Tesis para-maestria-de-boni-final-2014
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UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES ESCUELA DE POST GRADO MAESTRÍA EN DERECHO PENAL TESIS PARA OPTAR EL TÍTULO DE MAGISTER EN DERECHO PENAL “LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL DERECHO PENAL PERUANO” MAESTRISTA: BONIFACIO MENESES GONZALES 1
Transcript of Tesis para-maestria-de-boni-final-2014
UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES
ESCUELA DE POST GRADO
MAESTRÍA EN DERECHO PENAL
TESIS PARA OPTAR EL TÍTULO DE MAGISTER EN DERECHO
PENAL
“LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
EN EL DERECHO PENAL PERUANO”
MAESTRISTA: BONIFACIO MENESES GONZALES
ASESOR: Dr. JORGE RODRIGUEZ VELEZ
Lima, mayo de 2014
1
ÍNDICE GENERAL
DEDICATORIA 8
RESUMEN 9
INTRODUCCIÓN 10
PRIMERA PARTE
MARCO METODOLÓGICO
1. El problema jurídico-social 16
1.1. El tema y su relación con el Derecho penal. 16
1.2. Título del tema de investigación: el título del trabajo de
investigación es “Responsabilidad penal de las personas
jurídicas en el Derecho penal peruano” 16
2. Descripción del tema 16
3. El problema de investigación 19
3.1. Antecedentes fácticos sobre el problema 19
3.2. Enunciado del problema jurídico-social 20
3.3. Desarrollo del enunciado 21
3.4. Presentación de casos que ilustran y fundamentan
el problema jurídico planteado 23
4. Formulación y fundamentación del problema 25
4.1. Formulación del problema 25
4.2. Definición de la materia genérica y específica del Derecho 25
4.3. Fundamentación del problema 26
5. Objetivos de la investigación 26
5.1. Objetivo general 27
5.2. Objetivos específicos 27
2
6. Formulación de hipótesis 28
6.1. Hipótesis general 28
6.2. Hipótesis específicas 28
6.2.1. Primera hipótesis específica 28
6.2.2. Segunda hipótesis específica 29
7. Identificación variables 29
7.1. Variables de la hipótesis principal 29
7.2. Variables de las hipótesis específicas 29
7.2.1. Variables de la primera hipótesis específica 29
7.2.2. Variables de la segunda hipótesis específica 30
SEGUNDA PARTE
ANÁLISIS DE LAS CORRIENTES TEÓRICAS Y JURÍDICAS
VIGENTES SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE
LAS PERSONAS JURÍDICAS
CAPÍTULO I
PLANTEAMIENTOS QUE ESTÁN A EN CONTRA
DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS
PERSONAS JURÍDICAS
I.1. Criterios dogmáticos 37
I.1.1. Irresponsabilidad de las personas jurídicas
por ausencia de acción 37
a) La incapacidad de acción de las personas
jurídicas en la perspectiva del finalismo 38
3
b) La incapacidad de acción de las personas
jurídicas en la perspectiva del funcionalismo
político-criminal 45
I.1.2. Irresponsabilidad de las personas jurídicas
por ausencia de culpabilidad 49
a) La incapacidad de culpabilidad de las personas
jurídicas en la perspectiva del finalismo 50
b) La incapacidad de culpabilidad de las personas
jurídicas en la perspectiva del funcionalismo
político-criminal de ROXIN 53
c) La incapacidad de culpabilidad de las personas
jurídicas en la perspectiva del funcionalismo
sistémico de JAKOBS 57
d) Síntesis 62
I.2. Criterios político-criminales 65
CAPÍTULO II
PLANTEAMIENTOS QUE ESTÁN A FAVOR
DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS
PERSONAS JURÍDICAS
II.1. Criterios dogmáticos 66
II.1.1. Planteamientos favorables de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas que fundamentan
la pena en criterios distintos de la culpabilidad
tradicional 68
a) Tesis de SCHÜNEMANN 68
4
b) Tesis de HIRSCH 71
c) Tesis de TIEDEMANN 74
d) Tesis de STRATENWERTH 77
e) Otras tesis 79
II.1.2. Planteamientos favorables a la responsabilidad
penal de las personas jurídicas que fundamentan la
pena desde una nueva perspectiva metodológica
del Derecho penal y de la culpabilidad 81
II.1.3. Perspectiva crítica. 84
II.2. Criterios político-criminales 88
II.2.1. Irresponsabilidad organizada 89
II.2.2. Insuficiencia preventiva de la responsabilidad
Individual 94
II.2.3. Insuficiencia preventiva de las sanciones
administrativas a las empresas 96
II.3. Perspectiva crítica 99
CAPÍTULO III
MODELOS DE IMPUTACIÓN QUE BUSCAN ATRIBUIRLE
RESPONSABILIDAD PENAL A LAS EMPRESAS
III.1. Generalidades 102
III.2. El modelo de la responsabilidad por atribución 103
III.3. El modelo de responsabilidad por hecho propio 107
III.4. Modelo de atribución de responsabilidad 109
en función de la teoría de los sistemas sociales 110
III.4.1. Planteamiento de JAKOBS 110
5
III.4.2. Planteamiento de Silvina BACIGALUPO 113
III.4.3. Planteamiento de Gómez-Jara Diez 116
a) Primer fundamento: La fidelidad al Derecho
como condición para la vigencia de la norma 116
b) Segundo fundamento: La igualdad objetivada
entre las personas como sinalagma básico
del Derecho penal 120
c) Tercer fundamento: La posibilidad de cuestionar
jurídicamente la norma 123
CAPÍTULO IV
ANÁLISIS DE LA LEGISLACIÓN NACIONAL Y COMPARADA
SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE
LAS PERSONAS JURÍDICAS
IV.1. La responsabilidad penal de las personas
jurídicas en la legislación peruana 126
IV.2. La responsabilidad penal de las personas
jurídicas en la jurisprudencia peruana 139
IV.3. La responsabilidad penal de las personas
jurídicas en la legislación supranacional 144
IV.4. La responsabilidad penal de las personas
jurídicas en la legislación comparada 146
TERCERA PARTE
CONCEPCIÓN PERSONAL SOBRE LA RESPONSABILIDAD
PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN
6
EL DERECHO PENAL PERUANO
CAPÍTULO V
CONCEPCIÓN PERSONAL SOBRE LA RESPONSABILIDAD
PENAL DE LAS PERSONAS JURIÍDICAS EN EL
DERECHO PENAL PERUANO
V.1. Generalidades. 154
IV.2. La responsabilidad penal de las personas
jurídicas en la jurisprudencia peruana 155
V.2.1. Finalidad del Derecho penal 155
V.2.2. Significado jurídico-penal del reconocimiento
de la libertad de organización a las personas
humanas a las empresas 161
V.2.3. Contenido de la culpabilidad 166
V.3. Postulados normativos 168
CONCLUSIONES 174
RECOMENDACIONES 182
BIBLIOGRAFÍA 191
7
DEDICATORIA
A la Universidad de San Martín de Porres, por la
adecuada formación impartida y por permitirme
ejercer la docencia en nuestro claustro educativo.
A mis padres Juan y Victoria que son el motor de
los diarios avatares que me toca vivir, sin ellos no
tendría sentido mi existir.
Al incondicional apoyo brindado por quienes con su
cariño y comprensión lograron impulsarme hacia
metas más altas: mis hijos que son mi adoración,
sin embargo dedico este trabajo a mi primogénito
Jean Paul que decidió abrazar la mas noble de las
profesiones….el Derecho.
8
RESUMEN
“LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
EN EL DERECHO PENAL PERUANO”
MAESTRISTA: BONIFACIO MENESES GONZALES
En este trabajo de investigación realizamos un estudio científico sobre la
problemática de la responsabilidad penal de las personas jurídicas dentro del
ordenamiento jurídico-penal peruano. En tal sentido, por un lado, se analizan,
en forma critica, los planteamientos más importantes que existen en la
dogmática penal, tanto de aquellos que intentan fundamentar la
responsabilidad penal de las empresas como de aquellos que se decantan
por excluir a las personas jurídicas del Derecho penal. Por otro lado, damos
respuesta al problema de nuestra investigación, lo cual implica que fijamos
nuestra posición en torno a la responsabilidad penal de las personas jurídicas
en el Derecho penal peruano. Más propiamente dicho, dilucidamos la
cuestión referida a si las personas jurídicas son o no sujetos de imputación
penal conforme a las normas penales peruanas.
9
INTRODUCCIÓN
La tradicional polémica sobre la responsabilidad penal de las
personas jurídicas –como se verá en los capítulos posteriores– discurre, por
lo general, en torno a tres planos superpuestos que no siempre se
diferencian fácilmente. Así, algunas veces, la discusión oscila dentro del
Derecho positivo; otras veces, en el ámbito dogmático, y, en diversas
ocasiones, en el nivel político-criminal. A partir, de dichas premisas, se
suelen formular discusiones, respecto de la fundamentación –tanto a favor
como en contra– de la institucionalización de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas.
La doctrina dominante se sigue negando a admitir que las personas
jurídicas tienen capacidad de culpabilidad. Como alternativa, en muchos
casos, se hace referencia a que es preciso un Derecho penal propio de las
personas jurídicas o un estatuto penal especial para los crímenes de las
corporaciones al igual que existe un Derecho penal especial para
inimputables peligrosos1, sin embargo, no se ha desarrollado por parte de
dicha doctrina dominante un Derecho penal especial de esas
características.
Por eso, cabe hacer la siguiente reflexión: resulta evidente que la
teoría del delito se construyó originariamente por y para individuos. En
consecuencia, al no contar la persona jurídica con los atributos que
caracterizan al individuo, parece estar excluida de antemano su
incardinación dentro del sistema clásico jurídico-penal. Ahora bien, que la
1 En ese sentido, Vid por todos, recientemente, De La Cuesta Arzamendi, J. l: “Personas jurídicas, consecuencias accesorias y responsabilidad penal”. En Libro Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam. [2001]. Volumen I. Cuenca. Pp. 987 y ss.
10
sociedad moderna dista mucho de ser la misma que la que vio nacer a las
primeras construcciones de la dogmática jurídico-penal, resulta igualmente
obvio. Por lo tanto, el autoentendimiento del sistema jurídico-penal, como
sistema social se tendrá que ir variando a medida que el autoentendimiento
de la sociedad moderna vaya mutando. Entonces, la pregunta es, ¿cómo ha
cambiado dicho autoentendimiento?
Qué duda cabe, que los fenómenos, que en los ámbitos de la
Filosofía y la Sociología de la sociedad moderna coinciden en señalar que,
en la actualidad, la sociedad y el Estado no se configuran en función de
individuos, sino de organizaciones. En efecto, la identidad de la sociedad
moderna ya no viene caracterizada, en gran medida, por el individuo, sino
que, en numerosos ámbitos de la vida social, este ha ido dejando paso a los
conceptos de organización; a tal punto que hoy en día sería imposible el
mantenimiento de la estructura social actual sin la presencia de dichas
organizaciones. De ello, se infiere que: si, el Derecho penal tiene como
misión garantizar la identidad de la sociedad, entonces da la impresión de
que éste tendrá que acoger en su seno, tarde o temprano, a estos sujetos
tan sui generis. Ahora bien, ¿está preparado el Derecho penal para asumir
este cambio de la identidad de la sociedad moderna?
Si este sucinto análisis resulta, en alguna medida, cierto, entonces, la
tarea en el Derecho penal –y dentro de éste, sobre todo la ciencia del
Derecho penal– tiene ante sí, una ardua tarea. En efecto, no se trata de
realizar leves modificaciones puntuales en lugares concretos de la teoría
jurídica del delito, sino de una importante reelaboración de la comprensión
global de la misma. Pues bien, para afrontar este verdadero reto, parece
que el recurso a las perspectivas filosóficas y sociológicas contemporáneas
constituye un soporte de indudable valor. De tal manera que, gracias a
11
éstas, se puede observar con mayor precisión qué rol está llamado a
desempeñar el Derecho penal en el funcionamiento global de la sociedad, y
qué relación debe establecer con los sistemas sociales organizativos. En
este contexto se sitúa la investigación de esta tesis.
En virtud de lo expuesto, cabe precisar algunas consideraciones
metodológicas: una está relacionada con la justificación de la literatura
penal utilizada, y, la otra, con la estructura.
Sobre la primera cuestión, se debe señalar que –en consonancia con
el propósito de esta tesis– se ha optado por exponer resumidamente las
posiciones de los autores más autorizados que se pronuncian respecto de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas. Queda claro que las
aportaciones doctrinales que se exponen son aquellas que, desde nuestro
punto de vista, nos parecen más útiles para interpretar el Derecho positivo,
de manera que la argumentación no se desvíe del estricto tratamiento del
Derecho peruano vigente.
En lo que concierne a la cuestión de carácter estructural, esta tesis se
divide en cuatro partes. Desde un punto de vista general, cabe señalar lo
siguiente:
En la primera parte, se esboza el marco metodológico que se ha
seguido en la presente investigación.
En la segunda parte –que consta de tres capítulos– realizaremos un
tratamiento crítico sobre la problemática teórica y normativa de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas. Para ello, el contenido de
esta segunda parte se ha desarrollado de la siguiente manera: en primer
12
lugar, realizamos una explicación crítica de las posturas dogmáticas y
político-criminales que se pronuncian en contra de la responsabilidad penal
de las personas jurídicas [Capítulo I]; en segundo lugar, desarrollamos un
análisis crítico de los planteamientos que están a favor de la
responsabilidad penal de las empresas [Capítulo II]; posteriormente,
llevamos a cabo un tratamiento exhaustivo de los diversos modelos de
imputación que buscan atribuirle responsabilidad penal a las empresas
[Capítulo III]. En el mismo sentido, seguidamente desarrollamos un análisis
de la legislación supranacional, comparada y nacional referente a la
responsabilidad penal de las personas jurídicas [Capítulo IV]. En este
mismo Capítulo desarrollamos un breve análisis de la jurisprudencia
peruana que se pronuncia sobre la problemática de la responsabilidad penal
de las personas jurídicas.
En la tercera parte, damos respuesta, desde nuestra perspectiva,
acerca si es posible o no la responsabilidad penal de las personas jurídicas;
es decir, formulamos nuestra postura sobre la fundamentación de la
responsabilidad o irresponsabilidad penal de las empresas. En tal sentido,
intentamos realizar una contribución a la conformación de lo que tal vez
podría denominarse la “idea de culpabilidad empresarial”. Es decir, se
plantean algunos criterios dogmáticos y normativos de imputación que,
desde un punto de vista de lege ferenda, podrían fundamentar la
responsabilidad penal de las personas jurídicas.
A continuación de lo mencionado se formulan unas conclusiones y
recomendaciones. Las conclusiones sintetizan el contenido de nuestra tesis,
mientras que las recomendaciones consisten en la formulación de algunas
propuestas –tanto a nivel dogmático como legislativo– para efectos de hacer
realidad la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el marco del
13
Derecho penal peruano. Finalmente, hacemos referencia a las fuentes
bibliográficas que nos han servido de marco teórico y metodológico en la
elaboración de la presente tesis.
14
PRIMERA PARTE
MARCO METODOLÓGICO
15
1. El problema jurídico-social.
1.1. El tema y su relación con el Derecho penal.
Los hechos lesivos que se cometen a través de las actividades
empresariales tienen grandes consecuencias a nivel social, pues lesionan
bienes jurídico-penales fundamentales (por ejemplo, vida, salud, medio
ambiente, etc.). En tal sentido, tales hechos jurídico-sociales necesitan ser
tratados en el ámbito del Derecho penal.
1.2. Título del tema de investigación: el título del trabajo de investigación
es “Responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho
penal peruano”.
2. Descripción del tema.
Cuando hablamos de responsabilidad penal de las personas jurídicas,
nos estamos refiriendo a la capacidad jurídica que tienen tales instituciones
para cometer delitos; es decir, a la capacidad normativa de realizar acciones
típicas, antijurídicas y culpables. Con ello, cuando hacemos alusión a la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, en puridad, no estamos
refiriendo a la capacidad que tienen las personas jurídicas de realizar
conductas que cumplen con los requisitos de las tres categorías del delito. Es
que, la responsabilidad penal en general –y, en consecuencia, la
responsabilidad penal de la persona jurídica–, sólo puede ser fundamentada
siempre que existe una conducta típica, antijurídica y culpable, o sea, cuando
se comete un delito. Expresado de términos distintos, la responsabilidad
penal de una persona (natural o jurídica) no puede ser configurada cuando
16
aquéllas no tienen la capacidad formal y material de realizar acciones típicas,
antijurídicas y culpables.
En este contexto, la descripción del tema investigado involucra definir
cada una de las instituciones que conforman la estructura de la teoría del
delito (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). Veamos.
Según la opinión más extendida, acción es una conducta humana que
tiene un significado social y que es realizada con conciencia y libertad. Este
es el parecer que sigue la actual doctrina dominante. Sólo a manera de
ejemplos se pueden mencionar los conceptos de acción desarrollados por el
finalismo, y por el funcionalismo. Desde la perspectiva del finalismo, el
concepto de acción es entendido como el hacer o dejar de hacer voluntario.
En lo que concierne al funcionalismo político-criminal, Roxin sostiene que
acción es “una conducta significativa en el mundo exterior, que es dominada
o al menos dominable por la voluntad”2. Por su parte, el máximo defensor del
funcionalismo sistémico (Jakobs) refiere que “acción es una organización
voluntaria, esto es, una organización con sentido”3.
En lo que concierne a la categoría de la tipicidad, la doctrina entiende
que ésta es el hecho con trascendencia social (acción u omisión)
contemplado como delito en la ley penal4, con lo cual sólo serán hechos
típicos aquellas acciones (conductas) que se encuentran expresamente
2 ROXIN, Claus. Derecho penal / Parte General, traducción de Diego Manuel Luzón Peña / Miguel Díaz y García Conlledo & Javier De Vicente Remesal, Tomo I, 1ª edición castellana, Civitas, Madrid, 1997, § 7/4, p. 194.3 JAKOBS, Günther. Derecho penal / Parte General [Fundamentos y Teoría de la imputación], Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles De Murillo, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 1995, § 6/1 y ss, pp. 156 y ss.4 MIR PUIG, Santiago. Derecho penal / Parte General, 7ª edición, BdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2004, § 17/5, p. 446. ROXIN, Claus. Derecho penal / Parte General, Op. Cit., § 7/5, p. 194.
17
señalados en algún tipo penal de la Parte Especial del Código Penal5. A partir
de aquí, la doctrina sostiene que sólo pueden ser acciones típicas aquellas
conductas que reúnen todos los elementos objetivos (v. gr., creación de
riesgos prohibidos) y subjetivos (dolo o culpa) que contempla la ley penal.
Por su parte, a la antijuridicidad se entiende como la transgresión de
todo el ordenamiento jurídico6. Dicho de otro modo, la antijuridicidad implica
que el hecho con relevancia social, además de estar contemplado como
delito en la ley penal, debe ser desvalorado por todo el Derecho7 (v. gr.,
Derecho administrativo, Derecho tributario, Derecho comercial, Derecho civil,
etc.). De ahí que, si la conducta no contraviene todo el sistema jurídico –es
lícita conforme a algún sector del ordenamiento jurídico– ésta será típica,
pero no antijurídica8.
Finalmente, la culpabilidad es concebida como la reprochabilidad
jurídico-penal que se hace al sujeto por haber realizado un hecho típico y
antijurídico, pese a que tuvo la posibilidad de comportarse conforme a
Derecho9. En otras palabras, la culpabilidad consiste en determinar si el
sujeto que realizó el hecho típico y antijurídico pudo o no motivarse por las
normas jurídicas y, por tanto, adecuar su conducta a la vigencia del
Derecho10. En tal contexto, se sostiene que un sujeto es culpable cuando,
pudiendo conducirse sin transgredir el sistema jurídico, realiza
comportamientos que quebrantan el ordenamiento jurídico11. Sensu contrario,
5 ROXIN, Claus. Derecho penal / Parte General, Op. Cit., § 7/5, p. 194.6 MIR PUIG, Santiago. Derecho penal / Parte General, Op. Cit., § 17/5, p. 194.7 ROXIN, Claus. Derecho penal / Parte General, Op. Cit., § 7/6 y ss, p. 154 y ss.8 CEREZO MIR, J. Curso de derecho penal español, tomo II, 6ª edición (6ª reimpresión), Madrid, Tecnos, 2004, p. 289 y ss.9 CEREZO MIR, J. Curso de derecho penal español, tomo III, 6ª edición (4ª reimpresión), Madrid, Tecnos, 2004, p. 16.10 ROXIN, Claus. Derecho penal / Parte General, Op. Cit., § 7/7, p. 195.11 Derecho penal / Parte General, Op. Cit., § 17/18 y ss, pp. 579 y ss
18
si el sujeto no pudo motivarse por las normas jurídicas, es decir, si el sujeto
no tuvo la posibilidad de actuar conforme a Derecho, éste no será culpable12.
Con ello, y atendiendo a que la culpabilidad fundamenta la pena, se tiene lo
siguiente: el sujeto que actúa culpablemente será pasible de la imposición de
una pena, mientras que al sujeto que realiza un hecho típico y antijurídico de
manera no culpable no se podrá imponer una pena13.
Así las acosas, la dilucidación de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas tendrá que determinarse en función de los principios
teóricos y normativos que estructuran nuestro sistema jurídico, de modo que
si no existe incompatibilidad con tales instituciones sí será posible
fundamentar la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sensu
contrario, se excluirá tal responsabilidad. Por ello, el análisis de la
culpabilidad de las personas jurídicas lo realizaremos en función de los
postulados teóricos, pero, sobre todo, de las disposiciones normativas
vigentes en nuestro Derecho positivo.
3. El problema de investigación.
3.1. Antecedentes fácticos sobre el problema.
Son muchos los supuestos fácticos en los que se han visto
involucradas las personas jurídicas. En esta ocasión sólo, de modo
ejemplificativo, mencionamos algunos de ellos. Un caso paradigmático lo
constituye el incendio producido en la discoteca Utopía el 20 de julio del año
2002, la cual se encontraba ubicada en las instalaciones del centro comercial
Jockey Plaza. En dicho incendio murieron 29 personas y otras resultaron
12 CEREZO MIR, J. Curso de derecho penal español, tomo III, Op. Cit., p. 53.13 ROXIN, Claus. Derecho penal / Parte General, Op. Cit., § 20/1 y ss, pp. 822 y ss.
19
heridas. Otro hecho resaltante es el que se produjo el 02 de junio del 2000 en
el caserío de Choropampa (Cajamarca). En aquella ocasión, se produjo un
derrame de mercurio de la minera aurífera Yanacocha14, produciendo graves
daños tanto en la salud de las personas como en el medio ambiente. Un
tercer hecho lo constituye lo ocurrido el 15 de agosto de 1995. En aquella
fecha, en Huancavelica, el representante de una persona jurídica (en el
ejercicio de sus funciones) atribuyó falsamente a un tercero haber realizado
un delito15. Finalmente, tenemos el supuesto en que el 23 de junio de 1994
la Fábrica de Jabones y Velas “La Excelsior” usó indebidamente la marca
“Jabón patito”16. El registro de la marca fue denegado, y ante ello se falsificó
la licencia (registro de marca).
3.2. Enunciado del problema jurídico-social.
En este trabajo de investigación, el enunciado del problema está
constituido por la siguiente fórmula o frase: Instrumentos teóricos,
normativos y político-criminales que fundamentan la responsabilidad
penal de las personas jurídicas. Veamos.
Si el enunciado expresa un problema jurídico-social –en el que se
establece la relación entre una variable independiente y una variable
dependiente–, el enunciado de la presente investigación establece la
relación entre una variable independiente (culpabilidad de la persona
jurídica) y una variable dependiente (imposición de penas a las
personas jurídicas).
14 http://www.yanacocha.com.pe/publicaciones/descar/pdf/fr_espanol.15 Exp. 1º 3045-97, Lima, del 17/12/98.16 Exp. 1857-96, Lima, del 22/08/97.
20
3.3. Desarrollo del enunciado.
Como se desprende del ítem anterior, el contenido del enunciado está
compuesto por tres tipos de instituciones: a) instituciones teóricas,
instituciones normativas, y c) instituciones político-criminales.
Respecto a las instituciones teóricas, una parte de la doctrina postula
que la culpabilidad de las personas jurídicas sólo es posible en base a los
paradigmas del Estado Social. Ello en virtud de que las categorías clásicas
del Derecho penal no permiten fundamentar la culpabilidad penal de las
personas jurídicas. Sobre esta cuestión, se afirma que existe un desfase
entre los conceptos teóricos de la teoría del delito propios del Derecho penal
liberal y los complejos procesos comunicativos empresariales que tienen
lugar en la moderna sociedad. Dicho de otro modo, la realidad social habría
superado a los paradigmas teóricos del viejo Derecho penal. Con ello, las
categorías clásicas del delito que fueron diseñadas para otro tipo de
sociedad (sociedad individualista) se tornan ineficaces frente a los procesos
de relación institucionales o corporativos que caracterizan a la sociedad
actual.
En lo que concierne a los instrumentos normativos, el ordenamiento
jurídico peruano presenta un vacío parcial en el tema de la culpabilidad penal
de las personas jurídicas. Y es que, tanto la Constitución Política como el
Código Penal no hacen referencia expresa sobre la responsabilidad penal
empresaria. Es más, tanto el Código Penal como el texto constitucional no
hacen referencia literal a la culpabilidad de la persona natural. Dicho de otro
modo, ni la Constitución ni el Código Penal consagran taxativamente la
culpabilidad de las personas naturales y jurídicas. Las únicas disposiciones
normativas que se refieren en forma indirecta a la culpabilidad tanto de las
21
personas naturales como de las personas jurídicas son los Arts. VII (Título
Preliminar) y 11 del Código Penal. El primero de los preceptos citados señala
que “La pena requiere de la responsabilidad penal del autor”, y que
“Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva”. Por su parte,
el segundo precepto prescribe que “Son delitos y faltas las acciones u
omisiones dolosas o culposas penadas por la ley”. Sobre estas
disposiciones, la doctrina y la jurisprudencia ha construido la categoría de la
culpabilidad.
Como puede observarse, ninguno de los preceptos aludidos hace
referencia incluyente o excluyente a la culpabilidad de las personas jurídicas.
Es decir, con estos dispositivos ocurre dos cosas: por un lado, no señalan
que lo que ellos regulan sólo rige para las personas naturales y, por otro lado,
tampoco refieren que sus contenidos alcanzan a las personas jurídicas.
Entonces, si desde una perspectiva de lege lata, las normas penales no
expresan un panorama claro respecto de que las personas jurídicas también
son destinatarias de sus mensajes normativos ¿Por qué se dice que sólo las
personas naturales pueden ser culpables? Dicho de otro modo, si el
ordenamiento jurídico no prohíbe la responsabilidad de las personas jurídicas
¿Por qué se sostiene que las personas jurídicas no pueden ser culpables?
Como ya se dijo, semejante construcción: la proscripción de la culpabilidad
de las personas jurídicas sólo es defendida por la doctrina y la jurisprudencia.
En estas circunstancias, la falta de regulación específica sobre la
responsabilidad penal de las personas jurídicas evidencia un vacío jurídico
parcial.
Finalmente, sobre los elementos político-criminales cabe indicar lo
siguiente: Como consecuencia de que no existe una regulación específica
sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, actualmente las
22
personas jurídicas no son sancionadas penalmente. Las consecuencias
accesorias que se encuentran estipuladas en el Art. 105 del Código Penal no
son eficaces para cumplir con los fines preventivos del Derecho penal. Es
decir, no protegen los bienes jurídicos. Ello, ha conllevado a que desde el
seno de las personas jurídicas se cometan toda clase de delitos (por ejemplo,
delitos medioambientales, delitos económicos, delitos contra la vida, etc.) con
plena garantía de impunidad.
3.4. Presentación de casos que ilustran y fundamentan el problema
jurídico planteado.
Como ya se apuntó anteriormente, en la actualidad existen
numerosos casos en los que no se pueden imponer penas a las personas
jurídicas. Esto se observa en los innumerables supuestos que la
jurisprudencia peruana sólo ha sancionado, a lo sumo, a los representantes
y administradores de las personas jurídicas, dejando impunes a las
personas jurídicas. Así, en el caso del incendio producido en las
instalaciones de la discoteca sólo fueron sentenciados el Administrador y el
barman por homicidio doloso, mientras que los propietarios de la referida
discoteca (v. gr., Alan Azizollahoff y Edgar Paz) fueron absueltos. Los
fundamentos de la sentencia referida señalan que sólo el administrador y el
barman han cometido el delito de homicidio doloso. Argumentan que, en
virtud del Art. 90 de la Ley General de Sociedades, el administrador de la
discoteca Utopía”, ostentaba las competencias o deberes de: a) no ocultar
las irregularidades que observe en las actividades de la sociedad; b) cumplir
con la ley, el estatuto y los acuerdos de la Junta General de Accionistas y
del Directorio. En la misma línea, el Estatuto, de la citada empresa, habría
otorgado amplias facultades o atribuciones al administrador, destacando,
entre otras, las siguientes: a) ejecutar todo acto o contrato correspondientes
23
al objeto de la sociedad; b) asumir obligaciones para la sociedad; c)
representar con plena autoridad y capacidad en forma amplia y general a la
sociedad ante el gobierno central, gobiernos locales y organismos
descentralizados; d) nombrar, contratar, transferir y destituir empleados; e)
aprobar los gastos administrativos, etc. De estas disposiciones normativas,
la Sala infiere que resulta indubitable que los deberes de dotar a la
discoteca, de medidas de seguridad y de licencia de funcionamiento
pertenecen a la esfera de competencia del administrador.
Similar solución se han producido en los casos tres (caso en que el
representante de una persona jurídica, en ejercicio de sus funciones,
atribuyó falsamente a un tercero haber realizado un delito.) y cuatro (una
Fábrica de Jabones y Velas “La Excelsior” usó indebidamente la marca
“Jabón patito”.). En el supuesto de atribución falsa de delito, se determinó
que la responsabilidad penal sólo correspondía a su representante y no a la
representada17, mientras que en el segundo la empresa “La Excelsior” sólo
fue comprendida como tercero civil responsable18. Por su parte, en el caso
del derrame de mercurio producido en la localidad de Choropampa sólo han
impuesto sanciones administrativas a los funcionarios de la empresa
transportadora RANSA S.A., mientras que los funcionarios de la minera
Yanacocha y la propia empresa minera no han sido sancionados, ni
administrativa, ni penalmente.
Pues bien, detrás de estas soluciones jurisprudenciales que han
eximido de responsabilidad penal a las personas jurídicas, se encuentra la
concepción de que las personas jurídicas no pueden cometer delitos. Según
la jurisprudencia nacional, en el ordenamiento jurídico-penal peruano rige el
17 Exp. 1º 3045-97, Lima, del 17/12/98.18 Exp. 1857-96, Lima, del 22/08/97.
24
principio societas delinquere non potest, según el cual las personas jurídicas
no pueden cometer delitos19.
4. Formulación y fundamentación del problema.
4.1. Formulación del problema.
La formulación del problema de nuestra investigación se sintetiza en la
siguiente interrogante ¿Cuáles son los instrumentos teóricos, normativos
y político-criminales que fundamentan la responsabilidad o
irresponsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho penal
peruano?
Por instrumentos teóricos se entiende a los paradigmas conceptuales
de la filosofía, de la sociología y de la doctrina del Derecho penal que inciden
en la configuración de la teoría del delito y, por tanto, en la construcción de la
culpabilidad tanto de personas naturales como de personas jurídicas.
Por instrumentos normativos se entiende a las normas positivas de la
Constitución y del Código Penal que inciden en la construcción de la
culpabilidad en general y de la culpabilidad empresarial en particular.
Por instrumentos político-criminales se concibe a las exigencias de
necesidad que demandan la sociedad y el Estado para protegerse frente a
los riesgos que emanan de la actividad empresarial.
4.2. Definición de la materia genérica y específica del Derecho.
19 Cfr. Ejecutoria Suprema del 24/10/97 (Exp. 3963-96, Ancash). También Resolución Superior del 30/03/98, SPA-CSJ (Exp. 7012-97, Lima).
25
La ubicación genérica de este tema de investigación se encuentra en el
Derecho penal, Así lo consagran, entre otros autores, Roxin20, Jakobs21, Mir
Puig22, Cerezo Mir23, Percy García Cavero, etc.
De otro lado, como este estudio pretende ser especializado, la
presente investigación centra su objeto de estudio en la responsabilidad
penal de la empresa. Con ello, la ubicación específica se encuentra en la
teoría del delito.
4.3. Fundamentación del problema.
La fundamentación del problema tiene relación directa con la pregunta
¿Porqué se considera que es un problema? En este contexto,
consideramos que la determinación de los elementos de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas sí es un problema del Derecho penal,
porque sólo fundamentando la responsabilidad penal de las personas
jurídicas se pueden imponer penas a las personas jurídicas cuando en el
ejercicio de su actividad empresarial se configuran injustos penales. En este
contexto, es tarea del Derecho penal determinar cuáles son esos elementos
que fundamentan la culpabilidad de las personas jurídicas.
5. Objetivos de la investigación.
20 ROXIN, Claus. Derecho penal / Parte General, Op. Cit., § 20/7, p. 1750.21 JAKOBS, Günther. Derecho penal / Parte General [Fundamentos y Teoría de la imputación], Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles De Murillo, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 1995, § 23/45 y ss, pp. 798 y ss.22 Mir Puig, S. [1983]. “El sistema de sanciones en la Propuesta de Anteproyecto de Código Penal de 1983”; en Documentación jurídica. Volumen I.23 Cerezo Mir, J. [1994]. Curso de Derecho penal español / Parte General. Tomo I. Introducción [Teoría jurídica del delito]. 4ª edición. p. 191.
26
5.1. Objetivo general.
El objetivo general es dilucidar si las personas jurídicas son o no
responsables jurídico-penalmente en el Derecho penal peruano.
5.2. Objetivos específicos.
Los objetivos generales son los siguientes:
- Desentrañar la naturaleza normativa y alcances de los principios
societas delinquere potest o el principio societas delinquere non
potest.
- Realizar una propuesta legislativa que haga factible una eficaz y
garantista responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a
los principios del Estado de Derecho.
- Analizar las posiciones dogmáticas más relevantes respectos de los
criterios que se argumentan para negar la responsabilidad penal de
las personas jurídicas.
- Analizar las posiciones dogmáticas más relevantes respecto de los
criterios que se utilizan para atribuir responsabilidad penal a una
persona jurídica.
- Analizar la naturaleza de las sanciones que la legislación vigente
contempla para las personas jurídicas por delitos cometidos desde el
interior de estás.
27
- Interpretar la toma de posición de la Corte Suprema de Justicia del
Perú en relación a la responsabilidad de las personas jurídicas.
6. Formulación de hipótesis.
6.1. Hipótesis general.
En función del objeto de esta tesis, he señalado que el problema de
esta investigación se expresa mediante la interrogante ¿Cuáles son los
instrumentos teóricos, normativos y político-criminales que fundamentan la
responsabilidad o irresponsabilidad penal de las personas jurídicas en el
Derecho penal peruano? Pues bien, en base a estas consideraciones nuestra
hipótesis general de trabajo la expresamos mediante la siguiente fórmula:
Conforme a los instrumentos teóricos, normativos y político-
criminales vigentes en el ordenamiento jurídico-penal peruano, las
personas jurídicas no poseen responsabilidad penal.
6.2. Hipótesis específicas.
6.2.1. Primera hipótesis específica.
Desde una perspectiva de lege ferenda, la responsabilidad penal de
las personas jurídicas en el Derecho penal peruano no sólo requieren de
una reformulación de las categorías que estructuran la teoría del delito (por
ejemplo, acción y culpabilidad), sino también de un marco normativo que
establezca dos tipos de normas: normas generales de imputación y tipos
penales que describan en forma clara los supuestos en los que las personas
jurídicas son pasibles de la imposición de una pena.
28
6.2.2. Segunda hipótesis específica.
Hasta hoy, la doctrina se ha encontrado entrampada en un callejón
sin salida, debido a que –en tanto la ciencia jurídico-penal ha venido
formulando sus instituciones a partir de preconocimientos centrados
exclusivamente en el ser humano individual– no puede formular un sistema
que permita hacer responsables jurídico-penalmente a las personas
jurídicas.
7. Identificación variables.
7.1. Variables de la hipótesis principal.
Variable independiente (X).- En el ordenamiento jurídico-penal
peruano vigente no existen instrumentos teóricos, normativos y
político-criminales que demuestren que las personas jurídicas
pueden actuar culpablemente.
Variable dependiente (Y).- Las personas jurídicas no tienen
responsabilidad penal.
7.2. Variables de las hipótesis específicas.
7.2.1. Variables de la primera hipótesis específica.
Variable independiente (X).- Reformulación conceptual de las
categorías que estructuran la teoría del delito y del marco
normativo que configura los procesos de imputación.
29
Variable dependiente (Y).- Las personas jurídicas pueden ser
sujetos de imputaciones penales culpables y, con ello, las
personas jurídicas tendrían responsabilidad penal.
7.2.2. Variables de la segunda hipótesis específica.
Variable independiente (X).- La ciencia jurídico-penal ha
venido formulando sus instituciones a partir de
preconocimientos centrados en categorías ontológicas, por
ejemplo, el ser humano individual.
Variable dependiente (Y).- No ha permitido fundamentar la
responsabilidad penal de las personas jurídicas.
30
SEGUNDA PARTE
ANÁLISIS DE LAS CORRIENTES TEÓRICAS Y JURÍDICAS VIGENTES
SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS
31
ANÁLISIS DE LAS CORRIENTES TEÓRICAS Y JURÍDICAS VIGENTES
SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS
Como ya se indicó, en el plano teórico la discusión actual acerca de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas no tiene consenso. Por el
contrario, existen numerosos puntos de vista tanto a favor como en contra.
En el plano teórico, los principales planteamientos formulados,
respecto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y de la
naturaleza de las sanciones que se aplican a éstas se encuentran en la
literatura alemana y española. Un grupo de autores –alemanes y españoles–
considera que no es posible atribuir responsabilidad penal a las personas
jurídicas, debido –según este sector doctrinario– a la barrera impuesta por el
principio “societas delinquere non potest”. Entre los autores españoles
pertenecientes a este grupo, a manera de ejemplos, se pueden mencionar a
Bajo Fernández24, Cerezo Mir25, Córdova Roda26, García-Pablos De Molina27,
24 Cfr., sus diversos trabajos relacionados a este tema. Así, tenemos: Bajo Fernández, M. [1978]. Derecho penal económico aplicado a la actividad empresarial. p. 109 y ss. El mismo, “De nuevo sobre la responsabilidad criminal de las personas jurídicas”; en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales [ADPCP]. [1981].pp. 371 y ss. Asimismo, “La responsabilidad de las personas jurídicas en el Derecho administrativo; en Mir Puig, S. / Luzón Peña, D. M. [1997]. Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto.25 Cerezo Mir, J. [1994]. Curso de Derecho penal español / Parte General. Tomo I. Introducción [Teoría jurídica del delito]. 4ª edición. p. 291.26 Córdoba Roda, J.; Cit.ado por Feijóo Sánchez, J. B. [2002]. Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente [Presupuestos dogmáticos y criterios de imputación para la intervención del Derecho penal contra las empresas]. Madrid: Civitas. p. 32. 27 García-Pablos De Molina, A. [2000]. Derecho penal / Introducción. 2ª edición. Madrid.
32
Gracia Martín28, Barrero Santos29, Luzón Peña30, Mir Puig31, De Toledo y
Ubieto32, Pérez Manzano33, Quintero Olivares34, Rodríguez Mourullo35, Feijóo
Sánchez36, etc. Por su parte, en la doctrina alemana cabe destacar los
postulados de Roxin y Jakobs37, etc.
Otro sector de la doctrina considera que sí es posible atribuir
responsabilidad penal a las personas jurídicas. En la literatura alemana se
28 Vid., Gracia Martín, L. [1986]. El actuar en nombre de otro en el Derecho Penal. Tomos I y II. El mismo, “Instrumentos de imputación jurídico-penal en la criminalidad de empresa y reforma penal”; en Actualidad Penal. Nº 16. [1993]. pp. 213 y ss. Véase también, su trabajo sobre “La cuestión de la responsabilidad penal de las propias personas jurídicas”; en Actualidad Penal. Nº 39. [1993]. pp. 583 y ss.29 Vid., Barrero Santos, M. ¿Responsabilidad penal de la empresa? En Arroyo Zapatero, L. / Tiedemann, K. [1994] [Coordinadores]. Estudios de Derecho penal económico. Ciudad: Universidad de Castilla-La Mancha.30 Así, Luzón Peña, D. M. [1996]. Curso de Derecho penal / Parte General. Madrid.31 Vid, por ejemplo, Mir Puig, S. [1983]. “El sistema de sanciones en la Propuesta de Anteproyecto de Código Penal de 1983”; en Documentación jurídica. Volumen I.32 Cfr. De Toledo y Ubieto, E. “Las actuaciones en nombre de otro”; en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Nº 84.33 Pérez Manzano “La responsabilidad de las personas jurídicas”; en Actualidad penal. p. 95.34 Quintero Olivares, G. “La autotutela, los límites al poder sancionatorio de la Administración Pública y los principios inspiradores del Derecho penal; en Revista de Administración Pública [RAP].35 Rodríguez Mourullo, G. [1978]. Derecho penal / Parte General. 2ª edición. Madrid. pp. 230 y ss.36 Así, Feijóo Sánchez, J. B. [2002]. Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente. Madrid. Civitas. Él mismo: “Sobre el fundamento de las sanciones penales para personas jurídicas y empresas en el Derecho penal español y el Derecho penal peruano”; GARCÍA CAVERO, P. [Coordinador]. [2002]. La responsabilidad de las personas jurídicas, órganos y representantes. Lima. ARA. pp. 217 y ss. Asimismo, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas, ¿un medio eficaz de protección del medio ambiente? Reflexiones sobre la responsabilidad penal de las agrupaciones y asociaciones de personas; En Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 9. p. 262 y ss.37 Jakobs, G. “¿Punibilidad de las personas jurídicas?”; en GARCÍA CAVERO, P. [Coordinador]. [2002]. La responsabilidad de las personas jurídicas, órganos y representantes. Lima ARA. pp. 65 y ss.
33
pueden citar a Tiedemann38, Schünemann39, Stratenwerth40. Por su parte, en
la doctrina española se encuentran, entre otros, Zugaldía Espinar41,
Rodríguez Ramos42, Silvina Bacigalupo43, Silva Sánchez44, etc.
Sin embargo, de todos estos planteamientos cabe destacar, en forma
general, dos concepciones contrapuestas: o ver en ellas, en alguna medida,
“personas” o ver en ellas simplemente “cosas”. En este sentido, en pro de un
correcto análisis de estos planteamientos, hemos creído conveniente
dividirlos en dos grupos: aquél que se inclina por considerar que las personas
jurídicas son cosas, y aquél que es partidario de que las personas jurídicas
son “personas”.
38 Tiedemann, K, Cit.ado por BACIGALUPO, S., “La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un problema del sujeto del Derecho penal”; en GARCÍA CAVERO, P. [Coordinador]. [2002]. La responsabilidad de las personas jurídicas, órganos y representantes. Lima ARA. pp. 119 y ss.39 Schünemann, B. “La punibilidad de las personas jurídicas desde la perspectiva europea”, en Hacia un Derecho penal económico europeo. Jornadas en honor al profesor Klaus Tiedemann. Madrid. [1995].40 Stratenwerth, G. [2005]. Derecho penal / Parte General. Tomo I. Traducción de Manuel Cancio Meliá y Marcelo Sancinetti. Madrid. Civitas.41 Zugaldía Espinar, J. M. [1994]. “Capacidad de acción y capacidad de culpabilidad de las personas jurídicas”; en La responsabilidad penal de las sociedades. Actuación en nombre de otro. Responsabilidad de los consejos de administración. Responsabilidad de los subordinados. Cuadernos de Derecho judicial. pp. 613 y ss. El mismo, “Una vez más sobre el tema de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas [doce años después]; en Hacia un Derecho penal económico europeo. Jornadas en honor al profesor Klaus Tiedemann. [1995]. Madrid. pp. 723 y ss. También, el mismo, “Delitos contra el medio ambiente y responsabilidad penal de las personas jurídicas”. En Empresa y delito en el nuevo Código Penal. Cuadernos de Derecho judicial [1997]. Madrid.42 Rodríguez Ramos, L. “Societas delinquere potest. Nuevos aspectos dogmáticos y procesales de la cuestión. En La Ley. [1996]. Nº 5. p. 443 Bacigalupo, S., “La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un problema del sujeto del Derecho penal”; en GARCÍA CAVERO, P. [Coordinador]. [2002]. La responsabilidad de las personas jurídicas, órganos y representantes. Lima: ARA. pp. 109 y ss.44 Silva Sánchez, J. M. “La responsabilidad de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal español”; en García Cavero, P. [Coordinador]. [2002]. La responsabilidad de las personas jurídicas, órganos y representantes. Lima: ARA. pp. 141 y ss.
34
Al análisis de estos planteamientos nos dedicaremos en los ítems
subsiguientes.
CAPÍTULO I
PLANTEAMIENTOS QUE ESTÁN A EN CONTRA
DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS
PERSONAS JURÍDICAS
El consenso que existe, en este sector de la doctrina, es que las
personas jurídicas no pueden cometer delitos, en otras palabras, no tienen
responsabilidad penal. Ahora bien, son varios los argumentos que se
esbozan en defensa de dicho postulado, entre los cuales destacan los de
naturaleza dogmática y los de naturaleza político-criminal. A nivel dogmático,
se sostiene que existen serias incompatibilidades entre la naturaleza de la
persona jurídica –como sujeto de Derecho penal– y las categorías del delito
como: la acción45, la tipicidad [v. gr., dolo] y la culpabilidad46. A esto se agrega
las incompatibilidades con la naturaleza y los fines de la pena, y, la violación
de los principios de: hecho propio y ne bis in idem. Esta discusión de
45 Vid., Hefendehl, R. “La responsabilidad penal corporativa: Art. 2.07 del Código Penal modelo y el desarrollo en los sistemas legales occidentales”; en Reyna Alfaro, L. M. [coordinador]. [2005]. Nuevas tendencias de Derecho penal económico y de la empresa. Lima. ARA. p. 422.46 Zugaldía Espinar. [1980]. “Conveniencia político-criminal e imposibilidad dogmática de revisar la fórmula tradicional del principio societas delinquere non potest”; en Cuadernos de Política Criminal. Nº 11. p. 80. “Frente a la extendida idea de la conveniencia y necesidad de reconocer responsabilidad criminal a las personas jurídicas en el terreno de la política criminal, se alza el obstáculo insalvable de las objeciones dogmáticas”.
35
naturaleza dogmática se ha agudizado cuando se ha intentado aplicar ciertas
categorías del Derecho penal de personas naturales a las personas
jurídicas47.
I.1. Criterios dogmáticos.
I.1.1. Irresponsabilidad de las personas jurídicas por ausencia de
acción.
En opinión de los defensores de esta concepción, el terreno de
actuación del Derecho penal son las acciones típicas antijurídicas y
culpables, de modo que todo aquello que no constituye una acción no puede
ser regulado por el Derecho penal. A partir de aquí, uno de los principales
criterios dogmáticos que la doctrina mayoritaria utiliza para rechazar la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, es el de la falta de capacidad
de acción. Respecto de esta institución, se afirma contundentemente que las
personas jurídicas no pueden realizar acciones en el sentido jurídico-penal48.
Para este sector de la doctrina, no es posible salir de la idea de que las
personas jurídicas son cosas o instrumentos peligrosos en mano de las
personas físicas. Como tales, las personas jurídicas no podrían realizar
acciones, de modo que las reacciones del Derecho penal que recaigan sobre
ellas habrán de estar orientadas exclusivamente a combatir su peligrosidad
como instrumentos pertenecientes a las personas naturales, y ajena a
cualquier consideración de que dichas instituciones realizan acciones49.47 Cfr. Seelmann, K. “Punibilidad de la empresa: causas paradojas y consecuencias”. En García Cavero, P. [Coordinador]. [2002]. La responsabilidad de las personas jurídicas, órganos y representantes. Lima: ARA, pp. 39 y ss.48 Con frecuencia se sostiene que, en el hipotético caso que la persona jurídica realice acciones, dichas acciones sólo pueden ser tales en el sentido del Derecho civil, pero no penal, debido a que poseen connotaciones distintas. Cfr. Maurach, R. / Zipf, K. [1992]. Derecho penal. Tomo I. § 15/8.49 Cfr., últimamente la radical afirmación de Feijóo Sánchez, B. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas, ¿un medio eficaz de protección del medio ambiente? Reflexiones sobre la responsabilidad penal de las agrupaciones y asociaciones de
36
Dicho esto, cabe recordar lo que se ha indicado precedentemente: la
negación de que las personas jurídicas poseen capacidad de acción obedece
a una determinada concepción que se tiene de los sujetos de imputación
penal. En tal sentido, el fundamento de quienes invocan que las personas
jurídicas no pueden realizar acciones, en realidad, está vinculado con el
concepto que éstos tienen respecto del sujeto a quien se dirigen las normas
penales, es decir, respecto del sujeto del Derecho penal. Esto es de vital
importancia, ya que para los fines de esta investigación, todo viraje
metodológico que implica una modificación de la idea del sujeto de Derecho
penal, determina automáticamente el contenido dogmático de la teoría del
delito y, en consecuencia, la toma de postura respecto de la responsabilidad
o irresponsabilidad penal de las personas jurídicas. Así las cosas, en lo que
sigue nos detendremos analizar los conceptos de acción en el marco de los
sistemas finalista y funcionalista.
a) La incapacidad de acción de las personas jurídicas en la perspectiva
del finalismo.
Pues bien, el moderno Derecho penal liberal –nos estamos refiriendo al
sistema finalista– trajo consigo la crisis del sistema causalista del Derecho
penal que se había inspirado en las pautas metodológicas de las ciencias
naturales. En efecto, el nuevo Derecho penal liberal pone en tela de juicio el
concepto de acción vigente hasta ese momento, lo cual no sólo implicó una
modificación sistemática de las categorías del delito, sino, sobre todo, un
personas. En Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 9, p. 271: “Las personas jurídicas [...] no son en esencia más que un patrimonio [un patrimonio común distinto al de los socios o de las personas que realizan aportaciones]. Y un patrimonio no realiza acciones antijurídicas y culpables”, de modo que “las medidas más idóneas para combatir ese indudable factor criminógeno son medidas preventivo-especiales basadas en la peligrosidad objetiva o instrumental de la agrupación que deben ser aplicadas por órganos jurisdiccionales penales” [p. 237].
37
replanteamiento de la idea del sujeto de imputación del Derecho penal. Este
contexto, está marcado por las influencias de las nuevas perspectivas
filosóficas y sociológicas en el campo del Derecho penal, las cuales
permitieron tener una visión distinta de la persona humana y, por ende, del
sujeto de Derecho penal. En este momento surge WELZEL con una nueva
óptica sobre el Derecho penal y, consecuentemente, de las categorías de la
acción y de la culpabilidad. De aquí que resulte imprescindible determinar los
fundamentos filosóficos del sistema finalista.
De inicio cabe recalcar lo que ya se ha señalado en otros parágrafos: la
idea WELZENIANA de que las personas jurídicas no poseen capacidad de
acción tiene su razón de ser en la visión distinta que tiene dicho autor
respecto de la esencia del hombre, respecto de la acción y respecto del
objeto del Derecho penal.
Sobre la primera cuestión, a diferencia de la doctrina imperante hasta
ese momento, WELZEL sostiene que el hombre es un ser emancipado de la
causalidad natural. En efecto, la opinión de WELZEL –siguiendo los ideales
de la filosofía de la ilustración– es que el hombre a diferencia de los animales
no se encuentra sometido a sus instintos, sino a su razón, es decir, es un ser
racional, un ser libre. Como tal, el hombre es un ser actuante que realiza
acciones finales en virtud del conocimiento del objeto que ha adquirido
previamente gracias a su razón.
En torno a la segunda cuestión, cabe indicar que WELZEL concibe a la
acción como una categoría que está compuesta por elementos ontológicos y
normativos. En otras palabras, a decir de WELZEL, los objetos (acciones)
sometidos a valoraciones jurídico-penales tienen dos momentos: por un lado,
un momento ontológico (exteriorización de la voluntad humana) y, por otro,
un momento normativo (valoración jurídica de dicha voluntad externa). De
38
esta manera, el ordenamiento jurídico sólo determina que acontecimientos
ontológicos quiere valorar y relacionar con una determinada consecuencia
jurídica, sin embargo, lo que el ordenamiento jurídico no puede hacer es
cambiar los fenómenos cuando lleva a cabo una valoración, por ejemplo, una
tipificación50. De forma más precisa, en opinión de WELZEL, el Derecho
penal sólo puede reflejar un material ontológicamente predeterminado, pero
lo que no puede es modificar esa estructura ontológica.
Respecto de la tercera cuestión, y de conformidad con lo referido
precedentemente, WELZEL postula que el Derecho penal sólo se ocupa de
acciones humanas, porque sólo el hombre realiza acciones. Esta tesis
WELZEL la respalda en el hecho que, si el Derecho penal exige
responsabilidad a los seres humanos y no a los animales, es porque el
hombre tiene una posición preferente frente a los animales. Por lo tanto, el
hombre es un ser actuante, es decir, que sólo puede superar las
contingencias causales de los animales por medio de actividades planeadas,
dirigidas hacia un fin. De esta manera, la capacidad de conducir una acción
de forma final constituye el primer criterio de determinación de quienes
pueden realizar acciones.
A partir de aquí, WELZEL considera que para formular un juicio sobre
la estructura de la acción es necesario investigar la esencia de los actos de la
voluntad y reconocer que éstos son presupuestos de la acción. En ese
sentido, los estudios filosóficos y, sobre todo, psicológicos, realizados en
aquella época ponían de manifiesto que los actos de percepción, de
reconocimiento, de pensamiento y de actuación se encuentran vinculados
con la finalidad de la voluntad. De este modo, la voluntad final surge como
una relación específica entre determinadas vivencias espirituales (sujeto) y su
50 P. 105.
39
objeto (transformación del mundo externo). Esto significa que, la
intencionalidad que, hasta ese momento sólo había sido considerada desde
un punto de vista estático, adquiere a partir de esta interpretación una función
dinámica. Más propiamente dicho, se convierte en el orden del desarrollo de
los actos que se dirigen a un determinado objeto. En ese orden de ideas, la
estructura del pensamiento no es ni casual ni puramente lógica, sino
orientada por el sentido o intención. Con la intencionalidad, el pensamiento
no tiene lugar sin reglas, de forma arbitraria o indeterminada, de modo que
responda a un proceso de causa-efecto, sino de forma racional, de forma
intencional.
En dicho contexto, la vida en comunidad se basa sobre la actividad
humana, lo cual implica que los miembros de la comunidad actúen de forma
consciente en función de determinados objetivos. Esa actividad dirigida se
denomina acción, la cual se diferencia de los fenómenos naturales en que
éstos no son dirigidos hacia la obtención de un determinado fin individual o
social, sino que sólo tienen lugar de forma ciega o instintiva (como en el caso
de los animales). Precisamente la capacidad de la voluntad humana, según
WELZEL, se diferencia de aquellos sucesos por poder trazarse determinados
objetivos y, en virtud de su conocimiento de la causalidad del resultado,
poder realizarlo de forma planificada. Y es que, la finalidad de la acción se
basa en que, en virtud de su conocimiento de la causalidad, en cierta medida,
el hombre puede prever las consecuencias de sus acciones y, por lo tanto,
puede organizar su proceder en forma planificada hacia la consecución de
sus objetivos. A partir de ello, las normas del Derecho penal se limitan al
enjuiciamiento de acciones humanas dirigibles.
En consecuencia, la acción tiene una estructura que va desde la
determinación pasando por los impulsos de la voluntad hasta la
40
materialización en acto concreto. Por eso, en la perspectiva WELZENIANA,
la acción es una unidad de sentido que se eleva por encima de los demás
sucesos naturales. Consecuentemente, si a esa unidad de sentido se le
denomina acción se concluye dos cosas: a) sólo los seres humanos –en
tanto tienen razón y voluntad– pueden realizar acciones; b) El Derecho penal
sólo vincula la responsabilidad penal a los seres humanos, porque sólo éstos
pueden realizar acciones con sentido. Y es que, como ya se ha referido, a
decir de WELZEL, sólo aquél suceso que depende de la acción de un sujeto
realizada con sentido, constituye el campo de acción del Derecho penal.
Sensu contrario, todo aquello que sea meramente causal, pero no
reconducible a una relación de sentido teleológica de la intencionalidad de un
sujeto es excluida de toda valoración jurídico-penal.
Pues bien, la aplicación de los conceptos de sujeto de imputación y
acción diseñados por el sistema finalista al campo de las personas jurídicas
tiene como corolario la idea de que las personas jurídicas no poseen
capacidad de acción.
Lo expuesto sobre la incapacidad de acción de las personas jurídicas
sienta su fundamento en su punto de partida: conciben a la acción desde
una perspectiva psicológica proveniente de un sujeto psico-físico. De
ahí que, para los defensores de esta concepción, las personas jurídicas no
pueden realizar acciones, porque la acción es un comportamiento humano
voluntario cuya fuente es el ser humano. Así las cosas, en tanto el punto de
partida del concepto de acción esté vinculado a elementos psicológicos del
ser humano, no puede haber respuesta distinta, esto es, no se puede
aceptar que las personas jurídicas realizan acciones y, en consecuencia,
tampoco se podría admitir la responsabilidad penal de las empresas.
41
No obstante, la idea de que las personas jurídicas no son
responsables jurídico-penalmente en virtud de que no poseen capacidad de
acción ya ha sido largamente rebatida: para la doctrina detractora las
personas jurídicas sí poseen capacidad de acción. En efecto, un gran sector
de la moderna doctrina sostiene que, en el plano normativo, las personas
jurídicas sí pueden realizar acciones. Para defender esta idea se utiliza las
reglas de imputación que rigen la autoría mediata y la coautoría. Conforme
a ello, la capacidad de acción de la persona jurídica se debe a que la
acción de los órganos de representación de la persona jurídica, en puridad,
constituye una acción propia de la empresa. De este modo, la competencia
normativa de la acción realizada por los órganos de representación la
tendría la persona jurídica. Veamos algunos de estos cuestionamientos.
Siguiendo esta perspectiva, Silvina BACIGALUPO sostiene que: “(…)
no parece imposible pensar que la acción del órgano de una persona
jurídica que actúa sólo en nombre de la misma pueda ser considerada
como una acción de la persona jurídica, ya que esas acciones sólo vinculan
a la persona jurídica y no a la persona física que en su nombre las realizó.
Por lo tanto, la acción de un órgano o de una persona con funciones
directivas de una persona jurídica puede ser considerada como una acción
propia de la misma”51.
También, JAKOBS cuestiona el concepto tradicional de acción que
está vinculado al sujeto humano. Este autor refiere que: “en la
determinación del concepto de acción no sólo se trata de imputar una
acción a un sujeto, sino que el concepto de acción define a su vez al
sujeto”52 A decir de JAKOBS, “la acción es una categoría de la teoría de la
51 BACIGALUPO, Silvina: Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Op. Cit., pp. 149 y 150.52
42
imputación y la finalidad de la imputación depende de la finalidad de la
pena: el restablecimiento de la vigencia de la norma”53. En este contexto,
desde la perspectiva jakobsiana, “la imputación determina qué persona
debe ser castigada para la estabilización de la vigencia de la norma. El
resultado es: se debe castigar a aquel sujeto que se ha comportado
antijurídica y culpablemente”54.
Como se puede observar, si bien para BACIGALUPO y JAKOBS son
importantes el individuo y la voluntad, lo que verdaderamente importa a
estos autores es que la acción no depende de cómo se ha producido la
formación de la voluntad. Y es que, para los autores mencionados el
concepto de acción se encuentra vinculado a un sistema de imputación
normativo, según el cual el concepto de acción se determina en función de
dos elementos: por un lado, en virtud del mundo exterior del sujeto y, por
otro lado, en base a la relación o competencia normativa que se puede
establecer entre la modificación del mundo exterior y el sujeto55. Por lo
tanto, la acción se define –según estos autores– como la evitabilidad
individual de la producción de un resultado. La evitabilidad se encuentra
desvinculada del reconocimiento de una regulación jurídica y así debe ser,
porque, en su opinión, el reconocimiento de la norma jurídica no aporta
nada a la capacidad del autor para producir o evitar un determinado
resultado, sino que le permitirá a un autor fiel al Derecho tener un buen
motivo para evitar lo prohibido o para realizar lo mandado por la norma.
53 54 55 Al respecto JAKOBS, sostiene que el resultado al que llegan estos autores es un concepto de acción que elimina de él la dirigibilidad de los impulsos, pero que determina la dirigibilidad de la acción en función de las capacidades individuales del autor. Vid. JAKOBS, Günther: Derecho penal Parte General, § 6/25. En el mismo sentido, BACIGALUPO, Silvina: Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Op. Cit., p. 151.
43
b) La incapacidad de acción de las personas jurídicas en la perspectiva
del funcionalismo político-criminal.
Para comenzar, debemos dejar sentado que los cultivadores del
funcionalismo político-criminal –al margen de llevar adelante un relevante
proceso de normativización de las categorías del Derecho penal– siguen
anclando la teoría del delito en las categorías rectoras fundadas por
WELZEL. Más aun, los defensores del funcionalismo político-criminal, de la
misma forma que hizo WELZEL, siguen construyendo el Derecho penal –y,
por ende, la responsabilidad penal– en función de los conceptos ontológico-
normativos. Con ello, los conceptos sobre el sujeto de imputación y sobre la
acción siguen estructurándose en virtud de elementos psicológicos que
atañen al ser humano.
En ese sentido, la acción es entendida como una conducta humana
significativa en el mundo exterior, que es dominada, o al menos dominable,
por la voluntad del sujeto56. Es decir, el concepto de acción que se maneja
en este sector doctrinal también es un concepto que va unido al concepto
de sujeto de imputación que ya se manejó en el finalismo, por eso, el acento
de la acción recae en la dominabilidad del acontecimiento por parte del
sujeto. De aquí, los partidarios del funcionalismo político-criminal concluyen
que no constituyen acciones en sentido jurídico los efectos producidos por
las fuerzas naturales, por animales o por personas jurídicas57.
De forma más específica, los partidarios de esta concepción, señalan
que las personas jurídicas son agentes económicos por excelencia y, a
partir de ahí, son agentes sociales fundamentales. Sin embargo, se sostiene
56 ROXIN, C. p. 194.57
44
que, pese a poseer la característica de funcionalidad social, no son entes
que gozan de conciencia autónoma, es decir, no posee capacidad de
autodeterminación, con lo cual las empresas no pueden realizar acciones en
forma autónoma, sino únicamente a través de las personas naturales que
actúan en su nombre58. En ese contexto, las personas jurídicas no pueden
ser consideradas como destinatarios de normas jurídico-penales.
El significado que se les asigna a las normas penales es el de
“directivas de conducta” [normas de determinación]; a partir de ello, su
impresión es que las personas jurídicas no pueden ser destinatarias de
dichas normas59. Consideran que, las directivas que tratan de influir sobre la
conducta de sus destinatarios mediante argumentos de racionalidad
instrumental y de racionalidad valorativa, presupone personas naturales,
dotadas de autoconciencia y libertad. En otras palabras, si bien los “hechos”
de las personas jurídicas pueden ser objeto de las normas de valoración
penales que subyacen a las normas de determinación y en este sentido,
como se verá, antijurídicos, no pueden ser en cambio, anti normativos, en el
sentido de expresar el actuar contra la norma de determinación de un sujeto
que podía actuar conforme a la misma.
Asimismo, quienes niegan la posibilidad que las personas jurídicas
realicen acciones señalan: si se aceptase que desde el Derecho se atribuye
a las personas jurídicas la condición de “centros de imputación” y que, en
consecuencia, podría afirmarse, coherentemente, que sus hechos
constituyen, en cuanto tales, expresión de sentido, y que, por tanto, pueden
ser consideradas conductas, entonces las personas jurídicas actúan [esto
58 Vid. Hefendehl, R. “La responsabilidad penal corporativa: Art. 2.07 del Código Penal modelo y el desarrollo en los sistemas legales occidentales”. Op. Cit., p. 423.59 Cfr., sin embargo, Ebrbardt, Unternehmensdelinquenz. p. 186 y ss. Para quien las personas jurídicas pueden ser tanto destinatarias de normas jurídico-penales, como destinatarias de un reproche ético-social.
45
es, interactúan, comunican]. No obstante, se argumenta, que el Derecho
sólo puede atribuir a las personas jurídicas la condición normativa de
sujetos, lo que no puede hacer es atribuirles autoconciencia y libertad60. En
este sentido, parte de la doctrina, afirma que, desde la perspectiva de la
autonomía, en la persona jurídica no se dan los elementos mínimos para
afirmar la presencia de una acción61. Es decir, en este punto, se tropezaría
con los límites ontológicos de la construcción jurídica de los conceptos,
dado que las personas jurídicas carecen de autoconciencia y libertad, sus
hechos no pueden mostrar las características mínimas de la acción humana
tal como ésta se examina en los niveles sistemáticos de la acción, la
imputación subjetiva y la culpabilidad desde la perspectiva de una
construcción del delito que no prescinde de la concepción directiva de las
normas jurídico-penales62.
60 Pérez Manzano, “La responsabilidad de las personas jurídicas”. En Actualidad Penal. [1995]. 2. p. 20: las personas jurídicas carecen de sustrato psicoespiritual o de las condiciones existenciales que permiten hablar de una voluntad en sentido psicológico; ROXIN, AT, I, 3ª edición, 8/58.61 Cfr. Köhler, AT, p. 562: la persona jurídica “no es un sujeto que refleje vigencia con un centro propio de autoorientación, que estuviera en condiciones de constituir la vigencia de la norma determinante para el Derecho penal. Por tanto, no puede lesionar el Derecho como Derecho mediante la pretensión de vigencia de una máxima de injusto libremente elegida”. Desde una perspectiva distinta, llega ahora a conclusiones muy próximas Jakobs Strafbarkeit, pp. 3, 8. “por tanto, aunque las personas jurídicas desde luego son –de modo comparable a los niños y a los inculpables– personas, no son “personas activas para el Derecho penal”. Desde la perspectiva clásica, negando la posibilidad de que realicen una acción final. En Cerezo Mir, J. [1994]. Curso de Derecho penal español. Tomo I, 4ª edición, pp. 313-314. Mir Puig, S. [1998]. Derecho penal / Parte General. 5ª edición. 7/51 y ss acogiendo, asimismo, la tesis de la incapacidad de acción; negando en ellas la existencia de un querer propio. Cobo Del Rosal / Vives Antón. [1999]. Derecho penal / Parte General. 5ª edición. Valencia. p. 355. Luzón Peña, D. M. [1996]. Curso de Derecho penal / Parte General. Tomo I, p. 290. Aludiendo a la exigencia de una voluntad derivada de la situación de conciencia del aparato espiritual de un individuo concreto. 62 Silva Sánchez, J. M. “La responsabilidad de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal español”. En García Cavero, P. [Coordinador]. [2002]. La responsabilidad de las personas jurídicas, órganos y representantes. Lima: ARA, pp.174 y 175.
46
Desde nuestra perspectiva, a los partidarios del funcionalismo
político-criminal que niegan a las personas jurídicas la capacidad de acción,
cabe objetarle lo siguiente:
En primer lugar, cabe indicar que la existencia de la acción no es
comprobable ni siquiera en la persona física. El concepto de acción no es
un instituto ontológico, sino una categoría axiológico-normativa. Esto
significa que, no es necesario que el sujeto de imputación tenga que estar
siempre compuesto por un sistema psico-físico (ser humano), sino que el
sistema de imputación como ser también puede estar configurado por otros
elementos como el estatuto y los órganos de representación. En efecto, el
estatuto y los órganos de representación de una persona jurídica pueden
ser definidos como un sistema en el que, al igual que en el sujeto psico-
físico, los sucesos internos no poseen relevancia jurídica. Por lo tanto, las
acciones de un órgano de representación de una persona jurídica realizadas
de acuerdo al estatuto de la misma son acciones propias de la persona
jurídica63.
Si se aplica este paradigma de concepto de acción al ámbito de las
personas jurídicas, entonces se debe afirmar que las acciones realizadas
materialmente por los representantes u órganos de representación de las
personas jurídicas son auténticos procesos comunicativos que pertenecen a
las propias personas jurídicas. Y es que, no olvidemos dos cuestiones que
ya fueron apuntadas: por un lado, la persona jurídica es un sujeto de
imputación que se constituye a partir de su estatuto y de sus órganos; por
otro lado, a nivel normativo, la persona jurídica puede realizar un proceso
comunicativo jurídico-penal sin inconveniente alguno, ya que puede y debe
63 JAKOBS, Günther: Derecho penal Parte General, § 6/27.
47
evitar un resultado conforme a sus capacidades y deberes que se le
reconocen en su estatuto y órganos.
En estas circunstancias, ya no se puede defender la idea –al menos
no de forma irrefutable– de que las personas jurídicas no pueden ser
responsables jurídico-penalmente por carecer de capacidad de acción. La
incapacidad de acción de las personas jurídicas –y, en consecuencia, su
falta de responsabilidad penal– sólo puede ser defendida por quienes
vinculan la responsabilidad penal con elementos psicológicos propios de los
sujetos de imputación psicofísicos. Por el contrario, si se parte de una óptica
distinta (normativa) –como la defendida por nosotros y que será expuesta
infra–, se puede concluir, sin mayores inconvenientes dogmáticos, que las
personas jurídicas sí pueden realizar acciones.
I.1.2. Irresponsabilidad de las personas jurídicas por ausencia de
culpabilidad.
Para este sector de la doctrina, la responsabilidad penal de las
personas jurídicas es incompatible con el principio de culpabilidad, pues se
sostiene que siendo el principio de culpabilidad un principio de jerarquía
constitucional, la responsabilidad de las personas jurídicas quebranta las
garantías de dicho instituto. Así, por ejemplo, Feijóo sostiene que una de las
principales consecuencias del principio de culpabilidad consagrado por la
Carta Magna es la vigencia del principio “societas delinquere non potest”,
según el cual las personas jurídicas no pueden cometer delitos64. A decir de
la doctrina mayoritaria si la pena presupone la presencia de la culpabilidad,
64 Cfr., Feijóo, Sánchez, J. B. “Sobre el fundamento de las sanciones penales para personas jurídicas y empresas en el Código Penal español y en el Código Penal peruano”. En García Cavero, P. [Coordinador]. [2002]. La responsabilidad de las personas jurídicas, órganos y representantes. Lima: ARA, p. 219.
48
entonces para imponer una pena a las personas jurídicas, éstas deberían
configurar acciones individuales susceptibles de reproche ético-social.
Formulado en otros términos, para esta concepción, sólo el hombre –en tanto
realiza conductas individuales– puede realizar acciones culpables, no así la
persona jurídica.
a) La incapacidad de culpabilidad de las personas jurídicas en la
perspectiva del finalismo.
Como se sabe, en la perspectiva del finalismo, el concepto de
culpabilidad vigente hasta ese momento sufre grandes cambios en virtud del
traslado del dolo –en los delitos dolosos– y la infracción del deber objetivo de
cuidado –en los delitos culposos– al ámbito del tipo penal. Este cambio
metodológico, implicó la eliminación de los elementos constitutivos y
determinantes de la culpabilidad que había sido elaborada desde el prisma
psicológico. Así, esta nueva óptica no sólo trajo consigo un traslado formal
del dolo y la imprudencia a la tipicidad, sino que implicó una nueva
formulación de la culpabilidad, la cual dejó de ostentar un contenido
psicológico y tomó un matiz marcadamente normativo (concepto normativo
de culpabilidad). En adelante –lo cual ya viene desde FRANK– la culpabilidad
es reprochabilidad por no haber actuado de otro modo. En ese sentido,
WELZEL no se distancia del concepto normativo de culpabilidad formulado
años antes por FRANK, sino que el sentido normativo de la culpabilidad lo
vincula al juicio de reproche personal por no haber omitido la acción
antijurídica a pesar de haber podido omitirla. En esta posibilidad que tenía el
autor de motivarse por la norma y, consecuentemente, haber actuado de
conformidad a Derecho se encuentra la esencia de la culpabilidad. De esta
manera, según WELZEL, la culpabilidad debería determinar los presupuestos
de acuerdo a los cuales se reprocha al autor su comportamiento antijurídico.
49
La culpabilidad es la reprochabilidad contra la dirección de la
voluntad, dado que la voluntad es lo que, por un lado, le ha llevado a actuar
en contra del derecho y, por otro, la voluntad es lo que le hubiese permitido al
autor conducir su comportamiento de acuerdo a Derecho. En tal sentido, sólo
se le puede reprochar al autor como culpabilidad aquello que se pueda
atribuir a su voluntad cuando lo podría haber realizado de otra manera. Sus
cualidades y condiciones –es decir, todo aquello que el hombre es, ya se
valorable o no– sólo se le pueden reprochar en función de cómo las haya
empleado o realizado, pero en función de cómo las podría haber realizado.
En consecuencia, el reproche de la culpabilidad presupone que el autor
se hubiese podido motivar de acuerdo a la norma y esto no en un sentido
abstracto, es decir, no cualquier persona en lugar del autor, sino que esa
persona en concreto en esa determinada situación podría haber dirigido su
voluntad de acuerdo a Derecho. Este reproche tiene dos premisas: en primer
lugar, que el autor tenga la capacidad mental de motivarse de acuerdo a la
norma. Ello constituye el presupuesto existencial de la reprochabilidad: la
imputabilidad. Y, en segundo lugar, que por su conocimiento de la
antijuridicidad, hubiese podido motivar su comportamiento concreto de
acuerdo a la norma.
Pero como habíamos señalado al referirnos a la acción, la formulación
normativa de la culpabilidad también obedece a una determinada concepción
que se tiene acerca del sujeto de imputación penal. Es decir, el fundamento
del concepto normativo de culpabilidad de WELZEL se asienta en los
paradigmas filosóficos y antropológicos que lo llevaron a reformular el
concepto de acción. En ese sentido, en función de la perspectiva
antropológica que diferencia al hombre de los animales –cuyos postulados
50
más emblemáticos consistieron en reconocer la independencia del ser
humano frente a su entorno y a su libertad respecto del instinto y, por lo tanto
como un ser caracterizado por la capacidad de reconocer y establecer por
sus propios medios el significado de sus acciones– se considera que el
hombre es un ser responsable o, más concretamente, un ser con
autorresponsabilidad. Este es el criterio esencial que lo distingue, no sólo
desde un punto de vista existencial, sino, sobre todo, desde una óptica
normativa. De esta manera, el hombre –a diferencia de los animales– maneja
sus impulsos.
La aplicación de esta concepción finalista de la culpabilidad al campo
de las personas jurídicas concluye que la responsabilidad penal de las
empresas contraviene el principio de culpabilidad. En opinión de sus
defensores, las personas jurídicas no pueden ser culpables por cuanto a ellas
no se les puede hacer un reproche personal por no haber omitido la acción
antijurídica a pesar de haber podido omitirla. En su línea de razonamiento, las
personas jurídicas, a diferencia de las personas naturales, no tienen la
capacidad de motivarse por la norma y, consecuentemente, no tienen la
posibilidad de actuar conforme a Derecho.
Los defensores de esta tesis argumentan que las personas jurídicas no
poseen capacidad de conciencia para motivarse de acuerdo a la norma en
virtud de que la motivación conforme a Derecho requiere que el sujeto de
imputación posea la capacidad de imputabilidad; es decir, que posea la
capacidad de autodeterminación. En tal sentido, las personas jurídicas serían
ajenas a dichas capacidades, por dos consideraciones: por un lado, no
poseerían conciencia para acceder a los mensajes normativos de juridicidad
o antijuridicidad y, por otro, no poseerían la capacidad material para orientar
sus actividades de acuerdo al ordenamiento jurídico.
51
A partir de estas consideraciones, la doctrina finalista sostiene que no
cabe hacerle reproche ético-social alguno a las personas jurídicas. Y es que,
como ya se ha señalado, en la perspectiva finalista, la reprochabilidad
personal se fundamenta en la no actuación conforme a Derecho pese a tener
la capacidad de adecuar las conductas conforme a las normas.
Consecuentemente, las personas jurídicas al carecer de conciencia y
voluntad –y consiguientemente de capacidad para actuar motivadas por las
normas– no pueden ser vinculadas con la reprochabilidad jurídico-penal. Por
lo tanto, si la culpabilidad es reprochabilidad y a las personas jurídicas no se
puede hacer ningún reproche, las personas jurídicas no poseen culpabilidad.
b) La incapacidad de culpabilidad de las personas jurídicas en la
perspectiva del funcionalismo político-criminal de ROXIN.
En su obra Política criminal y sistema de Derecho penal, publicada en
1970, ROXIN formula la necesidad de reconsiderar las premisas
metodológicas del sistema de la dogmática penal. A este respecto, sostiene
que todas las categorías de la teoría del delito se estructuran en base a
consideraciones de política-criminal y de los fines preventivos de la pena.
De esta manera, en la óptica de ROXIN, la tipicidad tiene por objeto realizar
el principio nullum crimen, sine lege; la antijuridicidad, por su parte, busca
concretar una correcta regulación de intereses individuales y sociales; y la
culpabilidad, tiene por objeto responder, desde consideraciones de
prevención general y especial, a la cuestión normativa de si y en qué
medida un comportamiento amenazado con una pena requiere en
determinadas circunstancias aún una sanción penal.
52
En este camino de demostrar que la categoría que fundamenta la
imposición de una pena no sólo se configura en función de cuestiones que
tañen al sujeto, sino también en base a consideraciones sociales, refiere
que la exclusión del la responsabilidad no se puede explicar únicamente a
partir del concepto tradicional de culpabilidad (de la reprochabilidad por no
haber actuado de otra manera), sino, sobre todo, de cuestiones político-
criminales estrechamente relacionadas con los fines de la pena.
Consiguientemente, según ROXIN, lo que fundamenta la exclusión o
imposición de una pena no es la culpabilidad o inculpabilidad, sino la
responsabilidad o irresponsabilidad respectivamente.
A partir de estas premisas, ROXIN distingue dos categorías: la
culpabilidad y la responsabilidad.
En la perspectiva de ROXIN, la culpabilidad se debe entender como la
acción contraria a Derecho (unrechtes Handelen), a pesar de la existencia
de una receptividad normativa por parte del autor (normative
Ansprechbarkeit). Por lo tanto, habrá que afirmar la existencia de
culpabilidad en un autor, cuando en el momento del hecho disponía, según
su constitución psíquica, de la posibilidad de comprender la norma; dicho en
otras palabras, si le era posible psíquicamente y según sus posibilidades de
decisión un comportamiento orientado en la norma siempre que disponga
de las capacidades físicas que suele tener una persona adulta normal en la
mayoría de las situaciones.
Si ello es así, entonces la existencia de culpabilidad no exige
necesariamente la aplicación de una pena. La culpabilidad sólo sirve como
límite de la pena. Es decir, que aunque exista culpabilidad no se debe
imponer una pena si no existe necesidad preventiva (general o especial). En
53
ese sentido, no se deberían castigar, por ejemplo, los comportamientos
culposos, cuando no produzcan una efectiva lesión de un bien jurídico, pues
en tales casos la intranquilidad de la generalidad sería mínima e incluso
perjudicial.
Por lo que concierne a la responsabilidad, ROXIN refiere que esta
categoría está compuesta, por dos instituciones: la culpabilidad –en sentido
tradicional– y las necesidades preventivas de pena. En tal sentido, el
segundo componente de la responsabilidad penal se determina
fundamentalmente bajo aspectos de política criminal que, para ROXIN,
están ligados a las necesidades de prevención general y prevención
especial. A partir de ello, la sanción penal es necesaria si existen exigencias
mínimas de prevención general, es decir, que por un lado, la pena debe ser
suficientemente aceptada para restablecer la paz jurídica y, por otro, deben
existir exigencias de prevención especial. Se rechaza, por lo tanto, la idea
de “retribución”, proponiendo en su lugar la idea de una “prevención
integradora” (Integrationsprävention), en la que esencialmente se trata de
actuar sobre el autor (prevención especial), y además impedir la comisión
de futuros hechos restaurando la paz jurídica, dando al pueblo la confianza
de que su seguridad está salvaguardando y reafirmando las reglas de
convivencia humana en contra de perturbaciones graves (prevención
general).
En síntesis, el replanteamiento de ROXIN da lugar a un nuevo
sistema de la responsabilidad penal, en el que se es necesario incluir
factores político-criminales preventivos. De ahí que no sea posible
fundamentar la responsabilidad penal desde categorías puramente
ontológicas, sino que necesitan de las categorías normativas las cuales
54
fundamentan su legitimación en razones político-criminales preventivas
generales y especiales.
Ahora bien, sobre las personas jurídicas Roxin postula que las
personas jurídicas no poseen culpabilidad y, muchos menos,
responsabilidad penal. Su argumentación es la siguiente:
Para Roxin, a la persona jurídica no se le puede reprochar la
realización de conducta alguna, en virtud de que la persona jurídica no
realiza conductas contrarias al Derecho. La razón es muy sencilla, en la
óptica de Roxin, las personas jurídicas no poseen capacidad de
imputabilidad, esto es, no tienen capacidad de acequibilidad normativa. En
efecto, este autor sostiene que si la capacidad de comprender los mensajes
jurídico-penales subyacentes en las normas (imputabilidad) es el
presupuesto material de la reprochabilidad por no haber actuado conforme a
Derecho, entonces las personas jurídicas no podrían ser objeto de ningún
reproche, ya que carecen de esa capacidad material denominada
imputabilidad.
A partir de aquí, para negar la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, Roxin realiza el siguiente razonamiento lógico: las personas
jurídicas no poseen capacidad de imputabilidad, y al no ser imputables no
se les puede reprochar una conducta, ya que no actúan en contra del
Derecho por no poder comprender los mensajes normativios ni mucho
menos autodeterminarse en contra del ordenamiento jurídico. Luego, el
autor sostiene: la culpabilidad es reprochabilidad y, si a las personas
jurídicas no se les puede hacer un juicio de reproche, consiguientemente,
las personas jurídicas carecen de culpabilidad.
55
En estas circunstancias, la configuración de riesgos jurídico-penales
que tienen lugar desde el interior de una empresa –en lo que concierne a la
persona jurídica– sólo se vincularían con criterios político-criminales de
prevención, mas no con la culpabilidad de dicha entidad. En otras palabras,
a la persona jurídica y a los injustos penales que se cometen desde el
interior de ella, a juicio de Roxin, sólo se pueden vincular razones
preventivas de necesidad de pena; sin embargo, no se podría relacionar con
criterios valorativos de culpabilidad. Con ello, en la perspectiva de Roxin, lo
único que se puede concluir respecto de las personas jurídicas, es que
éstas no tienen responsabilidad penal, ya que falta un componente de la
misma: la culpabilidad.
De esta manera, a las personas jurídicas –en los supuestos que
desde su seno se cometen delitos– no se les podría imponer penas, sino
únicamente medidas de seguridad. Ello se debería a que las medidas de
seguridad se fundamentan en la peligrosidad (necesidad de protección y
prevención) que sí concurriría, mientras que las penas se fundamentan, a
decir de Roxin, en la responsabilidad penal (culpabilidad y necesidad de
prevención).
c) La incapacidad de culpabilidad de las personas jurídicas en la
perspectiva del funcionalismo sistémico de JAKOBS.
La línea metodológica seguida por JAKOBS llega a resultados
diferentes. En efecto, la concepción jakobsiana –fundamentada en los
postulados sociológico-funcionalistas de Luhmann– permite dar un giro a la
concepción del Derecho penal y a los conceptos dogmáticos de la teoría del
delito. El aspecto más relevante de la elaboración teórica de Jakobs para
dar una visión diferente a la cuestión sobre la responsabilidad penal de las
56
personas jurídicas se puede resumir de la siguiente manera: Jakobs, pone
de manifiesto que la teoría de la acción [y de la culpabilidad] es una teoría
sobre el sujeto y sobre las ideas de prevención general65. Por lo tanto, el
contenido de las categorías dogmáticas dependerá de las ideas que se
tengan sobre el sujeto y los fines del Derecho penal y de la pena. En este
sentido, llama la atención sobre la posibilidad de considerar que no sólo el
individuo puede ser tenido en cuenta como sujeto del Derecho penal.
La perspectiva de Jakobs, está basada en una idea de sociedad que
no toma como punto de partida la filosofía de la conciencia individual ni los
fines preventivo-especiales de la pena. Lo cual equivale a que no es un
sistema compuesto de sujetos que concluyen contratos y producen
imperativos categóricos, sino es un sistema cuyo componente básico se
refleja en la comunicación. Por lo tanto, los conceptos de la teoría del delito
[sujeto, acción, culpabilidad, pena] necesitan ser reelaborados.
En ese contexto, el Derecho penal cumple, desde la perspectiva de
Jakobs, la función de confirmar la identidad normativa de la sociedad66. Por
lo cual, desde una comprensión comunicativa, el delito es una afirmación
que contradice la norma67 y la pena es la respuesta que confirma la vigencia
de la misma68. Formulado en palabras de Hegel, el delito es la negación del
Derecho y la pena es la negación del delito o la confirmación del Derecho69.
65 Jakobs, G., [1995]. Derecho penal / Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo. Marcial Pons. § 6/20 y ss. pp. 168 y ss.66 Jakobs, G., [1995]. Derecho penal / Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación..Op. Cit. § 1/2 y ss. pp. 8 y ss.67 Ibidem.68 Ibidem.69 Hegel, G. W. F. [1968]. Principios de la filosofía del Derecho. Op. Cit. Tercera parte. § 95. p. 156. “La [...] violencia ejercida como fuerza por el individuo libre, que lesiona la existencia de la libertad en su sentido concreto, el derecho en cuanto derecho, es el delito. Es un juicio negativo infinito en su sentido completo mediante el cual no sólo se niega lo particular [...], sino también lo universal, lo infinito en el predicado de lo mío. Es
57
El hecho punible es, entonces, una comunicación defectuosa y, por lo tanto,
la aplicación de una pena no es un medio para el mantenimiento de la
identidad de la sociedad, sino –precisamente– el mantenimiento mismo de
dicha sociedad.
De esto se infiere que, los fundamentos del Derecho penal que están
orientados al servicio de la sociedad deben de tomar en cuenta la
configuración del sujeto de Derecho penal. Para ello es necesario partir de
los correspondientes conceptos sociales, es decir, de un sujeto mediado por
lo social [persona], del ámbito de deberes [competencia], de los fines de la
pena [preventivo-generales positivos] y de la norma como expectativa social
institucionalizada. En este contexto, ser sujeto significa ejercer un papel [rol]
y no la expresión de la subjetividad de su portador. Se trata, como dice
JAKOBS, de la representación de una competencia socialmente
comprensible.
En este estado de cosas, uno de los principales aspectos del
planteamiento de Jakobs pasa por dar una visión diferente a la cuestión
sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En ese sentido, el
planteamiento de Jakobs se puede resumir de la siguiente manera: este
profesor alemán, pone de manifiesto que la teoría de la acción [y de la
decir, que se niega no sólo la capacidad jurídica, sin la mediación de mi opinión [...], sino precisamente en contra de ella. Esto constituye la esfera del Derecho penal”. De forma similar sostiene Mizrahi: “En Hegel, para que el delito niegue a la persona como tal, primero quien realiza la acción debe ser persona, pues sólo una persona posee capacidad jurídica y es esto, precisamente, lo que la habilita para violar, sin más, el derecho de otra [...]. Cfr. Mizrahi, E. [2004]. “La legitimación hegeliana de la pena”. En Revista de Filosofía. Vol. 29/Nº 1. Departamento de publicaciones de la Facultad de Filosofía de la Universidad Complutense de Madrid. p. 11. También Pérez del Valle, C. [2004]. Estudios de Filosofía Política y del Derecho penal. Op. Cit., p. 78.
58
culpabilidad] es una teoría sobre el sujeto70. Por lo tanto, el contenido de las
categorías dogmáticas dependerá de la idea de sujeto que se adopte.
En esa línea, llama la atención sobre la posibilidad de considerar que
no sólo el individuo puede ser tenido en cuenta como sujeto del Derecho
penal. Desde la perspectiva de Jakobs, basada en una idea de sociedad
que no toma como punto de partida la filosofía de conciencia individual, es
decir, que no es un sistema compuesto de sujetos que concluyen contratos
y producen imperativos categóricos, sino un sistema cuyo componente
básico es la comunicación, los conceptos de la teoría del delito [sujeto,
acción, culpabilidad, pena] necesitan ser reelaborados71.
Esencialmente, el Derecho penal cumple desde esta perspectiva, la
función de confirmar la identidad normativa de la sociedad. Por lo tanto,
desde una comprensión cultural comunicativa, el delito es una afirmación
que contradice la norma y la pena es la respuesta que confirma la vigencia
de la misma. El hecho punible es entonces, una comunicación defectuosa y,
en consecuencia, la aplicación de una pena no es un medio para el
mantenimiento de la identidad de la sociedad, sino –precisamente– el
mantenimiento mismo de dicha identidad.
En este escenario –entre otros– los conceptos de culpabilidad, acción
y sujeto, a los que la dogmática jurídico-penal les ha reconocido
expresamente una esencia o estructura pre-jurídica, se transforman en
conceptos cuyo contenido no se pude determinar sin una consideración de
la función del Derecho penal; es decir, son conceptos funcionales. Ahora
70 Cfr. Jakobs, G. [1983]. Strafrecht /Allgemeiner Teil [Derecho penal / Parte General]. Prólogo a la primera edición.71 Jakobs. G. [1976]. Schüld und Prävention [Prevención y culpabilidad]. Tübingen. p. 110. Él mismo. [1997]. Norm, person und Gesellschaft [Sociedad, norma y persona]. Berlin, p. 42 y ss.
59
bien, en la concepción de Jakobs, ello no significa que a partir de la función
del Derecho penal se tengan que fijar para siempre la partida de los
conceptos dogmáticos, sino que con esto –si se toma como punto de partida
la función del Derecho penal y no la estructura de los objetos de la
dogmática penal [punto del que partía Welzel]– se llega a una
renormativización de los conceptos que irán modificándose, a su vez, con la
evolución de la sociedad. Desde este punto de vista, sujeto no es quien
haya ocasionado un resultado, sino aquél que sea competente, es decir,
quien tenga el deber de […]. En consecuencia, en la perspectiva de Jakobs,
los conceptos de causalidad, capacidad de acción, culpabilidad, sujeto, etc.
pierden su contenido pre jurídico y se convierten en conceptos de diferentes
etapas de competencias. Estos conceptos no le ofrecen al Derecho penal
modelos de regulaciones, sino que éstos surgen a partir de la relación de
las regulaciones penales. Así, a partir de la idea de sujeto se elaboran los
conceptos jurídico-dogmáticos72.
Dentro de los fundamentos que deben, por lo tanto, servir como base
para una correcta interpretación del Derecho penal para la sociedad, es
necesario establecer cómo se configura el sujeto del Derecho penal. Para
ello es necesario partir de los correspondientes conceptos sociales, es
decir, de un sujeto mediado por lo social [persona], del ámbito de deberes
[competencia] y de la norma como expectativa social institucionalizada. En
este contexto, ser sujeto significa ejercer un papel [rol] y no la expresión de
la subjetividad de su portador. Se trata, como dice Jakobs, de la
representación de una competencia socialmente comprensible.
72 Cfr. Jakobs, G. [1983]. Strafrecht /Allgemeiner Teil [Derecho penal / Parte General]. 6/21.
60
Por lo tanto, es posible afirmar que la máxima aportación de Jakobs
se encuentra en la constatación de que el individuo no es el único sujeto
posible del Derecho penal. Por el contrario, también la persona jurídica
puede ser entendida como sujeto del Derecho penal, cuyas características
determinantes son su estatuto y sus órganos. Sin embargo, a pesar de
esta perspectiva fijada en la realidad social, no es posible establecer
una conexión directa entre la elaboración concreta de la teoría del
delito de Jakobs y la responsabilidad penal de los sujetos colectivos,
fundamentalmente en lo que se refiere a la culpabilidad. La teoría de la
culpabilidad de Jakobs toma como referente material la idea de
persona, cuyo ámbito normativo se encuentra definido todavía a partir
del ciudadano.
d) Síntesis.
Respecto de los planteamientos esbozados cabe realizar algunas
precisiones.
En relación a las posturas de carácter liberal –en las que se
encuentran todos los partidarios del finalismo y del funcionalismo político-
criminal de Roxin– debemos indicar lo siguiente: las incompatibilidades que
estos autores encuentran entre la responsabilidad penal de las personas
jurídicas y los conceptos de culpabilidad, acción y fines de la pena se debe
a que dichas categorías han sido construidas a partir de una línea
metodológica distinta: la filosofía kantiana. En efecto, quienes sostienen
que la persona jurídica no puede responder penalmente porque no tiene
capacidad de acción ni de culpabilidad se basan en una determinada
concepción que tienen acerca de la persona la sociedad y el Derecho. Sus
percepciones en torno a estas tres instituciones son de corte liberal y como
61
tales la construcción de las instituciones jurídico-penales [por ejemplo, el
concepto de acción, culpabilidad], al fundamentarse sobre los conceptos
liberales de persona Derecho y sociedad también, son de la misma
naturaleza.
Como se sabe, los conceptos tradicionales de acción y culpabilidad
del Derecho penal se han fundado en torno a un concepto psicofísico de
persona, a una concepción naturalista del Derecho y una concepción liberal
individualista de la sociedad. Estos conceptos son los que han
fundamentado las categorías del Derecho penal tradicional, por ello es que
la acción es concebida como expresión de una voluntad psíquica y libre,
mientras que la culpabilidad es conceptualizada como un comportamiento
humano susceptible de reproche ético-social. Ahora bien, frente a esto
debemos indicar que estas concepciones ya se encuentran superadas en
tanto en el nuevo contexto social ya no pueden fundamentar eficazmente
las categorías jurídicas que regulan los circuitos socio-normativos de
comunicación. En la actualidad, las valoraciones sociales han cambiado y,
por tanto, también han cambiado la percepción de la persona, de la
sociedad misma y del Derecho. La nueva persona y, por consiguiente, la
nueva sociedad –que dicho sea de paso es más compleja– han traído
nuevos riesgos y con ello nuevos desafíos al Derecho penal. Por ello, el
Derecho penal debe reformular sus categorías de imputación a partir de la
nueva imagen que se tiene de la persona la sociedad y del Derecho. No le
queda otra alternativa al Derecho penal si quiere ir al paso de las nuevas
exigencias sociales.
De lo dicho hasta aquí concluimos que: la responsabilidad penal de
las personas jurídicas sólo encuentra incompatibilidad con los conceptos de
acción y culpabilidad formulados en el contexto del Derecho penal
62
tradicional, mas no con los planteamientos de acción y culpabilidad del
Derecho penal moderno que marcha al ritmo del desarrollo social. En tal
sentido, no somos partícipes de la idea que considera que la atribución de
responsabilidad penal a las personas jurídicas contradice las categorías de
acción y culpabilidad. Como veremos más adelante [capítulos IV, V y VI]
sucede todo lo contrario.
En lo referente a los planteamientos funcionalistas sistémicos de
Jakobs sucede algo distinto. No cabe duda que pese a que Jakobs sostiene
que las personas jurídicas no pueden ser responsables ante el Derecho
penal, el aporte de este autor radica en la comprobación de que el individuo
no es el único sujeto pasible de responsabilidad penal, sino que por el
contrario, también la persona jurídica puede ser entendida como sujeto de
Derecho penal, cuyas características determinantes son su estatuto y sus
órganos. Sin embargo, a pesar de que esta perspectiva se fija en la realidad
social, no es posible establecer una conexión directa entre la elaboración
concreta de la teoría del delito de Jakobs y la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, fundamentalmente en lo que se refiere a la culpabilidad,
ya que la teoría de la culpabilidad de JAKOBS toma como referente material
la idea de persona, cuyo ámbito normativo se encuentra definido todavía a
partir del ciudadano.
Resulta conveniente recordar las palabras de Jakobs en relación a la
imposibilidad de hacer responsables jurídico-penalmente a las personas
jurídicas por falta de culpabilidad. Este autor señala: “La denominación
“culpabilidad de la persona jurídica” es en sí misma, contradictoria: la
culpabilidad presupone identidad de la persona por medio de la conciencia,
pero la identidad de la persona jurídica se determina a partir de su
63
constitución”73. En consecuencia, dice Jakobs: “la organización de una
persona jurídica, como voluntad común, en el mejor de los casos es una
conjunción de voluntades individuales y, por tanto, no puede ser hallada
culpable por falta de una vinculación con una conciencia propia”74.
I.2. Criterios político-criminales.
La doctrina alemana se ha esforzado por demostrar que ni las
disposiciones normativas de carácter privado ni las de carácter público
pueden conseguir sus objetivos político-criminales que persiguen, debido a
que, por un lado, las sanciones civiles dependen de una iniciativa privada y,
por otro, la operación de la ley pública está basada sobre la oportunidad
política y social y en variados procesos de cooperación entre el Estado y las
empresas privadas75.
73 Vid Jakobs “¿Punibilidad de las personas jurídicas?”; en García Cavero, P. [Coordinador]. [2002]. La responsabilidad de las personas jurídicas, órganos y representantes. Lima ARA. p. 96.74 Ibidem.75 Hefendehl, R. “La responsabilidad penal corporativa: Art. 2.07 del Código Penal modelo y el desarrollo en los sistemas legales occidentales”. Op. Cit., p. 432.
64
CAPÍTULO II
PLANTEAMIENTOS QUE ESTÁN A FAVOR
DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS
PERSONAS JURÍDICAS
II.1. Criterios dogmáticos.
Como ya se mencionó, un sector de la doctrina considera que sí es
posible la atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas, pues
sostienen que dicha atribución constituye una auténtica necesidad. Para
este sector de la doctrina, sólo mediante la adición de aquella a la
responsabilidad individual podría combatirse con ciertas garantías de éxito
la criminalidad empresarial76 y, en particular, la criminalidad organizada77. En
ese sentido, se aboga por una construcción de la teoría del delito en sentido
amplio, la cual mantenga dos sistemas de imputación: el de las personas
físicas y el de las personas jurídicas78.
Dicho de otro modo, en lo que concierne a los postulados de aquél
sector doctrinal que confiere capacidad de culpabilidad de las personas
76 Zugaldía Espinar señala: “En el ámbito del Derecho penal está más generalizada la idea según la cual una eficaz prevención de los hechos socialmente dañosos no puede llevarse a cabo operando exclusivamente sobre la base de la responsabilidad individual”. Cfr. Zugaldía Espinar, J. M. “La admisión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas: un pilar básico del moderno Derecho penal económico”. En Reyna Alfaro, L. M. [Coordinador]. [2005]. Nuevas tendencias de Derecho penal económico y de la empresa. Lima. ARA. p. 445.77 Cfr. Silva Sánchez, J. M. “La responsabilidad de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal español”; en García Cavero, P. [Coordinador]. [2002]. La responsabilidad de las personas jurídicas, órganos y representantes. Lima ARA. p. 147.78 Vid. Bajo Fernández, M. [1994]. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho europeo actual”; en La responsabilidad penal de las sociedades. Actuación en nombre de otro. Responsabilidad de los Consejos de administración. Responsabilidad de los subordinados / Cuadernos de Derecho Judicial. pp. 101 y ss.
65
jurídicas se pueden advertir dos grandes líneas de pensamiento: primero,
aquellas ideas que –preservando inalterado el concepto tradicional de
culpabilidad– han procurado elaborar un nuevo concepto de culpabilidad
exclusivamente aplicable a las personas jurídicas79 y, segundo, aquellas que,
partiendo de distintos principios metodológicos se han visto obligadas a una
reconstrucción del principio de culpabilidad alterando su contenido
tradicional80.
II.1.1. Planteamientos favorables de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas que fundamentan la pena en criterios distintos de la
culpabilidad tradicional.
Dentro del contexto de la primera opción, los desarrollos dogmáticos
más interesantes se deben a las ideas de Hirsch, Schünemann y
Tiedemann.
79 Vid los diversos trabajos de Zugaldía Espinar sobre responsabilidad de las personas jurídicas. Sólo a manera de ejemplos se pueden citar sus trabajos relativos a: “La admisión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas: un pilar básico del moderno Derecho penal económico”. En Reyna Alfaro, L. M. [Coordinador]. [2005]. Nuevas tendencias de Derecho penal económico y de la empresa, Lima: ARA. También, su trabajo “Delitos contra el medio ambiente y responsabilidad penal de las personas jurídicas”. En Empresa y delito en el nuevo Código Penal. Cuadernos de Derecho Judicial. Madrid [1997]. Asimismo, su trabajo titulado “Una vez más sobre el tema de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas [doce años después]”. En Hacia un Derecho penal económico europeo. Jornadas en honor al profesor Klaus Tiedemann. Madrid [1995]. Del mismo modo, su trabajo rotulado “Capacidad de acción y capacidad de culpabilidad de las personas jurídicas”. En La responsabilidad penal de las sociedades. Actuación en nombre de otro. Responsabilidad de los consejos de administración. Responsabilidad de los subordinados. Cuadernos de Derecho Judicial. Y por último, su artículo “Conveniencia político-criminal e imposibilidad dogmática de revisar la fórmula tradicional del principio societas delinquere non potest”. En Cuadernos de Política Criminal Nº 11 [1980].80 Bacigalupo, S., “La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un problema del sujeto del Derecho penal”. En García Cavero, P. [Coordinador]. [2002]. La responsabilidad de las personas jurídicas, órganos y representantes. Lima ARA. pp. 119. Bajo Fernández, M. [1994]. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho europeo actual”; Op. Cit. pp. 101 y ss.
66
a) Tesis de SCHÜNEMANN.
Según Schünemann, en los casos de responsabilidad penal de las
personas jurídicas nos encontramos en una situación semejante al estado
de necesidad que se produce aquí por la debilitación de la eficacia
preventiva en el ámbito criminal de la empresa, ya que la protección
necesaria del bien jurídico no se puede asegurar de otra manera y el
mantenimiento de los bienes jurídicos en peligro resulta más gravosa que la
aplicación de una sanción a la persona jurídica81.
Sin embargo, a decir de Schünemann, si bien en principio no hay
problemas en reconocer la posibilidad de castigar penalmente a una
persona jurídica, resulta esencial que no se trate de un simple cambio de
etiquetas, de la sanción administrativa a la sanción penal, sino de la
elaboración de conceptos dogmático-penales válidos para ser aplicados a al
persona jurídica. Por eso, el afán de Schünemann de elaborar un nuevo
principio de legitimación para aplicar sanciones penales a las personas
jurídicas. Más precisamente, Schünemann busca fundamentar la imposición
de sanciones penales a las personas jurídicas en consideraciones distintas
a los conceptos tradicionales de acción y culpabilidad. En ese contexto, la
fundamentación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas sólo
se puede encontrar, en opinión de Schünemann, si se logra establecer un
nuevo principio de legitimación para la imposición de una sanción.
En ese sentido, para Schünemann, la tradicional negación de la
incapacidad de acción y de culpabilidad de las personas jurídicas no
81 Schünemann, B. Unternehmenskriminälitet und Strafrecht. pp 235 y ss. Cit.ado por Silvina Bacigalupo; en “La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un problema del sujeto del Derecho penal”; Libro colectivo coordinado por García Cavero, P. [2002]. La responsabilidad de las personas jurídicas, órganos y representantes. Lima: ARA. p. 121.
67
constituye una dificultad insuperable para que se pueda aplicar una pena a
tales instituciones, ya que no tendrían ninguna importancia en relación con
la necesidad racional del fin de la sanción penal. En opinión de
Schünemann, sí es posible renunciar a los tradicionales conceptos de
acción y de culpabilidad a efectos de imponer una sanción penal a las
personas jurídicas. Con ello, la sanción penal aplicable a las personas
jurídicas se fundamentaría en consideraciones preventivo-especiales y en la
necesidad de protección del bien jurídico. De esta manera, a juicio de
Schünemann, se lograría conjugar los argumentos conceptuales y sólo
quedaría pendiente una cuestión meramente valorativa acerca de si, desde
la perspectiva de la justicia, las consideraciones de prevención y necesidad
de protección de los bienes jurídicos resultan suficientes para fundamentar
la aplicación de sanciones penales a las personas jurídicas.
Para Schünemann, la única base de legitimación que ofrece la
posibilidad de aplicar a las personas jurídicas una sanción penal desligada
de la culpabilidad tradicional (culpabilidad como reproche) es el estado de
necesidad del bien jurídico, el cual surgiría de una situación similar al estado
de necesidad por la debilitación de la eficiencia preventiva en el ámbito de la
criminalidad de la empresa. De esta manera, la aplicación de una sanción
penal independiente de la culpabilidad tradicional se fundamentaría en los
mismos criterios que se utilizan para aplicar las medidas de seguridad del
Código Penal. Consiguientemente, la aplicación de sanciones penales a las
personas jurídicas tendrían lugar: primero, cuando la protección necesaria
del bien jurídico no se puede asegurar de ninguna otra forma; segundo,
cuando el mantenimiento de los bienes jurídicos en peligro resulta más
gravosa que la sanción aplicable a la empresa; y tercero, cuando la
persecución del bien más valioso frente al menos valioso no lesiona ningún
otro principio del Estado de Derecho.
68
En estas circunstancias, los presupuestos de la responsabilidad penal
de las personas jurídicas serían:
a) La existencia de una verdadera situación de necesidad, es decir,
una verdadera amenaza para el bien jurídico en cuestión que no puede ser
resuelta con las habituales medidas existentes. En este sentido, también
resultaría importante para la verificación de la existencia de una situación de
necesidad la especial dificultad que supone determinar al autor individual
concreto. Esta forma de aplicar a la persona jurídica una multa anónima
tampoco contradice el principio de culpabilidad, ya que el principio de
culpabilidad tampoco está relacionado con la aplicación de una sanción
administrativa.
b) La existencia de razones preventivo-especiales que justifiquen la
imposición de una sanción. Esto, en opinión de Schünemann, significaría
que la aplicación de una multa a una empresa debe ser adecuada para
fortalecer la eficiencia de prevención especial en el ámbito del Derecho
penal económico. Ello, se lograría a través del efecto indirecto de
prevención, ya que la aplicación de una sanción a la empresa fortalecería el
control interno de la empresa, lográndose así el efecto pretendido por la
prevención especial.
c) Que no haya existido una adecuada organización empresarial para
controlar los riesgos y no se pueda identificar al autor individual. En efecto,
para Schünemann, la aplicación de una sanción penal (por ejemplo, pena
de multa) a la persona jurídica estará legitimada si en el ámbito de la
empresa se comete un delito, al que no se le puede aplicar una pena debido
a la autoría alternativa de personas físicas y la comisión del mismo se
69
hubiese podido impedir, o, al menos, dificultando por medio de una
adecuada organización empresarial. Por lo tanto, sostiene Schünemann,
siempre que sea posible identificar al autor individual, la aplicación de una
multa a la persona jurídica planteará mayores problemas tanto dogmáticos
como de política criminal.
b) Tesis de HIRSCH.
Hirsch plantea la responsabilidad penal de las personas jurídicas
reconociendo que a las empresas sí se les puede imputar acciones
culpables. En efecto, Hirsch acepta la capacidad de acción de las personas
jurídicas, sosteniendo que las acciones de los órganos o representantes de
las personas jurídicas constituyen las acciones propias de las mismas. En
este sentido, se admite la acción de la persona jurídica como una acción
realizada por otra persona (física). A su modo de ver, la cuestión de la
acción es totalmente independiente de la estructura del concepto penal de
acción, es decir, que es irrelevante que se tome como punto de partida un
concepto causal, final o social de acción, ya que no se trata de determinar
los elementos estructurales del concepto de acción mismo, sino de la
relación de dicho concepto con un sujeto que comete el delito desde el
interior de la empresa.
Una vez resuelto de esa forma el problema de la acción –imputando
la acción del órgano como acción de la propia persona jurídica– Hirsch
discute las soluciones tendientes a reemplazar el contenido ético-social del
concepto de culpabilidad por el de “interés público” –en la línea de
propuesta de Schünemann–. Sin embargo, tales propuestas no le parecen
adecuadas, ya que según su parecer la imposición de sanciones sin
70
culpabilidad es ajena al Derecho penal, toda vez que vulneraría el principio
nullun crimen, nulla poena sine culpa.
Por el contrario, sostiene que no hay más que contemplar el problema
con mayor detenimiento para constatar que en la realidad social es un
hecho tanto la aceptación de la culpabilidad de las corporaciones como la
formulación de un juicio ético sobre las mismas.
Da dos ejemplos de la realidad social a las que recurre y teniendo en
cuenta que las acciones de las personas jurídicas tienen lugar por
intermedio de una persona física, lo que permite salvar el presupuesto de la
libertad de voluntad necesario para el concepto de culpabilidad por el
defendido. Así pues, Hirsch no encuentra obstáculos para formular un juicio
de culpabilidad sobre la persona jurídica, dado que, en su opinión, es
perfectamente posible establecer un paralelismo entre la culpabilidad de
personas físicas y la de las personas jurídicas. Por lo tanto, sostiene que la
realización de un juicio de culpabilidad, como reproche ético, sobre las
personas jurídicas es una realidad.
Por otra parte, Hirsch constata que la cuestión de la culpabilidad sólo
resulta relevante cuando se trata de contemplar a favor del autor aquellos
motivos que no le permitieron comportarse de acuerdo a Derecho. Pero
teme que el reconocimiento de la culpabilidad de la persona jurídica se
pueda confundir con la culpabilidad de sus miembros. Por eso, sostiene que
se debe tener presente que aquí no se trata de culpabilidad colectiva, sino
de responsabilidad colectiva. Y es que, según Schünemann, se trata de
responsabilidad colectiva y no de culpabilidad colectiva porque la sanción a
la persona jurídica también repercute –directa o indirectamente– sobre los
miembros de la misma. Schünemann sostiene que la responsabilidad
71
colectiva no conlleva la imposición de una pena a los miembros de la
empresa, sino a la persona jurídica y que la afectación material de las
personas individuales es un a consecuencia del riesgo que, de modo
general, supone la participación en una actividad colectiva. Es decir, que
tampoco se presenta, según Hirsch, la objeción basada en la vulneración
del principio ne bis in idem. Por lo tanto, sobre la base de estos
presupuestos Hirsch también acepta la capacidad de culpabilidad de la
persona jurídica.
La configuración concreta de la propuesta de Hirsch se condensa de
la siguiente manera: en primer lugar, debe haber una acción llevada a cabo
por un órgano o representante. En este sentido, coincide con Stratenwerth
en que no se debe tratar de la acción de cualquier persona vinculada a la
empresa, sino de aquellas personas con capacidad directiva que actúen en
nombre de la empresa. Es decir, que considera necesario la limitación del
círculo de posible apersonas imputables de forma semejante a la limitación
establecida ya en el 30 de la OWIN. Por otro lado, la acción en concreto
debe tener también una “relación funcional” con la actividad de la empresa y
no se debe tratar de cualquier acción posible dentro de la empresa.
La culpabilidad de la persona jurídica se determina a partir de la
culpabilidad del órgano que realizó la acción. Es decir, que se trata de la
culpabilidad del órgano como hecho de conexión. Además de la
constatación de esa culpabilidad, Hirsch exige que el hecho delictivo
pudiese haber sido evitado por la persona jurídica. La consecuencia final es
que la persona jurídica tiene una responsabilidad colectiva por el hecho.
Ahora bien, cabe indicar que la propuesta de Hirsch también incluye
la responsabilidad de la persona concreta que actuó, sin que ello vulnere el
72
principio ne bis in idem, ya que se trata de una responsabilidad acumulativa
y no de una doble punibilidad.
c) Tesis de TIEDEMANN.
Tiedemann –tomando como punto de partida la regulación alemana
de las sanciones administrativas a las personas jurídicas [parágrafo 30
OWiG]– elabora un concepto de culpabilidad cuyas exigencias son menores
para el ámbito del Derecho administrativo sancionador. La culpabilidad de la
organización o por defecto de la organización [Organizationsfehler o
Orzanizationsverschulden]82 de las personas jurídicas, como denomina
Tiedemann, la culpabilidad de las mismas se constata en el momento en
que por parte del órgano competente se haya cometido una omisión para la
evitación de la infracción. El fundamento último de este concepto sería el
mismo sobre el que se basa la punibilidad en los casos de actio libera in
causa.
La propuesta de culpabilidad de organización, que elaboró
fundamentalmente Tiedemann se encuentra relacionada con una
reelaboración del concepto de culpabilidad. Esta reformulación se observa
cuando Schünemann interpreta la ley alemana de lucha contra la
criminalidad económica, la cual introdujo como sanción penal la multa
aplicable a una empresa, suprimiendo la hasta entonces vigente calificación
de “Consecuencia accesoria”.
82 Así, Tiedemann, K. “Die Bebussung von Unternehmen nach dem 2. Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität”, NJW 19, 1988. pp. 1169 y ss. Cit.ado por Silvina Bacigalupo; en “La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un problema del sujeto del Derecho penal”; Libro colectivo coordinado por García Cavero, P. [2002]. La responsabilidad de las personas jurídicas, órganos y representantes. Lima. ARA. p 121.
73
Tiedemann, basándose en la aplicación directa de la pena de multa
que prevé la ley antes referida, sostiene que el Art 30 de la OWIG pone de
manifiesto que las asociaciones mencionadas en el citado parágrafo
(personas jurídicas) son las destinatarias de la norma. Esta constatación es
la que le permite afirmar a Tiedemann que se ha abierto la posibilidad de
imputar la acción de una persona física como una acción propia de la
persona jurídica. Es decir, la existencia de una norma de imputación
permitiría aceptar la existencia de una acción de la persona jurídica, aunque
ésta tenga que ser realizada en efecto por un órgano (u otra persona) en
nombre de la misma, es decir, aunque se trate de la imputación de una
acción ajena. De esta manera, Tiedemann acepta la capacidad de acción de
la persona jurídica.
Superada la cuestión de la acción, Tiedemann se avoca a la
problemática de la culpabilidad. Al respecto, sostiene que la exigencia de la
culpabilidad en el ámbito de una infracción administrativa es
considerablemente inferior a la exigencia en el ámbito del Derecho penal. A
partir de aquí es posible pensar en un concepto de culpabilidad diferente del
habitual basado en un reproche ético: es decir, se puede considerar un
concepto de culpabilidad orientado por categorías sociales y jurídicas. Pues
bien, el reproche social que fundamenta la responsabilidad de la persona
jurídica es la culpabilidad de organización. A decir de Tiedemann, la
persona jurídica es responsable por los hechos realizados por individuos,
porque ésta y sus órganos o representantes no han tomado las suficientes
medidas de cuidado que son necesaria para garantizar un negocio
ordenado y no delictivo. En el marco de la empresa o de la persona jurídica
todo delito o infracción administrativa de los órganos o representantes surge
como una expresión de organización empresarial. Por lo tanto, el hecho
individual se considera como un hecho de la empresa, en tanto la persona
74
jurídica haya omitido tomar medidas de prevención necesarias para
garantizar un desarrollo ordenado y no delictivo de la actividad misma. Este
momento omisivo es el que justificaría el reproche, un reproche inferior al
del Derecho penal.
El principio de imputación utilizado por Tiedemann no es, como el
mismo lo reconoce, nuevo en el Derecho penal, sino precisamente es el
mismo que se utiliza en la fundamentación dogmática de la punibilidad de
supuestos de actio libera in causa. Es decir, que en realidad no se sanciona
por el hecho individual, sino por la falta de cuidado en un momento anterior
que hubiese permitido evitar el hecho delictivo. Tiedemann ha intentado, por
lo tanto, resolver el problema que plantea la comprobación de la
culpabilidad en la persona jurídica tomando los fundamentos de otra figura
en la que el autor también carece en el momento del hecho de capacidad de
culpabilidad, como es el caso de la figura –que estima análoga– de la actio
libera in causa, es decir, valiéndose con una institución que permite una
cierta desconexión entre el momento de la acción y el momento de la
culpabilidad.
d) Tesis de STRATENWERTH.
Un enfoque distinto, pero que también conduce a una consecuencia
jurídico-penal sin necesidad de comprobar la existencia de culpabilidad, es
el que propone Stratenwerth. Reconociendo la necesidad político-criminal
de introducir la responsabilidad de las personas jurídicas y tomando como
punto de partida la obra de Schmitt, Stratenwerth comienza por delimitar
como presupuesto de una posible punibilidad de la persona jurídica, el
círculo de personas, cuyas acciones pudieran llegar a ser imputadas a una
persona jurídica como acciones propias. Es decir, construye la culpabilidad
75
empresarial en torno a las acciones relevantes que configuran sus directivos
u órganos de representación. Por eso señala que las acciones imputables a
una persona jurídica sólo pueden ser aquellas realizadas por sus órganos,
representantes o personas que tengan funciones directivas dentro de la
misma.
Ahora bien, según Stratenwerth, para poder imputar una acción
culpable a una persona jurídica como propia, además de la determinación
de las acciones relevantes es necesario constatar ulteriores requisitos. En
ese sentido, además de un hecho de conexión que se requiere entre la
persona física que realiza la acción y la persona jurídica, Stratenwerth exige
que esa acción penalmente relevante tenga una relación especial con la
persona jurídica. Al respecto, afirma que la fórmula usada habitualmente,
por la que se exige que la persona jurídica haya podido obtener algún
beneficio por esa acción no es adecuada, ya que no se puede acreditar con
verdadera certeza, si la comisión de un delito efectivamente fue en interés
de la misma. Por ello, sostiene que sería más adecuado recurrir a un criterio
de una relación funcional entre el comportamiento delictivo y el ámbito de
deberes y obligaciones del órgano de los representantes. Por lo tanto, para
admitir la existencia de una acción de la persona jurídica sería necesario: en
primer lugar, la existencia de un hecho de conexión llevado a cabo por un
órgano o representante o, en cualquier caso, por una persona con funciones
directivas dentro de la misma. Y, en segundo lugar, sería preciso comprobar
la existencia de una relación funcional entre ese hecho y la actividad de la
empresa o persona jurídica, ya que cualquier otro tipo de imputación que no
se ajuste a un círculo de personas determinado, sólo sería una mera
responsabilidad casual.
76
Por otro lado, en opinión de Stratenwerth, la imputación de cualquier
tipo penal a una persona jurídica requiere además de la vulneración objetiva
la realización de su parte subjetiva, ya sea el dolo o, en su caso, de
especiales elementos subjetivos del tipo, en tanto no sería posible una
sanción penal puramente objetiva a la persona jurídica. De todos modos,
esta necesidad sólo sería de apreciar en relación a los delitos culposos, ya
que allí es suficiente con la constatación de un riesgo no permitido
penalmente relevante. Por lo tanto, Stratenwerth también exige la necesidad
de la existencia de una acción de una persona física, pues sólo ésta es
capaz de voluntad y de reprochabilidad. Su propuesta permite así
establecer un sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas
que se podría denominar como propia e indirecta.
Ahora bien cabe indicar que la propuesta de Stratenwerth sobre la
culpabilidad de las personas jurídicas también se relaciona con fines
preventivo-generales, ya que precisamente los delitos realizados por
personas jurídicas plantean la necesidad de castigar por una exigencia de
interés público. Es decir: la posible solución podría estar en la configuración
de un sistema de medidas de seguridad elaborado especialmente para la
responsabilidad penal de las personas jurídicas y, por lo tanto, orientado por
fines de prevención general, excluyendo así el problema que plantea la
culpabilidad y centrándose en la evitabilidad abstracta de la vulneración de
la norma. La fundamentación de dicha responsabilidad se encuentra en que
la persona jurídica debe responder siempre que no sobrepase los límites del
riesgo permitido.
Resumiendo. La solución propuesta por Stratenwerth toma como
punto de conexión la solución de Schünemann de legitimar la aplicación de
una sanción a la persona jurídica a partir de necesidades de interés público,
77
pero en vez de sostener la aplicación de una pena optar por las medidas de
seguridad, sustituyendo, además, la finalidad tradicional de las mismas de la
prevención especial por la idea de la prevención general. En definitiva, no
se trata ya de responsabilidad personal, sino de la evitabilidad de vulnerar el
derecho, independientemente de quien sea responsable dentro de la
empresa.
e) Otras tesis.
Sobre la base de los planteamientos de Schünemann y Tiedemann,
se han formulado muchas propuestas tanto en la doctrina alemana como en
la doctrina de habla hispana. En lo que respecta a las propuestas de la
doctrina alemana, éstas se caracterizan por hacer el intento de introducir
otros criterios adicionales para elaborar la culpabilidad de las personas
jurídicas. Entre los autores que siguen esta línea, por citar algunos
ejemplos, se pueden mencionar a Brender, Korte, Ehrhardt, Eidam, Ransiek
y Freier. No obstante, aquí no es posible analizar en forma pormenorizada
todas estas propuestas, por lo que nos limitaremos a decir que ninguno de
estos postulados que se levantan sobre las premisas elaboradas por
Schünemann y Tiedemann han logrado tener aceptación.
Por su parte, el sector de la doctrina española que ha seguido esta
línea interpretativa ha tratado de adecuar el principio de culpabilidad clásico,
esto es, ha buscado reconfigurar el concepto de culpabilidad tradicional –
pero sin violar las garantías que representa– para que pueda subsumir la
culpabilidad de las personas jurídicas. Este es el camino que han seguido,
entre otros, Zugaldía Espinar, Bajo Fernández, Rodríguez Ramos, Silva
Sánchez, etc. Veamos.
78
Para Zugaldía Espinar, la dogmática penal y la política criminal
deberían revisar y ampliar los conceptos tradicionales de acción [conducta
humana], culpabilidad [como juicio de reproche o bio-psicológico] y pena
[como castigo retributivo de la culpabilidad]83. En efecto, Zugaldía, sostiene:
“Dada la exigencia constitucional de culpabilidad para sancionar, de
cualquier modo, a las personas jurídicas, son plausibles todos los intentos
de adaptar el concepto de culpabilidad individual al ámbito de las
actividades empresariales para dejar a salvo –incluso para las personas
jurídicas– todas las garantías que el mencionado principio conlleva”84.
II.1.2. Planteamientos favorables a la responsabilidad penal de las
personas jurídicas que fundamentan la pena desde una nueva
perspectiva metodológica del Derecho penal y de la culpabilidad.
Los partidarios de estos postulados construyen la responsabilidad
penal de las personas jurídicas a partir de nuevos postulados metodológicos
que implican un cambio de paradigma en la fundamentación de las
categorías que estructuran culpabilidad. En esta perspectiva se encuentran
Silvina Bacigalupo y Carlos Gómez-Jara Diez.
Para Silvina Bacigalupo, el concepto de culpabilidad debe afirmarse
cuando la sanción penal es necesaria para el restablecimiento de la
vigencia de la norma85, lo que sería imposible de otro modo. La premisa de
83 Vid., Zugaldía Espinar, J. M. “La admisión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas: un pilar básico del moderno Derecho penal económico”; en Reyna Alfaro, L. M. [coordinador]. [2005]. Nuevas tendencias de Derecho penal económico y de la empresa. Lima. ARA. p. 442. Él mismo, [1980]. “Conveniencia político-criminal e imposibilidad dogmática de revisar la fórmula tradicional del principio societas delinquere non potest”. En Cuadernos de Política Criminal Nº 11, p. 88.84 Cfr., Zugaldía Espinar, J. M. “La admisión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas: un pilar básico del moderno Derecho penal económico”; Op. Cit. p. 444.85 Cfr. BACIGALUPO, S: “La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un problema del sujeto del Derecho penal”; Libro colectivo coordinado por García Cavero, P. [2002]. La
79
este concepto es, por lo tanto, que haya tenido lugar una lesión de la
vigencia de una norma a lo que presupone un comportamiento de un sujeto
competente para producir tal efecto comunicativo. Pues bien, a partir de
estas premisas Silvina Bacigalupo, ha elaborado una culpabilidad de las
personas jurídicas que, obviamente, partiría de entender que estas poseen
la capacidad de poner en cuestión la vigencia de la norma a través de la
actuación de sus órganos, y que es necesario que reciban precisamente
una pena al no poderse producir el restablecimiento de la norma mediante
la mera sanción de las personas físicas intervinientes y otras medidas
acumulativas86.
Entre tanto, Carlos Gómez-Jara Diez sostiene que la construcción de
la culpabilidad penal de las personas jurídicas implica que se debe adoptar
un planteamiento general de cómo superarlo. Esta superación pasaría por
realizar un cambio de paradigma87. En efecto, se ha propuesto como vía de
solución, tanto en la dogmática jurídico-penal alemana88 como en la
responsabilidad de las personas jurídicas, órganos y representantes. Lima. ARA. pp. 127 y ss.86 Cfr. El mejor estudio y desarrollo de esta concepción en Bacigalupo, S. [1998]. La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Barcelona. pp. 199 y ss poniendo de relieve que se trata de un concepto que prescinde de la idea del sujeto libre y, más aún, de la idea del sujeto individual, para pensar en el sujeto como “sistema de imputación”. A partir de esta idea [pp. 220-221] sería posible afirmar que el individuo no es el único sujeto posible del Derecho penal. Con todo, la misma autora [pp. 221-222] reconoce que el estado de elaboración del planteamiento de Jakobs no permite considerar a la persona jurídica como sujeto del Derecho penal, dado que “mantiene la concepción del sujeto un referente material determinado por la persona y cuyo ámbito normativo se encuentra dado por el ciudadano”. La última publicación de Jakobs pone de relieve hasta que punto estas líneas, escritas cuatro años antes, eran aceptadas en efecto, la persona autoconsciente, la única que puede ser penalmente responsable, es para Jakobs, mucho más que un puro centro de imputación. Y, sin embargo, esto último es a lo más que puede llegar a la persona jurídica, por mucho que ésta tenga una vida propia, de la que no puede ser autoconsciente. 87 Con mayores detalles, Gómez Jara-Diez, C. [2005]. La culpabilidad penal de la empresa. Madrid. Marcial Pons. p. 202 y ss.88 Entre otros, se pueden mencionar a: Botke, Heine, Lampe, Schünemann.
80
española89, de realizar un cambio de paradigma: fundamentar la
responsabilidad de las personas jurídicas en la teoría filosófica de Hegel y
en la concepción sociológica funcionalista de Luhmann. Así, este sector de
la doctrina considera que gracias a estas premisas pueden superarse las
barreras imperantes en este ámbito90.
Ahora bien, en lo que a esta investigación se refiere, cabe señalar
que, en consonancia con las posiciones que abogan por dicho cambio de
paradigma, es sumamente adecuada la adopción de dichos puntos de
partida. En este sentido, debe advertirse que los planteamientos filosóficos
de Hegel y los postulados de Luhmann constituyen un cimiento conceptual
de notable complejidad y precisión que lleva aparejado una serie de
consecuencias epistemológicas determinadas y un esquema de
comprensión determinado91. Así, en el contexto de los postulados de Hegel
y Luhmann, el Derecho, la empresa y el propio ser humano son sistemas
objetivos, es decir, son productos sociales92: el Derecho es un sistema
funcional y la empresa como la persona individual son sistemas de
organización. Por ello, quienes abogan por el cambio de paradigma se ven
obligados a aceptar la creación y retroalimentación social de los sistemas
mencionados. Por lo tanto, dado que a los efectos de este trabajo, los
sistemas que resultan fundamentales son el jurídico y el empresarial, a
89 Caben Cit.ar en este grupo a: Bacigalupo Saggese, De Lagándara Vallejo, Zúñiga Rodríguez, Soto Navarro, etc.90 Al respecto, Bacigalupo Saggese sostiene que “el motivo por el que debe producirse el cambio de paradigma es porque la teoría de los sistemas permite una descripción del sistema jurídico basada en la distinción de sistema s sociales y sistemas psíquicos, permitiendo de esta manera una descripción del sistema jurídico en la que el punto de partida no sea precisamente un sujeto individual autoconsciente. Cfr. Bacigalupo Sageese, S. “La crisis de la filosofía del sujeto individual y el problema del sujeto de Derecho penal; Op. Cit. p. 35. 91 Al respecto, Cfr., in extenso, Gómez Jara-Diez, C. Teoría de los sistemas.92 Vid. HEGEL, G. W. F. [2000]. Rasgos fundamentales de la Filosofía del Derecho. Op. Cit. Prefacio del traductor. p. 53.
81
continuación se expondrán esquemáticamente algunas de sus
características más relevantes.
Gómez-Jara postula que la concepción social del Derecho implica que
el sistema jurídico no está conformado por seres humanos, o por acciones,
sino por comunicaciones jurídicas93. De esta manera, el sistema jurídico
sería una institución que se reproduce a sí mismo en tanto que produce
frecuentemente comunicaciones socio-jurídicas en virtud de
comunicaciones socio-jurídicas anteriores. En esto consiste la funcionalidad
objetiva del sistema jurídico, que, dicho sea de paso, no tiene acceso a los
sistemas organizativos de la empresa y del individuo. Formulado de otra
manera, la funcionalidad objetiva del Derecho consistiría, por un lado, en
construir una imagen de la persona humana y de la persona jurídica y, por
otro, atribuirles comunicaciones jurídicas [en el Derecho penal,
comunicaciones jurídico-penales]. Sin embargo, para proceder a dicha
atribución, el sistema jurídico-penal exigiría la presencia de unos
determinados indicios de autorreferencialidad en el sistema al que atribuye
comunicaciones jurídico-penales de responsabilidad y pena.
En lo concerniente al sistema organizativo de las empresas, dicho
sistema estaría compuesto por decisiones y, por lo tanto, su
retroalimentación consistiría en la continua reproducción de decisiones. De
nuevo, dicha autorenfencialidad cerraría al sistema frente a su entorno tanto
humano como social, constituyendo una determinada imagen de ambos
dentro del sistema. Precisamente, gracias a la construcción de sus
realidades sociales los sistemas organizativos desarrollarían una capacidad
epistemológica. Más aún, dichas capacidades estarían estrechamente
93 Vid Feijóo Sánchez, J. B. [2007]. “Teoría de sistemas y sistema jurídico”: La normativización del Derecho penal [Hacia una teoría sistémica o hacia una teoría intersubjetiva de la comunicación]. Lima Ara. pp. 53 y ss.
82
vinculadas con un cierto umbral de complejidad, a partir del cual la
organización empresarial se constituiría a sí misma y adquiriría una
capacidad autoorganizativa y de autorreflexión que la independiza de su
entorno. En definitiva, adquiriría así la autonomía necesaria para
autodeterminarse. Una de las características de dicha autoadministración
consistiría, por consiguiente, en la creación de una cierta cultura
empresarial que adquiere una determinada vigencia en el ámbito
organizativo empresarial.
II.1.3. Perspectiva crítica.
En lo que respecta a los planteamientos de Tiedeman es preciso
indicar lo siguiente: de entrada debe señalarse, que resulta más que dudoso
si la culpabilidad por defecto de organización es expresión de una
culpabilidad en sentido estricto de la persona jurídica o, por el contrario, una
regla de transferencia de responsabilidad a la persona jurídica por el hecho
culpable de las personas físicas que, en el seno de la misma, infringen los
deberes de organización y vigilancia que recaen sobre ellos. En este
sentido, apunta Schünemann que este modelo no sale del esquema de la
“Fremdzurechnung” [imputación de un hecho ajeno], pues a tal efecto es lo
mismo que la persona jurídica se le impute el delito cometido directamente
de modo activo por un órgano o que lo que se impute sea un defecto de
organización [una omisión] de otro órgano. A ello hay que agregar que la
analogía entre la actio libera in causa y la responsabilidad de las personas
jurídicas propuesta por Tiedemann es discutible. La persona jurídica no
tiene capacidad de culpabilidad (en sentido ético, siquiera social) ni en el
momento de comisión del delito, ni tampoco en el momento anterior.
Tampoco parece convincente recurrir al concepto social de culpabilidad, ya
que también un concepto social de culpabilidad se fundamenta a partir de la
83
idea de las capacidades de un individuo: si bien el concepto social de
culpabilidad libera al concepto de culpabilidad del clásico reproche ético,
sustituyéndolo por un reproche social, pero ambos reproches se
fundamentan en la libertad de decisión de una persona.
Al planteamiento de Tiedemann también cabe objetarle que del
defecto de organización no se puede derivar, en sí, una “culpabilidad”: el
defecto de organización sería mas bien, un “dato objetivo”, quedando
pendiente de aclaración la cuestión de que en qué casos y por qué la
persona jurídica puede ser estimada “culpable” del defecto de organización
que se produce en su seno. La búsqueda de la culpabilidad de una persona
jurídica debería partir entonces, hipotéticamente, de la comprobación de
algo así como un “poder organizarse de otro modo”. Pero en este punto la
imagen antropológica es tan fuerte que resulta discutible la propiedad de
aplicarla a personas jurídicas.
Sobre los postulados de Schünemann cabe indicar que aquellos
quebrantan los principios estructurales del Derecho penal euro continental.
Como ya he señalado, el propio Schünemann reconoce que su propuesta
está más cerca del sistema americano del Corporate criminal liability que de
los principios de imputación actualmente dominantes en la dogmática penal
europea. Por ello, la adopción de tales principios de imputación supone
romper con la estructura y los fundamentos del Derecho penal romano-
germánico. En efecto, excluir la culpabilidad como presupuesto de una
pena, quiebra por completo con el sistema jurídico-penal, pero también –en
contra de lo que sostiene Schúnemann– con el sistema de imputación de
injustos administrativos.
84
Por su parte, la orientación individualista de la tesis de Hirsch hace
que la solución pragmática formulada por este autor no sea más que algo
sintomático de las exigencias de la realidad político-criminal. Ello, lo único
que pone de manifiesto es que, en realidad, no se ha abordado el problema
de la culpabilidad de la persona jurídica, sino que ha llevado el problema al
terreno de una supuesta responsabilidad solidaria de la persona jurídica con
el órgano. Todo esto no es sino una responsabilidad sin culpabilidad. Por
otro lado, no parece convincente decir que la culpabilidad del órgano sea la
que constituye la culpabilidad de la propia persona jurídica, pues al igual
que al partícipe no se le puede trasladar la culpabilidad del autor, tampoco
se explica que aquí se tenga que hacer una excepción a ese principio.
De lo dicho se infiere que la propuesta de Hirsch no puede resultar
coherente toda vez que sus propios puntos de partida no son compatibles
con la persona jurídica, en la medida que el Derecho penal de la
responsabilidad individual no conoce la solidaridad de la responsabilidad y,
por consiguiente, no se trata –como podría parecer a primera vista– de la
elaboración de un modelo de responsabilidad propia y directa (basada en
una culpabilidad propia) de la persona jurídica. Su propuesta en general no
difiere en el resultado de lo propuesto por Tiedemann o Schünemann, pero
Hirsch, al no querer reconocer un concepto de culpabilidad cuyos
presupuestos se vean rebajados frente a las personas jurídicas, se ve
obligado a forzar su interpretación de tal forma que no resulta una solución
racional.
Lo expresado sobre la tesis de Hirsch también alcanza a los
postulados de Stratenwerth. Y es que, Stratenwerth también toma como
punto de partida el sistema de imputación penal individual, que no es
compatible para un centro de imputación sin cualidades humanas. Sin
85
embargo, cree poder solucionar el problema adaptando el sistema penal
existente para sujetos carentes de culpabilidad: es decir, el sistema de
medidas de seguridad. Pero, a su vez, se encuentra con que los
fundamentos de las mismas, la prevención especial, también están
elaboradas para un sujeto con características humanas. Por lo tanto,
propone fundamentar o reorientar los criterios preventivos de las medidas
de seguridad dándoles una nueva interpretación a partir de un marco
preventivo-general adecuado al sujeto específico, es decir, a las personas
jurídicas.
En el mismo sentido, también cabe hacer algunas objeciones a los
postulados que se han construido sobre los planteamientos de Brender,
Korte, Ehrhardt, Eidam, Ransiek y Freier, Schünemann y Tiedemann. Nos
referimos a los postulados de Zugaldía Espinar, Bajo Fernández, Rodríguez
Ramos, Silva Sánchez. La razón fundamental, en nuestra opinión, por la
que ninguna de las propuestas permite llegar a una solución satisfactoria se
debe a que parten de categorías elaboradas para sujetos incompatibles con
las características de las personas jurídicas. Por lo tanto, situando la
discusión a partir de las mismas categorías dogmáticas, ni un concepto
normativo de culpabilidad, ni un concepto social de culpabilidad permiten
superar los problemas. Esto nos sugiere que, siempre que se trate de
buscar una solución desde y con las mismas categorías dogmáticas no será
posible llegar a una propuesta coherente.
Por último, respecto de los planteamientos sistémicos de Bacigalupo y
Gómez-Jara, se dice que dichas posturas presuponen una concepción
filosófica fuertemente despersonalizada, porque se aleja significativamente
de las premisas que subyacen a la imposición de las penas a sujetos
individuales. Tanto que surge, inevitable, la pregunta de si la extensión de
86
un concepto como el de culpabilidad puede abarcar realidades tan distintas,
sin perder prácticamente toda intención. Hasta el momento, desde luego, el
desarrollo doctrinal no se dirige en este sentido.
II.2. Criterios político-criminales.
En la discusión de las últimas décadas a cerca de si las personas
jurídicas son competentes de responsabilidad penal y, por lo tanto, de
recibir algún tipo de consecuencias jurídico-penales [o, mejor, de
consecuencias jurídicas impuestas en el proceso penal] parece haberse
dado por sentado que existe necesidad político-criminal de que así sea.
Efectivamente, quienes afirman la necesidad político-criminal de atribuir
responsabilidad penal e imponer consecuencias jurídico-penales a las
personas jurídicas lo hacen, fundamentalmente sobre la base de tres líneas
argumentativas. En primer lugar, se indica que no siempre es posible
sancionar penalmente a personas físicas [administradores, directivos,
representantes] por los delitos cometidos en el marco de la actividad
empresarial de la persona jurídica. En segundo lugar, se hace referencia a
que, incluso en los casos en que tal sanción sea posible, superando las
dificultades probatorias o técnico-jurídicas que muchas veces se suscitan,
ella constituiría una respuesta insuficiente para la criminalidad económica,
en particular para la criminalidad organizada. Y, en tercer lugar, se
sostiene que alternativas orientadas a la responsabilización de la propia
persona jurídica al margen del Derecho y del proceso penal [muy en
concreto, las sanciones u otras medidas administrativas] no son adecuadas
para la mayor parte de la criminalidad que se genera en la actividad de la
empresa [que de modo no infrecuente parece vinculada a la criminalidad
organizada]. En este punto, son consideraciones vinculadas al modo de
articulación de los procedimientos [penal y administrativo], así como la
87
peculiar naturaleza simbólica de la reacción penal son las consideraciones
determinantes. A continuación tratamos de analizar estos argumentos: el de
la irresponsabilidad organizada, el de la insuficiencia preventiva de la
responsabilidad penal individual; y el de la insuficiencia preventiva de las
formas de responsabilidad colectivas no penales.
II.2.1. Irresponsabilidad organizada.
En lo que concierne a la irresponsabilidad organizada, uno de los
argumentos más reiteradamente esgrimidos a favor de la atribución de
responsabilidad penal a las personas jurídicas es el de que la división del
trabajo –que es característica de éstas– difumina significativamente la
responsabilidad penal individual94. En efecto, dado que la responsabilidad
individual parte de la concurrencia de los elementos de información, poder
de decisión y actuación ejecutiva sobre una misma persona, tan pronto
como estos factores se disocian surgen también barreras –muchas veces
insuperables– para la atribución de responsabilidad individual. Ello, hasta el
punto de que podría hablarse de la configuración de una irresponsabilidad
94 Vid. Seelmann, K. “Punibilidad de la empresa: causas paradojas y consecuencias”. En García Cavero, P. [Coordinador]. [2002]. La responsabilidad de las personas jurídicas, órganos y representantes. Lima: ARA. pp. 119 y 37. “La manifestaciones externas penalmente relevantes tienen su origen muy arara vez en la actuación individual únicamente, lo que hace que a menudo fracase también la imputación dogmática jurídico-penal del resultado a los autores individuales”. Véase también: Feijóo Sánchez, J. B. [2002]. Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente [presupuestos dogmáticos y criterios de imputación para la intervención del Derecho penal contra las empresas]. Madrid: Civitas. p. 36. Él mismo: “Empresa y Delitos contra el Medio Ambiente”. En Reyna Alfaro, L. M. [coordinador]. [2005]. Nuevas tendencias de Derecho penal económico y de la empresa. Lima. ARA p. 875. De La Gandara Vallejo, B. [1998]. Curso de de Derecho penal económico. [Director: Bacigalupo Zapater]. Barcelona: pp. 55 y ss.; García Arán, M. [1998]. Algunas consideraciones sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas; en I Congreso Hispano-Italiano de Derecho penal económico. La Coruña, pp. 45 y ss. Terradillos Basoco, [1995]. Derecho penal de la empresa. Madrid. p. 39. Suárez González, [1994]. La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho europeo; en Estudios del Ministerio Fiscal. Vol I. pp. 847 y ss.
88
organizada95 o bien de una “institucionalización de la irresponsabilidad”, ya
que, según este sector de la doctrina, en este tipo de empresas se suele
destruir los indicios o pruebas que implican a sus órganos o representantes
con algún injusto penal96. En esta línea se pronuncian Silva Sánchez, Feijóo
Sánchez, Zugaldía Espinar, De La Gandara Vallejo, Suárez González,
Terradillos Basoco y Guardiola Lago.
De los autores mencionados, es imprescindible mencionar los
postulados de Bernardo Feijóo Guardiola Lago y Miguel Zugaldía. El
primero de ellos, señala que la irresponsabilidad organizada tiene su
sustento en dos cuestiones fundamentales: a] la organización jerárquica de
las personas jurídicas [división horizontal y vertical del trabajo] y b] la
filosofía criminal de las empresas. En lo que respecta a la primera cuestión,
Feijóo señala que la “institucionalización de la irresponsabilidad”, subyace
en las formas más modernas de criminalidad organizada y entre ellas la
empresa97. Feijóo sostiene que la aplicación de la imputación individualizada
se dificulta ante lesiones de bienes jurídicos colectivos que se originan en
organizaciones humanas jerarquizadas o en divisiones horizontales y
verticales de las funciones laborales, puesto que en estas organizaciones
95 Ibidem. Este autor sostiene: “Los modelos de administración cooperativa, la descentralización y la autorización de grupos de trabajo en el ámbito económico llevan […] a una irresponsabilidad organizada.96 Al respecto Seelmann, agrega que: “además de las dificultades de índole probatorio nos encontraríamos con la exigencia insuperable de la tenencia de conocimientos especiales por parte del extranëus [v. gr., los peritos]”. Cfr. Seelmann, K. “Punibilidad de la empresa: causas paradojas y consecuencias”; en García Cavero, P. [Coordinador]. [2002]. La responsabilidad penal de las personas jurídicas, órganos y representantes. Lima ARA: pp. 119. p. 38.97 Feijóo Sánchez, J. B. [2002]. Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente [presupuestos dogmáticos y criterios de imputación para la intervención del Derecho penal contra las empresas]. Madrid. Civitas. p. 36. Véase también, su trabajo: “Empresa y Delitos contra el Medio Ambiente”. En Reyna Alfaro, L. M. [coordinador]. [2005]. Nuevas tendencias de Derecho penal económico y de la empresa. Lima. ARA p. 875.
89
empresariales complejas se aprecia la descentralización y diferenciación de
funciones y tareas98.
Dicho de otro modo, para Feijóo, en la distribución de competencias y
roles se dificulta la imputación del hecho jurídico a una persona determinada
como en el caso de los atentados contra el medio ambiente ejecutados por
empresas contaminantes99. Apunta Feijóo, que existe un encuentro entre la
toma de decisiones y la ejecución de dichas decisiones, como el caso del
trabajador que ejecuta el acto contaminante, pero no tiene capacidad de
decisión ni la información suficiente y los que sí tienen son personas que se
encuentran física y temporalmente alejadas de la lesión. De esto concluye
Feijóo, que cuanto más compleja sea la organización de una empresa es
menos eficaz el sistema jurídico penal tradicional100.
En lo que concierne a la filosofía criminal de las organizaciones
empresariales el autor mencionado afirma que la criminalidad suele ser fruto
de un proceso de acumulación de un management defectuoso o
determinada actitud, cultura, ética o filosofía empresarial. Esta ética
empresarial respecto a la creación de riesgos contra el medio ambiente es
consecuencia de una cascada de decisiones defectuosas [risk
98 Feijóo Sánchez, J. B. [2002]. Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente [presupuestos dogmáticos y criterios de imputación para la intervención del Derecho penal contra las empresas]. Madrid. Civitas. p. 37. Del mismo modo, su trabajo: “Empresa y Delitos contra el Medio Ambiente”. En Reyna Alfaro, L. M. [coordinador]. [2005]. Nuevas tendencias de Derecho penal económico y de la empresa. Lima. ARA p. 875.99 Feijóo Sánchez, J. B. [2002]. Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente [presupuestos dogmáticos y criterios de imputación para la intervención del Derecho penal contra las empresas]. Madrid. Civitas. p. 37.100 Así, Feijóo Sánchez, J. B. “Empresa y delitos contra el medio ambiente”; en Reyna Alfaro, L. M. [coordinador]. [2005]. Nuevas tendencias de Derecho penal económico y de la empresa. Lima: ARA, pp. 875 y 876. Para este auto: “[…] el problema central para determinar la autoría en el marco de las empresas es la desmembración entre Actividad de Dirección, Facultad de Información y Poder de Decisión, máxime si se aprecia la intervención de varias personas”.
90
management] que es el fundamento de la “culpabilidad de la
corporación”101. En este contexto, según FEIJÓO, la política-criminal exige
la implementación de una lucha contra estos tipos de actitudes o filosofía
empresarial que son peligrosas para el medio ambiente, toda vez que no
sería un sujeto individual el que afecta al bien jurídico, sino un sistema o
sujeto colectivo que resulta peligroso para el medio ambiente102. Esto
es lo que ha llevado a concebir a ciertos autores que la responsabilidad es
el resultado de un desarrollo empresarial defectuoso que corresponde a un
déficit en el conocimiento y cuidado de riesgos de larga duración103.
Una postura similar a la de Bernardo Feijóo maneja Guardiola Lago,
quien sostiene que existe la necesidad político-criminal de hacer
responsables jurídico-penalmente a las empresas, debido a que en la
actualidad es muy difícil sancionar a los responsables que cometen delitos
desde el interior de la organización de una persona jurídica. Según
Guardiola Salgado, estas dificultades están relacionadas con la división del
trabajo y con la organización jerárquica de las empresas. Esta autora,
refiriéndose a la dificultad que se deriva de la división del trabajo
empresarial señala: “Debido a la complejidad y a la gran magnitud de
muchas empresas, el trabajo llevado a cabo por ellas se rige por los
principios de anonimato, especialización, complementariedad y división del
trabajo”104, lo cual, a decir de la autora referida, conlleva a que cada
101 Así, De La Gandara Vallejo, B. [1998]. Curso de de Derecho penal económico. [Director: Bacigalupo Zapater]. Barcelona. p. 55 y ss. Gracia Martín, L. [1993]. “La cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas”. En Actualidad Penal. [Vol. II]. Feijóo Sánchez, J. B. [2002]. Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente [presupuestos dogmáticos y criterios de imputación para la intervención del Derecho penal contra las empresas]. Madrid: Civitas. p. 42.102 Feijóo Sánchez, J. B. “Empresa y Delitos contra el Medio Ambiente”. En Reyna Alfaro, L. M. [coordinador]. [2005]. Nuevas tendencias de Derecho penal económico y de la empresa. Lima. ARA p.p. 877.103 Ibidem.104 Vid. Guardiola Lago, Mª, J. [2004]. Responsabilidad penal de las personas jurídicas y alcance del Art. 129 del Código Penal. Madrid: Tirant lo Blanch, p. 26.
91
empleado que interviene en la actividad productiva asuma, en un
determinado momento, la realización de una tarea que se complementa con
la de otros sujetos en el marco de un plan común. Prosigue Guardiola Lago:
Esto, “hace que un resultado típico se produzca por la conjunción de varios
sujetos, en momentos espacio-temporales diversos, lo que no hubiera sido
posible si las actuaciones se dieran por separado”105.
En lo que respecta a dificultad que emana de la organización
jerárquica, Guardiola Lago sostiene que “el principio de jerarquía pone de
manifiesto que existen diversos niveles de información y de toma de
decisiones que originan una escisión entre la atribución de responsabilidad
penal y la acción”106. Diversos niveles de toma decisiones que, según
Guardiola Lago, “implica en la mayoría de ocasiones la dificultad e incluso la
imposibilidad de individualizar la responsabilidad en un sujeto concreto”107.
Por su parte Zugaldía Espinar, haciendo suyas las opiniones
mayoritarias del X Congreso Internacional de Derecho Comparado,
celebrado en Budapest [1978], señala que la responsabilidad penal de las
personas jurídicas surge de la necesidad de controlar el aumento de la
criminalidad empresarial organizada108. Ahora bien, no obstante lo
mencionado, los ordenamientos jurídicos han ido rechazando
105 Guardiola Lago, Mª, J. [2004]. Responsabilidad penal de las personas jurídicas y alcance del Art. 129 del Código Penal. Op. Cit. p. 27.106 Ibidem107 Ibidem108 Entre los ámbitos donde se observa un aumento de la criminalidad empresarial organizada –según Zugaldía– se encuentra las socio-económica. Cfr., Zugaldía Espinar, J. M. “La admisión de responsabilidad penal de las personas jurídicas: un pilar básico del moderno Derecho penal económico”. En Reyna Alfaro, L. M. [Coordinador]. [2005]. Nuevas tendencias de Derecho penal económico y de la empresa. Lima. ARA. p. 441. En el mismo sentido, Roxin sostiene que, entre las nuevas formas de criminalidad organizada por parte de las empresas, se encuentran las de índole económica y medioambiental. Vid., Roxin, C. [1998]. Dogmática penal y política criminal. Traducción de Manuel Abanto Vásquez. Lima: Ideosa, pp. 440.
92
progresivamente esta posibilidad. Así, un análisis de la evolución del tema
en el espacio jurídico anglosajón muestra cómo el modelo de
“responsabilidad subsidiaria” de la persona jurídica –esto es, sólo para
casos en que no pueda determinarse quién es el responsable individual
dentro de la misma– ha dado lugar a modelos de “responsabilidad directa”
de ésta109.
II.2.2. Insuficiencia preventiva de la responsabilidad individual.
Respecto de la insuficiencia preventiva de la responsabilidad
individual, se sostiene que la responsabilidad penal de las personas
jurídicas se justifica debido a que, en la criminalidad organizada
empresarial, es imposible atribuir responsabilidad a personas concretas
integradas en su estructura por razones probatorias o técnico-jurídicas. En
esta línea se pronuncia Roxin, quien señala que, “en la mayoría de
ocasiones, se hace muy difícil y a veces imposible averiguar quienes dentro
de la empresa son responsables, ya que la responsabilidad se reparte entre
muchas personas y la responsabilidad de uno solo es difícil de probar”110.
De ahí que, el meollo de la cuestión reside en fundamentar la necesidad de
atribuir a la persona jurídica una responsabilidad directa acumulativa a la de
la persona –y no meramente subsidiaria– de ésta.
109 Al respecto, debemos señalar que debe distinguirse la discusión político-criminal sobre modelos de responsabilidad directa y subsidiaria de las personas jurídicas de la discusión dogmática sobre modelos de responsabilidad por atribución o de responsabilidad por hecho propio. En la primera discusión, lo fundamental es determinar si deben responder las personas jurídicas aunque haya una persona física a la que quepa hacer responsable del hecho, o sólo cuando no hay. En la segunda, si el título de responsabilidad de la persona jurídica es propio o derivado, transferido, imputado. 110 Cfr. Roxin, C. [1998]. Dogmática penal y política criminal. Traducción de Manuel Abanto Vásquez. Lima Idemsa. pp. 440 y ss.
93
Ahora bien, como se verá más adelante, la tesis de la responsabilidad
subsidiaria tuvo importantes valedores, que partía en efecto, de entender
que la necesidad político-criminal de hacer responsables a las personas
jurídicas sólo se suscitaba en el caso de que fuera imposible sancionar a las
personas físicas integradas en su estructura111. Pese a ello, se argumenta
que un modelo de prevención de delitos económicos basado
exclusivamente en la sanción de personas físicas deja intacta la estructura
que promueve su comisión, a la vez que el patrimonio obtenido con ella. En
efecto, la imposición de penas privativas de libertad a personas concretas
de la estructura organizativa de la persona jurídica en nada afecta a esta
última, de modo que el entramado organizativo que hizo posible el delito
seguiría indemne tras la atribución de responsabilidad individual112.
Además, un modelo así configurado constituye, en todo caso, un
importante incentivo para conformar, de cara al futuro, fórmulas de
irresponsabilidad organizadas en la empresa o, en todo caso, de
desplazamiento de la responsabilidad hacia los niveles medios. Por otro
lado, en lo que se hace a la pena de multa, si esta se determina con arreglo
al patrimonio del sujeto activo del delito, es obvio que sólo cabrá atribuirle a
la misma una muy limitada eficacia preventiva. En definitiva, la conminación
con sanciones individuales resulta insuficiente para hacer frente a la
criminalidad de la empresa.
111 Esta postura fue defendida, en sus inicios, Vid. Silva Sánchez. J. M. “La responsabilidad de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal español”. Op. Cit. p. 153.112 En la misma línea, Zugaldía Espinar: [1980]. “Conveniencia político-criminal e imposibilidad dogmática de revisar la fórmula tradicional del principio societas delinquere non potest”. Op. Cit., p. 76. Este autor señala que la sanción: “aplicada únicamente a los individuos que participan en el hecho delictuoso no es justa ni eficaz; lo primero porque se castigaría a quienes generalmente no son sino instrumentos utilizados por la corporación, lo segundo, porque no opera sobre la causa generadora del acto delictivo que puede seguir atentando impunemente contra el ordenamiento con el concurso de otros ejecutores materiales que, por lo demás, pueden quedar impunes respecto de sus actos delictivos si saben ampararse tras la sociedad irresponsable”.
94
De todos modos, lo anterior no debería ser entendido tampoco en el
sentido de que el Derecho penal de la empresa pueda prescindir de la
responsabilidad individual. Esto implicaría degradar al Derecho penal a la
categoría de factor de coste adicional, relativizando la propia vigencia de
sus normas. De ahí que, progresivamente parezca haberse configurado el
modelo de responsabilidad acumulativa, y no alternativa, como el más
adecuado para hacer frente a la criminalidad de la empresa.
II.2.3. Insuficiencia preventiva de las sanciones administrativas a las
empresas.
En lo que respecta a la insuficiencia preventiva de las sanciones
administrativas a las empresas, se sostiene que, a efectos preventivos, es
insuficiente con la imposición a las mismas de sanciones administrativas, en
particular de multas de esta naturaleza113. A favor de esta concepción se
aducen tres argumentos a saber: en primer lugar, se alude el argumento
relativo al significado simbólico de la intervención del Derecho penal. En
efecto, Silva Sánchez, sostiene que el hecho de que las consecuencias
jurídico-penales se hayan asociado tradicionalmente a los hechos con un
significado ético-social más grave y se impongan por un órgano
independiente, y en un proceso rodeado de las máximas garantías, atribuye
a dichas consecuencias una fuerza expresiva de la que carecen las
sanciones extra penales114. Prosigue Silva, “aunque una determinada
consecuencia jurídico-penal tenga el mismo contenido fáctico que una
113 En sentido contrario se pronuncia Nieto García, quien sostiene que: “La realidad universal es que prácticamente todos los sistemas normativos entienden que las personas jurídicas deben ser sancionadas administrativamente y de hecho así lo son”. Cfr. Nieto García. [1993]. Derecho administrativo sancionador. 1ª edición. Madrid. pp. 310 y 311.114 Cfr. Silva Sánchez, J. M. “La responsabilidad de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal español”. Op. Cit., p. 156.
95
sanción administrativa, o eventualmente una inferior, ello no obsta a que su
significado comunicativo sea muy superior”115. Este proceso comunicativo, a
decir de esta perspectiva, aparte de dificultar las estrategias de
neutralización, puede expresar satisfactoriamente que lo cometido en el
marco de ésta es un hecho merecedor de tanto desvalor como el que es
propio de las infracciones penales individuales.
En segundo lugar, se hace referencia a la imposibilidad de articular
satisfactoriamente la acumulación de los procedimientos penal y
administrativo116. Esta imposibilidad se debería a que el procedimiento
administrativo queda suspendido hasta la conclusión del proceso penal, sin
que sea posible adoptar medidas cautelares contra la empresa –la cual, por
tanto, seguiría funcionado como tal–, lo que implicaría que la posterior
sanción administrativa, que años después recayera sobre aquella,
prácticamente carecería de valor117. A esto se agrega que, en el caso de
que efectivamente acabaran recayendo una sanción penal contra la persona
física en cuestión, una visión convencional del principio “ne bis in idem”
podría incluso llevar a considerar la imposibilidad de la posterior imposición
de una sanción administrativa a la persona jurídica, dada la identidad del
sujeto, hecho y fundamento118.
En tercer lugar, el de naturaleza criminológica, relativo a la
inidoneidad del procedimiento administrativo sancionador para el abordaje
de los casos de criminalidad organizada. Esto es correcto, toda vez que, a
partir de lo indicado en las dos consideraciones anteriores, no parece
razonable esperar que el procedimiento administrativo, con sus
115 Ibidem.116 Ibidem.117 Silva Sánchez, J. M. “La responsabilidad de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal español”. Op. Cit., p. 157.118 Ibidem.
96
peculiaridades, sé encuentre en condiciones de habérselas con las
empresas criminales que son características de la criminalidad organizada
transnacional: baste pensar en las empresas con forma legal, dedicadas al
tráfico de armas, drogas, mano de obra, pornografía, blanqueo de capitales,
etc.
En resumen, ni el procedimiento administrativo ni las sanciones
administrativas son mecanismos adecuados para hacer frente a los delitos
cometidos en el ámbito de las personas jurídicas. Dentro del proceso penal
queda abierta la consideración de cuál habría de ser la naturaleza de las
consecuencias jurídicas aplicables a las personas jurídicas: si la de penas,
la de medidas de seguridad, o bien, en fin, la de un “tertium genus”. En este
tercer grupo, es en el que deben situarse algunas de las concepciones
modernas que las entienden como medidas administrativas adoptadas, por
razones de economía procesal, por los jueces y tribunales penales. Una
posición a la que, de entrada, podría parecer que se adscribe la legislación
peruana, al situar el Art. 105 CP en el marco de unas, así llamadas,
“consecuencias accesorias” distintas de las penas y de las medidas de
seguridad.
II.3. Perspectiva crítica.
En relación a la criminalización de las personas jurídicas que se
fundamenta en la filosofía criminal de éstas, no se puede dejar de
mencionar que dicha perspectiva pone en tela de juicio el principio de
responsabilidad por el hecho. En efecto, las dificultades que se comprueban
además de que con la idea de culpabilidad en sí misma, tienen que ver con
lo problemático de precisar en qué consiste el “hecho” de la persona
jurídica, algo que resulta fundamental cuando, según parece, se trata de
97
construir conceptos de “culpabilidad por la forma de organización en torno al
injusto. De ahí que, ante tal imposibilidad los intentos doctrinales en
cuestión, conformar la culpabilidad de las personas jurídicas, recuerdan a la
idea de culpabilidad por la conducción de la vida [Lebensfübrungsschuld]119
o por el carácter120.
Así, las expresiones “actitud criminal de la agrupación” [Schünemann],
la “disposición criminal de la agrupación” [Marxen], el “espíritu de la
agrupación en sentido normativo [Brender]121 así como el reciente
planteamiento de Heine, que propone una “culpabilidad por la conducción
de la actividad empresarial [Betriebsfübrungsschuld], constituye una clara
evocación de aquella doctrina, aparentemente superada en nuestro ámbito
de cultura jurídica. En todo caso, esta “kriminogene innere Verfassung”,
como ahora la denomina también Jakobs, sigue sin mostrar los elementos
de identidad y autoconciencia que vinculado al pasado y el presente,
puedan fundar una responsabilidad penal en sentido estricto. En última
instancia esa culpabilidad por la conducción de la vida de un sujeto no
autoconciencia constituye algo no muy distinto de otra forma de designar a
la peligrosidad.
Respecto de la insuficiencia preventiva de la responsabilidad
individual y de la insuficiencia preventiva de las sanciones administrativas a
119 Cfr. La caracterización de la misma, por ejemplo, en Jescheck: Tratado de Derecho penal. Tomo I. p. 581 y ss., contraponiéndola a la “Einzeltatschuld” [culpabilidad por el hecho individual] y subrayando que aquella parte de la constatación de que “con frecuencia el obrar del hombre no es conducido por medio de reflexiones concientes, sino por impulsos procedentes del ámbito del carácter adquirido que actúan automáticamente”. En mi opinión, esa dimensión de automaticidad y de historicidad de la empresa, de algo que escapa al control de los órganos que ésta tenga en un momento determinado, es lo que pretende subrayarse, en la medida en que contribuya a la producción de delitos, como elemento fundamentador de la “culpabilidad” de la persona jurídica.120 En ese sentido, expresamente Lampe, [1994]. ZStW. 106 p. 733. 121 Cfr. Las referencias en Gracia Martín, AP. 1993, 39, p. 596.
98
las empresas, cabe señalar lo siguiente: No obstante, a que tales
argumentos sean esgrimidos por un gran sector de la doctrina, no parecen,
por sí mismos, constituir un fundamento suficiente para justificar la
atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas122. Si se decide
responsabilizar a la persona jurídica únicamente porque se constata la
imposibilidad o insuficiencia preventiva tanto de la responsabilidad individual
como de las sanciones administrativas impuestas a las empresas ello
supondría trasladar a estas instituciones las deficiencias del Derecho penal
y del Derecho administrativo. En efecto, si los principales argumentos
político-criminales que abogan por la responsabilidad penal de las personas
jurídicas oscilan en torno de consideraciones de insuficiencias preventivas
[penal y administrativa], lo que en puridad se está realizando es una
responsabilidad penal de las empresas en virtud de que tanto el Derecho
penal como el Derecho administrativo no pueden alcanzar sus fines. Dicho
de otra manera, en la perspectiva de los planteamientos cuestionados, el
fundamento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas
descansaría en la falta de eficacia preventiva de los ordenamientos jurídicos
penal y administrativo, mas no en los procesos de comunicación
defectuosos [no permitidos] de las personas jurídicas.
Por lo tanto, a los partidarios de los planteamientos político-criminales
en cuestión, habría que recordarles lo siguiente: si el Derecho penal
tradicional y el Derecho Administrativo se muestran actualmente
insuficientes para lograr sus fines preventivos deberán adaptar y mejorar
tanto sus categorías de imputación como sus sanciones sin que dichos
institutos dejen de ser garantistas, puesto que la atribución de
responsabilidad –y por ende, imposición de penas– a las personas jurídicas
122 En el mismo sentido se pronuncia Guardiola Lago, Mª, J. [2004]. Responsabilidad penal de las personas jurídicas y alcance del Art. 129 del Código Penal. Op. Cit. p. 28.
99
no debe significar en ningún caso la renuncia al respeto de los principios del
Estado constitucional de Derecho
100
CAPÍTULO III
MODELOS DE IMPUTACIÓN QUE BUSCAN ATRIBUIRLE
RESPONSABILIDAD PENAL A LAS EMPRESAS
III.1. Generalidades.
Si desde un punto de vista político-criminal la distinción fundamental
es la que surge entre modelos de responsabilidad subsidiaria y modelos de
responsabilidad directa, desde la perspectiva dogmático-estructural
conviene distinguir entre un modelo de responsabilidad por atribución123 y
otro de responsabilidad por un hecho propio, en función de que la atribución
de responsabilidad a la persona jurídica se produzca por una mera
transferencia a ésta de la responsabilidad originada por el hecho cometido
por una persona física situada en la cúspide de su entramado organizativo
[Zurechnungsmodell124] o bien por la atribución de una responsabilidad
propia a la persona jurídica como tal [modelo de la
originäreVerbandshaftung]125.
123 Algunos autores se refieren a este modelo “modelo de accesoriedad”. Ahora bien, dado que en este contexto “accesoria” ello no tiene nada que ver con la teoría de la accesoriedad de la participación, se sigue aquí preferentemente la terminología de “responsabilidad por atribución” o “transferida”.124 Scholz, SRP [2000], p. 439: “ciertamente puede actuar de modo culpable por naturaleza el individuo [correspondientemente responsable] y no, por contra, la persona jurídica. En otras palabras, desde un punto de vista de dogmática jurídica se trata sólo de la cuestión de si el comportamiento culpable de individuos concretos que tiene lugar en nombre, en interés o bien en la correspondiente responsabilidad orgánica por una persona jurídica, puede ser imputado a esta última desde el punto de vista del Derecho penal criminal”. Este modelo debe su nombre a la “teoría de imputación” del Derecho canónico medio-eval, según la cual a la persona jurídica se le imputa la actuación de las personas jurídicas que se integran en ella; también se conoce como “teoría del órgano”. Cfr. Nieto García. [1993]. Derecho administrativo sancionador. Op. Cit., p. 313. 125 Cfr. Una clasificación parcialmente distinta [forma impropia, forma propia indirecta, forma propia directa] de modelos de atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas, con alusión a los países en que cada uno se habría institucionalizado. En Zulgadía Espinar, “Capacidad de acción y capacidad de culpabilidad de las personas jurídicas”. En Cuadernos de Política Criminal. pp. 613 y ss. La forma propia indirecta
101
III.2. El modelo de la responsabilidad por atribución.
El modelo de responsabilidad por atribución a la persona jurídica
presupone la comisión de un hecho delictivo completo por una de las
personas físicas integradas en su seno, normalmente por una de las que
integra sus órganos o la representan. Según tal modelo, la responsabilidad
por ese hecho delictivo se transfiere a la persona jurídica, en la medida en
que se considera que los actos de dichos órganos –en virtud de la relación
funcional existente entre éstos y aquélla– son, también, de esta última.
Tales hechos, por lo demás pueden ser de comisión activa o, también, de
comisión por omisión, en la medida en que los órganos omitan deberes de
vigilancia, de coordinación o de selección, que den lugar a la conducta
delictiva activa de un integrante de la empresa situado en los niveles
inferiores de la misma.
El modelo de responsabilidad por atribución es el que, con matices,
subyace al Art. 30 de la OwiG, la ley alemana de infracciones de orden que
regula la imposición de una “Geldbusse” [multa administrativa] a las
personas jurídicas. Desde nuestra óptica, este modelo se corresponde con
la “identification doctrine” anglosajona, debido a que, en dicho sistema
también se considera que quien comete el delito [realizando tanto el actus
reus como la mens rea] es una persona física lo suficientemente importante
en su estructura como para afirmar que expresa el “directing mind and will of
the company”. De ahí que, la persona jurídica puede ser sancionada
vendría a coincidir, según creo, en el modelo de atribución, mientras que la forma propia directa se identificaría con el modelo de responsabilidad por hecho propio.
102
directamente en tanto que los actos del órgano se entienden como actos de
la sociedad126.
Este modelo abona, a mi entender, sistemas de responsabilidad
alternativa más que acumulativa127 y, en esa medida, no fundamenta
satisfactoriamente la posibilidad de sancionar tanto al órgano como a la
persona jurídica. En realidad, desde la perspectiva que propone habría que
afirmar que existe un único hecho de un único sujeto, el del órgano, de
modo que la doble sanción incurriría en un bis in idem128.
Pese a ello, el modelo expuesto elude con bastante facilidad los
obstáculos que, desde la teoría clásica del delito, se arguyen contra la
calificación de la persona jurídica como “sujeto” de la infracción. En efecto,
al partir de que el órgano ha cometido el delito de modo completo, lo
decisivo en ella es la fundamentación político-criminal y dogmática de la
“transferencia” de responsabilidad a la persona jurídica. Y para evitar la
crítica de que se trataría de una responsabilidad por un hecho de otro es
precisamente para lo que se construye la teoría de la identificación o del
“alter ego”129.
126 Vid. Silva Sánchez, J. M. “La responsabilidad de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal español”. Op. Cit. p. 162.127 Nieto García. [1993]. Derecho administrativo sancionador. Op. Cit. p. 314 y ss.128 Ciertamente, se apunta por algunos que en la realidad se daría en una hipótesis de coautoría de la persona jurídica, que no implica un bis in idem. Pero tal coautoría, a su vez, sólo podría venir de la transferencia a la persona jurídica de la responsabilidad por un hecho consistente en la omisión de vigilancia cometido por otra persona física. Y, entonces, ciertamente el bis in idem no concurriría entre la sanción de la persona jurídica y la sanción de la persona física que obró activamente, sino entre la sanción de la persona jurídica y la del órgano que omitió impedir la conducta activa del otro integrante de la empresa. 129 Que, salvadas todas las distancias, guarda cierta analogía con las doctrinas del actuar en lugar de otro, obviamente aplicadas al revés: esto es, se utiliza para transferir la responsabilidad del órgano a la persona jurídica en lugar de para transferir las condiciones de autoría de la persona jurídica al órgano que carece de ellas [como sucede en las cláusulas usuales del actuar por otro].
103
Ahora bien, la doctrina reseñada muestra, adicionalmente problemas
en, al menos, tres casos: Primero, en que quien realiza el hecho es de
rango inferior en la estructura jerárquica de la empresa, de la que resulta
difícil afirmar que represente la voluntad de la sociedad. Segundo, en que
no se identifica persona física alguna como autora del hecho que atribuir a
la persona jurídica. Tercero, en que la persona física, cuya responsabilidad
habría de ser transferida a la persona jurídica, obra de modo inculpable.
La primera objeción, en el ámbito anglosajón trató de resolverse
modificando la doctrine of identification [o alter ego theory], a la que en
ocasiones se le habían añadido los criterios de la agency [mandato], y
adoptando el puro criterio de la atribución [attribution]. La consecuencia
práctica de este cambio de enfoque es que, efectivamente permite imputar a
la compañía hechos de empleados situados en niveles inferiores a los
orgánicos o representativos. De aquí se infiere que, el criterio no sería ya la
capacidad de la persona física para controlar o determinar la actuación
general de la persona jurídica, sino que bastaría con que tuviera una
competencia sectorial con autonomía operativa [Branch managers, section
bedas, etc.]130. Este problema, sin embargo, puede resolverse de un modo
distinto, a saber, como señalábamos más arriba, centrando el hecho cuya
imputación a la persona jurídica fundamenta la responsabilidad de esta
última no en la comisión activa llevada a cabo por personas físicas situadas
en los niveles intermedios, sino en la omisión de vigilancia o coordinación,
ésta sí cometida por los órganos rectores de la empresa131.
130 Así, Silva Sánchez, J. M. “La responsabilidad de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal español”. Op. Cit. p. 164.131 Aunque otro motivo podría ser que el modelo de responsabilidad accesoria requeriría una tipificación legal de la cláusula de transferencia de responsabilidad que contuviera el título material de dicha transferencia. Es decir, una cláusula de estructura similar a la del actual en lugar de otro o, desde otra perspectiva, a la de la autoría mediata.
104
En cuanto al segundo problema, que se corresponde con las
situaciones de irresponsabilidad organizada, debe señalarse que el mismo
sólo es compatible con un modelo de responsabilidad transferida, si se
acoge como en el artículo 31.4 OwiG, un modelo de sanción para la
persona jurídica independiente de la identificación de la persona física
concreta que realizará el hecho punible, entre sí concentrado.
De lo dicho, el tercer problema resulta, a nuestro entender, irresoluto,
pese a los intentos de superarlo, y, de algún modo, pone de relieve la
inconveniencia de la mezcla que produce el modelo de responsabilidad
transferida entre los niveles individuales y supraindividuales de imputación.
Seguramente por ello, se ha atendido a configurar modelos basados en la
responsabilidad propia de la persona jurídica.
En síntesis, como se ha indicado, el modelo de responsabilidad
transferida no plantea, en puridad, problemas desde la perspectiva de la
teoría del delito132. En la medida de que los elementos de acción,
antijurididad, culpabilidad y punibilidad los realiza la conducta del órgano,
aquellos problemas se ven “eludidos”. En cambio, surge la cuestión
dogmática de la naturaleza del título de imputación de responsabilidad a las
personas jurídicas por los hechos de sus órganos. Y, obviamente, la
cuestión político-criminal de si ese título puede justificar efectivamente la
transferencia de responsabilidad.
132 No obstante, donde sí se produjo un agudo debate sobre las incompatibilidades entre la responsabilidad de penal de las personas jurídicas con las categorías del delito fue en la mitad del siglo XX. Al respecto, Cfr. Bacigalupo, Zapater, E. [1998]. La responsabilidad de las personas jurídicas. Barcelona, p. 126 y ss.
105
Mientras que la transferencia de los aspectos objetivos que
fundamentan tal responsabilidad podría no plantear problemas, como
después veremos con algo más de detenimiento, no parece fácil
fundamentar una “transferencia” de los elementos subjetivos de las
personas físicas actuantes a las personas jurídicas, que compense los
déficits subjetivos de esta última. Creemos, por ello, que no le falta razón a
la postura que afirma que “tal imputación normativa del comportamiento
individual como propio del grupo se reduce a una mera imputación objetiva,
que podría ser suficiente para la imposición de consecuencias jurídico-
civiles o de Derecho público, pero precisamente no para la culpabilidad
subjetiva y la pena”133.
III.3. El modelo de responsabilidad por hecho propio.
El modelo de responsabilidad por hecho propio no requiere una
transferencia a la persona jurídica de la responsabilidad de las personas
naturales que se integran en la estructura organizativa de la empresa. Se
trata de una responsabilidad de estructura “anónima” en cuanto a la
intervención individual, aunque, de todos modos, resulte compatible con la
atribución de responsabilidad individual a la persona o personas físicas que
realizaren directamente la actuación delictiva. De ahí que, dicha doctrina
fuera sometida a una intensa crítica, por estimarse además que desconoce
el modo de operar de las grandes compañías en las que las decisiones no
responden tanto a criterios individuales cuanto a prácticas y procedimientos
estructurales de la compañía en sí. Gráficamente se ha afirmado que la
empresa sigue su paso de elefante prácticamente indiferente a la sucesión
de jinetes de modo que debería prescindirse de todas las reglas de
atribución y hacer a las compañías, como tales, directamente responsables.
133
106
A mi juicio, la discusión continental europea en torno a la denominada
“culpabilidad por defecto de organización” y a la responsabilidad por la
“actitud criminal de grupo”, que se proponen como títulos de atribución de
responsabilidad por el hecho propio de la persona jurídica, se corresponden
con el cambio operado en el ámbito anglosajón. Y es cierto que, por esta
vía, cabe intentar resolver mejor los casos en que la persona o personas
individuales obrantes no han podido ser identificadas o bien han obrado de
modo no culpable [no con lo que no pueden transferir una responsabilidad
que no ha surgido].
Pero también este modelo presenta problemas. Por un lado, el de
dónde cabe localizar el referido hecho propio de la persona jurídica [ni la
actitud criminal de grupo ni el defecto de organización son –en sentido
estricto– “hecho”]. En efecto, mientras que la cuestión del hecho no plantea
problemas en un modelo de responsabilidad transferida [es el hecho de un
órgano o de otro miembro de la persona jurídica], sí los plantea en el
modelo de responsabilidad por hecho propio de la persona jurídica, en el
que no resulta fácil singularizar los elementos de tal hecho.
Necesariamente, el hecho debería delimitarse en torno a la vulneración de
deberes de organización general de la actividad empresarial, en la medida
en que ésta haya sido determinante de la producción del resultado delictivo
por la actuación de alguna persona física identificada o no. Pero, no está
claro que pueda hablarse de que tal vulneración, es un hecho de la propia
persona jurídica.
Más bien podría decirse, será un hecho de los órganos encargados
de la vigilancia o coordinación de desarrollo de las actividades de la
empresa. Con lo que, nuevamente, los intentos de configurar un modelo de
107
responsabilidad por hecho propio acabarían en la imputación de un hecho
ajeno, aunque ahora este sea el hecho del órgano de vigilancia. Por
expresarlo de otro modo: cuando se intenta concretar el hecho, se acaba
asociándolo a una persona física, y se mantiene su vinculación exclusiva a
la persona jurídica, entonces no parece fácil concretarlo. En realidad, pues,
puede afirmarse que, en buena medida, las construcciones de la
culpabilidad por defecto de organización siguen estrechamente vinculadas a
la atribución como propio de un hecho ajeno; en este caso, la omisión de los
órganos rectores de la persona jurídica. Claro es que esto no implica que
estén vinculadas a la identificación del autor de este hecho. Pero esto, como
se ha visto, tampoco era una consecuencia inevitable del modelo de la
accesoriedad.
III.4. Modelo de atribución de responsabilidad en función de la teoría de
los sistemas sociales.
La interpretación según la teoría de los sistemas sociales –sobre todo,
de Luhmann– busca darle un giro a la concepción del Derecho penal y a los
conceptos dogmáticos de la teoría del delito. Entre los exponentes más
importantes que siguen esta corriente tenemos a Günther Jakobs, Silvina
Bacigalupo y Carlos Gómez-Jara Diez. En lo que sigue, explicaremos, en
forma crítica y sucinta, cada uno de estos planteamientos.
III.4.1. Planteamiento de JAKOBS.
Uno de los principales aspectos del planteamiento de Jakobs pasa
por dar una visión diferente a la cuestión sobre la responsabilidad penal de
las personas jurídicas. En ese sentido, el planteamiento de Jakobs se puede
resumir de la siguiente manera: este profesor alemán, pone de manifiesto
108
que la teoría de la acción [y de la culpabilidad] es una teoría sobre el
sujeto134. Por lo tanto, el contenido de las categorías dogmáticas dependerá
de la idea de sujeto que se adopte.
En esa línea, llama la atención sobre la posibilidad de considerar que
no sólo el individuo puede ser tenido en cuenta como sujeto del Derecho
penal. Desde la perspectiva de Jakobs, basada en una idea de sociedad
que no toma como punto de partida la filosofía de conciencia individual, es
decir, que no es un sistema compuesto de sujetos que concluyen contratos
y producen imperativos categóricos, sino un sistema cuyo componente
básico es la comunicación, los conceptos de la teoría del delito [sujeto,
acción, culpabilidad, pena] necesitan ser reelaborados135.
Esencialmente, el Derecho penal cumple desde esta perspectiva, la
función de confirmar la identidad normativa de la sociedad. Por lo tanto,
desde una comprensión cultural comunicativa, el delito es una afirmación
que contradice la norma y la pena es la respuesta que confirma la vigencia
de la misma. El hecho punible es entonces, una comunicación defectuosa y,
en consecuencia, la aplicación de una pena no es un medio para el
mantenimiento de la identidad de la sociedad, sino –precisamente– el
mantenimiento mismo de dicha identidad.
En este escenario –entre otros– los conceptos de culpabilidad, acción
y sujeto, a los que la dogmática jurídico-penal les ha reconocido
expresamente una esencia o estructura pre-jurídica, se transforman en
conceptos cuyo contenido no se pude determinar sin una consideración de
134 Cfr. Jakobs, G. [1983]. Strafrecht /Allgemeiner Teil [Derecho penal / Parte General]. Prólogo a la primera edición.135 Jakobs. G. [1976]. Schüld und Prävention [Prevención y culpabilidad]. Tübingen. p. 110. Él mismo. [1997]. Norm, person und Gesellschaft [Sociedad, norma y persona]. Berlin, p. 42 y ss.
109
la función del Derecho penal; es decir, son conceptos funcionales. Ahora
bien, en la concepción de Jakobs, ello no significa que a partir de la función
del Derecho penal se tengan que fijar para siempre la partida de los
conceptos dogmáticos, sino que con esto –si se toma como punto de partida
la función del Derecho penal y no la estructura de los objetos de la
dogmática penal [punto del que partía Welzel]– se llega a una
renormativización de los conceptos que irán modificándose, a su vez, con la
evolución de la sociedad. Desde este punto de vista, sujeto no es quien
haya ocasionado un resultado, sino aquél que sea competente, es decir,
quien tenga el deber de […]. En consecuencia, en la perspectiva de Jakobs,
los conceptos de causalidad, capacidad de acción, culpabilidad, sujeto, etc.
pierden su contenido pre jurídico y se convierten en conceptos de diferentes
etapas de competencias. Estos conceptos no le ofrecen al Derecho penal
modelos de regulaciones, sino que éstos surgen a partir de la relación de
las regulaciones penales. Así, a partir de la idea de sujeto se elaboran los
conceptos jurídico-dogmáticos136.
Dentro de los fundamentos que deben, por lo tanto, servir como base
para una correcta interpretación del Derecho penal para la sociedad, es
necesario establecer cómo se configura el sujeto del Derecho penal. Para
ello es necesario partir de los correspondientes conceptos sociales, es
decir, de un sujeto mediado por lo social [persona], del ámbito de deberes
[competencia] y de la norma como expectativa social institucionalizada. En
este contexto, ser sujeto significa ejercer un papel [rol] y no la expresión de
la subjetividad de su portador. Se trata, como dice Jakobs, de la
representación de una competencia socialmente comprensible.
136 Cfr. Jakobs, G. [1983]. Strafrecht /Allgemeiner Teil [Derecho penal / Parte General]. 6/21.
110
Por lo tanto, es posible afirmar que la máxima aportación de Jakobs
se encuentra en la constatación de que el individuo no es el único sujeto
posible del Derecho penal. Por el contrario, también la persona jurídica
puede ser entendida como sujeto del Derecho penal, cuyas características
determinantes son su estatuto y sus órganos. Sin embargo, a pesar de esta
perspectiva fijada en la realidad social, no es posible establecer una
conexión directa entre la elaboración concreta de la teoría del delito de
Jakobs y la responsabilidad penal de los sujetos colectivos,
fundamentalmente en lo que se refiere a la culpabilidad. La teoría de la
culpabilidad de Jakobs toma como referente material la idea de persona,
cuyo ámbito normativo se encuentra definido todavía a partir del ciudadano.
III.4.2. Planteamiento de Silvina BACIGALUPO.
Silvina Bacigalupo esboza su planteamiento sobre la responsabilidad
penal de las personas jurídicas a partir de la perspectiva del concepto del
sujeto de Derecho penal. En efecto, Bacigalupo señala que la discusión
respecto del sujeto existente desde mediados del siglo XIX, se pone
también de manifiesto en la dogmática jurídico-penal moderna. En tal
sentido, esta autora postula que las elaboraciones de las categorías
dogmáticas de la acción y la culpabilidad dependen fundamentalmente de la
idea del sujeto que se tenga; y que, en la actualidad, la situación no es muy
distinta.
Bacigalupo sostiene que el cuestionamiento de los conceptos de
acción y culpabilidad en relación a la responsabilidad penal de las personas
jurídicas se encuentra vinculado al problema del sujeto mismo más que a
los de acción o culpabilidad. Por eso, esta autora afirma que, a partir de la
idea de sujeto, será posible elaborar una teoría de la acción y de la
111
culpabilidad que permita abarcar también a la persona jurídica como sujeto
del Derecho penal137.
En efecto, señala Bacigalupo: no se trata de modificar los elementos
que componen las categorías de la acción y de la culpabilidad, sino de
transformar la idea del sujeto y de la interpretación de la sociedad de los
que se parte. Por lo tanto, para esta autora, la reinterpretación de la idea del
sujeto conlleva la necesidad de revisar los conceptos tradicionales de
acción [como comportamiento humano], de culpabilidad [como juicio bio-
psicológico] y de pena [como castigo retributivo de la culpabilidad]. Por lo
tanto, la cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas –en
la opinión de Silvina Bacigalupo– se debe plantear, más que en la discusión
sobre las mismas categorías dogmáticas de la teoría del delito [v. gr. acción
y culpabilidad], como una discusión sobre la teoría del sujeto de Derecho
Penal.
A partir de lo mencionado, Bacigalupo sostiene que el nuevo concepto
del sujeto de Derecho penal –y, por tanto, la responsabilidad penal de las
personas jurídicas– deben configurarse en función a los postulados
filosóficos y sociológicos de la actualidad. Estos –a decir de Bacigalupo–
serían los formulados por Habermas y Luhmann. En este nuevo contexto
filosófico, Silvina Bacigalupo busca diseñar una respuesta diferente a las
formuladas hasta entonces por la dogmática respecto de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas. A decir, de Bacigalupo, este marco de la
teoría de los sistemas sociales, no se compone de acciones individuales,
sino de comunicaciones imputables como acción. Es decir, Bacigalupo
entiende que la sociedad no se compone de un conjunto de acciones
137 Vid. BACIGALUPO, S. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un problema del sujeto del Derecho penal”. En García Cavero, P. [Coordinador]. [2002]. La responsabilidad de las personas jurídicas, órganos y representantes. Lima : ARA, p. 128.
112
específicas, sino que se estructura sobre la base del suceso universal de
sus medios operativos. Desde esa perspectiva, el sujeto tradicional, el
individuo, es suplantado por el sistema y sus comunicaciones con el mundo
circundante. Esto significaría, que esta nueva concepción sería un sistema
que se diferencia a sí mismo, en cuanto proceso autocreador para abordar
nuevos espacios y posibilidades que se presentan ante él. De este proceso
de diferenciación surgirían –según Bacigalupo– los distintos sistemas
sociales. Así, la sociedad estaría compuesta de comunicaciones y sistemas
sociales que se originan por sus propias reglas.
En este sentido, Bacigalupo sostiene que la teoría más adecuada
para un mejor tratamiento de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas es la teoría de los sistemas sociales [sobre todo, el planteamiento
de Luhmann]. En efecto, esta autora sostiene que sobre los postulados de
las teorías de los sistemas sociales es posible levantar el sistema
funcionalista del Derecho penal a partir de la denominada prevención
general positiva, y, con ello, la fundamentación de la responsabilidad penal
de las personas jurídicas.
Efectivamente, según Bacigalupo, la teoría de los sistemas sociales y
la prevención general positiva ofrecen una buena posibilidad teórica para
redefinir el concepto del sujeto del Derecho penal. Lo cual, se debería a dos
consideraciones fundamentales: por un lado, en la perspectiva de
Bacigalupo, la teoría de los sistemas permite una descripción del sistema
jurídico basada en la distinción de sistemas sociales y sistemas psíquicos,
permitiendo de esta manera una descripción del sistema jurídico en la que
el punto de partida no sea precisamente un sujeto individual autoconsciente.
113
Por otro lado, y del mismo modo, Bacigalupo señala que la
prevención general positiva –expresión de la teoría de los sistemas sociales
y, por tanto, del Derecho penal funcional– no supone una noción de pena
que sólo se pueda legitimar por el reproche a un sujeto individual [como las
teorías absolutas] o por la expresión de una personalidad social [como la
teoría preventiva especial], sino que para alcanzar dicha legitimidad deberá
orientarse a satisfacer la vigencia de la norma y garantizar la identidad
normativa de la sociedad138.
III.4.3. Planteamiento de Gómez-Jara Diez.
Según Gómez-Jara Diez, la culpabilidad (responsabilidad penal) de
las personas jurídicas tiene tres fundamentos. Los tres fundamentos son: la
fidelidad al Derecho como condición para la vigencia de la norma; la
igualdad objetivada entre personas como sinalagma básico del Derecho
penal y la posibilidad de cuestionar jurídicamente la norma y la participación
en asuntos públicos.
a) Primer fundamento: La fidelidad al Derecho como condición para la
vigencia de la norma.
Según este autor, para realmente aprehender el significado de
fidelidad al Derecho en relación con la vigencia de la norma, debe
distinguirse claramente entre las reglas del entorno social [reglas de la
naturaleza] y las normas del sistema social [normas de la sociedad]. La
138 En ese sentido Bacigalupo señala: “el fin primordial de la imposición de la pena a una persona jurídica, al igual que a una persona física, es cumplir con el reestablecimiento de la vigencia de la norma”. Vid. Bacigalupo, S. [2001]. Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Buenos Aires: Hammurabi, p. 353.
114
razón, para distinguirlas, es que, en el primer caso, se trataría de reglas que
se estabilizan a sí mismas sin la intervención de la sociedad. Es decir, no
precisarían ninguna garantía de estabilización y, por lo tanto, tampoco
necesitarían de la imposición de una sanción adicional para confirmarse;
llevan, per se, una poena naturalis. Sin embargo, las normas sociales no
conllevarían, per se, ninguna poena naturalis139, es decir, tras su
defraudación no desencadenarían per se una sanción que confirme dicha
norma. Ello no sólo resultaría válido para la totalidad de las normas
sociales, sino también y, en primer lugar, para aquellas normas que
determinan la identidad normativa de la sociedad, es decir, las normas
jurídico-penales140.
En efecto, Gómez-Jara precisa que la preferencia por dichas normas
no viene dada de antemano, sino que adolecen desde el comienzo de una
debilidad intrínseca: frente a la prohibición de defraudación puede
practicarse una alternativa diferente e incluso probablemente resulte
beneficioso hacerlo. Precisamente, por ello, la vigencia de dichas normas
precisa de una condición y de una garantía, ya que, a fin de cuentas,
también son practicables otras alternativas a dichas normas. Por lo que se
refiere a la condición, esta consistiría en que a la persona se le imponga el
deber de cumplir con las normas, es decir, el ser fiel al Derecho141. En caso
de incumplimiento de esa tarea, se impondría una sanción que, como
139 Al respecto vid., Jakobs, G. [1996]. Sociedad norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional. [Traducción de Manuel Cancio Meliá]. Madrid: Civitas, p. 36 y ss.140 Por eso, con razón, señala Jakobs que “el Derecho penal tiene como misión garantizar la identidad de la sociedad. Cfr., Jakobs, G. [1998]. Imputación jurídico-penal, desarrollo del sistema con base en las condiciones de la vigencia de la norma [Traducción de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles]. En Revista del Poder Judicial Nº 49, pp. 127. 141 La fidelidad al Derecho no debe entenderse en el sentido de una interiorización de la norma, sino de un cumplimiento objetivo de la misma. La fidelidad se constituye como un concepto normativo que viene determinado por la configuración normativa, la constitución de una sociedad.
115
garantía estabilizaría la norma y, por lo tanto, confirmaría la identidad
normativa de la sociedad.
A decir de Gómez-Jara Diez, la imposición de deberes se debe a que
en una comunidad civil, a las personas se las concibe como instituciones
dotadas de capacidad para organizarse autónomamente a cambio de que
hagan suyas la tarea de procurarse la fidelidad suficiente al Derecho. En
este esquema de comprensión, la existencia de un orden social entre las
personas que regula el respeto entre sí mismas, en opinión de Gómez-Jara,
va a depender, del cumplimiento de los deberes asignados a sus actuantes.
Con ello, el orden social de mutuo respeto y reconocimiento entre las
personas será vigente en la medida en que las personas cumplan con la
tarea de ser fieles al Derecho. En caso de que se produzca la infracción
culpable de una norma, se considerará que la persona ha fracasado en
dicha tarea y se imputará dicho fracaso a una falta de motivación en ese
sentido. Es decir, se imputará un déficit de fidelidad al Derecho. Es por ello
que la desmitificación del mundo tuviera una importancia decisiva en el paso
de una responsabilidad por el resultado –mejor dicho, por el destino– a una
responsabilidad subjetiva, mejor dicho, responsabilidad personal142.
Ahora bien, en la perspectiva de Gómez-Jara Diez, en la sociedad de
nuestros días la vigencia de la identidad de la sociedad no sólo depende de
la fidelidad al Derecho por parte de las personas individuales, sino también
de las organizaciones conforme a Derecho por parte de las empresas. En
efecto, según Gómez-Jara Diez, a lo largo del siglo XX se ha producido en
el ámbito organizativo empresarial, un fenómeno paralelo a lo que fue en la
142 Vid. JAKOBS, G. [1997]. Estudios de Derecho penal. Op. Cit. pp. 368 y ss. El mismo, Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. [Traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijóo Sánchez]. Madrid: Civitas, p. 77 y ss.
116
época de la ilustración con respecto a los individuos. En el proceso de
diferenciación social tendiente a la descentralización organizativa, las
empresas se habrían convertido en unidades autónomas de organización,
conforme al Derecho y en contra del Derecho. Es decir, las empresas
también cuestionarían la identidad de la sociedad, la cual se expresa
mediante la vigencia del Derecho. De esta manera, la única forma de
garantizar el orden social estaría vinculada al deber de procurar la necesaria
fidelidad al Derecho tanto a las personas individuales como a las empresas.
En consecuencia, al igual que ocurrió con la responsabilidad penal
individual, va a ser precisamente esta evolución del modo de organización
social descentralizado el que pueda propiciar el nacimiento de una auténtica
responsabilidad personal empresarial143.
Otra característica de la sociedad actual –de modo similar a lo que
ocurre con las consideraciones que fundamentan la imposición del deber de
fidelidad al Derecho por parte de las personas humanas– que exigiría a las
empresas guardar fidelidad al Derecho devendría del hecho que el
ordenamiento jurídico reconoce la libertad de organización empresarial.
Esto significa, según Gómez-Jara, que las empresas son sistemas sociales
autopoiéticos que no admiten un control o intervención externa directa.
Conforme a ello, el Estado y el Derecho se verían obligados a admitir
ámbitos de autorregulación organizativo-empresarial. De esta manera, el
Estado y el Derecho sólo aspirarían a realizar una regulación general del
sector en el que las empresas auto organizan y autorregulan sus
143 En este sentido se pueden interpretar las palabras de que la atribución de competencias al colectivo empresarial comunica que los contactos sociales cualificadamente relacionados con el colectivo no son un destino ciego. Y es que, efectivamente, el principio de culpabilidad garantiza que el hecho no debe interpretarse como casualidad o como capricho del destino, sino como obra, artefacto de una persona. Cfr., Jakobs, G. [2003]. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. [Traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijóo Sánchez]. Madrid: Civitas, p. 50.
117
actividades144. Se trata del conocido topos de la autorregulación regulada, o,
expresado de otra manera, de la heteroregulación de la autorregulación145.
Por lo tanto, en opinión de Gómez-Jara, existen parcelas de la esfera social
en las cuales el Estado, vistas estas circunstancias, cede su monopolio
regulativo en aras de una autorregulación por parte de las propias
organizaciones empresariales que operan en dichos sectores.
En la perspectiva de Gómez-Jara, si el la función del Derecho penal
consiste en el mantenimiento de la vigencia de la norma, debe concluirse
que la autorregulación en el Derecho penal empresarial va a estar orientada
hacia dicha función. En consecuencia, la autorregulación empresarial en el
ámbito jurídico-penal se concretaría en la fidelidad al Derecho por parte de
la empresa. Por lo tanto, al igual que ocurre con la culpabilidad penal
144 A decir de Gómez-Jara, el policentrismo de la sociedad moderna conlleva a que los clásicos medios de coordinación y conducción, entre ellos el Estado y el Derecho, se vean obligados a transformarse. El Estado víctima de sus propios logros, se ve absolutamente incapaz de llevar a cabo la viejas políticas intervencionistas y busca nuevas vías de acceso a parcelas sociales cuya complejidad ya le desborda. En efecto, el Estado se ve incapaz de cumplir con la multitud de tareas asignadas al Estado de bienestar, dado que los recursos de que dispone para ello son limitados y del todo insuficientes para llevar a cabo dichas prestaciones adecuadamente. Ello adquiere un cariz especial cuando se trata del control de riesgos, que es característico de la sociedad moderna. Por otro lado, el Derecho ha venido modificando su racionalidad y, así, se ha pasado de una racionalidad formal a una racionalidad sustancial para desembocar principalmente a finales del siglo XX en una racionalidad reflexiva. Los tradicionales métodos empleados por el Derecho se muestran inadecuados frente a la creciente complejidad de una sociedad funcionalmente diferenciada.145 Vid., al respecto, Esteve Pardo, J. [2002]. Autorregulación. Génesis y efectos. Navarra. Aranzadi. pp. 35 y ss. “Los sistemas autorreferenciales se autorregulan en muy buena medida, pero no es esa genérica autorregulación la que resulta de interés para el sistema jurídico, sino sólo la que generándose en otros sistemas, es tomada como referencia por el sistema del Derecho. Esta autorregulación es así la principal vía que se le abre al Derecho para adentrarse en unos espacios sociales que tienden a quedar bajo el dominio de los sistemas, cada vez más organizados y cerrados en sí mismos, que en ellos operan”. En el mismo sentido, vid., Darnaculleta I Gardella, Mª. M. [2005]. Autorregulación y Derecho público: la autorregulación regulada. Madrid: Marcial Pons, p. 327 y ss., 388 y ss.
118
individual146, la culpabilidad penal empresarial consistiría en la falta o déficit
de fidelidad al Derecho.
b) Segundo fundamento: La igualdad objetivada entre las personas
como sinalagma básico del Derecho penal.
Para Gómez-Jara, las personas humanas están vinculadas por el
sinalagma básico del Derecho penal “libertad de
organización/responsabilidad por las consecuencias”. Ello implica, según
Gómez-Jara, el reconocimiento de la igualdad entre personas147, y ello, a su
vez, una comunicación entre iguales. Consecuentemente, en la perspectiva
de este autor, la pena –que es entendida fundamentalmente como
comunicación personal– implica el reconocimiento del autor como un igual;
el reconocimiento como persona148.
Este reconocimiento de igualdad entre personas es, en opinión de
Gómez-Jara, nada más y nada menos que la objetivación del concepto de
persona. Dicha objetivación de igualdad se expresaría por medio de la
observancia de unos estándares objetivos mínimos. Así, en el caso del
146 Cfr., Jakobs, G. [2003]. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. [Traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijóo Sánchez]. Op. Cit. pp. 23 y 95. Él mismo, Estudios de Derecho penal. Op. Cit. pp. 383 y 392. BACIGALUPO ZAPATER, E. [1998]. Principios de Derecho Penal. Parte General. [5ª ed.]. Madrid: Akal p. 302. Feijóo Sánchez, J. B. [1997]. El injusto penal y su prevención ante el nuevo Código Penal de 1995. [Madrid]: Colez. p. 49.147 Como bien apunta Alcácer Guirao, la fundamentación de la persona en la igualdad puede encontrarse ya, entre otros, en Radbruch, Rechtsphilosophie [p. 124]. Vid., Alacácer Guirao, R. [1998]. “Los fines del Derecho penal. Una aproximación desde la filosofía política”. En ADPCP. Op. Cit., p. 57. 148 Tal y como, acertadamente, han puesto de manifiesto Peñaranda Ramos, Suárez González y Cancio Meliá, la fundamentación de la culpabilidad en la igualdad de las personas se puede encontrar en otros autores que, en principio, no tendrían por qué coincidir con los planteamientos de Jakobs. Cfr. Peñaranda Ramos, E. / Suárez González, C. y Cancio Meliá, M. En Jakobs, G. [1997]. Estudios de Derecho penal. Op. Cit., pp. 49 y ss.
119
sistema jurídico-penal, la objetivación de la igualdad entre personas se
produciría en la obligatoriedad de orientar la voluntad al cumplimiento de la
norma. Con lo cual, toda persona por definición, debe procurarse la
necesaria fidelidad al Derecho.
A partir de esta reflexión, Gómez Jara refiere que sin este sinalagma,
entre libertad de comportamiento y responsabilidad por las consecuencias
sería imposible organizar al menos los contactos anónimos, lo que significa
que no habría sociedad149. En ese sentido, a la persona se le imputaría una
responsabilidad por su autoadministración: la responsabilidad por las
consecuencias sería condición de la libertad de comportamiento150. Y es
que, Gómez-Jara acertadamente sostiene que, como sinalagma de la
libertad de organización, se tiene la obligación de evitar una configuración
de la propia organización que exceda del riesgo permitido151, o, expresado
de otra manera, mi ámbito de organización no debe tener un output que
lesione a otros152.
Pues bien, según Gómez-Jara, en el ámbito empresarial el sinalagma
básico del Derecho penal consta de dos presupuestos: a] el primero, estaría
referido a la libertad que posee la empresa de configurar su esfera de
organización, de la cual se deriva un derecho a dicha autoorganización; b] el
segundo, se refiere al deber que surge, como sinalagma, de mantener dicha
149 Vid. Jakobs, G. [1999]. “Teoría y praxis de la ingerencia” [Traducción de Manuel Cancio Meliá]. En Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales [ADPCP]. p 19 y ss.150 Vid. Jakobs, G. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Op. Cit., p. 108.151 En el mismo sentido, Jakobs, G. [1997]. Estudios de Derecho penal. Op. Cit., p. 350. Asimismo, Baldó Lavilla, [1994]. Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio sobre las situaciones de necesidad de las que se derivan facultades y deberes de salvaguarda. Barcelona: Bosch, p. 47 y ss. Asimismo, Lascurain Sánchez, J. A. [2002]. Los delitos de omisión. Fundamento de los deberes de garantía. Madrid: Civitas, p. 53 y ss.152 Jakobs, G. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Op. Cit., p. 29.
120
esfera de organización dentro de los límites de la riesgo permitido; es decir,
el deber que del ámbito de la organización empresarial no se derive un
output lesivo.
De esta forma, la empresa tiene la obligación de evitar una
configuración de su propia autoorganización que exceda el riesgo
permitido153, o, expresado de otra manera, debe evitar que su ámbito de
organización tenga un output que lesione a otros154. En resumidas cuentas,
afirmar una verdadera culpabilidad empresarial se basa en el hecho de que,
en la sociedad moderna, se considera que las empresas tienen una
capacidad de autoorganización, en función de la cual se les reconoce un
derecho a administrar de manera autónoma su propia esfera de
organización y se les impone el deber de hacer uso de dicha libertad dentro
de los márgenes del riesgo permitido. En efecto, de dicha atribución de
libertad surge un deber específico de mantener dicha organización en los
márgenes configuradores del riesgo permitido, es decir, se genera una
específica autorresponsabilidad empresarial.
Por lo tanto, las consideraciones referidas al sinalagma del Derecho
penal individual, a criterio de Gómez-Jara, son aplicables al Derecho penal
empresarial, de tal manera que tanto a la persona física como a la jurídica
“se le impone la responsabilidad por su autoadministración”155.
c) Tercer fundamento: La posibilidad de cuestionar jurídicamente la
norma.
153 Jakobs, G. [1997]. Estudios de Derecho penal. Op. Cit., p. 350.154 Jakobs, G. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Op. Cit. p. 29.155 Vid., Jakobs, G. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Op. Cit. p. 108.
121
Respecto del tercer fundamento, Gómez Jara sostiene que tanto las
personas humanas como las personas jurídicas pueden cuestionar la
vigencia de la norma. Para tal efecto sostiene lo siguiente:
Sobre las personas físicas sostiene que el fundamento material último
de la culpabilidad reside en la posibilidad que se le brinda a la persona
humana de cuestionar, en el marco de un procedimiento jurídico establecido
a tal efecto, la vigencia de las normas. De esta manera, el sistema jurídico
ofrecería la posibilidad legítima de tematizar la configuración de una
determinada sociedad y ello sin tener que recurrir a la realización de un
hecho delictivo portador de un sentido que cuestione la identidad de dicha
sociedad. Es decir, las pretensiones de modificar el contenido del orden
social sólo podrían realizarse a través de los procedimientos previstos para
ello, lo que a su vez significa: “sólo dentro del orden jurídico y no renegando
de él”156.
En esa perspectiva, la culpabilidad jurídico-penal se fundamentaría
únicamente en aquellas sociedades en las que se ha diferenciado un
sistema jurídico que reconoce a las personas una competencia específica
para cuestionar la configuración de la sociedad (vigencia de las normas).
Bajo esta perspectiva, parece disiparse definitivamente el miedo existente a
que este concepto de culpabilidad pudiera legitimar cualquier tipo de
ordenamiento jurídico. En efecto, la culpabilidad material presupone normas
legítimas157. Así, esta concepción permite adoptar una postura crítica frente
al Derecho –si es que puede llamarse así a un sistema coercitivo que no
trata a las personas como iguales– de los Estados injustos. En efecto, en
tanto que en dichos Estados no se garantiza la posibilidad de cuestionar la
156 Jakobs, G. [1997]. Estudios de Derecho Penal. Op. Cit., p. 387.157 Jakobs, G. [1997]. Estudios de Derecho Penal. Op. Cit., p. 386.
122
configuración social, de participar en la producción común de sentido o, en
fin, en los asuntos públicos puede afirmarse que no cabe fundamentar una
verdadera imputación de la culpabilidad.
Lo mismo ocurriría con las personas jurídicas. En efecto, para
Gómez-Jara, las empresas también cuestionan la vigencia del Derecho. En
opinión de este autor, el paulatino reconocimiento de derechos
fundamentales a la persona jurídica (por ejemplo, derecho a participar en
los procesos comunicativos de la sociedad) significa que las personas
jurídicas también tienen capacidad de atentar contra las expectativas
normativas de la sociedad. De modo más específico, este autor sostiene
que a mayor reconocimiento de derechos fundamentales a la empresa,
mayor reconocimiento de la persona jurídica como miembro de la sociedad;
en consecuencia, mayores deberes para con ella. Ello se debería a que, el
reconocimiento de derechos fundamentales implicaría que la sociedad y el
Derecho conciben a la persona jurídica como un ciudadano fiel al Derecho.
En este estado de cosas, así como la culpabilidad individual derivaría
del reconocimiento de un mínimo de ciudadanía a la persona humana, la
culpabilidad empresarial devendría de un reconocimiento mínimo de
ciudadanía a la organización empresarial158. Este reconocimiento de un
mínimo de ciudadanía implicaría que tanto las personas humanas como las
personas jurídicas tienen capacidad –y así sucedería– para cuestionar la
158 Por ello, no se puede estar de acuerdo con la posición sostenida por Pérez Manzano, cuando afirma que “como la persona jurídica carece de status constitucional del individuo-ciudadano que conlleva el reconocimiento de ciertos derechos, las extralimitaciones a las que pudiera conducir una fundamentación preventiva de la culpabilidad de las personas jurídicas no supondrían una quiebra directa de Derechos constitucionales”. Vid., Pérez Manzano, M. [1995]. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”. En Actualidad Penal, p. 15 y ss. Ella misma, [1990]. Culpabilidad y prevención: las teorías de la prevención general positiva en la fundamentación de la imputación subjetiva y de la pena. Madrid: Ediciones de la Universidad Autónoma de Madrid, p.150 y ss. Desde nuestra perspectiva, cierto es que no posee idéntico status que el individuo, pero eso no significa que no se le reconozca socialmente un mínimo de ciudadanía.
123
vigencia de las normas jurídico-penales, es decir, para actuar en contra de
las normas.
124
CAPÍTULO IV
ANÁLISIS DE LA LEGISLACIÓN NACIONAL Y COMPARADA SOBRE LA
RESPONSABILIDAD PENAL DE
LAS PERSONAS JURÍDICAS
IV.1. La responsabilidad penal de las personas jurídicas en la
legislación peruana.
Cuando nos referimos al marco legislativo respecto de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho penal peruano,
es necesario precisar que dicho marco normativo se encuentra, sobre todo,
en materia de delitos contra el medio ambiente. Por lo tanto, el análisis del
estado de la cuestión respecto a la responsabilidad de las personas jurídicas
lo realizaremos de cara a los delitos contra el medio ambiente. A partir de
ello, parte de la doctrina nacional159 considera que los primeros antecedentes
históricos de los preceptos penales que regulan los delitos contra el medio
ambiente se encuentran en el Código Penal de Maúrtua160 de 1924 y en la
Constitución Política de 1933161. Frente a ello es necesario precisar que
nosotros no tenemos el mismo parecer, puesto que tanto en el Código Penal
de 1924 como en la Constitución de 1933 no aparecen normas relativas a la
protección del medio ambiente.
159 Es de esta opinión Caro Coria. Vid. Caro Coria, Dino Carlos. [1999]. El Derecho Penal del Ambiente. Lima Gráfica: Horizonte, p. 350.
160 Caro Coria considera que si bien el Código Penal de 1924 y la Constitución Política de 1933 no regulan de manera directa la protección del medio ambiente frente a los riesgos creados por las personas jurídicas, sí lo hacen de forma indirecta. Prosigue Caro Coria: “Entre los dispositivos del Código de Maurtua que destacan la relevancia penal del medio ambiente se pueden Cit.ar a los Arts 258, 259, 261, 262, 263, 264, 266, 267, 274, 275, 276, 277, 278, 279, 390.9, 392.8 y 393.4. Cfr. Caro Coria, Dino Carlos. [1999]. El Derecho Penal del Ambiente. Op. Cit., p. 351.161 Caro Coria. Op. Cit., p. 350.
125
Realizamos esta afirmación, porque el contenido de los dispositivos
que invoca el sector doctrinal mencionado, no está orientado –ni directa ni
indirectamente– a la protección del medio ambiente frente a las personas
jurídicas, sino mas bien a la protección de otros bienes jurídicos frente a
personas físicas que trabajan en el seno de una empresa. Así sucede, por
ejemplo, con los Arts. 358 y 259 que protegen el patrimonio; los Arts. 261,
262, 263, 264, 266 y, 267 que protegen la seguridad pública; los Arts. 274,
275, 276, 277, 278, 279 que defienden la salud pública; y los Arts. 390.9,
392.8 y 393.4 que protegen las buenas costumbres. Como se sabe, la
responsabilidad penal de las personas jurídicas no depende de la protección
de determinados bienes jurídicos frente a los riesgos que configuran las
personas humanas que cumplen alguna función al interior de la persona
jurídica. En ese sentido, cabe afirmar que los tipos penales del Código Penal
de 1924 no están dirigidos a hacer responsables jurídico-penalmente a las
personas jurídicas, sino a proteger los bienes jurídicos referidos de los
riesgos que configuran las personas humanas.
Desde nuestra perspectiva, los antecedentes legislativos de la actual
protección penal del medio ambiente se encuentran en la Constitución
Política de 1979 y en los proyectos del Código Penal peruano de 1991. En lo
que concierne a la Constitución Política de 1979, este cuerpo normativo
regulaba el medio ambiente en el Art. 123, al señalar que. “Todos tienen el
derecho de habitar en ambiente saludable, ecológicamente equilibrado y
adecuado para el desarrollo de la vida y la preservación del paisaje y la
naturaleza. Todos tienen el deber de conservar dicho ambiente. Es
obligación del Estado prevenir y controlar la contaminación ambiental”162.
162 Vid. Título III. Capítulo II [De los recursos naturales] / Art. 123º de la Constitución Política de 1979.
126
Este precepto constitucional motivó que posteriormente se elaboraran
proyectos legislativos para un tratamiento específico de los delitos
ambientales; proyectos que, a la postre, terminaron por desembocar en la
formulación integral de un sistema punitivo: los delitos contra el medio
ambiente; esto es, la entrada en vigencia del Código de Medio Ambiente y
Recursos Naturales de 1990 y luego el Código Penal de 1991.
Efectivamente, luego de la entrada en vigencia de la Constitución Política de
1979, se empezó a gestar una reforma penal en materia ambiental; la cual,
en la legislación ordinaria, se inició en 1984 y concluyó en 1991163. La mayor
parte de esta reforma legislativa se caracteriza por ser abundante y
asistemática y que generalmente se expresa a través de leyes especiales de
carácter sectorial. En esta línea se encuentra, por ejemplo, el Código de
Aguas de 1902164 y luego, la Ley General de Aguas165 que asume la represión
penal sobre la contaminación de las aguas y el D.S. Nº. 939-73-AG de
1973166 que reglamentó ciertos aspectos de estos actos punibles.
Mención aparte merecen los diversos proyectos del Código Penal que
se formularon hasta antes de su publicación en 1991. Entre estos proyectos
se encuentran los siguientes: el Proyecto del Código Penal de 1984, el
Proyecto de Código Penal de agosto de 1985, el Proyecto de Código Penal
de marzo-abril de 1986, el Proyecto de Código Penal de julio de 1990 y el
Proyecto del Código Penal de enero de 1991. Del Proyecto de 1984
163 Para mayores detalles, respecto de la invocación del Art. 123 de la Constitución de 1979 como fundamento normativo de la reforma penal ambiental llevada a cabo entre 1984 y 1991, Cfr. los diversos proyectos legislativos en este período. La referencia se encuentra en la exposición de motivos de dichos cuerpos normativos.164 Código de Aguas de 1902 estuvo vigente hasta 1969, año en que fue reemplazado por el Decreto Ley Nº 17752165 La Ley General de Aguas fue publicada mediante el Decreto Ley Nº. 17752, publicada el 24 de julio de 1969.166 Decreto Supremo publicado por el Gobierno Militar, el 12 de noviembre de 1973.
127
sobresale el título V, el cual tiene por rótulo “Delitos contra los recursos
naturales”167. En lo que concierne al proyecto de 1985, se debe señalar que
los tipos penales propuestos eran los de contaminación [Art. 283], depósito
ilegal de residuos [Art. 285], daño a los espacios naturales protegidos [Art.
286], explotación ilegal de riqueza forestal [Art. 287], explotación ilegal de
riqueza minera [Art. 288]. Ahora bien, como quiera que los artículos de este
proyecto se formularon bajo la influencia del Proyecto español de 1980 y del
Código Penal de “El Salvador”168, este proyecto se caracterizó por poseer una
técnica legislativa ineficaz y poco garantista.
Por su parte, el Proyecto de 1986 fue elaborado en base al
Anteproyecto del Código del Medio Ambiente del mismo año, por eso, se
recoge el título de “delitos contra los recursos naturales y medio ambiente”.
Entre las figuras que se buscó criminalizar se encontraban los de
contaminación [Arts. 263 y 264], eliminación de desechos [Art. 266], delitos
contra los recursos fáunicos y forestales calificados [Art. 267], explotación
ilegal de bosques [Art. 268]. De lo expuesto, se concluye que las propuestas
de este proyecto estuvieron encaminadas en dos direcciones: por un lado, la
formulación de injustos de lesión e injustos de peligro y, por otro lado, se
buscó establecer la misma clase de sanciones para las dos clases de
injustos169. Por otro lado, debe indicarse que, en cuanto a las sanciones
aplicables a las personas jurídicas, los Arts. 104 y 105 del Proyecto del
167 Los dispositivos de este Proyecto, que protegen el medio ambiente, sintetizan lo señalado por los artículos 242-247 del Código Penal de Colombia de 1980. Para más detalles, Cfr. los artículos 248, 249, 250 y 251 del proyecto peruano de 1984 y los artículos ya señalados del Código Penal de Colombia.168 Los artículos 283, 284, 285, 286 y 289 de este proyecto fueron elaborados bajo la influencia de los artículos 323, 324, 325, 313 y 314 del Proyecto del Código Penal español de 1980, respectivamente. Por su parte, los artículos 287 y 288 fueron transcritos de los artículos 346 y 347 del Código Penal de El Salvador, de 1973. 169 Cfr. Caro Coria, Dino Carlos. [1999]. El Derecho Penal del Ambiente. Op. Cit. p. 358.
128
Código Penal de 1989 establecen las denominadas consecuencias
accesorias170.
Especial importancia representan los proyectos de 1990 y 1991. El
Proyecto de Código Penal de julio de 1990, planteó el tratamiento autónomo
de los delitos ambientales. Esta línea legislativa fue adoptada por el Proyecto
del Código de 1991 y por el Código Penal vigente, destacando, entre otras,
las siguientes cuestiones: incriminación a ciertos comportamientos peligrosos
[por ejemplo, la contaminación]; imposición de medidas cautelares [v. gr. la
suspensión de la actividad contaminante]; y, las consecuencias accesorias
[por ejemplo, la clausura del establecimiento].
Desde la perspectiva teleológica, se debe indicar que este proyecto se
destaca por cuatro cuestiones: delimitó mejor la autonomía del bien jurídico;
configura los injustos penales sin la necesidad de que los comportamientos
contaminantes afecten a la salud de las personas; infringió el principio de
justicia distributiva, debido a que valoró y calificó de la misma manera la
lesión y la puesta en peligro de los bienes ambientales; y, por último, no
estableció una cláusula general para criminalizar los comportamientos lesivos
imprudentes. Por su parte, la relevancia del Proyecto del Código Penal de
enero de 1991 se debe a que constituye la fuente inmediata del Código Penal
de 1991 y refleja la influencia directa del Código del Medio Ambiente y los
Recursos Naturales, con un título especial, pero con una errónea
denominación “Delitos contra la Ecología” [la ley penal no puede proteger una
ciencia]. El Código Penal planteó la misma figura penal del proyecto respecto
a la contaminación. [Caro Coria, Dino Carlos “El Derecho Penal del Ambiente
– Delitos y Técnicas de Tipificación”. Arts. 364 y 365].
170 En el mismo sentido, el ACUERDO PLENARIO N° 7-2009/CJ-116 (§ 2/10 de los fundamentos jurídicos), publicado el de 2010.
129
Luego de estos proyectos, entro en vigencia el Código Penal de 1991.
El texto original de este cuerpo normativo regulaba los delitos contra el medio
ambiente en el Capítulo Único: “Delitos contra los recursos naturales y el
medio ambiente”; que, a su vez, formaba parte del Título XIII, denominado
“Delitos contra la ecología”. Entre los tipos penales que regulan la protección
del medio ambiente tenemos a los siguientes: figura básica de contaminación
dolosa y culposa del medio ambiente [Art. 304]; formas agravadas [Art. 305];
responsabilidad de funcionario público por otorgamiento ilegal de licencia [Art.
306]; manipulación ilegal de desechos industriales [Art. 307]; ingreso ilegal al
territorio nacional de residuos peligrosos [Art. 307-A]; depredación de flora y
fauna legalmente protegidas [Art. 308]; extracción ilegal de especies
acuáticas [Art. 309]; depredación de bosques protegidos [Art. 310]; utilización
indebida de tierras agrícolas con fines urbanísticos [Art. 311]; autorización de
actividad contraria a los planes o usos previstos por la ley [Art. 312];
alteración del ambiente o paisaje [Art. 313]; medida cautelar para personas
jurídicas [Art. 314].
En el tema referido a la responsabilidad penal de las personas jurídicas
por delitos contra el medio ambiente, así como la naturaleza de las sanciones
que se imponen a estas instituciones, debemos indicar que el texto
primigenio del Art. 314 del Código Penal establecía que: “el Juez Penal
ordenará, como Medida Cautelar, la suspensión inmediata de la actividad
contaminante, así como la clausura definitiva o temporal del establecimiento
de que se trate de conformidad con el Art. 105, inciso 1], sin perjuicio de lo
que pueda ordenar la autoridad en materia ambiental”. Por su parte, el
original Art. 105 prescribía que: “Si el hecho punible fuere cometido en
ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su
organización para favorecerlo o encubrirlo, el Juez podrá aplicar todas o
130
algunas de las medidas siguientes: 1. Clausura de sus locales o
establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal
no excederá de cinco años; 2. Disolución de la sociedad, asociación,
fundación, cooperativa o comité; 3. Suspensión de las actividades de la
sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité por un plazo no
mayor de dos años; 4. Prohibición a la sociedad, fundación, asociación,
cooperativa o comité de realizar en el futuro actividades, de la clase de
aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el
delito (…)”. De lo establecido por el Art. 314 y de la técnica legislativa
utilizada en el Art. 105 se infiere que si el hecho punible fuere cometido en
ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica, el Juez podrá aplicar
todas o algunas de las siguientes medidas: 1] Clausura de sus locales o
establecimientos, con carácter temporal o definitivo; 2] Disolución de la
sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité; 3] Suspensión de las
actividades de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité por
un plazo no mayor de dos años; 4] Prohibición a la sociedad, asociación,
fundación, cooperativa o comité, de realizar en el futuro, actividades, de la
clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto
el delito.
Dentro de la misma perspectiva, el actual Art. 105 –modificado por el
Decreto Legislativo 982 del año 2007, señala que: “Si el hecho punible fuere
cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o
utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo, el Juez deberá
aplicar todas o algunas de las medidas siguientes: 1) Clausura de sus
locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura
temporal no excederá de cinco años. 2) Disolución y liquidación de la
sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité. 3) Suspensión de las
actividades de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité por
131
un plazo no mayor de dos años. 4) Prohibición a la sociedad, fundación,
asociación, cooperativa o comité de realizar en el futuro actividades, de la
clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o
encubierto el delito (…)”. A continuación, el mencionado precepto refiere que:
“(…) La prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. La prohibición
temporal no será mayor de cinco años. Cuando alguna de estas medidas
fuera aplicada, el Juez ordenará a la autoridad competente que disponga la
intervención de la persona jurídica para salvaguardar los derechos de los
trabajadores y de los acreedores de la persona jurídica hasta por un
período de dos años. El cambio de la razón social, la personería jurídica o
la reorganización societaria, no impedirá la aplicación de estas medidas”.
De lo establecido por los preceptos precedentes –sobre todo por el Art.
105– se infiere que si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la
actividad de cualquier persona jurídica, el Juez podrá aplicar todas o algunas
de las siguientes medidas: 1] Clausura de sus locales o establecimientos, con
carácter temporal o definitivo; 2] Disolución de la sociedad, asociación,
fundación, cooperativa o comité; 3] Suspensión de las actividades de la
sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité por un plazo no mayor
de dos años; 4] Prohibición a la sociedad, asociación, fundación, cooperativa
o comité, de realizar en el futuro, actividades, de la clase de aquellas en cuyo
ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.
Siendo estas circunstancias se puede inferir que –en tanto el Código
Penal sólo se refiere a la responsabilidad penal de las personas naturales–
resulta claro que las condiciones de punibilidad están sólo concebidas en
relación con las personas físicas. Las personas jurídicas son así
conservadas fuera del Derecho penal. Esto es, confirmado por otras
disposiciones de la parte general, así como por normas de la parte especial.
132
Por ejemplo, al regular en el Art. 27, la actuación por cuenta de una persona
jurídica (actuar en lugar de otro), se reconoce implícitamente que el
“órgano de representación de una persona jurídica” o el “socio
representante autorizado de una sociedad” son los únicos
responsables a título de autores de un delito, aunque los elementos
especiales que fundamentan la penalidad de este delito “no concurran
en él, pero sí en la representada”. En consecuencia, se excluye la
responsabilidad penal de la persona jurídica en tanto tal.
En cuanto a la parte especial, es evidente que la utilización de la
fórmula tradicional “el que (...)” para referirse al autor del comportamiento
delictuoso, significa que se piensa en la persona natural y no en la persona
jurídica. Esto es así aún en relación a los tipos legales que, por la
naturaleza de los delitos y la manera de describirlos, se refieren a
actividades generalmente realizadas por personas jurídicas. Pensamos, en
particular, en los delitos contra el orden económico (Arts. 232 y ss.), en
contra del orden financiero y monetario (Arts. 244 y ss.), delitos
ambientales171 (Arts. 304 y ss). En la exposición de motivos del código se
justifica, por ejemplo, el primer grupo de disposiciones afirmando que “la ley
penal no podía permanecer insensible ante la evolución y complejidad de la
actividad económica entendida como un orden”172. Al mismo tiempo, se
explicaba que “se prevén como delictivas conductas monopólicas,
oligopólicas y prácticas y acuerdos restrictivos de la competencia en la
actividad comercial mercantil”173.
171 Esta nueva denominación es conforme al Art. 3º de la Ley Nº 29263, publicada el 02-10-08, en el Diario Oficial “El Peruano”.172 Exposición de Motivos. p. 56 (Nota 2)173 Exposición de Motivos. p. 57 (Nota 2)
133
Si se tiene en cuenta, por ejemplo, lo dispuesto en el Art. 232, cabe
preguntarse si los medios punitivos previstos en el código son suficientes
para reprimir este tipo de criminalidad económica. En dicha disposición, se
prevé la represión de quien, “infringiendo la ley de la materia, abusa de su
posición monopólica u oligopólica en el mercado, o el que participa en
prácticas y acuerdos restrictivos en la actividad productiva, mercantil o de
servicios, con el objeto de impedir, restringir o distorsionar la libre
competencia (...)”. En la compleja realidad económica actual, este tipo de
actividades, más que la obra de una persona individual, constituye la
concretización de una política económica y financiera decidida y ejecutada
conforme a directivas establecidas mediante acuerdos colectivos. Esta
circunstancia y la estructura compleja de las grandes empresas hacen muy
difícil la identificación de la o las personas individuales que han abusado de
un poder económico que es, en realidad, un poder colectivo. Si a esto se
agregan las dificultades para probar, en esas circunstancias, la culpabilidad
individual de las personas naturales en cuestión, es fácil dudar de la eficacia
del Derecho penal tradicional para reprimir y evitar ese tipo de
comportamientos.
El legislador no ha permanecido, sin embargo, indiferente a estos
problemas. Para enfrentarlos y siguiendo al modelo español, ha previsto,
entre las “consecuencias accesorias” de la pena, ciertas medidas aplicables
a las personas jurídicas. En el Art. 104, se establece la privación de los
beneficios obtenidos por la persona jurídica “como consecuencia de la
infracción penal cometida en el ejercicio de su actividad por sus funcionarios
o dependientes”. El objetivo perseguido no es el de mostrar a la persona
jurídica “que el delito no es un buen negocio”, sino simplemente de asegurar
el pago de la reparación civil impuesta al autor individual. La disposición
dice que la privación de beneficios se decretará “en cuanto sea necesaria
134
para cubrir la responsabilidad pecuniaria de naturaleza civil” de quienes son
castigados como responsables del delito, “si sus bienes no fueran
suficientes”. No es difícil imaginar que una empresa practicando una política
dirigida a obtener la máxima ganancia, no sea conducida a promover,
directa o indirectamente, actos de dicha naturaleza; o calcular entre sus
pérdidas el pago de las reparaciones civiles impuestas a sus miembros.
Como ya se indicó, en el Art. 105, se prevén una serie de medidas
calificadas de consecuencias accesorias a la sanción impuesta a los
miembros de una persona jurídica. Sin embargo, su naturaleza permite
pensar que se trata de sanciones de naturaleza no penal. Las medidas
previstas son, primero, la clausura de locales o establecimientos, con
carácter temporal o definitivo; segundo, la disolución de la sociedad,
asociación, fundación, cooperativa o comité; tercero, la suspensión de las
actividades de dichas entidades por un de dos años; cuarto, la prohibición,
temporal o definitiva, de realizar actividades de la clase de aquellas en cuyo
ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.
Decimos que las sanciones previstas en los Arts. 104 y 105 son
consecuencias accesorias de carácter extrapenal, principalmente, por
cuatro razones.
En primer lugar, porque el fundamento de tales sanciones lo
constituye el juicio objetivo consistente en la idoneidad de que la persona
jurídica al ser utilizada por sus órganos directivos o ejecutivos constituye un
riesgo (peligro) para los bienes jurídicos, el cual deberá expresarse
materialmente en la realización de un delito que es cometido por una
persona física174. Ello implica reconocer que las sanciones que se
174 En el mismo sentido, Feijóo Sánchez, José Bernardo: Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente, Op. Cit., p. 145. También, Romeo Casabona, Carlos María: Peligrosidad y Derecho penal preventivo, Barcelona, 1986, p. 73 y ss.
135
contemplan en el Código Penal para las personas jurídicas en los supuestos
que sus directivos o representantes cometen determinados delitos, no se
fundamentan en la culpabilidad de aquellas entidades, sino en la
peligrosidad que poseen éstas cuando las personas humanas las utilizan
para cometer delitos. En consecuencia, si se entiende que el fundamento de
las consecuencias accesorias reside en la peligrosidad de la actividad
empresarial llevada adelante por sus directivos o representantes, no puede
sostenerse que son penas175.
En segundo lugar, cabe indicar que las sanciones previstas en los
Arts. 104 y 105 del Código Penal, a diferencia de las penas, no se rigen por
el principio del injusto personal. En efecto, las consecuencias accesorias no
sólo se imponen a la persona que realiza la acción culpable, sino también –
aunque sólo cuando concurren ciertos requisitos– a terceros que no han
realizado el delito. Expresado en otros términos, conforme al principio de
culpabilidad personal que rige en el Código Penal peruano, sólo la pena
está vedada para ser impuesta a una persona distinta a la que cometió el
delito. Sensu contrario, respecto de las consecuencias accesorias no existe
inconveniente legal alguno para que se apliquen a personas o instituciones
distintas de aquella que llevó a cabo la acción u omisión dolosa o
imprudente. En este caso, los terceros a quienes se aplican las
consecuencias accesorias, pese a que no han realizado el injusto penal, son
las personas jurídicas.
En tercer lugar es de precisar que las consecuencias accesorias son
sólo eso: son dependientes de la responsabilidad penal de una persona
175 Feijóo Sánchez, José Bernardo: Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente, Op. Cit., p. 181.
136
física176. En efecto, como sostienen García Arán177 y Feijóo Sánchez178, las
consecuencias accesorias son accesorias a la existencia de un responsable
penal individual físico y, por tanto, no existen de forma independiente ni
suponen una imputación directa a la persona jurídica puesto que es
necesario que la responsabilidad individual se encuentre conectada con la
existencia de la organización de la empresa. En otras palabras, la sanción
que se aplica a la persona jurídica es accesoria o derivada de la
responsabilidad de una persona humana.
En cuarto lugar, debo coincidir con la jurisprudencia peruana respecto
a que las consecuencias accesorias, a diferencia de la sanción que regula el
artículo 39º del Código Penal, no son penas de inhabilitación. En efecto,
como ya hemos sostenido, las consecuencias accesorias no son penas que
se imponen al autor o partícipe de un delito. Sensu contrario, su calidad
accesoria, vicaria o paralela deriva, de un requisito o condición esencial que
implícitamente exige la ley para su aplicación judicial: la necesaria
identificación y sanción penal de una persona natural como autora o
partícipe del hecho punible en el que también resulta conectada, por
distintos y alternativos niveles de imputación, un ente colectivo179
IV.2. La responsabilidad penal de las personas jurídicas en la
jurisprudencia peruana.
176 De esta manera, Feijóo Sánchez, José Bernardo: Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente, Op. Cit., p. 178.177 García Arán, M. Algunas consideraciones sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en “I Congreso hispano-italiano de Derecho penal económico”, La Coruña, 1998, p. 48.178 Feijóo Sánchez, José Bernardo: Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente, Op. Cit., p. 178.179 De esta manera, ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura: Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas en el artículo 105° CP, a más de quince años de su vigencia; en Problemas fundamentales de la Parte General del Código Penal (JOSÉ HURTADO POZO, editor), Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú – Universidad de Friburgo, Lima, 2009, página 493 y ss.
137
La jurisprudencia peruana, lleva adelante el principio societas
delinquere non potest, ya que, de forma unánime, sostiene que las personas
jurídicas no pueden cometer delitos. La jurisprudencia peruana esgrime
cuatro argumentos a favor de la irresponsabilidad penal de las personas
jurídicas. En primer lugar, se sostiene que las personas jurídicas no pueden
realizar acciones típicas, en tanto no poseen conciencia ni voluntad180. En
segundo lugar, se señala que la persona jurídica no puede comportarse
culpablemente, debido a que por su propia naturaleza no poseen las
capacidades síquicas constitutivas de la imputabilidad181 y, en
consecuencia, de la culpabilidad (capacidad de comprender el carácter
ilícito del acto y capacidad de determinarse según esta apreciación). En
tercer lugar, se postula que las personas jurídicas sólo pueden realizar
delitos (acciones típicas antijurídicas y culpables) por intermedio de sus
órganos de representación (art. 27 CP) 182. En cuarto lugar, se sostiene que
las consecuencias accesorias que contempla el Código Penal para imponer
a las personas jurídicas en los supuestos que sus directivos o
representantes realizan un delito, no son penas. A partir de ello, la
Jurisprudencia peruana concluye que a las personas jurídicas no se les
puede imponer penas, ya que conforme a los artículos 45 y 46 del Código
Penal la pena requiere de la culpabilidad del autor; de modo que la pena
sólo se dirige a las personas físicas, únicas capaces de pensar, querer y
sentir. Veamos con más detalle.
Como ya hemos señalado, uno de los principales criterios dogmáticos
que la jurisprudencia utiliza para rechazar la responsabilidad penal de las
180 Cfr. Ejecutoria Suprema del 24/10/97 (Exp. Nº 3963-Ancash).181 Ejecutoria de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia (Exp. Nº 3469-99-Ancash)182 Véase Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Suprema de Justicia, del 25/09/00.
138
personas jurídicas, es el de ausencia de acción. Respecto de esta institución,
se afirma contundentemente que las personas jurídicas no pueden realizar
acciones en el sentido jurídico-penal183. Para la jurisprudencia, no es posible
salir de la idea de que las personas jurídicas son cosas o instrumentos
peligrosos en mano de las personas físicas. Como tales, las personas
jurídicas no podrían realizar acciones, de modo que las reacciones del
Derecho penal que recaigan sobre ellas habrán de estar orientadas
exclusivamente a combatir su peligrosidad como instrumentos pertenecientes
a las personas naturales, y ajena a cualquier consideración de que dichas
instituciones realizan acciones184.
Por su parte, respecto de la falta de culpabilidad se señala que, siendo
el principio de culpabilidad un principio de jerarquía constitucional, la
responsabilidad de las personas jurídicas encuentra grandes
incompatibilidades con dicho instituto. Así, por ejemplo, se sostiene que una
de las principales consecuencias del principio de culpabilidad consagrado por
la Carta Magna es la vigencia del principio “societas delinquere non potest”,
según el cual las personas jurídicas no pueden cometer delitos185.
Sin embargo, donde la Jurisprudencia peruana expresa una posición
rotunda sobre la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas dentro del
ordenamiento jurídico-penal peruano es la problemática de las
consecuencias accesorias. Y es que, en los dos ámbitos –sustantivo y
procesal– en los que se circunscribe el análisis de las consecuencias
accesorias, la Corte Suprema deja muy claro que las consecuencias
accesorias no son penas. En el campo del Derecho penal sustantivo, el
pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre las consecuencias accesorias
183 Exp. 1º 3045-97, Lima, del 17/12/98. Exp. 1857-96, Lima, del 22/08/97.184 Exp. 1857-96, Lima, del 22/08/97.185 Íbidem.
139
está relacionado con la naturaleza de éstas, los elementos que fundamentan
su aplicación, las funciones que cumplen y los criterios que se deben tomar
en consideración en la determinación judicial.
Acerca de la naturaleza de las consecuencias accesorias, la Corte
Suprema sostiene que éstas no son penas, pues, en su opinión, poseen
distintas funciones y efectos. Así, por ejemplo, la consecuencia accesoria
prevista en el Art. 104, en puridad, sería una especie de responsabilidad
civil subsidiaria que deberá afrontar la persona jurídica ante las limitaciones
económicas de sus funcionarios o dependientes vinculados en la comisión
de una infracción penal186. Por su parte, respecto de las consecuencias
accesorias que están previstas en el Art. 105, siguiendo a Percy García
Cavero y Laura Zúñiga, el Tribunal Supremo peruano considera que se
tratan de sanciones penales especiales diferentes a las penas187. A
decir, de la Corte Suprema, ello se debería a dos consideraciones: en
primer lugar, porque la legitimidad de su aplicación demanda que las
personas jurídicas sean declaradas judicialmente como involucradas -desde
su actividad, administración u organización- con la ejecución, favorecimiento
u ocultamiento de un hecho punible, sobre todo, por activos y criminógenos
defectos de organización o de deficiente administración de riesgos; y, en
segundo lugar, porque su imposición produce consecuencias negativas que
se expresan en la privación o restricción de derechos y facultades de la
persona jurídica al extremo que pueden producir su disolución188.
Sobre los elementos que fundamentan la aplicación de las
consecuencias accesorias, a criterio de la Corte Suprema de la República, se
186 Vid § 2/9 de los fundamentos jurídicos del ACUERDO PLENARIO N° 7-2009/CJ-116, publicado el de 2010.187 Vid § 2/11 de los fundamentos jurídicos del ACUERDO PLENARIO N° 7-2009/CJ-116, publicado el de 2010.188 Íbidem.
140
encontrarían, entre otros, los siguientes: a) Que se haya cometido un hecho
punible o delito. b) Que la persona jurídica haya servido para la realización,
favorecimiento o encubrimiento del delito, c) Que se haya condenado
penalmente al autor, físico y específico del delito189. A partir de estas
consideraciones, el Órgano Supremo peruano –pese a que sostiene que
son sanciones penales especiales – concluye que las consecuencias
accesorias no son penas, sino instituciones jurídico-penales de otra
naturaleza.
Respecto de las funciones de las consecuencias accesorias, la
jurisprudencia señala que éstas ponen a buen resguardo los bienes
jurídicos frente a los riesgos que se generan a través de una persona
jurídica cuya constitución es lícita190. Así, las consecuencias accesorias del
inciso 1 del Art. 105 (Clausura de sus locales o establecimientos, con
carácter temporal o definitivo…) evitaría que los bienes jurídicos sean
lesionados mediante actos de favorecimiento, facilitación o encubrimiento
de delitos realizados por los directivos de las personas jurídicas de
constitución y organización regulares191. Las mismas funciones cumplirían
las consecuencias accesorias reguladas por los incisos 3 y 4 del Art. 105.
En sentido distinto, la disolución de la persona jurídica prevista en el inciso 2
del Art. 105 impediría que los directivos o representantes de las
denominadas empresas de fachada, cuya constitución, existencia y
operatividad están orientadas a la realización de hechos delictivos
(organizaciones criminales) continúen cometiendo delitos192.
189 Cfr. § 3/14 de los fundamentos jurídicos del ACUERDO PLENARIO N° 7-2009/CJ-116, publicado el de 2010.190 Véase § 3/15 de los fundamentos jurídicos del ACUERDO PLENARIO N° 7-2009/CJ-116, publicado el de 2010.191 Íbidem.192 Íbidem.
141
En torno la determinación judicial de las consecuencias accesorias, la
Corte Suprema refiere que se deben tomar en consideración los siguientes
criterios193: a) Prevenir la continuidad de la utilización de la persona jurídica
en actividades delictivas; b) La modalidad y la motivación de la utilización de
la persona jurídica en el hecho punible; c) La gravedad del hecho punible
realizado; d) La extensión del daño o peligro causado; e) El beneficio
económico obtenido con el delito; f) La reparación espontánea de las
consecuencias dañosas del hecho punible; g) La finalidad real de la
organización, actividades, recursos o establecimientos de la persona
jurídica.
Finalmente, desde la perspectiva procesal, se refiere que las
consecuencias accesorias, por su efectividad sancionadora, deben,
también, aplicarse en el marco de un proceso penal con todas las garantías.
En ese sentido, se invoca que “(…) la persona jurídica, tiene que ser
emplazada y comparecer ante la autoridad judicial por su apoderado judicial
con absoluta capacidad para ejercer plenamente el conjunto de los
derechos que dimanan de las garantías de defensa procesal –derecho de
conocimiento de los cargos, de asistencia letrada, de defensa material o
autodefensa, de no autoincriminación y al silencio, de prueba, de alegación,
y de impugnación– y de tutela jurisdiccional –en especial, derecho a una
resolución fundada y congruente basada en el derecho objetivo y derecho a
los recursos legalmente previstos– (…)”. Pues bien, si la Jurisprudencia
considera que la aplicación de las consecuencias accesorias a las personas
jurídicas debe estar provista de todos los principios y reglas constitutivas del
debido proceso, se infiere que las segundas no son penas. La razón es muy
simple: si, para la jurisprudencia, las consecuencias accesorias fuesen
193 Vid, 3/16 de los fundamentos jurídicos del ACUERDO PLENARIO N° 7-2009/CJ-116, publicado el de 2010.
142
penas no tendría porqué extender a éstas las reglas del debido proceso que
rigen la aplicación de la pena.
IV.3. La responsabilidad penal de las personas jurídicas en la
legislación supranacional.
A nivel internacional destacan los cuerpos legislativos de la Unión
Europea y de América Latina.
En lo que respecta al continente europeo, tenemos a la Cooperación
en Asuntos de Justicia e Interior [CAJI]194. Este cuerpo normativo prevé la
responsabilidad penal directa de las personas jurídicas en el cuerpo jurídico
de las disposiciones penales para la protección de los intereses financieros
de la Unión Europea. Efectivamente, los dispositivos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8
describen determinadas infracciones criminales; en el mismo sentido, el Art.
14 prevé la responsabilidad penal directa de las entidades colectivas.
Asimismo, el inciso 2 del Art. 14 establece la responsabilidad penal que
corresponde a las personas físicas autores o partícipes de los mismos
hechos. Finalmente, el Art. 9 establece la tipología de penas aplicables a las
personas jurídicas.
Junto a los preceptos mencionados sobresale la Recomendación
18/88, del 20 de octubre del Comité de Ministros de los Estados miembros
del Consejo de Europa que propuso “la aplicación de la responsabilidad y
de sanciones penales a las empresas cuando la naturaleza de la infracción,
la gravedad de la culpabilidad de la empresa y la necesidad de prevenir
otras infracciones así lo exijan”. Esto demuestra la existencia en Europa de
194 El presente cuerpo normativo surge del Tercer Pilar del Tratado de la Unión Europea de 1992.
143
un difundido consenso en relación a la necesidad de exigir responsabilidad
penal a las personas jurídicas. Tal consenso se apoya en la comprobación
de determinadas circunstancias que aparecen señaladas en los
fundamentos de la recomendación. Entre éstas se pueden Cit.ar a las
siguientes: 1] El creciente número de infracciones penales cometidas en el
ejercicio de las actividades de las empresas que ocasionan un perjuicio
considerable tanto a los particulares como a la sociedad; y 2] La dificultad
que existe respecto de la identificación de las personas físicas responsables
de las infracciones, teniendo en cuenta la estructura compleja de las
empresas.
Por su parte, en América se encuentra el Proyecto del Código Penal
Tipo para Latinoamérica195. Este Código ha incorporado un precepto del
siguiente tenor: Título X: De las personas penalmente responsables.
Capítulo X: De la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Dentro de
este capítulo, el Art. 10.1 establece, por un lado, que las personas jurídicas
son penalmente responsables en los casos previstos por la ley; y, por otro,
los entes públicos no son responsables mas que de los delitos cometidos en
el ejercicio de actividades susceptibles de ser desarrollados también por
particulares. En el mismo sentido, el Art. 10.2 señala que la responsabilidad
criminal de las personas jurídicas no incluye el comportamiento de las
personas físicas autores o partícipes de los mismos hechos.
Del mismo modo, el Art. 10.3 consagra que los jueces y tribunales
podrán imponer a las personas jurídicas las siguientes penas: a] Disolución;
b] Clausura por tiempo no superior a cinco años; c] Suspensión total o
parcial de las actividades por un tiempo no superior a cinco años; d] La
195 Las referencias del Proyecto del Código Penal Tipo para Latinoamérica data del III Encuentro de la Comisión Redactora, realizado en Panamá, en octubre de 1998.
144
intervención judicial para no perjudicar los intereses de los trabajadores
[dicha intervención no podrá ser superior a cinco años]; e] Multa del triple al
décuplo del beneficio obtenido por la actividad ilícita; f] Caución de
conducta; g] El comiso de los instrumentos y los productos con los que se
ha ejecutado el hecho, así como de los beneficios obtenidos con la
infracción; h] Pérdida de beneficios fiscales o de seguridad social; i]
Amonestación; j] Publicación de la sentencia.
IV.4. La responsabilidad penal de las personas jurídicas en la
legislación comparada.
En el contexto del Derecho penal comparado diversos países
contemplan la responsabilidad penal directa de las personas jurídicas, sobre
todo en los Estados miembros de la Unión Europea. Entre estos países se
encuentran Holanda, Francia, el Reino Unido, Finlandia, Irlanda, Dinamarca
y Bélgica. Veamos.
A] En Holanda.- La responsabilidad penal directa de las personas
jurídicas se encuentra contemplada en el Art. 51 del Código Penal
holandés196. En efecto, el mencionado precepto admite la comisión de los
delitos tanto por personas físicas como por personas jurídicas, rigiendo, por
lo tanto, el principio societas delinquere potest. El Art. 51 del Código Penal
de Holanda señala: “1] Los delitos pueden ser cometidos por personas
físicas o por personas jurídicas. 2] En el caso de un delito cometido por una
persona jurídica pueden ser perseguidas y sancionadas: a] la empresa; b] la
196 Cabe señalar que el primer antecedente, dentro de la legislación penal holandesa, que contempla la responsabilidad penal de las persona jurídicas se encuentra en la conocida “Ley de Delitos Económicos” del 22 de junio de 1950. En esta Ley se introdujo el Art. 15 –mediante Ley del 24 de mayo de 1976– que permitía la responsabilidad penal directa de las personas jurídicas o de la sociedad […]. El artículo 15 fue derogado, pero su contenido fue recogido por el Art. 51 del Código Penal holandés que entro en vigor en 1976.
145
persona que haya realizado el delito, así como la persona que haya
favorecido la comisión del mismo; c] cualquiera de los sujetos a la vez.
En el mismo sentido, el nuevo Código General de Derecho
Administrativo no establece diferencias entre la persona física y la jurídica
como sujeto de las infracciones administrativas. Así, el Art. 1.2 define al
sujeto responsable simplemente como: “la parte interesada”, pudiendo ser
esta tanto una persona física como una persona jurídica. En el mismo
sentido, el tercer párrafo del mencionado precepto [Art. 1.2] menciona
expresamente el interés de una empresa, como posible factor de interés
general y colectivo.
B] En Francia.- De la misma manera, en Francia, se contempla la
responsabilidad penal directa de las personas jurídicas. En efecto, el Art.
121 inciso 2197 del nuevo Código Penal francés de 1994, establece que las
personas jurídicas son punibles como autoras o partícipes tanto de una
acción como de una omisión siempre y cuando dicha punibilidad se
encuentre recogida expresamente por la ley y que el hecho haya sido
realizado por un órgano representante de la misma en su propio beneficio.
De lo señalado, se infiere lo siguiente: En primer lugar, se establece
que toda persona jurídica puede ser responsable penalmente, es decir,
tanto una persona jurídica de Derecho privado como una persona de
Derecho público, con excepción del Estado. En segundo lugar, el Art. 121.2
197 Los antecedentes de este Art. se encuentran en el Proyecto del Código Penal de 1978. Así, el Art. 37 de dicho cuerpo legislativo señalaba que las reglas de la responsabilidad penal se extendían a: “Toda agrupación cuya actividad sea de naturaleza comercial industrial o financiera”. Por su parte, el Art. 38 del mismo cuerpo de leyes establecía las condiciones o requerimientos necesarios para poder imputar un delito a una persona jurídica. Estos requerimientos son: “a] Que el delito haya sido cometido por voluntad deliberada de sus órganos; b] Que fuese cometido en su nombre; c] Que fuese en interés colectivo”.
146
del Código Penal francés hace referencia a que dicha responsabilidad debe
estar establecida legalmente. Es decir, no se regula automáticamente dicha
responsabilidad con carácter general, sino que es necesario que dicha
punibilidad esté contenida expresamente en una ley o en un reglamento, lo
cual significa que aquí rige –además del principio de legalidad– el principio
de especialidad. Todo ello significa que no existe igualdad entre la persona
jurídica y la persona física para la imputación de un delito.
Entre los delitos que pueden cometer las personas jurídicas, y que se
encuentran taxativamente expresados, se pueden mencionar: a] En el
ámbito de los delitos contra la vida [Libro 2]. Aquí, se recogen los siguientes
tipos penales: homicidio imprudente [Art. 221.7] y lesiones imprudentes [Art.
222.21] que tengan lugar dentro de accidentes de trabajo; tráfico de drogas
[Art. 222. 42]; experimentos llevados a cabo con personas [Art. 223. 9];
delito de discriminación [Art. 225.4]; delitos de prostitución [Art. 225.12];
trabajo en condiciones inhumanas [Art. 225.16] y el delito de calumnia [Art.
226.12]. b] Dentro de los delitos contra el patrimonio [Libro 3] tenemos:
hurto [Art. 311.16]; robo con amenazas [Art. 312.5]; estafa [Art. 313.9];
administración desleal [Art. 314.2]; daños [Art. 322.17]; etc. c] Finalmente,
en lo que concierne a los delitos contra el Estado francés [Libro 4] se
contemplan: acciones de terrorismo [Art. 422.5]; ataques contra la autoridad
del Estado [Art. 431.20]; corrupción [Art. 433.25]; etc. Por último, cabe
señalar que también se contempla la responsabilidad penal de las personas
jurídicas en otras leyes, por ejemplo, la “Ley de Derechos de Autor”, la “Ley
Sobre Instituciones Biomédicas”, la “Ley de Protección del Medio Ambiente”.
C] En el Reino Unido.- Cabe precisar que en el Derecho penal del
Reino Unido, la mayoría de los casos de responsabilidad penal de las
personas jurídicas se presentan en el marco del Derecho penal económico o
147
de supuestos típicos reguladores de la actividad empresarial. Como se sabe,
en el sistema del Common Law la fuente del Derecho penal es la
jurisprudencia; en consecuencia, son de singular importancia los casos que la
línea jurisprudencial ha seguido. En ese sentido, no se puede dejar de
mencionar el “Leadin case Tesco Supermarkets Ltd. Vs. Natrass”. Además,
de la línea jurisprudencial indicada que recaba la responsabilidad penal de
las personas jurídicas, es necesario mencionar que dicha problemática
también se encuentra regulada en numerosas leyes, tales como: la Ley
Natural Heritage [Scotland] de 1991, que protege el medio ambiente y la
naturaleza.
D] En Finlandia.- En lo que respecta a este país, cabe señalar que el
Proyecto del Código Penal finlandés de 1993 contempla la responsabilidad
penal de las personas jurídicas [Bill on corporate criminal liability]. En efecto,
la segunda etapa de la reforma global del Derecho penal de Finlandia [Total
reform of criminal law] prevé la introducción de preceptos específicos de
responsabilidad penal de las personas jurídicas cuando el delito haya sido
cometido como parte de una actividad corporativa [“as part as corporate
activity”].
E] En Irlanda.- La regla general que se aplica en Irlanda en relación a
la responsabilidad penal de las personas jurídicas es que en la medida que
un delito pueda ser imputado a una persona de la empresa, sea un directivo
o cualquier otro trabajador, la empresa puede ser punible también con una
pena de multa. La responsabilidad penal que se le imputa a la persona
jurídica tiene lugar en base a los principios de vicarious liability198.
198 Klumpe, “Landesbericht Irland”. En Eser-Huber [coordinadores]. Strafrechtsentwicklung. [1989-1992]. Tomo I, p. 145.
148
F] En Dinamarca.- Con la entrada en vigencia del Código Penal de
Dinamarca de 1996, se consagró en la Parte General de dicho cuerpo
legislativo la responsabilidad penal directa de las personas jurídicas. En
efecto, las disposiciones generales previstas en el Capítulo V admiten la
responsabilidad penal de las personas jurídicas en aquellos supuestos que
estén expresamente señalados en los tipos penales [Art. 25]. A partir de lo
señalado se infiere que la responsabilidad penal de la empresa abarca junto
a las personas jurídicas también a las formas empresariales que tengan
como propietarios a una sola persona física.
De acuerdo a la legislación danesa, se puede imputar la
responsabilidad penal a las empresas cuando el hecho punible se comete en
su seno por un empleado dolosa o culposamente. Cabe señalar que no es
relevante que el empleado ocupe un puesto directivo, es decir, se repara,
más bien, en la deficiente estructura de organización de la empresa misma.
De otro lado, el Estado, como persona jurídica de Derecho público, sólo
puede ser penalmente responsable siempre y cuando se traten de hechos
punibles en el marco relativo al ejercicio de potestades públicas.
Ahora bien, cabe señalar que las regulaciones taxativas de los delitos
en la Parte Especial no se encuentran dentro del Código Penal mismo, sino
en leyes especiales. Entre estas leyes destacan la Ley de Protección del
Medio Ambiente de 1991, la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo. Como
ya se indicó, estas leyes encontraron un marco preciso con la vigencia del
Código Penal, de 1996.
G] En Bélgica.- La Ley del 4 de mayo de 1999 instaura la
responsabilidad penal de las personas jurídicas. La mencionada ley
establece así el Art. 5º del Código Penal belga, disponiendo lo siguiente:
149
“Toda persona moral es penalmente responsable de las infracciones
intrínsecamente ligadas a la realización de su objeto social o a la defensa de
sus intereses o de aquellos en los que los hechos concretos demuestren que
han sido cometidos por su cuenta”. Cuando la responsabilidad de la persona
moral se origine exclusivamente en la razón de la intervención de una
persona física identificada, sólo puede ser condenada la persona que haya
cometido la culpa más grave. Del mismo modo, se señala que si la persona
física identificada ha obrado con culpabilidad consciente y voluntariamente
podrá ser condenada al tiempo que la persona moral responsable199. Por su
parte, el Art. 7 [modificado] establece las penas aplicables a las personas
jurídicas.
199 Cabe precisar que se asimilan a la persona moral 1] Las asociaciones momentáneas y en participación; 2] Las sociedades previstas en el Art. 2.3 de la Ley Coordinada sobre Sociedades Mercantiles, así como sociedades mercantiles en formación; 3] Las sociedades civiles que no hayan adquirido forma de sociedad mercantil.
150
TERCERA PARTE
CONCEPCIÓN PERSONAL SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE
LAS PERSONAS JURÍDICAS EN
EL DERECHO PENAL PERUANO
CAPÍTULO V
151
CONCEPCIÓN PERSONAL SOBRE LA RESPONSABILIDAD
PENAL DE LAS PERSONAS JURIÍDICAS EN EL
DERECHO PENAL PERUANO
V.1. Generalidades.
Como ya hemos referido supra, desde una perspectiva de lege lata, el
ordenamiento jurídico-penal peruano no contempla la responsabilidad penal
de las personas jurídicas. No obstante, cabe indicar que el objeto de esta
investigación no sólo se limita al estudio de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas en función de la ley vigente; por el contrario, esta
investigación también circunscribe su objeto de estudio (la responsabilidad
penal de las personas jurídicas) a los componentes teóricos y normativos
que, desde una perspectiva de lege ferenda, pueden dar lugar a imponer
sanciones penales a las personas jurídicas.
En nuestra perspectiva, la responsabilidad penal de las personas
jurídicas no sólo depende de una reformulación de las categorías que
estructuran la teoría del delito (por ejemplo, acción y culpabilidad), sino
también de un marco normativo que, siendo respetuoso de los principios del
Estado de Derecho, contemple tanto normas generales de imputación como
tipos penales que describan en forma clara los supuestos en los que las
personas jurídicas son pasibles de la imposición de una pena.
En este estado de cosas, en los epígrafes siguientes nos avocaremos
a desarrollar las dos cuestiones referidas que, a nuestro juicio, permitirían
fundamentar la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el
ordenamiento jurídico-penal peruano.
152
V.2. Postulados teóricos.
A nuestro juicio, en el plano teórico la fundamentación de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas pasa por fijar la naturaleza y
contenido de tres cuestiones: los fines del Derecho penal, el significado
jurídico-penal que trae consigo el reconocimiento de la libertad de
organización tanto de las personas humanas como de las empresas y el
contenido de la culpabilidad. Veamos.
V.2.1. Finalidad del Derecho penal.
En nuestra opinión, la vigencia de las normas jurídico-penales (y, en
consecuencia, la identidad de la sociedad) depende de que los destinatarios
sean fieles al Derecho200. De ahí que sólo en la medida en que se le impone
a la persona la tarea de ser fiel al Derecho puede predicarse una vigencia
efectiva de las expectativas sociales e individuales. Consecuentemente, la
sanción penal debe concebirse y determinarse tomando como presupuesto
la idea de disposición al cumplimiento de la norma; más propiamente dicho,
la sanción penal debe orientarse a sancionar el cuestionamiento de la
vigencia de la norma. En este sentido, no se trata del castigo por la
infracción de “una” norma, sino de “la” norma; es decir, del sistema
normativo. No se trata de la estabilización de una norma, sino de la
estabilización del sistema jurídico, cuya vigencia únicamente puede
esperarse en tanto que resulta válido que cada persona se procure por sí
misma la suficiente predisposición al cumplimiento de las normas.
200 Una concepción similar es manejada por Alcácer Guirao, R. [1998]. “Los fines del Derecho penal. Una aproximación desde la filosofía política”. En Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, pp. 490 y ss.
153
Así, por ejemplo, cuando un peatón va a cruzar una calle a la altura
de un semáforo en verde para peatones, pero ve un automóvil
aproximándose no tiene porqué decidirse a cruzar o no en función de si el
conductor tiene prisa –por ejemplo– llegar al centro o no; entre otras cosas,
porque en una sociedad con infinidad de contactos anónimos resulta
imposible conocer las presencias individuales de cada uno. La
predisposición al cumplimiento de las normas se estandariza, se objetiviza,
y sólo de esta manera puede confiarse en la vigencia de las normas. Al
conductor que tiene prisa por llegar al teatro le resulta –en un cálculo inicial
de costes/beneficios individuales– más rentable saltarse el semáforo, pero
ello no debe determinar la conducta del peatón201. El peatón debe confiar en
que el conductor va a procurar la necesaria fidelidad al cumplimiento de las
normas independientemente de lo beneficioso o costoso que resulte su
cumplimiento. Esta es la única forma de garantizar la interacción social en
una sociedad sumamente compleja.
Y es que la complejidad social de la sociedad moderna constituye un
elemento de indudable valor en la comprensión de esta circunstancia. En
efecto, la ingente complejidad de la sociedad moderna unida a la nueva
comprensión del mundo que trajo consigo la ilustración ha provocado una
organización social de extrema relevancia para el Derecho penal. Tal como
constató Max Weber, la desmitificación del mundo –proceso de
racionalización– que conlleva la ilustración implica la desaparición de un
sentido inmanente del mundo y ello lleva aparejado un entendimiento de las
personas como seres autónomos, capaces de guiarse o determinarse por sí
mismos. De ese modo, esta nueva visión de cómo es el mundo tiene como
201 Cfr. Un caso similar en Silva Sánchez, J. M. [2001]. “¿Directivas de conductas o expectativas institucionalizadas? Aspectos de la discusión actual sobre la teoría de las normas”. En Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la criminología. Madrid. UNED, p. 566 y ss.
154
consecuencia una auténtica proliferación de centros autónomos de
administración: conforme a ello, cada persona tiene la capacidad –libertad–
de administrarse autónomamente. Esto significa que a cada persona se le
reconoce la capacidad y la libertad de organizarse autónomamente a
cambio de que haga suya la tarea de procurarse la fidelidad suficiente al
Derecho. En este esquema de comprensión, la existencia de un orden
social entre las personas –que regula el respeto entre sí mismas– va a
depender, sin lugar a dudas, de dicha tarea.
Pues bien, la modernización de la sociedad no se limita al ámbito
individual, sino que abarca también a las organizaciones empresariales. En
efecto, la diferenciación funcional y correspondiente descentralización de la
sociedad se ha ido acentuando hasta el punto que una de las características
fundamentales de la sociedad moderna es precisamente la carencia de un
único centro organizador de procesos comunicativos, es decir, su
constitución como una sociedad policéntrica. Ello, evidentemente, tiene
importantes consecuencias para la función del Estado y, a los efectos que
aquí interesan, despliega importantes efectos sobre las relaciones entre la
sociedad, el Estado y las organizaciones empresariales.
Por otro lado, la sociedad moderna es una sociedad caracterizada,
entre otras, por dos circunstancias: el riesgo y el conocimiento. Y es que,
como se sabe, la sociedad post industrial ha sido definida, como es sabido,
como una sociedad de riesgo202. Íntimamente relacionado con ello, aunque
no coincidente se define igualmente a la sociedad moderna como una
202 En la literatura jurídico-penal, la sociedad del riesgo se ha convertido en un topos incipientemente desarrollado. Cfr., a manera de ejemplos, los trabajos de Mendoza Buergo, B. [2001]. El Derecho penal en la sociedad del riesgo. Madrid. Civitas. pp. 24 y ss. Asimismo, con abundantes referencias, Silva Sánchez, J. M. [2001]. La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades post industriales. [2ª ed.] Madrid: Civitas, p. 26 y ss., 36 y ss.
155
sociedad del conocimiento [Wissengesellschaft]. La relación entre ambas
circunstancias, a los efectos que aquí interesan, viene dada porque las
organizaciones empresariales son consideradas como las mayores
productoras de riesgos y conocimiento simultáneamente. Más aun, a los
efectos que aquí interesan, resulta decisivo que la generación del
conocimiento sea necesaria para el control del riesgo. En efecto, son las
grandes empresas las que, en primer lugar, desarrollan nuevos productos,
métodos de producción y tecnologías procedimentales; en segundo lugar,
las que llevan a cabo investigaciones tecnológicas y procedimentales; y, en
tercer lugar, las que disponen de sus propios departamentos jurídicos y de
investigaciones de mercados. Por lo tanto, tienen desarrollada una vasta
conciencia del riesgo. Como consecuencia de esta situación, la línea a
seguir consiste en la estimulación de la autorresponsabilidad empresarial.
En este contexto –donde la diferenciación funcional y la
autorregulación son características de la sociedad moderna que se van
acentuando cada vez más– parece que, la instauración de la
responsabilidad penal empresarial es un fenómeno inevitable. Expresado
con las palabras de Feijóo Sánchez, “si esa es la evolución de la sociedad,
la punición de las personas jurídicas y empresas sería una consecuencia
lógica, y la dogmática [el subsistema ciencia] no podría hacer nada por
detener esa tendencia”203. Esta serie de cuestiones hacen que se deban
replantear las relaciones entre Estado, sociedad y organizaciones
empresariales con importantes repercusiones para el ámbito del Derecho
penal. De esta manera, ese déficit de responsabilidad estatal debe ser
asumido por las empresas204.203 Vid., Feijóo Sánchez, J. B. [2003]. Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente. Presupuestos dogmáticos y criterios de imputación para la intervención del Derecho penal contra las empresas. Madrid. Civitas. p. 219, nota 34.204 Así, resulta obligado traer a colación la argumentación coincidente de Esteve Pardo, quien opina que “la tendencia de las administraciones a no asumir responsabilidad en sectores a los que no alcanzan sus conocimientos o capacidades y, más genéricamente, su tendencia a desprenderse en lo posible de responsabilidad, están sin duda en la base
156
En estas circunstancias, la autoregulación individual y empresarial se
ha convertido en una opción eficiente que cumple una función socialmente
necesaria. De esta manera, las organizaciones son consideradas como
fiduciarios públicos que tienen el deber de asegurarse que las actividades
que se desarrollan en su interior son conforme a Derecho. Por tanto, el
estándar de responsabilidad para las empresas se traduce en la calidad de
los esfuerzos organizativos sistemáticos de promocionar el cumplimiento del
Derecho. Es decir, estos programas de cumplimiento con el Derecho deben
ser entendidos como programas de control de calidad de la prestación,
dirigidos hacia el aseguramiento de acciones dentro del ámbito de la
legalidad por parte de sus empleados cuando desempeñen el rol de agentes
corporativos. Ello, permite que se puedan utilizar para la creación y
evaluación del sistema de cumplimiento con el Derecho, los principios de
control de calidad desarrollados en otros ámbitos corporativos. Así, y ello
resulta fundamental, un sistema de calidad orientado hacia la
maximización del cumplimiento con el Derecho es un compromiso de las
estructuras organizativas, asignación de responsabilidades, procedimientos,
procesos y recursos que la corporación destina a la obtención del
cumplimiento con el Derecho.
A partir de aquí, la propuesta concreta de esta investigación consiste
en sostener que la finalidad del Derecho en el ámbito de la organización
empresarial busca que las personas jurídicas cultiven una cultura
empresarial de cumplimiento con el Derecho. Es decir, la fidelidad al
Derecho por parte de la propia empresa consiste en que se procure una
de un fenómeno relativamente reciente en nuestro ordenamiento: el reconocimiento de sujetos privados que ejercen funciones públicas bajo su propia responsabilidad, adoptando decisiones definitivas que la administración asume sin reservas. Cfr. Esteve Pardo, J. [2002]. Autorregulación. Génesis y efectos. Op. Cit., p. 108.
157
cultura empresarial de cumplimiento con el Derecho. En ese contexto, la
aportación de esta investigación respecto de otras posiciones que ven en la
cultura empresarial un indicio válido para la conformación de la
culpabilidad205 es mostrar la equivalencia funcional-normativa entre los
fundamentos de la culpabilidad en el Derecho penal individual y en el
Derecho penal empresarial. Por lo tanto, siempre que la organización
empresarial se haya procurado dicha cultura empresarial, habrá cumplido
con su rol de ciudadano fiel al Derecho y, por tanto, no se podrá realizar una
imputación personal. Se podrá exigir una responsabilidad civil o
administrativa, pero no penal. En este contexto, y concretando aun más,
parece que los programas de cumplimiento efectivo pueden fungir como
indicadores de que una organización empresarial desarrolla una cultura
empresarial de fidelidad al Derecho, que, de esta manera, podrían fungir
como causas de exclusión de la culpabilidad empresarial.
Por ello, las organizaciones empresariales modernas se constituyen
en verdaderos garantes de la vigencia del ordenamiento jurídico, de tal
manera que sólo en la medida en la que se impone como tarea de las
organizaciones empresariales el procurarse la suficiente fidelidad al
Derecho –tarea o deber que se materializa en el establecimiento de una
cultura empresarial de cumplimiento con el Derecho– puede confiarse en la
vigencia efectiva del Derecho206.
205 Cfr. In extenso, Gómez-Jara Diez, C. [2005]. La responsabilidad penal de la empresa en los Estados Unidos. [Capítulo III]. Asimismo, Zúñiga Rodríguez, L. [2003]. Bases para un modelo de imputación de responsabilidad a las personas jurídicas. [2ª ed.] Navarra: Aranzadi. p. 240 y ss.206 En esta línea, parece orientarse recientemente, Nieto Martín, quien sostiene que “La piedra angular en la que ésta debe descanzar consiste en la necesidad de las empresas colaboren con el Estado con el fin de asegurar la eficacia del Derecho”. Cfr. Nieto Martín, A. [2004]. “El programa político-criminal del corporate goverment [Derecho penal de la empresa y gobierno corporativo]”; en Revista de Derecho penal y Proceso Penal [RDPP] Nº 11, p. 259 y ss.
158
V.2.2. Significado jurídico-penal del reconocimiento de la libertad de
organización a las personas humanas a las empresas.
Tanto la Constitución Política como el ordenamiento jurídico-penal
ordinario reconocen a las personas humanas y a las personas jurídicas una
libertad de organización, una libertad de participar en los procesos
comunicativos de la sociedad. Ello implica que todas las personas
(humanas y empresariales) son definidas, como iguales y se les impone a
todas el mismo deber mínimo: la fidelidad al Derecho207. Como ya hemos
indicado, el deber mínimo de toda persona jurídico-penal es ser un
ciudadano fiel al Derecho. La culpabilidad simboliza precisamente que,
siendo tratado como igual en la comunicación, el autor no ha llevado a cabo
esa prestación mínima a la que venía obligado por su condición de persona.
Por eso, la imposición de la pena, lejos de tratarlo como no igual, lo sigue
considerando un igual en la comunicación: la pena comunica que el autor es
el competente de su propia motivación y que tiene competencia para
cuestionar la vigencia de la norma. A quien se le exige fidelidad al Derecho
se le reconoce competencia para cuestionar la vigencia de la norma.
Como se puede deducir claramente, el fundamento de la culpabilidad
en la concepción aquí defendida reside en la objetividad de la persona; o,
más exactamente en la igualdad objetivada de la persona. Se trata, pues,
de un fundamento positivo de por qué se castiga208. Se entiende que el
hecho punible y la pena son comunicaciones personales imputadas al autor.
Por ello, es que el individuo, en cuanto ser social, se constituye en persona 207 De hecho, la obligación de fidelidad al Derecho es el sinalagma derivado de la imputación de libertad.208 Un desarrollo parecido de la culpabilidad empresarial, pero en sentido negativo, lo realiza Torío López, quien –basándose en los elementos negativos de la culpabilidad– señala que “El principio: ninguna pena sin culpabilidad se nutre de la idea de individualidad”. Cfr. Torío López, A. [1985]. “El concepto individual de culpabilidad”; en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales [ADPCP] pp. 285 - 287.
159
–o más exactamente es constituido en persona por el sistema social–, lo
cual a efectos del Derecho penal acontece en la medida que se impone un
deber mínimo: el deber de ser fiel al Derecho209. Por lo tanto, la igualdad
objetivada de la persona fundamenta la culpabilidad: la singularidad
subjetivada del individuo exonera la responsabilidad.
Ahora bien, en la igualdad se plasma con todo detalle el principio de
comunicación personal: sé persona y respeta al otro como persona210. Así,
la institución básica que estructura el Derecho penal y que constituye una
institución fundamental de la sociedad moderna es el siguiente: libertad de
organización [Organisationsfreiheit]/responsabilidad por las consecuencias
[folgenverantwortung]211. De esta manera, en una sociedad de libertades, y,
más aun en una sociedad que además hace posible contactos en alto grado
anónimos (es decir, en una sociedad que pone a cargo de los ciudadanos la
configuración del comportamiento a elegir con tal que ese comportamiento
no tenga consecuencias lesivas), la libertad de elección debe verse
correspondida, en cuanto sinalagma, por la responsabilidad por las
consecuencias de la elección.
De lo expuesto, se deriva un sentido muy concreto de cómo debe
entenderse el concepto de libertad de organización. Así, la libertad de
209 De dicho deber genérico se deduce, en primer lugar y ante todo, el deber de no dañar a otra persona, en tanto que en el mismo concepto de Derecho se encuentra implíCit.o el reconocimiento del otro como persona. Sobre los deberes de no dañar [neminem laedere], es decir, deberes negativos. Cfr. Jakobs, G. [1996]. La imputación penal de la acción y de la omisión. [Traducción de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles]. Cuadernos de conferencias y artículos. Nº 12. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. pp. 27 y ss. Él mismo, Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Op. Cit., p. 27 y ss. Asimismo, Sánchez-Vera Gómez-Trelles, J. [2002]. Delito de infracción de deber y participación delictiva. Madrid. Marcial Pons, p. 83 y ss.210 Vid., Hegel, Filosofía del Derecho. § 36.211 Cfr. Jakobs, G. [1996]. La imputación penal de la acción y de la omisión. Op. Cit., p. 27 y ss. ÉL mismo, Estudios de Derecho penal. Op. Cit., p. 350. Él mismo, Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Op. Cit., pp. 27 y ss., 135 y ss.
160
organización, tanto para el individuo como para la empresa, es una libertad
de autoadministrarse212. Desde esta perspectiva, lo determinante no es la
comprobación de una decisión concreta en un momento determinado, sino
la atribución comunicativa de una libertad de autoorganización, de
autoadministración. Esta concepción de la libertad tiene una incidencia
especial en dos ámbitos estrechamente vinculados entre sí. Por un lado,
despliega importantes efectos respecto del entendimiento del hecho penal
empresarial. Así, en la medida que la responsabilidad empresarial aquí
defendida no se fundamenta en el hecho de conexión, se plantea la
cuestión de cuál es el hecho propio de la empresa213. En este sentido,
existen ya varias propuestas teóricas que, en mayor o menor medida, han
recabado la atención de esta investigación.
No obstante, en virtud de los fundamentos aquí expresados, se abre
un entendimiento normativo del hecho como configuración de un ámbito de
organización, en el cual el mero dato naturalístico de un mayor lapso de
tiempo no tiene per se relevancia alguna siempre que se mantengan dentro
de los límites –de nuevo determinados normativamente– entre tentativa y
consumación. Por otro lado, esta circunstancia tiene una notable incidencia
en la configuración del concepto de culpabilidad, dado que, gracias a la
misma, no se incurre en la necesidad de adoptar un concepto análogo a la
culpabilidad por la conducción de la vida o a la culpabilidad por el carácter.
En efecto, el entendimiento normativo del hecho, que se deriva de la
vertiente comunicativa de la prevención general positiva, permite seguir
manteniendo un Derecho penal del hecho empresarial alejado de un
Derecho penal del autor empresarial.
212 Jakobs, G. [1997]. Estudios de Derecho penal. Op. Cit. p. 392.213 Al respecto Cfr. Las reflexiones específicas de Silva Sánchez, J. Mª. [2001]. “La responsabilidad penal de las persona jurídicas y las consecuencias accesorias del Art. 29 del Código Penal; en Derecho penal económico. Madrid. Consejo General del Poder Judicial, p. 339 y ss.
161
En este contexto, somos de la idea que la libertad de organización
individual y empresarial tiene dos aristas. Por un lado, la libertad de
organización (autorresponsabilidad empresarial), encuentra su apoyo
teórico en la libertad de empresa reconocida constitucionalmente214. Por otro
lado, la libertad de organización implica que las personas humanas y las
empresas tienen la obligación de desarrollar su actividad dentro de los
márgenes del riesgo permitido, de tal manera que cuando el riesgo
sobrepase dicho margen, la persona humana y la empresa deben ser
responsables por las consecuencias que de se derivan de su organización
defectuosa.
Así, la tendencia que generalmente se describe como el paso de una
sociedad de individuos a una sociedad de organizaciones tiene que influir
necesariamente, en la configuración de la responsabilidad penal de las
organizaciones empresariales. En efecto, el hecho que las organizaciones
empresariales ocupen un lugar preeminente en la sociedad moderna, debe
reflejarse en los deberes asignados a las mismas y en la relación dialéctica
que entre deberes y derechos debe establecerse. Así, puede colegirse con
Jakobs, que el número y la importancia de los deberes que se asignan a
una persona son reflejo de la posición que la misma ocupa dentro de la
sociedad. De esta manera, si se permitieran que dichas organizaciones
ocuparan posiciones privilegiadas en el contexto social y, como
contrapartida no se establecieran los correspondientes deberes, lo cierto es
214 En el caso del ordenamiento jurídico peruano se trata de los artículos 61 y 62 de la Constitución Política de 1993 [Art. 38 de la Constitución española]. Este conjunto de reflexiones adquieren una especial significación en el marco de la regulación peruana, toda vez que la Constitución peruana contiene, en principio, un modelo neocapitalista que garantiza constitucionalmente la libertad de empresa. Cierto es que se establece un marco regulativo en el seno de la Constitución económica tendente a garantizar un mínimo regulativo, pero no es menos cierto que el punto de partida es la libertad empresarial.
162
que se produciría una suerte de descompensación que, en última instancia,
devendría en una atribución excesiva de infortunio de ciertos sucesos de
indudable relevancia social.
Precisamente, vinculado con dicho concepto de ciudadano, este
epígrafe debe finalizarse con una importante implicación sobre la libertad de
organización empresarial. El establecimiento de una culpabilidad
empresarial supone reconocer a la empresa un mínimo de igualdad.
Expresado de otra manera, la culpabilidad empresarial implica que la
empresa sea tratada en la comunicación con un mínimo de igualdad. La
igualdad, en este contexto, no debe entenderse evidentemente, como algo
dado con anterioridad al ordenamiento jurídico, sino que es el propio
ordenamiento jurídico, el propio sistema jurídico, el que atribuye dicha
igualdad.
En efecto, en cuanto se le atribuye a la organización empresarial una
libertad de autoorganización –cuyo reverso, como sinalagma básico será la
responsabilidad por las consecuencias–, comienza a reconocérsele como
un igual en la comunicación jurídico-penal215. La igualdad que se
fundamenta principalmente en el reconocimiento de una autonomía
215 En este sentido, parece coincidir Tiedemann, cuando señala que “reconocer en Derecho Penal tal culpabilidad [social] de la empresa no hace sino exponer las consecuencias de su realidad social de una parte y las obligaciones correspondientes a los derechos de la empresa de otra parte”. Cfr. Tiedemann, K. “Responsabilidad de las personas jurídicas, otras agrupaciones y empresas en Derecho comparado” En Gómez Colomer, J. L y González Cussac, J. L. [Coordinadores]. [1997]. La reforma de la justicia penal [Estudios en homenaje al profesor Klaus Tiedemann]. Castelló de la Plana. Publicaciones de la Universitat Jaume. [Tomo I], pp. 41. Ahora bien, ya en Mestre, puede encontrarse una argumentación similar, precisamente como conclusión de su conocido estudio: “lo que reclamamos, [...], es en principio un régimen de libertad para las agrupaciones, libertad de existencia social, libertad de existencia jurídica; más para atenuar sus peligros deseamos el establecimiento de penas corporativas, cuya estricta aplicación constituirá la condición mínima de la libertad corporativa”. Cfr. Mestre, A. [1930]. Las personas morales y su responsabilidad penal: asociaciones, sindicatos, corporaciones. [Traducción de César Camargo y Marín]. Madrid: Góngora. p. 251 y ss.
163
organizativa a la persona, se encuentra también íntimamente relacionada
con el reconocimiento de una competencia –dicho en abstracto– para emitir
juicios sobre la configuración social; es decir, con el reconocimiento de una
cierta ciudadanía. Se impone, por tanto, observar cómo se le reconoce a la
organización empresarial competencia para emitir juicios sobre la
configuración social.
V.2.3. Contenido de la culpabilidad.
De lo expresado precedentemente se infiere que el contenido de la
culpabilidad –a nivel de las personas humanas y de las personas jurídicas–
está constituido por la capacidad de cuestionar la identidad de la sociedad
que se expresa en el sistema normativo. En ese sentido, es aquí donde el
concepto del ciudadano fiel al Derecho despliega los efectos más
ostensibles. Así, a la persona jurídico-penal se la trata, en principio, como
un sujeto que se define como ciudadano216, el cual participa en los procesos
comunicativos que configuran la sociedad217. Por lo tanto, quien no tiene
capacidad de culpabilidad no participa en la producción común de sentido; o
expresado con otras palabras, el principio de culpabilidad garantiza que la
persona es competente para intervenir en los procesos comunicativos
sociales218. Consecuentemente, solamente aquél, a quien se le reconoce la
216 Jakobs, G. [1997]. Estudios de Derecho Penal. Op. Cit., p. 387.217 En este ámbito se trata, por tanto, de la distinción entre sentido y naturaleza –a efectos del Derecho penal–. Ahora bien, hay que tener en cuenta que “lo que se entiende como naturaleza y lo que se entiende como sentido se determina funcionalmente. Esta es la tesis central para el concepto funcional de culpabilidad en el Derecho Penal. Para más detalles, Cfr., Jakobs, G. [1996]. Sociedad norma y persona en una teoría de Derecho penal funcional. [Traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijóo Sánchez]. Madrid: Civitas, p. 60. De lo dicho se infiere que, lo que en ciertos momentos históricos se puede considerar naturaleza, con posterioridad puede considerarse como sentido. Con respecto a la responsabilidad penal empresarial, pudiera afirmarse que lo que hasta ahora se ha venido considerando naturaleza, comienza a percibirse como sentido a partir de la conformación de un concepto de culpabilidad empresarial.218 Jakobs, G. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Op. Cit. p. 50.
164
competencia para emitir esbozos del mundo social puede hacérsele
responsable penalmente por dichos esbozos.
Dicho con otras palabras, a nuestro juicio, la vigencia de las normas
del ordenamiento jurídico se pueden ver fuertemente cuestionadas
mediante la institucionalización de una cultura empresarial de no
cumplimiento con el Derecho. Expresado de otra manera, una cultura
empresarial de no cumplimiento del Derecho cuestiona gravemente la
vigencia de las normas del ordenamiento jurídico. Y ello debido a que,
desde la perspectiva aquí defendida, la cultura empresarial es el conjunto
de premisas de decisión no decidibles en una organización empresarial. De
esta forma, dichas premisas de decisión no pueden reconducirse a una o
unas decisiones concretas, sino que están generadas por la propia
organización y poseen una vigencia determinada. Vigencia que puede
cuestionar la del ordenamiento jurídico y que simboliza la responsabilidad
jurídico-penal empresarial.
En definitiva, entre la vigencia de las normas –por ende, la vigencia
del ordenamiento jurídico– y la fidelidad al Derecho existe una íntima
conexión que resulta determinante a la hora de conceptualizar la
culpabilidad jurídico-penal. Desde esta perspectiva, la culpabilidad consiste
en un déficit o falta de fidelidad al Derecho, simbolizado mediante el
cuestionamiento de la vigencia de la norma. Por tanto, bajo este esquema
argumentativo, la culpabilidad empresarial consistirá básicamente en un
déficit de fidelidad empresarial al Derecho. En este sentido, el déficit de
fidelidad empresarial al Derecho se materializa en el establecimiento de una
cultura empresarial de no cumplimiento con el Derecho. En consecuencia,
no parece descabellado afirmar que la existencia de una cultura empresarial
de no cumplimiento del Derecho supone un cuestionamiento de la vigencia
165
del ordenamiento jurídico, mucho mayor incluso, de la que puede expresar
cualquier persona física concreta.
V.3. Postulados normativos.
Como ya hemos referido en epígrafes anteriores, la configuración de
la culpabilidad de las personas jurídicas no sólo supone una reorientación
de los paradigmas teóricos que fundamentan las instituciones del Derecho
penal; sino, sobre todo, el reconocimiento de un mínimo de igualdad de
participación en los procesos comunicativos que se dan en sociedad. Esto a
su vez, implica que las personas jurídicas sean tratadas en la comunicación
con un mínimo de igualdad jurídica.
Asimismo, ya hemos sostenido que ese reconocimiento de igualdad
de las personas jurídicas, actualmente se expresa mediante, el
reconocimiento de la libertad de organización. Ahora bien, en el actual
ordenamiento jurídico peruano, la libertad de organización y la
responsabilidad por las consecuencias que emanan de ella sólo tienen lugar
a nivel constitucional y en la legislación ordinaria extra penal. Así, en el
plano constitucional, los Arts. 61 y 62 de la Constitución Política de 1993
consagran un modelo económico neocapitalista que garantiza la libertad de
organización empresarial. Por su parte, en el plano extra penal, la Ley
General de Sociedades y el Código Civil también reconocen y garantizan la
libertad de organización de las personas jurídicas, por esa razón, tales
cuerpos normativos sólo establecen límites generales de organización
empresarial. De ahí en más, la Ley General de Sociedades y el Código Civil
encomiendan a las propias empresas la autorregulación de sus actividades
que se llevarán a cabo por medio de sus estatutos, etc.
166
Por otro lado, la legislación extrapenal también prevé sanciones para
las empresas cuando éstas infringen los deberes que les han sido
impuestos. En efecto, la legislación ordinaria no penal establece sanciones
administrativas o civiles cuando las personas jurídicas quebrantan los
deberes extra penales. De este modo, las empresas no evaden las
sanciones extrapenales que provienen de su organización extrapenal
defectuosa.
De lo expuesto se infiere que, para que las personas jurídicas tengan
responsabilidad dentro del Derecho penal peruano, es necesario que los
mensajes normativos jurídico-penales consagrados en el Código Penal y en
otras leyes especiales no sólo se dirijan a las personas humanas, sino
también a las empresas. De esta manera, se lograría que no sólo las
personas físicas estén obligadas a adecuar su organización conforme a
Derecho, sino también las personas jurídicas. Sensu contrario, si los
destinatarios de las normas jurídico-penales (personas naturales y personas
jurídicas) no organizan sus procesos comunicativos conforme al Derecho
habrán actuado culpablemente y, por tanto, se les podrá imponer una
sanción penal.
Sin embargo, es de señalar una vez más que el ordenamiento
jurídico-penal vigente no reconoce a las personas jurídicas como
destinatarias de las normas penales, de manera que, por exigencia del
principio de legalidad, no se puede invocar –al menos no desde una
perspectiva de lege lata– la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
La razón es muy simple: las reglas generales de imputación y los tipos
penales que se encuentran consagrados en el Código Penal y en leyes
especiales no reconocen a las personas jurídicas como sujetos de
imputación penal.
167
En estas circunstancias, la reorientación de los paradigmas teóricos
que fundamentan el Derecho penal, por sí misma, resulta insuficiente para
fundamentar la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Consiguientemente, es necesario que las normas jurídico-penales del
sistema punitivo peruano también reconozcan a las personas jurídicas como
sujetos de imputación penal, es decir, se requiere que las normas penales
también se dirijan a las personas jurídicas. En ese sentido, tal
reconocimiento pasa por realizar algunas modificaciones en las reglas
generales de imputación y los tipos penales de la parte especial.
En lo que respecta a las reglas de imputación de carácter general, el
ordenamiento jurídico-penal debe contemplar cláusulas que establezcan
que las personas jurídicas serán responsables de determinados delitos que
fueren cometidos directa e inmediatamente en su interés o para su
provecho, por sus dueños, controladores, responsables, ejecutivos
principales, representantes o quienes realicen actividades de administración
y supervisión, siempre que la comisión del delito fuere consecuencia del
incumplimiento, por parte de ésta, de los deberes de dirección y supervisión.
En el mismo sentido, se debe establecer que las personas jurídicas también
serán responsables de los delitos cometidos por personas naturales que
estén bajo la dirección o supervisión directa de alguno de los sujetos
mencionados (v. gr., dueños, administradores, etc.). Sin embargo, también
deberá establecerse que las personas jurídicas no serán responsables
jurídico-penalmente cuando se compruebe que éstas han cumplido con sus
deberes de dirección y supervisión de control y evitación de riesgos
prohibidos, o cuando las personas naturales que realizan materialmente la
conducta hubieren cometido el delito sólo en virtud de su organización como
persona humana y no como expresión de la organización empresarial.
168
De lo expuesto en el párrafo anterior, se infiere que la responsabilidad
penal de las personas jurídicas estará vinculada a la infracción de deberes
de control, supervisión y evitación de riegos. En tal sentido, para que la
culpabilidad –y, en consecuencia, la responsabilidad penal– de las personas
jurídicas pueda ser fundamentada conforme a las exigencias dogmáticas y
legales del Estado de Derecho, el ordenamiento jurídico-penal deberá
establecer deberes especiales para las empresas. Entre estos deberes
deberán encontrarse: el deber de establecer un sistema de prevención de
riesgos configuradores de delitos219, el deber de designar a una persona que
se encargue de llevar adelante la ejecución del sistema de prevención y
control de riesgos, el deber de suministrar al encargado de ejecutar el
sistema de prevención los medios y facultades suficientes para el
desempeño de sus funciones, etc.
Por otro lado, en aras de respetar el principio de igualdad ante la ley,
se deberán contemplar –del mismo modo que ocurre con las personas
físicas– las circunstancias que atenúan y agravan la responsabilidad penal.
Entre las circunstancias atenuantes podrían considerarse la colaboración de
219 El sistema de prevención deberá contemplar a lo menos lo siguiente: a) La identificación de las actividades o procesos de la entidad, sean habituales o esporádicos, en cuyo contexto se genere o incremente el riesgo de comisión de los delitos; b) El establecimiento de protocolos, reglas y procedimientos específicos que permitan a las personas que intervengan en las actividades o procesos de control de riesgos, programar y ejecutar sus tareas o labores de una manera que prevenga la comisión de delitos; c) La identificación de los procedimientos de administración y auditoría de los recursos financieros que permitan a la entidad prevenir su utilización en los delitos señalados; d) La existencia de sanciones administrativas internas, así como de procedimientos de denuncia o persecución de responsabilidades pecuniarias en contra de las personas que incumplan el sistema de prevención de delitos.Por otro lado, estas obligaciones, prohibiciones y sanciones internas deberán señalarse en los reglamentos que la persona jurídica dicte al efecto y deberán comunicarse a todos los trabajadores. Esta normativa interna deberá ser incorporada expresamente en los respectivos contratos de trabajo y de prestación de servicios de todos los trabajadores, empleados y prestadores de servicios de la persona jurídica, incluidos los máximos ejecutivos de la misma.
169
los representantes de la persona jurídica al esclarecimiento de los hechos
punibles en cualquier estado de la investigación o del procedimiento judicial,
la adopción por parte de la persona jurídica, antes del comienzo del juicio,
de medidas eficaces para prevenir la reiteración de la misma clase de
delitos objeto de la investigación, etc. Por su parte, en torno a las
circunstancias agravantes deberán tomarse en cuenta los supuestos en que
las personas jurídicas hubieren sido condenadas por el mismo delito dentro
de los cinco años precedentes.
En lo concerniente a las sanciones penales, éstas deberán estar
vinculadas con la disolución de la persona jurídica o cancelación de la
personalidad jurídica, con la prohibición temporal o perpetua de celebrar
actos y contratos con los organismos del Estado, con la pérdida parcial o
total de beneficios fiscales o prohibición absoluta de recepción de los
mismos por un período determinado, multa, etc. Junto a lo señalado,
también deberán establecerse pautas sobre la determinación judicial de la
pena, las cuales tomen en cuenta, entre otros factores, los montos de dinero
involucrados en la comisión del delito, el tamaño y la naturaleza de la
persona jurídica, la capacidad económica de la persona jurídica, el grado de
sujeción y cumplimiento de la normativa legal y reglamentaria y de las
reglas técnicas de obligatoria observancia en el ejercicio de su giro o
actividad habitual, la extensión del mal causado por el delito, la gravedad de
las consecuencias sociales y económicas o, en su caso, los daños serios
que pudiere causar a la comunidad la imposición de la pena, cuando se
trate de empresas del Estado o de empresas que presten un servicio de
utilidad pública, etc.
Finalmente, en lo que respecta a la extinción de la acción penal contra
las personas jurídicas, ésta también debe regirse por las razones y plazos
170
prescriptorios que se encuentran consagrados en los artículos 80 (y ss.) del
Código Penal.
171
CONCLUSIONES
La doctrina del Derecho penal respecto de la responsabilidad de las
personas jurídicas se encuentra dividida. Un sector señala que no es
posible hacer responsable jurídico-penalmente a las personas jurídicas,
mientras que otro sector postula que sí es posible la fundamentación de
la responsabilidad penal de tales instituciones.
La doctrina tradicional (la cual se inspira en categorías ontológicas o
naturalistas) sostiene que las personas jurídicas no pueden realizar
acciones culpables en tanto no poseen voluntad psicológica. Además, la
doctrina tradicional sostiene que existen, político-criminales y dogmáticos
que no permiten fundamentar la responsabilidad penal de las personas
jurídicas. Estas tendencias son las que conducen a justificar la
irresponsabilidad penal de las empresas, dado que al no realizar
acciones culpables, sería imposible imputarles delito alguno e imponer
penas sin violar el principio de culpabilidad.
Por su parte, la moderna doctrina del Derecho penal que aboga por la
responsabilidad penal de las personas jurídicas señala que la
culpabilidad [y, por tanto, la responsabilidad] penal, en el marco del
Derecho penal, debe ser entendida como un proceso de organización al
margen del derecho, encaminado, o bien, a la infracción de deberes
negativos: por ejemplo, los efectos dañinos que su ámbito de
organización ha originado a esferas de organización ajenas [delitos de
dominio], o bien al incumplimiento de su deber positivo: la no prestación
a un círculo de la organización institucional su apoyo; defraudando
expectativas normativas recogidas en una ley extrapenal [delitos de
infracción de deber].
172
La moderna doctrina que defiende la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, basa sus planteamientos en un cambio de
paradigma. Nos estamos refiriendo, concretamente, a la filosofía idealista
de Hegel y a la teoría de los sistemas sociales de Luhmann. El motivo
para realizar el cambio de paradigma metodológico se debe a que dicho
sector doctrinal busca mostrar la posibilidad de configurar
normativamente la culpabilidad –y, por lo tanto, la responsabilidad penal–
de las personas jurídicas.
Con el cambio de paradigma, el Derecho es visto como la objetivación de
la sociedad [voluntad general] –en Hegel– o como un sistema compuesto
de comunicaciones jurídicas –en Luhmann–. A partir de estas
concepciones, la autonomía del sistema jurídico conlleva a que genere
sus propios actores comunicativos a los cuales se imputan los
correspondientes procesos comunicativos jurídicos. Estos actores
comunicativos son las personas, quienes detrás poseen procesos de
organización comunicativos en virtud de sistemas psíquicos –v. gr.,
personas físicas–, o, procesos de organización comunicativos en virtud
de sistemas decisionales –v. gr., la empresa–. En ambos casos, dichas
personas tienen la capacidad de organizarse y de generar procesos de
comunicación –en el caso de los injustos penales– en contra de la
vigencia de la norma. La única diferencia de estos procesos de
organización comunicativos en contra del Derecho es de naturaleza
ontológica. En el primer caso, la organización defectuosa se realiza de
manera individual, mientras que, en el segundo caso, la organización
que cuestiona la vigencia de la norma se realiza en forma colectiva,
mediante la toma de decisiones.
173
En este nuevo contexto, el modelo de configuración de la
responsabilidad penal de las empresas (sobre la base de la filosofía
hegeliana y de los sistemas sociales) elimina los criterios psicológicos
como elemento esencial, exclusivo y excluyente de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas. Por el contrario, entiende que, tanto en
los delitos de competencia por organización, así como, por competencia
institucional, la culpabilidad está sujeta a organizaciones autónomas al
margen de la ley. Con ello, la responsabilidad penal de las personas
jurídicas y de las personas naturales no violaría los principios que
inspiran el Derecho penal del Estado democrático.
La doctrina defensora de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas parte de un concepto determinante: el concepto de persona. Por
lo tanto, los primeros pasos a seguir consisten en analizar los rasgos de
la persona desde la perspectiva teórico-sistémica, para que luego se
delimiten sus características en el ámbito del Derecho penal. En este
sentido, resulta fundamental la afirmación que la persona es una
construcción jurídica a la cual se imputan una serie de comunicaciones
jurídicas –en el caso del Derecho penal, comunicaciones jurídico-
penales–. De esta manera, los presupuestos, para que el sistema
jurídico-penal atribuya el status de persona a un determinado sistema,
vienen dados por el entendimiento que la sociedad moderna tiene de
ciertos sistemas. Así, una circunstancia fundamental –que sirve para
distinguir aquellas organizaciones empresariales imputables de las
inimputables– es el desarrollo de una complejidad interna suficiente. Una
vez establecidos dichos presupuestos, esta investigación intenta
determinar cómo deben entenderse dichos presupuestos en el Derecho
penal empresarial.
174
Para construir un concepto de culpabilidad empresarial es necesario, por
tanto, establecer un equivalente funcional entre la persona física y la
empresa. En tal sentido, se ha considerado que la capacidad de acción
del Derecho penal individual es equivalente a la capacidad de
organización en el Derecho penal empresarial. Más aun ciertos
planteamientos dogmáticos actuales abogan por considerar que la
capacidad de organización es la clave para atribuir, tanto a personas
físicas como a personas jurídicas, la competencia necesaria para
exigirles a continuación responsabilidad por el uso defectuoso de esa
capacidad organizativa. Ahora bien, la capacidad autoorganizativa
suficiente no se puede predicar de toda persona psíquica ni de toda
persona jurídica. En efecto, existen algunas personas que son
consideradas heterónomas y no autónomas por el ordenamiento jurídico-
penal. Éstas no han desarrollado una complejidad interna suficiente, por
lo que no se les puede imponer una pena [pero sí otro tipo de
sanciones].
Una vez sentados estos pilares básicos previos, la doctrina ha
conformado tres fundamentos de la culpabilidad empresarial. Dichos
fundamentos se encuentran íntimamente relacionados con dichos pilares
básicos y entre sí. Estos fundamentos son: la fidelidad al Derecho como
condición de la vigencia de la norma, la igualdad objetivada entre las
personas y la posibilidad de cuestionar jurídicamente la norma
participando en la producción común de sentido. Con respecto al primer
fundamento, se dice que en la organización empresarial, se ha
comprobado una tendencia que nace y se desarrolla en el siglo XX: la
denominada autorregulación empresarial. El Estado, ante la incapacidad
de regular determinados ámbitos de la vida social sumamente complejos,
confía la regulación de los mismos a las organizaciones empresariales.
175
De tal manera que, dentro de unos parámetros fijados estatalmente –es
una regulación de la autorregulación– permite su autorregulación interna.
Así, en este punto se ha propuesto entender la fidelidad al Derecho por
parte de la empresa como el contenido último de la autorregulación
empresarial en Derecho penal. Las organizaciones empresariales
tendrían, por tanto, la obligación de crear y mantener una cultura
empresarial de fidelidad al Derecho. Así, la vigencia de una cultura
empresarial de no cumplimiento con el Derecho constituye el carácter
propio de la culpabilidad empresarial.
Por lo que se refiere al segundo fundamento, la elaboración de un
concepto de culpabilidad empresarial supone la consideración de la
empresa como un igual. En efecto, la culpabilidad se basa en última
instancia, en la igualdad reconocida a todas las personas, de tal manera
que aflora el sinalagma básico del Derecho penal: libertad de
organización/responsabilidad por las consecuencias. Dicho sinalagma
constituye el núcleo del Derecho penal con anterioridad a su
transposición al ámbito empresarial. Ahora bien, cuando se trata de las
personas jurídicas, a éstas también se les reconoce una libertad de
organización [libertad de autorregulación]; libertad que debe tener como
anverso de la moneda una responsabilidad por las consecuencias que
derivan del uso –o abuso– de esta libertad. La libertad en este sentido,
no se entiende por libertad de voluntad [libre albedrío] –de imposible
comprobación, ya sea en el individuo o en la empresa–, sino como
atribución de libertad para autodeterminarse. De esta atribución se deriva
correlativamente un concepto normativo de hecho como configuración de
un ámbito de organización.
176
Pero, también los fundamentos de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, se basarían en última instancia, en la prevención
general positiva. De esta manera, la fundamentación de la culpabilidad
empresarial giraría en torno a los parámetros modernos de la discusión
respecto de la culpabilidad en general. Es decir, no se acude a unos
fundamentos incompatibles con el Derecho penal moderno. Así, la
función de la pena a la empresa, que en última instancia constituye la
base sobre la que se erigen los fundamentos del concepto de
culpabilidad –y, por tanto, de la responsabilidad penal– empresarial es el
mantenimiento de la vigencia de la norma. Con prestación adicional, se
produce una estimulación de la autorresponsabilidad empresarial, que
redunda en un reparto más equitativo de los riesgos de la sociedad
moderna entre Estado y mundo empresarial.
En lo que concierne a los instrumentos normativos, el ordenamiento
jurídico peruano presenta un vacío parcial en el tema de la culpabilidad
penal de las personas jurídicas. Y es que, tanto la Constitución Política
como el Código Penal no hacen referencia expresa sobre la
responsabilidad penal empresaria. Es más, tanto el Código Penal como el
texto constitucional no hacen referencia literal a la culpabilidad de la
persona natural. Dicho de otro modo, ni la Constitución ni el Código Penal
consagran taxativamente la culpabilidad de las personas naturales y
jurídicas. Las únicas disposiciones normativas que se refieren en forma
indirecta a la culpabilidad tanto de las personas naturales como de las
personas jurídicas son los Arts. VII (Título Preliminar) y 11 del Código
Penal. El primero de los preceptos citados señala que “La pena requiere
de la responsabilidad penal del autor”, y que “Queda proscrita toda
forma de responsabilidad objetiva”. Por su parte, el segundo precepto
prescribe que “Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas
177
o culposas penadas por la ley”. Sobre estas disposiciones, la doctrina y
la jurisprudencia ha construido la categoría de la culpabilidad. En efecto,
puede observarse que ninguno de los preceptos aludidos hace referencia
incluyente o excluyente a la culpabilidad de las personas jurídicas. Más
aún, estos dispositivos tampoco señalan que lo que ellos regulan sólo rige
para las personas naturales y no para las personas jurídicas. Entonces
¿Por qué se dice que sólo las personas naturales pueden ser culpables?
Dicho de otro modo, si el ordenamiento jurídico no prohíbe la
responsabilidad de las personas jurídicas ¿Por qué se sostiene que las
personas jurídicas no pueden ser culpables? Como ya se dijo, semejante
construcción: la proscripción de la culpabilidad de las personas jurídicas
sólo es defendida por la doctrina y la jurisprudencia. En estas
circunstancias, la falta de regulación específica sobre la culpabilidad de
las personas jurídicas evidencia un vacío jurídico parcial.
Desde nuestra perspectiva, conforme al Derecho penal vigente, las
personas jurídicas no poseen responsabilidad penal dentro del
ordenamiento jurídico penal peruano. Por esta razón, y existiendo los
postulados teóricos necesarios, se debe incorporar al Código Penal
peruano algunos preceptos normativos que contemplen la
responsabilidad penal de las personas jurídicas.
La jurisprudencia nacional rechaza la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, pues considera que tales instituciones no pueden
realizar delitos, debido a que no tienen capacidad de conciencia, lo cual
no les permite realizar acciones y mucho menos acciones típicas
antijurídicas y culpables.
178
RECOMENDACIONES
Después de haber demostrado que, desde la perspectiva dogmática, sí es
posible fundamentar la responsabilidad penal de las personas jurídicas,
recomendamos que, a nivel legislativo, también deben incorporarse algunos
artículos al Código Penal, tanto en la Parte General como en la Parte
Especial. Estas incorporaciones legislativas permitirían salvaguardar los
principios del Estado de derecho como, por ejemplo, el principio de
legalidad.
I. En la Parte General del Código Penal se deberían reformular siete
cláusulas:
I.1. La primera cláusula se incorporaría en el Art. 11 del Código Penal, por lo
que, en adelante el contenido de dicho precepto estaría regulado de la
siguiente manera:
Artículo 11º.- Delitos y Faltas.
“Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas realizadas
tanto por personas físicas como por personas jurídicas penadas en la ley”.
Texto actual del Art. 11.- “Son delitos y faltas las acciones u
omisiones dolosas o culposas penadas en la ley”.
I.2. La segunda cláusula que se incorporaría tendría que realizarse en el
precepto referido a la autoría, el cual tendría la siguiente redacción:
Artículo 23º Autoría.
179
“La persona física o jurídica que realiza por sí o por medio de otra el hecho
punible y las que lo cometan conjuntamente serán reprimidas con la pena
establecida para dicha infracción”
Texto actual Art. 23.- “El que realiza por sí o por medio de
otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente
serán reprimidos con la pena establecida para dicha
infracción”.
I.3. La tercera cláusula a implementarse tendría que realizarse en el artículo
24, el cual tendría el siguiente texto:
Artículo 24º Inducción.
“La persona física o jurídica que, dolosamente, determina a otra a cometer
el hecho punible será reprimida con la pena que corresponde al autor”.
Texto actual del Art. 24.- “El que, dolosamente, determina a
otro a cometer el hecho punible será reprimido con la pena
que corresponde al autor”.
I.4. La cuarta fórmula a añadirse debe estar avocada a la complicidad, cuyo
texto sería:
Artículo 25º.- Complicidad.
“La persona física o jurídica que, dolosamente, preste auxilio para la
realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, será
reprimida con la pena prevista para el autor.
180
A las personas físicas o jurídicas que, de cualquier otro modo, hubieran
dolosamente prestado asistencia se les disminuirá prudencialmente la
pena”.
Texto actual del Art. 25.- “El que, dolosamente, preste auxilio
para la realización del hecho punible, sin el cual no se
hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para
el autor.
A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente
prestado asistencia se les disminuirá prudencialmente la
pena”.
I.5. La quinta cláusula a ser incorporada en la Parte General del Código
Penal debe contemplar que las personas jurídicas también son sujetos de
imputación penal, es decir, debe consagrar que las personas jurídicas
también son destinatarias de las normas jurídico-penales. En tal sentido, el
Art. 27 del Código Penal tendría la siguiente formula legislativa:
“Artículo 27º.- Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas.
Las personas jurídicas serán responsables de los delitos que fueren
cometidos directa o inmediatamente en su interés o para su provecho, por
sus dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales,
representantes o quienes realicen actividades de administración y
supervisión, siempre que la comisión del delito fuere consecuencia del
incumplimiento, por parte de ésta, de los deberes de dirección y
supervisión.
Bajo los mismos presupuestos del inciso anterior, serán también
responsables las personas jurídicas por los delitos cometidos por personas
181
naturales que estén bajo la dirección o supervisión directa de alguno de los
sujetos mencionados en el inciso anterior.
Se considerará que los deberes de dirección y supervisión se han cumplido
cuando, con anterioridad a la comisión del delito, la persona jurídica hubiere
adoptado e implementado modelos de organización, administración y
supervisión para prevenir delitos como el cometido, conforme a lo dispuesto
en el artículo siguiente.
Las personas jurídicas no serán responsables en los casos que las
personas naturales indicadas en los incisos anteriores, hubieren cometido el
delito exclusivamente en ventaja propia o a favor de un tercero”.
I.6. La sexta cláusula que se incorpore a la Parte General del Código Penal
debe consignar las penas aplicables a las personas jurídicas. El contenido
de esta cláusula será el siguiente:
“Penas aplicables a las personas jurídicas.
A las personas jurídicas se aplicarán las siguientes penas:
1) Disolución de la persona jurídica o cancelación de la personalidad
jurídica. Esta pena no se aplicará a las empresas del Estado ni a las
personas jurídicas de derecho privado que presten un servicio de utilidad
pública cuya interrupción pudiere causar graves consecuencias sociales y
económicas o daños serios a la comunidad, como resultado de la aplicación
de dicha pena.
2) Prohibición temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con los
organismos del Estado.
3) Pérdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibición absoluta de
recepción de los mismos por un período determinado”.
182
I.7. La sétima clausula a ser incorporada está relacionada con la
determinación judicial de las penas aplicables a las personas jurídicas. El
texto será el siguiente:
“Elementos de determinación judicial de las penas aplicables a las
personas jurídicas.
Reglas de determinación judicial de la pena. Para regular la cuantía y
naturaleza de las penas a imponer, el tribunal deberá atender, dejando
constancia pormenorizada de sus razonamientos en su fallo, a los
siguientes criterios:
1) Los montos de dinero involucrados en la comisión del delito.
2) El tamaño y la naturaleza de la persona jurídica.
3) La capacidad económica de la persona jurídica.
4) El grado de sujeción y cumplimiento de la normativa legal y reglamentaria
y de las reglas técnicas de obligatoria observancia en el ejercicio de su giro
o actividad habitual.
5) La extensión del mal causado por el delito.
6) La gravedad de las consecuencias sociales y económicas o, en su caso,
los daños serios que pudiere causar a la comunidad la imposición de la
pena, cuando se trate de empresas del Estado o de empresas que presten
un servicio de utilidad pública”.
II. En la Parte Especial tendrían que incorporarse algunos artículos que
tipifiquen expresamente las conductas delictivas de las personas
jurídicas. Estos tipos penales estarían referidos a ámbitos medio-
ambientales, económicos, monetarios, tráfico de drogas, terrorismo,
lavado de activos, etc.
III. En la Ley General de Sociedades, se debe incorporar un precepto
183
que establezca deberes especiales para las personas jurídicas, en
virtud de los cuales se prevengan, supervisen, controlen y eviten
riesgos delictivos. En tal sentido, dicho precepto debe contemplar, al
menos los siguientes deberes:
“Deberes de las personas jurídicas para prevenir delitos.
Las personas jurídicas adoptarán un modelo de prevención, por lo que
están obligadas a desarrollar los deberes de:
1) Designación de un encargado de prevención.
a) La máxima autoridad administrativa de la persona jurídica, sea ésta
su directorio, un socio administrador, un gerente, un ejecutivo
principal, un administrador, un liquidador, sus representantes, sus
dueños o socios, según corresponda a la forma de administración de
la respectiva entidad, en adelante la "Administración de la Persona
Jurídica", deberá designar un encargado de prevención.
b) El encargado de prevención deberá contar con autonomía respecto
de la administración de la Persona Jurídica, de sus dueños, de sus
socios, de sus accionistas o de sus controladores. No obstante, podrá
ejercer labores de contraloría o auditoría interna.
En el caso de las personas jurídicas cuyos ingresos anuales no
excedan de veinte trabajadores, el dueño, el socio o el accionista
controlador podrán asumir personalmente las tareas del encargado
de prevención.
2) Definición de medios y facultades del encargado de prevención.
La Administración de la Persona Jurídica deberá proveer al
encargado de prevención los medios y facultades suficientes para el
desempeño de sus funciones, entre los que se considerarán a lo
menos:
184
a) Los recursos y medios materiales necesarios para realizar
adecuadamente sus labores, en consideración al tamaño y capacidad
económica de la persona jurídica.
b) Acceso directo a la Administración de la Persona Jurídica para
informarla oportunamente por un medio idóneo, de las medidas y
planes implementados en el cumplimiento de su cometido y para
rendir cuenta de su gestión y reportar a lo menos semestralmente.
3) Establecimiento de un sistema de prevención de los delitos.
El encargado de prevención, en conjunto con la Administración de la
Persona Jurídica, deberá establecer un sistema de prevención de los
delitos para la persona jurídica, que deberá contemplar a lo menos lo
siguiente:
a) La identificación de las actividades o procesos de la entidad, sean
habituales o esporádicos, en cuyo contexto se genere o incremente el
riesgo de comisión de los delitos
b) El establecimiento de protocolos, reglas y procedimientos
específicos que permitan a las personas que intervengan en las
actividades o procesos indicados en el literal anterior, programar y
ejecutar sus tareas o labores de una manera que prevenga la
comisión de los mencionados delitos.
c) La identificación de los procedimientos de administración y
auditoría de los recursos financieros que permitan a la entidad
prevenir su utilización en los delitos señalados.
d) La existencia de sanciones administrativas internas, así como de
procedimientos de denuncia o persecución de responsabilidades
pecuniarias en contra de las personas que incumplan el sistema de
prevención de delitos.
Estas obligaciones, prohibiciones y sanciones internas deberán
señalarse en los reglamentos que la persona jurídica dicte al efecto y
185
deberán comunicarse a todos los trabajadores. Esta normativa interna
deberá ser incorporada expresamente en los respectivos contratos de
trabajo y de prestación de servicios de todos los trabajadores,
empleados y prestadores de servicios de la persona jurídica, incluidos
los máximos ejecutivos de la misma.
4) Supervisión y certificación del sistema de prevención de los delitos.
a) El encargado de prevención, en conjunto con la Administración de
la Persona Jurídica, deberá establecer métodos para la aplicación
efectiva del modelo de prevención de los delitos y su supervisión a fin
de detectar y corregir sus fallas, así como actualizarlo de acuerdo al
cambio de circunstancias de la respectiva entidad.
b) Las personas jurídicas podrán obtener la certificación de la
adopción e implementación de su modelo de prevención de delitos.
En el certificado constará que dicho modelo contempla todos los
requisitos establecidos en los numerales 1), 2) y 3) anteriores, en
relación a la situación, tamaño, giro, nivel de ingresos y complejidad
de la persona jurídica.
Los certificados podrán ser expedidos por empresas de auditoría
externa, sociedades clasificadoras de riesgo u otras entidades
registradas ante la Superintendencia de Valores y Seguros que
puedan cumplir esta labor, de conformidad a la normativa que, para
estos efectos, establezca el mencionado organismo fiscalizador.
c) Se entenderá que las personas naturales que participan en las
actividades de certificación realizadas por las entidades señaladas en
la letra anterior cumplen una función pública”.
IV. En el ámbito procesal será necesario establecer las garantías y los
procedimientos que deben viabilizar la aplicación judicial de consecuencias
accesorias a una persona jurídica. A este respecto, se debe incorporar en el
186
Nuevo Código Procesal Penal algunas cláusulas que complementen las
previstas en los Arts. 90-93.
Nota: Las recomendaciones realizadas contrastan con la primera hipótesis
específica. En el mismo sentido, estas recomendaciones contribuyen a la
concreción del objetivo específico Nº 2.
187
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