Ètica (i) dret: els límits de la intervenció i la ...³ Jornada 17 Novembre Àngel...
Transcript of Ètica (i) dret: els límits de la intervenció i la ...³ Jornada 17 Novembre Àngel...
Ètica (i) dret: els límits de la
intervenció i la ingerència en la vida
privada de
les famílies i els infants.
Àngel Lázaro
Doctor en dret
Cap del Servei Jurídic de la DGAIA
2
1. Principi jurídic, llei escrita i drets humans: justícia formal i
justícia material
2. Autoritat pública, infància i adolescència i vida privada i
familiar: ingerència justificada i injustificada
3. Objectivitat tècnica i biaixos ideològics i metodològics:
discrecionalitat i arbitrarietat
4. Casos per a la reflexió 1. Pobresa
2. Discapacitat
3. Trastorn conductual de l’adolescent
4. Maltractament físic
5. Crisi familiar
Índex
Principi jurídic, llei escrita i drets humans
La ètica i el dret no haurien d’estar separats o confrontats. El bon govern
requereix d’ambdues (en diàleg i interacció constants)
Les decisions públiques, en els espais comunitaris, no es poden resoldre
exclusivament aplicant la lletra de la llei, element insuficient també en el
propi àmbit jurídic
La llei és un punt de partida, no una finalitat en si mateixa. Les
decisions jurídiques han d’integrar també els principis jurídics i els drets
humans perquè el resultat (l’arribada) sigui “justa”, democràticament
consentida i adaptada a la realitat social: apropiada al cas concret (Estat
social i democràtic de Dret versus Estat de Dret)
Principi jurídic: criteri d’integració, orientació i avaluació de les decisions
jurídiques (justícia: formal i material)
Drets humans: elements definidors de la dignitat humana, espais en que es
garanteix la protecció contra l’arbitrarietat i la provisió de mínims vitals
Llei escrita: norma imperativa o orientadora que aspira a regular tot
l’univers de casos de manera indefinida o temporal 3
Principi jurídic, llei escrita i drets humans
La interacció principis-llei-drets humans ha permès i permet avançar
en la cerca de solucions justes, superant la rigidesa i incompletud de la
lletra de la llei, i actualitzant els seus continguts, per complir les finalitats
que es persegueixen
Dificultats de l’acció pública (jurídica): Identificar la “veritat” (definir la
situació) i la “justícia” (definir la solució) del cas: la llei és suficient?
“quanta” observació necessitem? enfocament social o individual?....
Els professionals del dret disposen d’eines (també imperfectes,
incompletes) per actuar/assessorar (tests de validesa): discrecionalitat
(escollir entre vàries opcions, però, dintre d’un marge), proporcionalitat
(vincular gravetat, temporalitat i mesura), participació (escolta activa),
defensa (assistència lletrada, al·legacions), interès superior de l’infant
El problema principal per a la discrecionalitat i la proporcionalitat són els
“biaixos”, des dels “ideològics” (biologisme, intervencionisme) o els
metodològics (models desfasats, dades incompletes, “intuïcionisme”...) a
la pura i simple negligència 4
Principi jurídic, llei escrita i drets humans:
exemples
Principi Llei Dret humà
IGUALTAT FORMAL SEGREGACIÓ RACIAL
ESCOLAR (Estats Units)
EDUCACIÓ
IGUALTAT I JUSTÍCIA
MATERIAL
IGUALTAT I NO
DISCRIMINACIÓ
LEGALITAT, JUSTÍCIA
FORMAL, SEGURETAT
JURÍDICA DESNONAMENT PER
IMPAGAMENT +
CLÀUSULES ABUSIVES
HIPOTECA
PROPIETAT
PROTECCIÓ DEL
CONSUMIDOR
IGUALTAT I JUSTÍCIA
MATERIAL
HABITATGE I VIDA
DIGNA
LEGALITAT, JUSTÍCIA I
IGUALTAT FORMAL CUSTÒDIA DE
PROGENITOR
CONDEMNAT PER
VIOLÈNCIA DOMÈSTICA
VIDA FAMILIAR
IGUALTAT I JUSTÍCIA
MATERIAL
INTEGRITAT FÍSICA I
PSÍQUICA 5
6
1. Principi jurídic, llei escrita i drets humans: justícia formal i
justícia material
2. Autoritat pública, infància i adolescència i vida privada i
familiar: ingerència justificada i injustificada
3. Objectivitat tècnica i biaixos ideològics i metodològics:
discrecionalitat i arbitrarietat
4. Casos per a la reflexió 1. Pobresa
2. Discapacitat
3. Trastorn conductual de l’adolescent
4. Maltractament físic
5. Crisi familiar
Índex
Autoritat pública, infància i adolescència i vida
privada i familiar
Principis i drets que hi concorren
Titulars: L’infant i l’adolescent (minoria d’edat legal), els progenitors-
tutors-guardadors (i, en general, els familiars), i l’autoritat pública i els
serveis públics i privats concernits
Principis: Els principis de llibertat (privacitat), igualtat (en i davant la llei) i
justícia (formal i material), i l’interès superior de l’infant (Convenció NNUU
Drets de l’Infant)
El dret (i deure) dels infants i adolescents, i dels seus progenitors-
tutors-guardadors, de viure en família (art. 8 CEDH)
El dret dels infants i adolescents a ser protegits en situacions de
desprotecció (Convenció NNUU, Legislació) (ingerència “legítima”)
Autoritat: La intervenció de l’autoritat pública (de suport i consensual,
però, en determinats casos, coactiva), per fer efectius drets humans i
normes socials (lleis)
Controls :El control extern (judicial, però, també polític, administratiu,
institucional) 7
Autoritat pública, infància i adolescència i vida
privada i familiar
CONVENI EUROPEU DE DRETS HUMANS (1950)
Article 8
Dret al respecte de la vida privada i familiar
1. Tota persona té dret al respecte de la seva vida privada i
familiar, del seu domicili i de la seva correspondència.
2. Només pot haver-hi ingerència d’una autoritat pública en
l’exercici d’aquest dret en la mesura que aquesta ingerència
sigui prevista per la llei i que constitueixi una mesura que, en una
societat democràtica, és necessària per a la seguretat nacional,
la seguretat pública, el benestar econòmic del país, la defensa de
l’ordre i la prevenció de les infraccions penals, la protecció de la
salut o de la moral, o la protecció dels drets i les llibertats d’altri.
8
Autoritat pública, infància i adolescència i vida
privada i familiar
PRIVACITAT (Privacy): espai reservat per l’individu (visió individualista-
liberal), expressió de la seva autonomia personal, dret individual “natural”
(vs. dret “positiu”) derivat de la seva condició d’ésser humà, intimitat. L’Estat,
mal necessari, no hi ha de fer res
Drets (llibertats civils) connectats: Inviolabilitat del domicili i les comunicacions,
honor, pròpia imatge, protecció de dades personals
Dimensió (correctora) social i política (comunitària): protecció dels infants
i les famílies, lluita contra les desigualtats, transmissió de valors, educació
INGERÈNCIES IL·LEGÍTIMES: visió liberal, totes aquelles que no estiguin
justificades en valors superiors i expressament previstes (llei) i autoritzades i
controlades (autoritat judicial o administrativa); exemple històric controvertit: la
“moralitat pública” (p.ex. criminalització de l’homosexualitat)
INGERÈNCIES LEGÍTIMES: consentiment (amb límits), protecció de drets en
risc (violència, maltractament, salut pública, emergències....),
INGERÈNCIES PROPORCIONADES: relació mitjà-finalitat (citació per
entrevista amb treballador social sobre indicadors de risc detectats) 9
Autoritat pública, infància i adolescència i vida
privada i familiar
Cas R.M.S. c. ESPAÑA, 18/6/2013
(Demanda nº 28775/12)
“El TEDH recuerda que,(....) el artículo 8 tiene, esencialmente por objeto,
precaver al individuo de las injerencias arbitrarias de las Autoridades
públicas.
El TEDH tiene en cuenta el hecho de que la desintegración de una
familia constituye una medida muy grave que debe reposar en
consideraciones inspiradas en el interés del niño y tener bastante
peso y solidez. Ha afirmado en numerosas ocasiones que el artículo 8
implica el derecho de un progenitor, a medidas propias para reunirse con
su hijo y la obligación de las Autoridades a tomarlas (...) La obligación
positiva de toma de medidas con el fin de facilitar el reagrupamiento de la
familia, tan pronto sea realmente posible, se le impone a las Autoridades
competentes desde el principio de que se hace cargo, y cada vez con más
fuerza, pero siempre se debe contrapesar con el deber de considerar el
interés superior del niño.”
10
11
1. Principi jurídic, llei escrita i drets humans: justícia formal i
justícia material
2. Autoritat pública, infància i adolescència i vida privada i
familiar: ingerència justificada i injustificada
3. Objectivitat tècnica i biaixos ideològics i metodològics:
discrecionalitat i arbitrarietat
4. Casos per a la reflexió 1. Pobresa
2. Discapacitat
3. Trastorn conductual de l’adolescent
4. Maltractament físic
5. Crisi familiar
Índex
Objectivitat tècnica i biaixos ideològics i
metodològics: discrecionalitat i arbitrarietat
Objectiu de la protecció pública: “declarar” la desprotecció (estudi) i
“acordar” la mesura apropiada (resolució-decisió)
“Potestat discrecional”: marge d’apreciació, perquè les solucions són
individuals (“casuístiques”) i la llei no pot predir tot l’univers de casos
Hi ha elements de naturalesa científica, objectivables, amb un grau de
precisió i fiabilitat més o menys elevat, en quanties (edat, renda
familiar), diagnòstics (lesions físiques), informes (absentisme escolar,
comissió de delictes), i d’altres que no tant (desatenció emocional?)
Però, fins i tot els elements altament objectivables requereixen
“apreciació” (renda familiar, Síndrome de Münchausen per poders...)
Objectivitat i consistència, requeriments per “declarar”: fets
contrastats i objectius, indicadors consistents amb els fets (número
d’episodis, gravetat...)
Proporcionalitat, necessitat i absència d’alternatives menys
traumàtiques, requisits per “decidir”: mesura i temporalitat adequades a
la situació 12
13
Nucli de la decisió tècnica
Objectivitat tècnica i biaixos ideològics i
metodològics: discrecionalitat i arbitrarietat
14
Estudi i
proposta
CONSISTÈNCIA
Indicadors
LEGALITAT
Causa legal
OBJECTIVITAT
Fets
PROPORCIONALITAT
Mesura adequada
DECISIÓ
Controls
interns
Controls
externs
Gestió
tècnica
15
16
17
18
19
Objectivitat tècnica i biaixos ideològics i
metodològics: discrecionalitat i arbitrarietat
“Biaix” (KAHNEMAN, 2011): Ús de dades inconsistents, estereotips,
models disponibles no revisats (disponibilitat), intuïcions, càlculs
exagerats de probabilitats, sobrevaloració de la font d’informació
(efecte “halo”).....per formar opinions, valoracions, diagnòstics,
decisions
Biaixos específics observats en l’àmbit de protecció de la
infància: Adaptació de les dades (rellevància, gravetat) a les opinions
preconcebudes sobre la infància en risc (prejudici “ideològic”, p.ex.,
“biologisme” o “intervencionisme”, o “alienació parental”) o les
característiques dels progenitors (origen ètnic, discapacitat,
addicions...), a les intervencions o pressions externes (p.ex.
mediàtiques); “automatismes” (tuteles successives basades en els
desemparaments precedents)
20
21
1. Principi jurídic, llei escrita i drets humans: justícia formal i
justícia material
2. Autoritat pública, infància i adolescència i vida privada i
familiar: ingerència justificada i injustificada
3. Objectivitat tècnica i biaixos ideològics i metodològics:
discrecionalitat i arbitrarietat
4. Casos per a la reflexió 1. Pobresa
2. Discapacitat
3. Trastorn conductual de l’adolescent
4. Maltractament físic
5. Crisi familiar
Índex
Casos
Pobresa
Resum de la
intervenció
protectora
Progenitora, mare de 2 fills (1 tutelat), treballadora temporal del
camp en atur, estat d’indigència
Compareixença en serveis socials per demanar ajut públic, estat
aparent d’ansietat
Treballador social proposa mesura cautelar de desemparament
preventiu per incapacitat protectora de la filla (4 anys), aparentment
bruta i amb gana
Resistència i oposició de la mare, suspensió de visites
Acolliment preadoptiu i adopció
Criteris adoptats
per esmenar la
intervenció
Mesura no justificada per indicadors consistents i demostrats de
desprotecció (p.ex: trastorn mental de la mare no avaluat
mèdicament, oposició de la mare explicable per la intervenció
dràstica, desatenció –neteja, aliment- de la nena episòdica i de
baixa intensitat)
Situació de pobresa
Mesura desproporcionada 22
Casos
Cas R.M.S. c. ESPAÑA, 18/6/2013
(Demanda nº 28775/12)
“La asunción de la tutela de la niña fue tomada en razón a la situación de
indigencia de la madre de G. en el momento de la toma de esta decisión
sin que se haya tenido en cuenta su posterior evolución, En opinión del
TEDH no se trataba más que de una carencia material padecida por la
demandante que las Autoridades nacionales hubieran podido compensar
con ayuda de otros medios que no fueran los de la separación total de la
familia, medida última que no se puede aplicar más que en los casos
más graves”
23
Casos
Discapacitat i origen cultural
Resum de la
intervenció
protectora
Progenitora embarassada amb lleu retard mental en tractament i un
altre fill tutelat per desemparament
Progenitor desaparegut, d’origen marroquí es descarta la guarda
perquè delegaria en la mare la cura de l’infant “per tradició cultural”
Retenció hospitalària en el moment del naixement, sense permetre
alletament i visites d’1 hora quinzenal, oposició de la mare
Acolliment preadoptiu
Criteris adoptats
per esmenar la
intervenció
Els indicadors eren inconsistents (el retard mental era lleu, no
incapacitant i estava en tractament, evolució positiva)
No es va concedir oportunitat de demostrar les habilitats parentals
(automatisme basat en la primera tutela)
Es va dictar una mesura desproporcionada (hi havia intervencions
de menys gravetat)
La decisió es fonamentava en prejudicis sobre la discapacitat de la
progenitora i l’origen cultural del progenitor
24
25
STSJ 14/2015, de 12 de març, Sala Penal-Civil
Casos
Trastorn conductual de l’adolescent
Resum de la
intervenció
protectora
Progenitora de 16 anys, tutelada per desemparament i
embarassada, poca cura del cos durant l’embaràs escapoliments
freqüents i trastorn conductual
Progenitor major d’edat d’origen marroquí, descartat per violència
masclista, consum tòxics, manca d’autocontrol
Tutela del nadó, per la situació de desemparament de la
progenitora. No es notifica, oposició arribada majoria d’edat
(procés d’adopció)
Acolliment preadoptiu, es dona audiència de l’informe-proposta,
però no es notifica la resolució (trastorn conductual,
escapoliments)
Criteris adoptats
per esmenar la
intervenció
No es pot adoptar una mesura tan extrema sense esgotar els
mecanismes d’escolta i participació de la progenitora, encara que
sigui adolescent i estigui tutelada, per assegurar que la seva
llibertat d’elecció és plena i informada
És pot fonamentar de manera consistent el desemparament +
preadoptiu en la situació de desemparament de la progenitora? 26
Casos
Maltractament no provat
Resum de la
intervenció
protectora
Progenitors de vida normalitzada, progenitora amb discapacitat
lleugera, sense antecedents de risc, ni altres indicadors de
desemparament
Primer fill tutelat per maltractament, presumpte “Síndrome del Nen
Sacsejat”
Segon fill tutelat, sense més indicadors que el maltractament del
primer fill, i la manca de col·laboració dels progenitors
Criteris adoptats
per esmenar la
intervenció
Primer desemparament arxivat en primera i segona instància penal
(no hi va haver maltractament, sinó dèficit ossi) i en primera i
segona instància civil (no hi havia causa legal de maltractament).
La tutela només va estar justificada pel temps imprescindible per
confirmar o descartar mèdicament el maltractament (principi de
precaució)
El segon desemparament no estava justificat objectivament
(automatisme)
27
Casos
Crisi familiar
Resum de la
intervenció
protectora
Procediment judicial de separació conflictiva, resolució judicial de
custòdia en benefici d’un dels progenitors (pare) i visites
restringides per l’altre (mare) (limitacions capacitat protectora,
malaltia mental lleu –depressió), progenitors sense altres
indicadors de risc, adolescent 13 anys
Aportació informe psicològic sobre el pare (per la mare) en que se
sosté l’existència de “síndrome d’alienació parental”
(manifestacions reiterades del progenitor custodi en descrèdit de
l’altre)
Desemparament preventiu i ingrés en centre
Criteris adoptats
per esmenar la
intervenció
No s’ha avaluat ni escoltat l’adolescent, s’han donat per bones les
conclusions de l’estudi sense revisió crítica (l’existència de la
síndrome és discutida en l’àmbit acadèmic) ni aportar un estudi
propi
Eren més prudents mesures de seguiment (expedient risc), tenint
en compte que, a més, no hi havia altres indicadors, i la situacíó es
trobava sota vigilància judicial, amb equips tècnics propis (SATAF) 28