ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA LEY DE GARANTÍAS MOBILIARIAS EN

PROCESOS DE INSOLVENCIA: UNA APUESTA POR EL EMPRENDIMIENTO,

LA GENERACIÓN DE EMPLEO Y EL DESARROLLO

PRESENTADO POR

SERGIO TÉLLEZ CASALLAS

DIRECTOR

JOSÉ MIGUEL MENDOZA DAZA

UNIVERDIDAD DE LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHO

BOGOTÁ, COLOMBIA

2018

ÍNDICE:

I. INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………….1

II. LA IMPORTANCIA DE LAS PYMES EN EL DESARROLLO ECONÓMICO….2

III. LOS PROBLEMAS DE FINANCIACIÓN DE LAS PYMES……….……………...5

IV. CAUSAS DE LA FALTA DE ACCESO AL CRÉDITO…………….………………7

A. Características inherentes a las Pymes: informalidad y riesgo….……………8

i. Altos costos informativos…………………………………………….…….9

ii. Selección adversa…………………………………………………............9

iii. Riesgo moral………………………………………………….................11

iv. Recapitulación…………………………………………………..............15

B. El marco legal como obstáculo a la financiación………………….……….….15

i. La prelación de créditos………...…………………………..……………..16

ii. Críticas a la degradación de la garantía real en la insolvencia ….……..…19

V. El ACCESO AL CRÉDITO COMO PUNTO DE CONVERGENCIA ENTRE EL

REGÍMEN DE GARANTÍAS REALES Y EL DERECHO CONCURSAL……….….19

A. El papel del Derecho Concursal en el acceso al crédito…………..…………..20

i. El fin ex post: la maximización del valor del patrimonio del deudor

insolvente.......................................................................................................21

ii. El fin ex ante: la promoción del acceso al crédito……………..………….23

B. La ley de garantías mobiliarias: su relación el acceso al crédito……..……....25

C. La ley de garantías mobiliarias y su modificación del derecho concursal.....27

i. La modificación de la prelación de créditos………………………..……...28

ii. El acreedor garantizado y el proceso de reorganización…….………........29

iii. El acreedor garantizado y el proceso de liquidación……………….……30

VI. EFECTOS DE LA NUEVA PRELACIÓN DE LAS GARANTÍAS REALES…....31

A. La Reducción del costo de información y mitigación de la selección

adversa……………………………………………………………………………..31

B. La mitigación del riesgo moral……………………………….………………..33

C. Los beneficios indirectos de las garantías reales……………..…………….....35

i. Monitoreo colaborativo ex ante…………………………..…………….....36

ii. Reducción del incremento de riesgo ex post……………..…………….....37

iii. Monitoreo coordinado ex post………………………….……………......41

iv. Habilidad de ejecución diferenciada. ………………….………………..42

VII. VII. LAS CRITICAS A LA MODIFICACIÓN DE LA PRELACIÓN DE

CRÉDITOS…………………………………………………………………………..........42

A. Los acreedores garantizados hacen concesiones que los hacen merecedores de

reconocimiento legal…………………………………………………………........47

B. La jurisprudencia constitucional permite restricciones a derechos

particulares en pro del bienestar social: la responsabilidad limitada de los socios

y las acreencias laborales. ………………………………………………...............48

C. Una defensa constitucional y económica de la prelación de las garantías reales

en los procesos de insolvencia………………………………………………..........50

D. El último pronunciamiento de la Corte Constitucional: nada está resuelto

aún………………………………………………………………………………….52

E. ¿Es la ley de garantías mobiliarias hecha para bancos o para la sociedad?....53

VIII. EL CONTRATAQUE: ¿MERECEN LOS CRÉDITOS LABORALES Y LOS

FISCALES PRIORIDAD EN LA PRELACIÓN DE CRÉDITOS? …………………...55

A. Acreedores laborales…………………………………………………………...56

B. Acreedores fiscales……………………………………………………………..57

C. Ni un paso atrás: consecuencias de volver al régimen anterior a la Ley de

Garantías Mobiliarias………………………………………………………….....60

D. Evidencia del impacto de la LGM en Colombia……………………………....64

IX. Conclusiones. …………………………………………………………………………66

1

I. INTRODUCCIÓN

Desde febrero de 2014 está vigente en Colombia la Ley de Garantías Mobiliarias (LGM) o

Ley 1676 de 2013. La misma introdujo cambios estructurales en el régimen de garantías

reales. Sin embargo, sus normas también alcanzaron el derecho concursal, en particular una

institución centenaria como lo es la prelación de créditos, pues modificó la prioridad de los

acreedores garantizados con garantía real, quienes pasaron a gozar de una prioridad casi

absoluta en el orden de pago de los acreedores de una sociedad insolvente. Esta mejora en

los derechos de los acreedores garantizados levantó a su vez una gran discusión en la doctrina

colombiana pues, producto de la modificación, se desmejoraron los derechos de los

acreedores laborales y del Estado en su papel de acreedor fiscal.

Las críticas son hechas desde una perspectiva constitucional y alegan que la Ley de Garantías

Mobiliarias atenta contra el Estado Social de Derecho por degradar a acreedores que

evidentemente son protegidos en virtud de un interés público. No obstante, las críticas no ven

el panorama completo y se centran la posibilidad de que, en casos particulares, los

trabajadores o el fisco no puedan cobrar la totalidad de sus créditos a una empresa quebrada.

Olvidan los críticos que las leyes pueden tener un impacto micro y macroeconómico. En este

sentido, no tienen en cuenta las implicaciones económicas de las deficiencias que el régimen

anterior a la LGM tenía en el acceso al crédito. Tampoco analizan la posibilidad que existe

de que, en términos globales, el cambio legislativo haya superado dichas deficiencias.

En atención a ese debate, el presente artículo busca tomar partido a favor de la posición que

ve la modificación de la prelación de créditos introducida por Ley 1116 de 2013, como un

avance positivo a pesar de sus implicaciones negativas en casos concretos. Siguiendo a

Richard Posner1, la argumentación del presente artículo estará enfocada desde el análisis

económico del derecho en sus vertientes positiva y normativa. La primera, consiste en

analizar las reglas legales vigentes y los resultados o efectos que tienen las mismas, mientras

1 Richard Posner, Economic Analysis of Law, (4ª ed. Boston, Toronto, London: 1992). Citado por Jan-Hendrik Rover, “Comparative principles of security interests: secured debt and charged property” (Tesis de doctorado, King’s College London, 2004), 30.

2

que la segunda implica un análisis de las normas, pero con el objetivo de mejorarlas. Creemos

que un criterio económico puede aportar argumentos valiosos para la evaluación de la

eficiencia de las reglas legales2. Así entonces, se buscará explicar las deficiencias económicas

del régimen anterior y las ventajas del cuerpo normativo actualmente vigente.

Para ese fin, el presente texto estará dividido en nueve partes. La segunda sección, pretende

poner de presente la importancia de las Pymes en el desarrollo económico de un país. Se

continúa con la tercera sección en donde se evidencia que las Pymes tienen problemas de

financiación. En la cuarta sección, se analizan los motivos por los cuales las Pymes no gozan

de un acceso al crédito adecuado. Posteriormente, se analiza la relación entre el régimen de

operaciones garantizadas y el de insolvencia y como la mejora del acceso al crédito es el

fundamento teórico de la reforma que LGM introdujo en la prelación de créditos. En la sexta

sección, se explican los efectos económicos que trae consigo la modificación de la prelación

de créditos. A continuación, en el séptimo apartado, se hace una recapitulación de las críticas

que el sector mayoritario de la doctrina colombiana hace de la reforma y se contrargumentan

desde una perspectiva económica y constitucional. La penúltima sección, pretende atacar las

bases sobre las cuales los críticos de la modificación estructuran sus argumentos, poniendo

especial énfasis en las consecuencias para el desarrollo socioeconómico del país. Finalmente,

en la novena sección, se presentan unas breves conclusiones.

II. LA IMPORTANCIA DE LAS PYMES EN EL DESARROLLO ECONÓMICO De manera general el papel fundamental que juegan las pequeñas y medianas empresas

(Pymes) en las economías globales, tanto de países desarrollados como en vía de desarrollo,

es el de ser las principales creadoras de empleo3. Muestra de ello es que según un informe de

la OECD las Pymes en Colombia (incluyendo a las microempresas) representan el 80.8% de

2 Rover, “Comparative principles of security interests”, 30. 3 Felix Howald, Obstáculos al desarrollo de la Pyme causados por el Estado, el caso del sistema tributario en Colombia (Santiago de Chile: Fundación FUNDES – Mc. Graw Hill, 2001), 6; Ngui Thomas Katua, "The role of SMEs in employment creation and economic growth in selected countries”. International Journal of Education and Research 2, nº 12 (2014). (465)

3

la fuerza laboral del país, contribuyen a la generación del 40% del producto interno bruto4 y

son aproximadamente el 90% de las empresas existentes en el país5. Al crear empleo y ser la

principal fuente de ingresos para la mayoría de la población, las Pymes contribuyen al

desarrollo de tres formas: incrementan el nivel de vida, aumentan la productividad y

fomentan la cohesión social6. En los países en vía de desarrollo como Colombia, la

generación de empleo es la principal forma que tienen las personas para superar la pobreza,

ya que permite el acceso a los bienes y servicios básicos7. A nivel colectivo, el empleo crea

valor económico reasignando recursos para usos productivos y permitiendo nuevas

oportunidades para el intercambio de bienes, ideas y servicios. Este impacto se ve aumentado

cuando mediante el trabajo, se generan externalidades positivas como por ejemplo el aumento

de la competencia o la reducción de las brechas de género8.

La innovación también se ve fomentada a través de las Pymes pues es a través de este

vehículo que se materializan los nuevos emprendimientos, permitiendo así el desarrollo de

nuevas tecnologías9. Esto es así debido a que las Pymes pueden trabajar al margen de los

paradigmas dominantes, explotar oportunidades tecnológicas y comerciales que no son

atractivas para las compañías ya establecidas, así como permitir la comercialización de

conocimiento proveniente de universidades y think tanks que de otra forma no hubiera tenido

forma de entrar al mercado10. Uno de los factores que determina el éxito de las Pymes es que

estas cuentan con gran flexibilidad que les permite adaptarse fácilmente en periodos de

crecimiento económico desacelerado y volátil, debido a que por su menor tamaño los

4 OECD, “Colombia”, en Financing SMEs and Entrepreneurs 2017: An OECD Scoreboard, editado por (Paris: OECD, 2017), 1. 5 El Espectador, “El 62% de las pymes colombianas no tiene acceso a financiamiento”, El Espectador, 16 de marzo de 2018, https://www.elespectador.com/economia/el-62-de-las-pymes-colombianas-no-tiene-acceso-financiamiento-articulo-744870 6 International Finance Corporation, Assessing Private Sector Contributions to Job Creation and Poverty Reduction (Washington: IFC, 2013), 4. 7 International Finance Corporation, Assessing Private Sector Contributions, 4. 8 Ibid., 4. 9 Ludovica Ioana Savlovschi y Nicoleta Raluca Robu, "The role of SMEs in modern economy." Economia, Seria Management 14, n.º 1 (2011): 279; Katua, "The role of SMEs”, 464; OECD, Enhancing the Contributions of SMEs in a Global and Digitalised Economy (París: OECD París, 2017), 7. 10 OECD, Enhancing the Contributions of SMEs, 7; Isidoro Romero Luna, “Las PYME en la economía global. Hacia una estrategia de fomento empresarial”. Problemas del Desarrollo: Revista Latinoamericana de Economía 57, n.º 146 (2006), 39 - 40.

4

procesos de decisión son más rápidos y pueden atender las necesidades de los consumidores

mediante la adaptación al contexto local de innovación generada en otros lugares, el

suministro de productos nuevos o de nicho y cubriendo sectores poco atractivos para las

grandes empresas11. Adicionalmente las Pymes dinamizan el mercado, pues generan

competencia a los negocios existentes, ya sea porque mejoran la calidad de los productos,

porque se reducen los precios de los mismos o porque introducen nuevos bienes y servicios12.

Además de su importancia económica, las Pymes también generan un impacto social positivo

en el sentido de que tienen un efecto distributivo de la riqueza, convirtiéndose así en un

mecanismo relevante en la lucha contra la pobreza. Como la población de escasos recursos

es la que más utiliza este tipo de empresa, el alto número de compañías pequeñas hace

contrapeso a la concentración del poder económico debido a que permite la participación en

la actividad económica a la vez que la democratiza13. Lo anterior beneficia a grupos sociales

desaventajados o marginalizados como los jóvenes, las mujeres, los adultos mayores,

migrantes, minorías étnicas y personas en situación de discapacidad, ya que el

emprendimiento representa para ellos un canal de participación económica y de movilidad

social14. En efecto, las Pymes se caracterizan por emplear mano de obra poco calificada

permitiéndole a esta clase de trabajadores tener un espacio en donde puedan desarrollar

habilidades y tener acceso más fácilmente a servicios sociales y de salud15.

En resumen, hablar de Pymes es hablar de emprendimiento e innovación, así como de

desarrollo del sector privado y disminución de informalidad, lo que las convierte en el motor

de la economía de los países en vía de desarrollo16.

11 Savlovschi y Raluca, “The role of SMEs”, 279 12 Katua, "The role of SMEs”, 466. 13 Howald, Obstaculos al desarrollo, 7; Diana Restrepo, “Las Pymes y el Crecimiento Económico en Colombia (años 1990-2000)” (tesis de pregrado, Pontificia Universidad Javeriana, 2007), 19. 14 OECD, Enhancing the Contributions of SMEs, 9. 15 Ibid., 8. 16 World Bank, Secured Transactions Systems and Collateral Registries (Washington D.C.: International Finance Corporation, 2010), 6; Gullifer y Tirado, “Financing Micro-businesses”, 648; Confecámaras, Determinantes de la Supervivencia Empresarial en Colombia, (Bogotá: Confecámaras Red de Cámaras de Comercio, 2017), 10.

5

III. LOS PROBLEMAS DE FINANCIACIÓN DE LAS PYMES

El acceso a la financiación “se refiere a la posibilidad que tiene un agente económico de

obtener recursos para acometer alguna actividad de su interés, es decir, la viabilidad de que

su solicitud para conseguir nueva deuda o patrimonio sea aprobada oportunamente”17. Para

las empresas el contar con una adecuada financiación facilita que pequeños emprendimientos

pueden ser llevados a cabo, facilidad en el crecimiento y en el aprovechamiento de

oportunidades de inversión, mayor innovación y estructuras organizacionales internas que

generen menos costos18. A pesar de las ventajas que representan las Pymes para el desarrollo

económico de un país, ellas tienen que sortear desafíos particulares entre los que se destaca

el acceso al crédito y a la financiación, pues un alto porcentaje de estas empresas se ve

enfrentada a altos costos de financiamiento externo19. Esto causa que la mortalidad de las

empresas sea alta, ya que la mitad de las micro, pequeñas y medianas empresas se quiebra

después del primer año y solo el 20% sobrevive al tercero20.

En Colombia solo el 40% de las empresas solicitó crédito en el sistema financiero y del

porcentaje restante (60%), el 72% no lo hicieron porque afirman que no lo necesitan, siendo

este el principal motivo por el que las empresas no accedieron a financiación externa, seguido

de los altos costos financieros que conlleva solicitar crédito, en especial por el nivel de las

tasas de interés; el porcentaje de empresas que expresaron este último motivo asciende

aproximadamente al 17% del total de empresas que no solicitaron financiación21. Lo

interesante es que según cifras de la Superintendencia Financiera en el 2014, el 46.4% y

17 Vera, Mary, Melgarejo, Zuray y Mora, Edwin, “Acceso a la financiación en Pymes colombianas: una mirada desde sus indicadores financieros”. Revista Innovar 24, nº 53 (2014), 153. 18 Ibid., 153 19 Mehnaz S. Safavian, “Firm-level evidence on colateral and access to finance”, en Secured Transactions Reform and Access to Credit, editado por Frederique Dahan and John Simpson, (Massachusetts; Edward Elgar Publishing, 2008), 114. 20 El Espectador, “El 62% de las pymes colombianas”; Confecámaras, Determinantes de la Supervivencia Empresarial, 10. 21 Luis Alberto Zuleta, "Inclusión financiera de la pequeña y mediana empresa en Colombia". Financiamiento para el Desarrollo n.º 262. (2016), 19.

6

50.9% de las pequeñas y medianas empresas, respectivamente, tienen una alta dependencia

financiera22.

Diversas explicaciones han sido dadas para entender la aparente contradicción. Una primera

razón se puede deber a la falta de educación financiera, la cual causa que las empresas no

perciban la necesidad de financiamiento a pesar de su alta dependencia financiera y

desconozcan la importancia de algunos productos del mercado de crédito para el desarrollo

de su actividad comercial23. Como no dimensionan la importancia del crédito, los

empresarios no son conscientes de que la ausencia de este, puede llegar a frenar el desarrollo

productivo de la compañía al restringirse los fondos destinados para inversión y capital de

trabajo24. Otra posible explicación, dada por el Banco Mundial, es que “aquellas Pyme que

se quejan del acceso al financiamiento, simplemente no son sujetos de crédito bajo

circunstancias normales”25, es decir, no tienen calidad crediticia por diversos factores como

por ejemplo su falta de capacidad para gravar bienes muebles para garantizar sus créditos26.

Finalmente, también se sugiere que los estudios y encuestas anteriormente mencionados, no

tienen en cuenta la informalidad o semi formalidad en la que operan muchas Pymes, las

cuales no pueden hacer uso del sistema financiero27. Estas hipótesis pueden encontrar

sustento adicional si se considera que el porcentaje de Pymes que identifica el acceso al

crédito como la principal barrera de crecimiento, asciende al 62%, siendo esta cifra superior

a los porcentajes promedio en América Latina y en países en desarrollo, cuyos niveles

alcanzan el 35% y 25% respectivamente28.

22 “La dependencia financiera se calcula con el indicado Raja y Zingales. Este indicador calcula la proporción de las necesidades de recursos de inversión que la firma no alcanza a cubrir con recursos de su flujo de efectivo neto, con respecto a las necesidades totales de inversión y capital de trabajo” en Zuleta, "Inclusión financiera”, 22. 23 Zuleta, "Inclusión financiera”, 22. 24 Ibid., 70 25 Constantinos Stephanou y Camila Rodríguez, Colombia financiamiento bancario para las pequeñas y medianas empresas (Pyme) (Colombia: Banco Mundial, 2008), 17. 26 Ministerio de Industria y Comercio. Dirección de Micro, Pequeña y Mediana Empresa. Sesión ordinaria conjunta Consejo Superior de Microempresa, Acta nº 52. P. 4. 27 Stephanou y Rodríguez, Colombia financiamiento bancario, 18. 28 Jennifer Barsky, Garantías Mobiliarias: Importancia económica, experiencia internacional y retos de implementación en Colombia. (World Bank Group: Finance & Markets, 2016), 9.

7

Al ser costosa la financiación mediante instrumentos de crédito, financieros y de riesgo, en

contraste con las grandes empresas, las Pymes se han visto obligadas a solicitar recursos en

el sector informal, como por ejemplo los familiares de los socios o en el mercado extra

bancario en donde la financiación se caracteriza por tener intereses altos y plazos cortos –en

muchos casos vulnerando disposiciones de orden legal-29, afectando la tasa de sobrevivencia,

la inversión a largo plazo, así como la modernización, expansión e innovación de las

pequeñas y medianas empresas30. Lo anterior tiene como consecuencia que las pequeñas y

medianas empresas, tengan un menor incremento en ventas e inversión en maquinaria y

equipo, que aquellas compañías que sí obtienen financiación externa31. Todas estas

dificultades afectan en distintos frentes al país sobre todo en materia de desarrollo, pues la

falta de inclusión financiera impide la reducción de la pobreza al no permitir estimular la

propiedad y la participación de la población menos favorecida en las ganancias del

desarrollo32. Así mismo, se reduce la competitividad del país frente a otras regiones, siendo

este un aspecto de vital importancia en una economía globalizada en la que impera el libre

comercio33. La diferencia se puede ver si se compara la participación de la cartera Pyme en

la cartera comercial, pues esta es 13% inferior en Colombia que en el promedio de los países

de la OECD34.

IV. CAUSAS DE LA FALTA DE ACCESO AL CRÉDITO

Si bien son diversas las razones por las cuales los bancos en cierta medida son reticentes a

conceder condiciones más favorables para que las pymes accedan al crédito, dos de los

29 Confecámaras, Determinantes de la Supervivencia Empresarial en Colombia, 12; Safavian, “Firm-level evidence on colateral”, 113; 30 Héctor Botello, “Determinantes del acceso al crédito de las PYMES en Colombia”. Ensayos de Economía 25, n.º 46 (2015): 138; Stephanou y Rodríguez, Colombia financiamiento bancario, 17; OECD, Enhancing the Contributions of SMEs, 16 31 Zuleta, "Inclusión financiera”, 31. Ángela Botía, “Efectividad de los sistemas de garantías: el caso del Fondo Nacional de Garantías S.A.” (tesis de maestría, Colegio de Estudios Superiores de Administración – CESA, 2017), 10. 32 Asobancaria, “Garantías Mobiliarias: La hora de la verdad”. Semana Económica 938 (2014): 2. 33 Botía, “Efectividad de los sistemas de garantías”, 10. 34 Germán Montoya, Financiamiento de las Pymes en Colombia (Cali: Asobancaria, 2017), 10.

8

principales factores según el Banco Mundial35 son (1) las características inherentes a las

Pymes, en particular el alto riesgo que estas representan y que se agudiza debido a las

asimetrías de información en el mercado del crédito, y (2) el marco legal aplicable a la

financiación de las mismas, el cual restringe las posibilidades otorgar financiamiento a un

mayor número de empresas del sector u otorgar créditos en condiciones más óptimas.

A. Características inherentes a las Pymes: informalidad y riesgo.

Las Pymes se caracterizan por la “heterogeneidad en sus actividades, informalidad, falta de

disponibilidad y confiabilidad de los estados financieros, baja capacidad gerencial de los

propietarios y su naturaleza familiar”36. Estos rasgos dificultan que el mercado financiero

evalúe su riesgo crediticio de forma adecuada y por lo tanto, identifique las condiciones para

mitigarlo a un bajo costo. Por esta razón se aumentan los costos de transacción, en particular

por el costo que implica obtener información crediticia de las pequeñas y medianas empresas.

Berger y Udell en 1998 fueron los primeros en teorizar sobre esta situación particular que

sufren las Pymes y que explica por qué esta clase de empresas no puede acceder a condiciones

crediticias similares a las de las grandes empresas37. Los mencionados autores, sugieren que

la razón principal de este fenómeno es la opacidad en la información, este concepto hace

referencia a la ausencia de información formal suficiente para que el mercado financiero

pueda conocer de manera detallada los activos, los contratos más importantes, los clientes, la

rentabilidad del negocio, su capacidad de pago, entre otros38. Esta falta de transparencia en

la información de las Pymes, conlleva a que se presenten asimetrías de información, es decir,

un escenario en el que una parte de la transacción tiene una información relevante con la que

la otra parte no cuenta39, como por ejemplo “las características ocultas, que se dan cuando

35 Stephanou y Rodríguez, Colombia financiamiento bancario, 30. 36 Ibid., 31. 37 Allen Berger y Gregory Udell. "The economics of small business finance: The roles of private equity and debt markets in the financial growth cycle." Journal of banking & finance 22, n.º 6 – 8 (1998): 613 – 673. 38 Botía, “Efectividad de los sistemas de garantías”, 10 – 11. 39 Daron Acemoglu, David Laibson, John A. List. Economía: un primer curso inspirado en el mundo real (España: Antoni Bosch Editor, 2017), 367.

9

una parte de la transacción observa algunas características del bien o servicio que la otra parte

no observa”40.

i. Altos costos informativos

Un primer problema que genera que la financiación de las Pymes sea más difícil, es que

debido a la opacidad de su información financiera, el costo del crédito aumenta pues se le

termina agregando el costo de conseguirla. En el caso de las pequeñas y medianas empresas

generalmente el costo es alto, debido a que sus estados financieros y diseños de planes de

negocio, no están realizados conforme a los estándares financieros y contables requeridos

por las instituciones del mercado crediticio, situación que se puede explicar por la falta de

educación financiera de los empresarios41. Las cifras evidencian que apenas el 13.7% de estos

cuenta con estudios de posgrado mientras que el 42.8% no cuenta siquiera con un pregrado42.

Las Pymes entonces, deben pagar a terceros que hagan el trabajo de poner en orden su

información financiera o asumir costos como honorarios y comisiones de los

establecimientos de crédito, para que estos realicen los estudios necesarios y de esta forma

obtengan información43.

ii. Selección adversa

La asimetría de información también se materializa en un problema más concreto llamado la

selección adversa, la cual “ocurre cuando un agente en una transacción conoce una

característica oculta de un bien y decide si participa o no en la transacción basándose en esa

información (privada)”44. Las Pymes se encuentran en esta situación pues son ellas las que

conocen su verdadera realidad crediticia y financiera, mientras que los bancos no la saben

40 Acemoglu, Laibson y List, Economía: un primer curso, 367 41 OECD, Enhancing the Contributions of SMEs, 16. 42 Rodrigo Otoniel, “Colombia small- and medium-sized enterprise’s 70 years of progress: what's next?”. Small Enterprise Research 23 n.º 3 (2016): 311. 43 Botía, “Efectividad de los sistemas de garantías”, 11; Las imperfecciones del mercado de créditos, la restricción crediticia y los créditos alternativos (7) 44 Acemoglu, Laibson y List, Economía: un primer curso, 369.

10

con certeza. No obstante, pese a que la demanda de crédito es alta ya que las empresas de

este tipo lo necesitan para sobrevivir y crecer, como el mercado financiero no puede

distinguir claramente entre las Pymes rentables de las que no lo son, estas últimas tenderían

a desplazar del mercado a las primeras45. La situación se agrava si tiene en cuenta que, debido

a las economías de escala informacionales, existe un sesgo que desincentiva prestarles a las

pequeñas y medianas empresas, debido a que sus características intrínsecas elevan riesgo de

incumplimiento en el pago del crédito.

La razón por la que las Pymes rentables no accederían al crédito, surge de la presunción,

causada por la opacidad de la información, de que todas las Pymes son muy riesgosas. Este

sesgo genera que las instituciones financieras aumenten el costo del crédito, incrementando

la tasa de interés. Al tomar dicha medida, las Pymes rentables verán que el alto costo del

crédito disminuye sustancialmente las ganancias de sus proyectos de negocio, haciendo poco

atractivos sus emprendimientos. De esta forma, el elevar el costo del crédito en un mercado

imperfecto no es una herramienta suficiente para discriminar entre Pymes rentables y las que

no lo son, pues al aumentarlo, se empeora la calidad de los eventuales solicitantes del crédito

y aumenta el riesgo de incumplimiento, lo que conlleva a que los ingresos de las instituciones

financieras se vean afectados46. En consecuencia, se genera una “espiral de la muerte” pues

ante la salida del mercado de las Pymes de bajo riesgo, los bancos son conscientes de que

solo quedarán Pymes poco rentables en él. Por lo cual, seguir aumentando la tasa de interés

les perjudica, ya que si extienden crédito a las empresas remanentes, es muy probable que

dado su altísimo riesgo incumplan con el reembolso de los fondos y se pierda su inversión47.

En otras palabras, un potencial solicitante de crédito que ofrece pagar más ex ante, puede

terminar no pagando ex post48. Los prestamistas al ser conscientes de esto, intentan mitigar

45 Frederick Helsen, “Secured Credit”, Berkeley Law School: Law and Economics & Business Workshop (2015), 2; Alberto Pozzolo, Secured Lending and Borrowers’ Riskiness (2002), 3. 46 Fleisig, Heywood, "The economics of collateral and of collateral reform", en Secured Transactions Reform and Access to Credit, editado por Frederique Dahan y John Simpson (Cheltenham, UK: Edward Elgar Publishing, 2008): 85. 47 Rover, “Comparative principles of security interests”, 33; Norman Siebrasse, A Review of Secured Lending Theory (Washington: World Bank, 1997), 20 y 23; Frederick Helsen, “Secured Credit”, 2. 48 Riswaan Jameel Mokal, “The Search for Someone to Save: A Defensive Case for the Priority of Secured Credit”, Oxford Journal of Legal Studies 22, nº 4 (2002), 711.

11

los efectos de la selección adversa de otras formas, como por ejemplo reduciendo el monto

de sus créditos y prestando a un mayor número de prestatarios. Este fenómeno es llamado

racionamiento del crédito por los economistas49. De esta forma, las instituciones financieras

disminuyen el riesgo al diversificarlo pues mitigan el impacto que tiene un incumplimiento

individual. No obstante, se dificulta la financiación de las Pymes debido a que no pueden

acceder al crédito en condiciones que se ajusten a sus necesidades económicas.

iii. Riesgo moral

Finalmente, otro problema de agencia que genera la asimetría de información es el del riesgo

moral o riesgo inducido, el cual se basa en la idea subyacente de que “[l]a gente tiende a

correr más riesgos cuando no tiene que asumir los costes de sus acciones”50. Más

técnicamente, este es un término que se utiliza “para designar las actuaciones realizadas por

una parte que son relevantes y desconocidas para la otra parte que interviene en una

transacción”51. El primer sujeto, llamado agente, es quien realiza las acciones ocultas y por

ende cuenta con información privada, mientras que el segundo, llamado principal, es

ignorante de las acciones del agente y en consecuencia se ve perjudicado por ellas52. En el

contexto del mercado crediticio, el riesgo moral es inherente al otorgamiento del crédito y se

agrava en empresas cercanas o propensas a la insolvencia, ya que la financiación del sistema

financiero requerido por compañías en esta situación, es mayor que la financiación con

recursos propios y su capacidad real de pago no corresponde con la realidad económica53.

Adicionalmente, el riesgo moral también se exacerba cuando el monto del crédito que es

extendido al deudor se aumenta54.

49 Ibid., 85. 50 Acemoglu, Laibson y List, Economía: un primer curso, 373 51 Idem., 373. 52 Idem., 374. 53 Botía, “Efectividad de los sistemas de garantías”, 11. 54 Gerard, McCormack, Andrew Keay y Sarah Brown, "Ranking of claims and order of priorities" en European Insolvency Law Reform and Harmonization, (Cheltenham, UK: Edward Elgar Publishing, 2017): 114; Heywood Fleisig, Nuria de la Peña y Lance Girton, Balancing the Legal Frameworks for Secured Lending and Bankruptcy (Washington, Center for the Economic Analysis of Law, 2008), 3; Teemu Juutilainen, Secured Credit in Europe: From Conflicts to Compatibility (Oxford: Bloomsbury Publishing, 2018), 111.

12

La asimetría de información entre deudor y acreedor genera una contraposición de intereses,

en el cual los accionistas de la empresa deudora -o los administradores actuando en su

nombre- tienden a maximizar su utilidad mediante conductas oportunistas en detrimento del

acreedor55. En efecto, una vez concedido el crédito, una compañía puede usar los recursos de

forma tal que perjudique a su prestamista, sin que este último pueda controlar o supervisar el

uso de los recursos por la dificultad y el alto costo que esto implicaría.

Varias son las conductas a las que se puede ver enfrentado un acreedor una vez ha concedido

un crédito a una sociedad, el deudor puede (i) incurrir en deuda de mayor o igual prioridad a

la ya existente (dilution effect), (ii) desviar los recursos distribuyendo dividendos o pagando

altos salarios a sus administradores56, (iii) insolventarse vendiendo o donando activos o (iv)

desarrollar una estrategia de inversión más riesgosa que la original (sobreinversión)57.

Incluso si el deudor tiene un buen récord de cumplimiento de préstamos previos, no hay

forma de que un prestamista tenga certeza de que dicho comportamiento continúe a medida

que se aumenta el monto del crédito58. La última de las conductas, a saber, desarrollar una

estrategia de inversión más riesgosa es la más preocupante, pues es muy difícil encontrar un

remedio legal para contrarrestar su efecto perjudicial, cosa que sí sucede en mayor medida

con las demás conductas. Por ejemplo, para el supuesto (i) los actos se podrían revocar

mediante una acción pauliana o una acción revocatoria concursal, mientras que en los

supuestos (ii) y (iii) existe el abuso del derecho de voto y régimen de conflictos de interés

operaciones con partes vinculadas.

La doctrina indica que hay más probabilidad de que el cambio de estrategia de negocios,

ocurra cuando las compañías tienen problemas financieros (the vicinity of insolvency), lo cual

55 Yair Listokin, “Is Secured Debt Used to Redistribute Value from Tort Claimants in Bankruptcy? An Empirical Analysis”. Duke Law Journal 57, nº 4 (2008): 1048; Siebrasse, A Review of Secured Lending, 28. 56 Este riesgo es mucho mayor en Colombia debido a que predominan las sociedades cerradas de capital concentrado ver. Siebrasse, A Review of Secured Lending, 29-30. 57 Rover, “Comparative principles of security interests”, 32; Siebrasse, A Review of Secured Lending, 29-36; Helsen, “Secured Credit”, 5. 58 Fleisig, de la Peña y Girton, Balancing the Legal Frameworks, 3

13

suele suceder en un periodo de dos años antes de que la empresa entre formalmente a un

procedimiento de insolvencia59. En este escenario, los incentivos que tienen las empresas

para llevar a cabo estrategias muy riesgosas, que tengan en realidad un valor presente neto

negativo, son elevados60.

Cuando el deudor está cerca de la insolvencia, tiene mayores incentivos para alterar su

estrategia, porque en caso de que el nuevo proyecto sea exitoso, será él quien se apropie de

la diferencia entre los altos retornos y el costo del crédito (deuda); dicho valor en este

supuesto será positivo61. No obstante, si el proyecto fracasa, que es lo más seguro, serán los

acreedores quienes carguen con parte importante de las pérdidas, pues ante la insolvencia de

su deudor, ellos tendrán que asumir la imposibilidad de recuperar sus créditos62. En este

segundo escenario, mientras que los acreedores están en una peor posición, el deudor no

habrá perdido casi nada ya que se encontrará en una situación similar a la que estaba antes

de llevar a cabo el proyecto riesgoso; a saber, en medio de una crisis financiera63. Dichas

actuaciones, representan una pérdida social neta para el acreedor y una ganancia privada para

el deudor, pues este último no compensa al primero por la transferencia implícita de valor.

59 Se toma este tiempo, pues es el máximo periodo en el cual se puede ejercer una acción revocatoria concursal. El periodo de sospecha es un plazo contado a partir de la notificación del auto que decreta la apertura del proceso de insolvencia y durante el cual los actos realizados son susceptibles de ser revocados mediante una acción revocatoria concursal El periodo de sospecha parte de la idea de que la crisis de la empresa es un proceso que toma tiempo y que es progresivo, y por ende durante dicho plazo se presume que se ejecutaron actos desfavorables para mantener el patrimonio del deudor dada la difícil situación económica de este. 60 John Armour, “The Law and Economics Debate about Secured Lending: Lessons for European Lawmaking?”, Centre for Business Research, Working Paper Nº 362 (2008), 3; Nuria Bermejo, “El Valor de los Créditos en el Concurso” (tesis de doctorado, Universidad Autónoma de Madrid, 2000), 94; Para Rover los nuevos proyectos, en general, tienden a ser más riesgosos que los anteriores. Solo si un proyecto financiado con nueva deuda es altamente rentable, o al menos de superior rentabilidad a los proyectos existentes, es posible que incrementen el valor de la vieja deuda puesto que habrá más activos dentro del patrimonio del deudor. En estos supuestos se asume que los mejores proyectos son llevados a cabo primero y que estos están relacionados con su experiencia de negocios, un nuevo proyecto es probable que tenga un riesgo mayor que los primeros proyectos, entonces es por esto que es poco probable que los nuevos proyectos sean más rentables que los existentes. ver Rover, “Comparative principles of security interests”, 30. 61 Helsen, “Secured Credit”, 36. El deudor tiene en principio incentivos para adquirir nuevas deudas porque la prima de riesgo cobrada por aquellas es mitigada debido a la dilución de las deudas previas, en otras palabras, se está transfiriendo riqueza de los acreedores iniciales al deudor. Rover, “Comparative principles of security interests”, 30-31. 62 Röver, 32; Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 92; Siebrasse, A Review of Secured Lending, 36. 63 Helsen, “Secured Credit”, 3.

14

Se podría argumentar que el riesgo de sobreinversión puede ser mitigado simplemente

elevando la tasa de interés que se cobra al deudor, no obstante, en este caso como el costo

del crédito es muy alto se puede generar una consecuencia indeseada. En efecto, se generan

incentivos para que el deudor opte por llevar a cabo proyectos más riesgosos que a su vez

generen mayores rendimientos, para así tener un mayor margen de ingresos, poder pagar el

crédito y obtener una ganancia para sí mismo. Dado el alto riesgo, lo más seguro entonces es

que este falle y el deudor entre en insolvencia porque debido los bajos retornos que habrá

generado el proyecto riesgoso, no tendrá como pagar el alto costo de la deuda que tiene con

el prestamista64. La situación descrita es un típico ejemplo de riesgo inducido, pues al fracasar

el proyecto de alto riesgo, el deudor no está asumiendo la totalidad de los costos que generó

la materialización de su imprudente decisión de negocios65.

Un acreedor en este caso optará por racionar el crédito aumentando progresivamente el

tamaño de los préstamos. En tanto el deudor demuestre su voluntad de pagar un préstamo

pequeño, el prestamista elevará poco a poco el monto del crédito con el paso del tiempo66.

De esta forma el prestatario tendrá que hacer un análisis de costo-beneficio entre (a) el

beneficio que tendrá cumplir con el pago del crédito oportunamente, a saber, tener acceso a

futura financiación en montos mayores; y (b) las ventajas de incumplir, es decir no tener que

responder por el préstamo que le fue desembolsado. De ahí que se concluya que entre mayor

valor tenga el préstamo actual, mayor incentivo tendrá el deudor para incumplirlo pues así

obtiene más beneficio para sí mismo.

El problema de este proceso, que también es una forma en la que las instituciones financieras

racionan el crédito, pues para generar una relación de confianza entre deudor y acreedor, se

requiere de un largo tiempo. Debido a ello, se dificulta la financiación adecuada de las

empresas generándoles problemas financieros de liquidez, pues ellas deben esperar para que

el tamaño del crédito aumente al monto que realmente necesita el deudor. El racionar el

64 Helsen, “Secured Credit”, 3. 65 Helsen, “Secured Credit”, 3. 66 Fleisig, de la Peña y Girton, Balancing the Legal Frameworks, 3 y 4.

15

crédito de esta forma, afecta especialmente a las Pymes que tienen proyectos con valor

presente neto positivo67, causando pérdidas sociales pues la economía puede privarse de los

aportes que tengan empresas rentables pero sin financiación.

iv. Recapitulación

Como consecuencia del racionamiento del crédito es su diferentes vertientes, las Pymes se

ven afectadas en su financiación68, principalmente porque en ellas son las entidades más

débiles y necesitadas del sistema de crédito69. El impacto de la asimetría de información es

más fuerte pues son nuevas en el mercado, su tamaño es pequeño, no tienen medios alternos

de financiación, su poder de mercado es menor y no tienen un relaciones prolongadas con

los bancos, es decir, no tienen historial crediticio70. En conclusión, las Pymes se ven afectadas

con el racionamiento del crédito, ya sea porque la financiación se les niega a pesar de tener

buenos proyectos o porque ven incrementado el costo del crédito a niveles prohibitivos,

causando así que pierdan posibilidades de inversión71.

B. El marco legal como obstáculo a la financiación

Otra causa generalmente mencionada por las instituciones financieras para facilitar el acceso

al crédito a las Pyme, era la falta de un marco legal óptimo y claro para las garantías reales,

en especial, por la degradación que las mismas sufrían en los procesos de insolvencia o

concursales72. Para explicar en mayor profundidad el rol de las garantías en el mercado

crediticio, es vital entender antes el concepto de prelación de créditos.

67 Fleisig, de la Peña y Girton, Balancing the Legal Frameworks, 4. 68 Rodrigo Garay, “Acceso de las Pymes al Crédito Bancario: Asimetrías de Información, Concentración y Competencia Bancaria” (tesis de maestría, Universidad de Chile, 2016), 4. 69 Rodrigo Gallurt, “Acceso de las Pymes al Crédito Bancario: Asimetrías de Información, Concentración y Competencia Bancaria” (tesis de maestría, Universidad de Chile, 2016), 37 – 38. 70 Gallurt, “La Eficacia De Los Sistemas De Garantía”, 36-37. 71 Gallurt, “La Eficacia De Los Sistemas De Garantía”, 32; Maqueo, “Elementos Económicos Y Constitucionales”, 193. 72 Stephanou y Rodríguez, Colombia financiamiento bancario, 35-36.

16

i. La prelación de créditos

Dicha institución determina el orden en que se deben hacer los pagos a los acreedores de un

deudor insolvente, dividiéndolos en clases siendo la primera la de mayor prioridad y quinta

la de menor. La lógica subyacente a la prelación de créditos, es que no se puede empezar a

pagar a los acreedores de una clase inferior, si no se ha pagado a las de mayor prioridad –ej:

no se puede empezar a pagar la segunda clase, si no se han pagado antes la totalidad de los

créditos de primera-. El profesor Velásquez explica la función que juega este orden:

“[l]a prelación tiene suma importancia y aplicación, cuando existen varios acreedores

que concurren en forma simultánea a solucionar sus créditos en el patrimonio del

deudor y se rematan los bienes vinculados al proceso [concursal], ya que es

indispensable determinar en qué orden se les paga, precisamente porque el legislador

ha considerado que primero deben satisfacerse unos antes que otros”73.

Salvo excepciones puntuales, la regla general que rige ante la insolvencia de un deudor es la

distribución proporcional o a prorrata entre los acreedores del patrimonio de este, regla que

encuentra su inspiración en el principio de igualdad de los acreedores o par conditio

creditorium, según el cual, todos deben compartir las consecuencias económicas de la

quiebra de su deudor común. No obstante, el legislador o el mismo deudor, haciendo uso de

la autonomía de su voluntad, pueden crear excepciones a la distribución proporcional. En el

primer caso, la ley puede crear privilegios, es decir, que por consideraciones políticas y de

interés general, se les da primacía a unos acreedores sobre otros en el orden de pago, como

en el caso de los salarios de los trabajadores o las deudas a favor del fisco. En el segundo

caso, en virtud de una negociación entre el deudor y un acreedor, se puede pactar una

preferencia del crédito de este último usando una garantía real, es decir, un gravamen sobre

un bien que es oponible a terceros y que le da el derecho al acreedor garantizado, a ejecutar

73 Hernán Darío Velásquez, Estudio sobre Obligaciones, (Bogotá: Ed. Temis, 2010), 611.

17

preferencialmente el bien dado en garantía en caso de que el deudor incumpla con el pago

del crédito.

Es importante entender que para que las garantías reales puedan contribuir de mejor forma al

acceso al crédito, estas deben gozar de la mayor prelación posible, de lo contrario, el bien

dado en garantía podría ser vendido para satisfacer créditos de mayor prioridad y disminuir

o eliminar la protección al crédito originalmente garantizado, lo cual implica un

debilitamiento de la función económica principal de las garantías reales; a saber, el mitigar

el riesgo74. Empero, en Colombia esto no siempre fue así. La máxima prelación, solo tuvo

lugar en el 2014 con la entrada en vigencia de la Ley de Garantías Mobiliarias, pues antes

existían créditos que tenían una prioridad mayor como los créditos laborales y fiscales que,

en virtud del artículo 2495 y 2496 del Código Civil, se pagaban con antelación por pertenecer

a la primera clase en la prelación de créditos. Por su parte, a la luz del artículo 2497 ejusdem,

las garantías reales como la prenda y la hipoteca pertenecían a la segunda y tercera clase

respectivamente, por lo que debían concurrir a cubrir los saldos de los créditos de primera

clase que no habían sido satisfechos, en caso de que no hubiera más bienes libres de estos

tipos de gravamen.

El profesor Velásquez Gómez señalaba que “puede ocurrir que para cubrir el déficit de los

[créditos] de primera [clase] solo existan bienes afectados al pago de los de segunda y tercera,

por ejemplo, bienes dados en prenda e hipoteca” y concluía, a partir de la interpretación

armónica de los artículos 2498 y 2500 del Código Civil, que “[e]l déficit debe asumirse,

entonces, proporcionalmente entre ambas clases de créditos”75. Es decir, dicha prelación

hacía inútil la función de cautelar de la garantía real, pues el dinero recaudado producto de

la ejecución del bien garantizado en casos de insuficiencia patrimonial, podía ir a satisfacer

prioritariamente los créditos fiscales y laborales, y no al acreedor garantizado.

74 Adolfo Rouilllon, Colombia: Derechos de Crédito y Procesos Concursales, (Washington: Banco Mundial, 2006), 20. 75 Velásquez, Estudio sobre Obligaciones, 634.

18

ii. Críticas a la degradación de la garantía real en la insolvencia

Este orden fue bastante criticado por instituciones multilaterales como el Banco Mundial,

que señalaba que la prelación de créditos así concebida era ineficiente, en particular porque

impedía que las garantías reales cumplieran con su función de reducción de riesgos. Más

específicamente, se criticaba que las mismas no conllevaban a una reducción importante en

las tasas de interés, las cuales responden proporcionalmente al riesgo que representa el

deudor; por lo que a menor riesgo, debía extenderse crédito a menor interés. En un estudio

sobre derechos de crédito y procesos de insolvencia en Colombia, el investigador del Banco

Mundial el Profesor Adolfo Rouillon mencionó:

Debido a que las garantías no aseguran el recobro de manera rápida y eficiente,

las tasas de interés en Colombia no están afectadas de manera significativa por

la presencia de garantías reales. La excesiva protección del deudor se traduce

en una reducción del crédito a empresas que podrían ofrecer garantías reales de

buena calidad76.

Bajo aquellas condiciones era casi imposible estimar de forma ex ante el grado de cobertura

que otorgaba una garantía real. Pues independientemente del valor del bien dado en garantía,

era extremadamente difícil para el acreedor determinar la existencia de créditos fiscales y

laborales al momento de conceder el crédito o de prever el surgimiento de los mismos durante

el plazo para el pago de este. Debido a que dichos créditos, como tal, eran considerados

pasivos contingentes de cuantías inciertas en el patrimonio de su deudor77. La razón por la

cual los créditos laborales y fiscales degradaban el valor de las garantías, es que estos eran

una especie de gravámenes ocultos pues eran invisibles a los ojos del acreedor garantizado

por no contar con el beneficio de la publicidad, el cual por ejemplo sí existe en caso de las

garantías reales por constar en registros públicos78. No solo era imposible saber de su

76 Rouilllon, Colombia: Derechos de Crédito, 3. 77 Ibid., 21. 78 Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 251; Rouilllon, Colombia: Derechos de Crédito, 21.

19

existencia, sino que siempre estaba presente el riesgo de que dichos créditos surgieran con

posterioridad a la concesión del crédito garantizado y disminuyeran el beneficio que la

garantía real reportaba al acreedor. Dicha situación que no era otra cosa que una devaluación

no consentida del crédito garantizado79. Esta dificultad, se reitera, generaba que con la

concesión de una garantía no se disminuyera el riesgo del crédito y que por ende los efectos

de garantizar tuvieran poco impacto en la reducción del costo del crédito, particularmente en

la tasa de interés80.

En resumen, la principal crítica que se le hizo en su tiempo a la legislación relativa a la

prelación de créditos, es que la misma no respetaba la prioridad que en teoría debía tener un

acreedor garantizado en la ejecución de su deudor garante. Esto en efectos prácticos

conllevaba a que la garantía real tuviera poca incidencia en la reducción de la tasa de interés

del crédito concedido y que por el contrario, se aumentara el costo del crédito pues la

existencia de privilegios como los de los créditos fiscales y laborales, conllevaba a que los

acreedores aumentaran el tipo de interés, exigieran mayores garantías o simplemente se

rehusaran a extender el crédito para compensar la incertidumbre y el incremento del riesgo

que experimentan sus créditos 81. Es situación no hacía más que afectar a los individuos con

rentas menos elevadas y, por tanto, a los más necesitados de crédito quienes eran excluidos

del mercado por no poder hacer frente al aumento del coste de su financiación82.

V. El ACCESO AL CRÉDITO COMO PUNTO DE CONVERGENCIA ENTRE EL

REGÍMEN DE GARANTÍAS REALES Y EL DERECHO CONCURSAL

Una forma mediante la cual se puede evitar la opacidad de información de las Pymes y así

mejorar el acceso al crédito, es que estas ofrezcan garantías reales pues sirven de respaldo

para las instituciones financieras frente a un eventual incumplimiento de las obligaciones, y

por ende permiten que se conceda crédito y/o que este se conceda en mejores condiciones

79 Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 251 80 Rouilllon, Colombia: Derechos de Crédito, 21. 81 Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 248; Rouilllon, Colombia: Derechos de Crédito, 21. 82 Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 248.

20

por la disminución del riesgo que trae consigo una garantía real. Este efecto cobra especial

relevancia en un escenario de insolvencia, en donde el estado patrimonial del deudor es

insuficiente para que este cubra todas sus deudas, pues permite que quien es un acreedor

garantizado pueda rematar preferentemente el bien y con el producto de la venta pagar la

deuda a su favor. Empero, esto no es posible si las garantías reales no gozan de la mayor

prioridad posible en la prelación de créditos, siendo esta la situación que predominaba en

Colombia antes del 2014.

Con el objetivo de mejorar el acceso al crédito de las Pymes, se promulgó la Ley 1676 de

2013 o Ley de Garantías Mobiliarias, que entró en vigencia en el año 2014. Esta ley pretende

modernizar el derecho de garantías reales que las hacía inoperantes en la práctica83. Si bien

se buscó lograr este objetivo cambiando una variedad de disposiciones, el objeto central de

este texto es la modificación de la prelación de créditos en el contexto de insolvencia. Cambio

que estuvo orientado a atender a la crítica hecha por las instituciones financieras y el Banco

Mundial, sobre la ineficiencia del régimen de operaciones garantizadas en la mitigación del

riesgo.

Para comprender en profundidad el cambio realizado por el legislador hay que remitirse antes

a los principios que inspiraron el mismo, en especial al papel que idealmente debe jugar el

derecho concursal dentro del mercado crediticio y su relación con el derecho de garantías

reales.

A. El papel del Derecho Concursal en el acceso al crédito

En una economía de mercado, las empresas quiebran por dos motivos, ya sea porque son

ineficientes o porque son obsoletas84. En el primer escenario, puede que las empresas no sean

capaces de producir sus bienes y servicios a precios competitivos, mientras que, en el

segundo, usualmente ocurre que en el mercado no existe una demanda suficiente de su

83 Stephanou y Rodríguez, Colombia financiamiento bancario, 35 – 36. 84 Nuria Bermejo, Introducción al derecho de quiebras, (Universidad Autónoma de Madrid), 1

21

producto o servicio y en ese sentido, no se generen ingresos suficientes para cubrir los costos

de producción85. Cuando una compañía se encuentra en alguna de estas situaciones,

generalmente se va a ver en la imposibilidad de pagar sus deudas y sus obligaciones a tiempo,

pues al ser sus activos inferiores a sus pasivos o no tener liquidez, será insolvente.

Como contrapartida a la situación de impago del deudor, los ordenamientos jurídicos

conceden al acreedor mecanismos de ejecución forzosa de las obligaciones a su favor, en

razón a la conocida máxima de que el patrimonio del deudor es la prenda general de sus

acreedores. En la legislación civil colombiana, dicho principio está positivizado en los

artículos 2488 y 2492 del Código Civil, los cuales contemplan que un acreedor podrá

perseguir la ejecución de todos los bienes de su deudor, para que estos sean vendidos hasta

la concurrencia del crédito adeudado y que, con el producto de la venta, se pague al acreedor.

A pesar de su aparente sencillez, el derecho de ejecución forzosa es más complejo de lo que

parece y debe atender a determinados propósitos ya que hace parte de un engranaje más

complejo, el del promover el acceso al crédito. Por ello, este derecho se transforma en los

procesos de insolvencia y se ve limitado por los distintos intereses que hay en juego cuando

una empresa quiebra, tal y como se explica a continuación.

i. El fin ex post: la maximización del valor del patrimonio del deudor insolvente

Cuando múltiples deudores persiguen un deudor insolvente, se hace necesario acudir al

derecho concursal el cual impone un deber de cooperación forzosa entre los distintos

acreedores para así maximizar el valor de la compañía insolvente y evitar que cada acreedor

ejecute individualmente a la compañía deudora. Así se evita el desmantelamiento de la firma

y la destrucción de posibles sinergias que pueda tener como unidad productiva, permitiendo

que valor de la compañía aumente y por ende beneficiando a la totalidad de los acreedores86.

85 Ibid., 1 86 Aloisio Araujo y Bruno Fuchal. "Bankruptcy Law in Latin America: Past and Future [with Comments]." Economia 6, nº. 1 (2005): 149.

22

En ausencia de esta obligación de cooperación y como no hay activos suficientes para

pagarles a todos los acreedores, lo que sucedería es que los más sofisticados (aseguradoras o

instituciones financieras) o cercanos al deudor (socios, amigos o familiares) serían quienes

recuperarían la totalidad de sus créditos, porque conocen mejor el estado patrimonial de este.

De ser así, se dejaría poco o nada para el resto de acreedores quienes en consecuencia,

asumirían mayormente la quiebra de su deudor pues no verían pagados sus créditos en su

totalidad87. Un escenario de este estilo genera lo que los economistas llaman el “dilema del

prisionero” pues ante la posibilidad de ver insatisfecho su crédito, se genera una carrera entre

los acreedores para ejecutar su parte correspondiente de los activos del deudor o en términos

coloquiales, para quedarse con un pedazo de pastel, sin importar si el pastel alcanza para

todos88.

Un ejemplo ilustra la utilidad del derecho concursal. Imagínese que los activos de un deudor

insolvente son únicamente los de un set de joyería compuesto con una pulsera, un collar y un

par de aretes, que en conjunto cuestan $1200 pues combinan muy bien entre sí. Por separado,

cada artículo cuesta 300, por lo que la sumatoria de su valor individual únicamente asciende

a $900 y por ende es inferior en $300 al valor global. Esta disminución se da producto de la

pérdida del valor agregado que tiene el set completo (sinergia), a saber, el beneficio estético

que tienen los accesorios cuando son combinados. Asuma también que este deudor tiene

deudas con tres acreedores, cada una de un valor de $500, por lo que valor total de la deuda

es $1500.

Si no existiera el deber cooperación forzosa, cada acreedor buscaría demandar judicialmente

el cobro de su crédito para así no correr el riesgo de que, producto de la insuficiencia

patrimonial del deudor, no se le pueda pagar en su totalidad. Sin embargo, cuando los

acreedores ejecutan se pierde el mayor valor que representa el set de joyas en su conjunto.

87 Bermejo, Introducción al derecho de quiebras, 8. 88 James W. Bowers, “Security Interests, Creditors’ Priorities and Bankruptcy” en Encyclopedia of Law and Economics Vol. II, editado por Boudewijn Bouckaert y Gerrit De Geest (Cheltenham, Edward Elgar Publishing), 91-92. Para más detalle ver Thomas H. Jackson, The Logic and Limits of Bankruptcy Law (Cambridge: Harvard University Press, 1986).

23

En este supuesto, el valor del patrimonio del deudor será $900 y solo el acreedor que cobre

primero vera pagado el total de su crédito ($500), mientras que el segundo que cobre, apenas

podrá recuperar $400 y el último que lo haga, desafortunadamente, no obtendrá nada. Por el

contrario, si se aplica el deber de cooperación forzosa, los acreedores pueden decidir

conservar el valor global del set de joyería y decidir, por ejemplo, venderlo a un tercero.

En este segundo escenario, como el valor del patrimonio es 1200 y no $900, cada acreedor

recibirá $400 y la pérdida producto de la insolvencia del deudor se distribuirá

equitativamente. Preferir la solución propuesta por el derecho concursal es una decisión

racional, debido a que los acreedores ante la imposibilidad de saber si verán satisfechos sus

créditos, se decantarán por un mecanismo que asegure la conservación o la creación de

valor89. La cooperación forzosa que impone el derecho concursal, está encaminada entonces

a que de forma ex post los distintos acreedores actúen como uno solo y maximicen el valor

patrimonio de su deudor.

ii. El fin ex ante: la promoción del acceso al crédito

El objetivo ex post del derecho concursal, está esencialmente ligado al ex ante del mismo,

que consiste en facilitar y abaratar el coste del crédito. Básicamente, porque entre más puedan

recuperar los acreedores del deudor insolvente una vez finalizado el proceso de insolvencia,

las consecuencias del incumplimiento serán menores y el riesgo que representaría cada

deudor en el mercado será menor. De esta forma, el derecho concursal incentiva el acceso al

crédito en mejores condiciones ya que como disminuye el riesgo de pérdida, la tasa de interés

también se reducirá.

89 Bermejo, Introducción al derecho de quiebras, 3; John Armour. “The Law and Economics of Corporate Insolvency: A Review”. ESRC Centre for Business Research, Working Paper Nº 197 (2001), 1

24

En otras palabras, un mecanismo de insolvencia eficiente es capaz de tener efectos positivos

en el acceso al crédito, haciendo que este sea más barato y fácil de obtener, porque aumenta

la confianza de los acreedores en ver su crédito reembolsado cuando una compañía quiebra90.

Tal es el caso colombiano, en donde la ley 1116 de 2006, que es la que regula el régimen de

insolvencia, consagra en su primer artículo la “protección del crédito” como primera

finalidad del mismo. Sin embargo, el objetivo ex ante no es posible si el mecanismo ideado

para la recuperación del crédito, es poco eficiente y los acreedores recuperan muy poco de

los créditos que conceden. Este tipo de situación, hace que los agentes del mercado

encargados de la extensión de crédito principalmente las entidades financieras, “tengan

incentivos para no conceder crédito o, en su caso, concederlo a condiciones más onerosas

para el deudor”91. Un diseño ineficiente de las instituciones concursales trae consigo costos

para el bienestar social, pues los acreedores buscarán evitar su aplicación haciendo uso de

mecanismos extraconcursales de sobre-aseguración del crédito (e.g., exigiendo garantías,

pagos anticipados, mayor tasa de interés, etc.). Lo anterior, sólo genera mayores dificultades

para acceder al crédito e impide que los individuos puedan gozar de un mejor nivel de vida,

al obstaculizar mayores posibilidades de inversión y consumo; y al mismo tiempo, no permite

que las empresas financien un mayor número de proyectos de inversión, que puedan generar

riqueza, trabajo y en general bienestar colectivo92.

En la misma línea, el Banco Mundial sostiene que la mejora de los derechos de los acreedores

dentro de los procesos de insolvencia, está asociada con diversos objetivos de política pública

como la disminución del costo del crédito, un mayor acceso al mismo, un incremento en el

margen de recuperación de los acreedores y un fortalecimiento de la preservación del

empleo93. Por eso, si al haber finalizarse los procedimientos de insolvencia los acreedores de

90 Araujo y Fuchal. "Bankruptcy Law in Latin America”, 180. Cálculos hechos a partir de datos del Banco Mundial muestran que si la eficiencia de los sistemas de insolvencia en Latinoamérica alcanzara el mismo nivel de los países de la OCDE, las tasas de interés bajarían un 4% (33% en términos relativos). 91 Aurelio Gurrea, “Hacia un nuevo paradigma en el estudio y el diseño del Derecho concursal en Iberoamérica”. Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas, Working Paper Series 7/2016 (2016), 6. 92 Gurrea, “Hacia un nuevo paradigma”, 6; Luis Guillermo Vélez, Introducción: una segunda edición y dos años de reformas. Régimen Concursal y de Insolvencia Colombiano, de Superintendencia de Sociedades. 2ª ed. (Bogotá: 2014): 29-30. 93 World Bank, “Resolving Insolvency”, Doing Business, acceso el 8 de agosto del 2018.

25

las compañías en una situación financiera difícil recuperan la mayor parte de su inversión,

estos podrán seguir financiando empresas y mejorando por ende el acceso al crédito94. Así

entonces, los sistemas de insolvencia deben propender porque los acreedores de una

compañía reciban el mayor monto posible en caso de que esta tenga problemas financieros,

ya que así se facilita y se abarata el crédito.

Con este marco general que clarifica los objetivos que debe perseguir el derecho concursal,

se procederá a analizar los cambios legislativos que trajo consigo la Ley 1676 de 2013 o Ley

de garantías mobiliarias, principalmente en materia de prelación de créditos y cómo estos

cambios están en consonancia con el objetivo ex ante del derecho de insolvencia.

B. La ley de garantías mobiliarias: su relación el acceso al crédito

El régimen de insolvencia también está ligado con del régimen de operaciones garantizadas,

pues sus metas convergen y se pueden afectar en ciertos puntos, ya que si bien ambos tienen

como fin mejorar el acceso al crédito, los derechos regulados por el segundo régimen se

pueden ver afectados por la apertura de un procedimiento de concursal95. Esto sucedía en

régimen anterior a la Ley de Garantías Mobiliarias, en donde las garantías reales por fuera

de los procesos de insolvencia daban prelación al acreedor garantizado, pero dentro de ellos

la eficacia de la garantía se degradaba en virtud de la prelación de créditos, afectando así el

acceso al crédito. La relación se hace más evidente, si se tiene en cuenta que si existe una

baja expectativa de retorno para los acreedores en caso de la bancarrota de su deudor, las

tasas de interés de los créditos aumentarán para compensar el riesgo.

Con la entrada en vigencia de la ley 1673 de 2013, se modificaron diversas normas en lo

relativo a las garantías reales con el objetivo de que las mismas fueran concordantes con el

propósito de mejorar el acceso al crédito. En ella se ponderaron los derechos entre el acreedor

http://www.doingbusiness.org/data/exploretopics/resolving-insolvency/why-matters 94 Ibid. 95 Gabriel Duque, Exposición de motivos del Proyecto de Ley 200 de 2012. Gaceta del Congreso 69 (Bogotá, 2012).

26

garantizado y deudor garante, favoreciendo en cierta medida al primero, con el objetivo de

aumentar el crédito disponible bajo la premisa de que siendo menor el riesgo derivado del

incumplimiento de su deudor, el costo de los créditos será menor. En otras palabras, la ley

pretende tener un impacto macroeconómico desarrollando así el artículo 64 de la

Constitución Política tal y como lo expresa la exposición de motivos de la Ley 1676 de 2013:

Si Colombia carece de un sistema efectivo de acceso al crédito, no solo se

perjudica el crecimiento de la empresa como fuente generadora de riqueza y

empleo, sino que también se afecta a los consumidores de bienes y servicios,

en la medida en que los altos costos de financiación terminan trasladándose al

precio de los bienes y servicios96. (Subrayado nuestro)

Comentando dicho propósito Bonilla señala que la ley de garantías mobiliarias busca generar

beneficios tanto para las empresas como generadoras de actividades productivas como para

los consumidores:

Al respecto, resulta indudable que una de las finalidades de quien busca obtener

un acceso al crédito puede ser la de destinar los recursos obtenidos a una

actividad empresarial (productiva) que en caso de ser exitosa le facilite los

medios para asumir dicho crédito y además le permita obtener una ganancia.

Bajo esa lógica, el crédito surge como un incentivo para la generación de

riqueza, y su adecuada utilización genera la fuente de pago del capital

inicialmente solicitado. La consecuencia adicional de este esquema en la

dinámica de una economía de mercado competitiva puede implicar tanto un

aumento de bienes y servicios disponibles como la eventual reducción de los

precios de los mismos (las dificultades de financiación se pueden convertir en

un costo que el productor traslada al consumidor). De esta forma, las garantías

como incentivo al aumento del crédito disponible benefician el desarrollo de

96 Duque, Exposición de Motivos, 31

27

actividades productivas y de manera indirecta benefician a los consumidores97

(cursivas del texto original).

Las anteriores consideraciones, demuestran claramente la intención del legislador de mejorar

el acceso al crédito para las empresas en Colombia, que son en su gran mayoría son Pymes,

a través de la mejora de los derechos de los acreedores. Habiendo definido la teleología de la

LGM, se pasará ahora a explicar concretamente los cambios que la misma introdujo en el

derecho concursal, empezando por explicar los principales procesos de el régimen de

insolvencia colombiano.

C. La ley de garantías mobiliarias y su modificación del derecho concursal

Debido a la interacción entre las normas de garantías y de insolvencia mencionada líneas

arriba, es necesario recordar que la Ley 1116 de 2006, creó dos procedimientos concursales

que tienen finalidades distintas pero relacionadas. El primero es el de reorganización que

tiene como fin ayudar al deudor a superar sus dificultades financieras y reanudar o continuar

el funcionamiento de sus operaciones comerciales normales. La normalización se logra

mediante un acuerdo que celebran los acreedores y la compañía en crisis, que debe respetar

la prelación de créditos y en el cual se modifican los términos de las relaciones jurídicas

preexistentes entre acreedores y deudor por ejemplo, aumentando plazos o condonando

intereses de mora para así permitir que la compañía siga en marcha98. Es decir, el proceso de

reorganización parte del supuesto de que la empresa es viable, a pesar de los problemas

económicos que padece. Por otro lado, el proceso de liquidación parte del supuesto opuesto,

a saber, que la compañía ya no es viable y por ende se hace necesaria la venta ordenada y

económicamente eficiente de los activos de la empresa para satisfacer a los acreedores según

la prelación de créditos99.

97 Fabio Bonilla, “El equilibrio contractual en la relación de las garantías mobiliarias: a propósito de la Ley 1676 de 2013”, Revist@ E-Mercatoria 13, nº 2 (2014): 137. 98 Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y Superintendencia de Sociedades. Cartilla Nuevo Régimen de Insolvencia Empresarial Ley 1116 de 2006 (Bogotá, 2006), 1. 99 Ibid., 2.

28

i. La modificación de la prelación de créditos

De los muchos cambios legales que trajo consigo la Ley de Garantías Mobiliarias, son de

especial relevancia aquellos contenidos en los artículos 50, 51 y 52 los cuales modificaron la

prelación de créditos y pusieron a los acreedores con garantía real por encima de los

acreedores fiscales y laborales, aunque con ciertos matices dependiendo de en qué tipo de

proceso concursal se encuentre la compañía100. En criterio de la Superintendencia de

Sociedades, la LGM creó el concepto de acreedor garantizado como una nueva especie de

acreedor con un régimen propio, que se caracteriza por una mayor expectativa de satisfacción

de su acreencia, a través de la asignación de una preferencia especial, que está limitada

exclusivamente en razón del bien que queda afectado como garantía101.

En la prelación de créditos anterior a la Ley 1676 de 2013, la segunda y tercera clase eran las

que contenían los créditos garantizados, a saber, la prenda y la hipoteca respectivamente.

Esto quería decir que para satisfacer dichos créditos, se debían haber pagado de manera

previa los créditos de primera clase, dentro de los que se encuentran los créditos laborales y

fiscales. Sin embargo, luego de que la Ley entró en vigencia, los créditos que antes eran de

segunda y tercera clase pasaron a tener una mejor prelación y adquirieron un rango mayor a

los de primera clase, como se explica a continuación. El concepto de prenda se vio absorbido

por el de garantía mobiliaria, es decir que se volvió una especie de garantía mobiliaria. Por

lo que si actualmente la garantía mobiliaria goza de una preferencia especial en la prelación

de créditos, lo que antes era concebido como prenda, hoy en día también goza de ella.

Respecto de la garantía real hipotecaria, que en el régimen anterior pertenecía a la tercera

100 Juan Antonio Gaviria, Las Garantías Mobiliarias: Fundamentos Económicos En La Ley Colombiana. (Bogotá, D.C.: Grupo Editorial Ibáñez, 2015), 85-86; Rafael Vanegas, “Garantías mobiliarias en inmuebles”, Asuntos Legales, 7 de marzo de 2016, https://www.asuntoslegales.com.co/actualidad/garantias-mobiliarias-en-inmuebles-2356536 Para ver en profundidad las particularidades y especificidades procesales de los cambios introducidos véase: Mónica Rodríguez, “Las garantías mobiliarias en la insolvencia”. 10º Congreso Colombiano de Derecho Concursal (2016) y Federico Ortiz y Camilo Vivas, “Régimen Actual de Garantías Mobiliarias - Ley 1676 de 2013: una Mirada desde la Ejecución de las Garantías y la Prelación”. (tesis de pregrado, Pontificia Universidad Javeriana, 2015), 80 – 87. 101 Caso Daniel Fernando Arenas León citado en Jurisprudencia Concursal 3 editado por Superintendencia de Sociedades (Bogotá, 2016). 86.

29

clase, la ley 1676 de 2013 contempló la posibilidad de extender a esta, los beneficios de la

garantía mobiliaria en el contexto concursal, es decir una mejor posición en la prelación de

créditos, pues los artículos 50, 51 y 52 hacen referencia a la “garantía real”, sin diferenciar

ni excluir la hipoteca102.

ii. El acreedor garantizado y el proceso de reorganización

Como se dijo anteriormente, la mejora en la prelación de créditos se da con ciertos matices

dependiendo del proceso de insolvencia en el que la compañía deudora se encuentre. En el

caso del proceso de reorganización, dicha prelación en la ejecución de la garantía mobiliaria

es un poco más restringida pues se debe balacear con el objetivo de mantener la empresa a

flote por ser económicamente viable. Por eso la ejecución preferencial, se da solo sí la

garantía mobiliaria está constituida sobre un bien que no es necesario para el desarrollo de la

actividad económica del acreedor103. Esta ejecución es facultativa para el acreedor, debido a

que la ley crea incentivos para no ejercer este derecho y dar más posibilidades de que la

empresa en crisis salga a flote104. De escoger esta opción, el acreedor acepta que el bien no

necesario dado en garantía entre al concurso y de todos modos conserva una preferencia en

el pago de sus acreencias de cara al acuerdo de reorganización105. En caso contrario, es decir

aquel en que el bien mueble dado sea necesario para la actividad económica, la LGM creó

102 No obstante, la Superintendencia de Sociedades concluyó que, puesto que las hipotecas no son garantías mobiliarias, no se puede aplicar el régimen de estas a aquellas de manera automática, sino que la extensión de los beneficios de la LGM debe ser interpretada de forma restringida, esto es, que solo apliquen cuando las partes lo hayan pactado expresamente al celebrar el contrato de hipoteca. Ver Caso Inverpacífico S.A -22 de abril de 2016- y Caso Petrocosta -1 de septiembre de 2016- citados en Rodríguez, “Las garantías mobiliarias en la insolvencia”, 9. 103 “El artículo 2.2.2.4.2.2 del Decreto 1835 de 2015, para efectos de la aplicación de los artículos 50 y 51 de la Ley 1676 de 2013, precisó que son bienes necesarios para el desarrollo de la actividad económica de la empresa, aquellos sin los cuales la empresa no puede llevar a cabo de manera adecuada y eficiente la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o los necesarios para la prestación de sus servicios” Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-091852 del 23 de mayo de 2016. 104 Para ver las particularidades de esta opción véase: Inciso 5º del Artículo 2.2.2.4.2.37 e Inciso 2º del Artículo 2.2.2.4.2.40 del Decreto 1835 de 2015, los Incisos 7º y 8º del artículo 50 de la ley 1676 de 2013 y los Oficios 220-130146 del 28 de junio de 2016 y 220-114576 del 02 de junio de 2017 de la Superintendencia de Sociedades. 105 Samuel Cano, “Colombia: ¿La Ley de Garantías Mobiliarias cambió el régimen de prelación de créditos?”, Lexlatin, 9 de junio de 2017, http://lexlatin.com/opinion/colombia-la-ley-garantias-mobiliarias-cambio-regimen-prelacion-creditos/

30

“mecanismos para asegurar la conservación del bien dado en garantía, así como el pago

privilegiado de los pasivos garantizados con el mismo, en el evento que efectivamente se

logre la renegociación de las deudas106.

iii. El acreedor garantizado y el proceso de liquidación

En los procesos liquidatorios, como el interés del deudor ya no es importante debido a que la

compañía ya no es económicamente viable, el acreedor garantizado podrá excluir de la masa

concursal el bien con el que su obligación está garantizada. Para ello, la garantía mobiliaria

debe estar inscrita en el registro creado por la LGM para efectos de publicidad. Además, esta

exclusión no es total, pues los créditos pensionales tendrán que ser pagados antes que los

garantizado, siendo esta la única excepción a la nueva prioridad de las garantías reales. Si el

valor del bien es igual o menor al del crédito el juez podrá adjudicárselo al acreedor. Al

pronunciarse sobre dichas modificaciones la Superintendencia de Sociedades explicó:

En cuanto al proceso de liquidación judicial o liquidación por adjudicación se

excluye de la masa de liquidación el bien dado en garantía y se permite el pago

directo con el activo al acreedor garantizado, previa autorización del juez del

concurso, generando unas simples reglas en los casos en que el valor del bien

difiera positiva o negativamente sobre el valor del crédito garantizado107.

Como se puede ver, la LGM balanceó los derechos de acreedor garantizado y deudor

concursado, especialmente en el proceso de reorganización y si bien se dieron mayores

prerrogativas al primero, no se dejó indefenso al segundo ni tampoco al resto de los

acreedores. En este sentido, no se puede argumentar que la LGM atenta contra el fin

recuperatorio del proceso de reorganización, pues los únicos bienes que se pueden ejecutar

106 Vélez, Introducción a Régimen Concursal y de Insolvencia, 33. Para ver las particularidades de esta opción véase: Incisos 5º, 6º y 10º del Artículo 2.2.2.4.2.37 del Decreto 1835 de 2015, los Incisos 7º y 8º del artículo 50 de la ley 1676 de 2013, el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, el Oficio 220- 092991 del 25 de mayo de 2016 y el Auto 2017-01-263176 -Caso Productos Quimicos Panamericanos S.A-de la Superintendencia de Sociedades. 107 Vélez, Introducción a Régimen Concursal y de Insolvencia, 33.

31

son aquellos que no sean necesarios para la actividad comercial del deudor, calificación que

cabe recordar corresponderá al deudor concursado, por lo cual la viabilidad de su negocio no

se afecta desmesuradamente108. Además, la Ley 1676 de 2013 crea incentivos para que los

acreedores garantizados con bienes necesarios y no necesarios, se acojan al acuerdo de

reorganización como el contenido en el inciso 7º del artículo 50 de la misma. Finalmente, si

bien es cierto que en caso de llegarse al proceso de liquidación, la masa concursal se verá

reducida en razón a que se excluirán de la misma los bienes garantizados y que esto a su vez

disminuye la expectativa de satisfacción de los créditos del resto de acreedores como los

laborales y fiscales, este perjuicio es compensado por los beneficios que ex ante trae esta

modificación, los cuales, como se explicará a continuación, están encaminados a evitar que

la empresa llegue a un proceso de insolvencia al facilitarle financiación.

VI. EFECTOS DE LA NUEVA PRELACIÓN DE LAS GARANTÍAS REALES

Producto del cambio legal que trajo consigo la ley de garantías mobiliarias en la prelación de

créditos, las garantías hoy en día, al menos desde un punto de vista legal, contribuyen de

mejor manera al acceso al crédito de la sociedad colombiana, en particular de las Pymes. El

mencionado cambio quita las trabas legales al funcionamiento eficiente de las garantías reales

y permite que estas ataquen diversas causas que dificultan el financiamiento de las pequeñas

y medianas empresas, en particular aquellas derivadas de la opacidad de información descrita

anteriormente. Adicionalmente, la existencia de la prioridad máxima de las garantías reales

crea beneficios indirectos que generan externalidades positivas para la totalidad de los

acreedores de las Pyme.

A. La reducción del costo de información y mitigación de la selección adversa

Ante las deficiencias del mercado de crédito, las garantías reales sirven para evitar su

racionamiento. Estas disminuyen el costo de transacción que genera obtener información del

108 Gaviria, Las Garantías Mobiliarias, 82-83.

32

deudor y por ende también mitigan las consecuencias de la selección adversa109. La reducción

se logra debido a que el acreedor podrá basarse, en mayor medida, en el valor de liquidación

de la garantía en lugar de fijarse en el perfil de riesgo del deudor110. Es decir, la garantía real

disminuye costos de transacción al ser una forma más eficiente de obtener información,

eliminando así la necesidad de una investigación detallada del solicitante del crédito111. Al

exigir una garantía real de valor igual o superior al valor de la deuda, un prestamista puede

asegurar entonces la satisfacción de su crédito de forma ex ante112.

Un banco puede obtener información de su deudor, no solo basado en su reputación y en la

probabilidad de éxito del proyecto que pretende emprender, sino también a partir de la

garantía real; la cual podrá ejecutarse en caso de insolvencia y con el producto de la venta,

pagar su crédito113. Si bien puede admitirse que las garantías reales reducen el costo de la

información, no puede afirmarse en todo caso que reemplacen el pago oportuno del crédito.

Por esta razón, será necesaria al menos una investigación general del deudor. En otras

palabras, salvo que se encuentre sobregarantizado114, el acreedor siempre preferirá que le

paguen en vez de ejecutar su garantía, porque al hacerlo se generan costos como la no

generación de ingresos adicionales para la institución financiera. En palabras más simples, la

garantía real en muchos casos puede evitar la pérdida pero no genera ganancias, es por esto

que para los bancos la capacidad de la compañía de generar flujos de efectivo con los cuales

se pueda cumplir el contrato de crédito tiene un peso mayor al momento de decidir extender

el crédito115.

109 Siebrasse, A Review of Secured Lending, 13; Juutilainen, Secured Credit in Europe, 110. 110 Fleisig, de la Peña y Girton, Balancing the Legal Frameworks, 3; Siebrasse, A Review of Secured Lending, 14 y 15. 111 Siebrasse, A Review of Secured Lending, 13 112 Siebrasse, A Review of Secured Lending, 13; Rover, “Comparative principles of security interests”, 32; Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 99-101. 113 Fleisig, de la Peña y Girton, Balancing the Legal Frameworks, 3; McCormack, Keay y Brown, "Ranking of claims”, 114; Helsen, “Secured Credit”, 4. 114 Siebrasse, A Review of Secured Lending, P. 15. 115 Siebrasse, A Review of Secured Lending, 15; De hecho la normativa colombiana, en específico la Circular Externa 032 de 2015 de la Superintendencia Financiera, exige que se realice un análisis general de la situación financiera del deudor: “La circular básica contable y financiera establece que el otorgamiento de crédito se deberá basar en el conocimiento del cliente y la capacidad de pago, teniendo en cuenta aspectos de la operación del deudor como son las condiciones financieras, fuentes de pago y condiciones macroeconómicas. Del concepto anterior podemos afirmar que las garantías son tan solo un elemento del riesgo de crédito, sin poder

33

La garantía real reduce costos de transacción en los contratos de crédito, facilitando la

financiación y la eficiente asignación de oportunidades de producción y de recursos116. El

ahorro generado al reducir el costo de información, seguramente se verá reflejado en una

disminución en el costo del crédito y por consiguiente, en un aumento en la financiación de

la empresa117. Las ventajas del crédito garantizado, se verán reflejadas en que un prestamista

no racionará el crédito y desembolsará mayores cantidades de recursos para las empresas

permitiendo que estas se financien adecuadamente118.

B. La mitigación del riesgo moral

Desde la perspectiva del acreedor, la garantía real también sirve para evitar que las acciones

del deudor lo perjudiquen, como por ejemplo, la sobreinversión o la adquisición de deuda

adicional119. La garantía insensibiliza al acreedor frente a la sobreinversión, ya que reserva

exclusivamente la totalidad o parte del valor de los activos dados como respaldo de la

obligación para el acreedor garantizado en caso de incumplimiento120. Al evaluar el riesgo

que representa un deudor, los bancos generalmente tendrían que analizar la probabilidad de

que el deudor incumpla, junto con la probabilidad de que en un evento de insolvencia se

pueda recuperar, por lo menos, el valor del crédito. La deuda garantizada es útil pues al

otorgar prioridad sobre el bien que sirve de garantía, el acreedor solo deberá determinar el

valor de liquidación del activo más no la probabilidad de que el deudor incumpla121. Es decir,

los establecimientos de crédito otorgar préstamos tan solo en razón a las mismas. Lo anterior se deriva de la naturaleza propia de los contratos de garantía, pues los mismos son, como se ha denominado, un respaldo excepcional, que permite el pago privilegiado frente a otras acreencias” En Jhonier Gustavo Mantilla, “Los Riesgos Morales Derivados de la Constitución de Contratos de Garantía Mobiliaria en el Evento de Procesos de Insolvencia en Colombia” (tesis de maestría, Universidad de los Andes, 2015), 33; Para un ejemplo práctico de esto ver BBVA, BBVA Colombia Informe Anual 2016, (Bogotá: 2016), 76 y 81. 116 Rover, “Comparative principles of security interests”, 33. 117 Helsen, “Secured Credit”, 4; Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 99. 118 Fleisig, de la Peña y Girton, Balancing the Legal Frameworks, 3 119 Acemoglu, Laibson y List, Economía: un primer curso, 374. 120 Orkun Akseli, International Secured Transactions Law: Facilitation of Credit and International Conventions and Instruments (Oxford, Routledge, 2011), 33. 121 Siebrasse, A Review of Secured Lending, 14; Fleisig, de la Peña y Girton, Balancing the Legal Frameworks, 3.

34

que si bien los prestamistas podrán desconocer qué hará su deudor con los recursos del

crédito, sí podrán determinar el valor de la garantía que aquel ofrece122. Por lo tanto, el

cambio de estrategia del deudor por una más riesgosa no afectará al acreedor garantizado,

puesto que si este quiebra, la prioridad de la garantía real implica una preferencia en el pago

de la acreencia respecto de otros acreedores que tengan intereses en los activos de su

deudor123.

Incluso en caso de insolvencia, el acreedor tendrá prioridad en la ejecución del bien y su

acreencia no se verá diluida frente al resto de acreedores, pues a diferencia de un crédito no

garantizado, un acreedor con garantía mobiliaria no se verá diluido por principio par conditio

creditorium o subordinado por otro crédito de mayor prelación124. Por esto es que existen

diferencias radicales entre ser un acreedor garantizado a no serlo, en especial la de preservar

su posición inicial al conceder un crédito125. En el caso de los acreedores no garantizados,

nada evita que su deudor adquiera nuevas deudas con nuevos acreedores, ya sea garantizados

o no garantizados126. En efecto, si el deudor solicita un nuevo crédito y a la vez lo garantiza

con una garantía real, la llegada de un segundo acreedor disminuirá los activos disponibles

dentro del patrimonio deudor en caso de insolvencia. Es decir, se reduce su prenda general

puesto que el bien gravado en favor del nuevo acreedor, no estará disponible para la

satisfacción de su crédito debido a que este último tendrá un derecho de preferencia sobre la

ejecución de dicho bien127.

Si un acreedor contrata sin garantía real corre el riesgo de que su acreencia se vea diluida128.

Entre más acreedores ordinarios o no garantizados existan, se tendrá que dividir el

122 Fleisig, de la Peña y Girton, Balancing the Legal Frameworks, 2; Siebrasse, A Review of Secured Lending, 13 – 14; Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 99; Juutilainen, Secured Credit in Europe, 110 123 Ibid., 33 124 Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 99; Juutilainen, Secured Credit in Europe, 109. 125 Akseli, International Secured Transactions, 33; Fleisig, de la Peña y Girton, Balancing the Legal Frameworks, 7-8; Siebrasse, A Review of Secured Lending, 30. 126 Fleisig, de la Peña y Girton, Balancing the Legal Frameworks, 7-8; Siebrasse, A Review of Secured Lending, 29. 127 Armour, “The Law and Economics Debate”, pie de página 15. 128 Siebrasse, A Review of Secured Lending, 30 y 31

35

patrimonio, o más técnicamente la masa concursal, entre más personas. Por ende, un acreedor

ordinario verá como, con cada nueva deuda no garantizada que su deudor adquiera, la

cantidad de dinero que le corresponde en caso de insolvencia de aquel, disminuye a causa del

principio par conditio creditorum o pari passu, según el cual los activos del deudor se

distribuyen a prorrata entre los acreedores ordinarios129. De forma similar, existe el riesgo de

que el deudor adquiera deuda con acreedores más privilegiados, es decir acreedores que, si

bien no son garantizados, gozan de una mejor clasificación en la prelación de créditos. Esto

causa que las expectativas del acreedor ordinario de recuperar su crédito, se vean mucho más

disminuidas.

Al otorgar una garantía, el deudor podrá acceder al crédito a más bajo costo y el acreedor

disminuirá el riesgo de incumplimiento y asegurará la satisfacción de su crédito. Lo anterior

se logra pues la compañía que necesita financiación, no necesitará de un periodo largo

mediante el cual pueda ganarse la confianza de la institución financiera y pruebe que es un

deudor cumplido y de fiar. De la misma forma, las instituciones financieras no tendrán que

diversificar su riesgo, prestando menos montos a un mayor número de deudores. Pues

simplemente con el hecho otorgar garantías el riesgo disminuirá y la empresa podrá acceder

a mayores montos de crédito, lo que a su vez facilita la financiación a largo plazo de las

Pymes130.

C. Los beneficios indirectos de las garantías reales

Adicional a los beneficios que tienen las garantías reales en el acceso al crédito al disminuir

la asimetría de información, estas también tienen unos beneficios que se extienden más allá

de las partes partícipes en un contrato de garantía, es decir crean externalidades positivas que

mejoran el bienestar de los demás acreedores y mejoran la eficiencia de las garantías reales131.

129 Juutilainen, Secured Credit in Europe, 108. 130 McCormack, Keay y Brown, "Ranking of claims”, 114; Fleisig, de la Peña y Girton, Balancing the Legal Frameworks, 3; Siebrasse, A Review of Secured Lending, 33. 131 Armour, “The Law and Economics Debate”, 4.

36

i. Monitoreo colaborativo ex ante

En la mayoría de los casos quienes utilizarán las garantías reales en los contratos de crédito

serán instituciones financieras pues son ellas quienes se dedican profesionalmente a esta

actividad. Instituciones como los bancos son clasificados como acreedores sofisticados por

tener conocimientos avanzados sobre el funcionamiento mercado crediticio y también

medios técnicos para obtener información a menor costo. Al tener esto en cuenta, es posible

argumentar que la existencia de una garantía real es beneficiosa en el sentido que reduce el

costo de valorar adecuadamente el bien dado en garantía. Es plausible afirmar que las

garantías reales generan una externalidad positiva basada en una economía de

especialización, pues los acreedores ordinarios o no garantizados se enfocarán en obtener

información del deudor a partir de los activos no gravados de este y en general de su situación

financiera, mientras que los acreedores garantizados se enfocarán en el colateral pues pueden

obtener información de este a un menor costo132.

Triantis sugiere que esta división de labores produce ganancias sociales netas, ya que algunos

acreedores garantizados como los bancos tienen una ventaja comparativa para obtener

información a partir de activos específicos al realizar el análisis de riesgo crediticio, por tener

mayor conocimiento del mercado en el que el bien se encuentra133. Es por esto que las buenas

prácticas de los establecimientos financieros vigilados por la Superintendencia Financiera,

en desarrollo del Sistema de Control Interno implementado por la Circular Externa 038 de

2008, “deben estructurar una metodología técnica que tenga en cuenta la naturaleza de los

bienes, el mercado, el valor presente de la garantía y la liquidez al momento de la

realización”, tarea que deberá ser realizada por áreas especializadas en activos al interior de

los establecimientos de crédito134. Esta directriz, reafirma el argumento de que el crédito

garantizado asigna derechos de control a la parte que está en mejor posición para

ejercitarlos135.

132 Siebrasse, A Review of Secured Lending, 16. 133 Siebrasse, A Review of Secured Lending, 15 y 16; Armour, “Should We Redistribute”, 16 y 17. 134 Mantilla, “Los Riesgos Morales Derivados”, 37. 135 Armour, “The Law and Economics Debate”, 4

37

De manera similar, la garantía permite para ejercitar mejor la capacidad de monitoreo una

vez el crédito es desembolsado al deudor. El acreedor garantizado tendrá incentivos para

vigilar más de cerca el bien sobre el cual tiene conocimiento específico y evitar que este

pierda valor pues de este depende el nivel de riesgo136. Esta situación se presenta con mayor

frecuencia en el caso de que el crédito no esté cubierto totalmente por la garantía. Hay que

resaltar que mencionado incentivo, no existe en el resto de acreedores puesto que difícilmente

ellos tendrán los recursos técnicos y humanos, para llevar a cabo la supervisión de manera

adecuada. Como se mencionó antes, los bancos están obligados, en virtud de la Circular

Externa 038 de 2008, a implementar un Sistema de Control Interno, el cual también

contempla una etapa de seguimiento y control de los créditos en la cual las instituciones

financieras deben llevar a cabo procesos con

“metodologías y técnicas analíticas que permitan medir el riesgo crediticio inherente

a una operación crediticia y los futuros cambios potenciales en las condiciones del

servicio de la misma. Tales metodologías y técnicas se deben fundamentar, entre

otros criterios, en la información relacionada con el comportamiento histórico de los

portafolios y los créditos; las características particulares de los deudores, sus

créditos y las garantías que los respalden; el comportamiento crediticio del deudor

en otras entidades y la información financiera de éste o información alternativa que

permita conocer adecuadamente su situación financiera”137 (Resaltado y subrayado

nuestro)

ii. Reducción del incremento de riesgo ex post

136 Armour, “Should We Redistribute”, 17. 137 Superintendencia Financiera, Circular Externa 026 de 2017.

38

Otra de las funciones de la garantía real es que restringe la habilidad de financiamiento de

nuevos proyectos riesgosos del deudor138. Debido a que un acreedor garantizado tiene

derechos de persecución y preferencia sobre el bien gravado -los cuales son de conocimiento

público por constar en un registro de libre acceso-, se generan incentivos para que los

acreedores subsiguientes, es decir aquellos que concedan crédito de manera posterior, presten

mayor atención a la situación financiera del deudor y a los retornos de los eventuales

proyectos que este pueda llevar a cabo con el dinero otorgado mediante el crédito139.

Los nuevos acreedores no garantizados deberán escrutar más cuidadosamente al deudor y los

motivos por los cuales él está solicitando crédito, negándole la financiación si su salud

financiera no es óptima140. Esto causa que se financien proyectos de riesgo adecuado capaces

de crear valor para la empresa y se niegue la inyección de recursos si se ve que el plan de

negocios de la compañía es demasiado riesgoso141. La existencia de deuda garantizada

incentiva a que los nuevos acreedores del desembolsen recursos en condiciones menos

favorables, que en cierta medida impedirán o al menos dificultarán, llevar a cabo un proyecto

riesgoso que el deudor hubiera podido emprender, si no hubiera existido una deuda de esta

clase142. En otras palabras, la existencia de la garantía real fuerza a que los acreedores

subsiguientes tengan en cuenta el mayor riesgo que representa un deudor que tiene deuda

garantizada y ajusten el costo del capital apropiadamente143.

Se podría argumentar que la existencia de deuda garantizada causa que haya un incremento

en los costes netos de monitoreo, pues como un acreedor garantizado aumenta el riesgo de

un acreedor ordinario subsiguiente –al disminuir los activos disponibles en caso de

insolvencia-144, también aumenta la necesidad de que los acreedores no garantizados

138 Armour, “The Law and Economics Debate”, 4; Ronald Mann, “The Role of Secured Credit In Small-Business Lending”. Georgetown Law Journal 86, (1997), 19. 139 Juutilainen, Secured Credit in Europe, 110. 140 Mann, “The Role of Secured Credit”, 25- 26. 141 Armour, “The Law and Economics Debate”, 4 142 Siebrasse, A Review of Secured Lending, 32 y 33. 143 Helsen, “Secured Credit”, 9 144 A causa de que menos activos estarán disponibles para él en caso de insolvencia del deudor

39

aumenten sus esfuerzos en monitorear la salud financiera del deudor145. Empero, el aumento

de estos costos para los acreedores ordinarios podría compensarse con una mayor reducción

de los costos de monitoreo del acreedor garantizado146, en especial por la publicidad con la

que cuentan las garantías mobiliarias. Esta última característica permite que no se eleven

excesivamente los costos de monitoreo de los acreedores subsiguientes, ya que facilita la

adecuación al riesgo de estos al reducir el costo de información para el acreedor ordinario.

En efecto, es importante recalcar que la reducción de costos de monitoreo del acreedor

producto de la existencia de la garantía real, es generalmente mayor al aumento de los costos

de supervisión generados a los acreedores ordinarios, ya que el acreedor garantizado solo

tendrá que supervisar un activo mientras la tarea del resto seguirá siendo la misma, es decir

tendrán que vigilar los proyectos empresariales del deudor147. En el caso particular de los

costos de monitoreo de los acreedores laborales y fiscales, el impacto que tiene en ellos la

garantía real es muy poco, ya que debido a la naturaleza de sus créditos al ser corto plazo e

involuntarios respectivamente, no tienden a ejercer una labor de supervisión del estado

patrimonial del deudor.

En la misma línea, la existencia de créditos garantizados permite que los demás acreedores

logren determinar más fácilmente la salud financiera de su deudor dada su publicidad. Es

decir, que podrán saber que menos activos estarán disponibles para ellos en caso de

insolvencia, permitiéndoles protegerse frente al riesgo de mejor forma148. Como

consecuencia, el deudor se verá desincentivado a incurrir en deuda garantizada, cuando al

hacerlo sea socialmente ineficiente y solamente le represente una ganancia privada, ya que

si lo hace su perfil de riesgo empeora149. Esta ventaja de las garantías reales derivada de la

publicidad, está ausente en otras formas de financiación como el factoring, el sale-leaseback

145 Los costos de monitoreo del acreedor ordinario aumentarán ya que deberá vigilar con más cuidado los proyectos empresariales del deudor. 146 Gaviria, Las Garantías Mobiliarias, 43. 147 Gaviria, Las Garantías Mobiliarias, 43 – 44. 148 José María Garrido, "The distributional question in insolvency: Comparative aspects". International Insolvency Review 4, nº 1 (1995), 51; Siebrasse, A Review of Secured Lending, 15 – 16; George Triantis, “Secured Debt Under Conditions of Imperfect Information”. The Journal of Legal Studies 21, nº 1 (1992), 251; Armour, “The Law and Economics Debate”, 19; Helsen, “Secured Credit”, 9. 149 Helsen, “Secured Credit”, 9

40

o pactos de retroventa, que en la práctica son cuasigarantías (quasi-securities)150, gracias a

que implican una transferencia de dominio que les da, de facto, una prioridad mejor a la de

las garantías reales al extraerlas del patrimonio del deudor. La desventaja de estas

operaciones es que son desconocidas para el resto de acreedores, debido a que son pasivos

invisibles que impiden realizar una evaluación adecuada del riesgo del deudor151.

Un ejemplo de cómo la presencia de deuda garantizada puede ayudar a otros acreedores

ordinarios al disminuir la asimetría de información entre estos y el deudor, y a la vez limitar

la financiación de proyectos riesgosos es el caso de los acreedores que son proveedores (trade

creditors). En muchas ocasiones ellos son clasificados como acreedores que no pueden

ajustar sus términos contractuales al perfil de riesgo de su deudor (non-adjusting

creditors)152. Como las garantías reales tienen el beneficio de la publicidad, los proveedores,

a priori, pueden usar esta información para ajustar las condiciones mediante las cuales

financian a su deudor153. Estudios empíricos154 han demostrado que si bien los proveedores

tienden a ofrecer los mismos términos a todos sus deudores -que no son otra cosa que clientes

que compran a crédito-, no sucede lo mismo con el monto del crédito, por lo que es factible

argumentar que la presencia de acreedores garantizados podría potenciar e incentivar aún

más este comportamiento. Queda así probado que la existencia de garantías reales, ayuda a

los demás acreedores a evaluar la solvencia y el verdadero riesgo que representa su deudor y

en consecuencia a evitar que se financien proyectos riesgosos155.

150 Son mecanismos contractuales que en sentido estricto no constituyen una garantía, pero tienen la misma función económica en términos de disminución riesgos, al ser equivalentes funcionales de aquella. Gerard McCormack. "The UNCITRAL Secured Transactions Guide". en Secured Credit and the Harmonisation of Law: The UNCITRAL Experience (Cheltenham, UK: Edward Elgar Publishing, 2011), 143 – 144. 151 Armour, “The Law and Economics Debate”, 15 y 16; Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 96-97; Garrido, "The distributional question”, 36 – 38, 51; Vanessa Finch, “Security, Insolvency and Risk”. The modern law review 62, nº 5 (1999): 647-648. 152 Horst Eidenmuller, “Secured Creditors in Insolvency Proceedings”. European Company and Financial Law Review 5 (2008), 278. 153 Armour, “The Law and Economics Debate”, 7; Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 90, 92; Claire Hill, “Is Secured Debt Efficient?”- Texas Law Review 80, (2001), 1168. 154 Armour, “The Law and Economics Debate”, 7; Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 90, 92; Hill, “Is Secured Debt Efficient?”, 1168. 155 Armour, “The Law and Economics Debate”, 7; Hill, “Is Secured Debt Efficient?”, 1168 – 1169.

41

iii. Monitoreo coordinado ex post

La garantía real reduce los costos de monitoreo competitivo por la prioridad que se otorga

sobre el bien, tanto dentro como fuera de los procesos concursales. De no mantenerse la

prioridad, la garantía mobiliaria tendría mayor valor extraconcursalmente. Esto causaría que

el acreedor garantizado, tenga incentivos para ejecutar el bien por fuera del proceso

concursal, ya que si no lo hace su garantía valdrá menos. Es por esto que las super-prioridades

(super-priorities o false expenses) para otros créditos de interés público, como los laborales

y fiscales así como reservar un porcentaje del crédito asegurado para los acreedores no

garantizados (carve-out proposal), generan el efecto indeseado del monitoreo competitivo

pues el acreedor garantizado tendrá que vigilar más de cerca el estado del deudor para así

evitar una desventaja económica, aumentando ineficientemente los costos netos de

monitoreo.

Schäfer ilustra la situación con la siguiente situación:

Asuma, por ejemplo, que un acreedor asegurado puede recuperar 100% de su

préstamo ejecutando su garantía antes de que se inicie un procedimiento

concursal, pero una vez este haya comenzado el mismo acreedor solo podrá

recuperar el 50% de su crédito –el otro 50% estaría destinado al pago de los

acreedores no garantizados-. Esto genera un incentivo relevante para que cada

acreedor garantizado monitoree de forma exhaustiva al deudor, con el propósito

de obtener una ventaja antes de que este entre en estado de insolvencia. De esta

forma se abre la posibilidad de que los acreedores no se vean perjudicados al ser

capaces de ejecutar a su deudor antes de que se le de apertura a un proceso

concursal. Estos tendrán un incentivo de invertir hasta el 50% del valor del

crédito en costos de monitoreo, lo cual no es socialmente económico156.

156 Hans-Bernd Schbifer, “The Law and Economics Debate About Secured Lending – Commentary”. European Company and Financial Law Review 5 (2008): 33.

42

Es por esto que es de vital importancia que el acreedor garantizado tenga prelación dentro de

los procesos concursales, ya que así se reducen los costos de coordinación porque aquel solo

deberá monitorear el bien gravado y no la salud financiera del deudor157.

iv. Habilidad de ejecución diferenciada

Finalmente, la prioridad que otorgan las garantías mobiliarias permite de forma ex post se

aumente el valor de estas al momento de ejecutarse. Como los acreedores garantizados

normalmente son acreedores sofisticados como los bancos, cuentan con los medios técnicos

y el know-how que permiten ejecutar la garantía de forma tal que se maximice su valor, lo

que podría llegar a beneficiar a los acreedores ordinarios pues el exceso de valor aumenta la

masa concursal y así su expectativa de pago de ellos158.

VII. LAS CRITICAS A LA MODIFICACIÓN DE LA PRELACIÓN DE CRÉDITOS

A pesar de las ventajas mencionadas, para varios autores los artículos 50, 51 y 52 de la LGM

al modificar la prelación de créditos transgreden principios axiomáticos del derecho de

insolvencia a tal punto que desnaturalizan el proceso concursal y vulneran derechos

fundamentales de sujetos que gozan de una especial protección constitucional. También

argumentan que como los cambios están inspirados a partir de modelos tomados de países

desarrollados, estos no atienden a las necesidades económicas de la realidad social

colombiana, pues terminan beneficiando a un sector en específico, en vez de buscar el

bienestar en general159.

157 Siebrasse, A Review of Secured Lending, 47. 158 Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 100; Armour, “Should We Redistribute”, 17; Mantilla, “Los Riesgos Morales Derivados”, 37. 159 Carlos Mario Montiel, “Reflexiones frente a los principios del derecho concursal y la ley de garantías mobiliarias” en Derecho Concursal: Trascendiendo paradigmas concursales, editado por Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal Capítulo Colombiano. (Bogotá, Legis, 2014), 36

43

En particular, existe una preocupación del principio de igualdad en el derecho de

insolvencia160. Este se manifiesta en un tratamiento equitativo a todos los acreedores que

concurran al proceso de insolvencia, que se ve reflejado en que los acuerdos que lleguen al

interior del concurso serán aplicables a todos los acreedores, claro está, respetando la

prelación de créditos. Otra manifestación de este principio, es que no se le puede dar un trato

igual a acreedores que se encuentren en un estado de superioridad o inferioridad, frente a los

demás. Se argumenta entonces que la ley de garantías mobiliarias, viola evidentemente la

segunda manifestación de este principio pues:

i. Los acreedores garantizados no se verán sometidos o vinculados a los

acuerdos de reorganización, en virtud de que la LGM permite la ejecución

prioritaria del bien que garantiza su crédito161.

ii. La preferencia especial que la LGM le da a las garantías mobiliarias de

excluir el bien garante de la masa concursal, es violatoria de derechos

fundamentales de los trabajadores como el mínimo vital y la remuneración

salarial, pues no reconoce que sus créditos deben tener especial protección en

razón a que constituyen la fuente de ingresos y subsistencia de los trabajadores

y sus familias. De igual manera, tampoco reconoce que los créditos fiscales, por

su interés público y ser fuente de sostenimiento del Estado, deben tener

prelación en su cobro162.

160 Art 4 de la Ley 1116 de 2006. 161 Montiel, “Reflexiones frente a los principios del derecho concursal”, 50. 162 Montiel, “Reflexiones frente a los principios del derecho concursal”, 50. Esta opinión también es compartida por Cuberos, “Las garantías reales”, 143, 145; Ver también: Juan José Rodríguez, “El interés Público y la Ley de Garantías Mobiliarias”, en XXXV Congreso Colombiano de Derecho Procesal: En Homenaje Al Maestro "Hernando Morales Molina" En El Centenario De Su Nacimiento, editado por Instituto Colombiano De Derecho Procesal, (Bogotá, Universidad Libre, 2014), 672 y 673; Juan Bautista, “Ley de garantías mobiliarias (1676 del 2013) Ley de insolvencia (1116 de 2006) Interés general. Constitución política”, en XXXV Congreso Colombiano de Derecho Procesal: En Homenaje Al Maestro "Hernando Morales Molina" En El Centenario De Su Nacimiento, editado por Instituto Colombiano De Derecho Procesal, (Bogotá, Universidad Libre, 2014), 697 – 698, 700; Pedroza, Acción Pública de Inconstitucionalidad, 7.

44

Este último punto, relativo al principio de igualdad es tal vez la crítica que más eco ha hecho

en la doctrina colombiana. Autores como López Trujillo y Pedroza Garcés proponen la

aplicación de un test de razonabilidad estricto para evaluar la constitucionalidad de la medida,

puesto que consideran que la preferencia especial que introdujo la LGM desconoce el derecho

a la igualdad al no reconocer que créditos como los laborales y fiscales, son de especial

protección163.

De la aplicación de este test, se concluye que:

1. La finalidad de motivar el acceso al crédito si bien es legítima no es imperiosa y por lo

tanto la medida es irrazonable pues “los acreedores en la actualidad cuentan con herramientas

para proteger sus créditos”164.

2. Existen otros medios adecuados y efectivos para lograr el acceso al crédito y a la vez

menos lesivos para los derechos fundamentales. En criterio de López Trujillo, se puede

facilitar el crédito con la misma efectividad si se impone como requisito “que primero sean

cubiertas las acreencias de los sujetos que gozan de protección constitucional”165. Por su

parte, Pedroza Garcés cree que la promoción de mecanismos alternativos como el

crowdfunding son igual de eficientes para facilitar el financiamiento de las empresas166.

3. Finalmente, se argumenta que la preferencia especial dada a las garantías reales en los

procedimientos de insolvencia y los beneficios que esta trae a los acreedores garantizados,

no justifican el desconocimiento del deber del Estado de otorgar mayor protección a sujetos

que se considera, se encuentran en una situación de debilidad manifiesta167. Se argumenta

que como los usualmente beneficiados con las reformas de la LGM serán las instituciones

163 Laura Catalina López, “Texto Jurídico: demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 52 de la ley 1676 de 2013”. (tesis de pregrado, Universidad de los Andes, 2015), 18; Pedroza, Acción Pública de Inconstitucionalidad, 10-11. 164 López, “Texto Jurídico: demanda de inconstitucionalidad”, 20. 165 López, “Texto Jurídico: demanda de inconstitucionalidad”, 20 - 21. 166 Pedroza, Acción Pública de Inconstitucionalidad, 11. 167 López, “Texto Jurídico: demanda de inconstitucionalidad”, 21.

45

financieras, no se justifican las prerrogativas de este tipo. Ya que, dado su nivel de

profesionalismo, están en capacidad no solo de evaluar el riesgo de su deudor, sino también

de asumir las contingencias en caso que este entre en crisis168.

El más reciente capítulo de esta historia, radica en una sentencia inhibitoria de la Corte

Constitucional169. Pese a que no hubo fallo de fondo, la Corte parece darle la razón a los

críticos de la ley, pues afirma que la preferencia especial del acreedor garantizado debe

interpretarse sistemática y armónicamente con la prelación que en virtud de un interés

superior tienen los acreedores laborales. Finalmente, concluye que si los bienes no gravados

del deudor no son suficientes para cubrir los créditos de primera clase, los acreedores

laborales, y por vía analógica los fiscales, tendrán preferencia y se podrá rematar los bienes

del deudor dados en garantía para saldar el déficit.

VIII. LA RESPUESTA A LAS CRÍTICAS

Un factor común del estudio del derecho concursal en Iberoamérica es el de ignorar cómo,

desde un punto de vista ex ante, las instituciones de esta rama del derecho tienen un impacto

significativo en el acceso y coste del crédito. Solo un intento limitado del autor Ramírez

Torres170 en el cual analiza brevemente las consecuencias económicas de la reforma, ha

intentado recorrer este camino171. Ningún otro de los autores analizados que critican la

reforma de la LGM, tuvo realmente en cuenta en su análisis los posibles beneficios al interés

colectivo que podría traer consigo la Ley 1676 de 2013, tales como el fomento de la inversión,

innovación o la generación de riqueza y trabajo. Estos autores se limitan a analizar las leyes

“desde una perspectiva ex post (esto es, analizando el diseño de las instituciones concursales

168 Pedroza, Acción Pública de Inconstitucionalidad, 9 – 10, 12. 169 Corte Constitucional, Sentencia C-447 de 2015. 170 Guillermo Ramírez, “Los derechos del acreedor garantizado y la reorganización del deudor en la Ley de Garantías Mobiliarias”. Revista de Derecho Privado n.º 54 (2015). 171 Lastimosamente, el autor llega a la conclusión de que la reforma es inconstitucional basándose en pronunciamientos de la Corte Constitucional en los que no se tiene en cuenta ningún argumento de eficiencia económica, lo cual debilita su argumentación. Además, no da argumentos concluyentes que permitan considerar que la reforma desde un punto de vista global, es beneficiosa socialmente, simplemente se limita a decir que no hay evidencia concluyente, a pesar de que sobre él recae la carga de la prueba.

46

una vez que se produce la insolvencia), con especial énfasis en el análisis descriptivo-formal

de las normas jurídicas”172. Esto se puede explicar debido a que los “abogados son la mayoría

de las veces adversos a considerar las implicaciones económicas de sus leyes o los aspectos

económicos de formulaciones legales alternativas”173.

Los críticos parecen desestimar un análisis del derecho concursal “desde una perspectiva

económica, o, si se quiere, analizando el impacto que las instituciones concursales pueden

generar, desde una perspectiva ex ante, sobre el comportamiento de los individuos, y, por

tanto, sobre sus decisiones de inversión y financiación”174. Al no dar la relevancia adecuada

a este tipo de análisis, no dimensionan los efectos que tiene la legislación de insolvencia “en

el diseño de la estructura económica y financiera de las empresas, en el acceso y coste del

crédito, y, en el grado de emprendimiento, innovación, y competitividad de un país”175 y es

por esto que, a nivel iberoamericano, predominan sistemas ineficientes y poco atractivos para

el mundo empresarial176.

Por ello, los críticos de la LGM aquí analizados, no le dan peso suficiente a las falencias que

el régimen anterior generaba y su impacto en el comportamiento de los agentes del mercado,

así como también la forma en que las decisiones de inversión y financiación de estos

perjudicaban el acceso al crédito y más importante aún, el desarrollo económico del país. En

esta línea, profesor Aurelio Gurrea menciona algunas consecuencias que un régimen pro-

deudor puede generar, en particular, respecto del punto de vista de los acreedores:

Por tanto, [los acreedores] tendrán incentivos para pedir garantías que puedan

“sobre-asegurar” sus préstamos, contribuyendo, de esta manera a dificultar el

acceso el acceso al crédito, a sesgar los activos (inversiones) de una empresa

hacia activos no específicos como maquinaria o bienes inmuebles que puedan ser

172 Gurrea, “Hacia un nuevo paradigma”, 8. 173 Fleisig. "The economics of collateral”, 92. 174 Gurrea, “Hacia un nuevo paradigma”, 3. 175 Gurrea, “Hacia un nuevo paradigma”, 3. 176 Gurrea, “Hacia un nuevo paradigma”, 3.

47

fácilmente dados en garantía (sobre todo, en países sin una moderna regulación

de las garantías mobiliarias) y, finalmente, evitarán, cuando fuera posible, el

sistema concursal mediante la utilización del sistema hipotecario. Todos estos

factores contribuyen, respectivamente, a dificultar el acceso al crédito, a sesgar

las estructuras económicas de las empresas hacia activos menos innovadores y

rentables, y a evitar un sistema como el concursal que, precisamente, está

diseñado para extraer el mayor valor agregado posible de la empresa

insolvente177. (Cursivas del autor original)

Habiendo planteado entonces las falencias teóricas del análisis que hacen los críticos de la

LGM, se procederá a refutar cada uno de los argumentos que ellos presentan.

A. Los acreedores garantizados hacen concesiones que los hacen merecedores de

reconocimiento legal

Para empezar, los críticos ignoran aspectos característicos del acreedor garantizado que lo

hacen meritorio de una protección especial. Si se comprende la prelación superior de las

garantías reales como recompensa a las concesiones que han hecho, se puede apreciar mejor

el punto. Un ejemplo explica el argumento más claramente. Si se tiene en cuenta que el

motivo determinante para extender el crédito fue la existencia de garantía, pues puede

suceder que en ausencia de ella el acreedor no hubiera extendido el crédito o de haberlo

hecho, hubiera pactado condiciones contractuales distintas –más gravosas para el deudor-,

no es justo que luego de constituida la relación crediticia la misma se modifique

posteriormente en su perjuicio. Así lo considera el profesor Gurrea, quien argumenta que se

deben respetar las relaciones jurídicas preexistentes a la insolvencia del deudor, ya que de lo

contrario “la posible supresión ex post de eventuales ventajas válidamente constituidas ex

ante no sólo podría resultar perjudicial para la seguridad jurídica y el favorecimiento del

acceso al crédito sino que, además, supondría tratar igual a personas desiguales (que, por

177 Gurrea, “Hacia un nuevo paradigma”, 7-8.

48

cierto, es, precisamente, la definición de injusticia enunciada por Aristóteles)”178. Es por esto

que respetar la prelación que tienen las garantías reales dentro de los procesos de insolvencia,

permite que se salvaguarden las expectativas legítimas y se fomente la previsibilidad de las

relaciones comerciales a través de la publicidad efectiva de indicadores de riesgo de los

deudores.179.

B. La jurisprudencia constitucional permite restricciones a derechos particulares en

pro del bienestar social: la responsabilidad limitada de los socios y las acreencias

laborales

Adicionalmente, si bien no se puede desconocer que la reforma sí puede a llegar a afectar los

derechos de los acreedores fiscales y laborales en casos específicos, la jurisprudencia

constitucional ha reconocido que el que una norma produzca una afectación a derechos en

casos particulares, no es óbice para declararla inconstitucional. Tal es el caso de las demandas

de constitucionalidad contra la limitación de responsabilidad de los accionistas, hasta el

capital aportado en la sociedad por acciones simplificada (SAS) frente a acreencias laborales.

En al menos dos sentencias se intentó argumentar que esta medida atentaba contra los

derechos constitucionales de los trabajadores, por vulnerar la prerrogativa que tienen estos a

recibir una especial protección en el pago íntegro de sus salarios180.

A pesar de que la medida pudiera afectar derechos fundamentales de los trabajadores en casos

particulares, la Corte Constitucional reconoció que el fin de la norma era lo suficientemente

relevante como para justificar la afectación, que en casos específicos, pudieran sufrir los

empleados de una empresa181. El Tribunal reconoció que la separación patrimonial y la

178 Gurrea, “Hacia un nuevo paradigma”, 11-12; En el mismo sentido Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 249; Gerard McCormack, Secured Credit under English and American Law (Cambridge, Cambridge University Press, 2004), 17. 179 CNUDMI, Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia (Nueva York, Naciones Unidas, 2006), 16, 314 y 317; Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 251 180 Corte Constitucional, Sentencia C-090 de 2014; Corte Constitucional, Sentencia C-237 del 2014. 181 Francisco Reyes, “¿Para qué seguir demandando a la SAS?”, Ámbito Jurídico. 28 de mayo de 2014. https://www.ambitojuridico.com/noticias/analisis-jurisprudencial/administrativo-y-contratacion/para-que-seguir-demandando-la-sas

49

limitación de responsabilidad de los socios, eran elementos transversales y medios razonables

para el logro del fin, razón por lo cual declaró la exequibilidad de la norma182.

Dicho criterio fue reiterado de forma posterior por la Corte, quien afirmó que la limitación

de responsabilidad no era una norma arbitraria. La Sala Plena ponderó los derechos en tensión

aplicando un test intermedio de igualdad y no uno estricto. Los magistrados determinaron no

solamente que el Legislador goza de amplio margen de configuración en cuestiones

económicas, sino que también que la responsabilidad limitada no tiene per se un impacto

negativo en los derechos laborales, por lo que la restricción impuesta a los derechos de los

trabajadores no era absoluta, ni exagerada. El Tribunal da el siguiente ejemplo para ilustrar

su planteamiento,

Así como la quiebra de una empresa puede representar una afectación de los derechos

fundamentales de un trabajador y de su grupo familiar, puede ocurrir en otro caso

concreto, que la persona actualmente se encuentre contratada con mejores

condiciones en otra entidad183.

La Corte posteriormente considera que el conjunto de normas de protección de los derechos

laborales, no deja en desamparo total a los trabajadores, pues estos siguen gozando de un

privilegio en la prelación de créditos, que mitiga las consecuencias que pueda tener la

responsabilidad limitada de la SAS. Finalmente, se llega a la conclusión de que “[n]o se

adopta una medida absurda o que carezca de razones que la sustenten. No desprotege los

derechos laborales, en especial, frente a los casos de fraude. La medida busca una finalidad

En la sentencia C-090 de 2014 la Corte explicó que el fin de la limitación de responsabilidad era: “dotar a la empresa y a la economía de una herramienta más ágil y flexible en cuanto a su constitución, composición y funcionamiento en comparación de las otras formas de asociación, con el fin de modernizar el derecho societario, hacer la industria más competente e incentivar el desarrollo del país” en Corte Constitucional, Sentencia C-090 de 2014. 182 En la ya mencionada sentencia C-090 de 2014 la Corte consideró que: “la separación de responsabilidades patrimoniales entre sociedad y socios y con ello, la limitación de la responsabilidad de los socios respecto de las obligaciones de la sociedad, ha sido declarada exequible, en atención a las finalidades constitucionales de estímulo empresarial, la preservación de la estabilidad y el orden económico y de desarrollo y crecimiento económico y social”. Corte Constitucional, Sentencia C-090 de 2014. 183 Corte Constitucional, Sentencia C-237 del 2014.

50

importante constitucionalmente, por un medio no prohibido y que es conducente para

alcanzar los propósitos buscados. No impone una carga o una desventaja evidente, y no viola

el principio de igualdad”184.

También es importante rescatar que la Corte consideró que la Ley 1258 de 2008, consagraba

medidas que evitaban el uso abusivo del beneficio de limitación de responsabilidad, tal y

como lo es la desestimación de la personalidad jurídica. Así lo explica el profesor José

Miguel Mendoza, al destacar el papel de la Superintendencia de Sociedades en el desarrollo

de ese último mecanismo185: “[c]laro que, para la Corte, la limitación de responsabilidad debe

tener, como contrapartida esencial, la desestimación de la personalidad jurídica en casos de

abuso”186. De esta forma, se ve como el Tribunal Constitucional reconoce el amplio margen

de acción que tiene el poder legislativo en materia económica y como el fomento del

desarrollo económico y el emprendimiento son medidas que pueden justificar alguna

limitación de terceros acreedores, pues los beneficios de la limitación de responsabilidad

superaban ampliamente las desventajas que la medida traía para los trabajadores187.

C. Una defensa constitucional y económica de la prelación de las garantías reales en los

procesos de insolvencia

Las consideraciones respecto de la responsabilidad limitada de los socios en las SAS sirven

como paralelo a posibles retos constitucionales que tenga que enfrentar la prelación de las

garantías reales. Ambas, cumplen un fin constitucionalmente relevante, pues buscan

estimular el desarrollo empresarial, en particular de las Pymes, mandato contenido en el

artículo 333 de la Constitución. Otra similitud, es que no implican per se una afectación de

los derechos laborales pues en el caso de la prelación de las garantías, es posible que los

activos de la sociedad insolvente alcancen a cubrir los créditos de los trabajadores, en especial

porque estos siguen teniendo una posición privilegiada en la prelación de créditos, aunque

184 Corte Constitucional, Sentencia C-237 del 2014. 185 Reyes, ¿Para qué seguir demandando a la SAS? 186 José Miguel Mendoza citado en Reyes, ¿Para qué seguir demandando a la SAS? 187 Reyes, ¿Para qué seguir demandando a la SAS?

51

de menor rango que en el pasado. Otro punto convergente, es que ambas instituciones son

medios legítimos y conducentes para lograr su fin, pues fomentan el desarrollo empresarial

sin caer en ningún criterio sospechoso de discriminación. En este punto hay que abordar el

argumento del crowdfunding como medida alternativa ya que, si bien es un mecanismo de

financiación, no deja de ser secundario, en especial, porque funciona en virtud del altruismo

de la comunidad. Esta característica hace que difícilmente tenga el mismo alcance e

importancia en la financiación de las Pyme, más aún, si se tiene en cuenta que en Colombia

la regulación y adopción de este esquema es muy nueva y escasa188.

Finalmente, la legislación colombiana contempla herramientas para evitar el uso abusivo de

las garantías reales en detrimento de otros créditos como los laborales y los fiscales. El abuso

del derecho y las normas de protección al consumidor financiero en el régimen ordinario y

la acción revocatoria concursal prevista en el régimen de insolvencia empresarial189, son las

principales figuras. Esta última institución “busca hacer efectivo el principio de universalidad

del concurso, dejando sin efectos aquellas operaciones orientadas defraudar a los acreedores

[del deudor concursado]”190. Así entonces, con la existencia de un buen sistema de

retrotracción y acciones de impugnación concursales, se logra proteger a los acreedores frente

al uso abusivo de las ventajas de las garantías mobiliarias, sin sacrificar los beneficios que

las mismas reportan al mercado del crédito191.

Es de resaltar, que subyacente a las acertadas consideraciones de la Corte Constitucional,

parece encontrarse el concepto de eficiencia de Kaldor-Hicks. Este estándar predica que la

eficiencia de un sistema o modificación, se evaluará en la medida que maximice la riqueza

social total, incluso si la misma reduce el bienestar de algunos192. Si aplicamos

analógicamente este estándar, se podrá concluir que la prioridad de las garantías mobiliarias

188 Superintendencia Financiera de Colombia y Banca de las Oportunidades, Reporte de Inclusión Financiera, 126 - 127 189 Artículo 74 de la ley 1116 de 2006 190 Guillermo León Ramírez, “La acción revocatoria del Régimen de Insolvencia Empresarial”. Asuntos Legales, 24 de junio de 2017. 191 Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 95. 192 McCormack, Secured Credit, 23.

52

será eficiente si los beneficios agregados que obtienen los acreedores garantizados y los

deudores garantes, superan el daño que se le causa a otras clases de acreedores como los

trabajadores o el fisco193. Tal y como lo señala la profesora Nuria Bermejo las garantías

mobiliarias permiten financiar proyectos que mejoran la situación financiera del deudor, a tal

punto, que permiten incrementar el patrimonio del mismo en favor del resto de acreedores y

evitar así una situación de insolvencia que sería perjudicial para ellos. La autora, desvirtuando

las críticas a la prioridad con la que cuentan las garantías reales dijo:

Frente a estos argumentos, lo cierto es que las garantías reales sólo devalúan el

crédito ordinario cuando contribuyen a financiar proyectos con valor negativo.

En los casos en los que las garantías reales financian proyectos con valor positivo

sucede lo contrario: éstas crean un valor adicional en el patrimonio del deudor,

que beneficia de manera directa a los acreedores ordinarios, como acreedores

residuales que son. Este aumento del valor del patrimonio reduce el riesgo de

insolvencia en una proporción superior a lo que se devalúan los créditos

ordinarios a resultas de la existencia de garantías reales y, en consecuencia, es

Kaldor-Hicks eficiente. Es evidente, entonces, que en estos casos las garantías

reales no solo no reducen, sino que aumentan el valor de los créditos ordinarios.

Por otra parte, es cierto que el crédito garantizado devalúa el crédito ordinario,

pero los créditos ordinarios también se devalúan por la contratación de nuevos

créditos de la misma condición que licúan el valor de aquéllos con los que

concurren194.

D. El último pronunciamiento de la Corte Constitucional: nada está resuelto aún

Por otro lado, el pronunciamiento inhibitorio de la Corte Constitucional mencionado párrafos

arriba, no es un argumento válido para desvirtuar la prelación de las garantías reales en la

prelación de créditos. Primero, porque, además de no fallar de fondo, la sentencia no es

193 Ibid., 23. 194 Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 94 – 95.

53

vinculante ya que sus consideraciones son obiter dictum y no ratio decidendi. Segundo,

porque que los créditos privilegiados, en virtud del artículo 2508 del Código Civil, son

taxativos y excepcionales y por lo tanto deben ser interpretados restrictivamente195. Esto hace

que la asimilación de la única excepción a la prelación de las garantías, a saber, los créditos

pensionales, no pueda ser asimilada a los créditos laborales, pues esto en una interpretación

analógica expansiva y prohibida196. Tercero, la Corte desconoce nuevamente las reglas de

interpretación de la ley, pues desconoce el tenor literal197 y teleológico198 de los artículos 50,

51 y 52, que consagran claramente la mejora de prelación de las garantías reales en los

procesos concursales por encima de los acreedores laborales con el propósito de mejorar el

acceso al crédito, interpretación que en todo caso primaría por ser la LGM una norma especial

y posterior. Finalmente, la Delegatura para Procedimientos de Insolvencia de la

Supertintendencia de Sociedades, que es el juez natural para disputas concursales, ha

interpretado la prioridad de las garantías reales de forma contraria a la Corte Constitucional,

es decir poniendo a estas por encima de los créditos de primera clase sin poner ningún reparo

dada la claridad de la norma199.

E. ¿Es la ley de garantías mobiliarias hecha para bancos o para la sociedad?

Todas las consideraciones del presente capítulo indican que la motivación del legislador

colombiano al modificar la prelación de créditos, no era la de afectar la satisfacción de los

créditos laborales y fiscales para privilegiar a las entidades financieras. Por el contrario, la

motivación es favorecer el acceso al crédito, que como se mencionó al principio, es vital

para la creación y supervivencia en el mercado de las start-up y Pymes, ya que cuando ellas

hacen uso de las garantías reales una fuente valiosa y necesaria de financiación les es

195 Corte Constitucional, Sentencia C-092 de 2002. 196 Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-226554 del 12 de diciembre de 2014. 197 Artículo 27 del Código Civil. 198 Luz Andrea Peñaranda, “La Fiducia Mercantil con Fines de Garantía y la Alteración del Régimen Jurídico de Prelación de Créditos en la Ley de Insolvencia Empresarial Colombiana” (tesis de maestría, Pontificia Universidad Javeriana de Cali, 2015), 25. 199 Superintendencia de Sociedades, Proceso de Liquidación Judicial de Sismografía y Petróleos de Colombia S.A.S., citado en Paola Ordóñez, “Nuevos Conceptos de Garantía”. Presentación en la Jornada Académica “Garantías Mobiliarias” (2016): 25.

54

concedida producto de la disminución del riesgo evitando así un proceso de insolvencia200.

Así lo señala Luis Guillermo Vélez, ex Superintendente de Sociedades, al referirse sobre la

mejora en la prelación de créditos que le dio la LGM a los acreedores reales:

Lo que pasa en es que las disposiciones legales tienen consecuencias

económicas, en algunos casos consecuencias opuestas a las intencionadas. La

defensa de los privilegios otorgados al crédito laboral y fiscal en Colombia,

irreductiblemente colocados en la primera clase, puede que proteja a un puñado

de trabajadores que tuvieron la infortuna de estar en el lugar equivocado o sirva

para premiar la ineficiencia en el cobro tributario de las administraciones de

impuestos. Pero ciertamente afecta a los cientos de miles de empresas y a los

millones de empleados en las mismas que necesitan del crédito para crecer y

prosperar; este escasea ante la inexistencia práctica de garantías reales efectivas

en el marco concursal.

(…)

La Ley 1676 de 2013 en los artículos citados aborda de manera valiente el

tratamiento de las garantías en la insolvencia y restablece el equilibrio perdido

durante los últimos cuarenta años; sin lugar dudas (sic), esto no solamente pone

al país dentro de los estándares internacionales en esta materia, sino que genera

las condiciones para se amplíe el acceso crediticio201.

En conclusión, no es complicado ver como la disponibilidad de financiación garantizada crea

valor para todos los acreedores, no solo para los garantizados, pues todos estarán mejor si se

disminuye la probabilidad de que el deudor entrar en insolvencia o aún más si este se recupera

de una situación financiera difícil202.

200 Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 96-97. 201 Vélez, Introducción a Régimen Concursal y de Insolvencia, 35 - 36. 202 Mokal, “The Search for Someone to Save”, 721.

55

VIII. EL CONTRATAQUE: ¿MERECEN LOS CRÉDITOS LABORALES Y LOS

FISCALES PRIORIDAD EN LA PRELACIÓN DE CRÉDITOS?

A pesar de haber controvertido las críticas que se le hacen a la LGM en lo relativo a la

aparente desmejora de los derechos de los créditos fiscales y laborales, en este apartado se

pretende cuestionar la necesidad de la existencia de los privilegios para el fisco y los

trabajadores. La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil internacional

(CNUDMI) recomienda que es sumamente conveniente que se limiten las excepciones a la

prioridad absoluta de las garantías reales y que en caso de existir las mismas, estas se

encuentren claramente fundamentadas. En particular, se hace énfasis en que las alteraciones

no deben reflejar criterios sociales y políticos, dado que pueden generar distorsiones a

incentivos comerciales203. En especial porque provocan “transferencias de valor no

consentidas en todo el sistema de crédito. Esto sucede porque se da una utilización política a

los privilegios y se les convierte en instrumentos de redistribución de valor”204. Por ello, es

necesario impedir que la asignación de privilegios se traduzca en un juego de suma cero en

el cual los acreedores privilegiados en la prelación de créditos, como los trabajadores y el

fisco, se enriquezcan a costa de las pérdidas que imponen al resto de acreedores, tanto

ordinarios como garantizados205.

En general, la justificación de los privilegios de estos créditos se basa en cuestiones políticas

y sociales, mas no fundamentos económicos206. Es por esto que, desde el análisis económico

del derecho, existen argumentos para cuestionarlos. En general, a nivel internacional otros

países han eliminado o limitado la prioridad de estos acreedores sobre los acreedores

garantizados, argumentando que su existencia aumenta el riesgo de estos últimos. En

conclusión, los motivos fundamentales son (i) que no hay una razón lo suficientemente fuerte

para asignarles una prelación mayor a la de los acreedores garantizados y que (ii) una mayor

203 CNUDMI, Guía Legislativa de Insolvencia, 314, 317. 204 Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 246-247. 205 Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 247. 206 Garrido, "The distributional question", 44.

56

prioridad resulta en un aumento del coste del crédito y elimina los beneficios de las garantías

reales207.

A. Acreedores laborales

Los trabajadores están tan altamente protegidos, que no es necesario que estos tengan una

prioridad superior a la de las garantías reales en la prelación, una muestra de ello es que

tienen a su favor el régimen sindical el cual les da prerrogativas de gran importancia

económica. Pero más que eso, las razones principales para que no tengan privilegio en la

insolvencia, son la naturaleza financiera de sus créditos y la existencia de formas más

económicamente eficientes que la prelación en los procesos concursales. El que las garantías

reales tengan prioridad sobre los créditos laborales en todo caso, poco afecta los derechos de

los trabajadores. Bermejo lo explica perfectamente:

Sin embargo, si el crédito salarial se contrata sin garantías, aun a riesgo de verse

devaluado, no es porque el trabajador no tenga fuerza para contratarlas, sino por

la propia idiosincrasia de su crédito. El salario es un crédito a corto plazo, con un

vencimiento no superior al mes, renovable durante el tiempo que dure el contrato.

Como ya vimos, al tratarse de un crédito de tales características, los trabajadores

contemplan el crédito salarial como un crédito con poco riesgo, para cuyo control

gozan de la posibilidad de no seguir suministrando al empleador la fuerza de

trabajo en caso de incumplimiento. Esto explica entonces que los trabajadores

opten por no asegurar este crédito208.

Si bien no es eficiente que los salarios de los trabajadores tengan prioridad sobre los

acreedores garantizados, esto no obsta para que su interés no sea tutelado en caso de la

insolvencia de su empleador a través de mecanismos que no afecten el mercado del crédito209.

207 Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 248; Armour, “The Law and Economics Debate”, 16-17. 208 Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 263. 209 Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 267; Fleisig, de la Peña y Girton, Balancing the Legal Frameworks, 14.

57

El profesor Garrido, ilustra que en muchos países existen fondos públicos o privados de

aseguramiento que tienen como función cubrir los créditos de los trabajadores en caso de

insolvencia del empleador. De hecho, a nivel europeo la Directiva 2008/94/EC, requiere a

los Estados miembros de la Unión Europea implementar este esquema210. Este mecanismo,

según la Comisión Europea, habría beneficiado a 3.4 millones de trabajadores entre el 2008

y el año 2011211. Básicamente, el fondo procedería al pago de los créditos salariales

inmediatamente después de que se declare la situación de insolvencia, sin producir distorsión

alguna en el mercado del crédito. Adoptar este esquema en Colombia sería mejor que darles

prioridad a los trabajadores en la prelación de créditos, porque verían pagados sus salarios

más prontamente, gracias a que no tienen que esperar a que se lleve a cabo un proceso

concursal212. Por su parte, Fleisig argumenta que los salarios de los trabajadores estarían

mejor protegidos si se crea un gravamen flotante (floating lien) de igual valor a los créditos

laborales incumplidos213. Esta solución haría pública la existencia de estos créditos pues

constarían en un registro público, lo cual permitiría conocer mejor el perfil de riesgo del

empleador y a la vez protegería a los trabajadores, pues parte de los activos tangibles de aquel

estarían gravados a su favor lo que dificultaría su comercialización, a la vez que se mejora la

expectativa de pago de los créditos laborales214.

B. Acreedores fiscales

Respecto del Estado como acreedor fiscal el profesor Garrido explica que varios países han

suprimido la prioridad de los créditos fiscales, entre los cuales se desatacan Dinamarca,

Austria, Inglaterra, Canadá, Australia y Portugal215. El nacimiento de este privilegio se

remonta a los orígenes del derecho concursal en la Italia de la Edad Media216. En aquella

210 Garrido, "The distributional question”, 44; CNUDMI, Guía Legislativa de Insolvencia, 314, 317; Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 267; McCormack, Keay y Brown, "Ranking of claims”, 115 y 120. 211 McCormack, Keay y Brown, "Ranking of claims”, 120. 212 Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 268; McCormack, Keay y Brown, "Ranking of claims”, 119-120. 213 Heywood Fleisig, “Integrating the Legal Regimes for Secured Transactions and Bankruptcy: Economic Issues”, CEAL Issues Brief, nº 1, (2000), 3; Fleisig, de la Peña y Girton, Balancing the Legal Frameworks, 14. 214 Fleisig, “Integrating the Legal Regimes”, 3 215 Garrido, "The distributional question”, 45 216 Ibid., 45

58

época, las finanzas públicas no eran particularmente fuertes y dependían en gran medida de

las contribuciones de un pequeño grupo de ciudadanos, especialmente los comerciantes217.

La prelación se justificaba, pues la insolvencia de un comerciante podría afectar las finanzas

de las ciudades218. No existía oposición por parte de la comunidad de mercaderes, pues ellos

también ganaban permitiendo la prioridad de los créditos fiscales, dado que solo podrían

realizar sus actividades si la ciudad en donde las llevaban a cabo, desempeñaba efectivamente

su función de defensa y protección del territorio219.

Hoy en día los motivos que justificaban la prioridad no existen. El Estado está mejor

preparado para resistir las consecuencias de la insolvencia de su deudor y, por consiguiente,

no debe tener derecho a un mejor tratamiento que los acreedores ordinarios220 ni mucho

menos que los acreedores garantizados221. Las finanzas públicas hoy en día son tan sólidas

que el impacto que pueda tener la insolvencia de un comerciante o empresa en ellas es

prácticamente nulo222. Esa situación se explica debido a que hoy en día el número de

impuestos y el monto recaudado es sustancialmente mayor al de la Edad Media223. De igual

manera, la información y recursos disponibles para las agencias tributarias224, superan en

muchos casos a los de los mejores bancos, por lo que en teoría no deberían tener problemas

en mitigar los riesgos derivados de la imposibilidad recolección de los tributos, en especial,

porque los Estados están ampliamente diversificados y porque pueden compensar los créditos

incumplidos simplemente aumentando los impuestos225. De hecho, se ha sugerido que

suprimir este privilegio representaría un mayor beneficio para el Estado, pues el dinero que

217 Ibid., 45 218 Ibid., 45 219 Ibid., 45 220 Garrido, "The distributional question”, 47; McCormack, Keay y Brown, "Ranking of claims”, 121. 221 Fleisig, “Integrating the Legal Regimes”, 3; McCormack, Keay y Brown, "Ranking of claims”, 121. 222 Garrido, "The distributional question”, 46 223 Ibid., 46. 224 McCormack, Keay y Brown, "Ranking of claims”, 22. Por ejemplo, Colombia contempla en el Estatuto Tributario artículo 823 y siguientes, el proceso administrativo de cobro coactivo que facilita la recolección de impuestos. 225 Garrido, "The distributional question”, 46; Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 259

59

no es recolectado, sería distribuido a otros acreedores del deudor fiscal que podrían continuar

con sus actividades económicas a la vez que pagan sus impuestos226.

Es más, se podría argumentar que el privilegio solo incentiva la ineficiencia de las agencias

tributarias, pues en vez de poner en marcha programas serios de recolección de impuestos se

confían la ventaja que les otorga el privilegio, lo cual afecta en general la recaudación total,

el acceso al crédito y en consecuencia el bienestar social227. Adicionalmente su existencia

injustificada desmejora la satisfacción del crédito de los demás acreedores, pues empobrece

el patrimonio concursal, reduce el valor de los créditos y aniquila el principio de paridad en

perjuicio de los acreedores no garantizados228.

Un ejemplo de esto, es que el privilegio da apariencia de solvencia, ya que como las agencias

recaudadoras se valen del mismo y no exigen los impuestos a tiempo, conceden una moratoria

tributaria a los deudores en crisis financieras. Al hacer esto terminan penalizando a otros

acreedores cuando cobran prioritariamente el impuesto de forma diferida229, puesto que

aquellos se han basado en la solvencia aparente del deudor230 y le han concedido crédito. Sin

embargo, al no poder predecir la existencia del crédito fiscal ven afectada su expectativa de

pago. Es por esto que, en vez de crear prioridades innecesarias, se debería propender por un

registro público de obligaciones tributarias, en donde tanto acreedores ordinarios como

garantizados, tengan conocimiento de las deudas fiscales de su deudor, lo que elimina

problemas derivados de la asimetría de la información y permite que el costo del crédito se

adecue correctamente al perfil de riesgo del deudor231.

226 McCormack, Keay y Brown, "Ranking of claims”, 122. 227 Vélez, Introducción a Régimen Concursal y de Insolvencia, 35 – 36; Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 260; McCormack, Keay y Brown, "Ranking of claims”, 121. 228 Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 260; McCormack, Keay y Brown, "Ranking of claims”, 122. 229 Garrido, "The distributional question”, 47; Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 260; Fleisig, de la Peña y Girton, Balancing the Legal Frameworks, 14. 230 Se dice que es aparente porque a diferencia de las garantías reales, los créditos fiscales no gozan de publicidad. Ver: Nuria de la Peña, "Challenges in Implementing Secured Transactions Reform in Latin America", en Secured Transactions Reform and Access to Credit, (Cheltenham, UK: Edward Elgar Publishing, 2008), 248. 231 Garrido, "The distributional question”, 50; Fleisig, “Integrating the Legal Regimes”, 3; de la Peña, "Challenges in Implementing Secured Transactions Reform”, 248; Fleisig, de la Peña y Girton, Balancing the Legal Frameworks, 14.

60

C. Ni un paso atrás: consecuencias de volver al régimen anterior a la Ley de Garantías

Mobiliarias

Para mitigar el riesgo derivado del incumplimiento, el marco legal juega un rol fundamental

en crear un clima de negocios amigable para el inversor, el cual idealmente debe contar con

un régimen de prelación de créditos claro, transparente y sencillo232. Medidas como la

prioridad máxima para las garantías reales contribuyen a ese fin, pues influyen en la

evaluación del riesgo por parte del prestamista y por ende en su decisión de invertir o no233.

En consecuencia, según señala la CNUDMI, al aumentar la transparencia y fortalecer los

derechos de los acreedores garantizados estos tendrán incentivos para ofrecer un mayor

volumen de crédito, generando que incremente la inversión y la producción y por ende la

riqueza neta total de un Estado234.

Es por esto que la LGM se enmarca dentro de la filosofía de que mejorar los derechos de los

acreedores brindándoles una protección efectiva, mejora el crecimiento económico al

facilitar el acceso a financiación de las firmas, pues elimina barreras de entrada al mercado

y promueve la expansión de negocios exitosos. De ahí que se incluyeran disposiciones que

modifican normas del derecho de insolvencia, las cuales son complementarias para lograr

mejorar el acceso al crédito235. Como lo indica el profesor Armour et. al “[a] menos de que

los bancos tengan confianza en que recuperarán sus préstamos en un proceso de insolvencia,

ellos solo prestarán a quienes presenten menor riesgo, lo que en muchos países conlleva a

requerimientos de colateral amplios que los pequeños emprendedores no pueden cumplir”236.

232 Harry C. Sigman, “Perfection and Priority of Security Rights”. European Company and Financial Law Review 5 (2008):146. 233 Rover, “Comparative principles of security interests”, 31; Sigman, “Perfection and Priority of Security”, 146. 234 CNUDMI, Guía Legislativa sobre las Operaciones Garantizadas (Nueva York, Naciones Unidas, 2010), 20; Rolf Sturner, “Perfection and Priority of Security Rights – Commentary”. European Company and Financial Law Review 5 (2008): 171 y 172; Sigman, “Perfection and Priority of Security”, 146; Rover, “Comparative principles of security interests”, 34; McCormack, Secured Credit, 16 y 19 235 John Armour et. al. “How do creditor rights matter for debt finance? A review of empirical evidence”, en Research Handbook on Secured Financing in Commercial Transactions, editado por Frederique Dahan (Cheltenham: Edward Elgar Publishing, 2015), 4, 25. 236 Armour et. al. “How do creditor rights matter”, 3-4.

61

En consecuencia, las reformas que mejoren la efectividad de los derechos de los acreedores,

están asociados con un bajo costo del crédito, un incremento en el acceso al mismo, una

mejora en la recuperación por parte de los acreedores y una mejor preservación del empleo,

efectos que, a nivel macroeconómico, mejoran la estabilidad financiera de un país237.

La evidencia muestra que una reforma dirigida a mejorar los derechos de los acreedores,

facilita el acceso al crédito de dos formas complementarias. La primera, es bajando el costo

del crédito para aquellas empresas que previamente ya tenían acceso al mismo (intensive

margin), es decir que algunas de ellas obtienen financiación más barata238. La segunda, por

su parte consiste en permitir que aquellas empresas que antes no podían acceder a

financiación por ser consideradas muy riesgosas, puedan acceder al crédito así sea a tasas

altas (extensive margin), o en otras palabras ampliar el rango de personas que pueden acceder

al crédito porque antes no podían, siendo este último efecto el que más repercusión tiene en

Colombia por ser una economía en vía de desarrollo239.

Es por esto que tomar medidas como reservar un porcentaje del crédito garantizado para

satisfacer a los acreedores ordinarios o que existan créditos con mayor prioridad, es

perjudicial para gran parte de las Pymes porque las tasas de interés necesarias para cubrir el

riesgo que ellas representan es muy alto240. Se ha dicho que la garantía real es determinante

no para que un deudor obtenga una reducción en la tasa de interés de un crédito, sino para

definir si un acreedor, que en la mayoría de los casos es un banco, decida conceder un

crédito241. Así lo establece el profesor Mokal, quien afirma que las garantías mobiliarias no

son el sustituto de una mayor tasa de interés en un crédito, sino que son un motivo

determinante para concederlo a un deudor riesgoso. No por nada los créditos extendidos a

237 Armour et. al. “How do creditor rights matter”, 5. 238 Armour et. al. “How do creditor rights matter”, 14. 239 Armour et. al. “How do creditor rights matter”, 14. 240 McCormack, "The UNCITRAL Secured Transactions Guide", 137. 241 Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 97.

62

los deudores de alto riesgo, a pesar de estar garantizados, tienen tasas de interés bastante

altas242.

Los estudios empíricos muestran que quienes usan en mayor medida las garantías mobiliarias

son aquellos deudores que son más riesgosos o sobre quienes se tiene menos información,

pues son los que tienen mayor probabilidad de incumplir el pago del crédito y terminar en un

procedimiento de insolvencia243. Dicho perfil de riesgo, muestran los estudios, corresponde

a empresas que son pequeñas, jóvenes y riesgosas, es decir las Pymes244. Como se ha

expuesto a lo largo de este trabajo, este tipo de empresas son quienes están más necesitadas

de financiación y quienes a su vez, son el motor de la economía y la generación de empleo.

Por ello, se hace forzoso concluir que alterar los incentivos que tienen los bancos para darles

acceso a la financiación termina afectándolas gravemente245.

El modificar cuestiones como la prelación de las garantías mobiliarias, tendrá como

consecuencia que los prestamistas opten por no extender crédito y aumentará la posibilidad

de que las Pymes entren en un estado de insolvencia donde los acreedores no garantizados

recuperarán una menor porción de su crédito. Además, los usuarios usuales de las garantías

reales tienen diferentes formas de adaptarse a una posible modificación mediante el uso de

mecanismos que pueden evadir una eventual desmejora en sus derechos, por ejemplo, las

cuasi garantías, las cuales, sin embargo, no cuentan con las ventajas indirectas asociadas a la

garantía real246. Steven Harris y Charles Monney, los redactores del artículo 9 del Código de

Comercio Uniforme de los Estados Unidos, que es el que otorga prioridad a las garantías

reales, señalan que excepciones a la regla de prioridad absoluta tendrían consecuencias

sociales y económicas importantes, pues se afectaría la capacidad de los emprendedores de

atraer inversión y, por ende, se impediría que compañías que pudieran tener buenas ideas de

242 Mokal, “The Search for Someone to Save”, 712; Armour, “The Law and Economics Debate”, 6; Armour et. al. “How do creditor rights matter”, 19; McCormack, Secured Credit, 16 y 17. 243 John Armour, “Should We Redistribute in Insolvency?”. Centre for Business Research Working Paper No. 319 (2006), 16. 244 Armour, “Should We Redistribute”, 16. 245 Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 103. 246 Armour, “The Law and Economics Debate”, 16 y 17.

63

negocio nazcan y a su vez generen empleo247. En términos económicos, se impediría “la

facilitación de circulación de los recursos hacia aquellas posiciones en las que es estos

reflejan mayor valor y; en consecuencia, la creación de valor para la colectividad”248

Una buena síntesis de este argumento es presentada por la oficina del Attorney General de

los Estados Unidos, quien en respuesta a la propuesta de reservar un porcentaje del crédito

garantizado para los acreedores no garantizados dijo:

[l]a propuesta puede tener efectos negativos en los sectores altamente

apalancados de la economía, como el de las empresas pequeñas y el agrícola. Los

acreedores garantizados pueden reducir las líneas de crédito, solicitar mayores

garantías, o aumentar las tasas de interés o imponer una combinación de las tres

opciones. En la medida de que los prestamistas reaccionen exigiendo mayor

colateral, más propiedad del deudor se verá gravada. Irónicamente, los

acreedores ordinarios pueden verse afectados en la medida de que negocios que

de otra forma pudieron sobrevivir y generar ingresos con la ayuda del crédito

garantizado, son forzados a salir del mercado o a la bancarrota249.

Las anteriores consideraciones no solo se quedan en el plano teórico sino también en el

empírico. Hay estudios serios que sugieren que, al reducir la probabilidad de insolvencia del

deudor, las garantías son creadoras de valor para todos los acreedores sin distinción250. La

mayoría de las compañías que utilizan el crédito garantizado dependen del mismo para

sobrevivir en el mercado, es decir para estas empresas el dinero que entra producto del

préstamo es determinante entre la solvencia y la insolvencia. Evidentemente, todos los

acreedores, incluso aquellos no garantizados como los trabajadores, el Estado y los

247 McCormack. "The UNCITRAL Secured Transactions Guide", 137; Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 97,102. 248 Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 103. 249 Steven Harris y Charles Mooney. “Measuring the Social Costs and Benefits and Identifying the Victims of Subordinating Security Interests in Bankruptcy”. (Cornell Law Review 82, 1996), 1361. 250 Mokal, “The Search for Someone to Save”, 721; Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 102-103.

64

proveedores, estarán mucho mejor si la compañía sobrevive a que si la misma entra en

bancarrota251.

En conclusión, la reforma llevada a cabo por la LGM no solo representa beneficios para el

deudor, el acreedor y la economía de un país, sino que también permite que las garantías

reales generen externalidades positivas, porque evitan que el deudor se insolvente al

facilitarle recursos vitales para el funcionamiento de su actividad comercial. Además de esto,

las garantías reales tienen beneficios que generan valor para los demás acreedores del deudor

insolvente, en especial, porque disminuyen diversos costos de transacción asociados al

régimen de operaciones garantizadas y el mercado de crédito.

D. Evidencia del impacto de la LGM en Colombia

Dado que la LGM no tiene más de 4 años de vigencia, su efecto económico total no es

medible hoy en día. Sin embargo, existen datos que sugieren que la misma ha tenido un

impacto positivo en el acceso al crédito252, aunque hay que recordar que este impacto se debe

a múltiples reformas que trajo consigo la Ley 1676 de 2013 y no exclusivamente a la mejora

de la prelación de las garantías reales en los procesos concursales. En materia comparada, la

evidencia empírica muestra que este tipo de reformas contribuyen a incrementar el nivel de

crédito y reducir el costo del mismo. En efecto, los estudios evidencian que cuando las firmas

tienen facilidad de extender activos muebles como colateral -es decir como garantía real-,

tienen acceso a préstamos con términos más largos (18% más tiempo) y con menores tasas

de interés (33% inferior) que cuando no pueden hacerlo253. Así mismo, cálculos del Banco

Mundial, sugieren que el aporte del sector privado al PIB aumenta si las garantías reales

gozan de máxima prioridad tal y como lo muestra el recuadro a continuación254.

251 Armour, “Should We Redistribute”, 20. 252 Superintendencia Financiera de Colombia y Banca de las Oportunidades, Reporte de Inclusión Financiera 2016, (Bogotá: 2016), 124. 253 Safavian, “Firm-level evidence on colateral”, 117. 254 World Bank, Doing Business in 2006: Creating Jobs (Washington: World Bank, 2006), 37.

65

Respecto de su impacto en Colombia, es de resaltar que los registros de garantías mobiliarias,

desde la entrada en vigencia de la LGM, pasaron de ser 812.622 en 2014 a aproximadamente

1.800.000 en 2016, con lo cual se ve el aumento en el uso de bienes muebles para obtener

financiación255. Otro hecho que merece ser destacado, fue que Colombia pasó de ocupar el

puesto 65 en el indicador de Obtención de Crédito (Getting Credit) en el año 2011 a la

segunda posición en el 2015 a nivel mundial, plaza que mantiene hasta hoy en día, siendo la

LGM un “ejemplo mundial de reforma exitosa en la materia”256. Adicionalmente, un estudio

de Confecámaras concluyó que el acceso al crédito por medio de garantías mobiliarias, es

una variable significativa al momento de explicar la dinámica de supervivencia, posibilidades

de crecimiento y el riesgo de fracaso de las empresas en Colombia257. El estudio citado

concluye que “[e]n materia de acceso al crédito, las estimaciones de supervivencia indican

que las empresas que hacen uso de las garantías mobiliarias experimentan una probabilidad

255 Barsky, Garantías Mobiliarias: Importancia económica, 15; Superintendencia Financiera de Colombia y Banca de las Oportunidades, Reporte de Inclusión Financiera, 124. 256 Departamento Nacional de Planeación, Doing Business 2018 Banco Mundial: informe de resultados para Colombia, (Bogotá: 2018), 10; Ismael Beltrán, Introduction to the Colombian Secured Transactions Law, (Bogotá, 2017), 6. 257 Confecámaras, Determinantes de la Supervivencia Empresarial, 6.

66

de sobrevivir del 80%, cifra superior en 30 puntos porcentuales a la estimada para las firmas

que no se apalancan a través de este mecanismo”258.

IX. CONCLUSIONES

A lo largo de este trabajo se ha intentado mostrar como desde una perspectiva económica la

ley de garantías mobiliarias es un paso hacia el desarrollo del país, pues la misma ayuda a la

financiación de Pymes y por ende, promueve el emprendimiento y la generación de empleo.

Se repasó brevemente como la financiación es uno de los problemas que más afecta a las

empresas en Colombia y como existen estudios que sugieren que la LGM ataca dichos

problemas. Además, se explicó desde el análisis económico el papel que debe jugar el

derecho a la insolvencia y como un buen diseño del mismo facilita el acceso al crédito.

Posteriormente, se hizo un análisis de los cambios que la LGM trajo para el derecho concursal

y se valoraron dichas modificaciones como un un avance en términos de acceso al crédito.

También se refutaron las críticas de la doctrina colombiana a las reformas de la LGM e

incluso se puso en tela de juicio, las premisas de sus ataques. Finalmente, el presente trabajo

tuvo como eje la racionalidad económica que sustenta a la garantía real y como su papel en

la reducción de riesgos, no puede ser inutilizado legalmente, so pena de tener consecuencias

socioeconómicas negativas. Con todo lo anterior, se espera haber explicado como la prioridad

de la garantía real es un elemento necesario para que esta institución cumpla su función

económica y de paso, generar beneficios a la sociedad como el fomento del emprendimiento,

la creación de empleo y la maximización de la riqueza y el bienestar social. Finalmente, se

espera haber contribuido a la creación del conocimiento jurídico desde un punto de vista poco

desarrollado en Colombia como lo es el análisis económico del derecho, en un intento de

mostrar que los abogados y estudiantes de derecho debemos ser más conscientes del papel

que las normas juegan en la promoción del bienestar general.

258 Ibid., 16-17.

67

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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