Tesis lorenzo 2017
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UNIVERSIDAD ANDINA
“NÉSTOR CÁCERES VELÁSQUEZ”
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
“PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE
DOMINIO TRAMITADOS EN VIA
NOTARIAL, EN LA CIUDAD DE
JULIACA, 2016”
TESIS
PRESENTADA POR:
LORENZO LAURA VILCA
PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE
ABOGADO
JULIACA –PERÚ
II
2016
UNIVERSIDAD ANDINA
“NÉSTOR CÁCERES VELÁSQUEZ”
“PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE
DOMINIO TRAMITADOS EN VIA
NOTARIAL, EN LA CIUDAD DE
JULIACA, 2016”
TESIS
PRESENTADA POR:
LORENZO LAURA VILCA
PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE:
A B O G A D 0
APROBADA POR:
PRESIDENTE DEL JURADO : ___________________________
PRIMER MIEMBRO DEL JURADO : ___________________________
III
SEGUNDO MIEMBRO DEL JURADO ___________________________
ASESOR DE TESIS : ___________________________
ABOG. WILSON AÑAMURO QUISPE
DEDICATORIA
A mis padres, porque me
enseñaron el valor de la disciplina
y la perseverancia.
IV
AGRADECIMIENTOS:
A
las Autoridades Universitarias de la
Universidad Andina “Néstor Cáceres
Velásquez”.
A
los docentes de la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Políticas de la UANCV, que nos
dio la oportunidad de formarnos como
Abogado.
Un
agradecimiento especial al Dr. Wilson
Añamuro Quispe por su valioso apoyo en el
asesoramiento del presente trabajo de
investigación.
A
los miembros del Jurado, por sus valiosas
observaciones y sugerencias.
V
V
INDICE
PORTADA.................................................................................................................. I
PAGINA DE FIRMA DE JURADOS....................................................................... II
DEDICATORIA .......................................................................................................... III
AGRADECIMIENTOS............................................................................................... IV
INDICE ........................................................................................................................ V
RESUMEN ................................................................................................................. 16
ABSTRACT................................................................................................................ 16
INTRODUCCIÓN ....................................................................................................... 17
CAPÍTULO I
EL PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN
I.- ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN PROBLEMÁTICA ....................................... 18
1.2.- FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ..................................................... 18
VI
1.2.1.- PROBLEMA GENERAL ............................................................ 20
1.2.2.- PROBLEMAS ESPECÍFICOS.................................................. 21
1.3.- JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN ...................................... 21
II.- OBJETIVOS Y FINES ...................................................................................... 21
2.1.- FORMULACIÓN DE OBJETIVOS ........................................................ 22
2.2.1.- OBJETIVO GENERAL............................................................... 22
2.2.2.- OBJETIVOS ESPECÍFICOS .................................................... 22
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO DE LA INVESTIGACIÓN
2.1. BASES TEÓRICAS 23
2.1.1. LA PRESCRIPCIÓN 24
2.1.2.- LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO 83
CAPÍTULO III
METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN
3.1. DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN 143
3.2. TIPO DE INVESTIGACIÓN 143
3.3 MÉTODO 144
3.4 TECNICAS 144
3.5. POBLACIÓN Y MUESTRA 145
VII
CAPÍTULO IV
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
4.1.- RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN .................................................... 147
4.2.- RESULTADOS OBTENIDOS ...................................................................... 147
CONCLUSIONES 149
SUGERENCIAS 150
BIBLIOGRAFIA 151
ANEXOS
16
RESUMEN
La tesis titulada, “PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO TRAMITADOS EN
VIA NOTARIAL, EN LA CIUDAD DE JULIACA, 2016”, trata sobre la Prescripción de
bienes tramitados en las cinco notarias de la ciudad de Juliaca.
La prescripción adquisitiva, surge como respuesta a una cuestión constitucional
planteada sobre el derecho de propiedad, “la función social de la propiedad”, es
decir que tanto Constitución como el Estado reconocen, respetan y protegen el derecho a
la propiedad, en tanto y cuanto cumpla con sus objetivos sociales y legales, es decir,
brinde bienestar al o los propietarios legítimos, que su ejercicio sea dentro del marco de
la ley y que exista el debido cuidado sobre los bienes motivos de propiedad por parte
del o los ciudadanos.
El Dominio o llamado también propiedad, es un derecho real sobre una cosa
corporal, para gozar y disponer de ella conforme a las disposiciones de las leyes
respetando el derecho ajeno, sea individual o social; nuestra legislación utiliza como
sinónimos los términos de dominio y propiedad. El criterio doctrinario y generalizado es
más explícito y aclarativo al señalar que el dominio tiene que ver con la pertenencia o
titularidad sobre el dominio corporal, en cambio, el término propiedad es sinónimo de
usar, disfrutar, vender y disponer de una cosa de manera absoluta.
17
INTRODUCCIÓN
Llamamos prescripción adquisitiva o usucapión a la adquisición del dominio (u
otro Derecho real) por la posesión (stricto sensu) continua e interrumpida, publica
y pacífica, por el plazo que fija la ley.
En tal sentido la prescripción adquisitiva es un modo de adquirir la propiedad
debido al transcurso del tiempo, y es así como lo señalan expresamente los
artículos 950 y 951 del Código Civil. Es un modo de adquirir la propiedad porque se
produce en base a la transformación del poseedor en propietario de un bien a
través del transcurso del tiempo, mediante la prescripción adquisitiva de domino
lo que se busca es reconocer como propietario de un inmueble a aquel que lo
tuvo, utilizándolo como si fuera real dueño, durante el plazo que la ley indica.
Entre los fundamentos de la prescripción o usucapión tenemos el de brindar
de seguridad y servir de incentivo al poseedor para explotar el inmueble evitando
que en cualquier momento pueda sorprenderlo un tercero a través de una proceso
de reivindicación.
En los hechos, antes de que el prescribiente inicie el proceso de prescripción
adquisitiva, el propietario no poseedor del bien puede afectar en cualquier
momento o anticiparse a la inscripción de la demanda en Registros Públicos para
afectar el bien con garantías reales como es la hipoteca, los que afectarán
directamente al poseedor prescribiente.
18
CAPÍTULO I
EL PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN
1.1. EL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN.
1.1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.
En el presente trabajo de investigación sobre “PRESCRIPCION ADQUISITIVA
DE DOMINIO VIA NOTARIAL, trata sobre los conceptos, sus funciones, su trámite y
procedimientos en vía notarial como proceso no contencioso, que nos llevara
a entender y a conocer la gran importancia del otro mecanismo o la otra forma de
realizar una prescripción adquisitiva, como es la notarial y su principal fin de inscribirla
con la finalidad de brindar seguridad jurídica.
La prescripción adquisitiva de dominio y título supletorio se tramitan en dos
formas: en un procedimiento judicial y en un procedimiento notarial, ambas formas
tienen sus PRO Y CONTRA. La prescripción adquisitiva de dominio en la vía notarial
19
que consecuentemente tiene la misma finalidad que el del procedimiento judicial que
es el de inscribir en los registros públicos el bien mueble o inmueble materia de
prescripción para darle seguridad jurídica al propietario y darle formalidad legal a la
inscripción.
El notario tiene diversas funciones específicas, una de ellas es la de tramitar los
procesos no contenciosos de título supletorio y prescripción adquisitiva de dominio,
rectificación de área y linderos, sujetándose al procedimiento respectivo.
Con el presente trabajo, trataremos de explicar de una manera general y clara la
influencia que tiene la prescripción adquisitiva como modo de adquirir el dominio en
nuestro medio.
El derecho, como ciencia de orden social y control de las conductas
individuales y colectivas, en materia de bienes, establece modos y parámetros
básicos sobre los cuales una persona se puede convertir en el titular de dominio o
propietario de un objeto. La mayoría de los tratadistas han estado de acuerdo
acerca del alcance y efectos que tiene la prescripción como un elemento
creador de derechos y como un medio, a su vez, de extinguir obligaciones.
Constitucionalmente, se reconoce el derecho a la propiedad y por lo tanto el
Estado tiene un compromiso con los ciudadanos de respetar la propiedad privada y
hacer cumplir los derechos de los legítimos propietarios, siempre y cuando se
cumplan con las funciones de destino social que legítimamente se le atribuye.
El orden jurídico ecuatoriano determina una serie de modos o formas de
adquirir el dominio a través de su ejercicio, entre ellos se encuentra la prescripción
20
adquisitiva, que, en términos simples, es la adquisición del poder o derecho de
propietario o titular de dominio de un objeto o bien, por el abandono o mal uso que
sobre éste el legítimo propietario haga o no.
La prescripción adquisitiva, surge como respuesta a una cuestión
constitucional planteada sobre el derecho de propiedad, “la función social de la
propiedad”, es decir que tanto Constitución como el Estado reconocen, respetan y
protegen el derecho a la propiedad, en tanto y cuanto cumpla con sus objetivos
sociales y legales, es decir, brinde bienestar al o los propietarios legítimos, que su
ejercicio sea dentro del marco de la ley y que exista el debido cuidado sobre los
bienes motivos de propiedad por parte del o los ciudadanos.
El Dominio o llamado también propiedad, es un derecho real sobre una cosa
corporal, para gozar y disponer de ella conforme a las disposiciones de las leyes
respetando el derecho ajeno, sea individual o social; nuestra legislación utiliza como
sinónimos los términos de dominio y propiedad. El criterio doctrinario y generalizado
es más explícito y aclarativo al señalar que el dominio tiene que ver con la
pertenencia o titularidad sobre el dominio corporal, en cambio, el término propiedad
es sinónimo de usar, disfrutar, vender y disponer de una cosa de manera absoluta.
En nuestro criterio, concluimos, tomando en consideración estas facultades, que el
dominio es sinónimo de propiedad.
1.1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA.
1. 1.2.1. PROBLEMA GENERAL.
21
¿SERÁ EFICAZ LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO TRAMITADOS EN
VIA NOTARIAL EN LA CIUDAD DE JULIACA, DURANTE EL AÑO 2016?
1.1.2.2. PROBLEMAS ESPECÍFICOS.
¿Qué tipo de Terrenos ubicados en zonas rurales se adquieren por Prescripción
adquisitiva en la Notarias de la ciudad de Juliaca?.
¿Cuales son los predios urbanos se adquieren por Prescripción adquisitiva en
la Notarias de la ciudad de Juliaca?
1.2 JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
Para una mayor ilustración sobre cómo se debe solicitar la prescripción
Adquisitiva de bien inmueble en vía Notarial, adjuntamos un modelo a utilizar para este
trámite.
Se deberá tener en cuenta que si bien es cierto en la Solicitud también es
suscrita por los Testigos, de manera separa deberán presentar declaraciones Juradas
indicando que conocen a la persona que solicita la Prescripción y que conocen que
vive en la propiedad materia de Prescripción por un periodo mayor a 10 años de forma
pública pacifica e interrumpida.
1.3. FORMULACIÓN DE OBJETIVOS
1.3.1. OBJETIVO GENERAL.
22
DETERMINAR LA EFICACIA LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE
DOMINIO TRAMITADOS EN VIA NOTARIAL EN LA CIUDAD DE JULIACA,
DURANTE EL AÑO 2016.
1.3.1.1. OBJETIVOS ESPECÍFICOS.
Determinar el tipo de Terrenos ubicados en zonas rurales se adquieren
por Prescripción adquisitiva en la Notarias de la ciudad de Juliaca.
Determinar los predios urbanos se adquieren por Prescripción
adquisitiva en la Notarias de la ciudad de Juliaca.
23
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO DE LA INVESTIGACIÓN
2.1.- ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
La prescripción adquisitiva constituye uno de los modos originarios de adquirir
el dominio de los bienes. Esta institución jurídica tuvo su origen en el Derecho
Romano, tal es así, que con relación a su existencia misma, se ha manifestado que
la prescripción es una figura jurídica para ser alegada ya sea como acción o como
excepción, este modo es de suma importancia dentro del orden social.
Dentro del Derecho Primitivo, la prescripción no constituía un modo de adquirir,
sino solo era un medio de oponerse a la acción del propietario.
Dentro del Derecho Pretoriano se aplicaba a los inmuebles ubicados en las
24
provincias; posteriormente en la época de Justiniano tuvo mayor desarrollo la
prescripción o usucapión.
En las diferentes etapas de la humanidad, se han planteado una serie de
discrepancias con respecto a la vigencia de la prescripción. Algunos tratadistas
defienden la existencia de este modo, otros manifiestan que esta institución jurídica
tuvo su origen en razón de una necesidad que tenían los romanos de justificar sus
fechorías y en tal virtud proceden a la creación de la prescripción, tanta era la
importancia que la consagraron dentro de CORPUS IURIS CIVILES.
Esta negativa acerca de la existencia de la prescripción estaba acorde al
tiempo en el cual todavía no se habían desarrollado las ciencias, en cambio en los
actuales momentos, casi la totalidad de la legislaciones aceptan y defienden su
existencia, es más, lo fundamentan en la razón del orden y paz social, y, por otro
lado, para obtener la seguridad social se requiere que las relaciones jurídicas no
sean inciertas e inseguras para de esa manera ofrecer la paz entre los hombres.
2.2.- BASES TEÓRICAS DE LA INVESTIGACIÓN
2.2.1.- LA PRESCRIPCIÓN
1.- CONCEPTO E IMPORTANCIA DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE
DOMINIO
Dentro del diccionario de legislación y jurisprudencia de Joaquín Escriche, tenemos
las siguientes definiciones:
25
Prescribir.- Señalar, ordenar o determinar alguna cosa: adquirir el dominio de una
cosa mediante la posesión por cierto tiempo, y libertarse de una obligación o carga
mediante el transcurso del cierto tiempo. (Escriche, 176 ).
Prescripción.- Un modo de adquirir el dominio de una cosa o de liberarse de una
carga u obligación mediante el transcurso del tiempo y bajo las condiciones
señaladas por la ley. (Escriche, 176 ).
Prescripción.- “Es un modo de adquirir, pero también un modo de extinguirse las
acciones y los derechos”. (Larrea Holguín, 295).
Existe dos formas de analizar la prescripción, la primera, como manera de adquirir y
la segunda, como forma de extinción de acciones y derechos, la primera se refiere a
adquirir un bien del cual alguien se encuentra en posesión, como un terreno o una
casa, el segundo se refiere a la extinción de las acciones.
Domat da un concepto: “La prescripción es una manera de adquirir o de perder el
derecho de propiedad de una cosa y todo otro derecho por efecto del tiempo”. (Claro
Solar, 20)
Una acción o derecho se dice que prescribe cuando se extingue por la prescripción”.
La prescripción en esta disposición, esta conceptuada como modo de adquirir el
dominio así como forma de extinguir las obligaciones. La prescripción como modo
de adquirir el dominio se denomina prescripción adquisitiva o usucapión; y, como
26
forma de extinguir las obligaciones se denomina, en cambio, prescripción extintiva o
prescripción liberatoria (porque libera de la obligación).
La prescripción adquisitiva o usucapión, como modo de adquirir el dominio ya
estaba regulada en el Derecho Romano en el que tenía la denominación de
usucapión; término formado por la unión de dos expresiones: USU= Uso o
27
Utilización y, CAPERE= Apoderarse. Etimológicamente entonces, usucapión quiere
decir, “apoderarse por el uso”, que corresponde a la idea general que se tiene de
esta institución.
Prescripción en cambio, proviene de las voces: PRAE= Delante o Primero y
ESCRIPTIO=Escritura o escrito, significando por consiguiente: “escritura delante”,
que no tiene ninguna significación en cuanto a demostrar el sentido de esta
institución, sin embargo, en la mayoría de las legislaciones se ha desechado el
término usucapión, para considerar más bien al término prescripción, que sería más
apropiado (Moscoso Jaramillo , 177).
Luego de mencionar estos conceptos de la prescripción, analizaremos la
importancia de esta figura jurídica, y es así que la mayoría de los doctrinarios
manifiestan varias razones, suele aducirse, para justificar la prescripción extintiva, el
interés social de que las relaciones jurídicas no queden por largo tiempo inciertas, la
presunción de que el que descuida el ejercicio del propio derecho no tiene voluntad
de conservarlo; la utilidad de castigar la negligencia, la acción del tiempo que todo lo
destruye.
Todas estas razones pueden aceptarse ya que no se excluyen recíprocamente, si
no que convergen todas a justificar cumplidamente la prescripción. Antes de la
reforma del 6 de noviembre de 1956, se requería el transcurso de treinta años,
quedando en la actualidad reducidas a la mitad del tiempo como consta en nuestro
Código Civil.
Se menciona que la prescripción es una de las figuras jurídicas más importantes,
28
porque consolida las posesiones imprimiéndoles el carácter del derecho y explica
que la propiedad comenzó por ser una posesión sin título, pero no se puede fundar
una sociedad sobre una usurpación.
Tomando en consideración todos los conceptos, creemos que la importancia de la
prescripción adquisitiva radica en que: es un modo de adquirir el dominio, mediante
el cual nos convertimos en propietarios de los bienes, sobre los cuales hemos
mantenido posesión por cierto tiempo y obtenemos sentencia que nos declare
dueños de ellos.
29
2.-ORIGEN DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO.
La antigua institución de la usucapión, a la que ya aludía la Ley de las XII Tablas,
permitía a un poseedor convertirse en propietario por el uso continuado, durante un
año en las cosas muebles y dos en los bienes inmuebles.
Ello acaecía, cuando a pesar de haberse hecho tradición de la cosa, se omitía el
formalismo de la mancipatio o de la in iure cesio, o también, cuando el tradente no
era el propietario o no tenía poder para enajenar.
Sin embargo la usucapio por ser un modo de adquirir del Derecho Civil no se
aplicaba ni a los extranjeros ni a los fundos provinciales.
En otro plano, las acciones del Derecho Civil eran generalmente perpetuas, pero el
pretor introdujo acciones con vida temporal por el juego de la praescriptio.
La praescriptio aparece en el procedimiento formulario, donde la jurisdicción in iure
e in iudicio estaban escindidas y a cargo del juez de la causa, liberaba el fondo de la
cuestión debatida, y lo autorizaba a denegar directamente la acción, de verificarse el
hecho enunciado en ella (el tardío ejercicio de la acción) son las praescriptio
temporis.
Si bien estas prescripciones eran distintas a las excepciones, terminaron por
confundirse con ellas.
30
Quizás la más importante de las prescripciones haya sido la praescriptio longi
temporis, que permitía a los poseedores de los fundos provinciales (excluidos de la
usucapio), repeler las acciones que el propietario emprendiese contra ellos siempre
que tuvieren buena fe y justo título, transcurridos diez o veinte años (según fuere
entre presentes o entre ausentes).
No obstante, la praescriptio longi temporis, no era un modo de adquirir el dominio
como usucapio, la diferencia apuntada se fue borrando y desapareció con
Justiniano, quien las asimila optando por la denominación de prescripción
adquisitiva en el caso de los inmuebles, y usucapión en el de los muebles.
31
La palabra prescripción viene de las voces latinas prae scriptio, (escritura delante) y
consistía en una advertencia que se anteponía al juzgamiento, modificándolo en
cierto modo.
La prescripción fue en su principio una simple excepción que limitaba el derecho del
demandante para defender al poseedor. La prescripción como modo de adquirir el
dominio a manera de usucapión, no se introdujo en el Derecho Romano, si no
cuando conferido el derecho de ciudadanía Romana a todos los súbditos del
imperio, desapareció la razón principal de la diferencia primitiva entre usucapión y
prescripción.
3. FUNCIONES DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO
La esencia de la prescripción adquisitiva de dominio, radica en que el Estado y la
ley, sanciona, tanto a bienes muebles e inmuebles, que ha procedido
irresponsablemente al no ejercer como es debido, las atribuciones que como
legítimo propietario, el derecho a la propiedad le concede, por tal motivo, se aplica la
alternativa de que al existir otra u otras personas interesadas en ejercer realmente
dichas responsabilidades, el Estado y la ley les concederá a través del debido
proceso la posibilidad de que sea transferida dicha facultad a su favor, a
continuación conozcamos algo más al respecto:
El autor colombiano Valencia Zea, resume las diversas funciones que cumple la
institución que estamos analizando: “1. Da origen al nacimiento y adquisición de
ciertos derechos; 2. Convalida los derechos constituidos irregularmente; 3. Extingue
32
acciones y derechos; 4. Prueba ciertos derechos.
El mismo autor observa que el verdadero campo de la usucapión de la propiedad se
encuentra en que la prescripción adquisitiva extraordinaria de dominio, propiamente
se llega a ser propietario sin haberlo sido, mientras que en la prescripción ordinaria
más bien se trata de sanación de defectos que podían ocasionar la nulidad de un
título, que podían producir la pérdida de la propiedad, la cual queda consolidada,
afirmada, por la prescripción extintiva de las correspondientes acciones que la
habrían dañado”. (Larrea Holguín, 300).
33
La presentación de los documentos y requisitos sobre los cuales una persona
fundamente los derechos de titular de un bien han prescrito, por irregularidades en
el ejercicio de las funciones del titular, sirven a su vez como un llamado de atención
a éste, ya que, así como la ley abre la oportunidad para que la parte interesada
presente la intención de convertirse en propietario del bien, también faculta al actual
propietario para que demuestre a través de las debidas pruebas, que dicho bien no
ha sido abandonado, y, que más bien situaciones de fuerza mayor o totalmente
ajenas a su voluntad, han impedido que de forma continua, manifieste su accionar y
presencia en el ejercicio de sus atribuciones, pero que en ningún momento se ha
desobligado u abandonado las mismas.
4. NATURALEZA JURÍDICA DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE
DOMINIO.
La doctrina corriente, y que es aceptada por varios tratadistas, es que la
prescripción es una sola, puesto que en su esencia constituye título único de
derecho derivado de una circunstancia de tiempo, modificativa del estado legal de
otra persona determinada.
(Larrea Holguín) en su tratado sobre la prescripción manifiesta que:
Es un modo de adquirir, pero también un modo de extinguir las acciones y los
derechos; la prescripción adquisitiva se suele llamar también usucapión y tiene su
origen en el Derecho Romano. Modestino definía: “Usucapio est adeptio dominio per
34
continuationem possesionis tempore lege definiti”; Así señala los elementos
esenciales de la usucapión: la posesión continuada por el tiempo determinado por la
ley. Aquí hay una evidente relación entre el uso de un derecho y la tutela legal del
mismo. Estudio que indica que la protección jurídica tiene unos límites, que guardan
cierta proporción con la importancia real que un derecho tiene para su sujeto activo.
(295).
Se puede establecer que las dos clases de prescripción en el fondo tienen lazos de
unión, puesto que por una parte se adquiere el derecho y por otra se pierde.
Con razón el tratadista manifiesta que la pérdida de un derecho engendra por un
lado un perjuicio, pero a la vez da lugar a un beneficio a favor de otro, el mismo que
varía según la naturaleza del derecho indicado. Se dice que el propietario puede
perder el derecho pero el poseedor lo adquiere.
Otros tratadistas manifiestan que no existe sino únicamente la prescripción
adquisitiva, que para unos es considerada como extintiva y para otros la extintiva
como adquisitiva, porque con el transcurso del tiempo se consolida el dominio de
una cosa, y también se pierde la acción que tiene el verdadero dueño para deducir
cualquier reclamación sobre la misma.
Naturalmente, para llegar a una conclusión tan severa como la de privar al
propietario de su derecho, se requiere el transcurso de un tiempo suficientemente
largo como para constatar debidamente el total desinterés del titular y poder
presumir el daño real que causaría a la sociedad el abandono práctico del derecho;
por eso los plazos de la prescripción suelen ser bastantes prolongados, de muchos
años y existe dos modalidades diferentes y producen distintos efectos.
35
Primero: Cuya finalidad es la de adquirir el dominio u otro derecho sobre los bienes
adquiridos con este efecto, encontrándonos en este caso en la presencia de la
prescripción adquisitiva.
Segundo: Tiene como resultado la pérdida, la anulación de los derechos que una
persona tiene sobre alguna cosa determinada, estando en presencia de una
prescripción extintiva.
De todos modos, acaban reconociendo que la prescripción tiene dos modalidades,
que se ha estudiado en líneas anteriores.
36
5.- FORMAS DE ALEGAR LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO
Para que la prescripción adquisitiva de dominio opere como un modo de adquirir la
propiedad, no es necesario únicamente que hayamos mantenido la posesión
durante el tiempo señalado para cada caso; si no que es imperioso contar con una
sentencia judicial con fuerza de cosa juzgada que reconozca y declare que somos
dueños del bien, por haber operado la prescripción a nuestro favor. El juez
competente para conocer los casos de prescripción adquisitiva es el juez de lo civil
del domicilio del demandado (dueño del bien) o el del lugar en donde se encuentra
el bien, según se trate de bienes muebles o inmuebles. Una vez conseguida la
referida sentencia, esta debe ser protocolizada en una notaría y si se trata de bienes
inmuebles, inscribirse en el Registro de la Propiedad del cantón respectivo, para que
sirva al prescribiente de título de dominio.
Para que el juez pueda dictar sentencia, es necesario, imperiosamente, que exista
la alegación, por parte del poseedor interesado, porque la prescripción no se puede
declarar de oficio.
La prescripción adquisitiva, puede ser alegada ante los jueces de dos maneras:
1.- Como ACCIÓN; y,
2.- como EXCEPCIÓN.
37
6. ALEGACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO COMO
ACCIÓN
Quien se cree asistido por el derecho de adquirir el dominio de un bien en base a
este modo de adquirir la propiedad, plantea o deduce una demanda pidiendo
precisamente aquello; es decir que luego del trámite de rigor, se le declare dueño
del bien, por cuanto lo ha venido poseyendo por el tiempo necesario.
Quien da inicio al pleito, el que toma la iniciativa para que se tramite el juicio, el que
enciende el fuego judicial, es el poseedor.
La demanda debe plantearse en la vía ordinaria. Al tratarse de bienes inmuebles
debe inscribirse en el Registro de la Propiedad. Por resolución de triple reiteración
de nuestra Corte Nacional de Justicia, como ya se dijo, el demandante debe
presentar certificación registral de que el demandado tiene inscrito el bien a su
38
favor. Si el inmueble es urbano, debe contarse en el proceso, con la respectiva
municipalidad; citando a sus representantes legales (Alcalde y Procurador Síndico),
y también se debe contar con el Procurador general del Estado.
Se dice que la acción, equiparando la contienda jurídica a una contienda bélica,
constituye un mecanismo de ataque que realiza una persona, en contra de quien va
a ser su adversario.
Comentando de como alegar la prescripción adquisitiva como acción, el Dr. (Larrea
Holguín), en su obra Derecho Civil del Ecuador, expresa:
“La acción de prescripción requiere legítimo contradictor, entendiéndose por tales
contradictores al que alega la posesión prescriptiva contra el que perdería su
propiedad por la declaración de prescripción”. (305).
7- CRÍTICA A LA CIRCUNSTANCIA DE ALEGAR LA PRESCRIPCIÓN
ADQUISITIVA COMO ACCIÓN.
La prescripción ordinaria se fundamenta en la posesión regular, que a su vez
requiere de justo título y buena fe.
La facultad que tiene el poseedor para demandar la prescripción adquisitiva de
dominio, es el obtener un título que le sirva para justificar ante cualquiera y en todo
momento, que efectivamente es el dueño del bien que posee.
39
Esto determina que el poseedor no tenga una necesidad inminente de plantear la
prescripción como acción. Al tratarse de bienes inmuebles, que es respecto de los
bienes que más se aplica la prescripción, por cuanto el dominio se justifica solo
mediante la inscripción del título, el poseedor regular para ser tal, ya debe contar
con título inscrito. Entonces, si ya tiene título inscrito del bien que posee, no tiene
necesidad de pedir al juez que en sentencia le declare dueño del bien que posee y
le proporcione de esta manera la posibilidad de contar con título inscrito.
Por eso, los autores dicen que resulta muy forzado y hasta riesgoso que aleguemos
la prescripción ordinaria como acción.
Se manifiesta, en cambio, que es plenamente factible que se la alegue como
excepción.
40
María compra a Pedro una casa de habitación que éste ha adquirido alegando tener
la calidad de único y universal heredero de su hermano Juan, toda vez que este ha
fallecido siendo célibe; supuestamente sin descendencia y todos sus ascendientes
han fallecido ya. El contrato se celebra en el año 1998, un año después del
fallecimiento de Juan; habiéndose inscrito el título traslaticio de dominio el mismo
año de la celebración del contrato. En el año 2004, aparece Esteban, quien justifica
ser hijo de Juan. (6 años después).
María es poseedora regular, porque adquirió el bien de quien se suponía era su
verdadero dueño: es decir obro de buena fe y cuenta con justo título para justificar
su posesión. María no va a sentir necesidad de plantear la prescripción adquisitiva
ordinaria como acción, el momento que se enteró de la existencia del hijo de Juan;
mucho más prudente y conveniente será que espere a este plantee en su contra
una demanda de reivindicación del bien, para que, como excepción, alegue la
prescripción adquisitiva. Si Esteban no plantea la reivindicación en contra de María,
esto no va a tener problema con la posesión y con el dominio, por cuanto cuenta
con título inscrito a su favor.
7.- CARACTERÍSTICAS DE LA POSESIÓN COMO ELEMENTO DE LA
PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
La posesión para servir de elemento de la prescripción adquisitiva debe reunir las
siguientes características:
1) La posesión debe ser pública
41
2) La posesión debe ser pacífica
3) La posesión debe ser actual
4) La posesión debe ser exclusiva
5) La posesión debe ser ininterrumpida.
POSESIÓN PÚBLICA
La posesión debe ser ejercida en forma abierta, no debe darse de una manera
oculta.
En este sentido, la posesión para ser publica, y cumplir con este requisito, además
de no ser una posesión clandestina (ejercida con ocultamiento frente al dueño o
quienes puedan actuar en su representación), debe ejercerse en forma abierta
42
frente a todas las personas, porque de lo contrario, el poseedor no contaría con
testigos que, constituyen la prueba fundamental en el juicio de prescripción
adquisitiva o de reivindicatoria de que se trate.
POSESIÓN PACÍFICA
Para ser pacífica debe haberse ejercido sin la intervención de la violencia durante el
tiempo necesario para que opere la prescripción, de acuerdo con el art. 2410 del
Código Civil, que regula la prescripción adquisitiva extraordinaria.
Esto nos lleva a la conclusión de que la posesión violenta, es decir la posesión
adquirida mediante la fuerza, puede ser considerada como pacífica para la
prescripción adquisitiva extraordinaria, si durante los últimos quince años se ha
mantenido la posesión sin la intervención de la violencia.
Dos elementos que debemos tomar en cuenta para cumplir como requisito de ser
pacífico: a) que no haya sido adquirida mediante la fuerza; y, b) que durante los
últimos quince años se ha mantenido la posesión sin la intervención de la violencia.
POSESIÓN ACTUAL
La posesión forzosamente debe ser ejercida al momento de alegar la prescripción.
Consecuentemente, no podemos alegar la prescripción en base a una posesión
pasada, por más que haya cumplido con el tiempo necesario, para alegar la
prescripción.
43
Es tan importante la actualidad de la posesión para que ésta sirva como elemento
de la prescripción adquisitiva, que la ley ha tenido que establecer una excepción al
principio general de que solo el dueño puede plantear la acción reivindicatoria;
otorgando también esta posibilidad al poseedor regular cuando cumple con ciertos
condicionamientos, a fin de que pueda recuperar la posesión del bien y luego alegar
la prescripción.
“La acción reivindicatoria o de dominio corresponde al que tiene la propiedad plena
o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa”. Art. 937 del Código Civil. (284).
44
POSESIÓN EXCLUSIVA
La posesión para servir de elemento a la prescripción adquisitiva debe ser ejercida
únicamente por quien o por quienes alegan la prescripción.
No podemos alegar la prescripción si estamos compartiendo la posesión con otras
personas que no lo alegan. Aparte de quien o quienes alegan la prescripción, no
deben haber otros poseedores. Si demandan en conjunto se forman en
copropietarios. Y si excluyen a uno de ellos la prescripción no procede.
POSESIÓN ININTERRUMPIDA
La posesión debe mantenerse de forma continua durante todo el tiempo necesario
para que opere la prescripción adquisitiva, y si ha interrumpido se pierde el tiempo
anterior.
“Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la
continuación del mismo orden de cosas”.
“Si alguno prueba haber poseído anteriormente, y posee actualmente, se presume
la posesión en el tiempo intermedio”.
4.5. Renuncia de la prescripción adquisitiva de dominio
45
La posibilidad de adquirir el dominio de un bien mediante la prescripción adquisitiva,
es algo que beneficia exclusivamente al poseedor, quien puede renunciar por
consiguiente a esta posibilidad, que hasta cierto punto constituye un acto de
enajenación.
El poseedor que renuncia a la prescripción debe ser PLENAMENTE CAPAZ.
Por otro lado, un principio general del derecho, es que “las meras expectativas no
constituyen derecho”, y no pueden ser materia de negocios jurídicos, ni por
consiguiente de renuncia; sin embargo, en el caso de la prescripción, la ley no
solamente que permite expresamente su renuncia, sino que establece normas
46
precisas para ello: para renunciar a la prescripción es necesario que se haya
cumplido el tiempo necesario para alegarla.
Hacemos una referencia a las disposiciones legales que regulan la renuncia de la
prescripción:
La renuncia puede ser expresa, cuando el poseedor manifiesta de una manera
inequívoca su voluntad de no aprovecharse de la prescripción; y, la renuncia tacita
se produce cuando el que puede alegarla manifiesta, por un hecho suyo, que
reconoce el derecho del dueño. En otras palabras, cuando por un hecho suyo
reconoce el derecho ajeno, como cuando se paga un canon arrendaticio por la
utilización del inmueble que viene poseyendo.
El caso más común de la renuncia tacita de la prescripción adquisitiva, es el
abandono del bien.
Así mismo, se opina que la exigencia de capacidad plena para poder renunciar la
prescripción, así como el cumplimiento del tiempo, es coherente únicamente en el
caso de la renuncia expresa, pero no en la renuncia tacita: no se puede obligar a un
incapaz que ha estado poseyendo un bien y lo abandona, a que regrese a él. Si
alguien abandona un bien inmueble que lo ha venido poseyendo por catorce años,
así mismo, no puede ser obligado a permanecer en el, hasta completar los quince
años.
Alcance de la renuncia.- El poseedor, dice Planiol, “renunciado a la prescripción en
el momento en que esta se cumple, aparentemente se despoja de un bien que es
47
propio consintiendo un acto traslativo de propiedad en provecho ajeno; pero no es
más que en apariencia. La prescripción no surte efectos de pleno derecho: ha de ser
alegada, no pudiendo el juez estimarla de oficio. Como consecuencia, cuando el que
ha determinado renuncia a la prescripción, deja de aprovechar un medio que la ley
le facilita para hacerse propietario: puede decirse, en cuanto a él, que ha desechado
una ocasión para adquirir, que ha renunciado a hacer entrar un bien en su
patrimonio, pero sería inexacto decir que lo ha enajenado”. (Carrión Eguiguren,
190).
De acuerdo con esta doctrina se dice que la renuncia de la prescripción tiene un
carácter abdicativo y no traslativo. El renunciante no enajena.
Los bienes rústicos o bienes que se encuentran ubicados en áreas rurales se rigen
a la Ley de Desarrollo Agrario que produce efectos trascendentales en lo
relacionado con la prescripción adquisitiva de bienes inmuebles rústicos.
En la práctica existen una cantidad de inmuebles rústicos sobre todo, en los
cinturones periféricos de los grandes asentamientos poblacionales, poseídos por
personas que no tienen título de dominio, porque los han adquirido por contratos
insolemnes; porque han pasado de generación en generación, o por cualquier otra
causa.
Estos bienes de conformidad con la Ley de Desarrollo Agrario, estarían sujetos a la
posibilidad de ser revertidos al Estado, por cuanto están siendo explotados por
terceros sin vínculo contractual con el propietario. La Subsecretaria de Tierras a
través del Ministerio de Agricultura, Ganadería, Acuacultura y Pesca (MAGAP), el
48
Director Distrital Austral podría iniciar el trámite pertinente y de esta manera destruir
cualquier pretensión del poseedor, de platear la prescripción adquisitiva del
inmueble.
Hecha esta referencia vemos que es un tema muy importante para que un bien
inmueble tenga el título ya sea por prescripción o por adjudicación, indicando
también la competencia de llevar el proceso de formalización
49
8.- PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO
Según Albaladejo la prescripción adquisitiva “Es la adquisición de dominio
u otro derecho real poseíble, por la posesión continuada del mismo durante el
tiempo y con la condiciones que fija la ley como un modo de adquirir la propiedad”.
Por su lado Peña Bernardo de Quirós menciona que la prescripción
adquisitiva “Es la adquisición del dominio (o de un derecho real), mediante la
posesión en un concepto de dueño (o titular) continuada por el tiempo
determinado por la ley”.
Son definiciones similares pero que de igual forma, casi unánimemente se
acepta que mediante la prescripción adquisitiva puede adquirirse otro derecho real
aparte del de propiedad, como por ejemplo el usufructo.
Sin embargo, pensamos que de un revisión sistemática de nuestro
ordenamiento jurídico, esto no es factible, ya que de manera taxativa se ha
dispuesto que solo se puede adquirir por prescripción el derecho de propiedad
(artículo 9509 y el derecho de servidumbre aparentes (artículo 1040 del C.C). Tan
así es que el artículo 1000 del C.C señala que solo se puede constituir usufructo
por ley, por contrato o acto unilateral y por testamento.
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Hay diversos conceptos en la doctrina pero la más sencilla y simple de
interpretar es la de Cabanellas que nos dice : “ Es un modo de adquirir el
dominio y demás derechos reales poseyendo una cosa mueble o inmueble
durante una lapso de tiempo y otras condiciones fijadas por ley. Es decir,
la conversión de la posesión continuada en propiedad.
9.-MODELO DE SOLICITUD DE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO
NOTARIAL
Para una mayor ilustración sobre cómo se debe solicitar la prescripción
Adquisitiva de bien inmueble en vía Notarial, adjuntamos un modelo a utilizar para
este trámite. Se deberá tener en cuenta que si bien es cierto en la Solicitud
también es suscrita por los Testigos, de manera separa deberán presentar
declaraciones Juradas indicando que conocen a la persona que solicita la
Prescripción y que conocen que vive en la propiedad materia de Prescripción por
un periodo mayor a 10 años de forma pública pacifica e interrumpida.
10. ALCANCES SOBRE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE
10.1. DOMINIO NOTARIAL
De acuerdo con el artículo 21 de la Ley Nº 27157: “La
prescripción adquisitiva (…) es declarada notarialmente, a solicitud del interesado
y para ello se debe seguir el mismo proceso a que se refiere el artículo 504
y siguiente del Código Procesal Civil, en lo que sea aplicable, (…).
51
Asimismo, procede tramitar notarialmente la prescripción adquisitiva de
dominio, cuando el interesado acredita posesión continua, pacífica y pública del
inmueble por más de diez (10) años, esté o no registrado el predio In matriculado.
En cuanto a la normativa aplicable tenemos la siguiente:
a) Específica
Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para
la Declaratoria de Fábrica y del régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad
Exclusiva y de Propiedad Común, Ley Nº 27157(El Peruano, 20/07/1999) Su
Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 008-2000-MTC (El peruano,
17/02/2000) cuyo TUO se aprobó vía Decreto Supremo Nº 035- 2006-Vivienda (El
peruano, 8/11/2006)Ley complementaria a la Ley Nº 26662, Ley de asuntos no
contenciosos de competencia notarial, para la regularización de edificaciones, Ley
Nº 27333 (El Peruano, 30/07/2000)
b) Supletoria
Ley del notariado, Decreto Legislativo N° 1049 Ley de Asuntos no
Contenciosos de Competencia notarial, Ley 26662 Código Civil Código Procesal
Civil
11.- AMBITO MATERIAL DE APLICACIÓN DE LAS:
11.1. REGULARIZACIONES
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De acuerdo con el artículo 4 del Reglamento de la Ley Nº 27157,
el reconocimiento legal inscripción registral recaen en los siguientes bienes :a)
Predios urbanos. b) Terrenos que cuenten con proyecto aprobado de habilitación
urbana con construcción simultánea .c) Predios ubicados en zonas urbanas
consolidadas que se encuentren como urbanos en la municipalidad
correspondiente e inscritos como rústicos en el Registro de predios También
comprende, de ser el caso, el trámite de saneamiento de titulación y su
inscripción. Esta disposición se integra con otras regulaciones y disposiciones
plenarias, generando que la regularización finalmente contempla:
1. Terrenos ubicados en zonas urbanas que no cuenten con edificaciones (art. 5
inc. k) de la Ley Nº 27333)
2. Terrenos que cuenten con proyecto aprobado de habilitación urbana
con construcción simultánea
3. Terrenos que cuenten con edificaciones aun cuando la edificación no haya sido
materia de un procedimiento de regularización (Décimo Precedente de
Observancia Obligatoria - XII Pleno del Tribunal Registral relativo a la Prescripción
Adquisitiva Notarial)
4. Predios urbanos.
5. Predios con edificaciones materia de regularización.
6. Predios ubicados en zonas urbanas consolidadas que se encuentren como
urbanos en la Municipalidad correspondiente e inscritos como rústicos en el
Registro de predios.
53
7. Predios con edificación inscrita que no es materia de ningún supuesto de
regularización.
8. Inmuebles ubicados en zonas urbanas aunque el proyecto de aprobación de la
habilitación urbana no se encuentre inscrito.
12. ASPECTOS PROCEDIMENTALES DE LA PRESCRIPCIÓN
12.1 NOTARIAL
La Ley Nº 27157 sostiene que el notario puede conocer del procedimiento
de prescripción adquisitiva independientemente si el predio se encuentra inscrito o
no. Veamos algunos aspectos relevantes:
1. Solicitud
El trámite se inicia por petición escrita de los interesados o
sus representantes( autorizada por un letrado colegiado), señalando
nombre, identificación y dirección de todos los interesados, el motivo
de la solicitud, el derecho que los asiste y el fundamento legal Se tramitará,
exclusivamente, ante el Notario de la Provincia en donde se ubica el inmueble,
Recibida la solicitud, el Notario verificará que la misma contenga los requisitos
previstos en los incisos 1, 2 y 3 del artículo 505 del Código Procesal Civil, para los
efectos del presente trámite.
1. Se indicará en todo caso: el tiempo de la posesión del demandante y
la de sus causantes; la fecha y forma de adquisición; la persona que, de ser
el caso, tenga inscritos derechos sobre el bien; y, cuando corresponda,
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los nombres y lugar de notificación de los propietarios u ocupantes de
los bienes colindantes.
2. Se describirá el bien con la mayor exactitud posible. El juez podrá, si
lo considera necesario, exigir la presentación de los comprobantes de pago de los
tributos que afecten al bien. (Opcional)Aclaración se acompañara los planos
de ubicación y perimétricos ge referenciados con coordenadas UTM (…) no es
necesario que los planos sean visados por la autoridad Municipal.
3. Tratándose de bienes inscribibles en un registro público o privado,
se acompañará, además, copia literal de los asientos respectivos de los
últimos diez años, si se trata de inmuebles urbanos o de cinco años si se trata
de inmuebles rústicos o bienes muebles, o certificación que acredite que
los bienes no se encuentran inscritos.
2. Anotación preventiva
Procederá la anotación preventiva solo en el supuesto de que el predio
esté inscrito. Si no es realizada la anotación por el notario, ello no constituye una
limitación para la inscripción definitiva del dominio del usucapiente
3. Notario competente
El notario competente será aquel de la provincia donde se encuentra
el Inmueble
4. Testigos
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Los testigos suscribirán la solicitud indicando conocer al peticionario
y precisando su tiempo de posesión (art. 5 inc. b) de la Ley Nº 27333).
Se acompañarán sus documentos de identidad para verificar edad y
si domicilian en la provincia, precisando su domicilio para efecto de notificaciones.
Asimismo, se ofrecerá la declaración testimonial de no menos de tres testigos ni
más de seis mayores de 25 años de preferencia que sean vecinos (colindantes del
predio). Si el notario lo considera necesario puede llamarlos a su despacho para
tener mayor elemento de convicción o si desea puede tomar la manifestación de
estos cuando se elabora el acta de presencia sin perjuicio de que estos suscriban
la solicitud para mayor seguridad del trámite
5. El acta de presencia
El Notario obligatoriamente se constituirá en la inmueble materia de la
solicitud, extendiendo un acta de presencia15; previamente, se notificará al titular
registral y a los colindantes con tres días hábiles de anticipación. Los días deben
ser días hábiles no naturales según lo dispuesto por el artículo 147 del Código
Procesal Civil que rige supletoriamente a este procedimiento. El momento ideal
para la redacción del acta de presencia sería cuando se realice la inspección por
razón de inmediatez, y que los presentes firmen el acta.
6. Propietario u ocupantes de los predios colindantes
El Notario notificará a los colindantes cuyas direcciones sean conocidas
(art. 5 inc. d) de la Ley Nº27333), nombre y dirección de los propietarios u
56
ocupantes de los predios colindantes. (art 39 inc. d) y art. 40 inc. c)
del Reglamento de la Ley Nº 27157).Cuando la dirección de alguno de ellos no
fuera conocida se realizara por medio de edictos, siempre y cuando el interesado
manifieste que desconoce el domicilio del titular o de quien tenga derechos
sobre el bien. Si no se ha podido ubicar la dirección domiciliaria de quien tenga
derechos inscritos se declarara bajo juramento que se ha realizado todas las
gestiones que fueron necesarias para dar con el domicilio.
Si se cree necesario para mayor seguridad del trámite se presentara
constancias expedidas por el órgano de Identificación Nacional y Estado Civil
(RENIEC) respecto de aquellos que tenga derechos inscritos y cuyos domicilios no
se hubiese podido localizar. Las notificaciones se efectuarán teniendo en cuenta la
Ley de Notariado peruano. En la solicitud se consignara el nombre y dirección del
titular registral, de ser el caso. Si el titular registral del predio es una persona
jurídica deberá adjuntarse a la solicitud una copia literal de la partida donde figure
inscrita.
En general, se consideran interesados:
1. Titular registral (Quien figura como tal en el Registro de Predios, o a criterio del
Notario)
2. Colindantes propietarios u ocupantes del predio
3. Testigos cuando hayan consignado su dirección en la solicitud
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4. A las personas que en las declaraciones juradas del impuesto predial figuren
como poseedoras o titulares de un derecho real o personal respecto al bien,
incluyéndose al propietario.
7. La usucapión notarial
Procede cumplidos los diez años, independientemente de los requisitos
de la prescripción corta o larga. En ocasiones se ha señalado a nivel notarial que
si el predio no está in matriculado, la vía idónea para la regularización es la
formación de títulos supletorios, y cuando sí lo esté es la prescripción adquisitiva.
Sin embargo, la Ley Nº 27157 señala que se puede tramitar la
prescripción adquisitiva de dominio de un predio esté in matriculado o no. Si es
posible suma de plazos posesorios de acuerdo a las disposiciones del Código
Civil, se presentara el documento en el que consta la transferencia de la posesión
cuyas firmas o fechas hayan sido certificadas por un juez o un Notario, si se
cuenta con una escritura o inscripción registral mucho mejor. Si el bien objeto de
posesión fue adquirido por medio de la posesión civilísima se deberá acreditar la
calidad de heredero en virtud de una sucesión intestada o testada.
8. Anexos y pruebas.
Debe cumplirse con la presentación de planos de ubicación y
perimétricos georreferenciados con coordenadas UTM (firmados por ingeniero
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Civil o arquitecto visados por la Municipalidad) y de distribución de ser el caso.
Asimismo, se incluirá la memoria descriptiva del bien. Para sustentar que el predio
tiene la calidad de urbano, existen múltiples criterios a nivel notarial: Si no se
cuenta con proyecto de habilitación urbana pero si con zonificación urbana la
calidad de urbano podrá realizarse a través del certificado de zonificación o
certificado de parámetros emitido por la municipalidad distrital.
Es procedente la inscripción de declaración de prescripción adquisitiva
y títulos supletorios de predios ubicados en zonas urbanas aunque no
se encuentre inscrita la habilitación, siempre que la municipalidad certifique que
predio cuenta con zonificación urbana. (Directiva 5.1 Nº 013-2003-SUNARP/SN).
Certificado de Compatibilidad de uso. Certificado de Parámetros
urbanísticos y edificatorios 18 A efectos de concluir que estamos ante un predio
ubicado en zona urbana, debe presentarse un certificado de zonificación expedido
por funcionario competente de la Dirección de Desarrollo Urbano de la
Municipalidad al que se le adjunte el plano, u otro certificado como el de
parámetros urbanísticos y edificatorios que acredite fehacientemente la
condición de urbano del predio (Res. Nº 472-2006-SUNARP-TR-L)En cuanto a la
prueba de la posesión, se adjuntará.
1. Certificado municipal de posesión (puede sustituirse por uno relativo a la
calidad de contribuyente) no es obligatoria su presentación.
59
2. Recibos de pago de impuesto predial, arbitrios u otros que graven el
predio(facultativo a criterio del notario.)
3. Recibos de pago de servicios públicos: agua, luz, teléfono, etc. (no obligatorio ni
legalmente previsto pero recomendable)
4. Declaración testimonial de los testigos Como medios de publicidad del dominio
del anterior dueño se utiliza, según inmatriculación:
1. Copia literal de los asientos del registro público con una antigüedad no
menor de 10 años.(Prescripción sobre predio inscrito)
2. Certificado negativo de catastro (prescripción sobre predio no inscrito)9.
Publicidad del procedimiento El notario fijará carteles en los lugares más visibles
de la edificación cuyo saneamiento se solicita(art. 40 de la Ley Nº 27157).En
cuanto a las publicaciones, deben efectuarse de la siguiente forma: De incluir el
resumen de la solicitud que contenga que identifiquen el proceso, nombre y
dirección del notario. Publicación efectuada por tres veces con intervalos de tres
días.
Se contabilizan días hábiles en concordancia con el artículo 141 del Código
Procesal Civil y artículo 5 inciso j) de la Ley Nº 27333; debiendo realizarse en dos
diarios: El diario oficial El Peruano o algún otro autorizado a publicar
avisos judiciales, y uno de circulación nacional. Esta regla también procede para
publicar la notificación edicta el (art. 168 del CPC). La oposición que genere
cualquier interesado es incausada, pudiendo ser verbal o escrita.
60
9. Declaración de propiedad
La escritura pública debe ser suscrita por los interesados aparejándose
el acta de presencia, publicaciones y demás documentos presentados para
dar mérito al dominio.
13.- PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO SEGÚN
GUNTHER GÓNZALES BARRON:
13.1. PROCEDIMIENTO NOTARIAL DE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE
DOMINIO
La Ley 27157 no reguló en forma específica el proceso de prescripción
adquisitiva en sede notarial, limitándose a señalar que "para ello se debe seguir el
mismo proceso a que se refiere el artículo504° y siguientes del Código Procesal
Civil, EN LO QUE SEA APLICABLE" (art. 21). Esta laguna normativa pues, la
remisión no era suficiente- exigió que el Reglamento aclare, precise y defina la
materia. Sin embargo, era un error mantener una remisión directa al Código
Procesal Civil, cuando es bien conocido que la actuación del notario tiene un cariz
antitético con la judicial. Portal motivo, la Ley 27333 ha aclarado la situación (art.
1), pues establece una prelación de fuentes normativas que sí resulta acorde con
la naturaleza del objeto regulado; en tal sentido, la prelación de fuentes
establecida por la Ley 27333 prevalece por ser una norma posterior a la 27157, y
de mayor jerarquía que el Reglamento:
61
a) Ley 27157, Ley 27333 y el D.S. 008-2000-MTC, ahora TUO aprobado por D.S.
035-2006VIVIENDA (normativa notarial específica).
b) Ley 26662, de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (normativa
notarial genérica en no contenciosos).
c) Dec. Ley 26002, Ley del Notariado (normativa notarial general).
d) Código Procesal Civil (normativa no-notarial, aplicable en forma excepcional
sólo en casos de laguna del derecho, por lo que se trata de una fuente analógica).
La prescripción adquisitiva en vía notarial resulta procedente cuando el interesado
carece de título adquisitivo (es decir, solo cuenta con la posesión a su favor), o
aun si tiene título adquisitivo, el transmítente no es el titular con derecho inscrito
(arts. 7, 9, 14 y 17 Ley). El Reglamento señala que: "procede tramitar
notarialmente la prescripción adquisitiva de de dominio, cuando el interesado
acredita posesión continua, pacífica y pública del inmueble por más de diez (10)
años (…)”.
Por tanto, se aplica a inmuebles inscritos o no inscritos, siempre que tengan
características urbanas. Sin embargo, la prescripción adquisitiva en vía notarial es
inconstitucional, pues invade las esferas propias del órgano jurisdiccional,
centrado en el ámbito conflictivo de los derechos. En efecto, cuando un proceso
busca la extinción de una prerrogativa jurídica, en contra de la voluntad de su
titular, entonces su naturaleza es contenciosa, aun si no hubiese oposición. A
pesar de ello, las normas que regulan la prescripción notarial se encuentran
formalmente vigentes, por lo que haremos un análisis de ellas. El notario
62
competente será aquel de la provincia donde se encuentra el inmueble (art. 5
Ley27333). Esta solución es evidente, aun a falta de norma, si tenemos en cuenta
la competencia provincial que tiene cada notario, al margen de su localización
distrital.
El trámite se inicia mediante la petición escrita de los interesados, o sus
representantes, señalando nombre, dirección, documento de identidad, el motivo
de la solicitud (declaración de usucapión), la narración de los hechos y
circunstancias que sirven de sustento del derecho invocado, y finalmente, el
fundamento legal expreso o cita normativa (art. 3° Ley 26662).
La solicitud deberá ser acompañada de todos los requisitos y recaudos
legales exigidos por el art.39° del Reglamento:
a) Indicar el tiempo de posesión del solicitante y de sus causantes (art. 505-1
CPC, aplicable por el art. 5-b Ley 27333), así como la fecha y forma de adquisición
del bien.
b) Se indicará el nombre y dirección del TITULAR REGISTRAL del inmediato
transferente, de los anteriores a este o de sus sucesores, a efectos de ser
notificados (Art. 39-c y 40-a Reglamento; art. 5-d Ley 27333, que alude a los
"interesados").
c) Se indicará el nombre y dirección de los propietarios u ocupantes de los predios
colindantes, a efecto de ser notificados (art. 39-d y 40-c Reglamento; art. 5-d Ley
27333, que ha precisado que la notificación se realizará a los colindantes cuyas
direcciones sean conocidas).
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d) Se describirá el bien con la mayor exactitud posible, para lo cual se acompañan
los planos de ubicación y perimétricos, así corno la descripción de las
edificaciones si las hubiese, suscrito por ingeniero o arquitecto colegiado (art. 505-
2 CPC, aplicable por el art. 5-b de la Ley 27333).
La jurisprudencia registral ha precisado, en forma errónea, que si la prescripción
recae sobre todo el inmueble inscrito, entonces los planos no son necesarios. Esta
interpretación olvida que el plano tiene otra función: servir de prueba de la
posesión.
e) Certificación municipal o administrativa sobre la persona que figura como
propietaria poseedora del bien (art. 505-2 CPC, aplicable por el art. 5-b Ley 27333;
art. 39-e Reglamento). Puede reemplazarse por la información del impuesto
predial que otorga el mismo dato.
f) Copia literal de los asientos del registro público con una antigüedad no menor de
diez años (art. 505-3 CPC, aplicable por el art. 5-b Ley 27333; art. 39-f
Reglamento).
g) Se ofrecerá necesariamente como prueba la declaración testimonial de no
menos de tres ni más de seis personas, mayores de veinticinco años. La Ley
27333 ha precisado que estas testimoniales NO IMPLICAN una declaración
directa ante el notario, sino, simplemente, una manifestación escrita que se realiza
en la propia solicitud, la que debe venir firmada por los testigos (art. 5-b).
La declaración de estos versa sobre el conocimiento que tengan de la persona del
solicitante y de la posesión que ejerce.
64
h) El interesado podrá ofrecer cualquier otro medio probatorio que considere
conveniente para acreditar su derecho. Presentada la solicitud (art. 1.4 Ley 26662,
art. 39 Reglamento), y acompañada por los documentos antes mencionados, el
notario emplazará al TITULAR REGISTRAL a las personas de lasque se derive el
derecho sobre el predio, así como a los propietarios u ocupantes de los predios
colindantes, y a toda otra persona que el interesado indique en su solicitud (art. 40
Reglamento).La Ley 27333 (art. 5-d) aclara que debe notificarse a todos los
sujetos que se indican en el art. 40, a quienes llama "interesados", pero con la
condición de que sus domicilios sean conocidos. Esa misma regla se aplica a los
colindantes.
En caso se desconozca el domicilio de los interesados y/o colindantes, la
notificación se realizará en la vía edicta el, sea que se trate de persona natural
o jurídica. Si se trata de predios no registrados, y según la modificatoria
introducida por el Decreto Supremo N° 001-2009-VIVIENDA, el notario deberá
notificar a la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales, o a. los Gobiernos
Regionales con competencia para administrar bienes estatales, pues existe el
principio por el cual todos los bienes sin dueño, corresponden a la Nación
(doctrina del dominio eminente).
Sin embargo, aquí el principio se ha entendido erróneamente, ya que este
opera sobre los bienes vacantes, y no en los bienes no inscritos, salvo que se
pretenda entender que estos últimos pertenecen necesariamente a la Nación, lo
que es erróneo. Empero, tal medida se explica, desde una perspectiva práctica,
65
pues resulta conocido el alto número de procedimientos notariales que se han
tramitado al amparo de esta ley, y que han afectado especialmente a la propiedad
pública.
La notificación personal se realiza mediante oficio del notario dirigido al
emplazado, y se acompaña copia de la solicitud y anexos (modificatoria
introducida por Decreto Supremo N° 001-2009-V1- VIENDA).El oficio del notario
deberá seguir las formalidades propias del derecho notarial, conforme la previsión
de las cartas notariales, aplicable en forma analógica, y aunque no exista el
registro cronológico para este efecto, sin embargo, sería conveniente imponer esa
seguridad adicional que dotaría de fecha cierta incontrastable a la diligencia (art.
1° de la Ley 27333, en el cual se establece que el procedimiento se re-gula por las
Leyes 27157 y 27333, y subsidiariamente por las Leyes de Competencia Notarial
de Asuntos No Contenciosos y del Notariado, eliminándose la remisión directa al
Código Procesal Civil.
Sin embargo, el Decreto Supremo N° 001-2009-VIVIENDA textualmente el
último párrafo del art. 40° del reglamento, por el cual se remite la regulación de las
notificaciones al Código Procesal Civil; olvidando que ese párrafo se encontraba
derogado por efecto del art. 1° de la Ley 27333. En tal sentido, debe considerarse
que se trata de una simple errata legislativa que ha reproducido el texto formal de
una norma, pero no el texto vigente. Por tanto, la notificación y circunstancias del
diligenciamiento se rigen por la legislación notarial, y no por la procesal.
66
El notario deberá solicitar que se extienda la correspondiente anotación
preventiva siempre que el predio se encuentre registrado (art. 36, primer párrafo,
Reglamento; art. 5-c, Ley 27333).Asimismo, se publicarán avisos por tres veces
con intervalos de tres días en el diario oficial y en otro diario de mayor circulación
del lugar donde se ubique el inmueble. Esta solución ha sido reconocida
expresamente por la Ley 27333 (art. 5°, inciso c).Además, se exige que el notario
fije carteles en los lugares más visibles de la edificación cuyo saneamiento se
solicita (art. 5°, inciso d, Ley 27333). Esta garantía adicional de notificación por
carteles no está prevista en el proceso judicial sobre la misma materia.
Posteriormente al emplazamiento personal o por edictos, según fuese el
caso, y a las notificaciones genéricas por publicación, el notario deberá
constituirse en el inmueble objeto del saneamiento, extendiendo un acta de
presencia en la que hará constar la descripción y características del inmueble, la
posesión pacífica y pública ejercida por el solicitante, y tomará la manifestación de
los ocupantes de los predios colindantes, de ser posible (art. 41 Reglamento, art.5-
e Ley 27333). En virtud de lo dispuesto por esta última norma, no se necesita que
la declaración de testigos se tome durante la facción del acta de presencia, pues
basta la manifestación escrita que hagan los testigos en la solicitud. En la
diligencia mencionada, el notario procederá a describir el inmueble y las
características de este, con lo cual apreciará y evaluará la posesión pacífica y
pública de la que goza el solicitante, lo que buscará descartar que se trate de una
67
posesión clandestina u oculta. La misma finalidad cumple la toma de dicho de
los poseedores o propietarios colindantes del predio objeto de regularización.
La oposición es el derecho de cualquier interesado (siempre que se refiera
al mismo predio) para poner fin al procedimiento notarial no contencioso, sin que
se produzca pronunciamiento sobre el fondo del asunto. En virtud de la oposición,
la cuestión ventilada en sede notarial deberá ser trasladada al órgano
jurisdiccional. La oposición debe formularse mediante escrito presentado al oficio
notarial, quien deberá suspender inmediatamente el trámite en el estado en que se
encuentre, y aun habiendo transcurrido los 25 días siguientes desde la última
publicación, siempre que no se hubiese realizado la declaración. Ante esta
situación, el notario deberá comunicar este hecho al solicitante, al Colegio de
Notarios y a la oficina registral correspondiente mediante oficio.
El notario sólo podrá emitir pronunciamiento definitivo transcurrido
veinticinco días hábiles desde la fecha de la última publicación, sin que se hubiera
interpuesto oposición (art. 5-e Ley 27333). En tal caso, se declara la prescripción
adquisitiva de dominio a favor del solicitante, para lo cual se extiende el acta de
notoriedad correspondiente, en la que deberá constar la evaluación de la prueba
actuada (art. 41.2 Reglamento). No se regula la posibilidad de que el notario
estime insuficiente la prueba posesoria y, en consecuencia, pretenda rechazar el
petitorio.
68
Se podría pensar que esta situación no es admisible, ya que al no haberse
formulado oposición, se habría consolidado la pretensión del solicitante. Sin
embargo, la norma genérica contenida en el artículo30° del texto reglamentario
obliga a reconocer que el notario puede rechazar el trámite si las comprobaciones
que realice le demuestren la falta del derecho invocado; en tal caso, excepcional
dicho sea de paso, NO PODRÁ EXTENDER el acta o escritura pública, pues
dichos instrumentos no tendrían contenido. Por tal motivo, de rechazarse la
solicitud de prescripción, el notario deberá comunicarlo al interesado, al Colegio de
Notarios y al Registro (por analogía con lo que sucede en los casos de oposición)
mediante un oficio debidamente fundamentado.
Para llegar a la declaración de notoriedad, el notario debe formarse
previamente una convicción favorable respecto de la posesión que ejerce el
interesado sobre el inmueble que pide usucapir, yen tal sentido, al tratarse de una
estimación o juicio, el notario deberá valorar los medios probatorios en forma
conjunta, utilizando su apreciación razonada (art. 197 CPC, por analogía).Aquí, la
labor notarial se asemeja a la del juez, pues realiza un juicio jurídico, por el cual
aprecia una situación de hecho, la misma que debe estar comprobada dentro de
los márgenes de racionalidad y probabilidad nunca, con certeza absoluta, y luego
subsume el hecho dentro de una norma jurídica. Por tanto, la actuación notarial,
EN ESTE CASO, no implica el ejercicio de fe pública, pues no estarnos en
presencia de la comprobación de un hecho que le consta al notario por medio de
sus sentidos, sino, ante una apreciación o juicio. La declaración de prescripción
69
adquisitiva constará en acta, por ser este el instrumento idóneo para la
comprobación de hechos, a diferencia de la escritura pública cuya conformación
resulta propia de los actos o negocios jurídicos.
El Reglamento señala lo siguiente: "el acta notarial y todos sus
antecedentes, serán incorporados al Registro Notarial de Asuntos
No Contenciosos, del cual se podrá expedir todos los traslados instrumentales
previstos por la ley del notariado" (art. 41.3). El mismo artículo permite inferir que
el acta de declaración de prescripción adquisitiva con lleva, además, la
protocolización de lo actuado, es decir, la INCORPORACIÓN del expediente al
registro notarial de asuntos no contenciosos. A pesar de la claridad de la norma
reglamentaria, la Ley27333 complicó la materia sin ninguna necesidad. En efecto,
si bien el art. 5-f de dicha ley ratifica que la declaración de prescripción adquisitiva
se incorpora al registro de asuntos no contenciosos; sin embargo, agrega que: el
documento que alberga la prescripción podrá ser alternativamente una escritura
pública o un acta.
En el caso de tratarse de la escritura, no se elevará a forma pública una
minuta, sino la solicitud de prescripción adquisitiva. En tal supuesto, se insertarán
los avisos, el acta de presencia, y además instrumentos que el notario o el
solicitante consideren necesarios, a lo cual habrá que agregar una sucinta
declaración de prescripción por parte del notario, y la correspondiente suscripción
del documento por los solicitantes en señal de conformidad con lo actuado. Por su
70
parte, en caso de que no se opte por la elevación a escritura pública, entonces el
notario procederá a realizar la declaración de prescripción adquisitiva mediante
acta, en el que se protocolice el expediente en el registro de asuntos no
contenciosos.(art. 5-f in fine, Ley 27333; art. 41.3 Reglamento).Según la
modificatoria introducida por el Decreto Supremo N° 001-2009-VIVIENDA, el
notario deberá dejar constancia en el instrumento de haber cumplido con las
notificaciones respectivas, además de evaluar las pruebas y declarar la
prescripción a favor del solicitante.
Salvo la cuestión de las notificaciones, era evidente que el notario siempre
estaba obligado, antes y ahora, a exponer los fundamentos por los cuales concluía
en la declaración de usucapión. Sin embargo, la norma no es superflua, pues con
ella se termina la práctica notarial anterior, sin duda anómala, de extender una
escritura pública con la declaración del solicitante, insertar los actuados, y nada
más. Es decir, el notario pretendía liberarse de responsabilidad mediante el fácil
expediente de "no declarar ni comprobar nada en la escritura", lo cual motivó la
tacha justificada de algunos registradores frente a un acto inocuo que no podía
acceder al registro.
Para efectos de la inscripción en el registro, no solo puede utilizarse el
traslado de la escritura pública o acta, sino además el formulario registral en
donde el notario certifica la prescripción adquisitiva, conforme lo señala
expresamente la Ley 27157 (En tal sentido: Acuerdo adoptado en el 50° Pleno del
71
Tribunal Registral realizado los días 3, 4 y 5 de agosto de 2009). Nótese la
irrelevancia del acuerdo pues se limita a repetir la ley, sin más. Una prueba
adicional de la inutilidad de los precedentes regístrales.
Si bien existe un Precedente del Pleno del Tribunal Registral (aprobado en
el XVII y XVIII Pleno con base a las Resoluciones Nos. 316-2007-SUNARP-TR-L y
520-2007-SUNARP-TR-L), en el cual se establece que el titular registral deberá
ser emplazado, sin embargo, ello solo permitía verificar que tal hecho ocurra en la
solicitud; ahora, por el contrario, es necesaria la certificación del notario respecto
al emplazamiento realizado conforme a ley de todos los legitimados pasivos.
No obstante, en nuestra opinión, debería avanzarse hasta exigir que se
tenga a la vista las propias notificaciones realizadas durante el procedimiento. En
todo caso, la directiva registral que prácticamente "anuló" la calificación del
registrador en los procedimientos no contenciosos notariales debe entenderse
derogada.
14. PROCEDIMIENTO NOTARIAL DE FORMACIÓN DE TÍTULO SUPLETORIO
El Registro de la Propiedad Inmueble se creó en nuestro país mediante Ley
del 2 de enero de 1888y, a pesar del tiempo transcurrido, aún existen extensiones
de propiedad territorial que no han accedido a la vida registral. Por consiguiente,
72
todos los actos de mutación jurídico-real sobredichas fincas se realizan al margen
e independientemente de la publicidad.
Por tal motivo, la in matriculación puede definirse como el ingreso de una
finca en el registro, es decir, se trata de la primera inscripción de un inmueble
determinado, con lo se inaugura su historia registral. La in matriculación se logra
mediante distintos procedimientos, establecidos en la ley, que permiten una
primera inscripción de dominio, esto es, la apertura de una hoja particular en el
registro destinada a la representación de una finca. El artículo 2018 del Código
Civil contempla los DOS MECANISMOS O PROCEDIMIENTOSGENERALES de
inmatriculación: los títulos de propiedad con antigüedad de cinco años y los títulos
supletorios declarados judicialmente cuando no existan documentos
comprobadores del dominio. Sin embargo, para facilitar el acceso de los predios al
registro, la Ley 27157 ha establecido TRES mecanismos inmatriculadores, con
afán simplificador)
TÍTULOS SUPLETORIOS CON POSESIÓN DE CINCO AÑOS: El propietario
poseedor, sin títulos, de un predio no inscrito, DEBE ACREDITAR SU ESTADO
POSESORIO POR LOMENOS, DURANTE CINCO AÑOS (artículo 37, primer
párrafo in fine, Reglamento) a través del procedimiento no contencioso de
competencia notarial, y cuyo trámite(único) será estudiado enseguida.)
73
TÍTULOS SUPLETORIOS "CON TÍTULOS": Aplicable al propietario poseedor con
títulos que no tiene la antigüedad exigida por el art. 2018 CC. En este caso, la
presentación de los títulos hará que no sea necesario comprobar los cinco años de
posesión (art. 37°,segundo párrafo, Reglamento). También requiere del
procedimiento no contencioso de competencia notarial, cuyo trámite (único) será
estudiado a continuación.)
DECLARACIÓN NOTARIAL PARA LA PRIMERA INSCRIPCIÓN DE DOMINIO:
El notario deberá exigir la presentación de títulos con una antigüedad de, por lo
menos, cinco años; y que pueden constar en documento privado de fecha cierta, y
no en instrumento público (art. 8 Ley 27157, art. 6.2 Ley 27333). En esta hipótesis,
el notario simplemente hace una verificación formal de los títulos, SIN QUE SE
TRATE DE UN PROCEDIMIENTO NO CONTENCIOSO.
El trámite notarial de formación de título supletorio (aplicable a los casos a y
b) se inicia mediante petición escrita de los interesados o de sus representantes,
en el que se señala nombre, identificación y dirección de estos, el motivo de la
solicitud (título supletorio), la narración de los hechos y circunstancias que sirven
de sustento al derecho invocado y, finalmente, el fundamento legal expreso o cita
normativa (art. 3 Ley 26662). El notario competente será aquél de la provincia
donde se encuentra el inmueble (art. 5 Ley 27333). Esta solución se justifica por la
competencia provincial que tiene cada notario, y al margen de su localización
distrital.
74
a) La solicitud deberá ser acompañada de todos los requisitos y recaudos
legales exigidos por el art.39 del Reglamento)
Indicar el tiempo de posesión del solicitante y de sus causantes (art. 505-1 CPC,
aplicable por el art. 5-b Ley 27333), así como la fecha y forma de adquisición del
bien.)
b) Se indicará el nombre y dirección de los causantes del derecho del
solicitante, de los propietarios u ocupantes de los predios colindantes, a efectos de
ser notificados (art. 39-dy 40-c Reglamento; art. 5-d Ley 27333, que ha precisado
que la notificación se realizará a los colindantes cuyas direcciones sean
conocidas).
c) Se describirá el bien con la mayor exactitud posible, para lo cual se
acompañan los planos de ubicación y perimétricos, así como la descripción de las
edificaciones si las hubiese, suscrito por ingeniero o arquitecto colegiado (art. 505-
2 CPC, aplicable por el art. 5-b de la Ley 27333). Por su parte, no es necesario
que los planos sean visados por la autoridad municipal, ya que en el ámbito de la
Ley de Regularización de Edificaciones, la verificación del terreno y de las
construcciones que sobre él se hayan levantado corresponde exclusivamente al
verificador (art. 2.1, in fine, Ley 27333). Sin embargo, los planos deben
encontrarse delimitados con el sistema de coordenadas UTM, en vista de la
modificatoria introducida por el Decreto Supremo N° 001-2009-VIVIENDA.
d) Certificación municipal o administrativa sobre la persona que figura como
propietaria o poseedora del bien (art. 505-2 CPC, aplicable por virtud del art. 5-b
75
Ley 27333; art. 39-eReglamento). Puede ser reemplazado por la constancia de
pago del impuesto predial, puesallí se indica el mismo dato.
e) Certificado registral negativo de inmatriculación, aunque en la práctica se
le denomina "certificado de búsqueda catastral" (art. 505-3 CPC, aplicable por el
art 5-b Ley 27333; art.39-f Reglamento).
f) Se ofrecerá necesariamente como prueba la declaración testimonial de no
menos de tres ni más de seis personas, mayores de veinticinco años. La Ley
27333 ha precisado que estas testimoniales NO IMPLICAN una declaración
directa ante el notario, sino, simplemente, una manifestación escrita que se realiza
en la propia solicitud, la que debe venir firmada por los testigos (art. 5-b). La
declaración de estos versa sobre el conocimiento que tengan de la persona del
solicitante y de la posesión que ejerce.
g) El interesado podrá ofrecer cualquier otro medio probatorio que
considere conveniente para acreditar su derecho. Presentada la solicitud (art. 14
Ley 26662, art. 39 Reglamento), y acompañada por los documentos antes
mencionados, el notario citará a los causantes del derecho adquirido por el
peticionante, así como a los propietarios u ocupantes de los predios colindantes, y
a toda otra persona que el interesado indique en su solicitud (art. 40 Reglamento).
La Ley 27333 (art. 5-d) aclara que debe notificarse a todos los sujetos que se
indican en el art. 40, a quienes llama "interesados", pero con la condición de que
76
sus domicilios sean conocidos. Esa misma regla se aplica a los colindantes. En
caso se desconozca el domicilio de los interesados y/o colindantes, la notificación
se realizará en la vía edicta el, sea que se trate de persona natural o jurídica.
Según la modificatoria introducida por el Decreto Supremo N° 001-2009-
VIVIENDA, el notario deberá notificar a la Superintendencia Nacional de Bienes
Estatales, o a los Gobiernos Regionales con competencia para administrar bienes
estatales, pues existe el principio por el cual todos los bienes sin dueño,
corresponden a la Nación (doctrina del dominio eminente). Sin embargo, aquí el
principio se ha entendido erróneamente, ya que este opera sobre los bienes
vacantes, y no en los bienes no inscritos, salvo que se pretenda entender que
estos últimos pertenecen necesariamente a la Nación, lo que es erróneo. Empero,
tal medida se explica, desde una perspectiva práctica, pues resulta conocido el
alto número de títulos supletorios que se han tramitado al amparo de esta ley, y
que han afectado especialmente a la propiedad pública.
La notificación personal se realiza mediante oficio del notario dirigido al
emplazado, el que se acompaña con la copia de la solicitud y los anexos
(modificatoria introducida por Decreto Supremo N° 001-2009-VIVIENDA).El oficio
del notario deberá seguir las formalidades propias del derecho notarial, conforme
la previsión de las cartas notariales, aplicable en forma analógica, y aunque no
exista el registro cronológico para este efecto, sin embargo, sería conveniente
imponer esa seguridad adicional que dotaría de fecha cierta incontrastable a la
77
diligencia (art. 1° de la Ley 27333, en el cual se establece que el procedimiento se
regula por las Leyes 27157 y 27333, y subsidiariamente por las Leyes de
Competencia Notarial de Asuntos No Contenciosos y del Notariado, eliminándose
la remisión directa al Código Procesal Civil.
Sin embargo, el Decreto Supremo N° 001-2009-VIVIENDA ha repetido
textualmente el último párrafo del art. 40° del reglamento, por el cual -se remite la
regulación de las notificaciones al Código Procesal Civil; olvidando que ese
párrafo se encontraba derogado por efecto del art. 1° de la Ley 27333. En tal
sentido, debe considerarse que se trata de una simple errata legislativa que ha
reproducido el texto formal de una norma, pero no el texto vigente. Por tanto, la
notificación y circunstancias del .diligenciamiento se rigen por la legislación
notarial, y no por la procesal.
En este caso, no se anota la solicitud en el registro, pues el predio carece
de inscripción. En cambio, se publicarán avisos por tres veces con intervalos de
tres días en el diario oficial y en otro diario de mayor circulación del lugar donde se
ubique el inmueble. Esta solución ha sido reconocida expresamente por la Ley
27333 (art. 5°, inciso c).
Además, se exige que el notario fije carteles en los lugares más visibles de
la edificación cuyo saneamiento se solicita (art. 5°, inciso d, Ley 27333). Esta
garantía adicional de notificación por carteles no está prevista en el proceso
78
judicial sobre la misma materia. Posteriormente al emplazamiento personal o por
edictos, según fuese el caso, y las notificaciones genéricas por publicación, el
notario deberá constituirse en el inmueble objeto del saneamiento, extendiendo un
acta de presencia en la que hará constar la descripción y características del
inmueble, la posesión pacífica y pública ejercida por el solicitante, y tomará la
manifestación de los ocupantes de los predios colindantes, de ser posible (art. 41
Reglamento, art. 5-e Ley 27333).
En virtud de lo dispuesto por esta última norma, no se necesita que la
declaración de testigos se tome durante la facción del acta de presencia, pues
basta la manifestación escrita que hagan los testigos en la solicitud. En la
diligencia mencionada, el notario procederá a describir el inmueble y las
características de este, con lo cual apreciará y evaluará la posesión pacífica y
pública de la que goza el solicitante, lo que buscará descartar que se trate de una
posesión clandestina u oculta.
La misma finalidad cumple la toma de dicho de los poseedores o
propietarios colindantes del predio objeto de regularización. La oposición es el
derecho de cualquier interesado (siempre que se refiera al mismo predio) para
poner fin al procedimiento notarial no contencioso, sin que se produzca
pronunciamiento sobre el fondo del asunto. En virtud de la oposición, la cuestión
ventilada en sede notarial deberá ser trasladada al órgano jurisdiccional.
79
La oposición debe formularse mediante escrito presentado al oficio notarial,
quien tendrá que suspender inmediatamente el trámite en el estado en que se
encuentre, y aun habiendo transcurrido los 25 días siguientes a la última
publicación, siempre que no se hubiese realizado la declaración. Ante esta
situación, el notario deberá comunicar este hecho al solicitante, al Colegio de
Notarios y a la oficina registral correspondiente mediante oficio. El notario
sólo podrá emitir pronunciamiento definitivo transcurrido veinticinco días hábiles
desde la fecha de la última publicación, sin que se hubiera interpuesto oposición
(art. 5-e Ley 27333). En tal caso, se declara la prescripción adquisitiva de dominio
a favor del solicitante, para lo cual se extiende el acta de notoriedad
correspondiente, en la que deberá constar la evaluación de la prueba actuada (art.
41.2 Reglamento). No se regula la posibilidad de que el notario estime insuficiente
la prueba posesoria y, en consecuencia, pretenda rechazar el petitorio.
Se podría pensar que esta situación no es admisible, ya que al no haberse
formulado oposición, se habría consolidado la pretensión del solicitante. Sin
embargo, la norma genérica contenida en el artículo30° del texto reglamentario
obliga a reconocer que el notario puede rechazar el trámite si las comprobaciones
que realice le demuestren la falta del derecho invocado; en tal caso, excepcional
dicho sea de paso, NO PODRÁ EXTENDER el acta o escritura pública, pues
dichos instrumentos no tendrían contenido. Por tal motivo, de rechazarse la
solicitud de prescripción, el notario deberá comunicarlo al interesado, al Colegio de
80
Notarios y al Registro (por analogía con lo que sucede en los casos de oposición)
mediante un oficio debidamente fundamentado.
Para llegar a la declaración de notoriedad, el notario debe formarse
previamente una convicción favorable respecto de la posesión que ejerce el
interesado sobre el inmueble, y, en tal sentido, al tratarse de una estimación o
juicio, el notario deberá valorar los medios probatorios en forma conjunta,
utilizando su apreciación razonada (art. 197 CPC, por analogía). Aquí, la labor
notarial se asemeja a la del juez, pues realiza un juicio jurídico, por el cual aprecia
una situación de hecho, la misma que debe estar comprobada dentro de los
márgenes de racionalidad y probabilidad -nunca, con certeza absoluta-, y luego
subsume el hecho dentro de una norma jurídica.
Por tanto, la actuación notarial, EN ESTE CASO, no implica el ejercicio de
fe pública, pues no estamos en presencia de la comprobación de un hecho que le
consta al notario por medio de sus sentidos, si no, ante una apreciación o juicio.
La declaración de título supletorio constará en acta, por ser este el instrumento
idóneo para la comprobación de hechos, a diferencia de la escritura pública, cuya
conformación resulta propia delos actos o negocios jurídicos. El acta de
comprobación de hechos y declaración de derechos deberá incorporarse al
registro de asuntos no contenciosos, según lo indica el Reglamento "el acta
notarial y todos sus antecedentes, serán incorporados al Registro Notarial de
81
Asuntos No Contenciosos, del cual se podrá expedir todos los traslados
instrumentales previstos por la ley del notariado" (art. 41.3).
El mismo artículo permite inferir que el acta de título supletorio con lleva,
además, la protocolización de lo actuado, es decir, la INCORPORACIÓN del
expediente al registro notarial de asuntos no contenciosos. A pesar de la claridad
de la norma reglamentaria, la Ley27333 complicó la materia sin ninguna
necesidad. En efecto, si bien el art. 5-f de dicha ley ratifica que la declaración de
título supletorio se incorpora al- registro de asuntos no contenciosos; sin embargo,
agrega que: el documento que alberga la prescripción podrá ser alternativamente
una escritura pública o un acta. En el caso de tratarse de la escritura, no se
elevará a forma pública una minuta, sino la solicitud de título supletorio.
En tal supuesto, se insertarán los avisos, el acta de presencia, y además
instrumentos que el notario o el solicitante consideren necesarios, a lo cual habrá
que agregar una declaración de propiedad por el notario, y la correspondiente
suscripción del documento por los solicitantes en señal de conformidad con lo
actuado. Por su parte, en caso de que no se opte por la elevación a escritura
pública, entonces el notario procederá a realizar la declaración mediante acta, que
protocoliza el expediente en el registro de asuntos no contenciosos. (art. 5-f in fine,
Ley 27333; art. 41.3 Reglamento).
Según la modificatoria introducida por el Decreto Supremo N° 001-2009-
VIVIENDA, el notario deberá dejar constancia en el instrumento de haber cumplido
82
con las notificaciones respectivas, además de evaluar las pruebas y declarar la
propiedad a favor del solicitante. Salvo la cuestión delas notificaciones, era
evidente que el notario siempre estaba obligado, antes y ahora, a exponer los
fundamentos por los cuales concluía en la respectiva declaración. Sin embargo, la
norma no es superflua, pues con ella se termina la práctica notarial anterior, sin
duda anómala, de extender una escritura pública con la declaración del solicitante,
insertar los actuados, y nada más.
Es decir, el notario pretendía liberarse de responsabilidad mediante el fácil
expediente de "no declarar ni comprobar nada en la escritura", lo cual motivó la
tacha justificada de algunos registradores frente a un acto inocuo que no podía
acceder al registro. Por último, para efectos del registro, no solo puede utilizarse el
traslado de la escritura pública o acta, sino además el formulario registral en
donde el notario certifica la rectificación de área, conforme lo Señala
expresamente la Ley 27157 (En tal sentido: Acuerdo adoptado en el 50° Pleno del
Tribunal Registral realizado los días 3, 4 y 5 de agosto de 2009). Nótese la
irrelevancia del acuerdo pues se limita a repetir la ley, sin más. Una prueba
adicional de la inutilidad de los precedentes registrales.
83
2.2.2.- LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO DE BIEN
INMUEBLE
1. ANTECEDENTES HISTORICOS DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA.
1.1. ETIMOLOGIA
Proviene deººl latín "usus" que significa usar una cosa y de "capere" que
equivale a tomar. En el Derecho Romano la institución de la usucapio era
utilizada para la adquisición del dominio por la posesión (usus) durante un
cierto tiempo1.
1.2. DERECHO ROMANO PRECLASICO
Esta institución, exclusiva del derecho quiritario, tenía por finalidad,
en convertir en propietario a aquel que no detentaba esta situación jurídica
ya sea, porque el que le había trasmitido la cosa no lo era o no se había
respetado las formalidades legales. Por lo tanto, los peregrinos no tenían la
posibilidad de utilizar este instituto por ser este un modo de adquisición del
derecho civil.
1 ULPIANO: "Usucapio est domonii adeptio per continuationem oosessionis anni vel biennii. rerum mobilium
anni, imobilium biennii. D. 41; 3.3. El término "immobilium" no es clásico, interpola "temporis lene definite", en lugar de "anni vel bienni. Ver Iglesias. "Derecho Romano" Edición Ariel -Madrid-año 1965-pág.273.-
84
Las doce tablas establecían que el dominio podía adquirirse por la
posesión continuada e ininterrumpida de un año si la cosa era mueble y de
dos años si era inmueble: "usus auctoritas fundi bienium, cetenarum reum
anus esto"2. Por usus, como dijimos se entiende a la posesión; por
auctoritas, la ayuda que debe prestar el enajenante al adquirente3 .Vencido
el plazo legal de uno o dos años, según corresponda, se consideraba que el
usucapiente adquiría un título inatacable. Las cosas furtivas, las que
estaban fuera del comercio, la res publicae, universitatis, sacrae, religiosae,
los fundos provinciales quedaban fuera del ámbito de este instituto4.
También estaban expresamente prohibido por las doce tablas, la usucapión
de los cinco pies contados de la línea separativa de los fundos contiguos,
que tenían la función de demarcar la división de los mismos, y a su vez era
utilizado para el paso de las personas, animales y arados5.
1.3. LA BUENA FE EN EL DERECHO ROMANO
2 XII Tablas, VI-3. 3 El significado del término "auctoritas" se haya muy discutido. Para algunos era la "obligación de garantía del vendedor", para otros "la sanción pública, que consagraba coma propietario de la cosa al que la había usado o poseído durante los plazos lega les".- Ver Iglesias, ob. cit. pág. 274.- Salvat Raymundo M; "Tratado
de Derecho Civil -Derechos Reales" (actualizado por Argañaraz) T.II-pág. 211-Ediciones TEA. Quinta edición. Maynz T.I # 196 al 198, Pág. 291. 4 GAYO II, 45, 46, 48.- BONFANTE, Pedro: "Instituciones de Derecho Romano". Ed. Instituto Editorial Reus -
año 1959-pág.285. 5 GAYO II, 47.
85
Se discutía si el antiguo Derecho Romano exigía la buena fe coma
elemento necesario para llegar a usucapir. Parece que este elemento ético
de la "bona fides", fue agregado con posterioridad, cuando el derecho
progresa y se espiritualiza. Dicha buena fe, se daba cuando alguien que
poseía una cosa creía que quién se la trasmitió era el verdadero propietario
o que nadie tenía un derecho mejor que el suyo. Evidentemente,
descansaba sobre una creencia subjetiva errónea. El error que admitía era
el error de hecho, no sirviendo para la usucapión el error de derecho6. Por
lo tanto, de aquí en más, los elementos necesarios para la usucapion
ordinaria serán el justo título (fusta causa possidendi) y la buena fe (bona
fides), lo que queda detalladamente legislado en el derecho justinianeo.
Empero, en esta etapa, nos encontramos con casos anormales de
usucapión, entre los que podemos mencionar la "usucapio pro herede" y la
"usurreptio", verdaderos vestigios del antiguo derecho y que eran
denominadas en común como "usucapio ex lucrativa causa" en oposición a
la usucapión normal, que se la llamaba "pro suo"7.
a. La "usucapio pro herede" era concedida a quienes hubieren
detentado bienes del causante con animus de dueño, por un plazo
mínimo de un año, podían repeler las acciones de los herederos
6 PETIT, Eugene: "Tratado Elemental de Derecho Romano"-Ed. Albatros-Buenos Aires, año 1961-pág. 298.- 7 Gayo II. 52.-
86
que reclamaren dichas pertenencias.- Como al decir de Bonfante8,
este tipo de usucapión era considerado como un "lucro malvado e
injustificado" (improvo usucapio), se le fue imponiendo limitaciones,
entre las que podemos mencionar, la del "heres necessarius" que
quedaba a salvo de los efectos de este instituto. Posteriormente, un
senado consulto dictado bajo Adriano permitió que prosperara una
acción de petición de herencia del heredero, aún frente a un
poseedor anual. Pero la usucapión seguía siendo oponible a
terceros. En la época de Marco Aurelio se estableció el llamado
"crimen expilatae hereditatis” por el cual se castigaba a quienes
dolosamente se apoderaban de cosas hereditarias, subsistiendo el
régimen que comentamos, solamente para los supuestos de
posesiones de buena fe.
b. Otro tanto va a ocurrir con la "usurreceptio ex fiducia", que se
produce cuando el propietario "mancipia" una cosa, sea en virtud
de un pacto de fiducia y por un determinado plazo , o para
garantizar el cumplimiento de una obligación, y en ambos casos,
antes de la restitución legal de la cosa, la recupera factimante y la
posee por cualquier motivo durante un año, adquiere el dominio sin
"fusta causa" ni "bona fides"9.
8 BONFANTE, Pedro-ob. cit. pág. 286 9 GAYO: II, 61. PETIT, Eugene -ob. cit. pág. 304.
87
c. Finalmente en el caso 'de la "usureceptio ex proediatura", ocurre
otro tanto y se da cuando un ex propietario recuperaba la
posesión de un fundo, y lo poseía pacíficamente durante un año y
el cual había sido embargado vendido por créditos a favor del
estado. Esta "usurreceptio” se llamaba "ex proediatura". porque
los adquirentes de los bienes vendidos a nombre del pueblo y del
senado romano se llamaban preediatores10.
1.4. POR EXTENSIÓN SE APLICÓ LA USUCAPIÓN A LA ADQUISICIÓN
DEL USUFRUCTO (USUCAPIO USUFRUCTOS).
Parece que en un tiempo se aplicó a la adquisición de las servidumbres
prediales. Posteriormente una Lex Scrivonia prohibió este tipo de
usucapión. Sin embargo, esto no perjudicó la existencia de la usucapio
libertatis, que funcionaba como una verdadera prescripción extintiva,
aunque el ordenamiento jurídico romano lo consideraba como una
verdadera usucapión11, en virtud de la cual quedaba liberado un fundo de
soportar una servidumbre por el no uso por un tiempo determinado. Es
muestra de ello el siguiente fragmento del Digesto "Libertatem servitum
usucapi posse verius est, quia eam usucapionem sustulit Lex Scribonia,
10 GAYO: II, 61.-Petit, Eugene-ob. cit. pág. 304 11 PUGLIESe, Giuseppe "La prescripzione acquisitiva" Unione Tipografico-Editrice Torinense- año 1921; Página 16.
88
quae servitutem constituebat, non etiam eam, quae libertatem praestatat
sublata servitute”12.
Pugliese, nos dice, que los elementos necesarios para la usucapio
libertatis son los siguientes13:
Constitución de un estado de cosas contrario al ejercicio de
una servidumbre;
Posesión de la cosa en las condiciones de libertad, nec vi, ne
clam, nec precario por el tiempo transcurrido para la
usucapión
1.5. LA USUCAPION EN EL DERECHO EXTRAQUIRITARIO
Y DURANTE LA EPOCA CLÁSICA
Como la usucapión era una institución de derecho quiritario con el
andar del tiempo se vio la necesidad de crear una figura aplicable a los
fundos provinciales. Nace así, por la acción de los presidentes y
gobernadores provinciales la llamada "longui temporis proescriptio", que
era en su origen un medio de defensa para repeler la reivindicación
12 Digesto. Fr. 4. 13 PUGLIESE, ob. cit. pág. 16-P.7
89
tardía. Posteriormente, esta excepción evoluciona, hasta asemejarse a
una verdadera usucapión, otorgándosele al poseedor la "replicatio longi
temposris" para conseguir la restitución de la cosa contra el
desposeedor, aunque este fuera el verdadero propietario y sin importar
que intentare oponer la "exceptio iusti dominii".
Caracalla extiende (año 199) la proescriptio a las cosas muebles, y
durante Diocleciano se encuentra este instituto aplicado en toda Italia.
Su lenta y segura extensión a todo el Imperio, permitió que
posteriormente se unificaran ambos institutos en uno solo.
En definitiva, la diferencia entre la prescriptio y la usucapio en la
época clásica consistía en que la primera protegía la propiedad quiritaria
ganada por efecto del tiempo. La segunda en cambio, mantenía al titular
que hubiera cumplido con los requisitos legales en el ius possidendi. Los
mismos consistían en los siguientes:
a. Que el poseedor detentara la cosa en virtud de una
"fusta causa". La misma estaba compuesta por el
titulus y la bona fides.
b. Que el objeto a prescribir sea jurídicamente apto, es
decir, que estuviera dentro del comercio.
90
c. Una posesión continuada de diez años entre presentes
o veinte entre ausentes. Se entendía por presentes
cuando los sujetos habitaban la misma provincia y
ausentes cuando habitaban provincias diferentes14.
1.6. DERECHO JUSTINIANEO
Como consecuencia de haberse extendido la ciudadanía romana a
todos los habitantes del Imperio y por ello haber perdido importancia la
distinción entre fundos itálicos y provinciales Justiniano, decide unificar
en un solo instituto la Usucapio y la proescriptio longui temporis.
Para su aplicación, podemos enumerar que los requisitos exigidos
eran los siguientes: a) res habilis, b) posesión, c) plazo o tiempo
necesario, d) Iusta Causa, d) Bona fides.
A. RES HABILIS: Queda abolida en esta época la distinción entre
res mancipi y nec mancipi como también entre el dominio
quiritario o in bonis. Por lo cual son usucapibles todas las cosas
con excepción de: 1) cosas absolutamente inalienables o extra
14 BONFANTE, Pedro: ob. cit. pág. 283 y s.s. PETIT, Eugene: pag. 305 y s.s. PUGLIESE, Giuseppe: 16, N. 8. DIEZ-
PICAZO, Luis: "Fundamentos de Derecho Patrimonial" Ed. Tecnos, Página 577. -
91
comercium; 2) cosas furtivas (res furtivae), cosas sustraídas
violentamente (res vi possessae) salvo que hubiera vuelto a
poder de su antiguo propietario; 3) Las cosas recibidas por el
magistrado en virtud de donación contra la prohibición de la Lex
Iulia repetundarum, hasta que no hayan sido restituida al donante
o sus herederos; 4) inmuebles adquiridos por un poseedor de
mala fe (novela 119-c); 5) los bienes del Estado (res fiscales) y
del príncipe; 6) los bienes de la Iglesia, de las comunas o
municipios y de las fundaciones pías 7) cinco pies entre los
fundos contiguos; 8) las cosas en que la ley prohíbe su venta,
como las litigiosas, los bienes inmuebles dotales, bienes de los
pupilos y de los menores realizados sin cumplir con la respectiva
formalidad legal; 9) las cosas heredadas y legadas en las cuales
el heredero o legatario las enajena contrariando la voluntad del
testador o no cumple con las cargas impuestas
B. LA POSESIÓN.- Exige que se tenga la voluntad de poseer
continuamente la cosa durante el periodo apto para la usucapión.
Las cosas deben ser objeto de posesión, quedan excluidas
aquellas que han perdido su existencia individual por haber
accedido a otras.
92
C. PLAZO O TIEMPO NECESARIO: Se fija el plazo de tres años
para las cosas muebles y para los inmuebles de diez años entre
presentes, es decir cuando las partes habitaban la misma
provincia y de veinte entre ausentes. A los efectos de
cumplimentar la posesión continua se permite la accesión o unión
de posesiones, que tiene su origen en la antigua praescriptio. En
las transmisiones a título particular ambas debían ser legales, en
cambio, en las que se realizaban a título universal el heredero era
investido de la posesión de su causante.
La prescripción podía ser interrumpida de dos maneras: la
interrupción natural por pérdida de la posesión o de la cosa, y la
civil, por instauración de la reivindicatio. Finalmente, con respecto
a los días, estos se contaban enteros, día comenzado se
consideraba ganado o terminado.
D. IUSTA CAUSA (o iustus titulus).- Bonfante la define como
"aquella relación con el poseedor precedente que demuestra
positivamente la ausencia de lesión ajena en la toma de
posesión, y sería asimismo apta para justificar la adquisición de
dominio"15. Sucedía generalmente que el que trasmitía no era el
propietario, o si lo era no estaba facultado para hacerlo. Las
fuentes mencionan la existencia de muchos títulos, pero la causa
15 BONFANTE. Pedro - ob. cit. pág. 290
93
justificativa de la posesión se individualizaba con la partícula pro:
pro emtore, pro donato, pro legato, pro dote, pro soluto (objeto
dado en pago)16. La designación genérica era expresada en el
concepto "pro suo possidere" que indicaba la posesión en base a
una causa justa.
Otros autores, como Dernburg y Ferrini, explican la "fusta
causa" como aquel complejo de hechos externos, los cuales
hacen aparecer como legítima el señorío sobre una cosa
poseída17. Lo que explicaría más fácilmente cuando el anómalo
"pro derelicto" (objeto abandonado por el poseedor anterior) era
considerado "iustus titulus" en el nuevo señor de la cosa. En
contra de esta doctrina se elevan las voces de Pacchioni y
Pugliese que se adhieren a la postura tradicional18.
Justiniano, contaba entre la "fusta causae" al titulo pro herede.
Quedaban comprendidos dentro de este:
Al heredero aparente que poseía de buena fe las cosas de
la herencia.
16 Digesto, l ibro 41 - T. 4. 17 Ver DERNBURG, Enrique - Pnd. N.220 - FERRINI, Contardo "Manuale di Pandette" N. 316 - 3a. ed. Milano-año 1908. 18 PACCIONI, "Corso di Diritto Romano" - Vol. II-pág. 288. PUGLIESE, GIUSEPPE: ob. cit., pág. 18 y 19-nota N. 4.
94
Al heredero verdadero que poseía de buena fe cosas que
no eran de la herencia
En cuanto al primer supuesto, podemos decir que no es otro
que la "lucrativa pro herede usucapio", figura excepcional como
hemos dicho, y resabio del antiguo derecho, al cual no se
aplicaban los requisitos de la "fusta causae" y "bona fides".
Justiniano estableció para estos casos, la buena fe (titulo
putativo) y el plazo de prescripción de tres años para las cosas
muebles y diez o veinte años para los inmuebles.
El segundo supuesto, era también admitido en el derecho
clásico, en cuanto suponía que el heredero creía la existencia de
un título en cabeza del causante (titulo putativo), sobre cosas
determinadas.
Justiniano, cree con esto, haber conciliado la "usucapio pro
herede", con el nuevo régimen por él instaurado al cual lo
considera más justo. Sin embargo, le impone una limitación más:
no se puede usucapir contra el "heres sous" y cosas que el
verdadero heredero hubiera realmente obtenido la posesión.
95
Quedaba de esta manera abierta la acción de petición de
herencia o el Interdicto Quorum bonorum.
E. BONA FIDES.- En esta época el cristianismo se ha extendido por
todo el Imperio, y este elemento ético va impregnando el derecho
en su totalidad. Es este un elemento subjetivo. Es la existencia
de un error, la creencia de recibir la cosa del verdadero
propietario y en constituirse legítimo titular de la cosa que se
adquiere. La buena fe era exigida al comienzo de la posesión, no
importando que después llegara al conocimiento del sujeto que
su detentación no fuera la que correspondiera al verdadero
estado de cosas que suponía legítima. "Mala fides superveniens
non nocet."19. Se discutía en cierto tipo de adquisiciones, como la
"pro soluto", si era necesario que la "bona fides" existiera en el
momento de la celebración del contrato o de la adquisición de la
posesión. Los proculeyanos exigían la buena fe en el momento
de la tradición y los sabinianos, en cambio, al momento de
celebración del contrato. Justiniano, cree conciliar ambas
posturas exigiendo la buena fe en los dos supuestos20.
19 El Derecho canónico, en cambio exi ge la buena fe durante toda la época de la posesión prescriptiva, el canon 1512 nos dice: "Ninguna prescripción vale, sino hay buena fe, no solo al comienzo de la posesión, sino todo el tiempo de la misma que se requiere para la prescripción". 20 Vease BONFANTE, Pedro: ob. cit. pág. 293.-PETIT, Eugene: ob. cit., pág. 208.-PUGLIESE, Giuseppe: ob. cit., pág. 19.
96
En la época clásica, Paulo y Ulpiano se habían proclamado
contrarios al título putativo como apto para la usucapión.
Justiniano introduce en el "Corpus Iuris" la opinión contraria de
Nerazio y Africano en favor de su validez, pero con ciertas
limitaciones en su aplicación, pareciendo que quedaba reducida
esta a la "usucapio pro herede"21.
1.7. PRAESCRIPTIO LONGISSIMI TEMPORIS
Tenemos su antecedente en una constitución de Teodosio II que la
estableció para los supuestos en que se quisieran ejercer acciones
reales o personales estas quedaban extinguidas por el transcurso de los
treinta años, a excepción de la acción hipotecaria. Por lo tanto, al cabo
de ese plazo, el poseedor de mala fe, cesaba de estar expuesto a la
"reivindicatio", pero no adquiría la propiedad de la cosa. Por lo cual, se
perdía la posesión no tenía acción legal para recuperarla.
Una "rescriptio" de Constantino estableció que si el poseedor
detentaba una cosa por el plazo de cuarenta años adquiría la propiedad
de esta.
21 Véase PETIT, Pedro: ob. cit. pág. 309.-BONFANTE, Pedro: ob. cit., pág.292.-PUGLIESE, Giuseppe, ob. cit. pág. 19.-En el Derecho Canónico el título putativo es apto para la prescripción corta.
97
Justiniano estableció, que si se había poseído de buena fe por el
plazo de treinta años de cosas pertenecientes a particulares y cuarenta
de cosas pertenecientes a la Iglesia, al Fisco Imperial, obras pías y
municipios adquiría la propiedad de ellas 22.
1.8. LA PRESCRIPCIÓN EN EL DERECHO MEDIEVAL
Extinguido el Imperio en Occidente, la legislación de los pueblos
bárbaros en aquellos tiempos no distinguían las relaciones de propiedad
y posesión, confundidas en el concepto de la "Gewere", no pudieron
acoger de inmediato el instituto de la prescripción. El derecho germánico
no le atribuía al tiempo eficacia para la adquisición de derechos. Solo se
le admitía en ciertos casos como extintiva de derechos a los efectos
prácticos de evitar pleitos y contestaciones interminables, que estaban
basados en el plazo de un año y un día23 .
Son ejemplo de esto algunos fueros municipales españoles como el
de Brighuera, Alcalá, Soria, Zorita y Molina24.
22 Ver IGLESIAS, Juan-ob. cit. pág. 281; PETIT, Eugene ob. cit. pág.310.- PUGLIESE, Giuseppe - ob. cit. pág. 20 N.11; BONFANTE, Pedro ob. cit. pág. 294; GASTAN Tobeñas "Derecho Civil Español, Común y Foral" - T. II; pág. 332, Ed. Reus, - año 1978 - DIEZ PICAZO, Luís -ob. cit. pág. 581. 23 BENEYTO, "Instituciones de Derecho Histórica Español", Barcelona, año 1930 - vol 1 - pág. 212. 24 CASTAN TOBEÑAS. José - ob. cit. pág. 333.
98
Pasados los primeros tiempos de influencia germánica, y con el
correr de los primeros siglos de la alta Edad Media, y debido al renacer
de la cultura y del estudio del derecho, sobretodo por influencia de la
Escuela de Bolonia, se fue receptando el derecho romano en el derecho
común, sin perjuicio de la influencia moderadora del derecho canónico.
Aparece así, por influencia de este último la llamada prescripción
inmemorial, que da por sentado la existencia de una posesión
inmemorial. La doctrina escolástica llega a la conclusión que la memoria
humana sobre la tierra no se conserva por testimonio directo más allá de
tres generaciones (tria genicula), lo que se computa en treinta y tres
años cada una de ellas 25. Esta prescripción inmemorial prevalece sobre
los títulos anteriores a la posesión centenaria. Tiene su fundamento en
los siguientes supuestos:
Ante el transcurso del tiempo y posible desaparición de títulos
que demostraran ciertos derechos que estaban unidos al orden
público en su protección y defensa quedaban saneados a través
de una posesión inmemorial.
25 Véase que treinta y tres años fue la edad de Cristo en la tierra, y la triple generación quizá sea explicable porque des de antiguo se consideraba al número tres como sagrado o representante de la divinidad. -
99
Ante ciertos bienes en que el Estado y la Iglesia declaran
imprescriptibles, pero que la aplicación practica de este principio
es imposible, dado la falta de registros adecuados, y a los efectos
de una mayor seguridad juridica, se permite su prescripción a
través de una posesión inmemorial.
De lo visto en los parágrafos anteriores, se tiene
que:
a. Los bienes pertenecientes a la Iglesia Romana son
usucapibles en base a la prescripción inmemorial. La
ley 26, Tit. 29. Part. 3a. nos dice: "Las otras (cosas)
que pertenecieren a la Iglesia de Roma tan solamente
no la podría ganar por menor tiempo de cien años".
Esta doctrina escolástica tiene su fundamento en las
Decretales (De prescr., X, 2, 26 –c VII; IX; -XIII) y se
mantiene en el actual Código de Derecho Canónico, en
el canon 63-p.2 ("possesio centenaria val
inmemorialis").
b. b) Los señoríos: La ley XII, Titulo I, part. 2ª, nos dice: "E
ha poderío cada uno de ellos (los señores) en su tierra
en facer justicia o en todas las otras cosas que –han
100
ramo de señorío, según dicen los privilegios que ellos
han de los emperadores e de los reyes que les dieron
primeramente el señorío de la tierra, o según la antigua
costumbre que usaron de luengo tiempo". Por lo tanto,
a través de esta prescripción inmemorial se suplía la
imposibilidad de reconstrucción de antiguos títulos
(quod licet consuetudo inmemoriales habeat vim tituli
seu privilegia, aut constitutii").
c. Las regalías: La ley única del Título XXXVI del
Ordenamiento de Alcaló nos decía: "de aquí adelante
ninguno no non tome portadgo, nin peage, nin ronda,
nin castelleríanon teniendo cartas nin provillegios
porque lo puedan tomar, habiendo ganado por uso de
tanto tiempo acá que se pueda ganar según derecho".
A su vez el Papa Inocencio III había decidido que el
derecho de percibir ciertas regalías como la de cobrar
peaje, guía y de sal debía ser concedido por el
Emperador o por el Papa excepto que sea justificado
por una antigua y consuetudinaria costumbre de cuyo
origen la cual no se tenga memoria"26.
26 Constitución del año 1209-26-X.-
101
d. Privilegios de franquicias y exenciones fiscales: La ley
6a del Título XVII del libro VI de la Novisima
Recopilación reconoce que se puede demostrar
franquicias y exenciones fiscales, en ausencia de
títulos materiales, mediante la prescripción centenaria.
"El que no tuviere que tibulos que prestar y se ayuda de
prescripción immemorial". Mas adelante agrega que el
"que alega y prueba prescripción inmemorial" se
encuentra exento del pago de ciertas obligaciones
fiscales, tanto para el presente como para el futuro.-
e)Cosas Públicas: La ley 7a. Tit. XXIX, Partida3a.
establece la imprescriptibilidad de las cosas de dominio
público a favor de los particulares. Pero, como ya
hemos dicho, la práctica jurídica contraria lleva a la
conclusión que a través de la prescripción inmemorial
se permite la adquisición de estos bienes. Ejemplo de
esto es lo opinión del glosador Gregorio López que al
preguntarse si " sed an praescribirentur istae res, quae
sunt in usu publico, praescriptio-neimmemoriale?"el
mismo se responde "videtur quod sic", en vitud del
alcance de la prescripción inmemorial, "amnia excepto
libero homini usu capiuntur centum annis"27.
27 GARCÍA DE ENTERRIA. Eduardo: "Dosas estudios sobre la usu-canibn en el derecho administrativo' - peg-
102
e. Mayorazgos, La Ley 41 de Toro, que se haya repetida
en la Ley 1a. Tit. XVII, Libro X, de la Novísima
Recopilación estableció: "Mandamos que el mayorazgo
se pueda probar por la escritura de constitución del,
con la escritura de la licencia del Rey que la dio,
seyendo tales las escrituras que fagan fee, o por
testigos que depongan por las formas que el derecho
quiere del tenor de dichas escrituras; y asimismo por
costumbre immemorial, probada con las calidades que
concluyan los pasados haber tenido o poseído aquellos
bienes por mayorazgo". La legislación protegía al
mayorazgo como una institución fundamental para la
conservación de la sociedad feudal. Pero, con el
transcurso de los siglos se podía haber destruido los
títulos de su constitución, por lo que sólo permitía
probar su existencia, y aún modificaciones en cuanto a
su extensión por la posesión inmemorial o centenaria.
Están de acuerdo los glosadores Antonio Gómez,
que al comentar las leyes de Toro nos dice "quia
possesio per tempore immemoriale habet vim legitimi
44 y 45_ Institutode Estudios Politicos - Madrid - año 1955—
103
tituli et concessionis", asimismo de igual opinión es Luís
de Molina que afirma: "Praescriptio immemoria lis in
rebus maioratus etiam contra omnes sucessores admitti
tur". En igual doctrina se inclinan Gregorio López y el
mayoraguista Trobat28.
f. También se podía adquirir por posesión inmemorial
muchos otros derechos, como las servidumbres
continuas y aparentes y discontinuas, según lo
establecía La Partida 3a. Ley 15.
En Francia y Alemania, cuando se imponen las
invasiones bárbaras cae en desuso el sistema
prescriptivo romano. Con el transcurso del tiempo, al
irse receptando nuevamente el derecho romano
aparece regulado en la Costumbre de París en su art.
113 la prescripción de diez y veinte años con el
requisito de justo título y buena fe. Asimismo se
regulaba una prescripción general en ausencia de
alguno de los antedichos elementos de treinta años.
28 GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo - ob. cit. págs. 46/48.
104
2.- EL DERECHO DE PROPIEDAD EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984
El art. 923º del Código Civil, se encarga de definir a la propiedad, señalando
en primer lugar, que es un poder jurídico, es decir, que nace del derecho.
Recae sobre un bien o sobre un conjunto de bienes, ya sean corporales
(cosas) o incorporales (derechos). Teniendo cuatro atributos o derechos que
confiere la propiedad a su titular: usar, disfrutar, disponer y reivindicar.
Los atributos clásicos de la propiedad son el uso, el disfrute y la disposición.
La reivindicación no es propiamente un atributo, sino el ejercicio de la
persecutoriedad, que es una facultad de la cual goza el titular de todo
derecho real. Aparte de los atributos o derechos del propietario, la doctrina
analiza los caracteres de la propiedad, que son cuatro: es un derecho real; un
derecho absoluto; un derecho exclusivo y un derecho perpetuo.
La propiedad es perpetua. Esto significa que ella no se extingue por el solo
no uso. El propietario puede dejar de poseer (usar o disfrutar) y esto no
acarrea la pérdida del derecho. Para que el propietario pierda su derecho
será necesario que otro adquiera por prescripción (art.927º). Siendo que en
su parte final el art. 923º norma que la propiedad debe ejercerse en armonía
con el interés social y dentro de los límites de la ley. La norma alude al
interés social porque cuando se expidió el actual Código estaba vigente la
105
Constitución de 1979. El bien común es el bien general, el bien de todos. El
interés social, en cambio, es el que puede tener un grupo social determinado,
comenta Jorge Avendaño Valdez29.
3.- IDEAS LIMINARES DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
Partamos este acápite, trayendo a colación lo señalado por el maestro
José Antonio Álvarez Caperochipi, quien sostiene que la usucapión es
una investidura formal mediante la cual una posesión se transforma en
propiedad. Es pues, algo más que un nuevo medio de prueba de la
propiedad, o un mero instrumento al servicio de la seguridad del tráfico, es
la identidad misma de la propiedad como investidura formal ligada a la
posesión”30.
Díez-Picazo y Gullón expresan que la usucapión puede ser un efecto
de la posesión, conduciendo ésta a aquélla31.
La usucapión es la adquisición, por el poseedor de una cosa, del
derecho de propiedad o de otro derecho real sobre esa cosa, por efecto de
29 Varios: CÓDIGO CIVIL COMENTADO, tomo V, primera edición, Lima, 2003, pp. 187 -191. 30 ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales, propiedad y posesión. Tomo I. Editorial Civitas S.A., Madrid. 1986. 31 DÍEZ-PICAZO, Luís y GULLÓN Antonio: SISTEMA DE DERECHO CIVIL, volumen III, Quinta Edición, Cuarta reimpresión, Tecnos, Madrid, 1995, Página 144.
106
la posesión prolongada durante cierto plazo, dicen los hermanos
Mazeaud32.
Albaladejo33, señala que la usucapión o prescripción adquisitiva es la
adquisición del dominio u otro derecho real poseíble, por la posesión
continuada del mismo durante el tiempo y con las condiciones que fija la
ley. De modo, pues, que el usucapiente, durante ese tiempo y con esas
condiciones aparece, figura, actúa o viene comportándose como titular del
derecho de que se trata (si es del de propiedad, como dueño de la cosa que
sea). Y ese derecho que realmente no le pertenecía, se convierte en suyo
en virtud de que ha venido apareciendo como si le correspondiese. Por la
usucapión el estado de hecho que se prolonga en el tiempo, se convierte en
estado de derecho.
El maestro Aníbal Torres Vásquez, señala que la prescripción
adquisitiva es un modo originario de adquirir la propiedad y un modo de
prueba de la propiedad. En unos casos sirve para convertir en propietario al
poseedor y en otros para que el propietario pruebe su derecho de
propiedad. Esta segunda concepción de la prescripción es la que se utiliza
con mayor frecuencia. Por ejemplo, si un inmueble ha sido transferido en
propiedad varias veces durante el plazo de prescripción, el actual poseedor
32 MAZEAUD, Henry, León y Jean: LECCIONES DE DERECHO CIVIL, Parte segunda, volumen IV, EJEA, Buenos
Aires, 1960, p. 196. 33 ALBALADEJO, Manuel: DERECHO CIVIL, tomo III, volumen primero, octava edición, Bosch, Barcelona, 1994.
107
puede adicionar a su plazo posesorio al de aquel que le transmitió
válidamente el bien (art. 898º). Si todas las transferencias son válidas, el
derecho de propiedad del actual poseedor es inobjetable y para acreditarlo
ya no tiene la necesidad de probar la validez de las transferencias hechas
con anterioridad a la fecha de inicio del plazo de prescripción, porque allí se
acaba la investigación retrospectiva34.
Existen, pues, dos tendencias en la doctrina: una predominante,
mediante la cual por el transcurso del tiempo, el poseedor bajo ciertas
circunstancias se convierte en propietario (Díez-Picazo y Gullón; los
Mazeaud; Albaladejo); y la otra, que afirma, que es un medio de prueba
(Torres Vásquez).
De las nociones reseñadas, y con buen pulso y rigor académico, el Dr.
Max Arias Schreiber Pezet, no indica que el fundamento de la prescripción
adquisitiva reposa en un principio de puro derecho, al tratarse de una
institución establecida en base a la equidad y que interesa a la sociedad
conservar el principio de la seguridad del dominio, como presupuesto
necesario de la paz social, evitando conflictos en el área dominial35.
34 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal: CÓDIGO CIVIL, Sexta edición, IDEMSA, Lima, TEMIS, Bogotá, 2002, p. 583. 35 SCHREIBER PEZET, Max Arias & CARLOS CARDENAS, Carlos. Exégesis Del Código Civil Peruano de 1984. Tomo V. Derechos Reales. Ediciones Gaceta Jurídica. Tercera Edición - mayo 2001. Página 13.
108
Como se advierte, la usucapión (a veces llamada prescripción
adquisitiva) es un modo de adquirir la propiedad de una cosa y otros
derechos reales mediante la posesión continuada de estos derechos
durante el tiempo que señala la ley, siempre y cuando no exista acción en
contra de dicha posesión por parte del afectado.
Reforzando lo dicho hasta aquí, Christian Larroumet se refiere a la
adquisición por prescripción en los términos siguientes: “La prescripción
adquisitiva o usucapión es un modo de adquisición de la propiedad bastante
menos frecuente que la convención. Se puede considerar que es raro,
particularmente en materia inmobiliaria, que un individuo posea un inmueble
con la voluntad de comportarse como propietario. Empero, la prescripción
adquisitiva, llamada también usucapión, es una institución útil, en la medida
en que un individuo cuyo título de adquisición es irregular o no tiene título
alguno susceptible de ser protegido, se haya comportado como propietario
durante treinta años sin haber sido perturbado por el verdadero propietario.
Debe considerarse, igualmente, si actúa de mala fe, esto es, que no puede
ser titular del derecho, actúa empero como si fuera tal, en espera de que no
será objetada su posesión durante treinta años. Al cabo de un tiempo tan
largo, es conveniente consolidar las situaciones de hecho y transformarlas
en situaciones de derecho, y es aquí que se encuentra el fundamento de la
prescripción adquisitiva. El Derecho debe asegurar el orden y no sería
conveniente debatir problemas antiguos, sin contar que si el verdadero
109
propietario no ha hecho valer su derecho de propiedad durante treinta años,
reivindicando el bien de manos de su poseedor, no sólo se presume que no
le interesa, aún cuando su derecho sea imprescriptible, ya que la situación
del poseedor que explota el bien puede ser socialmente útil y más digna de
consideración que su derecho”36.
A renglón seguido es menester acotar la idea meridiana, dada por López
Santos, quien nos dice que la prescripción estabiliza las relaciones
jurídicas, las torna intachables; les concede firmeza, solidez, borrando todo
rastro de indecisión y de incertidumbre. De no ser así, lo que no tuviera
término crearía un inconveniente estado de alarma y de intranquilidad en la
vida social. Por ella se convierte en titular del derecho aquel que por
muchos años se desenvolvió como si realmente lo fuera; se otorga valor al
hecho del que fue dueño del bien, que se abstuvo de hacerlo producir, con
daño no sólo para él mismo, sino de la colectividad (…)37.
Sigue añadiendo el autor aludido, citando para ello a Gayo (Institutas II,
44), que la propiedad de la cosa no quedará en la incertidumbre demasiado
tiempo. Existe la necesidad de asegurar la estabilidad del derecho de
propiedad, de que el dominio no se mantenga permanentemente incierto.
Pese a que muchos consideran que la prescripción adquisitiva de dominio
36 LARROUMET, Christian, Droit Civile. Les biens, droits reeles pricipaux. Tome II. Editorial Económica 37 LOPEZ SANTOS, Demterio. Derechos reales, Talleres Sirsa. Lima. 1988.
110
constituye una forma de expoliación de la propiedad privada, la protección
de la mala fe, una forma de consolidar un acto expoliatorio, es
incuestionable, sin embargo, la seguridad que la prescripción concede,
sobre todo en los países como el Perú en que la inscripción en el Registro
carece de valor absoluto para comprobar el dominio.
4.-LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA O USUCAPIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO
DE 1984
Partamos señalando lo que Portalis, integrante de la comisión nombrada
por Bonaparte para elaborar el proyecto del Código civil francés de 1804,
nos legó sobre la propiedad, señalando que “ésta es la que ha fundado las
sociedades humanas. Es ella la que ha vivificado, extendido, engrandecido
nuestra propia existencia.
El derecho de propiedad, es un derecho fundamental sobre el cual todas
las instituciones sociales reposan, y que para cada individuo es tan precioso
como la vida misma, ya que él le asegura los medios de conservarla”.
Por otro lado nuestra Carta Política de 1993, nos refiere que la
propiedad privada resulta sobre asegurada respecto de las determinaciones
constitucionales anteriores. Bastando con señalar que el art. 70º, norma de
111
apertura del capítulo relativo a la propiedad, se abre con la proclamación de
que el derecho de propiedad es inviolable. Su ejercicio debe armonizarse
con el bien común, no con el interés social, como el art. 124º de la Carta
anterior disponía, matiz que tiene su interés, expresa Francisco Fernández
Segado38.
El Código Civil peruano no define la prescripción, limitándose a regularla
en los artículos 950 al 953 (Prescripción Adquisitiva) y 1989 y siguientes
(Prescripción Extintiva), regulando, separadamente dos aspectos de un
mismo fenómeno: “el transcurso del tiempo”. En ambos casos el transcurso
del tiempo conlleva a la pérdida de un derecho. La prescripción adquisitiva
a la pérdida del derecho de propiedad a favor de un tercero y la prescripción
extintiva a la pérdida del derecho de poder accionar contra el deudor.
Respecto a las disimilitudes que presentan tanto la prescripción extintiva
como la prescripción adquisitiva, se tiene las siguientes:
a) La prescripción adquisitiva denota un hacer por parte del poseedor,
una relación directa con el bien. La prescripción extintiva denota una
inacción por parte del acreedor en ejercer la acción a que tiene
derecho su razón de ser, se comprende que sería injusto que el
38 Varios: LA CONSTITUCIÓN PERUANA DE 1993, GRIJLEY, Lima, 1994, p. 59.
112
acreedor pudiera eternamente tener la posibilidad de accionar contra
un deudor, en base a papeles ya amarillos por el tiempo.
b) La prescripción adquisitiva funciona sobre los derechos reales,
otorgando la propiedad al poseedor que haya cumplido con los
requisitos de ley. La prescripción extintiva funciona de una manera
directa sobre los derechos de crédito y demás acciones que
considera el artículo 2001 del Código Civil39.
Recordemos en este punto lo que la doctrina más autorizada, señala
sobre la Prescripción Adquisitiva, como el modo de adquirir, mediante
una posesión prolongada durante un tiempo determinado la propiedad
de un bien40.
En este apartado es conveniente, referirnos a la naturaleza jurídica
de la prescripción adquisitiva de dominio, empleando para ello lo
señalado en la Casación Nº 2176-1999, la cual nos dice: la declaración
judicial efectuada a favor del que adquiere el dominio de un bien por
prescripción a base de la posesión directa y pacífica, no puede
considerarse un acto de liberalidad, pues tiene como efecto el
reconocimiento de un derecho que le da esa posesión que es de cinco
39 VASQUEZ RIOS, Alberto. Derechos Reales. Tomo II. Editorial San Marcos. Tercera Edición 2003. Página 108. 40 RIPERT y BOULANGER. Tratado de Derecho Civil. Tomo VI. Editorial la Ley. Buenos Aires – Argentina. 1967. Página 331.
113
años cuando se trata de un bien rústico y de diez años si es inmueble
urbano
5.- FUNDAMENTO DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO
Para los juristas romanos el fundamento de esta institución reposaba en
la necesidad de dar seguridad a la propiedad misma.
Para Grocio y los de la escuela del derecho natural, reposa en el
abandono del derecho del propietario.
Para Kant, en razones prácticas, lo mismo que para los compiladores
del Código de Napoleón, quienes la consideran como la más segura garantía
de la propiedad al eliminar la prueba retrospectiva.
Para Troplong descansa en el abandono de la propiedad, que hace
presumir que se ha hecho renuncia de ella; y en la posesión de otro, que crea
una situación que el interés de la sociedad reclama que sea sólida por la
prolongación que ha tenido
114
Lafaille dice que son razones de orden social y económico, siendo
indispensable que después de cierto tiempo queden definidas las situaciones
jurídicas.
Podría creerse que la prescripción sanciona una injusticia y que es
atentatoria contra el derecho de propiedad. Pero no es así, lejos de ir contra
el derecho de propiedad constituye su mejor defensa. Por ello, Josserand
expresa que más que un modo de adquirir es un modo de consolidar la
propiedad. Si no existiera la prescripción estarían en peligro todos los
derechos de propiedad, ya que habría que remontarse a siglos atrás para
probar la legalidad del derecho de propiedad y así ningún título será firme.
Los glosadores denominaban “prueba diabólica” a ese análisis retrospectivo
que ha eliminado la prescripción41.
Cuadros Villena42 funda la prescripción en primer lugar en la necesidad
de organizar la propiedad sobre la base de títulos conocidos, que no sería
posible si acaso tuviese que producirse la “prueba diabólica” de la propiedad
hasta el primer adquirente; en segundo lugar en la utilización de los bienes y
su servicio social; y en tercer lugar en el objeto de perfeccionar el título del
adquirente.
41 ROMERO ROMAÑA, Eleodoro: DERECHO CIVIL. LOS DERECHOS REALES, Editorial P.T.C.M., Lima, 1947, p.127. 42 CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand: DERECHOS REALES, tomo segundo, primera edición, Cultural Cuzco, 1995, p. 406
115
Díez-Picazo y Gullón43 rechazan la posición subjetiva –abandono o
renuncia del titular del dominio o derecho real que otro ha usucapido-, porque
bastaría entonces la prueba de que aquella voluntad no ha existido para que
la usucapión no operara; también bastaría la prueba de que no ha sido
posible el ejercicio de las acciones pertinentes por causas ajenas al titular.
Frente a la fundamentación subjetiva, se alza la objetiva. Y dicen que la
usucapión sirve a la seguridad del derecho y sin ella nadie estaría a cubierto
de pretensiones sin fundamento o extinguidas de antiguo, lo que exige que
se ponga un límite a las pretensiones jurídicas envejecidas.
Albaladejo44 expresa que el fundamento de la usucapión se halla en la
idea (acertada o no, pero acogida por la ley española) de que, en aras de la
seguridad del tráfico, es, en principio, aconsejable que, al cabo de
determinado tiempo, se convierte en titular de ciertos derechos quien, aunque
no le pertenezcan, los ostenta como suyos, sin contradicción del interesado.
Para ultimar este rubro, es menester señalar que existen dos teorías
que explican la existencia de la usucapión. Por un lado la teoría subjetiva
señala que el fundamento está en la renuncia, el abandono o la voluntad de
43 DÍEZ-PICAZO, Luís y GULLÓN Antonio. Op. Cit. Página 148. 44 ALBALADEJO, Manuel . Op. Cit. Página 167.
116
renunciar al derecho real que tiene el titular no ejercitando ninguna acción de
defensa frente a la posesión de otro. Sin embargo esta teoría hay que
rechazarla pues bastaría con demostrar que esa voluntad de renuncia no
existe para invalidar la usucapión. Por otro lado, la teoría objetiva, que es la
más aceptada, señala que el fundamento es dar certeza y seguridad a las
relaciones jurídicas consolidando las titularidades aparentes, es decir, el statu
quo de la posesión.
6.- FUNCIONES DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
La primera función de la prescripción adquisitiva o usucapión (que
como ya se oteo, etimológicamente significa la adquisición por el uso), se
desprende de la propia definición que desde el Derecho romano se le ha
dado a esta institución. Para los romanos "la usucapión era la agregación del
dominio (a su patrimonio) mediante la continuación de la posesión por todo el
tiempo determinado en la ley" (PAPAÑO, KIPER, DILLON y CAUSSE).
En doctrina, coinciden mayoritariamente los autores respecto a la
definición de la institución en comentario; por ejemplo, recordando lo
señalado por Albaladejo, que la prescripción adquisitiva "es la adquisición de
dominio u otro derecho real poseíble, por la posesión continuada del mismo
durante el tiempo y con las condiciones que fija la ley como un modo de
117
adquirir propiedad". Por su lado, Peña Bernaldo de Quirós menciona que la
prescripción adquisitiva "es la adquisición del dominio (o de un derecho real),
mediante la posesión en un concepto de dueño (o titular) continuada por el
tiempo determinado por la ley".
De igual forma, casi unánimemente se acepta que mediante la
prescripción adquisitiva puede adquirirse otro derecho real aparte del de
propiedad, como por ejemplo el usufructo. Sin embargo, se afirma que de
una revisión sistemática de nuestro ordenamiento jurídico, esto no sería
factible, ya que de manera taxativa se ha dispuesto que solo se puede
adquirir por prescripción el derecho de propiedad (artículo 950 del C.C.) y el
derecho de servidumbres aparentes (artículo 1040 del C.C45.). Tan así es que
el artículo 1000 del C.C. señala que solo se puede constituir usufructo por
ley, por contrato o acto unilateral y por testamento.
Ahora bien, prima facie parecería ser que la prescripción adquisitiva solo
sirviera como modo para adquirir propiedad, por estar regulado en los
artículos 950 al 953 que conforman el Subcapítulo V del Capítulo Segundo
del Título II del Libro V del Código Civil. Pero esto no sería así, la prescripción
adquisitiva tiene también como función la de servir como medio de prueba
de la propiedad, siendo esta función la que más se utiliza. Avendaño dice al
45 Artículo 1040.- Sólo las servidumbres aparentes pueden adquirirse por prescripción, mediante la posesión continua durante cinco años con justo título y buena fe o durante diez años sin estos requisitos.
118
respecto, "En efecto, la doctrina clásica concibió la prescripción como un
modo de adquirir la propiedad, es decir, de convertir al poseedor ilegítimo en
propietario. Actualmente, sin embargo, se le considera un medio de prueba
de la propiedad. Su verdadera naturaleza jurídica es esta última porque así
se utiliza en prácticamente todos los casos. Muy excepcionalmente la
prescripción convierte al poseedor en propietario. Lo usual y frecuente es que
ella sirva para que el propietario pruebe o acredite su derecho de propiedad.
Si no hubiese la prescripción adquisitiva, la prueba del derecho de propiedad
de los inmuebles sería imposible. Estaríamos frente a la famosa prueba
diabólica de la cual hablaban los romanos"46.
Esta función de la prescripción adquisitiva responde a la pregunta
¿cómo probar la propiedad? Considerándose que dicha prueba debe
consistir en la demostración de un hecho considerado por la ley como
suficiente para adquirir la propiedad, de un modo de adquirir que estará
constituido por un título de propiedad, esto es, por un acto jurídico de
enajenación otorgado por el propietario anterior a favor del nuevo propietario.
Pero tal título solo será un título de propiedad si quien lo otorgó era
propietario y lo mismo podría decirse del título que pudiera exhibirse respecto
de este último y así sucesivamente, con lo cual la probanza de la propiedad
se tomaría en un cometido casi imposible de lograr. Frente a tales
46 AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. El Registro Predial y La Seguridad Jurídica en los predios rústicos”. En Themis. Revista de Derecho, Nº 26. Página. 65.
119
inconvenientes la única respuesta certera será la de considerar propietario a
aquel que pueda demostrar que la titulación que ostenta (lo que incluye no
solo su propio título sino el de sus antecesores) constituye una cadena
ininterrumpida y concatenada de "transmisiones válidas" que se proyecta en
el tiempo por un plazo igual o mayor que el exigido por la ley para la
prescripción adquisitiva, a condición obviamente, de que dicha titulación sea
la causa y sustento de la posesión que como propietario deben tener el
actual poseedor y sus antecesores. Como se puede advertir, la prescripción
adquisitiva, lejos de ser un medio de expoliación del derecho del propietario
es, por el contrario y cotidianamente, el medio de prueba fehaciente de esa
misma propiedad porque permite ponerle un punto final a la investigación de
los títulos de propiedad.
Lo antes sostenido es válido tanto para bienes muebles e inmuebles,
registrados y no registrados. Pudiera pensarse que quien pueda probar una
adquisición bajo las condiciones previstas por los artículos 948 y 2014 del
C.C. estará probando propiedad, y si bien tal conclusión es cierta para el
adquirente, no podemos dejar de tener en cuenta que ello será así no porque
el transferente haya a su vez probado propiedad, ni siquiera porque se
considere que la publicidad posesoria o la publicidad registral constituyen en
sí mismas la prueba de esa propiedad, sino porque como consecuencia del
juego, entre otros factores, de la apariencia de derecho generada por esa
publicidad y la buena fe del adquirente, se puede decir que por mandato de la
120
ley, dichos factores han actuado como sucedáneos de la prueba de la
propiedad.
La tercera función de la prescripción adquisitiva es la de actuar
como medio de defensa. El artículo 927 del C.C47. señala que la acción
reivindicatoria no procede contra aquel que adquirió el bien por prescripción.
En este sentido, la persona que haya adquirido un bien por prescripción
adquisitiva podrá invocar como medio de defensa que el derecho de
propiedad del demandante se extinguió, en el momento en que se cumplió el
plazo prescriptorio. Cabe señalar, que en la práctica los órganos
jurisdiccionales no suelen admitir la invocación de la prescripción adquisitiva
como medio de defensa del demandado destinado a demostrar que el
derecho invocado por el demandante se habría extinguido, confundiendo la
función defensiva, cuyos resultados no trascenderán a las partes en conflicto,
con la función de modo de adquirir, siendo común que en las sentencias se
señale que el demandado nada puede hacer para evitar dicha reivindicación,
pero que puede iniciar, en otra vía, el proceso de declaración de prescripción
adquisitiva que le permitirá obtener un pronunciamiento judicial susceptible
de valer, una vez inscrito, como un derecho oponible erga omnes. El
resultado de esta práctica es contrario a los fines de una recta administración
de justicia, el proceso de reivindicación no solucionará el conflicto de
47 Artículo 927.- La acción reivindicatoria es imprescriptible. No procede contra aquél que adquirió el bien por prescripción.
121
intereses y el proceso de prescripción adquisitiva no evitará la restitución del
bien ni la necesidad de un tercer proceso que el prescribiente deberá seguir
para recuperar la posesión de aquello que ya era suyo desde el inicio del
conflicto.
7.- SUJETOS Y OBJETO DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
En principio, toda persona natural o jurídica, e incluso las llamadas
uniones sin personalidad, pueden ser sujeto activo de la prescripción
adquisitiva, basta que tengan capacidad de goce para que lo puedan hacer.
En el caso de personas naturales con incapacidad de ejercicio poseen a
través de sus representantes.
Para Albaladejo, refiere que respecto a la capacidad y legitimación
necesarias para usucapir, basta afirmar que es precisa la aptitud para
poseer en concepto de dueño o titular del derecho que se usucape"48.
Las prohibiciones a las personas que no pueden prescribir son
excepcionales, Albaladejo49 pone como ejemplo "no podrá usucapir un
extranjero (porque no puede poseerlas como dueño) cosas que no puedan
pertenecerle: así ciertos inmuebles por razones de seguridad nacional". El
48 ALBALADEJO, Manuel. Op. Cit. Página 174. 49 Ibid.
122
artículo 71 de la Constitución Política del Perú señala que los extranjeros no
podrán adquirir ni poseer, por título alguno, inmuebles ubicados a cincuenta
kilómetros de la frontera. De igual forma, el artículo 985 del C.C. prescribe
que ninguno de los copropietarios ni sus sucesores pueden adquirir el
dominio de bienes comunes por prescripción.
Asimismo, en principio, se puede prescribir contra cualquier persona
natural o jurídica, inclusive el Estado cuando actúa como persona de
derecho privado.
Ahora bien, para PEÑA BERNALDO DE QUIROS, nos dice que "son
susceptibles de prescripción todas las cosas que están en el comercio de
los hombres". Sin embargo, se debe tener presente que el artículo 73 de la
Constitución Política del Perú señala que los bienes de dominio público son
inalienables e imprescriptibles, entendiéndose como una derivación de
estos a los bienes de uso público.
Como puede apreciarse, la Constitución no ha clasificado a los bienes
del Estado en públicos y privados. Solo ha hecho referencia a los "bienes
de dominio público" y a los "bienes de uso público" del Estado, por lo que se
debe entender que ambos se encuentran comprendidos dentro de la
categoría genérica de bienes públicos del Estado. El Código Civil nada dice
al respecto. A pesar de ello, el Estado tiene en su dominio tanto bienes con
123
carácter de públicos, como bienes con carácter de privados. El artículo 111
del Título Preliminar del Decreto Supremo N° 154-2001-EF (Reglamento
General de Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad
Estatal), aclara este punto, al señalar que los bienes de dominio privado del
Estado se sujetan a las normas del derecho común. En consecuencia, estos
son prescriptibles.
Asimismo, y conforme lo prescribe el artículo 7 de la Ley N° 24656 (Ley
General de Comunidades Campesinas), las tierras de las comunidades
campesinas no pueden ser materia de prescripción50.
8.- CLASES DE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA Y SUS REQUISITOS
Existe unanimidad en la doctrina respecto de que los elementos de la
prescripción adquisitiva son: el tiempo y la posesión, siendo esta última "el
contenido esencial de la usucapión”, para que la usucapión se produzca es
preciso que la posesión reúna determinados requisitos con los que se
construye una verdadera categoría de posesión.
50 LEY Nº 24656: Artículo 7.- Las tierras de las Comunidades Campesinas son las que señala la Ley de
Deslinde y Titulación y son inembargables e imprescriptibles. También son inalienables. Por excepción podrán ser enajenadas, previo acuerdo de por lo menos dos tercios de los miembros calificados de la Comunidad, reunidos en Asamblea General convocada expresa y únicamente con tal finalidad. Dicho
acuerdo deberá ser aprobado por ley fundada en el interés de la Comunidad, y deberá pagarse el precio en dinero por adelantado.
124
Los artículos 950 y 95151 del C.C. distinguen dos clases de prescripción,
la ordinaria (corta) y la extraordinaria (larga), necesitando en ambas clases
lo siguiente: (i) la posesión, que debe ser continua, pacífica, pública y como
propietario; y, (ii) el tiempo, pero este no es igual para ambas clases ya que
para la prescripción extraordinaria de bienes inmuebles se necesitan 10
años y para bienes muebles, 4 años. En cambio, para la prescripción
ordinaria de bienes inmuebles se necesitan 5 años y para bienes muebles,
2 años. Los plazos son menores para los bienes muebles debido a la
celeridad de su tráfico y a la idea de que suelen ser menos valiosos.
La prescripción ordinaria sea de bienes muebles o inmuebles,
necesita además de los requisitos de que la posesión sea continua,
pacífica, pública y cómo propietario, dos requisitos especiales que son el
justo título y la buena fe. La prescripción extraordinaria en cambio no
necesita estos dos últimos requisitos, ya que por ilegítima que sea la
posesión (útil) vale para prescribir, siempre que se cumplan los plazos
previstos en los artículos in comento.
51 Artículo 950.- La propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua,
pacífica y pública como propietario durante diez años. Se adquiere a los cinco años cuando median justo título y buena fe. Artículo 951.- Requisitos de la prescripción adquisitiva de bien mueble
La adquisición por prescripción de un bien mueble requiere la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante dos años si hay buena fe, y por cuatro si no la hay.
125
Como se señalara en líneas anteriores, nuestro Código Civil no define la
prescripción; sin embargo, el artículo 950° señala dos formas de prescribir
la propiedad inmobiliaria:
a) Prescripción larga.
b) Prescripción corta.
Ambas formas para su configuración, requieren de la presencia de los
elementos comunes ya descritos, pero conviene definirlos brevemente:
El paso del Tiempo.-Como se señalara, el transcurso del tiempo cumple
una función estabilizadora ya que consolida una situación de hecho,
otorgando al poseedor la propiedad en base al cumplimiento de los
requisitos de ley, evitando así la persecución eterna de la misma y la
consiguiente inseguridad jurídica.
Nuestro Código, siguiendo el criterio de dar facilidad al tráfico comercial
señala como plazo para su ejercicio el de 10 años para la prescripción
larga y de 05 años para la prescripción corta.
La Posesión.- Elemento primordial para la existencia de la usucapión. La
misma no puede considerarse como existente, si la posesión no se realiza
a título de propietario, verbigracia, el servidor de la posesión no podría
126
prescribir, ya que su posesión está en dependencia de otro, cumpliendo
instrucciones suyas (artículo 897 del C.C.). De otro lado, tampoco el
arrendamiento o el usufructuario podrían prescribir ya que en este caso su
posesión es temporal en virtud de un título.
Tras haber desarrollado los dos elementos comunes que mantienen
tanto la posesión larga como la corta, corresponde ahora efectuar una
disquisición respecto a cada una de ellas, lo cual se hará en el siguiente
acápite.
8.1.- PRESCRIPCIÓN LARGA O EXTRAORDINARIA
Conforme lo señala el artículo 950 del Código Civil, en su primer párrafo,
los requisitos para que se configure la prescripción larga son:
Posesión continua, pacífica y pública como propietario.
Que la posesión se haya ejercido por diez años.
Es solo en esta clase de prescripción, donde el poseedor puede ganar la
propiedad por el simple paso del tiempo, sin embargo, la posesión debe
cumplir con ser:
8.1.1.- POSESIÓN CONTINUA
127
Antes de desarrollar este requisito de la prescripción, debemos
de recordar que según el Código Civil Peruano la posesión es el
ejercicio de uno o mas poderes inherentes a la propiedad; es así que
el mismo código prescribe que son poderes inherentes a la
propiedad: el uso, disfrute, la disposición y la reivindicación. En
opinión de Jorge Avendaño52 es discutible que este ultimo sea un
poder inherente a la propiedad; la reivindicación es en rigor, la
expresión de la persecutoriedad, que es un atributo que corresponde
a todo derecho real, en todo caso para efectos de concepto o noción
de la posesión se debe considerar que los poderes de la propiedad
son el uso, el disfrute, y la disposición; por consiguiente, todo el que
usa es poseedor, también lo es quien disfruta, estos dos son en
realidad los poderes que configuran la posesión; la disposición, si
bien es también un poder inherente a la propiedad, importa un acto
único y aislado, por lo que difícilmente es expresión posesoria.
La posesión, a la ves, supone un ejercicio de hecho, en
oposición a lo que seria de derecho según el mismo Avendaño, pues
para que haya posesión no es necesaria ni es suficiente la posesión
de derecho, eso es, la que haya sido atribuida por un contrato o por
una resolución judicial. La exigencia de que la posesión importe un
52 AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “Derechos Reales” 2da. Edición, Lima – Perú, Editorial Universidad Católica del Perú. 1990. Pag. 24
128
ejercicio de hecho, tiene una segunda consecuencia, que se descarta
toda noción de legitimidad; por consiguiente posee tanto el
propietario como el usurpador. Es así que la posesión tiene una gran
importancia porque es, el contenido de muchos derechos reales.
Ya delimitada la noción de posesión, debemos en
consecuencia entender por posesión continua aquella que se
presenta en el tiempo sin intermitencias ni lagunas. No se necesita,
empero, que el poseedor haya estado en permanente contacto con el
bien y basta que se haya comportado como lo hace un dueño
cuidadoso y diligente, que realiza sobre el bien los diversos actos de
goce de acuerdo con su particular naturaleza53.
Sobre esta idea, el Dr. Claudio Berastain Quevedo54, nos
expresa que para que se cumpla este requisito no es necesario que
el poseedor tenga un ejercicio permanente de posesión sobre el bien,
basta que se comporte como cualquier propietario lo haría. Y que
para determinar si una persona tiene la posesión de un bien,
debemos de preguntarnos ¿cómo usualmente se posee ese bien?,
por ejemplo, si una persona que vive sola en un departamento, lo
usual es que cuando salga a trabajar, a estudiar, hacer deporte o se
53 SCHREIBER PEZET, Max Arias & CARLOS CARDENAS, Carlos. Op. Cit. Página 16. 54 Varios Autores. CÓDIGO CIVL COMENTADO, tomo V, primera edición, Lima, 2003.
129
vaya de viaje, cierre la puerta con llave, y cuando llegue volverá a
realizar los diversos actos de goce sobre ese bien. Ese
comportamiento demuestra cuidado, diligencia, como lo tendría
cualquier dueño de un departamento, y expresa que este bien se
encuentra dentro de su esfera jurídica, por lo que conserva la
posesión del inmueble a pesar de no tener un contacto permanente
sobre él.
Sigue añadiendo con buena pluma el autor citado, y nos dice
que, el artículo 904 del C.C. va más allá, establece que se conserva
la posesión aunque su ejercicio esté impedido por hechos de
naturaleza pasajera, siendo un caso común de nuestra realidad
geográfica que por las fuertes y constantes lluvias que azotan
nuestro territorio (sierra y selva), las carreteras se vean bloqueadas
por la caída de huaicos, lo que genera que muchas veces los
campesinos no puedan llegar a sus chacras. Sin embargo, a pesar
de la imposibilidad de ejercer la posesión de las chacras por parte de
los campesinos, no significa que ellos pierdan la posesión55.
De otro lado, siguiendo al Dr. Vásquez Ríos, nos ilustra al
respecto, diciéndonos que, para considerar la existencia de la
posesión, la misma debe de probarse, a través de una serie regular
55 Ibid.
130
de actos de posesión. Sigue añadiendo el autor a manera de
interrogante: ¿qué se entiende por actos continuos de posesión? Sin
lugar a vacilaciones, lo ideal podría entenderse como la posesión
minuto a minuto del bien56.
Lo real es que ésta situación sea casi imposible, ergo, se debe
de entender que los actos continuos de posesión dependerán de la
propia naturaleza del inmueble, verbigracia, los terrenos de cultivo
que sólo se ocupan durante el período de lluvias, durante el resto del
año, están casi abandonados, estos de ningún modo significaría que
la posesión no sea continua57.
A renglón seguido, debe aludirse a lo que el artículo 904 del
Código Civil señala: “se conserva la posesión aunque su ejercicio
este impedido por hechos de naturaleza pasajera”, de donde se
deduce que en el caso de algún desastre natural (inundaciones,
huaycos, terremotos) impidan el ejercicio de actos continuos de
posesión, la posesión se conserva a favor de quien alega ser el
poseedor. Asimismo, según nuestra legislación, bastará que el
poseedor pruebe que hubo posesión al inicio del plazo posesorio y
que la hay actualmente, para que se presuma la existencia de la
56 VASQUEZ RIOS, Alberto. Op.Cit. Página. 110. 57 Ibid.
131
posesión durante el tiempo intermedio, conforme lo preconiza el
artículo 915 del Código Civil, facilitándose así la probanza.
Reforzando éste razonamiento, el Dr. Berastain Quevedo,
ilustra en ese sentido, denotando que el artículo 915 del C.C. libera a
la persona que pretenda ser declarada propietario de un bien en
virtud a la prescripción adquisitiva, de probar a cada instante que ha
estado en posesión del bien, estableciendo una presunción iuris
tantum de continuidad. Efectivamente, el poseedor deberá probar su
posesión actual y haber poseído anteriormente, presumiéndose que
poseyó en el tiempo intermedio. Considerándose –en palabras del
autor indicado- que una de las pruebas que se pueden usar para
acreditar la posesión actual y anterior son los recibos de las
empresas prestadoras de los servicios públicos o una constancia de
posesión expedida por la municipalidad respectiva.
Ahora bien, la continuidad de los actos posesorios a que se ha
hecho referencia, sólo se ven detenidas por la interrupción de los
mismos. Estos casos se hallan señalados en el artículo 953º del
Código Civil, que contempla dos tipos de interrupción:
a. Interrupción Civil.- Si el poseedor ha perdido la posesión, se
entiende a causa de un proceso en su contra.
132
b. Interrupción Natural.- Si el poseedor es privado de ella,
puede ser por actos del propietario o de un tercero.
En ambos casos la interrupción cesa si el poseedor recupera
la posesión antes de un año o por sentencia se le restituya58.
8.1.2.- POSESIÓN PACÍFICA
La posesión debe ser exenta de violencia física y moral. "Ser
pacífica significa que el poder de hecho sobre la cosa no se
mantenga por la fuerza. Por tanto, aun obtenida violentamente, pasa
a haber posesión pacífica una vez que cesa la violencia que instauró
el nuevo estado de cosas"59.
Sobre ello La doctrina coincide con lo señalado por Albaladejo,
en el sentido de que una vez que hayan terminado los actos de
violencia, recién en ese momento se puede considerar que existe
posesión pacífica que vale para prescribir. Puntualiza el maestro, al
explicarnos que "como de lo que se trata es de que la situación
mantenida violentamente no tenga valor (mientras la violencia dura)
para quien ataca la posesión de otro, hay que afirmar que sí hay
58 No se debe confundir INTERRUPCIÓN, que es la cesación de la posesión continua por actos de terceros, de
la DISCONTINUIDAD, en donde es el poseedor el que se abstiene de seguir ejerciendo actos de posesión. 59 ALBALADEJO, Manuel. Op. Cit. Página 184.
133
posesión pacífica para el que defiende por la fuerza la posesión que
otro trata de arrebatarle.
Expone Álvarez Caperochipi, “que el título de la posesión
puede alterarse. El poseedor en nombre de otro puede presentarse
como poseedor a título de dueño y la posesión violenta, clandestina o
precarista puede transformarse en pacífica, pública y a título de
dueña. Se trata de una inversión posesoria. Pero la inversión no se
presume, sino que, al contrario, se presume que se continúa
detentando con el mismo título con el que se adquiere. La inversión
posesoria debe resultar de un acto expreso y final. El tiempo de la
usucapión empezará a contarse desde entonces”60.
Ubicándonos sobre el punto en nuestra legislación civil,
diremos pues que el artículo 920 del C.C. trata al respecto, permite la
autocomposición unilateral del conflicto, que no afecta a la posesión
pacífica, por el cual el poseedor puede ejercitar la defensa posesoria
repeliendo los actos violentos que se empleen contra él y recuperar
el bien, siempre que dicha defensa cumpla con el requisito de
inmediatez y racionalidad.
60 ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Op. Cit. Página 150.
134
Asimismo, la existencia de procesos judiciales previos entre
las partes o con terceros no afecta a la posesión pacífica (podrá ser
causal de interrupción del plazo para prescribir), pero existe
jurisprudencia en contra, criticable por cierto, ya que los procesos
son la forma más pacífica de resolver los conflictos.
Sobre el particular el maestro Guillermo Borda, nos explica
que hay que descartar el supuesto de lo que en doctrina se conoce
por violencia pasiva o sea, cuando el poseedor es objeto de
coacciones de hecho, sin cometerlas él. No sería admisible, pues,
que pueda depender de un tercer convertir en viciosa su posesión
realizando actos perturbadores contra aquél61. Añade el jurista, (…)
pero supongamos que el poseedor repulsa la fuerza con una fuerza
suficiente; en ese caso, no sino ejercer el derecho que le reconoce el
art. 247062 -Código Civil argentino- . No se ve cómo el ejercicio de un
derecho pueda hacerle perder el derecho de prescribir, cuando
ningún texto legal establece que la posesión deba ser pacífica a lo
largo de todos los años que ha durado. Distinto es el caso de que la
violencia o fuerza ejercidas por el propietario o por un tercero se
61 BORDA, Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales. Tomo I. Editorial: Abeledo-Perrot. Año
1992. Página 371. 62 Artículo 2470 del Código Civil argentino: “El hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los au xilios
de la justicia llegarían demasiado tarde; y el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia defensa”.
135
haya traducido en una interrupción de usucapión, pero aquí la
usucapión no se operará, ya no porque no fuera pacífica la posesión,
sino porque ésta ha sido interrumpida. Concluye el maestro Borda,
sosteniendo que la pacificidad de la posesión no es un requisito
de la usucapión. Bien entendido, sin embargo, que nos referimos al
mantenimiento de la posesión; pero si ésta se ha tomado con
violencia, el término de la prescripción no empieza a correr sino
desde que la violencia ha cesado.
8.1.3.- POSESIÓN PÚBLICA
Se entiende que la prescripción adquisitiva, funciona a través
de un hacer por parte del poseedor, es decir, porque éste actúa
sobre el bien como propietario, es más, al poseedor se le presume
propietario; entonces no se entendería la validez de este principio si
el poseedor actuara de forma clandestina. También se debe entender
que para que sea válida la posesión, el propietario debe estar
enterado de la misma y no accionar.
Precisa el Dr. Gunther Gonzáles Barrón63, citando a
Hernández Gil, que la posesión como hecho propio de la realidad
63 GONZALES BARRON, Gunther. Curso de Derechos Reales. Jurista Editores. Edición septiembre de 2003. Página 521.
136
física, como situación fáctica, solamente existe en cuanto el hecho se
manifiesta socialmente. En tal sentido, una posesión clandestina no
llega a ser tal, pues el adjetivo resulta ser contradictorio con el
sustantivo al que pretende calificar. Quien pretende el
reconocimiento del orden jurídico como propietario, no puede
esconderse u ocultarse, no puede tener conductas equívocas o
fundarse en meras tolerancias del verdadero poseedor, pues la
clandestinidad es mirada con repulsa, en cuanto sustrae a algo del
curso natural de las interacciones humanas, a través de la negación
de un valor social fundamental como es la comunicación.
Guillermo Borda, respecto a la posesión pública nos dice,
(…) que es necesario reconocer que el requisito de que la posesión
sea pública es plenamente lógico, porque lo que verdaderamente
caracteriza el ejercicio del derecho de propiedad es su ejercicio
público erga omnes. Apenas se puede concebir una posesión no
ejercida públicamente, sobre todo en materia de inmuebles. Por lo
demás, el poseedor que oculta la posesión hace imposible que los
interesados conozcan la pretensión que tiene sobre el bien y, por lo
tanto, están excusados de no haberse opuesto64.
64 BORDA, Guillermo. Op. Cit. Página 370.
137
Por su parte, Berastain Quevedo65, citando a PAPAÑO,
KIPER, DILLON y CAUSSE, nos refiere que la posesión es pública
cuando exista una exteriorización de los actos posesorios, que actúe
conforme lo hace el titular de un derecho. "El usucapiente es un
contradictor del propietario o del poseedor anterior. Por eso, es
necesario que la posesión sea ejercida de manera que pueda ser
conocida por estos, para que puedan oponerse a ella si esa es su
voluntad. Si ellos pudieron conocer esa posesión durante todo el
tiempo que duró, y no lo hicieron, la ley presume en ellos el
abandono, y la posesión del usucapiente se consolida".
Siendo ilustrativo el profesor último citado, indica que lo
contrario a la posesión pública es la posesión clandestina, que
carece de eficacia posesoria, por ejemplo, una persona que ingresa
por las noches a un inmueble por un pequeño hueco en la pared del
lindero del fondo, y que antes que amanezca se retira del inmueble.
Este individuo no podrá adquirir la propiedad por prescripción, ya que
su posesión ha sido clandestina. La prueba de la publicidad de la
posesión se da a través de las testimoniales de los vecinos, que son
las personas idóneas para atestiguar si la persona que invoca la
prescripción ha ejercido una posesión de público conocimiento.
65 Varios: CÓDIGO CIVIL COMENTADO, tomo V, primera edición, Lima, 2003. Página 310.
138
Elena Higton, nos indica que de ser clandestina la posesión no
podría considerarse que el propietario haya abandonado la
posesión, dado a que la posesión debe manifestarse, a fin de que
los terceros, especialmente el dueño puedan admitir la existencia del
poseedor en su inmueble66.
8.1.4.- COMO PROPIETARIO
Diez Picazo, nos dice que “hay una posesión en concepto de
dueño cuando el poseedor se comporta según el modelo o el
estándar de comportamiento dominical y cuando el sentido objetivo y
razonable derivado de este comportamiento suscite en los demás la
apariencia de que el poseedor es dueño67. Es conveniente resaltar –
en palabras del maestro Gunther Gonzáles Barrón-, que el animus
domini no puede quedar circunscrito al ámbito psicológico del
poseedor, ya que la intención de éste debe materializarse a través
de su comportamiento en no reconocer otra potestad superior.
66 HIGTON, Elena. Dominio y Usucapión. Segunda parte. Editorial Hammurabi, Buenos Aires – Argentina, 1983. Página 159. 67 DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEON Y GULLÓN. Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen III. Editorial Tecnos. . Madrid 1986. Página 564.
139
En la praxis, la determinación de si el poseedor actúa como
propietario o no, requiere el conocimiento de la causa posesoria o
animus, no hay otra forma de diferenciar una posesión de la otra.
Siendo soporte de dicha idea, lo descrito por Rodolfo Sacco y
Raffaele Caterina68 quienes nos dicen que el animus domini es la
voluntad de sujetar el bien como la sujeta el titular del derecho real.
El animus domini no lo tienen los poseedores cuya causa
posesoria no sea en concepto de dueño, como es el caso de
quienes poseen como arrendatarios, comodatarios, depositarios, etc.
En el caso de haber una relación jurídica de posesión mediata e
inmediata, entonces el poseedor superior podría estar habilitado
para usucapir siempre que no reconozca un titular de mayor grado a
él. Tampoco tienen animus domini los servidores de la posesión, ni
los detentadores esporádicos o tolerados del bien, quienes ni
siquiera llegan a convertirse en poseedores69.
Se entiende que el poseedor debe actuar con animus domini
sobre el bien, pero no se trata creerse propietario, sino
comportarse como tal. El poseedor pleno y el mediato pueden
68 SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. II POSSESSO. Giuffré Editore, Milán 2000. 69 GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Página. 515.
140
prescribir un bien. Sin embargo, el poseedor inmediato70 (artículo
905 del C.C.), y el servidor de la posesión (artículo 897 del C.C.), no
lo pueden hacer. "No cabe usucapir, por mucho que sea el tiempo
que transcurra, si posee en concepto distinto del de dueño (...)"71.
El Dr. Max Arias Schreiber Pezet, con buen pulso nos ilustra que
la posesión debe ser a título de propietario. Quedan por consiguiente
excluidos aquellos poseedores que gocen de la llamada posesión
inmediata, como son los arrendatarios, usufructuarios, comodatarios,
anticresistas, retenedores y depositarios. Así lo establece el artículo
873º del Código Civil derogado de 1936, inexplicablemente excluido
del Código vigente. Prosigue el autor citado, “si es atendible, en
cambio, la supresión del artículo 874º del Código derogado que
establecía un plazo especial de prescripción, pues los herederos de
las personas impedidas de adquirir por prescripción los bienes
poseídos en forma inmediata no podía esgrimir un título distinto del
que tuvo su sucesor. Se quedó que sólo cabe que estén sujetos a
70 Pero qué sucede si el guardián de una casa ya no se comporta como tal, es decir, que ya no conserva la posesión de la casa en nombre de quien lo contrató, sino que actúa como propietario de esta. Podría
considerarse que si dicho comportamiento es exteriorizado y opuesto al titular de la casa, el ex guardián ya no sería un tenedor de ella, sino un poseedor de la casa (claro está que hablamos de una posesión ilegítima de mala fe) que surtirá efectos para prescribir (extraordinaria). 71 PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, citado por BERASTAIN QUEVEDO, en Comentarios Al Código Civil.
141
las reglas generales que existen sobre esta materia y que en estos
casos no quepa la suma de posesiones72.
La doctrina ha ideado una noción más amplia que la de
“poseedor en concepto de propietario”, y por ello que actualmente se
habla también del “poseedor en concepto propio” o en nombre
propio. Este tipo de poseedor se caracteriza por contar con el poder
de hecho sobre el bien en calidad de propietario o de titular de
cualquier derecho real. Por tanto, “el poseedor en nombre propio”
abarca a quien posee como propietario, o como usufructuario, o
como titular de una servidumbre activa, etc. Sin importar que tenga o
no el derecho en cuestión Esta categoría tiene como fin exclusivo
unificar a todos los poseedores que se hallan habilitados para ganar
por usucapión el derecho real simétrico en caso de posesión
continua. Verbigracia, el poseedor como propietario puede adquirir la
propiedad por usucapión (artículo 950º C.C.), el poseedor como
usufructuario puede adquirir el usufructo por usucapión (aunque el
Código no contempla expresamente esta hipótesis), el poseedor
como titular de una servidumbre, puede adquirir la servidumbre por
usucapión (artículo 1040º C.C.). En este caso estaríamos en
presencia de lo que también se ha denominado “posesión civil”, es
72 SCHREIBER PEZET, Max Arias & CARLOS CARDENAS, Carlos. Op. Cit. Página 17.
142
decir aquella que se ejerce como si correspondiese al titular de un
derecho real73.
El animus domini, referido al poseedor en concepto de dueño se
amplia con el “animus rem sibi habendi”(tener la cosa como suya) a
todos los poseedores en concepto de titular de cualquier derecho
real74.
73 GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Página. 515-516. 74 Ibidem.
143
CAPÍTULO III
METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN
3. PROCEDIMIENTO METODOLÓGICO DE LA INVESTIGACION:
3.1. DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN
El diseño de la investigación es descriptivo, explicativo y prospectivo que
nos permita conocer. “PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO
TRAMITADOS EN VIA NOTARIAL EN LA CIUDAD DE JULIACA, 2016.
3.2. TIPOLOGÍA DE LA INVESTIGACÍON
Por la Naturaleza del presente trabajo de investigación, se aplicó la
INVESTIGACIÓN APLICADA, es decir se realizó el trabajo de campo.
144
3.3. MÉTODOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.3.1 METODO GENERAL
El método de investigación es el método de investigación científica,
específicamente se utilizará el método desde un punto de vista
cualitativo.
3.3.2 MÉTODOS ESPECÍFICOS
El método de investigación específica utilizada es:
- Método lógico
- Método de argumentación jurídica
- Método sociológico
- Método exegético
- Método histórico jurídico
3.4. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.4.1 TECNICAS
Se utilizó las siguientes técnicas:
- Entrevistas
- Análisis documental
145
3.4.2 INSTRUMENTOS
- Ficha cuestionarios de preguntas
- Ficha de análisis documental
3.5 POBLACIÓN Y MUESTRA DE LA INVESTIGACIÓN
3.5.1 POBLACIÓN
La Población está constituida por las Notarias de la ciudad de
Juliaca:
NOTARIA UBICACIÓN
Notaría Quintanilla Juliaca
Notaría Gutiérrez Juliaca
Notaría Suni Juliaca
Notaría Rodriguez Juliaca
Notaría Salluca Juliaca
3.4.2 MUESTRA
La Muestra está constituida por las Notarias de la ciudad de Juliaca:
146
NOTARIA UBICACIÓN
Notaría Quintanilla Juliaca
Notaría Gutiérrez Juliaca
Notaría Suni Juliaca
Notaría Rodriguez Juliaca
Notaría Salluca Juliaca
147
CAPÍTULO III
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.1.- PROCESOS DE PRESCRIPCIÓN TRAMITADOS EN VIA NOTARIAL
“PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO TRAMITADOS EN
VIA NOTARIAL, EN LA CIUDAD DE JULIACA, 2016”
148
NOTARIA UBICACION
BIENES
INMUEBLES
REGISTRADO
TRAMITE
Total Gener
al
(1) (2) (1) (2) (1) *
(2)
NOTARIA
GUTIERREZ
DIAZ DR. JORGE
GUILLERMO
GUTIERREZ DIAZ
Jr. San Román Nº 312
ZONA URBANA (1) 4 7
23 ZONA RURAL (2) 9 3
NOTARIA
SALLUCA
HUARAYA DR. ROGER
SALLUCA HUARAYA
Jr. Cusco Nº 230
ZONA URBANA (1) 6 8
32 ZONA RURAL (2) 15 3
NOTARIA
SUNI HUANCA DR. JESUS SUNI
HUANCA
Pasaje Santa Elisa
Nº 110
Edif. 1,2.° Piso, Of. 201-202
ZONA URBANA (1) 5 3
20 ZONA RURAL (2) 8 4
NOTARIA
RODRIGUEZ
ZEA DR. RENEE
RODOLFO
RODRIGUEZ ZEA
Jr. Bolívar Nº 340
ZONA URBANA (1) 2 3
17 ZONA RURAL (2) 7 5
NOTARIA
QUINTANILLA
CHACON DR. ALBERTO
EUGENIO
QUINTANILLA
CHACON
Jr. Jorge Chávez Nº 251
ZONA URBANA (1) 3 2
19 ZONA RURAL (2) 10 4
TOTAL 20 49 23 19
69 42
149
CONCLUSIONES
PRIMERA.- La Prescripción Adquisitiva de Dominio, tramitados en las Notarias
de la Ciudad de Juliaca, 20 PROCESOS REGISTRADOS DE
PRESCRIPCIÓN CORRESPONDEN A LA ZONA URBANA, distribuidos de la
siguiente manera: Notaria Gutiérrez 04; Notaria Salluca 06; Notaria Suni 05;
Notaria Rodríguez 02; y Notaria Quintanilla 03.
SEGUNDA.- La Prescripción Adquisitiva de Dominio, tramitados en las
Notarias de la Ciudad de Juliaca, 49 PROCESOS REGISTRADOS DE
PRESCRIPCIÓN, CORRESPONDEN A LA ZONA RURAL, distribuidos de la
siguiente manera: Notaria Gutiérrez 09; Notaria Salluca 15; Notaria Suni 08;
Notaria Rodríguez 07; y Notaria Quintanilla 10.
TERCERA.- La Prescripción Adquisitiva de Dominio, tramitados en las Notarias
de la Ciudad de Juliaca, 23 PROCESOS EN TRÁMITE DE PRESCRIPCIÓN,
corresponden a la ZONA URBANA, distribuidos de la siguiente manera:
Notaria Gutiérrez 07; Notaria Salluca 08; Notaria Suni 03; Notaria Rodríguez
03; y Notaria Quintanilla 02.
150
CUARTA.- La Prescripción Adquisitiva de Dominio, tramitados en las Notarias
de la Ciudad de Juliaca, 19 PROCESOS EN TRÁMITE DE PRESCRIPCIÓN,
corresponden a la ZONA RURAL, distribuidos de la siguiente manera: Notaria
Gutiérrez 03; Notaria Salluca 03; Notaria Suni 04; Notaria Rodríguez 05; y
Notaria Quintanilla 04.
151
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156
INMUEBLES (1) (2) (1) (2) (1) *
(2)
NOTARIA
GUTIERREZ
DIAZ DR. JORGE
GUILLERMO
GUTIERREZ DIAZ
Jr. San Román
Nº 312
ZONA URBANA (1) 4 7
23 ZONA RURAL (2) 9 3
NOTARIA
SALLUCA
HUARAYA DR. ROGER
SALLUCA HUARAYA
Jr. Cusco Nº 230
ZONA URBANA (1) 6 8
32 ZONA RURAL (2) 15 3
NOTARIA
SUNI HUANCA DR. JESUS SUNI
HUANCA
Pasaje Santa Elisa Nº 110
Edif. 1,2.° Piso,
Of. 201-202
ZONA URBANA (1) 5 3
20 ZONA RURAL (2) 8 4
NOTARIA
RODRIGUEZ
ZEA DR. RENEE
RODOLFO
RODRIGUEZ ZEA
Jr. Bolívar Nº 340
ZONA URBANA (1) 2 3
17 ZONA RURAL (2) 7 5
NOTARIA
QUINTANILLA
CHACON DR. ALBERTO
EUGENIO
QUINTANILLA
CHACON
Jr. Jorge Chávez
Nº 251
ZONA URBANA (1) 3 2
19 ZONA RURAL (2) 10 4
TOTAL 20 4
9
2
3
1
9
69 42