Tesis Mesa Moles

7/28/2019 Tesis Mesa Moles

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FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS YSOCIALES

TESIS DOCTORAL

GNESIS Y FORMACIN DELDERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO[UNA APROXIMACIN HISTRICA]

MARIA PAZ MESA-MOLES MARTEL2007


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INFORME DEL DIRECTOR DE LA TESIS DOCTORAL


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UNIVERSIDAD REY JUAN CARLOSFACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

GNESIS Y FORMACIN DELDERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO

[UNA APROXIMACIN HISTRICA]

MARA PAZ MESA-MOLES MARTEL2007


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Historia est magister vitae

En recuerdo a las enseanzas de mi padre

Al magisterio de Roberto Mesa

Y en testimonio de respeto a la labor de mi marido


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PginaIntroduccin

Capitulo ILOS ANTECEDENTES:

EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA

GRECIA DE LAS CIUDADESI. Los caracteres bsicos de las unidadespolticas autnomas y de sus relacionesrecprocas en el mundo griego.1. El marco constitucional de las ciudades griegas y suentorno internacional................................................2. Los fundamentos polticos de las y de suorganizacin jurdica....................................................3. Comercio y relaciones entre las ciudades griegas....

4. Derecho internacional privado y extranjera en las griegas..............................................................5. Ciudadana y extranjera en la Grecia de lasciudades.........................................................................

II. Anlisis de la estructura jurdico-poltica dela y su influencia sobre el tratamientodel trfico externo.

1. La autonoma de las griegas.........................2. La ntima relacin entre y ...............

3. La relacin entre el derecho y el factor religioso......4. De la personalidad y de la territorialidad delDerecho y de su significado en la Grecia de lasciudades.........................................................................

III. El Derecho internacional privado en laGrecia de las ciudades.1. La condicin del extranjero y su acceso a lajusticia............................................................................

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2. El discurso de Demstenes en el asunto de Lcrito..3. El discurso de Iscrates en el asunto conocido comola Egintica....................................................................4. Justicia y Derecho en el discurso Egintico..............

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PginaCaptulo II

EL TRATAMIENTO DE LOS CONFLICTOSDE LEYES EN EL MUNDO ROMANO

I. INTRODUCCIN.1. Consideraciones preliminares............................2. Los caracteres bsicos de la comunidadpoltica romana y la estructura de sus relacionesexteriores...............................................................

2.1.Territorio y Derecho en Roma....................2.2. La estructura del mundo romano y el marcode sus relaciones exteriores...............................

3. Algunas conclusiones........................................II. LOS CARACTERES BSICOS DELMUNDO ROMANO Y SU ORGANIZACINJURDICO-POLTICA.1. Conformacin poltica y jurdica romana. Suselementos bsicos..................................................2. El sentido de la personalidad jurdica en lasbases de la construccin romana...........................3.La personalidad de las leyes y su mbito deaplicacin en el mundo romano.............................4. La evolucin de los presupuestos de partida.....5. Una aproximacin a la triloga jurdica romana...

III. UNA APROXIMACIN A LA REGULACINDE LOS CONFLICTOS DE LEYES EN ELMUNDO ROMANO.

1. El trfico externo en el mundo romano.............2. El acceso de los peregrinos a la justicia............3. El Derecho aplicable a las relaciones de trfico

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externo en el mbito romano.................................4. La resolucin de los supuestos de trficoexterno en el mundo romano. Una visin global...

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PginaCaptulo III

LA EDAD MEDIA Y LOS ORIGENES DE LAREFLEXIN CIENTFICA EN DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO.

I. EL TRNSITO DE LA EDAD ANTIGUAA LA EDAD MEDIA.

1. Los datos de base...........................................2. El comercio jurdico intergrupal; los conflictosde leyes y sus tcnicas de solucin............................3. Los orgenes de la territorializacin y lapervivencia de las frmulas clsicas..................4. La invasin rabe y la sociedad seorialhasta el siglo XIII...............................................

II. LOS ORGENES CIENTFICOS DELDERECHO INTERNACIONAL PRIVADOEN LA EDAD MEDIA.

1. Introduccin...................................................2. Hacia la territorializacin del concepto estado...3. La cobertura jurdica unitaria.........................4. La delimitacin del mbito de aplicacin decada uno de los Derechos particulares. Losinicios de la reflexin cientfica.........................

III. LA ELABORCIN DE UNA PREMISA

BSICA: EL DERECHO APLICABLE ALA CUESTIN LITIGIOSA NO TIENEPOR QU SER LA LEY DEL TRIBUNALQUE LA JUZGA.

1. Los antecedentes necesarios...........................2. La sntesis de la construccin y el trnsito aotra poca...........................................................

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PginaCaptulo IV

EL DERECHO INTERNACIONAL EN LASOCIEDAD INTERNACIONAL DE LAS

MONARQUAS INDEPENDIENTES

I. LA SOCIEDAD INTERNACIONAL EN LAEUROPA DEL RENACIMIENTO.

1. Aproximacin a las nuevas concepciones sobreel Estado y la Sociedad Internacional..............2. Las construcciones de Dumoulin y DArgentr..

II. LA CONSTRUCCIN DOCTRINAL DELDERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.DE WESTAFALIA A UTRECHT.

1. La sociedad internacional del siglo XVII. El

modelo de Westfalia................................................2. El inicio de las modernas corrientes....................

III. AVANCES Y CATALOGACIN DEFRMULAS EN EL SIGLO XVIII. DELTRATADO DE UTRECHT HASTA LOSUMBRALES DE UN NUEVO RGIMEN.

1. Introduccin........................................................2. La incidencia de los nuevos rasgos sobre lasdoctrinas relativas al conflicto de leyes...............

3. El desarrollo doctrinal durante el siglo XVIII ysu expansin............................................................3.1. El estatuto personal y la estatutariafrancesa..............................................................3.2. La expansin del planteamiento estatutario.

4. La catalogacin de frmulas y la formulacinde reglas..................................................................

4.1. Sntesis de la construccin de Vattel...........4.2. La construccin de Boullenois.....................

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IV. EL DERECHO INTERNACIONALPRIVADO Y LA CONDICIN JURDICA DELEXTRANJERO. ALGUNAS REFLEXIONES. 262

PginaCaptulo V

LAS BASES DEL MODERNO DERECHOINTERNACIONAL PRIVADO

I. EL TRNSITO DEL SIGLO XVIII ALXIX.

1. Los datos de base.............................................2. Dos modelos de construccin doctrinal delsiglo XIX: Story y Wchter...............................

II. LA CONSTRUCCIN DOCTRINAL DELDERECHO INTERNACIONAL PRIVADOEN EL SIGLO XIX.

1. Estado nacional, ley nacional y codificacinestatal...................................................................1.1. La nacionalidad como expresin naturalde la unidad grupal bsica...............................1.2. La nacionalidad como mero cambio en latitularidad de la soberana................................

2. La sociedad internacional de Estadoscivilizados. Universalismo, internacionalismo ycodificacin internacional....................................

2.1. El universalismo como mtodo................

2.2. La construccin de Savigny como paradigmadel Derecho internacional privado contemporneo....2.3. El mtodo internacional...........................

3. Las transformaciones metodolgicas: deliusnaturalismo al positivismo. El proceso deracionalizacin del sistema..................................

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Captulo VIEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE

NUESTRO TIEMPO

I. LA EVOLUCIN DOCTRINAL DESDEFINALES DEL SIGLO XIX AL LTIMOTERCIO DEL SIGLO XX.

1. La situacin del Derecho internacional privadoen los dos primeros tercios del siglo XX.

1.1. La bilateralizacin de las normas de conflicto yla consolidacin del multilateralismo como tcnica debase.

1.2. La crisis y sus causas.

2. La revisin de los planteamientos de VonSavigny.

3. El modelo resultante y su crisis.

3.1. Un ejemplo de cristalizacin legislativa dela tcnica multilateral.

3.2. Unos ejemplos jurisprudenciales quealentaron la crtica al modelo multilateral yalgunas consecuencias que de ello se derivaron.

3.3. El mtodo de Savigny, la tcnicamultilateral y la crisis del paradigma.

II. LAS CONSTRUCCIONES DOCTRINALESCONTEMPORNEAS.

1. El nuevo marco internacional de encuadre.

2. La nueva conformacin de la sociedadinternacional y el llamado conflicto de leyes.

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2.1. El escenario de la integracin y de laarmonizacin internacional de las soluciones. LaUnin Europea como paradigma. 350

2.2. El escenario de la coordinacin.

2.3. El escenario de la cooperacin.

2.4. El escenario de la confrontacin.

III. EL NUEVO DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO EN LOS INICIOS DEL SIGLO XXI.1. La Sociedad Internacional contempornea y suincidencia sobre el Derecho internacional privadoactual. El paradigma de la globalizacin.

2. La incidencia de las transformaciones en elsistema de fuentes y sus repercusiones sobre elDerecho internacional privado actual.

2.1. El problema de las fuentes del Derecho.

2.2. El principio de jerarqua normativa y elDerecho internacional privado.

3. La consolidacin de la figura del extranjero en lapoca actual.

CONCLUSIONES.

INDICE DE AUTORES CITADOS

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INTRODUCCIN

El Derecho Internacional privado constituye un sector del

Ordenamiento integrado por un conjunto de principios y normas

destinados a cumplir una doble funcin:

1. La de determinar que efectos producen en un Sistemajurdico dado las situaciones y relaciones jurdicas que han

nacido, se han transformado o extinguido al amparo de

normas o decisiones de otros Derechos. Se trata de

realidades jurdicas que existen a la luz de otros Sistemas.

Pues bien, el grupo de disposiciones que integran esta

rama del Derecho son las que establecen las condiciones

que han de cumplirse para que puedan o no puedan serreconocidas esas situaciones o relaciones de derecho en

otro Ordenamiento distinto del que las configur.

2. La de transformar en situaciones o relaciones jurdicasaquellos acaeceres o comportamientos de hecho que

resultan extraos al Sistema por incorporar en su

economa interna un factor extranjero; es decir, un

elemento que manifiesta una relevante vinculacin conotro Derecho.

En estos dos casos y en muchas otras variantes funcionales que

de ellos se derivan- el problema estriba en abrir el Sistema jurdico

propio a las disposiciones normativas de otros Ordenamientos.

Unas veces es preciso determinar si la relacin matrimonial

constituida al amparo del Derecho francs, por ejemplo, es


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susceptible de ser recibida en Espaa como una autntica relacinmatrimonial o no. Otras veces de lo que se trata es de determinar si

el Derecho espaol puede constituir una relacin matrimonial ex

novo entre un espaol y un extranjero o entre dos extranjeros entre

s, sin tomar en cuenta lo que diga el Ordenamiento al que se

vincula una de las partes. Se trata de supuestos susceptibles de ser

regulados por ms de un ordenamiento jurdico autnomo y, en la

mayora de los casos, no se dispone de una estructura jurdicasuperior que establezca unos cauces especficos destinados a

determinar cuando hay que aplicar uno u otro de esos Derechos.

Ante esta situacin, es necesario que cada Sistema jurdico concreto

establezca de forma autnoma una gua que le permita reconocer y

constituir situaciones o relaciones de derecho que, por su

extranjera, resultan heterogneas con respecto a las que se hallan

reguladas en sus normas internas. Como tendremos ocasin de ver a

lo largo de estas pginas, ignorar la regulacin de este sector del

trfico jurdico hubiese impedido todo comercio jurdico entre los

pueblos. La apertura a normas y decisiones extranjeras y el

establecimiento de unas reglas ad hoc ha constituido una necesidad

que no ha podido ser ignorada a lo largo de la historia del Derecho.

La fundamentacin jurdica que se ha ido utilizando en cada

periodo de la historia para justificar la aplicacin de una ley ms

all de su mbito de eficacia primario ha ido variando a lo largo dela historia, dependiendo casi siempre del modelo organizativo de la

Sociedad Internacional y de las concepciones jurdicas de cada

poca.1

1 Vid. Aguilar Navarro Derecho internacional Pblico Tomo I Volmen I Madrid1952 pgs. 38-54.-


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Vamos a partir de una definicin clsica del Derechointernacional privado para considerarlo como una rama jurdica

autnoma, que en el seno de cada ordenamiento particular, atiende

a regular de manera global y a travs de tcnicas especiales un

sector del comercio jurdico que se caracteriza por incluir

elementos de hecho o de derecho que resultan extraos al sistema.

El concepto final resultante de estas premisas y la precisin

conceptual de cada uno de sus elementos que las integran, sonvariables dependientes de dos premisas histricas:

1. De la conformacin del modelo de Sociedad Internacional ydel Derecho que la rige; y

2. Del concepto y modelo de Sistema jurdico que se ha idodecantando en cada momento histrico;

Los mtodos de regulacin utilizados en la antigedad fueron

muy distintos de los que se comenzaron a emplear a partir de los

primeros movimientos estatutarios debido a las diferencias entre los

caracteres socio-jurdicos del periodo clsico y los de la Alta Edad

Media. Desde la frontera del cambio que se produjo entre los siglos

XII y XIII se inici una trayectoria que culmina con las

concepciones que hoy se sustentan. A lo largo de esta memoria

doctoral trataremos de bosquejar un cuadro expresionista de la

evolucin de esta rama del Derecho.En ltima instancia el objeto de la presente investigacin se

concreta en la verificacin de la siguiente hiptesis: La mayora de

la doctrina ha situado en el tiempo los orgenes del Derecho

internacional privado al hilo del cambio que se produce

aproximadamente en torno al siglo XIII, es decir, cuando en

palabras de Carrillo Salcedo, se advierte por primera vez una


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preocupacin por la reglamentacin jurdica de las relaciones ysituaciones afectadas por la diversidad de los sistemas jurdicos

mediante la determinacin del Derecho que deba regirlas 2. Esta

ubicacin cronolgica de los indicios del desarrollo cientfico del

Derecho internacional privado, aunque ampliamente compartida

por la doctrina 3, no ha impedido que un considerable nmero de

investigadores haya realizado aproximaciones a periodos histricos

ms antiguos en busca de nuevos antecedente de la reglamentacindel trfico externo; entre estos, paradjicamente, resulta frecuente

encontrar quienes aluden al funcionamiento de expedientes de

solucin sensiblemente similares a los de la actualidad. Nosotros no

hemos hallado indicios de mtodos que, en puridad, resulten afines

a los utilizados con posterioridad a excepcin hecha de los que

actuaron en el mbito del comercio internacional. Ahora bien, lo

que si ha llamado nuestra atencin ha sido el estrecho paralelismo

que guardan con las actuales, las soluciones logradas mediante esos

diferentes mtodos. En este orden de ideas, nuestro trabajo se

orienta a retener los elementos tcnicos principalmente empleados

para la solucin de los problemas de trfico externo, a analizar los

caracteres de ste trfico en cada periodo y a estudiar las soluciones

obtenidas, con la finalidad de comprobar si, en realidad, lo que

llamamos orgenes de la reflexin cientfica del Derecho

internacional privado, no es sino un esfuerzo de racionalizacinglobal basado en estas soluciones.

2 Vid. Carrillo Salcedo Derecho internacional privado Madrid (UNED) 1979 pg.15.-3 En efecto, habitualmente, los estudiosos de la historia del Derecho internacionalprivado, sitan en los primero movimientos estatutarios sus puntos de partida. Vid.Lain en Droit internacional priv Volmen I Paris 1888 (Vid. la reimpresin de1970 en Glashten in Taunus pgs. 45 y ss).-


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En efecto, los nuevos caracteres constitucionales de lascomunidades polticas jurdicamente autnomas y los de sus

respectivos marcos de relaciones exteriores en los siglos XII y XIII,

debieron impulsar un movimiento de reflexin tendente a deducir

un mtodo tcnico capaz de proporcionar respuestas satisfactorias

al trfico internacional de los particulares. En este contexto, la

racionalizacin de los resultados casusticos de la practica antigua y

medieval y la adaptacin de las lneas bsicas de solucinheredadas, -dentro del marco de la recepcin del derecho comn-,

constituyeron piezas claves del sistema articulado por los autores

del cambio. En este orden de cosas, no resulta, pues, extrao

encontrar afinidades entre la antigedad y la actualidad, en la

medida en la que en sus orgenes la doctrina se nutri de la antigua

prctica. Los antecedentes habra que buscarlos por tanto, en las

soluciones ms que en las tcnicas, ya que de estas solo perduran,

tras un profundo proceso de transformacin y adaptacin, algunas

directrices jurdicas de base.

Entre las razones que han llevado a establecer el punto de

partida del anlisis histrico del Derecho internacional privado en

la frontera del cambio que se produce en torno a los siglos XII y

XIII4, destaca el que es precisamente ste el momento en el que

puede apreciarse con una cierta nitidez -al menos aparente5- la

separacin entre la determinacin del tribunal competente y laseleccin derecho aplicable (distincin entreforum y ius)6. Se trata

4 Situamos en torno a esa poca la frontera del cambio, en lnea con Gonzlez Campos;Vid. "Les liens entre la comptence judiciaire el la comptence legislative en Droitinternational priv" en R.C.A.D.l. 1976/IV pgs. 248 y ss.-5 Vid. Gonzlez Campos en ob. cit.( nota 4) pgs. 248 y 255 y ss.-6 Vid. Carrillo Salcedo en ob. cit. (nota 2) pg. 15.-


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de la construccin llevada a cabo por los glosadores Balduinus yOdofredus que consista en distinguir entre los estatutos relativos a

la conduccin del proceso (statuta ad ordinandam litem) y los

atinentes a la resolucin del fondo del asunto (statuta ad

decidendam litem). Se asentaban as los cimientos para una

separacin entre el Foro y el Derecho aplicable que transformara la

tcnica en la que hasta entonces se haban fundamentado, al menos

tericamente, la mayora de las soluciones adoptadas en losDerechos de la antigedad. La doctrina mayoritaria ha venido

entendiendo que, hasta entonces, existi siempre una rgida relacin

entre el tribunal y ley que haba impedido plantearse en trminos

generales el aplicar una ley extranjera en el foro

La posible separacin entre el juez y la norma aplicada, que se

consagrara siglos despus de la obra de Odofredo, abrira el

camino de una nueva metodologa, basada en un unilateralismopleno. Comenz a entenderse que la vocacin de aplicacin de cada

precepto para regular un determinado asunto debera ser respetada y

debera permitirse hacerla efectiva en un orden jurdico distinto al

suyo. Obviamente todo este proceso se produjo a lo largo de un

camino que ya estaba iniciado en los orgenes de la estatutaria (y

probablemente mucho antes) que culminara en un sistema de

caracteres ms parecidos a los que ahora nos resultan familiares. No

obstante, no todas las tcnicas utilizadas en los periodos antiguosdesparecieron. Algunas perduraron aunque sufriendo mutaciones-

y otras tardaron mucho en extinguirse a travs de un largo y

progresivo proceso. Al llegar a la lnea del cambio la inercia de la

historia haba decantado tres elementos que confluyeron en los

umbrales de la nueva situacin:


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1. Los principios que cruzaron la barrera de la transicin yque, tras experimentar una transformacin radical en su propia

esencia, se convirtieron en factores conformadores del nuevo

sistema.

2. Las tcnicas que agotaron su sentido en la vieja estructura y

que desaparecieron dejando espacio a nuevas metodologas.

3. Las que evolucionaron progresivamente sin sufrir grandes

alteraciones en su propia esencia.

Para entender mejor el papel que juegan estos elementos en el

trnsito del viejo al nuevo modelo vamos a utilizar tres ejemplos.

En lo que se refiere al primero, el principio de la personalidad del

Derecho podra resultar altamente ilustrativo. Se trata de un

mecanismo que cruz la barrera de la transicin pero sufriendo

grandes transformaciones en su esencia. La ecuacin persona-

norma-religin-ciudad que caracterizaba los derechos antiguos,

evolucion hasta resultar prcticamente irreconocible; pero el

principio Statuta non ligat nisi subditos ciment las bases de las

nuevas construcciones cientficas y la relacin entre la ley y el

sbdito y, posteriormente, la vinculacin primaria entre el

ciudadano y el Derecho de su nacin fueron instrumentos

fundamentales para solucionar los problemas generados por la

colisin entre los distintos Derechos (el llamado conflicto de leyes).En lo que respecta a los elementos que agotaron su sentido,

aunque de un modo muy gradual, puede servirnos de paradigma la

propia concepcin subyacente al concepto de extranjero. La

Respublica Christiana haba creado un marco ms o menos

homogneo en el que quedaban incluidas una pluralidad de

unidades normativas, cuya interaccin resultaba ms fcil de


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articular -bajo el manto del imperio y de una religin nica- que enlos sectores integrados del mundo antiguo. No obstante, el poder

poltico fue asentndose preponderantemente sobre bases

territoriales ms slidas y, en consecuencia, tendan a excluir de su

mbito jurisdiccional toda manifestacin de una soberana

extranjera. Por eso se consideraba que el ciudadano de Bolonia que

haba contratado en Mdena se haba hecho sbdito de la Ley de

Mdena a efectos de ese contrato.Un elemento que traspasa claramente todas las fronteras de

los cambios es el del recurso a normas materiales especficas (de

origen consuetudinario o jurisprudencial principalmente) para

regular las transacciones derivadas del trfico internacional de

mercaderas. Existen rastros de ellas en el Derecho de la Grecia de

la ciudades, en Roma desde sus orgenes y encontramos en el

periodo medieval una lex mercatoria en torno a las rutas deperegrinacin y comercio, con rasgos muy similares al hoy llamado

New Merchant Law o ms significativamente Nueva lex

mercatoria.

Hemos escogido la evolucin del Derecho internacional

privado como objeto de esta investigacin porque, como ya hemos

anunciado desde el principio, creemos que constituye uno de los

sectores del ordenamiento ms sensibles a los cambios histricos.

Se acomoda al modelo de sociedad internacional de cada momento;

resulta particularmente dependiente de la organizacin social de

cada poca y adapta sus soluciones a la evolucin de los principios

que inspiran la regulacin de cada institucin jurdica en los

Derechos internos.


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Aunque tal vez hubiese sido razonable situar los inicios denuestra investigacin en torno a la labor de los comentaristas y

glosadores que se movieron en el microcosmos que adelantaba y

anunciaba las transformaciones del Renacimiento, creemos sin

embargo, que puede resultar conveniente realizar una aproximacin

preliminar a lo que podramos denominar la pre-historia del

Derecho internacional privado, acercndonos a las soluciones que

operaban en el mundo antiguo respecto a los conflictos de leyes.Trabajos como los de Lewald7, Maridakis8; Sturm9, Volterra10

o Niederer11, y de los espaoles Fernndez de Crdoba, Gonzlez

Campos12, Pastor Ridruejo13, Espinar Vicente14 o Prez Martn15,

no slo han puesto de relieve la existencia de un trfico externo rico

en problemas, sino tambin el empleo de tcnicas de solucin

especficas, de las que pueden extraerse datos utilsimos para el

estudio de esta rama jurdica desde sus orgenes cientficos.7 Vid. Lewald "Conflits de lois dans le monde grec et romain" Revue Critique 1968,pgs. 419 y ss. y 615 y ss.-8 Vid. Maridakis Introduction au Droit international priv R.C.A.D.I. 1962/I pgs.485 y ss.-9 Vid. Sturm Comment lantiquite rglait-elle ses conflicts de lois Clunet1979, pgs.259 y ss. -10 Volterra Quelques problmes concernat les conflits de lois dans lntiquit

A.D.Inz.1966, pgs. 553 y ss.-11

Vid. Niederer Ceterum quaero de legum imperii romani conflictu Revue Critique1960, pgs .137 y ss.-12 Vid. Gonzlez Campos ob. cit. (nota 4) ibidem.-13 Vid. Pastor Ridruejo Sobre la existencia del Derecho internacional privado enRoma Temis 1967 pgs. 144 y ss.-14 Vid. Espinar Vicente Algunas consideraciones en torno al desarrollo histrico delderecho internacional privado en la Grecia de las ciudadesRevista de Derecho Privado1980 pgs. 1 y ss.-15 Vid. Prez Martn Los extranjeros y el Derecho en la antigua Grecia Madrid 2001;

passim.-


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No quisiramos cerrar esta introduccin sin advertir que laevolucin del Derecho internacional privado ha estado mediatizada

histricamente por las funciones que le han correspondido

desarrollar al Derecho de extranjera. En los orgenes histricos de

su nacimiento, la extranjera constituy la tcnica principal en la

reglamentacin del trfico externo de tal manera que podramos

considerarla como exclusiva y en fases sucesivas desempe otros

papeles de complementariedad o independencia distintos. Elprofesor Espinar Vicente ha distinguido tres formas de incidencia

de la extranjera sobre la reglamentacin del trfico privado

internacional a lo largo de la historia que, aunque no se ajusten bien

a un modelo cronolgico concreto, pueden resultar ilustrativas para

entender alguno de los hilos conductores de nuestra investigacin.

En una reciente obra define as las tres etapas:

Primero, en los orgenes histricos de esta disciplina, laextranjera constituy la tcnica principal (por no decir

exclusiva) en la reglamentacin del trfico externo. En los

sistemas antiguos el extranjero careca de todo derecho en una

comunidad que no fuese la suya propia. Epicuro explicaba esta

situacin de vaco inicial sobre la base de la existencia de un

pacto ciudadano. El extranjero, al ser un tercero con respecto al

acuerdo originario, no era susceptible de ser perjudicado obeneficiado por ninguna de las normas de un sistema que le era

ajeno. Partiendo de esta base, las nicas posibilidades de

romper el crculo vicioso y proveer de una regulacin al trfico

externo consistan, o bien en extender al extranjero las normas

y acciones propias de los ciudadanos en algunas materias, o


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bien en crear un ncleo de preceptos especiales para regular las

situaciones o relaciones que llegasen a protagonizar.

Segundo, a partir de la estatutaria holandesa, represent un

prius lgico del conflicto de leyes, pero se configuraba como un

sector que se diferenciaba tcnicamente del Derecho

internacional privado. Su objeto y fundamentacin eran

distintos, pero era difcil abordar los problemas de trfico

externo sin partir de las premisas que suministraban las normas

relativas a la condicin del extranjero en el foro. El derecho de

extranjera serva para establecer, el conjunto de condiciones y

cargas a los que quedaba sometido un no ciudadano en el

territorio del Estado, as como para determinar el conjunto de

derechos y libertades de que poda disfrutar -y el tipo de

situaciones o relaciones jurdicas que poda configurar

(aadimos nosotros)-, segn su grado de arraigo. El Derechointernacional privado, propio sensu, limitaba sus funciones a la

determinacin de los casos en los que se deba aplicar una ley

extranjera en el foro y a la concrecin de los supuestos en los

que la ley del foro deba aplicarse extraterritorialmente.

Tercero, en la actualidad, la extranjera constituye un

instrumento auxiliar de la mecnica de funcionamiento del

sistema de Derecho internacional privado y cada vez es ms

difcil establecer una lnea de separacin clara entre ambos

sectores. La constitucionalizacin del Derecho internacional

privado y, en consecuencia, la fusin entre los intereses

presentes en la regulacin del trfico externo y los valores

fundamentales del Ordenamiento, ha generado una situacin en


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la que los sujetos de la relacin se posicionan ante la lex fori

investidos de un estatuto jurdico muy preciso, antes de que se

aborde la regulacin del problema internacional de que se trate.

De otro lado, hay que tener en cuenta que hoy da se toma en

consideracin una gran variedad de vinculaciones del individuo

con el Sistema. La dualidad, nacionalidad/domicilio ha cedido

paso a una multiplicidad de conexiones cuya concrecin habr

de efectuarse a partir de los conceptos que suministra el sectornormativo consagrado a la extranjera. (... ... ... ... ... ...).

Ms adelante aade: los primitivos vnculos genricos basados

en la dualidad nacionalidad/extranjera, se han desglosado en

un catlogo susceptible de expresar una serie de contactos de

carcter ms especfico. Los conceptos estancia "residencia",

"residencia habitual", "domicilio", o "ciudadana de la Unin

Europea, entre otros, son buena prueba de ello16.

A lo largo de los captulos que integran esta memoria iremos

comprobando muchas de las intuiciones anunciadas en esta

introduccin.

16 Vid. Espinar Vicente. Extranjera e inmigracin en Espaa, Madrid 2006, pgs.24-27.-


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CAPTULO I:

EL DESARROLLO HISTRICODEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

EN LA GRECIA DE LAS CIUDADES.

INTRODUCCIN

Hemos partido de la idea del profesor Aguilar Navarro, para

quien la fundamentacin del Derecho internacional privado ha

estado condicionada, en gran medida, por las formas de

organizacin internacional que la Historia ha vivido17.

Apoyndonos en esta idea vamos a centrar nuestra atencin en el

estudio de la organizacin socio-jurdica de las y loscaracteres de las relaciones internacionales del mundo griego y, en

segundo lugar, analizaremos dos conceptos jurdicos

fundamentales, la gnesis y causas que determinaron el particular

sentido de las nociones de personalidad y territorialidad del

Derecho en esta poca. Esta investigacin nos va a ser de gran

utilidad para poner de relieve cmo los mtodos de solucin de

los conflictos de leyes en el mundo griego son consecuencia

directa del modelo de relaciones internacionales imperante y de

las concepciones fundamentales del fenmeno jurdico.

17 Vid. Aguilar Navarro Derecho internacional pblico ob. cit. (nota 1) Tomo IVolmen II Las formas histricas de organizacin internacional Madrid 1952 pgs.38-54.-


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30

I. LOS CARACTERES BSICOS DE LAS UNIDADESPOLTICAS ATONOMAS Y DE SUS RELACIONESRECPROCAS EN EL MUNDO GRIEGO

Vamos a trazar unas lneas para dibujar un boceto que nos

permita identificar y relacionar aquellos caracteres del modelo

analizado, con la finalidad de sentar una base para nuestro estudio

que nos ofrezca un visin general en la que el ir entroncando cadauno de los aspecto particulares de nuestra investigacin.

Empecemos por el marco global en el que se encuadraban las

unidades polticas griegas. Vamos a partir de un dato en el que la

inmensa mayora de los historiadores del periodo se muestran de

acuerdo. En Grecia puede distinguirse un doble marco internacional

en el que se encuadraban esas unidades polticas independientes y

dotadas de sistemas jurdicos autnomos que constituyeron las

. De un lado exista un primer crculo integrado por el

conjunto de ciudades griegas y, de otro, un segundo mbito

compuesto por todo lo dems. Dentro del primero se pueden

apreciar ciertos factores de homogenizacin. Son

preponderantemente de carcter lingstico-cultural, religioso,

militar y tnico que favorecen la comunicacin entre todas ellas.Los vnculos religiosos determinan la necesidad de realizar

peregrinaciones a santuarios y consultas a orculos. El temor al

enemigo autnticamente externo favorece las alianzas militares y

un cierto patrimonio cultural comn beneficia los contactos.


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La segunda rbita, de caracteres radicalmente distintos de losanteriores, sera aquella en la que se ambientaban las relaciones

entre las ciudades griegas y los Estados18 no griegos19. Dentro de

este otro crculo se produjeron sobre todo relaciones de

confrontacin, con la excepcin de algunos intercambios

comerciales que crearon determinados problemas de trfico externo

que interesan al objeto de nuestro trabajo.

1. El marco constitucional de las ciudades griegas y su entorno

internacional.

La formacin de la unidad poltica autnoma se origina en

Grecia a consecuencia de la evolucin que experimenta el concepto

de grupo organizado durante el periodo que estudiamos; es decir, la

que se produce a partir de una serie de comunidades de escasa

vertebracin que se van transmutando en unos conjuntos de

personas que organizan sus vida en comn a travs de una reglas

concretas y efectivas que les garanticen el poder convivir en esa

colectividad en condiciones recprocas de paz, libertad y seguridad.

Este es el elemento psicolgico que subyace en la frmula

poltico-social de la . El ncleo de esta construccin se centra

en la identificacin de las nociones de y y se vaestructurando en torno al trptico que constituyen las ideas de

18 Utilizaremos entrecomillado el trmino Estado para referirnos a las unidadespolticas de los periodos estudiados, siendo conscientes de que su configuracin yestructura no se acomoda al concepto histrico concreto que corresponde en puridad a lanocin Estado.-19 Vid. Tenekides Droit international et communauts fdrales dans la Grce descits enR.C.A.D.I. 1956/ II pgs. 457-477.-


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libertad, religin y derecho, vividas en torno al acuerdo ciudadanoque da vida a la ciudad como concepto de organizacin cvico-

poltica.

Lo fundamental es la comunidad. En la concepcin originaria,

el territorio slo es el entorno donde se desarrolla la vida del grupo;

y resulta potencialmente variable en razn de los acontecimientos o

emergencias que puedan presentarse. Ms adelante se observa una

tendencia a federar unidades alrededor de un ncleo de intereses

comunes y bajo la jefatura de una ciudad-estado concreta. Esta es la

idea inicial desde la que se desarrollar una estructura de poder

vertical, que resultar operativa sobre un conjunto determinado de

comunidades polticas descentralizadas. Su origen en Grecia se

explica con base en dos datos: de un lado, por la existencia de un

mundo helnico de caracteres y problemas comunes, lo que suponaindudablemente un factor favorecedor de la dinmica integradora

que casi siempre estuvo presente durante toda la etapa analizada en

este captulo. De otro lado, por la presin de un elemento exterior

condicionante: la amenaza perso-macednica que actuaba a la vez

como fuerza centrpeta y centrifuga de la dinmica vertebradora.

Frente al peligro externo, las alianzas eran una posible respuesta; la

fuerza militar agregada de varias ciudades poda enfrentarse mejor

a cualquier agresin y esta idea generaba una dinmica de

coordinacin e integracin. Pero al mismo tiempo, la propia esencia

del concepto de ciudad llevaba un germen disgregador al no

considerar el territorio de la como un elemento constitutivo

bsico. En consecuencia, frente a la presin militar hostil del


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33

enemigo extranjero, la ciudad (al menos tericamente) podatrasladarse a otro lugar sin ver alteradas sus esencias; por esta razn

durante muchos periodos se entendi que una estructura de

pequeas unidades independientes ofreca una mayor eficacia

defensiva. De ah que la dinmica de la integracin no llegase a

culminar en una vertebracin real, pero sin que pudieran apreciarse

vectores que apuntasen hacia algn tipo de soluciones federadas a

lo largo de todo el periodo estudiado.

A partir de las monarquas helnicas del siglo tercero a.d.c. se

pueden entrever los orgenes de un tipo de organizacin poltica

basado en la existencia de un poder centralizado comunitario. Esta

evolucin es constante y tiene gran importancia para comprender lo

que era el Derecho Internacional privado en esta poca.

2. Los fundamentos polticos de las y de su organizacinjurdica.

Un anlisis efectuado a partir de convencionalismos

modernos nos llevara a afirmar sin ambages que en la concepcin

de la ciudad-estado se halla presente la idea de un pacto

constitutivo inicial, cuyo contenido es precisamente el Derecho de

la ciudad y, cuya vigencia se circunscribe exclusivamente a los que

forman parte de l. Esto es absolutamente cierto, sin lugar a dudas,

pero no encierra toda la verdad si no se combina, como nos

esforzaremos en hacer ms adelante, con el elemento religioso; el

origen divino del derecho en la concepcin griega constituye un

elemento fundamental. Pero establecida esta reserva, pasemos a


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analizar el componente racional explicativo del pacto ciudadano. Elprofesor Battifol lo expresa con claridad:

Epicuro lo define sin ambigedades: existiendo un pacto

formal en los orgenes de toda sociedad y de toda justicia; los no

contratantes no tienen derecho alguno; no hay respecto a ellos

nada que pueda ser justo o injusto20

Pero esta cita no debe ser descontextualizada y ha de sercombinada con una idea de la ley como algo sagrado y de origen

divino, ntimamente ligada a la religin del grupo. La es una

estructura jurdico-religiosa que ordena la convivencia entre sus

miembros componentes porque todos participan en la religin y

aceptan las normas. Esta concepcin configura un panorama en el

que se aprecia ntidamente como predomina el elemento personal

en la constitucin jurdica de la y como en ella el elemento

territorial ocupa un lugar de escasa importancia.

Fustel de Coulanges21 considera el factor religin como el

elemento que se encuentra en el origen de la ciudad y que es

determinante en la del periodo clsico. El est unido

a la formacin y al desarrollo de la ciudad griega. El abarca

tanto a la ley oral de los tiempos primigenios como a la ley escrita

posterior y siendo obra de la religin tiene carcter sagrado y

20 Vid. Batiffol Aspects philosophiques du Droit international priv Paris 1956 pg.153.-21 Vid. Fustel de Coulanges La Cit antique. Traduccin espaola de Carlos A.Martin, Barcelona 1987 pg.455.-


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origen divino22. No obstante, a pesar de su origen divino las leyesno se consideraban inmutables. Bajo ciertas condiciones y garantas

poda ser objeto de modificaciones, revisiones, anulaciones y

adiciones. De lo que se trataba era de hacer las cosas tal cmo

agradaban a los dioses para evitar todo lo que les pudiese molestar

y prevenir as su venganza. Algunas de las leyes se encontraban

grabadas en piedra sobre todo las correspondientes a final del siglo

quinto a.d.c. Otras, sin embargo, permanecan no escritas. El

conocimiento de las no escritas slo lo posean unos pocos expertos

y entre ellos se pasaban la informacin.23

Se pensaba que un sector de las normas haba sido

promulgado por los dioses y no por los hombres. Algunas veces las

nuevas leyes respondan a una inspiracin divina; valga como

ejemplo las comunicadas por el Orculo de Delfos, pero la mayorparte de ellas no tenan un origen acreditado y constituan

costumbres ancestrales conocidas bajo el nombre de .

La estructura de la descansa, pues, en la estrecha

interrelacin entre los conceptos ciudad ley y ciudadano, los

cuales no pueden ser correctamente entendidos si no se proyecta

sobre ellos el elemento religioso. Podemos pensar que la ley comoexpresin de un modelo comunitario surgido de la voluntad

colectiva permite a los miembros integrantes de la participar

en la vida ciudadana dentro del marco de paz y libertad que esta

22 Vid. Hinsley El concepto de soberana Barcelona 1972 pgs. 33-34.-23 Vid. MacDowell The law in classical Athens 4 ed. Nueva York 1995 pgs. 192-202.-


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unidad poltica expresa, pero sin el elemento religioso estaconcepcin no nos va permitir explicar el funcionamiento real del

fenmeno jurdico. Pensamos, pues, con Espinar Vicente que la

debe ser entendida: como el conjunto de individuos que

participando de las mismas creencias religiosas buscan la paz

social y la garanta de libertad en su asociacin, por ello la

es en ltima instancia la estructura jurdico poltica que

ordena la convivencia en este mbito 24. Parece lgico, por

consiguiente, que fuera de la ciudad, el modelo no se proyecte.

Pueden existir estructuras afines, pero sus integrantes no se hallan

ligados entre s por vnculos similares a los que unifican el grupo

ciudadano. Son elementos ajenos a la comunidad con los que se

podrn establecer relaciones de cooperacin o conflicto en funcin

de la semejanza o disimilitud de sus bases religiosas yorganizativas.

La incidencia del elemento religioso sobre la conformacin de

los aspectos sociales y jurdicos de la vida ciudadana tiene un gran

peso. Ello lleva consigo una especfica concepcin de lo exterior

que, sin duda alguna, va a repercutir sobre la potenciacin de las

relaciones entre unidades polticas de sentimientos religiosos

homogneos como sobre la concepcin de la guerra25. Este factor,

el religioso, actu con gran fuerza y, como nos pone de relieve

Fustel de Coulange, el no participar en los mismos cultos es uno de

24Vid. Espinar Vicente Algunas consideraciones... ob. cit. (nota 14) pg. 553.-25 Vid. Truyol y Serra Fundamentos de Derecho Internacional Pblico Madrid 1970pgs. 134-135.-


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los principales motivos que cierran al extranjero el acceso a lasestructuras jurdicas de la ciudad, aunque existieran excepciones

como veremos26. Y es que este factor va a suponer tanto una

sacralizacin de la regulacin de determinadas relaciones jurdicas,

vedando a todo individuo ajeno al culto su acceso a ellas, como una

desacralizacin casi absoluta de otras; en cuyo caso podra darse

con mayor facilidad un trfico jurdico externo en esas materias.

En resumen, si la es, en ltima instancia, la estructura

jurdico-religiosa que va a ordenar la convivencia entre los

miembros que la componen, podemos afirmar que donde se

encuentre el grupo actuando de acuerdo con sus normas de

conducta encontraremos la .Resultan muy significativas las

palabras del General Nicias en Sicilia cuando, tras un naufragio,

arengaba a sus tropas recordndolas que las ciudades estaban

formadas por hombres y que ellos solos, en cualquier lugar y en

cualquier circunstancia por la que atravesasen, podan reorganizar

su 27. As pues conviene retener que en Grecia la ciudad

equivale a grupo humano organizado y que no debe extraar el

asentamiento de varios grupos o subgrupos en un mismo entorno

territorial sometidos a las leyes y jueces propios distintos. En

Seleucia de Tigris los griegos vivan aparte; organizados en

26 Vid. Fustel de Coulanges ob. cit. (nota 21). pg. 230.-27 Vid. Tenekides en ob. cit. (nota 19) pg. 502.-


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con asamblea, consejo y sin duda magistrados y constituan unacomunidad distinta del resto de los habitantes28.

Sin embargo, esta estructuracin cerrada y casi impermeable

no impidi la existencia de contactos entre individuos de distintas

ni el establecimiento de relaciones jurdicas entre ellos. La

afinidad que se puede apreciar entre las soluciones jurdicas

vigentes en las distintas ciudades era el corolario de una identidadtnico-cultural y religiosa que caracterizaba un marco helnico

proclive a la integracin29.

Lleva razn Bikerman cuando explica que la dinmica

integradora derivada de los factores de homogeneidad del mundo

griego no lleg a culminar a causa de la mayor eficacia defensiva

que ofreca una estructura de pequeas unidades independientes30.

Pero tambin es cierto que esos elementos de semejanza no slo

determinaron en la prctica esos frecuentes contactos a los que nos

hemos referido31, sino que tambin permitieron de iure el

establecimiento de una red de pactos entre las distintas ciudades

(los ) que estructuraron un autentico sistema de

extranjera, como ha puesto de relieve Sturm32. Como veremos

28 Vid. Grimal El helenismo y el auge de Roma Madrid 1979 pg. 260.-29 Vid. Lewal enob. cit. (nota7)pg 422.-30 Vid. Bikerman Remarques sur le droit des gens dans la Grce classique en

R.I.D.A. 1950 pgs. 99 y ss.-31 Vid. Clerk Les mtques athniens Paris 1893 y segunda edicin de 1935;passim.-32 Vid. Sturm ob. cit. (nota 9) pgs 261-263.-


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ms adelante, fueron una pieza clave del sistema de Derechointernacional privado de la poca en estudio.

3. Comercio y relaciones entre las ciudades griegas.

Vamos a ocuparnos ahora del comercio que va a tener un

lugar muy destacado en la vida de las ciudades. La incapacidad

autrquica de las gener unas necesidades de intercambio

que constituyeron una de las principales fuentes de los contactos

que se producen entre los ciudadanos de las distintas comunidades

polticas dentro y fuera de la rbita griega.

El mercado estuvo situado desde un principio en las plazas de

las ciudades, en stas no slo se agrupaban los comercios y puestos

ambulantes sino que se crearon figuras parecidas a los banqueros,

denominados . Adems haba un estricto control sobre

las transacciones y sobre las pesas y medidas que era ejercido por

los y los . Tambin existan normas

fiscales, restricciones a las importaciones, e incluso monopolios

que beneficiaban a ciertas clases. El transporte se realizaba por mar

fundamentalmente. En relacin con l surgieron figuras similares a

las del seguro y los prestamos y se produjo un cuerpo

consuetudinario de normas en relacin con el trfico martimo.

Estas operaciones comerciales tuvieron una repercusin tan

importante en Grecia que dieron origen a leyes penales


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exclusivamente destinadas a defender los intereses pblicos de lasestratagemas de los comerciantes y marinos as como a reglamentos

muy severos contra los que ponan obstculos para el normal

desarrollo del comercio33. Como puede observarse se gozaba de un

cuerpo jurdico muy completo en el mbito mercantil que se

coronaba con un procedimiento especial para los litigios de

comercio y que gozaba de cierta autonoma.

El marco espacial restringido en el que se encuadra la

griega hace pensar que la regulacin del comercio, desde sus

inicios, debi proyectarse hacia la ordenacin de los intercambios

exteriores. En este sentido la normativa mercantil debi de estar

conformada por preceptos atentos al derecho de extranjera

prcticamente consustancial a estos supuestos; y que, en

consecuencia debi ser prcticamente comn a toda Grecia, dadoslos caracteres del entorno.

4. Derecho internacional privado y extranjera en las griegas.

All donde est el grupo actuando de acuerdo con sus normas

de conducta all se halla la 34. Este es el principio esencial y

el punto de partida tal y como hemos tenido ocasin de ir

argumentando. En consecuencia, y sobre la base de esta mxima

33 Vid. Torres Campos Principios de Derecho internacional privado, Madrid 1883pg. 62.-34 Vid. Tenekides en ob. cit. (nota 19) pgs. 497-510. Tnkides agrupa los caracteresespecficos de las en torno a cuatro puntos: a) autonoma de las ciudades; b)predominio del elemento personal sobre el territorial; c) integracin del ciudadano en laciudad; y d) los factores religiosos y legales.-


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angular, vamos a destacar dos premisas que explican el por qu y elcmo se desarrollan las relaciones de Derecho internacional

privado en este contexto:

En primer lugar existe un elemento de carcter fctico. En la

Grecia analizada se producan migraciones originadas por las

deportaciones y exilios polticos o por los traslados voluntarios

que traan causa en el atractivo que, para determinados

individuos o profesiones, supona la vida econmica o cultural

de otra . Adems existan movimientos de personas

ocasionados por motivos religiosos, tales como peregrinaciones

o consultas a un orculo; as como los causados por los

intercambios mercantiles.

En segundo lugarhay que tomar en consideracin que el carcter

personal de las leyes no se refera en aquel tiempo a la facultad

de stas para seguir al individuo en cualquier lugar donde se

encontrase y definir su status jurdico por doquier. En aquella

poca la personalidad del derecho aluda a la vocacin de las

normas para definir la posicin jurdica del ciudadano dentro del

grupo al que perteneciese. Quien se encontrase fuera de su

comunidad natural no poda, en principio, ejercitar ningnderecho ni obligarse por causa alguna, pues esa capacidad de

ejercitar y obligarse slo la tena frente al grupo que se la

reconoca.

Como es frecuente en la historia del Derecho internacional

privado el origen de su aparicin se arraiga en la propia


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imposibilidad jurdico-formal de su existencia. Los glosadores,siglos despus, volveran a toparse con dificultades similares,

aunque a partir de concepciones distintas. El obstculo era similar;

si las normas y costumbres no pueden obligar a quienes no son

sbditos de su autoridad portadora, difcilmente podr hallarse un

rgimen jurdico que discipline las relaciones entre sbditos

sometidos a distintos poderes. En la Grecia estudiada el crculo

vicioso se rompi a travs de varios expedientes que permitieron

determinar la posicin de los ciudadanos de una ciudad cuando se

encontrasen fuera de ella y para arbitrar los asuntos en los que

interviniesen partes procedentes de diversas . Fueron

instituciones que permitieron dotar de tutela a los que resultaban

extranjeros a la comunidad para fortalecer y regular un trfico

interparticular que la realidad haca necesario.Los convenios de asistencia judicial que conocemos como

y en el rea griega fueron una pieza

fundamental en el sistema del Derecho internacional privado; su

objeto era el de asimilar al extranjero al ciudadano o establecer

mecanismos de proteccin para l cuando se encontrase dentro del

mbito del poder jurdico de otra ciudad. Muchos de ellos contenan

clusulas judiciales que permitan a los ciudadanos de una de las

contratante obtener justicia en la otra y viceversa.

Los utilizados hasta el siglo quinto a.d.c.,

contemporneos de la poca del imperio ateniense, eran extensos y

contenan clusulas que no se limitaban a lo estrictamente judicial


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sino que abarcaban un amplio espectro de cuestiones y se concluancon un gran nmero de . Losque se empiezan a

suscribir a partir del siglo cuarto a.d.c. eran ms precisos en su

clausulado, su contenido se cea a lo estrictamente judicial y su

mbito de aplicacin era bilateral. Se componan de dos partes

simtricas en las que se ordenaban los procedimientos previstos por

y para cada una de las dos partes contratantes a las que se

denominaba.

Otra institucin que protega a los extranjeros en la Grecia

clsica era la formada por los tratados de que no eran

tratados de carcter jurdico estricto. El extranjero por el mero

hecho de haber recibido la no se encontraba protegido

judicialmente como en el caso anterior. Los privilegios que se le

otorgaban en esta tipologa de actos eran de otra ndole. Podan ser

beneficios concedidos a titulo personal. A travs de ellos una

determinada se comprometa frente a un individuo concreto

de otra comunidad a protegerle contra cualquier tipo de accin

violenta. Tambin existan los bilateralesen virtud de los

cuales dos se comprometan a eliminar el derecho de

represalias frente a sus respectivos ciudadanos. En ltimo lugarestara la acordada con respecto a los santuarios y a las

ciudades consagradas a una divinidad. Sin embargo no queda claro

si la se refera al espacio fsico del santuario en cuanto bien

perteneciente a un Dios o si beneficiaba directamente a las personas

que acudan a ellos.


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La ms antigua dentro de las instituciones creadas para laproteccin del extranjero en el mundo heleno es la que iba

mucho ms all de los lazos de la mera hospitalidad y cuyas

caractersticas principales eran:

*Se practicaba y reconoca en todo el mundo griego.

*Era de carcter permanente y estaba dotada de una especial

estabilidad. Los lazos creados por las relaciones de hospitalidado signos de hospitalidad no se rompan jams, llegando incluso a

formar parte de la herencia que se trasmita de padres a hijos,

pasando as de una generacin a otra. Homero nos narra en la

Ilada el caso de Glauco y Dimedes, quienes militando en

ejrcitos distintos y, a pesar de no conocerse personalmente,

decidieron no pelear entre s por los lazos de amistad que, sobre

la base de este instituto, unan a sus dos familias35

*Las obligaciones y ritos consagrados constituan un cdigo

moral que normalmente se define de forma negativa y que

resultaba aplicable tanto al anfitrin como al que era

recibido. Los deberes de uno y de otro pueden catalogarse a

travs de las obras de Homero, Hesodo y Euripides36. Entre

ellos podemos destacar que el anfitrin tiene el deber de

no luchar contra su husped, no debe matarle, y ha demostrarle

rasgos de hospitalidad. Por su parte, el que es recibido

35 Vid. HomeroLa Iliada Madrid 1956. VI.119-231.-36 Vid. Eurpides Medea en Tragedias (traduccin de Calvo Martnez y Garca Gual),Madrid 1985. V.611-613.-


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entre sus deberes tiene no engaar a su anfitrin, no matarle eintegrarse en su vida cotidiana.

*La reciprocidad es otro de los rasgos caractersticos de la

. Poda ser real o potencial, actual o futura ya que el

anfitrin que acoga y salvaguardaba al en su casa, poda

ser en el futuro husped de la otra parte. De ah que ambas partes

se designasen de la misma forma, , subrayando lareciprocidad de su condicin y, en consecuencia, la estabilidad

de la condicin poltica y social de cada uno de los en sus

respectivas .

Como hemos visto, todo individuo ajeno a la comunidad que

integra la constituye un ente extrao al sistema. No es parte

del Derecho de la ciudad y nada de lo que haga o le hagan puederesultar justo o injusto a la luz de unas leyes y un Derecho que no

le contemplan. Institutos como los o la permitan

romper este crculo vicioso de ajeneidad jurdica. Ahora bien, en

ausencia de esa cobertura era preciso buscar otros instrumentos. La

, al establecer una vinculacin bilateral entre dos familias de

dos distintas, permita a sus beneficiarios disponer de un

protector en la ciudad a la que no pertenecan y ese protector se

encargaba de cuidar de sus derechos e intereses en un lugar en el

que le resultaba imposible hacerlo por s mismo.

La , como institucin, oper durante el periodo clsico y

posteriormente convivi con otra figura similar: la del .


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Las familias aristocrticas mantuvieron sus relaciones de ,mientras que el resto de los individuos que se hallaban en una

distinta a la suya recurran al . Tanto la como

la constituyeron los instrumentos destinados a suplir la

ajeneidad del extranjero respecto del orden jurdico de una ciudad a

la que no perteneca. La , fue, en realidad, una adaptacin

de la a la que se dot de un alcance mayor.A grandes rasgos, el mecanismo de su funcionamiento era

el siguiente; una determinada, cuyos ciudadanos

mantuviesen relaciones o intereses en otra distinta, elega

entre los ciudadanos de sta ltima a un protector que asuma un

papel similar al del ; ahora bien, no lo desempeaba en

relacin con un individuo o familia, sino respecto de toda la

comunidad integrante de la representada. En su propia

ciudad el no gozaba de ningn privilegio especial, aunque

normalmente perteneca a la lite del poder o la riqueza de su

propia 37. En cambio en la ciudad que le haba nombrado

reciba altos honores y privilegios, entre los que podra estar

incluido el de la propia ciudadana38. Sin embargo, la que le

designaba careca de todo tipo de control sobre l y sobre su

actuacin; a pesar de ello en ninguno de los textos que describen la

37 Se consideraba que un deba ser una persona rica y poderosa. No es deextraar que los fuesen reyes a menudo. Pinsese en el caso de Alejandro deMacedonia para los atenienses o de Filipo II para Delfos.-38 Vid. Tucdides Historia de la guerra del Peloponeso Madrid 1990/91 (Vid. III.3)nos habla de Pitias como voluntario de los atenienses en Coricira y describe lafigura.-


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figura aparecen indicios de que existiesen casos en los que elhubiese fallado en sus funciones

El velaba por los intereses de la ciudad que le

nombraba, protega a los ciudadanos de sta, canalizaba las

relaciones entre los ciudadanos que representaba y los individuos

de su propia ; aportaba informacin, otorgaba asistencia y

consejo a los ciudadanos que protega, mientras residieran en su ya fuese de modo transitorio o de forma permanente.

Adems poda representarlos ante un tribunal especial integrado por

. El procedimiento era ms sencillo que el ordinario; los

ciudadanos tenan libre el acceso, pero los extranjeros para poder

demandar deberan llevar al menos un mes de residencia en la

y hallarse asistidos por su 39.

5. Ciudadana y extranjera en la Grecia de las ciudades.

En Grecia la idea central de la comunidad convive con otra

de carcter ms general, fundada en el sentimiento de un marco

ms amplio homogeneizado por elementos de carcter religioso,

militar y tnico. Esta idea va a generar un desdoblamiento en el

mbito de las relaciones exteriores. As podremos apreciar un

Derecho Internacional regional operativo para las relaciones entre

las entidades soberanas de la Grecia de las ciudades, y, de otro, un

39 Vid. Miaja de la Muela Introduccin al Derecho internacional pblico Madrid1979, pg. 324.-


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Derecho Internacional general que regulara las relaciones entre las y los pueblos ajenos al del mundo griego.40

Esta dualidad determina la existencia de dos escenarios

distintos para encuadrar las relaciones de trfico externo en el

espacio y tiempo estudiados. Uno de carcter autnticamente

internacional y otro circunscrito al conjunto de las unidades

polticas griegas. En el primero, las relaciones privadasinternacionales debieron de circunscribirse bsicamente a los

aspectos comerciales. El estado natural de las relaciones con estas

unidades polticas era la guerra y, en esas condiciones, deba

resultar muy difcil encontrar mecanismos capaces de sustituir la

carencia de personalidad jurdica de los individuos extraos al

mundo helnico. No se trataba slo de extranjeros sino de enemigos

potenciales y, en tales circunstancias, no resulta imaginable elestablecimiento de relaciones jurdicas. nicamente en los periodos

de paz cabe imaginar un cierto trfico mercantil que sin duda se

produjo, incluso de forma floreciente. Existe constancia de

contratos suscritos entre griegos y egipcios y alguna noticia aislada

e incompleta sobre algn tipo de trfico en este mbito, pero no se

dispone de informacin ni de testimonios suficientes para

profundizar en este aspecto.

En el otro escenario, el de carcter griego, las relaciones entre

ciudadanos de distintas ofrecieron en cambio una

40 Vid. Rodrguez Carrin Memoria sobre el concepto, mtodo y fuentes del Derechointernacional Publico (indita 1978), pgs .66-93.-


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considerable gama de casos que se encuentran ampliamentedocumentados. Las bases que permitieron la existencia de estos

supuestos de Derecho internacional privado en este concreto

entorno estuvieron constituidas por dos pilares:

En primer lugar el que viene constituido por las afinidades

existentes entre las distintas comunidades insertas en este marco

y, muy en especial, las de carcter religioso. La vinculacin

religin-derecho se conformaba de un modo tan fuerte que sin

una similitud en este punto resultaba imposible el

establecimiento de relaciones jurdicas. Slo una comunin en

esta base poda permitir la existencia de un trfico capaz de

configurar relaciones civiles tales como el matrimonio, las

sociedades o la propiedad de inmuebles.

En segundo lugarel que proporciona las tcnicas de asimilacin

del extranjero helnico en una ciudad distinta a la suya. Ya

hemos visto frmulas de equiparacin fundamentadas en

tratados, concesiones o en la intervencin de protectores

individuales o colectivos. A partir del siglo cuarto a.d.c. adquiere

especial relevancia la como institucin que

concede unilateral o recprocamente el derecho de ciudadanabien a un individuo o bien a la totalidad de los ciudadanos de

otra con la que existiesen vnculos estrechos.

La era, en realidad, un derecho de ciudadana

latente y constitua una garanta otorgada bien a un individuo o bien

a una colectividad. Cuando, por la razn que fuere, su beneficiario


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tena que abandonar su ciudad de origen, la le

permita instalarse en la que se la haba concedido, siendo en

ella considerado como ciudadano y sujeto de todos los derechos y

tambin de todas las obligaciones que conllevase la nueva

ciudadana. La poda establecerse bien de un modo

individual y unilateral (la conceda su ciudadana a un sujeto

concreto o a un grupo de ellos) o mediante convenios entre

ciudades.

Los convenios de respondan a necesidades

muy variadas y tenan unos objetivos muy diferentes. Lo nico que

era comn a todos ellos era la concesin bien unilateral o bien

reciproca de los derechos de ciudadana de una manera potencial.

Los Convenios ms antiguos estn fechados en el siglo cuarto a.d.c.

El primero de ellos se suscribi entre la de Epidauro y la isla

de Egina. En l se permite a los eginetas acceder a los tribunales de

Epidauro en las mismas condiciones que los ciudadanos de esta

ciudad ya fuesen como demandantes o como demandados.

Herodoto nos narra que los eginetas Son dorios originarios de

epidauro, y su isla antao se llamaba Enone y los de Egina como

haban hecho hasta entonces, todava obedecan a los epidaurios, yentre otras muestras de sumisin, los eginetas se trasladaban a

Epidauro para en los pleitos que se suscitaban entre ellos

responder a los cargos y plantear las demandas41

41Vid. Herodoto, Historia de las guerras mdicas Madrid 1988/92 Volmen V pg.83.-


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El segundo convenio del que tenemos referencia data deprincipios del siglo cuarto a.d.c. e incorpora un acuerdo de

entre la isla de Ceos y Eretria. En parecidos trminos

se alinea el tratado entre Ceos e Histie, donde se reglamentaban las

condiciones en las que se encontraban los extranjeros de paso, se

eliminaba el derecho de represalias y se conceda la igualdad fiscal

de los ciudadanos de ambas en lo relativo a las tasas

comerciales42.

Del ao 323 a.d.c. data el convenio entre Mileto y una de sus

colonias: Olbia43. Este convenio aade elementos nuevos, ya que

concede la ciudadana a los extranjeros que se instalan

definitivamente y concede privilegios fiscales y judiciales a los que

se hallan de paso. Es de destacar que este acuerdo se refera

principalmente a los comerciantes puesto que el trmino empleado,

, hace alusin directa a los litigios y obligaciones

resultantes del incumplimiento de los contratos44.

La individual era la ms frecuente y consista

en el otorgamiento de la ciudadana de la a un individuo o

un grupo de individuos concretos con la adquisicin de los

privilegios que esta concesin conllevaba que podan ser laigualdad fiscal o o la exencin de impuestos o

42 Vid. C. Dunant y J. Thomopoulos Inscriptions de ceos en Bull.Crr.Hell. 1954pgs. 316-322.-43 Vid. Delphinion, n 136; Syll. 3286; Todd, II, 195; Schmitt, 408.-44 Vid. P.H.Gautier,Symbola. Les trangers et la justice dans les cits grecquesNancy 1972 pgs. 160-161.-


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as como determinados privilegios jurdicos derivados del nuevostatus. Hubo algunos supuestos de concesin de ciudadana por los

servicios prestados a la como fue el caso de los esclavos que

lucharon con los atenienses en la batalla de las Arginusas. Tambin

hubo supuestos de concesin excepcional de como

fue el caso de la efectuada unilateralmente por la de Atenas

a los plateos expulsados y a los samios exiliados de Samos por su

relacin con Atenas

De todas formas los beneficiados con la slo

pasaban a ser autnticos ciudadanos de la que les haba

concedido el privilegio, si se instalaban en su nueva patria y

solicitaban formalmente ser admitidos en el cuerpo de ciudadanos;

los dems disfrutaran de distinto status en funcin de lo

establecido en el tratado o en la concesin, lo que una veces les

equiparaba a los y otras a los .

No obstante el mecanismo de la i no lleg a

constituir un instrumento fundamental del Derecho internacional

privado de su tiempo. Choc con las dificultades derivadas del

menosprecio social con que la mayora de las veces vean los

propios interesados la aceptacin de una ciudadana diferente a la

propia y no sirvi para eliminar por s misma los problemas de

trfico externo. Tuvieron que arbitrarse otros caminos para

solucionar los problemas derivados de la presencia del extranjero

en las y utilizar en algunos casos una tcnica de asimilacin

consistente en reconocer al extranjero arraigado en la ciudad, los


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mismos derechos que al ciudadano, pero de una forma gradual;primero se le reconocan los derechos civiles y luego los polticos.

II. ANALISIS DE LA ESTRUCTURA JURDICO-POLITICADE LA Y SU INFLUENCIA SOBRE ELTRATAMIENTO DEL TRFICO EXTERNO.

Para realizar esta parte de nuestro estudio vamos a tomar

como punto de partida el curso impartido en la Haya por Tenekides

en el ao 1956, en la medida que ofrece un magnfico marco en el

que encuadrar el objeto de este segmento de nuestra

investigacin45. Tenekides, como ya hemos apuntado, utiliza cuatro

rasgos principales para caracterizar la estructura socio-poltica de

las griegas:

1. El de su autonoma e independencia.2. El de la perfecta integracin de los conceptos de ciudad y

ciudadano.

3. El de la importancia del factor religioso y de su influenciasobre el Derecho; y

4. El del predominio del elemento personal sobre el territorial.1. La autonoma de las griegas.

Grecia estaba dividida en un gran nmero de sin

conexiones ni vnculos formales que las coordinasen entre s. Una

45Vid. Tnekides en loc .cit. (nota 19) Tomo II pgs. 497-510.-


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aproximacin a la poltica de Aristteles nos pone de manifiestoque nunca existi una autntica estructura poltica susceptible de

articular las helnicas en un esquema global organizado.

Cada una de ellas constitua una unidad totalmente independiente

de las dems y cada una de ellas posea un derecho propio. Ni

siquiera a nivel civil exista una comunidad de derecho entre ellas46.

Cuando un griego sala de su ciudad de origen era tratado en las

dems como un extranjero. La ciudad era libre e independiente y,

como tal, tena sus instituciones propias, poda modificar su

constitucin, era la mxima responsable de sus actos y decida

sobre la paz y sobre la guerra. La ausencia de una autoridad central

griega era absoluta. As pues, la independencia poltica de cada

respecto del resto de las unidades griegas es similar a la que

manifiestan en relacin con las restantes unidades polticasextrahelnicas47.

Esta autonoma hay que matizarla en tres niveles para poder

entender bien unos puntos que resultan esenciales para nuestro

trabajo: en primer trmino, que el concepto de independencia

poltica de la ciudad-estado no se corresponde exactamente con la

actual idea de soberana estatal y, en segundo trmino que, -a pesar

de ello y, tal vez, por ello mismo-, el modelo griego incorporaba

46Vid. F. Laurent en ob. cit. (nota 46) pgs. 121 y ss.; donde seala a este respecto queLa Grce tait partage en un grand nombre de cits, il ny avait aucun lien entrerpubliques, pas mme la communaut de droit civils : dune ville lautre les grecs setraitaient dtrangers .-47 Vid. G. Gloztz La solidarit de la famille dans le droit criminel en Grce Paris1904. pgs. 330-340.-


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soluciones al trfico externo que evocan metodologas y solucionessimilares a las que encontramos en las reas de integracin

contemporneas.

El primer dato que es preciso tener muy presente a la hora de

interpretar la autonoma de la es su desvinculacin parcial

en relacin con el territorio en el que fsicamente se establece.

Como ya hemos apuntado y volveremos a insistir, lo esencial es elgrupo ciudadano. Una ciudad puede ser conquistada, perder su

territorio y seguir existiendo jurdicamente como . Se poda

fundar una colonia y en el territorio perteneciente a la metrpoli

poda existir una independiente. Los ciudadanos de una

determinada podan vivir en el territorio de otra y organizar

la convivencia entre ellos de acuerdo con su propio modo

organizativo. Esta premisa constituye un fundamento de enorme

importancia para entender la organizacin socio-jurdica. A

diferencia de las etapas histricas posteriores, el territorio, en la

concepcin griega de la poca estudiada, no era un elemento bsico

en la conformacin de una unidad poltica independiente. Lo que

era esencial era la autonoma e independencia del grupo con

respecto a los dems grupos48.

El segundo dato es el que parte de la conclusin anterior para

matizarla moderadamente. Definida la autonoma ad intra de la

comunidad de ciudadanos y afirmada la ausencia de una

48 Se encuentra comnmente aceptado que la era por definicin autnoma, de talforma que si perda su autonoma perda su identidad como tal .


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vertebracin poltica de las , podramos deducir que laciudad independiente es soberana con respecto al resto del antiguo

mundo helnico y que, a salvo de la concepcin territorial y de

algn otro matiz relevante, se reproduce mutatis mutandi un

panorama similar al actual49; el mundo est dividido en Estados y

las personas se hallan vinculadas al Estado del que forman parte.

Sin embargo, esta constatacin hay que conjugarla con alguno de

los datos apuntados en la primera parte de este captulo.

Instituciones como las que acabamos de describir: ,

, , , o , ponen de

relieve que las griegas manifestaban una tendencia a la

coordinacin en el plano jurdico que se concretaba en dos aspectos

muy significativos: apertura de los tribunales de la a los

litigios en los que no ciudadanos se constituyeran en parte comodemandantes o demandados y establecimiento de regmenes de

extranjera especiales y beneficiosos para las personas originarias

de las ms afines. En los movimientos actuales de

integracin pueden apreciarse afinidades sustanciales. En el mbito

europeo, por ejemplo, los caminos que han llevado al Reglamento

44/ 2001 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y

ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil; o

al establecimiento de una ciudadana europea, han sido columnas

vertebrales de un sistema de integracin que no ha supuesto una

49 Vid. Maridakis en loc. cit. (nota 8) Tomo I pg. 487; id Iscrate Egintique.Contribution lhistoire du droit international prive Melanges Streit Tomo I 1939pg. 575.-


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transformacin o disminucin significativa de la soberana de susEstados miembros.

El ltimo nivel de esta autonoma e independencia es el que se

refiere a la dimensin autnticamente ad extra; es decir, la que

mantienen las con las unidades polticas ajenas al mundo

griego; esta independencia fue absoluta y se produjo en los

trminos clsicos de estas relaciones en el mundo antiguo.2. La ntima relacin entre y .

La estructura jurdico-poltica de la durante el periodo

clsico tiene su origen en la primitiva ciudad griega. Como ha

puesto de relieve Hinsley, hasta el siglo cuarto a.d.c. la , a

pesar de ser una comunidad altamente organizada, era tambin y

fundamentalmente:... una comunidad en donde la perspectiva de sus miembros no

se haba liberado aun de los limites familiares y tribales y la

estructura de gobierno no se haba alejado an suficientemente

de las formas y de las instituciones de la sociedad tribal para

dar el paso a los mtodos y procedimientos del Estado. 50.

La relacin entre el grupo que compone la ciudad y laestructura del poder que la gobierna es particularmente estrecha.

Tenekides la describe sobre la base dos rasgos principales51:

50 Vid. Hinsley, en ob. cit. (nota 22) pg. 32.-51 Vid. Tenekides en ob. cit. (nota 19) pgs. 504-506.-


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1. Entre el ciudadano y el poder se interpone un nmero mnimode obstculos. Los dispositivos de gobierno de la se

encuentran siempre bajo el control estrecho de la asamblea de la

ciudad. La soberana de la ciudad y su ejercicio se apoya sobre

el conjunto de los ciudadanos.

2. Pero es que, adems, en la etapa clsica, la organizacin

social, poltica y jurdica obligaba al ciudadano a participaractivamente en la vida de la 52. Este ltimo dato aparece

detalladamente recogido y explicado en el libro tercero de la

Poltica de Aristteles, cuando aborda el concepto de

ciudadano y los distintos regmenes polticos de las

griegas53. Todas las funciones asignadas a cada uno de

los ciudadanos que componen la tienen un objetivo

bsico comn: la conservacin de la ciudad como grupo.

A partir de estas dos premisas nos va a resultar ms fcil

aprehender en todos sus matices el verdadero concepto de la

ciudad-estado, la relacin y la ecuacin ciudad-

ciudadano-derecho. Estas dos caractersticas son las que

constituyen el ncleo conceptual que da sentido al resto de las

particulares definitorias de las griegas. En su base pueden

52Son especialmente significativas a este respecto las palabras de la Oracin Fnebreque Tucdides atribuye a Pericles: Las mismas personas pueden dedicar a la vez suatencin a sus asuntos particulares y a los pblicos, y gentes que se dedican adiferentes actiVid.ades, tienen suficiente criterio respecto de los asuntos pblicos Vid.Tucidides Historia de la guerra de Peloponeso, (3 vol.) trad. Torres Esbarranch,Madrid 1990-1991, (II, 4,2).-53 Vid. Aristteles Poltica (ed, bilinge de Maras y Araujo) CEC Madrid 1989 libroIII, 1276 b.


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explicarse las relaciones que existieron entre ellas, la razn de susguerras y la existencia de esa comunidad natural y ritual que

aglutinaba a los griegos en torno a un eje comn.

Unas agrupaciones sociales de origen familiar-tribal,

organizadas en estructuras polticas de convivencia, que se

arraigaban profundamente en las concepciones religiosas que les

eran propias, obtenan en estos fundamentos organizativos las

garantas de su supervivencia. No debe perderse de vista que las

eran conscientes de que deban subsistir en un contexto

internacional que amenazaba constantemente su devenir. Este

compromiso recproco entre el ciudadano y la ciudad aseguraba la

existencia de la ms all de los peligros que suponan las

invasiones enemigas. En una guerra podan morir muchos

ciudadanos, desparecer las riquezas o, incluso perderse el territorio,

pero mientras no se extinguiese por completo el grupo la ciudad

perviva.

Cuando una griega venca a otra en una guerra, lo

normal es que se anexionase el territorio conquistado. Sin embargo,

la anexin del territorio de la ciudad vencida no significaba

necesariamente que sta fuese anulada como . Poda subsistiraunque fuese en calidad de o aliado sometido. Si fundaba

una colonia sobre su conquista, el hecho de que esa colonia se

constituyera en no significaba que el citado territorio dejara

de ser propiedad de la metrpoli; ni que fuese tan solo un grupo

subordinado a la ciudad conquistadora. Poda ser una verdadera


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en el sentido jurdico del trmino54. Hampl ha demostrado

en sus trabajos la posibilidad de que algunas no tuviesen un

territorio propio. El grupo poda asentarse sobre unas tierras que

tenan la categora de propiedad prestada y que pertenecan a otra

. Este dato no desfiguraba en absoluto su configuracin

poltico-jurdica como ciudad.

3. La relacin entre el derecho y el factor religioso.

El tercer rasgo que identifica a la se encuentra en la

vinculacin de la ley con el culto a las divinidades. Entre lo

religioso y lo social, lo domestico y lo cvico no hay diferencias. En

Grecia, lo sobrenatural y lo natural, lo divino y lo mundano son

elementos que se producen con solucin de continuidad y este es un

dato que no debemos perder de vista55. La religin griega no

constituye un sector superpuesto a la vida familiar, profesional,

poltica o de ocio; sino que se halla integrada en todas las facetas de

la vida ciudadana.

Sobre todo en la Grecia arcaica y clsica, se configur con

los caracteres propios de una religin cvica. Lo social, lo poltico y

lo religioso se entroncaban ntimamente formando una unidad

indisoluble. El culto a los dioses, era la base de la unidad de la

y slo podan tributarlo aquellos que perteneciesen al grupo.

La era una comunidad de ciudadanos que estaba cimentada

54 Vid. Hampl Poleis ohne territorium Klio n 32 pgs. 1-59.-55Vid. Tenekides, en ob. cit. (nota19) pg. 508.-


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en los cultos56. Cada ciudad se colocaba bajo el patronazgo de unosdeterminados dioses a los que haca propios y que eran los que le

conferan su peculiar fisonoma religiosa frente a la dems .

No poda existir una ciudad sin dioses y cada ciudad reconoca,

adoptaba y haca suyas a unas divinidades concretas57. Esos dioses

eran los encargados de velar por la seguridad de las y entre

ellos se escoga un dios principal que se converta as en el

propietario de la ciudad58. Los xitos polticos y militares tenan su

fundamento en la voluntad del dios que amparaba a la . Todo

dependa de ese dios y de esas divinidades.

Desde esta ptica se puede aprehender con claridad la

estrecha correlacin religin-derecho. Los griegos entendan que

las leyes tenan su origen en la religin y no en la idea de justicia.

Por lo tanto era lgico que considerasen que para que pudiera

establecerse una relacin de derecho era necesario que existiese una

comunidad de culto entre las partes. La religin estableca as una

profunda diferencia entre un ciudadano y un no ciudadano al que,

adems, se le consideraba impuro por cuanto no formaba parte de la

56Vid. Vernant Mito y religin en la Grecia antigua. (traduccin de S. Maria delCarril) Barcelona 1991 pgs. 39-62.-57 Vid. Vernant, ob. cit. (nota 56)passim.-

58 Estas son las conclusiones a las que llega Brackert despus del estudio de 39 de todo tipo, sealando que a pesar de no existir reglas rgidas las tienden aasociar su xito con una divinidad en particular y a utilizarla para representar laidentidad de la .Vid. Brackert Zum problem der Schutzgottheiten GriechischerStdte. Berlin 1976 pgs. 155-157.-


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sociedad ligada al culto59. El derecho de cada constitua unsistema propio y diferente al de las otras y, de la misma manera que

el extranjero no era admitido al culto de la religin que sustentaba a

la ley, era excluido de la ley que se ligaba a ese concreto culto.

Parafraseando a Laurent si los extranjeros no podan presentarse

ante los altares en los que los ciudadanos honraban a sus

divinidades, mucho menos podan pretender ampararse del derecho

que emanaba de los dioses60.

No olvidemos que estamos analizando un perodo de la

historia en el que las guerras entre ciudades eran constantes y el

recelo mutuo estaba muy agudizado. Todo griego que se hallase en

una diferente a la suya era un extranjero y, por lo tanto, un

ser ajeno a su ordenacin jurdica. Nada de lo que se le hiciese

poda resultar justo o injusto puesto que no exista un parmetro

legal con el que comparar la accin de que hubiese sido objeto. De

ah la enorme importancia de ser ciudadano y de ah que, en la

Grecia clsica, las infracciones ms graves fuesen castigadas con el

destierro o con la perdida de la condicin de ciudadano. Al

condenado con estas sanciones se le prohiba la prctica de la

religin y, al no poder participar ahora del culto, perda

59 Para Laurent el factor religioso es determinante con respecto al tratamiento jurdicode los extranjeros y as seala en Droit civil... ob. cit. (nota 46) pg. 22 que: il restequelque chose de lespirit sacerdotal chez les grecs. On comprend que les trangersnaient pas t admis aux mystres, culte secret de sa nature, mais lexclusionstendait mme aux crmonies publiques. Certains usages rappellent le rgimethocratique: il y avait des prtes qui refusaient de se servir de tout ce qui venait dun

pays tranger. Ne pouvaient pas se prsenter devant les mmes autels, comment lesGrecs se seraient-ils consideres comme frres?.-60 Vid. nota anterior.-


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automticamente los derechos civiles y polticos que fueroninherentes a su perdida condicin de ciudadano.

Para adquirir la condicin de ciudadano en las antiguas

griegas no bastaba con residir en el territorio, sino que

haba que cumplir una serie de complejos requisitos para acceder

Tesis Mesa Moles

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