición del documento nacional de identidad, porque los actos administrativos firmes no pueden ser enervados sino por autoridad judicial; y que no se trata per se del cumplimiento de la ley si es que este acatamiento en el caso concreto va a significar una conducta que no se condice con la Constitución, sino que, por el contrario, pese a la constitucionalidad en abstracto de la ley, la negativa de expedición del DNI deviene en un hecho absolutamente arbitrario que desconoce un derecho constitucional.

7. Al adquirir la calidad de cosa juzgada, la sentencia que declare fundada la demanda de amparo interpuesta contra el Reniec, el ciudadano César Ricardo Cataño Porras tiene expedito su derecho para solicitar judicialmente una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a su persona, a su proyecto de vida, a sus empresas, así como a su honor y buena reputación. Asimismo, está legitimado para denunciar penalmente al Jefe Nacional del Reniec, así como al Procurador Público, a la Subgerente de Depuración de Identificación y al Jefe Regional de Lima de ese órgano constitucional autónomo.

8. Si bien el Jefe Nacional del Reniec no está considerado en el artículo 99 de la Constitución como alto funcionario pasible de ser acusado constitucionalmente por infracción a la Constitución, el Consejo Nacional de la Magistratura debe destituir a este funcionario por violación reiterada de la Constitución Política en agravio de cientos de indocumentados y por arrogarse funciones que le corresponden al Poder Legislativo al conceder arbitrariamente exoneraciones tributarias (tasas para la obtención del DNI) mediante simples resoluciones administrativas, violando el principio de Reserva de Ley Tributaria previsto en el artículo 74 de nuestra Carta Magna.

9. El Tribunal Constitucional debe declarar la inaplicabilidad del derogado Decreto Ley Nº 14207 y apartarse del criterio establecido en el fundamento 7 de la RTC Exp. Nº 02524-2009-PHC/TC (caso Ricardo Alonso Hayashi Prudencio) en el que erróneamente sostiene que “(…) el Reniec ha dispuesto la cancelación de la segunda inscripción, lo que en nada afecta la validez del primer registro, el cual se mantiene subsistente de conformidad con lo establecido en el artículo 77 del

Decreto Ley Nº 14207, que establece que en caso de que un ciudadano se hubiera inscrito más de una vez, solamente la primera inscripción conservará su validez, cancelándose todas las demás”.

NOTAS:

(1) Para una apreciación objetiva de los hechos, el autor considera pertinente considerar la versión transcrita de la sentencia con los errores materiales y gramaticales que contiene.

(2) Al respecto, SHEPUT M., Juan en su artículo “Lourdes Flores, César Cataño y lo políticamente correcto” afirma que: “No defiendo a Cataño. Para nada. Me molesta que el análisis sea parcializado y no se diga nada de la sobreactuación mediática de algunos periodistas que cuando tienen al frente a Keiko Fujimori no le preguntan por el narcoavión de su papi o el dinero proveniente de la coca que manejaba Montesinos y que compraba conciencias. Me indigna que se oculte la otra parte de la noticia y no se diga ni una palabra del monopolio aeronáutico que quiere seguir siéndolo y que bien podría estar en esta campaña de destrucción encarnada fundamentalmente en Lourdes Flores. Para nadie es un secreto la cercanía entre LAN y El Comercio y América TV. Decir que Lourdes Flores Nano se aparta de la política por presidir un directorio es un análisis muy simple. Más aún cuando la misma Lourdes ha dicho que ha encargado a un equipo de alto nivel investigar sobre cualquier vínculo con el narcotráfico que tenga Cataño. En nuestro país se ha instalado una suerte de periodismo por argollas en que el grupito rebota lo que el amigo dice. Se intenta así formar corrientes de opinión en el sentido que se quiera lo cual es manipulación. Eso también es repudiable y significa que nada ha cambiado, ni siquiera en las nuevas generaciones, esas que se jactan de dominar el Internet. Es penoso que cuando sale algún peruano a flote, sobre todo de esa nueva burguesía emprendedora que viene del ande, los Huancaruna, los Añaños, los Oviedo, de inmediato se diga que manejarían dinero del narcotráfico. Entre tanto, mientras nos distraemos con especulaciones, los corruptos con antecedentes comprobados siguen haciendo lo que se les da la gana. Y a ellos ese ‘periodismo’ que pide que los miren a los ojos, no les dice nada”.

(3) La motivación aparente se da cuando se intenta dar un cumplimiento formal al mandato (constitucional), amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico (STC Exp. Nº 00728-2008-PHC/TC, caso Giuliana Llamoja Hilares f. j. 7a. En el presente caso, la Subgerente de Depuración de Identificación ha incurrido en una motivación aparente al aplicar el derogado Decreto Ley Nº 1420, vulnerando de esta manera el principio derecho a la motivación de las resoluciones.

(4) Como veremos más adelante, la Subgerente de Depuración de Identificación del Reniec de una manera arbitraria habilitó la inscripción Nº 07309215 a nombre de Adolfo Carhuallanqui Porras, contenida en el Libro 036547 del desaparecido Registro Electoral del Perú del distrito de La Victoria, contrariando lo dispuesto en

la Resolución Jefatural Nº 375-2003-JEF/Reniec de fecha 15 de agosto de 2003, disposición firme que resolvió que a partir del 1 de enero de 2004 las libretas electorales de ocho dígitos carecían de validez legal y que la información de los ciudadanos contenida en el Registro Electoral del Perú debía permanecer en la base de datos del Reniec solo para fines de la obtención del DNI de aquellas personas que no hubiesen efectuado el canje en el plazo señalado.


Artículo 5.- La inscripción en el Registro se efectuará bajo criterios simplificados, mediante el empleo de formularios y de un sistema automático y computarizado de procesamiento de datos, que permita la confección de un registro único de identificación de todas las personas naturales, así como la asignación de un código único de identificación.

(6) Esta carta fue devuelta por Cataño Porras a su remitente por vía notarial, indicándose que Adolfo Carhuallanqui Porras no vivía en la dirección que se señalaba.

(7) El artículo 2 del Reglamento de Inscripciones del Reniec define el acto registral como el “acto administrativo que en ejercicio de sus funciones realizan los registradores, respecto de la inscripción de todo hecho relativo a la identidad y estado civil de las personas”.

(8) Por el principio de rogación, solo a instancia del titular registral se inicia el procedimiento de inscripción, con excepción de parte que contenga una resolución judicial que ordene la inscripción. Al respecto, el Dr. Juan Alberto Rossel Acosta señala que: “En el Derecho Registral existen tres etapas a saber: Solicitud, en donde se activan los principios de rogación y de impenetrabilidad; Calificación, en donde se activan los principios de tracto sucesivo y legalidad y publicidad, en donde se activan los principios de buena fe, publicidad registral y consiguiente legitimación ad causam”.

(9) A pesar de estos excesos, ciertos medios de prensa, en lugar de criticar los abusos cometidos por los funcionarios del Reniec y sin conocer con exactitud los hechos y las circunstancias que conllevaron que se produzca esta supuesta doble identidad, se dedicaron a atacar con fuerza a Cataño Porras en el sentido de que se había cambiado de nombre a fin de evadir el proceso que se le había incoado por presunto delito de tráfico ilícito de drogas por hechos sucedidos supuestamente entre los años 1981 a 1983, cuando este tenía 15 y 17 años respectivamente y del que salió absuelto.


Artículo 1.- Déjese sin efecto el artículo 8 de la Resolución Jefatural Nº 025-98-Identidad.

Artículo 2.- Declarar la caducidad de la libreta electoral manual de tres cuerpos a partir del 31 de julio del año 2003, exceptuando de dicha caducidad a aquellas libretas electorales que posean los ciudadanos inscritos en los distritos de pobreza extrema, detallados en el Anexo 1 de la presente Resolución.

Artículo 3.- Encargar a las Gerencias de Tecnología de la Información, Operaciones y de Procesos el cumplimiento de lo dispuesto en la presente Resolución.


Artículo 1.- (…) A partir del 1 de enero del 2004, las libretas electorales carecerán de validez legal, no pudiendo sus titulares realizar ninguno de los actos señalados en el artículo 84 del Decreto Supremo Nº 015-98-PCM (Reglamento de Inscripciones en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil), permaneciendo la información de los ciudadanos en la Base de Datos del Reniec, solo para fines de la obtención del DNI de aquellas personas que no hubiesen efectuado el canje en el plazo señalado.

(12) En cambio, el artículo 57 de la Ley Nº 26497 establece que las inscripciones contenidas en los registros de estado civil se cancelan cuando se ordene mediante resolución judicial firme o cuando la justificación de la cancelación resulte clara y manifiestamente de los documentos que se presenten al solicitarla.

(13) Decreto Ley Nº 14207 del 25 de setiembre de 1962 que regulaba la organización y el funcionamiento del desparecido Registro Electoral del Perú

Título Quinto.- De la depuración del Registro

Artículo 67.- La depuración del Registro Electoral tiene por objeto excluir de este, en forma definitiva o temporal según el caso, las siguientes inscripciones: 4. Las inscripciones múltiples.

Artículo 77.- En caso de que un ciudadano se hubiera inscrito más de una vez en el Registro Electoral, solo la primera inscripción conservará su validez, cancelándose todas las demás. La Dirección General del Registro formulará denuncia ante el Juez Instructor de cualquiera de los lugares donde se realizaron las inscripciones, para la investigación de los hechos.


Artículo 202.- Nulidad de oficio

202.1. En cualquiera de los casos enumerados en el artículo 10, puede declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el interés público.

202.2. La nulidad de oficio solo puede ser declarada por el funcionario jerárquico superior al que expidió el acto que se invalida. Si se tratara de un acto emitido por una autoridad que no esté sometida a subordinación jerárquica, la nulidad será declarada también por resolución del mismo funcionario.

202.3. La facultad de declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos prescribe al año, contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos.

202.4. En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior, solo procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial vía el proceso contencioso-administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos años siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa.


Artículo 104.- Inicio de oficio

104.1 Para el inicio de oficio de un procedimiento debe existir disposición de autoridad superior que la fundamente en ese sentido, una motivación basada en el cumplimiento de un deber legal o el mérito de una denuncia.

104.2 El inicio de oficio del procedimiento es notificado a los administrados determinados cuyos intereses o derechos protegidos puedan ser afectados por los actos a ejecutar (…).

104.3. La notificación es realizada inmediatamente luego de emitida la decisión, salvo que la normativa autorice que sea diferida por su naturaleza confidencial basada en el interés público.

(16) “Si bien es cierto que las autoridades del Reniec gozan de facultades para efectuar fiscalizaciones en los registros a fin de detectar irregularidades o duplicidad de inscripciones, en su calidad de Titular del Registro Único de Identificación, conforme a lo dispuesto por los artículos 176 y 177 de la Carta Magna, sin embargo, lo que no puede hacer es ejercer dichas atribuciones en forma lesiva a los derechos fundamentales a la dignidad e identidad” (STC Exp. Nº 02273-2005-PHC/TC, f. j. 34).

(17) STC Exp. Nº 04466-2007-PA/TC, de fecha 18 de marzo de 2009, ff. jj. 11, 12 y 13, el Tribunal Constitucional ha dejado establecido que el examen de adecuación exige que la medida impuesta tenga un fin y que sea adecuada para el logro de dicho fin, el mismo que no debe estar constitucionalmente prohibido y debe ser socialmente relevante. El juicio de necesidad requiere que si dentro del universo de medidas que la Administración podría aplicar para lograr su objetivo, la medida adoptada es la menos restrictiva de derechos. Por último, a través del juicio de proporcionalidad, en sentido estricto, se busca establecer si la medida

guarda una relación razonable con el fin que se pretende alcanzar, a través de un balance entre sus costos y sus beneficios.

(18) Decreto Ley Nº 14207

Artículo 1.- El Registro Electoral que establece el artículo 88 de la Constitución Política del Estado, se renovará totalmente en toda la República a partir del 15 de diciembre de 1962, y periódicamente cada quince años. El Registro es permanente y público y se denominará“Registro Electoral del Perú”. Su organización y funcionamiento se regirán por las disposiciones del presente Decreto Ley y su reglamento (…).

(19) El artículo I del Título Preliminar del Código Civil señala que la derogación tácita se produce por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de esta es reglada íntegramente por aquella y que por la derogación de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado.

(20) Declarar la vigencia del Decreto Ley Nº 14207 implicaría también que sus artículos sean aplicables a los actos administrativos del Jurado Nacional de Elecciones y de la Oficina Nacional de Procesos Electorales, ya que de conformidad con el artículo 177 de la Constitución Política estas entidades conforman el Sistema Electoral conjuntamente con el Reniec.

(21) Así lo ha entendido la jurista Paula Siverino Bavio, cuando en su artículo titulado “El derecho a la identidad personal”, presentado en el Curso Intensivo de Temas Actuales de Derecho Constitucional dirigido por el Profesor Bidart Campos y cursado en julio de 2003, afirma que el derecho a la identidad personal es el derecho a ser quien se es, cabe decir el ser en sí mismo con los propios caracteres, el derecho a ser uno mismo y a ser percibido por los demás como quien se es; el derecho a la proyección y reconocimiento de la autoconstrucción personal, elemento esencial de la identidad. Agregando que la identidad, es conformada por las características de una persona, todas y cada una de ellas, no como una simple sumatoria, sino como un todo inseparable que da vida al individuo, lo hace visible, real y lo integra al mundo y que nadie más que el propio existente puede darse a sí mismo una identidad, trabajo que ocupa toda la vida y que, por lo tanto, esto excluye la posibilidad de que una identidad pueda forzarse, imponerse o concederse (por ejemplo, mediante sentencia judicial), ya que al reflejar un proceso interno aquello que no emane del propio individuo no formará parte de él, y será la exclusión de lo que el sujeto considera extraño a sí, lo que delimitará su identidad; concluyendo que negar a un individuo el reconocimiento de su identidad de aquella que ha configurado a lo largo de los años, del proyecto que ha elegido para sí, es una violación gravísima a sus derechos más elementales, es el peor atropello posible, es condenarlo a la alienación absoluta, es negarle su misma existencia; es declararlo muerto en vida, es una suerte de muerte civil, el exilio social; en consecuencia, pretender imponerle una “pseudoidentidad” forzada, implica ejercer sobre él mismo una inaceptable violencia moral: es pedirle abjurar de sí mismo, negarse.

(22) STC Exp. Nº 02273-2005-PHC/TC, ff. jj. 21 y 23.

(23) EGUIGUREN PRAELI, Francisco José. Derecho fundamental al nombre y a la identidad: principales problemas y propuesta normativa para mejorar el acceso al sistema de identificación peruano. Informe final. Artículo on-line, p. 6.

(24) PLÁCIDO VILCACHAGUA, Álex. “Coexistencia de filiaciones y determinación de la identidad biológica del individuo”. En: Abogados Report. Nº 16, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2004.

(25) MOLINA QUIROGA, Eduardo y VIGGIOLA, Lidia E. Protección constitucional del derecho a la identidad del hijo extramatrimonial. Ponencia presentada en el Congreso Internacional de Derechos y Garantías en el Siglo XXI celebrado el 28, 29 y 30 de abril de 1999 en Buenos Aires, Argentina.

(26) En este caso, el demandante se acercó a las instalaciones del Reniec negándosele verbalmente la inscripción y la expedición del documento nacional de identidad debido a que el registrador desconoció el valor registral del acta de nacimiento del recurrente por haber sido tramitada por su hermano y no por él, conforme lo dispone el artículo 49 de la Ley Nº 26497 (Ley Orgánica del Reniec) y el artículo 27 del Reglamento de Inscripciones del Reniec. El Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda señalando que si bien el acta de nacimiento habría sido emitida en contravención de la ley; sin embargo, “la cuestionada acta de nacimiento constituye un acto administrativo firme (toda vez que no fue controvertida en su oportunidad), el mismo que no puede ser dejado sin efecto ni desconocido por el registrador. Por ende, dicha irregularidad no lo faculta a denegar la inscripción y expedición del documento nacional de identidad, porque los actos administrativos no pueden ser enervados de forma verbal sino por autoridad competente; máxime si la negativa del funcionario público supone un desconocimiento de un derecho fundamental reconocido en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, no se trata per se del cumplimiento de la ley si es que este acatamiento en el caso concreto va a significar una conducta que no se condice con la Constitución sino que, por el contrario, pese a la constitucionalidad en abstracto de la ley, la negativa verbal de expedición del DNI deviene en un hecho absolutamente arbitrario que desconoce un derecho constitucional (…)”.

(27) Nota de Prensa de la Oficina de Imagen Institucional del Tribunal Constitucional del 24 de enero de 2008.


Título V. Documento nacional de identidad

Artículo 30.- Para efectos identificatorios, ninguna persona, autoridad o funcionario podrá exigir, bajo modalidad alguna, la presentación de documento distinto al documento nacional de identidad (DNI). Tampoco podrá requisarse o retenerse el documento bajo responsabilidad.

(29) Así, en el fundamento 3 de la STC Exp. Nº 03540-2009-PHC/TC el Tribunal Constitucional ha señalado que cuando se pone en entredicho la obtención, modificación, renovación o supresión del documento nacional de identidad no solo puede verse perjudicada la identidad de la persona, sino también un amplio espectro de derechos (uno de ellos, la libertad personal), siendo evidente que la eventual vulneración o amenaza de vulneración podría acarrear un daño de mayor envergadura, como podría ocurrir en el caso de una persona que no pueda cobrar su pensión de subsistencia, por la cancelación intempestiva del registro de identificación y del documento de identificación que lo avala.

(30) “La identidad, en cuanto fundamental interés existencial, no puede ser ignorado o soslayado por el derecho sino que, por el contrario, debe protegerse de modo preferente. La vida, la libertad y la identidad conforman una trilogía de intereses que podemos calificar como esenciales entre los esenciales. Por ello merecen una privilegiada y eficaz tutela jurídica”. En: FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. El derecho a la identidad personal. Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 22.

(31) Código Civil de 1984

Artículo 392.- Cuando el padre o la madre hiciera el reconocimiento separadamente, no puede revelar el nombre de la persona con quien hubiera tenido el hijo. Toda indicación al respecto se tiene por no puesta (…).

Código Civil de 1936

Artículo 314.- La legitimación de los hijos nacidos fuera de matrimonio tiene lugar:

1) Por el subsiguiente matrimonio de los padres, en cuyo caso opera de pleno derecho;

2) Por declaración judicial.

(32) Al respecto, Rosa María Ojeda Martínez, profesora de la Universidad de Querétaro señala: La posesión constante de estado puede ser, o bien el ejercicio material de un derecho derivado de un acto jurídico o situación jurídica lo que equivale a decir que es la realización de actos concretos a virtud de tener facultad para ello, por estar colocado en la hipótesis legal correspondiente. O también puede ser comprendida la posesión de estado como la apariencia ya señalada, esto es, la realización de hechos como si tuviera el estado jurídico, en cuyo caso se trata de hechos verificados sin facultad legal porque no se está en el disfrute jurídico de una hipótesis normativa”.

(33) El principio de la primacía de la realidad es aquel por el cual en caso de divergencia entre lo que ocurre en la realidad y lo que se ha plasmado en los documentos, debe darse prevalencia a lo que surge en la práctica. Con este principio se establece la existencia o no de una relación sustantiva o material y con ello se procede a la protección que corresponde como tal.

(34) Debido a que la Resolución Nº 2237-2009/SGDI/GRI/Reniec, del 3 de agosto de 2009, había privado a César Ricardo Cataño Porras de su DNI Nº 07240324, la vía procedimental pertinente era el proceso de hábeas corpus, de conformidad con lo previsto en el artículo 25.10 del Código Procesal Constitucional, el cual establece que el hábeas corpus procede ante la acción u omisión que amenace o vulnere el derecho a no ser privado del documento nacional de identidad. Sin embargo, este error no produce la nulidad de todo lo actuado ni obliga al juez a remitir los actuados al juez constitucional competente, ya que debido al carácter de tutela de urgencia que caracteriza a los procesos constitucionales de la libertad, se puede dictar sentencia en un proceso de amparo observando que la misma debe ser entendida como una de hábeas corpus.

(35) El principio de razonabilidad es un criterio íntimamente vinculado a la justicia y está en la esencia misma del Estado Constitucional de Derecho, el cual se expresa como un mecanismo de control o interdicción de la arbitrariedad en el uso de las facultades discrecionales, exigiendo que las decisiones que se tomen en ese contexto respondan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias; conduciendo a una valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión (fundamento 16 de la STC Exp. Nº 00535-2009-PA/TC). El principio de razonabilidad implica además encontrar justificación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos (STC Exp. Nº 00006-2003-AI/TC).

(36) En el escrito de contestación de la demanda, el Procurador Público del Reniec señaló además que: “Es el caso que a través de un reportaje periodístico emitido por el programa de televisión “Cuarto Poder” de América TV, el día 2 de agosto de 2009, nuestra institución tomó conocimiento que existía una presunta duplicidad de inscripciones en el caso del demandante, persona que según dicha información venía identificándose con los nombres de “César Ricardo Cataño Porras”y/o Adolfo Carhuallanqui Porras, de acuerdo a las conclusiones de una investigación realizada a su persona por la Procuraduría Antidrogas, por el presunto delito de narcotráfico (lavado de dólares)” y que: “Por estas consideraciones, el Reniec inició un procedimiento a través del cual pudo confirmar esta información, en mérito al Informe Pericial Dactiloscópico Nº 324-2009/DDG/GRI/Reniec (ANEXO 1-E), emitido el 3 de agosto de 2009 por el Departamento de Dactiloscopia y Grafotecnia de la Gerencia de Registros de Identificación del Reniec. Dicho Informe Pericial concluyó en lo siguiente: Que se trata de una misma persona biológica quien registra doble inscripción vigentes con identidades diferentes, en el Registro Único de Identificación de Personas Naturales del Reniec, como: Adolfo Carhuallanqui Porras, mediante la Partida de Inscripción de Siete Dígitos Nº 6545806 (Referencial) e inscripción Nº 07309215; y como César Ricardo Cataño Porras, mediante la Inscripción /DNI Nº 07340324”.

(37) En efecto, en el considerando décimo primero de la sentencia, el juez declaró que “el Decreto Ley Nº 14207 resulta incompatible con el contenido Constitucional de 1993 y, por ende, es de aplicación las normas contenidas en la Constitución (sic)”.

(38) Esta sentencia adolecería de nulidad por falta de motivación, ya que el a quo no ha exteriorizado las razones fácticas y jurídicas por las cuales ha desestimado la pretensión principal para pronunciarse respecto de la pretensión subordinada y porque no existe logicidad entre la declaración de inaplicabilidad del Decreto Ley Nº 14207 contenida en el considerando décimo primero de la sentencia y el extremo del fallo que ordena a la demandada cumplir con notificar al demandado con el inicio del procedimiento administrativo de cancelación de la inscripción Nº 0724032, que como hemos visto se sustenta precisamente en el artículo 77 declarado inaplicable. En efecto, estos pronunciamientos resultan totalmente contrarios a las leyes de la lógica, ya que al declararse inaplicable el Decreto Ley Nº 14207 también se estaba declarando inaplicable el artículo 77 que supuestamente facultaba al Reniec a iniciar de oficio el procedimiento de cancelación de las inscripciones, es decir, por un lado se declara inaplicable una norma y en el fallo se ordena notificar al demandante de conformidad a lo dispuesto en dicha norma. Además, la sentencia adolece de incongruencia infra petita, al no haberse pronunciado el a quo respecto de la pretensión accesoria de reembolso de los costos procesales.

(39) Como bien señala el profesor español Joan Picó i Junoy (Las garantías constitucionales del proceso. Bosch, Barcelona,1997, p. 17): “Tras la Segunda Guerra Mundial, se produce en Europa y especialmente en aquellos países que en la primera mitad del siglo XX tuvieron regímenes políticos totalitarios, un fenómeno de constitucionalización de los derechos fundamentales de la persona, y dentro de estos, una tutela de las garantías mínimas que debe reunir todo proceso judicial. Se pretendía con ello evitar que el futuro legislador desconociese o violase tales derechos, protegiéndolos, en todo caso, mediante un sistema reforzado de reforma constitucional”.

(40) STC Exp. Nº 2192-2004-AA/TC, f. j. 15, el Tribunal Constitucional señaló que: “El principio de razonabilidad o proporcionalidad es consustancial al Estado Social y Democrático de Derecho y está configurado en la Constitución en sus artículos 3 y 43, y plasmado expresamente en su artículo 200, último párrafo”.

(41) STC Exp. Nº 07533-2006-PA/TC, ff. jj. 10-14.

(42) Código Procesal Civil

Artículo 427.- Improcedencia de la demanda

El juez declarará improcedente la demanda cuando:

6. El petitorio fuese jurídica o físicamente imposible.

Crónicas jurisprudenciales

Si el nuevo acto no es homogéneo al que lesionó un derecho fundamental la decisión no debe revisarla un órgano superior distinto

Si el propio órgano que emitió el fallo declarando fundada la demanda –en este caso una Corte Superior– ha considerado que el nuevo acto producido no es homogéneo a aquel que consideró contrario al ejercicio de un derecho fundamental, no corresponde que esa decisión sea revisada por un órgano superior diferente, como el Tribunal Constitucional, el que no intervino en el desarrollo del proceso constitucional (Cas. N° 879-2008-Arequipa. Diálogo con la Jurisprudencia N° 134. Entre corchetes).

DEBIDO PROCESO EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS. Responsabilidad del Reniec en la custodia de documentos e impulso de oficio

En caso no se cuente con el título archivado requerido –por haber desaparecido, haber sido mutilado o destruido a consecuencia de negligencia propia, hechos fortuitos o actos delictivos–, la responsabilidad es del Reniec, pues debe contar con él a fin de verificar datos que pudieran estar observados, gestionar de oficio dichos documentos, solicitándolos a las entidades correspondientes. De no sujetarse a tales prescripciones, se inobservan los principios de impulso de oficio, celeridad y simplicidad, vulnerándose el derecho constitucional del demandante al debido proceso en sede administrativa.

PRECEDENTE(www.tc.gob.pe)

EXP. Nº 1966-2005-PHC/TCMADRE DE DIOSCÉSAR AUGUSTO LOZANO ORMEÑO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 26 días del mes de mayo 2005, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Gonzales Ojeda, García Toma y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don César Augusto Lozano Ormeño contra la resolución de la Sala Mixta Descentralizada de Puerto Maldonado de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios, de fojas 17, su fecha 16 de febrero de 2005, que declara improcedente la demanda de hábeas corpus de autos.

ANTECEDENTES

El recurrente, con fecha 17 de enero de 2005, interpone demanda de hábeas corpus contra el Jefe del Registro Nacional de Identidad y Estado Civil (Reniec) de Puerto Maldonado, solicitando que se ordene la expedición de su Documento Nacional de Identidad (DNI). Refiere que desde el 16 de mayo de 2004 en que acudió a las oficinas del RENIEC - Puerto Maldonado con la finalidad de tramitar el canje de su libreta electoral por el DNI, el funcionario encargado no cumple con hacerle entrega de dicho documento, argumentando que en la base de datos no aparece registrado su nombre. Sostiene que para obtener su libreta electoral satisfizo todos los requisitos exigidos por el ente estatal, por lo que portó dicho documento de identidad en los últimos años e hizo ejercicio de todos sus derechos civiles, y que por ello es inconcebible que ahora se le exija presentar nuevamente su partida de nacimiento como condición para la entrega de su DNI.

La Administradora de la Agencia de la Reniec de la provincia de Tambopata rinde su declaración explicativa precisando que no se ha negado la entrega del nuevo DNI al demandante, sino que el trámite administrativo ha sido observado por el Área de Procesos en la ciudad de Lima, por figurar el apellido materno del demandante enmendado en la boleta y en el libro Registro de Inscripción, razón por la que se le solicitó que presente su partida de nacimiento y una prueba decadactilar para remitirlos a Lima y culminar el trámite correspondiente.

El Primer Juzgado Mixto de Tambopata, con fecha 17 de enero de 2005, declaró improcedente la demanda, por considerar que no se ha afectado derecho constitucional alguno del recurrente, pues este debe cumplir con subsanar la observación realizada por la entidad emplazada, y que un eventual mandato al órgano jurisdiccional para que tramite el canje de la libreta electoral por el DNI omitiendo la presentación de los documentos solicitados significaría un peligro para el Estado, pues no se cumpliría la identificación plena y legal de sus ciudadanos.

La recurrida confirmó la apelada, por los mismos fundamentos.

FUNDAMENTOS

1. En concreto, el objeto del hábeas corpus es que se ordene al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec) de Puerto Maldonado expedir el DNI del demandante.

§. Materia sujeta a análisis constitucional

2. Este Colegiado debe determinar si la decisión de la entidad emplazada de no expedir el DNI del demandante, hasta que cumpla con presentar los documentos solicitados y subsanar la observación realizada por el Área de Procesos, ha vulnerado su derecho constitucional a no ser privado de su DNI.

§. Análisis del acto lesivo materia de controversia constitucional

3. De conformidad con lo dispuesto por los artículos 177 y 183 de la Constitución, el Reniec es un organismo constitucionalmente autónomo, encargado de manera exclusiva y excluyente de organizar y actualizar el Registro Único de Identificación de las Personas Naturales y, entre otras funciones, de emitir los documentos que acrediten su identidad.

4. De otro lado, según lo establecido por los artículos 6 y 7 de su Ley Orgánica –Nº 26497–, Reniec planea, organiza, dirige, controla, norma y racionaliza las inscripciones de su competencia; igualmente, mantiene el Registro Único de Identificación de las Personas Naturales y emite el documento único que acredita su identidad personal. Asimismo, el artículo 26 de la referida norma establece que el Documento Nacional de Identidad es público, personal e intransferible; constituye la única cédula de identidad personal para todos los actos civiles, comerciales, administrativos, judiciales y, en general, para todos aquellos casos en que, por mandato legal, deba ser presentado; y constituye también el único título de derecho al sufragio de la persona a cuyo favor ha sido otorgado.

5. En cuanto al fondo del asunto controvertido, este Colegiado considera que la decisión de la entidad emplazada no vulnera el derecho constitucional a no ser privado de DNI, pues de autos se tiene que el trámite administrativo de expedición de dicho documento de identidad fue observado debido a que se detectó que el apellido materno del solicitante, consignado en la boleta y en el libro Registro de Inscripción, se encontraba enmendado, motivo por el cual se le requirió para que presente su partida de nacimiento y efectúe una prueba decadactilar, a fin de procesar los datos actualizados. La expedición del DNI no es un trámite automático, y es facultad del Reniec el formular observaciones como en el presente caso, acorde con su obligación de verificar la identidad personal de los ciudadanos para garantizar que se encuentren debidamente identificados e inscritos en el Registro Único de Identificación de Personas Naturales.

6. Sin embargo, y sin perjuicio de lo señalado, el Tribunal Constitucional considera que la entidad emplazada sí ha vulnerado el derecho fundamental del recurrente al debido proceso en sede administrativa, si bien no invocado formalmente en la demanda, pero respecto del cual considera imprescindible pronunciarse.

§El aforismo iura novit curia y su aplicación en los procesos constitucionales

7. El iura novit curia constitucional, contemplado en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, establece que “(...) el órgano jurisdiccional competente debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente”. Respecto a dicho principio y a sus relaciones con el principio de congruencia de las sentencias o, a su turno, con la necesidad de que se respete el contradictorio, este Colegiado, en el fundamento Nº 4 de la STC Nº 905-2001-AA/TC, aplicable mutatis mutandis al caso de autos, ha establecido que no considera que estos resulten “(...) afectados por el hecho de que el juez constitucional se pronuncie por un derecho subjetivo no alegado por la demandante, pues una de las particularidades de la aplicación del principio iura novit curia en el proceso constitucional es que la obligación del juzgador de aplicar correctamente el derecho objetivo involucra, simultáneamente, la correcta adecuación del derecho subjetivo reconocido en aquel. Y ello es así, pues sucede que el derecho subjetivo constitucional está, a su vez, reconocido en una norma

constitucional, norma esta, como la del inciso 7) del artículo 2 de la Constitución, que es indisponible para el juez constitucional y que, en consecuencia, aunque no haya sido invocada, debe aplicarse. Además, no puede olvidarse que el contradictorio en el amparo, por lo general, no se expresa de manera similar a lo que sucede en cualquier otro ámbito del derecho procesal, en particular, si se tiene en cuenta la posición y el significado de la participación de las partes (sobre todo, la demandada) en el presente proceso; de manera que la comprensión y respeto del contradictorio en el amparo ha de entenderse, no conforme a lo que se entiende por él en cualquier otro proceso, sino en función de las características muy particulares del proceso constitucional”.

§El debido proceso en los procedimientos administrativos

8. El debido proceso, según lo ha establecido la doctrina, es “(...) un derecho fundamental de carácter instrumental que se encuentra conformado por un conjunto de derechos esenciales (como el derecho de defensa, el derecho a probar, entre otros) que impiden que la libertad y los derechos individuales sucumban ante la ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier sujeto de derecho (incluyendo al Estado) que pretenda hacer uso abusivo de estos”. (Bustamante Alarcón, Reynaldo. “El derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo”. Cit. por Javier Dolorier Torres en Diálogo con la Jurisprudencia. Año 9 Nº 54. Marzo 2003. Gareta Jurídica. Lima. Pág. 153).

9. Al respecto, este Colegiado, en reiteradas ejecutorias ha establecido que el derecho reconocido en el artículo 139, inciso 3) de la Constitución no solo tiene una dimensión “judicial”. En ese sentido, el debido proceso comporta el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos. En el caso de los procesos administrativos, se debe cumplir con el procedimiento y formalidades establecidas por ley, respetando principios y requisitos mínimos que garanticen un proceso libre de arbitrariedades.

§El debido proceso en los procedimientos ante el Reniec

10. Según el Reglamento de Inscripciones del Reniec, aprobado por el Decreto Supremo Nº 015-98-PCM, el Sistema Registral es el “(...) conjunto de órganos y personas del Registro que tienen a su cargo la ejecución de los procedimientos administrativos de inscripción a que hacen referencia la Ley y el presente Reglamento, así como los órganos de apoyo, asesoramiento y control del Registro”; el Archivo Único Centralizado es la oficina encargada de recopilar, centralizar, ordenar y custodiar los títulos archivados (documentos que posee el Registro, los cuales sustentan los hechos inscritos), así como de proporcionar la información necesaria a los diversos órganos del sistema registral; y el archivo personal es aquel que contiene la información sumaria de los hechos inscritos relativos a cada persona natural.

11. De igual manera, según lo dispuesto por el artículo 8 de la Ley Nº 26497, para el ejercicio de sus funciones, el Reniec mantiene estrecha y permanente coordinación, entre

otras entidades, con las municipalidades provinciales, distritales y de centros poblados menores. Asimismo, la Primera Disposición Complementaria de la referida norma dispone que el personal y acervo documentario de las oficinas del registro civil de los gobiernos locales se incorporan al Reniec.

12. Por otro lado, en el orden administrativo, todo procedimiento administrativo debe regirse fundamentalmente por los principios contemplados en la Ley Nº 27444 del Procedimiento Administrativo General, entre los cuales es pertinente resaltar a los siguientes:

• Principio de impulso de oficio. Por el cual las autoridades administrativas deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento, así como ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias. Este principio también es recogido por el artículo 145 del citado cuerpo legal, que dispone que la autoridad administrativa, aun sin pedido de parte, debe promover toda actuación que fuese necesaria para su tramitación y superar cualquier obstáculo que se oponga a ello, así como evitar el entorpecimiento o demora a causa de diligencias innecesarias o meramente formales, adoptando las medidas oportunas para eliminar cualquier irregularidad producida.

• Principio de celeridad. Que establece que quienes participan en el procedimiento deben ajustar su actuación de tal modo que se dote al trámite de la máxima dinámica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una decisión en tiempo razonable, sin que ello releve a las autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento.

• Principio de simplicidad. Según el cual los trámites establecidos por la autoridad administrativa deben ser sencillos, lo que supone la eliminación de toda complejidad innecesaria; por tanto, los requisitos exigidos deberán ser racionales y proporcionales a los fines que se persigue cumplir.

13. Asimismo, la Ley Nº 27444, en su artículo 165 señala que no deberá actuarse prueba respecto a hechos alegados por las partes cuya prueba consta en los archivos de la entidad, sobre los que se haya comprobado con ocasión del ejercicio de sus funciones, o que estén sujetos a la presunción de veracidad, sin perjuicio de su fiscalización posterior. De manera complementaria, su artículo 167, inciso 1) dispone que “(...) la autoridad administrativa a la que corresponde la tramitación del asunto recabará de las autoridades directamente competentes los documentos preexistentes o antecedentes que estime conveniente para la resolución del asunto, sin suspender la tramitación del expediente”.

14. En el caso de autos se advierte que el demandante inició un procedimiento administrativo ante Reniec que fue observado debido a que se constató que en la boleta y en el libro Registro de Inscripción su apellido materno se encontraba enmendado, motivo por el cual se le requirió para que presentara su partida de nacimiento y se haga una prueba decadactilar. Dicha enmendadura se presenta en documentos en los cuales la consignación de datos –y por tanto los errores en que se haya incurrido– es de exclusiva responsabilidad del ente administrador; documentos que, por lo demás, obran actualmente en su poder. De otro lado, es responsabilidad y competencia del Reniec la custodia de los documentos que

sustentan los hechos inscritos (títulos archivados), los mismos que, en el caso de autos, deberán servir para verificar los datos del Registro.

15. En caso no se cuente con el título archivado requerido –por haber desaparecido, haber sido mutilado o destruido a consecuencia de negligencia propia, hechos fortuitos o actos delictivos–, también es responsabilidad del Reniec, a fin de verificar datos que pudieran estar observados, gestionar de oficio dichos documentos, solicitándolos a las entidades correspondientes, más aún si se trata de oficinas registrales que forman parte del sistema registral o de municipalidades con las cuales tiene estrecha y permanente vinculación por mandato de su propia ley orgánica. En el presente caso es evidente que la actuación de Reniec no se ha sujetado a tales prescripciones, de modo que ha inobservado los principios de impulso de oficio, celeridad y simplicidad, vulnerando el derecho constitucional del demandante al debido proceso en sede administrativa, al causar una demora innecesaria en la expedición de su Documento Nacional de Identidad.

16. Por lo expuesto, este Colegiado considera necesario disponer que el Reniec, en un plazo máximo de cinco días útiles de notificada la presente demanda, gestione ante la oficina registral o entidad correspondiente la expedición de la partida de nacimiento del recurrente, quien, por su parte, deberá cumplir con registrar sus huellas decadactilares, a fin de culminar el trámite de canje de libreta electoral por el DNI.

17. Esta sentencia constituye precedente vinculante respecto de los fundamentos jurídicos Nºs 14, 15, y 16, supra, conforme al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú.

HA RESUELTO

1. Declarar INFUNDADA la demanda.

2. Disponer que el Jefe del Registro Nacional de Identidad y Estado Civil –Reniec– de Puerto Maldonado gestione la expedición de la partida de nacimiento del demandante, conforme a lo señalado en el fundamento jurídico Nº 16, supra.

Publíquese y notifíquese.

SS. GONZALES OJEDA; GARCÍA TOMA; VERGARA GOTELLI

COMENTARIO

El Tribunal Constitucional aplica el principio procesal del iura novit curia para proteger, a su entender, el derecho aplicable que no habría sido invocado por el demandante (por error o simple omisión). El demandante inició un proceso de hábeas corpus, debido a que el Reniec no cumplió con expedir su documento nacional de identidad (DNI), pues alegaba

que previamente debía entregarse un ejemplar de la partida de nacimiento. Sin embargo, al tratarse de una renovación del documento de identidad, el demandante consideró irrazonable que se le exija nuevamente la presentación de la referida partida, por lo que presentó una demanda en sede constitucional.

Como vemos, en este caso se acude al hábeas corpus. Ello se debe a que el Código Procesal Constitucional ha reconocido un “derecho a no ser privado de su documento nacional de identidad”, comprendido entre los derechos fundamentales que pueden ser protegidos a través del proceso de hábeas corpus (artículo 25, inc. 10 del CPConst.).

El Tribunal Constitucional señala que no se produjo la afectación del derecho a no ser privado del DNI, entendiendo que: “La expedición del DNI no es un trámite automático, y es facultad del Reniec el formular observaciones como en el presente caso, acorde con su obligación de verificar la identidad personal de los ciudadanos para garantizar que se encuentren debidamente identificados e inscritos en el Registro Único de Identificación de Personas Naturales”. No obstante, sí entiende que hubo una afectación y, aplicando el aforismo “el juez conoce el derecho”, determina que el derecho vulnerado en este caso fue el del debido proceso en los procedimientos administrativos, ya que el Reniec habría inobservado los principios (administrativos) de impulso de oficio, celeridad y simplicidad. En otras palabras, considera que se ha vulnerado el derecho al debido proceso, mas no el derecho a no ser privado del documento nacional de identidad.

Por nuestra parte, consideramos que el Tribunal Constitucional equivoca la comprensión de este derecho fundamental. Si atendemos bien a la naturaleza de la entrega del DNI, convendremos en que no se trata en sí mismo de un atributo fundamental del individuo; por el contrario, es un “derecho” instrumental de la libertad personal, protegido como bien iusfundamental solo por que su violación acarrearía también la afectación de la libertad individual.

El Tribunal dice que la agresión del derecho a no ser privado del DNI implicaría que se haya cumplido con todos los requisitos para la expedición y que, pese a ello, el documento no haya sido entregado (en caso contrario, estaríamos ante una violación del debido proceso). Sin embargo, bien vista, esta afectación constituye también una violación al derecho fundamental al debido proceso. Y es que no atender satisfactoriamente una solicitud que cumple con todos los requisitos formulados a nivel legal y administrativo representa una manifiesta transgresión del procedimiento administrativo. Finalmente, si nos detenemos a pensar en las posibles afectaciones al “derecho” a no ser privado del DNI, convendremos en que siempre –de una u otra forma– implicarán alguna afectación al debido procedimiento.

Adicionalmente, la negativa a entregar el DNI –valga la reiteración– adquiere una especial importancia porque está relacionada con la libertad individual. Ello, justamente, es lo que hace sensato que sea protegida a través del hábeas corpus (en la medida que se trata de un proceso de mayor urgencia, cuya celeridad se fundamenta en el carácter principalísimo de la libertad en el esquema de derechos y principios constitucionales). Así como no cabe duda que la libertad personal debe ser protegida frente a irregularidades procesales, tampoco debería caber suspicacias respecto a la protección constitucional de

uno de sus derechos instrumentales (como el de no ser privado del DNI) frente a la afectación del debido procedimiento, peor todavía si atendemos a la estrecha relación existente entre el “debido procedimiento” y el “derecho a obtener el DNI”.

Lo contrario, esto es, la separación del “debido proceso” de la “privación del DNI”, implica que la tutela constitucional para situaciones similares a las ocurridas en el presente caso debían conducirse a través del proceso de amparo (artículo 37, inc. 16 del CPConst.) y no del hábeas corpus, a pesar que es evidente que la no entrega del documento nacional de identidad incidirá en una vulneración de la libertad individual (como recuerda el Tribunal Constitucional, conforme a ley, “el Documento Nacional de Identidad es público, personal e intransferible; constituye la única cédula de identidad personal para todos los actos civiles, comerciales, administrativos, judiciales y, en general, para todos aquellos casos en que, por mandato legal, deba ser presentado; y constituye también el único título de derecho al sufragio de la persona a cuyo favor ha sido otorgado”).

Adicionalmente, debe precisarse que según el propio Código Procesal Constitucional (artículo 25, in fine), procede la protección del derecho al debido proceso a través del hábeas corpus en caso que se alegue la violación de la libertad individual, debido a que se trataría de uno de sus derechos conexos (ni más ni menos). Ello abona a favor de la tesis de que el “derecho” a no ser privado del DNI, si bien puede ser subsumido en el debido proceso, es una manifestación que sirve a la libertad personal y, por lo tanto, corresponde su protección a través del proceso constitucional de hábeas corpus.

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