TOCA CIVIL: RELACIONADO CON EL AMPARO DIRECTO: EXPEDIENTE: JUICIO: ORDINARIO MERCANTIL. QUEJOSA:

MAGISTRADO PONENTE: LICENCIADA LUCY

OSIRIS

CERINO MARCIN.

SEGUNDA SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

EN EL ESTADO; VILLAHERMOSA, TABASCO,

V I S T O S ; para dar cumplimiento a la ejecutoria

de emitida por el Tribunal Colegiado en Materias Civil y de

Trabajo del Décimo Circuito, con residencia en esta Ciudad de

Villahermosa, Tabasco, al resolver el Juicio de Amparo Directo

promovido por la quejosa en contra de la sentencia emitida por

esta Segunda Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia en el

Estado, al resolver los autos del toca civil relativo al recurso

de apelación interpuesto por quienes se inconformaron con la

sentencia definitiva, dictada por la Jueza Segundo de lo Civil de

Primera Instancia del Distrito Judicial de Centro, Tabasco, en el

expediente relativo al Juicio Ordinario Mercantil, promovido por

en contra de y:

R E S U L T A N D O:

1º.- La Jueza del conocimiento con fecha dictó

sentencia definitiva en el expediente que en sus puntos

resolutivos transcritos a la letra dicen: “...Primero. Ha procedido

la vía propuesta. Segundo. El actor acreditó los elementos

constitutivos su acción y la demandada a través de su

representante legal, demostró parcialmente sus excepciones y

defensas. Tercero. Se condena a a pagar a la actora las cantidades

retenidas por las facturas por pago pactado en el contrato base de

la acción del 5% y que ascienden al total de Se le condena a pagar

las cantidades que fueron retenidas por las facturas por retención

de los pagos efectuados por trabajos extraordinarios. Se condena a

la demandada al pago de las cantidades que amparan las factura a

favor de la actora, las que no fueron cubiertas por la parte

demandada y que resultan de los trabajos adicionales o

extraordinarios realizadas por la hoy actora. Se condena al pago de

los intereses a razón del 6% anual, acorde a lo dispuesto por el

artículo 362 del Código de Comercio en vigor, el cual deberá ser

calculado a partir de la fecha en que debió ser cubierto la cantidad

señalada en el párrafo que antecede, hasta que se haga pago total

del adeudo. Se condena al pago de. Se condena a la demandada a

la cancelación de las fianzas por cumplimiento de las obligaciones

derivadas del contrato; por el cumplimiento del contrato, buena

calidad y vicios ocultos y por el cumplimiento de las

responsabilidades laborales fiscales, administrativas, previo escrito

de acta de entrega-recepción de acuerdo a lo pactado en la

cláusulas, que otorgue la actora. Se condena a la entrega de

herramientas y equipo que se encuentre en la bodega para la

guarda y custodia que se encuentra en el inmueble propiedad de la

demandada, ya que si bien es cierto, la demandada al momento de

contestar la demanda, negó tal prestación, señaló que la que tiene

la llave de la bodega es la actora, de ahí que se le requiera para la

entrega de los bienes que se encuentren en su propiedad y que

sirvieron para realizar el trabajo de la actora. De conformidad con

los artículos 1082, 1083 y 1084 fracción III del Código de Comercio

Reformado, se condena a la demandada al pago de gastos y

costas, incluyendo los honorarios profesionales a razón del 20% por

ser la costumbre del lugar, en términos de lo dispuesto en el

precepto 2607 del Código Civil Federal aplicado supletoriamente al

Código de Comercio y que justifique el actor haber erogado en el

incidente respectivo. Cuarto. Se absuelve a la demandada al pago

de los intereses pactados con motivo del pagaré de, en razón de

que no fue justificado en autos que actualmente se encuentre

adeudando dicha cantidad a la referida proveedora, aunado a ello

ya se condenó a la demandada al pago de los intereses generados

por el incumplimiento de los pagos que debió de realizar a favor de

la hoy actora. Quinto. Háganse las anotaciones correspondientes en

el libro de gobierno y en su oportunidad, archívese el presente

asunto como totalmente concluido.…” (Fojas 1311 frente y 1312

frente del expediente 55/2008).

2o.- Inconformes con la resolución anterior,

ambas partes interpusieron recurso de apelación, los cuales se

admitieron en ambos efectos, formándose el toca civil y

seguido en sus todas sus etapas procesales, fue fallado

mediante resolución emitida el ocho de diciembre de dos mil

nueve, cuyos puntos resolutivos a la letra dicen: “…PRIMERO.-

Esta Sala resultó competente para conocer y resolver el presente

recurso de apelación.- SEGUNDO.- Resultaron

infundados unos, parcialmente fundado otro, inatendible e

inoperante otro de los agravios vertidos por el xxx, apoderado

general para pleitos y cobranzas de Xxx y fundado uno, sin materia

otros e infundado otro de los vertidos por el xxx, administrador único

de -TERCERO.- Se MODIFICA el punto tercero resolutivo de la

sentencia definitiva emitida el por la Jueza Segundo Civil de

Primera Instancia del Distrito Judicial de Centro, Tabasco, en los

autos del expediente, relativo al Juicio Ordinario Mercantil,

promovido por en contra de la empresa llamada de C.V., para

quedar en los términos siguientes: “TERCERO.- Se condena a Xxx,

a través de su representante legal, a pagar a la actora las

cantidades retenidas por -Se absuelve a la demandada de pagar a

la actora las cantidades que fueron retenidas por las facturas Se

condena a la demandada al pago de las cantidades que amparan

las factura fianzas por cumplimiento de las obligaciones derivadas

del contrato; por el cumplimiento del contrato, buena calidad y vicios

ocultos y por el cumplimiento de las responsabilidades laborales

fiscales, administrativas, previo escrito de acta de entrega-recepción

de acuerdo a lo pactado en la cláusulas, que otorgue la actora.-Se

condena a la entrega de herramientas y equipo que se encuentre en

la bodega para la guarda y custodia que se encuentra en el

inmueble propiedad de la demandada, ya que si bien es cierto, la

demandada al momento de contestar la demanda, negó tal

prestación, señaló que la que tiene la llave de la bodega es la

actora, de ahí que se le requiera para la entrega de los bienes que

se encuentren en su propiedad y que sirvieron para realizar el

trabajo de la actora.-De conformidad con los artículos 1082, 1083 y

1084 fracción III del Código de Comercio Reformado, se condena a

la demandada al pago de gastos y costas, incluyendo los honorarios

profesionales a razón del 20% por ser la costumbre del lugar, en

términos de lo dispuesto en el precepto 2607 del Código Civil

Federal aplicado supletoriamente al Código de Comercio y que

justifique el actor haber erogado en el incidente respectivo.”-

CUARTO.- Con fundamento en el artículo 1084 fracción IV del

Código de Comercio en vigor, se condena a la demandada a través

de quien legalmente la represente al pago de gastos y costas de

segunda instancia a favor de la actora mismos que deberán

cuantificarse en ejecución de sentencia, atendiendo en su caso,

para ello a la participación que hubiese tenido el abogado del actor

y su asesoramiento en los agravios expresados en el recurso de

apelación así como respecto a los demás gastos que se hayan

tenido que erogar con motivo de la substanciación del recurso.-

QUINTO.- Notifíquese personalmente esta resolución y hecho que

sea, con copia autorizada de la misma, remítase el expediente y

tres cuadernillos originales, el primero formado con el Incidente de

Tacha de Testigos, el segundo con el amparo número, y el tercero

con la Medida Cautelar, al juzgado de su procedencia y en su

oportunidad, archívese el presente toca como asunto concluido.

Cúmplase…” (Fojas 172 vuelta a la 174 frente y vuelta del toca).

3º.- No conforme con dicha determinación

nterpuso Juicio de Amparo Directo ante el Tribunal Colegiado

del Décimo Circuito, con residencia en esta ciudad de

Villahermosa, Tabasco, y tramitado en todos sus etapas

procesales bajo el número fue fallado mediante resolución

emitida el en cuyo punto único resolutivo se concedió a la

quejosa el Amparo y Protección de la Justicia de la Unión en

los términos siguientes: “…UNICO. La Justicia de la Unión

ampara y protege a Inmobiliaria Cantón Hermanos, Sociedad

Anónima de Capital Variable, contra los actos que reclamó de la

Segunda Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia del Estado de

Tabasco, y de la Jueza Segundo Civil de Primera Instancia del

Distrito Judicial de Centro, Tabasco, consistente en la sentencia

dictada el ocho de diciembre de dos mil nueve, en el toca y su

ejecución, respectivamente, así como de la primera autoridad, la

resolución dictada el nueve de septiembre de dos mil ocho, en el

toca Para el efecto de que dicha responsable deje insubsistentes

las sentencias descritas, y dicte otra, en la que analice de manera

motivada los agravios que hizo valer la demandada en contra de la

interlocutoria que decidió la excepción de improcedencia de la vía, y

con libertad de jurisdicción resuelva lo que en derecho proceda en

cada uno de los tocas de apelación y, de ser el caso, de la misma

manera, examine los agravios que en contra de la sentencia de

primera instancia expresó la ahora quejosa…”( Fojas 950 vuelta y

951 frente y vuelta del cuaderno de amparo).

4º.- En acatamiento a la ejecutoria federal que se

cumplimenta, esta Sala mediante proveído emitido el, dejó

insubsistente la sentencia pronunciada el ocho de diciembre

de dos mil diez y siguiendo los lineamientos de la ejecutoria

que se cumplimenta, procede a dictar la que hoy se pronuncia.

C O N S I D E R A N D O

I.- Esta autoridad es competente para conocer del

presente recurso de conformidad con lo establecido por los

artículos 104 fracción I de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos, 1336 y demás relativos del Código

de Comercio en vigor, y 25 fracción I de la Ley Orgánica del

Poder Judicial del Estado de Tabasco.

II.- La sentencia recurrida en su parte medular a la

letra dice: “...III. Antes de entrar al estudio de fondo de la acción

planteada, es necesario señalar lo dispuesto en los artículos 1792,

1793, 1851, 1852, 1853 y 1854 del Código Civil Federal, que

literalmente expresa; “artículo 1792. Convenio es el acuerdo de dos

o más personas para crear, transferir, modificar o extinguir

obligaciones.” “artículo 1793. Los convenios que producen o

transfieren las obligaciones y derechos toman el nombre de

contratos” “artículo 1851. Si los términos de un contrato son claros

y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al

sentido literal de sus cláusulas” “artículo 1852. Cualquiera que sea

la generalidad de los términos de un contrato, no deberá entenderse

comprendidos en el cosas distintas y casos diferentes de aquellos

sobre los que los interesados se propusieron contratar.” “artículo

1853. Si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos

sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que

produzca efecto.” “artículo 1854. Las cláusulas de los contratos

deben interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las

dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas.” IV. Del

análisis a los medios de prueba aportados por las partes, se obtiene

que el actor, administrador único de la empresa probó la acción

entablada en contra de Inmobiliaria quien compareció a juicio a

través de su representante legal. El ciudadano administrador único

de la empresa denominada acreditó su personalidad con la

escritura, del veinte, pasada ante la fe del licenciado, notario

doscientos del Distrito Federal, documental visible de la foja 23 a la

36 de autos, a la que de conformidad con lo previsto por el numeral

1292 del Código de Comercio en vigor, se le concede valor

probatorio, por estar expedido por notario público y por no haberse

redargüido de falsedad por la contraria. El criterio sostenido por el

Máximo Tribunal del País en el sentido que en esta clase de

asuntos deben darse tres condiciones; a) El acuerdo sobre la obra a

realizar y el plazo en que se debe llevar a cabo; b) La falta de

cumplimiento de una o varias obligaciones a cargo del adquirente o

dueño, y c) Que no exista una causa justificada de dicho

incumplimiento. Respecto al primer elemento, quedó acreditado con

el contrato de ejecución, dirección y control de obra a costo máximo

garantizado celebrado entre, con su representada, suscrito el

teniendo como objeto el suministro y colocación de mármoles,

durante cinco meses, por). Probanzas que se le concede valor

probatorio en términos del numeral 1296 del Código de Comercio

en vigor, en razón de que se encuentra reconocido expresamente

por el apoderado legal de la demandada licenciado en la primera

posición de la confesional desahogada, la que hace prueba plena

en razón de haberse desahogado por una persona capaz de

obligarse, y reúne los requisitos que establece el numeral 1289 del

Código de Comercio en vigor. En este mismo contexto y acorde a lo

previsto por el numeral 78 del mismo ordenamiento en cita, que

dispone “en las convenciones mercantiles, cada uno se obliga en la

manera y términos que aparezca que quiso obligarse, sin que la

validez del acto comercial dependa de la observancia de

formalidades o requisitos determinados”. La que juzga, estima que

en el caso de estudio, quedó debidamente demostrada la

modificación del contrato en cuanto al plazo y objeto acordado por

las partes en el contrato fundatorio de la acción antes referido, lo

que se justifica con las estimaciones 1 N, 2 N y 3 N, 4 N, 5 N,

resumen de avances e importes mármoles y granitos, del cinco de

septiembre al catorce de noviembre de dos mil cinco; del quince de

noviembre al quince de diciembre de dos mil cinco y dieciséis de

diciembre al quince de febrero de dos mil seis; del dieciséis de

febrero al treinta y uno de marzo de dos mil seis; del uno de abril al

treinta y uno de julio de dos mil seis, la estimación 3 N con sello y

firma del ingeniero, gerente de proyecto de coordinación y la

estimación 4 N, con sello de coordinación, visible de la foja 81 a la

151 y las solicitudes de trabajos excedentes y cubiertas en mármol

o granito visible de la foja 199 a la 206 de autos. Documentales de

las que se obtiene que fueron realizados trabajos en fechas

posteriores al que se convino en el contrato base de la acción y que

derivan de trabajos extraordinarios, las que se encuentran

concatenadas con las testimoniales de quienes en las interrogantes

nueve y diez fueron congruentes en deponer que se realizaron

trabajos extraordinarios que no estaban contemplados en el

contrato que se firmó con la hoy demandada, que no se celebró

nuevo contrato pero que fueron acordados en forma verbal, pero

que se realizarían conforme a lo convenido en el contrato fundatorio

con estimaciones sobre avances de obra. Aún cuando los testigos

de referencia fueron tachados por la contraparte, en razón de que,

resulta ser directora general de resulta ser contadora general de la

empresa actora. Considera la demandada que existen relación de

intereses con la actora, que causa afectación en la credibilidad de

los testigos. Tal aseveración no conduce a privar de valor probatorio

a los testigos, ya que para invocar ese vicio como motivo que reste

o prive de valor a la información proporcionada, es menester que se

manifieste de alguna manera, pues a nadie puede caber duda, en

sana lógica, que a pesar de la existencia de la relación con la

actora, los testigos pueden producir su declaración con estricto

apego a lo que consideran que es la verdad, en la especie se tiene

que las testificantes fueron congruentes con los hechos de la

demanda, y además, abundaron sobre las cuestiones que se les

interrogó, justificando los medios y circunstancias en los cuales se

basaron para conocer sobre los hechos que depusieron, ya que una

de ellas resulta ser precisamente la persona que firmó el contrato

base de la acción con la demandada y la segunda estuve presente

en el desarrollo de la obra objeto del contrato, por lo que no existe

nadie más enterado que las personas presenciales de los hechos;

por lo que resultan ser aptos para deponer en estos casos, siempre

y cuando no se evidencie un marcado interés en dichos testigos

para beneficiar al oferente con sus declaraciones, y en el caso no

se advierte ninguna causa para descalificarlo; ya que la parte

demandada basa los argumentos de su tacha de testigos por la

razón de ser una de ellas directora y la otra contadora de la

empresa actora, aunado a ello que las testimoniales coinciden la

narración de los hechos materia de la litis, por lo tanto, queda

resuelta la tacha de testigo opuestas por el autorizado de la parte

demandada, y se declara improcedente. A estos medios de pruebas

de conformidad con los artículos 1297, 1302 y 1303 del Código de

Comercio en vigor, se les concede valor probatorio, en razón de que

los documentos fueron comprobados con los testigos propuestos

por la parte actora, quienes fueron tachados pero resultó no

probada dicha tacha de testigos, ya que los declarantes expresaron

las circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre los hechos que

depusieron, dando razón fundada de sus dicho. Tiene aplicación a

lo anterior el siguientes criterios jurisprudenciales. “…Octava Época

Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario

Judicial de la Federación V, Segunda Parte-1, Enero a Junio de

1990 Tesis: Página: 387 PRUEBA TESTIMONIAL. SU

VALORACION. (LEGISLACION DEL ESTADO DE JALISCO). El

artículo 411 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de

Jalisco, proporciona las bases para la valoración de la prueba

testimonial y, entre ellas, en la fracción II, alude al requisito de que

el hecho de que se trate sea susceptible de ser conocido por medio

de los sentidos, y que el testigo lo conozca por si mismo y no por

inducciones ni referencias a otras personas; así mismo en la

fracción V, estatuye, que deberán tomarse en consideración los

fundamentos de su dicho. Por otro lado, el artículo 374, párrafo

segundo, del citado Código, preceptúa que los testigos están

obligados a dar en cada una de sus contestaciones la razón de su

dicho y el juez deberá exigirla aunque no se pida en el

interrogatorio. Una interpretación armónica y racional de estos

dispositivos, nos conduce a establecer que, para que una

testimonial pueda considerarse apta y suficiente para demostrar los

hechos contenidos en el interrogatorio, requiere, entre otras cosas,

que los testigos expresen las circunstancias de tiempo, modo y

lugar en que acontecieron los hechos, pues de otra manera no seria

posible al juzgador conocer si efectivamente se trata de personas

idóneas dignas de fe y, menos aún, determinar sobre la veracidad

de sus declaraciones; esto es, si el hecho es susceptible de

percibirse a través de los sentidos, o si fue presenciado por el

declarante, o lo dedujo por inducciones o referencias a terceras

personas, etcétera. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN

MATERIA CIVIL DEL TERCER CIRCUITO. Amparo directo 87/90.

Ricardo R. Santana Gutiérrez. 9 de marzo de 1990. Unanimidad de

votos. Ponente: Carlos Arturo González Zárate. Secretario: Ricardo

Lepe Lechuga…” Asimismo robustece lo anterior, la confesional del

autorizado de la demandada, en las posiciones 108 y 348, en donde

acepta que su representada realizó pagos a satisfacción de la

actora por pago de la factura aclarando que la fecha de la factura es

del nueve de febrero de dos mil seis y el pago de la factura, con ello

se obtiene que aún cuando se realizó el contrato fundatorio de la

acción, ambas partes consintieron pagos posteriores al plazo

convenido, así como diversos trabajos que se describen en la

facturas siendo en la primera por obra suministro de colocación de

granito en escaleras áreas de habitaciones del en relación a la

estimación 2 N, y la segunda por suministro y colocación de mármol

en bajos de jardín del los que resultan ser distintos al objeto

celebrado en el contrato base de la acción. Con lo anterior se

obtiene que fueron realizados otros trabajos extraordinarios no

pactados en la celebración del contrato base de la acción y fechas

consentidas por las partes que resultan ser posteriores al plazo

pactado. Aunado a ello, con la inspección judicial que se realizó en

el en doce, veintiuno, veintidós de noviembre de dos mil ocho, que

obra en autos, se advierte que fueron realizados diversos trabajos

por la actora en el, que incluye como lo refirió el actor en la

demanda inicial en trabajos por el suministro y colocación de

mármol y granito en habitaciones, en la suite presidencial, master

suite 3er y 1er nivel, master suite 2º nivel, suite gobernador, así

como en diversas áreas públicas del multicitado hotel, como

molduras en el lobby, pasillos lobby-habitaciones, escaleras de

pasillos a edificios, rampa minusvalidos, escalera lateral al bar,

escalera estacionamiento-lobby, pasillo centro de negocios-gran

salón, centro de negocios, área de concesiones, escaleras del

motor lobby, pasillo lateral al lobby, restaurante, del. Inspección a la

que se le concede valor probatorio pleno de conformidad con lo

dispuesto por el artículo 1299 del Código de Comercio en vigor, por

haberse realizado por el personal del juzgado sin que se haya

requeridos conocimientos especiales o científicos, ya que se realizó

con las percepciones de la vista. Luego, al haberse realizado pagos

por los trabajos que realizó la actora, en fechas posteriores al

pactado en el contrato, acorde a lo previsto por el artículo 78 del

Código de Comercio, en relación al 1803 y 1807 del Código Civil

Federal aplicado supletoriamente a la materia mercantil, el

perfeccionamiento del contrato se dio por el sólo consentimiento de

las partes, a pesar de que la consumación del contrato se diera al

momento de la terminación del trabajo pactado en el contrato y el

plazo previsto, sin que en el caso cobre aplicación a favor del

demandado el artículo 79 de la legislación mercantil, puesto que el

diverso 78 del mismo ordenamiento, cada uno se obliga en los

términos que quiso obligarse y al haberse aceptado por la

demandada las estimaciones y facturas de fechas posteriores a lo

pactado en el contrato, evidentemente, no esta en presencia del

supuesto a que refiere la norma, en el sentido de que hubo el

consentimiento tácito de las partes de continuar con el trabajo en un

plazo mayor al previsto en el contrato y el suministro de los

materiales utilizados en el. Resulta suficiente la convicción jurídica,

el hecho de la modificación verbal del contrato denominado contrato

de ejecución, dirección y control de obra a costo máximo

garantizado; así como la estipulación de nuevas estimaciones por

trabajos extraordinarios, por lo que es inconcuso que los actos

obligan a las partes a su cumplimiento. En ese mismo contexto se

obtiene que le fue comunicado mediante oficio sin número a la de

veinticinco de enero de dos mil siete, visible a foja 193 de autos,

que se habían realizado todos los trabajos extraordinarios

solicitados así como el requerimiento de pago. La que se

concatenan con las documentales visibles a fojas 194 a la 209, en

donde la actora informó la terminación del trabajo y solicitó el pago

correspondiente, dirigido a, recibidos en el del periódico

Documentales que aun y cuando fueron objetadas por la parte

demandada, a quien le interesaba desvirtuar el estudio realizado, no

ofreció pruebas idóneas tendientes a demostrar dicha objeción, por

lo que, se desecha la objeción planteada y de conformidad con lo

dispuesto como artículos 1241 y 1296 del Código de Comercio, se

les concede valor probatorio ya que surten efectos plenos en contra

de la demandada, como si hubiese sido reconocidos expresamente

por esta. Sirve de apoyo a lo anterior la siguiente jurisprudencia. No.

Registro: 201,598 Jurisprudencia Materia(s): Civil Novena Época

Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario

Judicial de la Federación y su Gaceta IV, Agosto de 1996 Tesis:

I.3o.C. J/8 Página: 423 DOCUMENTOS PRIVADOS, OBJECION A

LOS. Si a través de la objeción se trata de invalidar la fuerza

probatoria de un documento, es necesario señalar la causa en que

se apoya y demostrarla, para de este modo hacerlo ineficaz para

sus fines; pues, la simple manifestación de que se objete un

documento privado es insuficiente en absoluto para restarle el valor

probatorio que pueda corresponderle. TERCER TRIBUNAL

COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo directo 1093/95. José Luis Pineda Rebollo. 2 de marzo de

1995. Unanimidad de votos. Ponente: José Becerra Santiago.

Secretario: Gustavo Sosa Ortiz. Amparo directo 2433/95. Manuel

Ortiz Alcayde. 18 de mayo de 1995. Unanimidad de votos. Ponente:

José Becerra Santiago. Secretario: Gustavo Sosa Ortiz. Amparo

directo 2473/96. Juan Pérez Flores. 9 de mayo de 1996.

Unanimidad de votos. Ponente: José Luis García Vasco. Secretario:

Miguel Angel Castañeda Niebla. Amparo directo 3003/96. Esther

Saldívar Pérez, albacea de la sucesión de Julián Saldívar Sánchez.

31 de mayo de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: José Luis

García Vasco. Secretario: Miguel Angel Castañeda Niebla. Amparo

directo 3013/96. Esther Saldívar Pérez, albacea de la sucesión de

Julián Saldívar Sánchez. 31 de mayo de 1996. Unanimidad de

votos. Ponente: José Luis García Vasco. Secretario: Miguel Angel

Castañeda Niebla. Con lo anterior queda justificado que la actora

dio el aviso a la demandada respecto a la terminación de trabajo

extraordinarios y requerimiento de pago, ya que aún cuando no se

estableció plazo en el contrato verbal de trabajos extraordinarios, se

dio el aviso correspondiente. En cuanto al segundo elemento,

respecto la falta de cumplimiento de una o varias obligaciones a

cargo del adquirente o dueño, quedaba a cargo de la empresa

demandada demostrar el cumplimiento de las obligaciones

contraídas, al respecto, de autos se advierte que ningún medio de

prueba exhibió para demostrar el referido cumplimiento; contrario a

ello en su escrito de contestación de demanda en el hecho 5 refiere

que el plazo de ejecución por la entrega del anticipo se debe

computar del seis de julio de dos mil cinco y los meses de plazo

para terminación son cinco, debió la actora de cumplir su trabajo

hasta el seis de diciembre de dos mil cinco, cuando el contrato fue

suscrito el veintitrés de mayo de dos mil cinco, y en la cláusula 5 del

contrato el periodo de ejecución sería del veintitrés de mayo del dos

mil cinco al veintitrés de octubre de dos mil cinco, de ahí el

incumplimiento aceptado tácitamente, por aceptar que la fecha de

entrega del trabajo sería distinto al pactado; así también expresa

que la actora no ha notificado haber concluido con los trabajos

contratados, contrario a ello, quedó probado que la actora giró los

oficios correspondientes para darle el aviso a la demandada, tan es

así que los oficios se encuentran sellados y firmados de recibido; y

aún cuando argumentó el apoderado legal de la demandada, que

no fueron recibidos por las personas idóneas, estas documentales

no fueron impugnados de falsos pero si fueron objetados por la

demandada quien no justificó dichas objeciones. De igual forma la

demandada a través de su apoderado legal, al contestar la

demanda señaló que no han sido presentado por la actora los

documentos que se encuentran vinculados por la Secretaría de

Hacienda y Crédito Público ni los comprobantes de pago por cuotas

obrero patronal ante el IMSS, INFONAVIT y SAR, por lo que le

resulta improcedente liberar las retenciones del contrato, además

de que no se encuentran autorizadas las documentales previstas en

el contrato, por la revisora. de C.V., ni por la propietaria. Tales

circunstancias no libera de la obligación a la demandada, ya que

quedaron aseguradas el cumplimiento de las obligaciones por el

cumplimiento del contrato, buena calidad y vicios ocultos, mediante,

y no obstante que la demandada señaló en el hecho 29 de su

contestación que no se pactó seguro para el cumplimiento de las

obligaciones, tampoco fue justificado que se haya negado a la

aceptación del mismo, por lo que de conformidad con lo establecido

por el artículo 1296 del Código de Comercio, se les concede valor

probatorio. Aunado a lo anterior, obra en autos los escritos visibles

a foja 102 y 103 en donde ambas partes se dan por amortizado del

100% del anticipo que le fue otorgado al hoy actor por la

celebración del contrato y se ordenó la cancelación de la, los

resumen de avances e importes en las estimaciones realizadas por

la actora por los trabajos realizados y nota de entregas, las que

fueron exhibidas en copias fotostáticas simples con firma de

recibido, y escrito de siete de julio de dos mil siete, visible a foja

190, las que se robustecen con la testimonial ofrecida por la parte

actora, por lo que adquieren valor probatorio acorde a lo dispuesto

por el artículo 1297 del Código de Comercio en vigor, ya que aún

cuando fueron objetados no procede tales objeciones en razón de

que no fueron sustentadas con medios de pruebas. Con todo lo

anterior, queda justificado el incumplimiento de la demandada de

pago y de la liberación de fianzas, en razón de haberse concluido el

trabajo pactado tanto en el contrato como en la modificación del

mismo y si hubiese alguna inconformidad se le abría regresado las

documentales a la actora para su reposición. En cuanto al tercer

elemento, respecto que no exista una causa justificada de dicho

incumplimiento. Este elemento quedó justificado ya que fueron

garantizados mediante seguro el cumplimiento del contrato, así

como por las fianzas respectivas, por vicios ocultos y derivadas a

las responsabilidades fiscales y laborales, por lo que no le asiste la

razón a la demandada al argumentar que la actora haya incumplido

con la documentación de pago de impuesto y de relación obrero

patronal, cuando ya existen la garantía por esos conceptos, máxime

que en la cláusula 9 del contrato quedó convenido que el personal

de la contratista o subcontratación con terceros será dependiente

directamente de la contratista, por lo que no existirá relación

contractual o laboral alguna entre la propietaria y/o coordinación y

los sub-contratistas. Por tanto, la actora justificó haber dado el aviso

de la terminación del trabajo, a la demandada, con los escritos

dirigidos al Director de Proyectos del, arquitecto, de siete de julio de

dos mil siete, recibido el once de julio del mismo año, a la que se le

asentó la nota para revisión y firma de recibido; escrito del

veinticinco de enero de dos mil siete, dirigido a Xxx, , como

representante legal, recibido en esa misma fecha; escrito de veinte

de marzo de dos mil siete, dirigido a recibido en esa misma fecha

en las oficinas de, como se observa en el sello de recibido y escrito

de treinta y uno de mayo de dos mil siete, en donde se le hacía

entrega de los presupuestos, estimaciones, pagos y estados de

cuenta de los trabajos realizados en el, anexando copia fotostáticas

de los escritos antes detallados, dirigido a recibido por dicha

persona el uno de junio de dos mil siete, documentales que fueron

objetadas por la parte demandada, por haberse recibido por

personas distintas a las facultadas para la revisión y autorización de

los trabajos pactados en el contrato fundatorio de la acción, así

como el haberse suscritos fuera del tiempo convenido por las

partes, objeciones que resultan improcedentes en razón de que al

haberse modificado el contrato originario de la relación contractual,

resulta evidente que al haberse dirigido distintos oficios a la

empresa demandada, se acredita la existencia de los

requerimientos de pago efectuado a por la actora, sin que la

demandada haya desvirtuado lo contrario ya que no allegó ningún

medio de prueba para acreditar la objeción de dichos documentos.

Lo que hace a todas luces que no existe ningún impedimento para

que la demandada haya incumplido con el pago por el trabajo

realizado por la actora y ordenar la cancelación de la fianza, que le

fueron entregadas por la hoy actora, tan es así que obra en autos

las probanzas documentales a fojas 188 y 189 que junto con la

inspeccionesn judiciales realizada en autos en el Hotel Quinta Real,

se observa que la parte actora cumplió con el trabajo pactado en el

contrato como la modificación del mismo, ya que dicho hotel se

encuentra en funcionamiento. Por último en cuanto a las pruebas

documentales visibles a foja 192, 196, 197, 210 y 211 de autos, van

encaminadas a la deuda contraída con la empresa a los cuales

fueron utilizados para el trabajo contratado con la demandada, si

bien no tiene relación con la demandada, ya que se trata de un

crédito que utilizó la actora para realizar los trabajos solicitadas por

la demandada, la que además se encuentran concatenadas con la

testimonial ofrecida por la parte actora, se justifica que la contratista

por falta de liquidez, tuvo la necesidad de solicitar crédito para

proveer de materiales y terminar con el trabajo pactado como el

extraordinario o adicional que se establecieron en forma verbal por

las partes, la que será tomada en cuenta al momento de resolver la

presente controversia. Documentales que fueron objetadas por la

parte demandada, pero que ningún medio de prueba ofreció para

desvirtuarla por lo que se desecha la objeción y se les concede a

las documentales valor probatorio, acorde a lo previsto por el

numeral 1296 del Código de comercio. En cuanto al contrato de

prestación de servicios profesionales que exhibió la actora, nada se

pronuncia, ya que será analizado en ejecución de sentencia. Por

otra parte, en cuanto a la defensa de la demandada, respecto de no

haber pactado con la actora el trabajo extraordinarios como obra

adicional ya que no consta por escrito, contrario a sus

argumentaciones, quedó justificado en líneas anteriores que si se

llevó a efecto obras adicionales no pactadas en el contrato

fundatorio de la acción, tan es así que en sus defensas y

excepciones señala que la actora dejó de prestar sus servicios

hasta el 31 de julio de dos mil seis, distinta a la pactada. De igual

forma en cuanto a la excepción de la condición a que esta sujeta la

acción intentada, que hace valer de la demandada argumentando

que las retenciones que se han efectuado a las facturas, se

efectuará hasta que la hoy actora exhiba las documentales donde

acredite haber pagado sus contribuciones de carácter fiscal y

laboral, así como la falta de notificación de terminación de trabajo,

tales argumentos resultan improcedentes ya que fueron justificados

por la actora que se dió el aviso de la terminación del trabajo y

requerimiento de pago, y en cuanto a las documentales que solicita,

también fue garantizado mediante número que el cumplimiento de

las cuestiones fiscales y laborales, por lo que de acuerdo con lo

previsto por los numerales 1194 y 1293 del Código de Comercio, se

obtiene que la demandada no demostró tal excepción y defensas,

por no haber desvirtuado las probanzas exhibidas por la parte

actora. En cuanto a la defensa de prescripción opuesta por la

demandada en donde argumentó que los honorarios y otras

retribución, ya prescribieron, por ser un año para que haga valer sus

derechos y el demandado dejó de prestar sus servicios el treinta y

uno de julio de dos mil seis, tal regla no puede aplicarse al caso

concreto, en razón de que la misma demandada ha negado haber

recibido el aviso de terminación de trabajo, por lo que aún cuando

haya transcurrido el plazo de un año a que alude la demandada,

dicho plazo debe computarse a partir del momento en que se de por

finalizado el trabajo, es decir hasta en tanto se hayan entregado

formalmente los trabajos y pagos convenidos así como la liberación

de las fianzas pactadas, situación que no acontece en el presente

asunto, ya que las partes se obligan no sólo al cumplimiento de lo

expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias

que, según su naturaleza. Aunado a ello que en la cláusula 32.1 del

contrato base, se estableció el pago por concepto de honorarios el

que debería ser pagado por la parte que incumplió, por lo que la

defensa de la demandada resulta improcedente. Sirve de apoyo a lo

anterior el siguiente criterio. No. Registro: 357,106 Tesis aislada

Materia(s): Civil Quinta Época Instancia: Tercera Sala Fuente:

Semanario Judicial de la Federación LV Tesis: Página: 2558

HONORARIOS PROFESIONALES, PRESCRIPCION DE LOS. La

circunstancia de que se estime que el actor prestó sus servicios

profesionales aisladamente y que los honorarios correspondiente a

algunos de ellos, ya están prescritos, no implica la violación del

artículo 1276 del Código Civil de 1884, que previene que los

contratos legalmente celebrados, obligan no sólo al cumplimiento de

lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias

que, según su naturaleza, son conformes a la buena fe, al uso o a la

ley, ya que es indudable que quien al ser demandado por

honorarios, opone y justifica la excepción de prescripción, sólo hace

uso de un derecho que le concede la ley, la cual previene que la

prescripción, tratándose de honorarios profesionales, corre desde el

día en que termina el negocio, o desde aquel en que cesaron los

intereses en el patrocinio o procuración, es decir, este artículo se

refiere no a un conjunto de negocios, sino a un asunto determinado,

concepto que la propia ley aclara y complementa al preceptuar que

el pago de honorarios debe hacerse inmediatamente después de

que se presta el servicio o al fin de todos, cuando se separe el

profesor o haya concluido el negocio o trabajo que se le

encomendó; circunstancia que hace inaceptable la tesis contraria,

en el sentido de que el abogado tiene derecho a cobrar sus

honorarios al final de todos los negocios en que prestó sus servicios

y que la prescripción negativa de los mismos, debe contarse desde

su separación, pues siendo evidente que al fin de cada asunto tuvo

derecho para reclamarlos, resulta indudable que en las fechas en

que terminaron cada uno de ellos, comenzó a correr la prescripción.

Amparo civil directo. Linares Donaciano. 12 de marzo de 1938.

Unanimidad de cuatro votos. El Ministro Francisco H. Ruiz no

intervino en la votación de este asunto por las razones que constan

en el acta del día. La publicación no menciona el nombre del

ponente. En cuanto a la excepción de pago hecha valer por la

demandada, argumentando haber pagado el monto que obra en la

factura B1534, de veinticuatro de mayo de dos mil seis, por

excepción que fue justificada por la demandada, con el

reconocimiento de documentos efectuado por el xxx, respecto a las

copias al carbón de pólizas de, abonados a la cuenta de cheques

00184033751, por pagos de la factura abono que ascienden a la

cantidad de que fueron exhibidos por la demandada junto con los

estados de cuentas bancarios de que fueron ratificados por la

representante legal de Institución de Banca múltiple, grupo

financiero, así como el informe rendido por Banco Mercantil del

Norte, S.A., visible a foja 989 de autos, queda plenamente

justificada la excepción de pago hecha valer por la demandada.

Documentales que de conformidad con los artículos 1296 y 1297

del Código de Comercio en vigor, se les concede valor probatorio

en razón de que fueron reconocidas tanto por las personas que los

expidió como el reconocimiento de la actora de haber cobrado los

abonos que amparan la factura en mención. En cuanto a la

manifestado por la parte demandada respecto de que el anticipo al

trabajo pactado en el contrato fue recibido el cinco de julio de dos

mil cinco mediante cheque 50 de veintinueve de junio de dos mil

cinco, por la hoy actora por lo que en esa fecha debió de haber

iniciado con los trabajos pactados, al efecto, es de decirle a la

demandada que resulta irrelevante dichas manifestaciones ya que

el cobro del pago por el anticipo fue aceptado por la parte actora en

la demanda inicial, así también obra la confesión de la demandada,

al momento de absolver posiciones por conducto de su autorizado,

quien al desahogo a la posición 47 aceptó que la hoy actora cumplió

en tiempo y forma con la obligación de utilizar el anticipo otorgado,

en la adquisición del material y la maquinaria necesaria para llevar a

cabo los trabajos contratados en el. En cuanto a la inspección

efectuada en los libros de contabilidad de la demandada, esta se le

concede valor probatorio pleno de conformidad con lo dispuesto por

el artículo 1299 del Código de Comercio en vigor, por haberse

realizado por el personal del juzgado sin que se haya requeridos

conocimientos especiales o científicos, ya que se realizó con las

percepciones de la vista. Con lo anterior se demuestran los

movimientos realizados por la demandada a favor de la actora, la

que será tomada en cuenta al momento de la condena respectiva.

Tomando en cuenta que fue cubierto por la demandada las

cantidades que amparan las facturas esta última por el contrato

original y adicional pactado, documentales que fueron adjuntados

por la actora en copias fotostáticas simples y las que se encuentran

robustecidas con la confesión del autorizado de la demandada,

quien aceptó que su representada efectuó los pagos

correspondientes a cada factura, por lo que de conformidad con lo

dispuesto por el artículo 1296 del Código de Comercio en vigor, las

documentales adquieren valor probatorio. Con dichas documentales

se acreditan que la demandada efectuó el pago de la cantidad de,

por el trabajo inicial pactado y toda vez que se convino en el

contrato la retención del 5% más iva, es evidente que la hoy

demandada adeuda a la actora por retención de la cantidad antes

señalada y que resulta del trabajo inicialmente pactado. Asimismo

resulta del material probatorio desahogado en autos que la

demandada realizó los pagos que amparan las facturas con motivo

del trabajo adicional, tal y como se detallan en los movimientos que

obran en el libro de contabilidad de la demandada visible a foja 768,

del que se dio fe por esta autoridad de la autenticidad de dicho

documento e inspección judicial realizada en el libro mencionado,

de lo que resulta que la cantidad efectuada por trabajo adicional o

extraordinario pagados ascienden a la cantidad de cual se tomó en

cuenta en el párrafo que antecede, de lo que resulta de ahí que

resulte en los movimientos contables un saldo a favor de la

demandada, ya que se trata del pago pactado en el contrato original

y por el trabajo extraordinario. Por lo anterior resulta que al haberse

pactado el 5% de retención, la demandada adeuda la cantidad de

por retención de los pagos efectuados por trabajos extraordinarios.

Por lo antes expuesto se condena a Xxx, a pagar a la actora las

cantidades retenidas por las facturas por pago pactado en el

contrato base de la acción del 5% y que ascienden al total de.

Asimismo se le condena a pagar las cantidades que fueron

retenidas por las facturas por retención de los pagos efectuados por

trabajos extraordinarios más iva. Se condena a la demandada al

pago de las cantidades que amparan las factura correspondiente, a

favor de la actora, las que no fueron cubiertas por la parte

demandada y que resultan de los trabajos adicionales o

extraordinarios realizadas por la hoy actora. Asimismo se condena

al pago de los intereses a razón del 6% anual, acorde a lo dispuesto

por el artículo 362 del Código de Comercio en vigor, el cual deberá

ser calculado a partir de la fecha en que debió ser cubierto la

cantidad señalada en el párrafo que antecede, hasta que se haga

pago total del adeudo. Se condena al pago de por concepto de

daños y perjuicios, ya que la actora demostró que en virtud del

incumplimiento del pago de la demandada, se obligó a firmar un

pagaré por mismo que exhibió en original adjunto a la demanda

inicial y a la que se le concedió valor probatorio, no así al pago de

los intereses pactados en razón de que no fue justificado en autos

que actualmente se encuentre adeudando dicha cantidad a la

referida proveedora, aunado a ello ya se condenó a la demandada

al pago de los intereses generados por el incumplimiento de los

pagos que debió de realizar a favor de la hoy actora. Sirve de apoyo

a lo anterior, los siguientes criterios. No. Registro: 228,255 Tesis

aislada Materia(s): Civil Octava Época Instancia: Tribunales

Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación

III, Segunda Parte-1, Enero a Junio de 1989 Tesis: Página: 244

DAÑOS Y PERJUICIOS, CONDENACION GENERICA DE LOS. El

hecho de que en el fallo de segunda instancia no se precise la

cantidad líquida que se debe cubrir por concepto de pago de daños

y perjuicios, no implica violación de garantías, pues basta que en la

resolución reclamada se exprese que la cuantificación de esos

conceptos se realizará en ejecución de sentencia. TERCER

TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEGUNDO CIRCUITO. Amparo

directo 243/89. Maria de Jesús Valencia Pichardo. 4 de Mayo de

1989. Unanimidad de votos. Ponente: José Angel Mandujano

Gordillo. Secretaria: Julieta Maria Elena Carrasco. No. Registro:

309,275 Tesis aislada Materia(s): Civil Quinta Época Instancia:

Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación LXIV

Tesis: Página: 28 SUSPENSION, PERJUICIOS CAUSADOS CON

MOTIVO DE LA. Por perjuicio se entiende, según el artículo 2109

del Código Civil para el Distrito y Territorios Federales, la privación

de cualquier ganancia lícita que debiera haberse obtenido con el

cumplimiento de la obligación, y no puede considerarse como

perjuicio, el importe de los intereses en tres años, sobre la suma del

pagaré que dio origen al juicio ejecutivo mercantil que motivó el

amparo, y la suspensión definitiva de la resolución que declaró que

el pagaré no era un documento ejecutivo; pues si bien es cierto que

la Suprema Corte de Justicia ha establecido como jurisprudencia,

que cuando el efecto de la suspensión consiste en detener por más

o menos tiempo la continuación de un juicio ya instaurado, en el

cual se demanda una cantidad cierta y determinada y, como

consecuencia de ello, la suspensión, también, del cumplimiento de

las obligaciones que puedan resultar a la parte demandada, la

estimación de los daños y perjuicios que la suspensión puede

causar, debe hacerse computando esos perjuicios en forma de

intereses legales, por todo el tiempo que pueda durar la tramitación

del juicio de amparo, esa jurisprudencia solamente fija las bases de

las que debe partir el Juez de Distrito o la autoridad responsable, en

su caso, para fijar el monto de la garantía que debe otorgar el

quejoso, cuando se le concede la suspensión; pero tal monto no es

de los daños y perjuicios que efectivamente se causen, pues ello

dependerá de múltiples circunstancias, que en cada caso deben

precisarse y probarse; pero suponiendo, sin conceder que la

mencionada suma constituyera los perjuicios causados con la

suspensión, aún en ese supuesto, debió absolverse al demandado,

si el querellante alega que, con motivo de la suspensión, no le fue

posible llevar a cabo diversas operaciones de venta que se le

ofrecieron, de los bienes que le habían sido embargados, y no

probó su afirmación. Queja en amparo civil 556/39. Patiño viuda de

Perdomo Tomasa. 1o. de abril de 1940.- Unanimidad de cuatro

votos. Ausente: Aznar Mendoza. La publicación no menciona el

nombre del ponente. Asimismo se condena a la demandada a la

cancelación de las fianzas RSA301440000 de Seguros Comercial

América S.A., 538809 y 538804, de Fianzas Monterrey, S.A., por

cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato; por el

cumplimiento del contrato, buena calidad y vicios ocultos y por el

cumplimiento de las responsabilidades laborales fiscales,

administrativas, previo escrito de acta de entrega-recepción de

acuerdo a lo pactado en la cláusulas 19.3, 21.3 y 21.4., que otorgue

la actora. De igual forma se condena a la entrega de herramientas y

equipo que se encuentre en la bodega para la guarda y custodia

que se encuentra en el inmueble propiedad de la demandada, ya

que si bien es cierto, la demandada al momento de contestar la

demanda, negó tal prestación, señaló que la que tiene la llave de la

bodega es la actora, de ahí que se le requiera para la entrega de los

bienes que se encuentren en su propiedad y que sirvieron para

realizar el trabajo de la actora. De conformidad con los artículos

1082, 1083 y 1084 fracción III del Código de Comercio Reformado,

se condena a la demandada al pago de gastos y costas, incluyendo

los honorarios profesionales a razón del 20% por ser la costumbre

del lugar, en términos de lo dispuesto en el precepto 2607 del

Código Civil Federal aplicado supletoriamente al Código de

Comercio y que justifique el actor haber erogado en el incidente

respectivo. Por lo expuesto y fundado en los numerales 1321, 1322,

1324 y 1327 del Código de Comercio Reformado, es de resolver y

se:...” (Fojas 1301 a la 1310 frente y vuelta y 1311 frente del

expediente 55/2008).

III.- En este punto es innecesaria la inserción

integral de los agravios vertidos por el xxx,., en virtud de que

estos se encuentran agregados respectivamente a fojas de la

tres a la trece y de la catorce a la cincuenta y nueve del Toca

que nos ocupa, lo anterior en observancia del principio de

economía procesal y de la simplificación de la sentencia

acorde a los artículos 17 de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos y 9 del Código de Procedimientos

Civiles en vigor, además de no existir en la ley de la materia,

disposición legal alguna que obligue a este Ad quem a realizar

su transcripción.

Ilustra lo anterior por analogía la jurisprudencia

visible en la Novena Época, Instancia: Tribunales Colegiados

de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su

Gaceta, VII, Abril de 1998, Tesis: VI.2o. J/129, Página: 599, del

cual se transcribe el rubro: “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. EL

JUEZ NO ESTÁ OBLIGADO A TRANSCRIBIRLOS.”

En primer término se procede al análisis de los

agravios vertidos por el apelante

Por razón de importancia y en cumplimiento a la

ejecutoria que se cumplimenta, esta Sala analiza en primer

término el octavo de los agravios vertidos por el apelante.

A manera de octavo agravio aduce el

disconforme que su representada opuso la excepción de

prescripción y con fecha veintiocho de mayo de dos mil ocho,

mediante el punto segundo resolutivo de la sentencia

interlocutoria se resolvió improcedente, en la sentencia

recurrida la Jueza resuelve que la vía propuesta fue

procedente, sin tomar en cuenta que se le señaló que la vía

elegida era incorrecta, en razón de que la naturaleza de los

actos realizados entre las partes, eran de naturaleza civil, que

al resolver la Jueza la excepción determinó que la vía era

procedente, tomando en cuenta que los supuestos que

establecen los artículos 1, 3 fracción II, 75 fracción VI, 1049 y

1050 del Código de Comercio en vigor, pero ese argumento es

simplista e incongruente porque el asunto en sí es complejo,

tomando en cuenta que el acto sometido a su consideración

está regulado por dos leyes y que el documento base de la

acción es un contrato de obra, que lo anterior es así porque el

Código de Comercio en su artículo 75 fracción VI reputa como

acto de comercio a las empresas cuyo objeto es la

construcción y por otra parte el artículo 2928 del Código Civil

regula el contrato de obra a precio alzado y que establece que

el acto es de naturaleza civil, por lo que la Jueza debió analizar

no tan solo el objeto de las empresas, sino señalar en su

estudio porqué razón no es aplicable el artículo 2928 del

Código Civil en vigor y al no hacer ese estudio en la sentencia,

se viola el artículo 1327 del Código de Comercio, pues era

obligación de la juzgadora atender todos los argumentos

señalados en la excepción planteada.

Este agravio es inoperante, pues los argumentos

en que los hace consistir ya han sido materia de

pronunciamiento en este juicio.

En primer término se hace menester precisar que

el disconforme comienza su argumento refiriéndose a la

excepción de prescripción, aduciendo que ésta fue resuelta

mediante sentencia interlocutoria emitida el veintiocho de

mayo de dos mil ocho, punto en el que está errado, en virtud de

que de dicha sentencia, consultable a fojas de la 371 a la 375 se

colige que esa interlocutoria resolvió las excepciones de

improcedencia de la vía y de falta de cumplimiento de plazo a

que está sujeta la acción intentada, por otra parte la excepción

de prescripción fue resuelta por la juzgadora directamente en

la sentencia apelada, entendiéndose de la confusión en que

incurre el recurrente, que a lo que realmente se refiere su

agravio es a la improcedencia de la vía y no a la excepción de

prescripción de la acción.

Sin embargo, los argumentos que el disconforme

vierte en esta resolución, supuestamente contra la resolución

de la excepción de prescripción, tienden a combatir pero los

que conforman la resolución de la excepción de improcedencia

de la vía, y que incluso ya han sido materia de estudio y

pronunciamiento por parte de esta Alzada al emitir sentencia el

nueve de septiembre de dos mil ocho, en el toca civil que

resolvió el recurso de apelación interpuesto por el ahora

apelante, precisamente en contra de la sentencia emitida el, en

donde apeló únicamente contra la resolución emitida en torno

a la excepción de improcedencia de la vía, pronunciándose

esta Alzada respecto a los argumentos que ahora reitera como

agravios el recurrente, resolución que además se encuentra

firme generando todos los efectos a que da lugar, en virtud, de

que si bien es verdad que esta determinación fue impugnada

por el disidente mediante Juicio de Garantías, no menos cierto

es que el Amparo interpuesto fue sobreseído, como se colige

de la resolución emitida el siete de mayo de dos mil nueve, por

el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Circuito con

residencia en esta ciudad, al resolver el Amparo en Revisión,

interpuesto por la cual se tiene a la vista por constituir un

hecho notorio, y por ello esta Sala solicitó a la sección de

Amparos de este Tribunal Superior de Justicia, el cuadernillo

número promovido por Xxx, en contra de la resolución emitida

por esta Segunda Sala Civil en el Toca solicitud que se hizo

con la finalidad de resolver en condiciones óptimas, esta parte

de los agravios de quien se duele, siendo menester precisar

que esta Sala tiene la facultad de atraer esta resolución al

presente fallo como un hecho notorio, porque el órgano

jurisdiccional tiene la aptitud de invocar hechos notorios la

cual está sujeta, preponderantemente a que el conocimiento

del hecho forme parte de la cultura normal de un determinado

sector social al tiempo de emitirse la resolución, y en la

especie, el juicio de Amparo a que nos referimos forma parte

de la cultura en que se desenvuelve la actividad jurisdiccional,

lo que faculta a este Ad quem para invocarlo como un hecho

notorio, a fin de resolver con mayor claridad esta apelación.

Sostiene lo anterior la jurisprudencia visible en la

Octava Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito,

Fuente: Semanario Judicial de la Federación, IX, Febrero de

1992, Tesis: VI. 1o. J/67, Página: 70, Genealogía: Gaceta

número 50, Febrero de 1992, pág. 61, Apéndice 1917-1995,

Tomo VI, Segunda Parte, tesis 591, pág. 393, que a la letra

dicen: “AGRAVIOS INATENDIBLES. SON AQUELLOS QUE NO IMPUGNAN LAS CONSIDERACIONES Y

FUNDAMENTOS DEL FALLO RECURRIDO. Cuando no estén dadas las condiciones que la ley establece para suplir la

queja deficiente, deben desestimarse por inatendibles los agravios expresados en el recurso de revisión, si no

contienen razonamiento jurídico alguno, tendiente a desvirtuar los fundamentos y consideraciones en que se sustenta

el fallo recurrido.” PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO.

Además son aplicables las siguientes

jurisprudencias, la primera visible en la Novena Época,

Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente:

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XIX, Enero de

2004, Tesis: VI.3o.A. J/32, Página: 1350, cuyo tenor es: “HECHOS

NOTORIOS. CONDICIONES QUE NORMAN LA FACULTAD LEGAL DE LOS JUZGADORES PARA INVOCARLOS.

La aptitud de que gozan los juzgadores para invocar hechos notorios se ve sujeta, esencialmente, a que el

conocimiento del hecho forme parte de la cultura normal de un determinado sector social al tiempo de emitirse la

resolución. La notoriedad es un concepto esencialmente relativo; no existen hechos conocidos por todos los hombres

sin limitación de tiempo ni de espacio. Además, la notoriedad de un hecho dentro de un determinado ámbito social no

significa conocimiento efectivo del mismo por todos aquellos que integran ese sector y ni siquiera por parte de la

mayoría de aquéllos. No es el conocimiento efectivo lo que produce la notoriedad, sino la normalidad de este

conocimiento en el tipo medio de hombre perteneciente a un determinado sector social y dotado por ello de cierta

cultura. Por último, ese conocimiento o esa posibilidad de conocimiento no deriva de una relación individual con los

hechos en el momento en que se producen o se han producido, sino sólo de la circunstancia de pertenecer al grupo

social en que tales hechos son notorios. Por consiguiente, si el hecho alegado se hace depender de la relación

particular que guarda el interesado con el hecho, en el momento en que éste se realizó, pero no descansa en la

circunstancia de que aquél pertenezca a determinado grupo social en que tal hecho sea notorio, ello denota que el

hecho que se invoca no radica en que el conocimiento del mismo forme parte de la cultura propia del círculo social del

sujeto, en el tiempo en que la decisión ocurrió; de lo que se sigue que en ese caso los Jueces están imposibilitados

para introducir a la litis, a manera de hecho notorio, una situación en la que exclusivamente está inmerso el interesado.”

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL SEXTO CIRCUITO.

La segunda visible en la Novena Época, Instancia:

Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial

de la Federación y su Gaceta, XV, Marzo de 2002, Tesis:

VI.1o.P. J/25, Página: 1199, cuyo tenor es: “HECHO NOTORIO. LO

CONSTITUYEN LAS EJECUTORIAS EMITIDAS POR LOS TRIBUNALES DE CIRCUITO O LOS JUECES DE

DISTRITO. Por hechos notorios para un tribunal, deben entenderse aquellos que conozcan por razón de su actividad

jurisdiccional. En ese sentido, de conformidad con el artículo 88 del Código Federal de Procedimientos Civiles, aplicado

supletoriamente a la Ley de Amparo, los Magistrados de Tribunal de Circuito y los Jueces de Distrito pueden

válidamente invocar de oficio, como un hecho notorio, las ejecutorias que se hayan emitido anteriormente, a fin de

poder resolver un asunto en específico, sin que se haya ofrecido ni alegado por las partes, ya que esa es una facultad

que la propia ley les confiere y que desde luego es de su conocimiento.” PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN

MATERIA PENAL DEL SEXTO CIRCUITO.

No obstante lo anterior y en cumplimiento de la

ejecutoria que se cumplimenta, en la que determina que la

contestación de este agravio por parte de esta Alzada es

adecuada y no depara agravio por reparar al apelante, este

Cuerpo Colegiado que resuelve se avoca en primer término al

análisis de los agravios vertidos por el apelante en el Toca

Civil relativo al recurso de apelación interpuesto por el ahora

apelante en contra de la sentencia interlocutoria emitida el por

la Jueza Segundo Civil de Primera Instancia del Distrito

Judicial de Centro, Tabasco, tal como la autoridad federal lo

determina en dicho fallo federal.

Dichos agravios fueron vertidos por el de la

sociedad mercantil denominada Xxx, y esencialmente los hizo

consistir en:

Como primer agravio el recurrente expone lo

siguiente:

Se violan los artículos 75 fracción VI, 76, 1049,

1050, 1327 del Código de Comercio reformado, 20, 1964 y 2928

del Código Civil para el Estado de Tabasco, ya que considera

que el argumento expuesto por la Jueza para resolver la

excepción de improcedencia de la vía, es simplista e

incongruente, porque el asunto en sí es complejo, tomando en

cuenta que el acto sometido a su consideración está regulado

por dos leyes y que el documento base de la acción es un

contrato de obra.

Agrega el recurrente que el Código de Comercio

en su artículo 75 fracción VI, reputa como acto de comercio a

las empresas cuyo objeto es la construcción y por otro lado el

artículo 2928 del Código Civil, establece que el acto es de

naturaleza civil, por tanto, la Jueza debió analizar no solo el

objeto de las empresas en litigio al constituirse, sino porqué

razón no es aplicable el artículo 2928 y al no estudiar este

artículo hace incongruente la sentencia y se viola en su

perjuicio el artículo 1327 del Código de Comercio reformado,

que establece de qué se deben ocupar las sentencias entre

ellas de las excepciones deducidas en el escrito de

contestación de demanda, estudiándolas en su conjunto y no

en forma aislada, por tanto, era obligación de la Jueza

pronunciarse de todos los argumentos señalados en la

excepción planteada, máxime que su excepción se basó en un

ordenamiento del Código Civil del Estado de Tabasco y en una

tesis aplicable al caso concreto.

Sigue manifestando el apelante que la Jueza en

su resolución señaló que para resolver el presente asunto

debe atenderse al carácter y objeto de las partes y para

resolverlo debe realizarse un estudio de las documentales que

amparan la constitución de las empresas contendientes,

estudio que a la postre resultó incompleto porque de las

pruebas documentales analizadas se encuentra la cláusula

cuarta fracción diez, de los estatutos de la sociedad

inmobiliaria de donde se desprende la facultad de su

representada para celebrar toda clase de actos y contratos y

debe entenderse que puede participar en todos los contratos,

no solo en los de naturaleza mercantil, por tanto, la actora y su

representada tienen facultades para realizar toda clase de

actos y contratos que podrían ser de naturaleza distinta y de

distinto carácter, por ello, debe señalarse que las sociedades

mercantiles no solo realizan actos de comercio, sino que

pueden realizar un sin número de actos de carácter civil,

fiscal, administrativo, laboral, penal.

En cambio el artículo 75 del Código de Comercio

reformado, solo contiene un catalogo de conceptos al señalar

que la ley reputa como actos de comercio a las empresas de

construcciones y trabajos públicos y privados , pero no

reglamenta ampliamente porqué razón se reputan actos de

comercio, por tanto, el código de comercio no contiene

ordenamientos específicos que les ayuden a resolver

equitativamente este asunto.

Que para resolver este asunto debe atenderse la

naturaleza del acto celebrado entre la actora y su

representada, acto que se detalla en el documento base de la

acción como lo es el contrato celebrado entre las partes en

litigio, por lo tanto, como lo establece el criterio

jurisprudencial que se citó al interponerse la excepción de

improcedencia de la vía, debe atenderse a la naturaleza del

acto realizado y no al objeto para el cual fue constituida la

actora y su representada.

Esto es así, porque el contrato de obra a precio

alzado es un acto de carácter civil por su propia naturaleza ya

que el mismo se define y reglamenta en el código civil y a lo

que debe atenderse es a la naturaleza de ese acto y no a la

calidad de los sujetos contratantes, pues si bien es cierto en

las operaciones efectuadas entre comerciantes, tienen la

presunción de ser actos de comercio, no por ello, se debe

cambiar la esencia jurídica de un acto que es esencialmente

civil, por disposición de la ley.

Agrega el recurrente que no deben tomarse en

cuenta presunciones para adecuar un acto en la ley mercantil,

si del mismo acto queda claro que su naturaleza es civil, por

estar expresamente reglamentado en el artículo 2928 del

Código Civil del Estado, ya que como puede observarse el

pacto celebrado entre las partes tiene dos elementos

esenciales: suministrar y colocar mármoles en el actos que se

ubican dentro de la hipótesis del artículo antes citado, en

razón de que el contratista pactó con su representada que

ejecutaría y dirigiría la obra colocando mármoles y que

pondría los materiales al suministrarlos, por tanto, nos

encontramos ante un contrato de obra a precio alzado.

Son fundados los agravios en análisis por lo

siguiente:

Los artículo 1377, 1, 3 fracción II, 75 fracción VI,

1049 y 1050 del Código de Comercio y 2928 del Código Civil

en vigor disponen:

“ARTÍCULO 1377.- Todas las contiendas entre

partes que no tengan señalada tramitación especial en las leyes

mercantiles, se ventilarán en juicio ordinario.”

“ARTÍCULO 1º.- Los actos comerciales sólo se

regirán por lo dispuesto en este Código y las demás Leyes

Mercantiles aplicables”.

“ARTÍCULO 3.- Se reputan en derecho

comerciantes... II. Las sociedades constituidas con arreglo a las

leyes mercantiles...”

“ARTÍCULO 75.- La ley reputa actos de comercio

las... VI. Las empresas de construcciones y trabajos públicos y

privados...”

“ARTÍCULO 1049.- Son juicios mercantiles los que

tienen por objeto ventilar y decidir las controversias que conforme a

los artículos 4, 75 y 76 se deriven de los actos comerciales.”

“ARTÍCULO 1050.- Cuando conforme a las

disposiciones mercantiles, para una de las partes que intervienen

en un acto, éste tenga naturaleza comercial y para la otra tenga

naturaleza civil la controversia que del mismo se derive se regirá

conforme a las leyes mercantiles.”

“ARTÍCULO 2928.- Reglas. Hay contrato de obra a

precio alzado cuando el empresario dirige la obra y pone los

materiales, se sujetará a las reglas establecidas en este Capítulo.

Si el contratista sólo aporta su dirección técnica, el

contrato se regulará por lo establecido para la prestación de

servicios profesionales.”

De las anteriores disposiciones legales se colige

que los juicios ordinarios mercantiles tienen lugar, cuando no

existe una tramitación especial señalada en las leyes

mercantiles, así como que los actos de comercio se rigen por

las leyes mercantiles, que como acto de comercio se reputan

las actividades realizadas por las empresas en sus sectores

públicos y privados, que cuando para las disposiciones

mercantiles, para las partes que intervienen en un acto, para

una tenga naturaleza comercial y para la otra tenga naturaleza

civil, la controversia que de él se suscite se dirimirá conforme

a las leyes mercantiles y que el contrato de obra a precio

alzado se actualiza cuando el empresario dirige la obra y pone

los materiales, quedando sujeto a las reglas establecidas en

ese código, es decir, el Civil del Estado de Tabasco.

De todo lo anterior podemos concluir que

cuando el objeto de una sociedad es comercial, los actos que

realiza tienen naturaleza mercantil y por tanto, las

controversias que en torno a ello surjan, deben ventilarse

conforme a las leyes mercantiles y por tanto, la vía correcta

para resolverlas es la mercantil, sin embargo, el contrato de

obra a precio alzado, no atiende a la naturaleza de las

actividades de quienes lo celebran, sino a su naturaleza civil

ya que dicho contrato expresamente queda sujeto a las reglas

establecidas en el Código Civil del Estado de Tabasco.

Bajo este orden de ideas, tenemos que en la

especie, la sentencia interlocutoria apelada que lo es la

emitida el veintiocho de mayo de dos mil ocho, resuelve entre

otras, la excepción de improcedencia de la vía opuesta por la

demandada a través de su apoderado legal licenciado, la cual

hizo consistir esencialmente en lo siguiente:

“... la vía ordinaria mercantil elegida por la parte

actora no es procedente, por las siguientes razones:

El actor menciona que acude a juicio en la vía

ordinaria mercantil, pues con base en los documentos que anexa a

la demanda se acredita plenamente la existencia de la relación

comercial entre las partes, lo que es equivocado, pues la

naturaleza del acto realizado entre las partes es de carácter civil,

esto es así, pues el contrato firmado establece que es un contrato

de obra civil.

El citado contrato en su denominación se aprecian

las siguientes características fundamentales:

Es de ejecución, pues de acuerdo con la cláusula

segunda del contrato su objeto es suministrar y colocar mármoles

en el Hotel Quinta Real Villahermosa.

Es de dirección y control, pues es el prestador de

servicios que se encarga con su propio personal a ejecutar los

trabajos consistentes en suministrar y colocar los mármoles, así se

establece en las cláusulas segunda, veintinueve, en ésta última se

establece que: . . .

Es a costo máximo garantizado, pues en la cláusula

diecisiete del citado contrato se pactó entre las partes que el costo

máximo garantizado se ha establecido por las partes en base a la

propuesta de servicios presentada por la contratista en el proceso

de selección y sólo podrá modificarse en los términos señalados en

la propia cláusula con el previo consentimiento escrito de la

propietaria.

Se establece que el costo máximo garantizado sólo

podrá variar a la alza EN VIRTUD DE UNA ORDEN DE OBRA

ADICIONAL entregada por la propietaria, misma que deberá

constar por escrito y debidamente firmada por la Dirección de

proyectos de la propietaria.

Como se puede observar el pacto celebrado entre las

partes tiene dos elementos esenciales consistentes en:

a).- SUMINISTRAR MÁRMOL, y

b).- COLOCAR MÁRMOLES en el Hotel Quinta Real

Villahermosa.

Actos que se ubican dentro de la hipótesis establecida

en el artículo 2928 del Código Civil para el Estado de Tabasco que

a la letra dice:…

Si el contratista pactó con mi representada que

ejecutaría y dirigiría la obra COLOCANDO MÁRMOL en el hotel

Quinta Real Villahermosa y que pondría los materiales al

suministrarlos, nos encontramos ante un contrato de obra a precio

alzado, contrato que es de naturaleza civil y regulado por el código

Civil del Estado de Tabasco, y el procedimientos se rige por el

Código de Procedimientos Civiles en vigor en el estado que es la

legislación aplicable al caso concreto por ser el lugar donde se

ejecutaron los trabajos por así haberse pactado en la cláusula 32.2

y 8 del citado contrato.

En razón de lo anterior debe declararse procedente

esta excepción.” (fojas 272 y 273 del principal).

Por su parte la juzgadora al resolver esta

excepción mediante interlocutoria dictada el, la determinó

improcedente, bajo los siguientes argumentos:

“... III. Por cuestión de técnica jurídica, se procede

analizar en prime término la excepción de improcedencia de la vía,

opuesta por la parte demandada en su escrito de contestación de

demanda. Del análisis integral realizado a las constancias

procésales, con la única finalidad de resolver la excepción de que

se trata, y acorde a las disposiciones aplicables al presente caso,

la que resuelve determina que la vía intentada es procedente. Lo

anterior es así, tomando en cuenta que se surten los supuestos

que establecen los artículos 1, 3 fracción II, 75 fracción VI, 1049 y

1050 del Código de Comercio en vigor, que en su orden y en lo

conducente y establecen: “Los actos comerciales sólo se regirán

por lo dispuesto en este Código y las demás Leyes Mercantiles

aplicable... Se reputan en derecho comerciantes... II. Las

sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles... La

ley reputa actos de comercio las... VI. Las empresas de

construcciones y trabajos públicos y privados... Son juicios

mercantiles los que tienen por objeto ventilar y decidir las

controversias que conforme a los artículos 4, 75 y 76 se deriven de

los actos comerciales. Cuando conforme a las disposiciones

mercantiles, para una de las partes que intervienen en un acto,

éste tenga naturaleza comercial y para la otra tenga naturaleza civil

la controversia que del mismo se derive se regirá conforme a las

leyes mercantiles. Atendiendo a las disposiciones transcrita para

determinar la vía en la que debe promoverse el presente asunto,

es evidente que debe atenderse al carácter y objeto de las partes,

y para determinarlo debe realizarse un estudio a las documentales

que amparan la constitución de las empresas contendientes. Obra

en autos, visible a foja 24 a la 36, la documental pública, con la que

se acredita la constitución de la actora empresa denominada, y de

la revisión a la misma, se advierte que, en los estatutos,

precisamente, en el artículo segundo, se estableció que la

sociedad tendría por objeto, entre otros: a) La compra, venta,

importación y exportación de todo tipo de canteras de mármol,

materiales pétreos, recintos, granitos y demás materiales y

productos que sean o sirvan de base para la fabricación de

materiales para la industria de la construcción. b) La compra,

venta, importación y exportación de todo tipo de materiales de

construcción, artículos y productos... g) En general, la realización y

emisión de toda clase de actos, operaciones, convenios, contratos

y títulos ya sean civiles, mercantiles o de créditos necesarios para

realizar el objeto social... También visible a foja 288 a la 302 de

autos, se encuentra la documental pública, con la que se acredita

la constitución de la demandada empresa denominada; y de la

revisión efectuada a la misma, se advierte que, en la cláusula

cuarta, se estableció que la sociedad tendría por objeto, entre

otros: ...2) Comprar, vender, arrendar, proyectar, construir,

fraccionar, diseñar, ampliar, remodelar, supervisar, edificar y

administrar toda clase de bienes inmuebles; el desarrollo, diseño,

comercialización de proyectos inmobiliarios, hospitales, escuelas,

almacenes y en general el diseño, construcción y ejecución de toda

clase de obras civiles. 3) La celebración de toda clase de contratos

mercantiles... 10) En general la celebración de toda clase de actos

y contratos necesarios para el desarrollo de su objeto...” También

se advierte, del análisis efectuado a las documentales antes

citadas, que la constitución de las sociedades contendientes, fue

con arreglo a las leyes mercantiles y por su objeto social, se

desprende que el objeto del contrato, para el contratista actor, en el

caso que nos ocupa, es de naturaleza mercantil, pues éste lo

celebra con el ánimo de obtener una ganancia, tanto por haberse

celebrado por el carácter de comerciante como por el ánimo de

especulación comercial. Así tenemos de la revisión efectuado al

contrato base de la acción, consultable a foja 37 64 de autos, (con

la única finalidad de resolver la excepción planteada y sin prejuzgar

cuestión de fondo) que la parte actora intervino en su carácter de

comerciante, en razón de que se encuentra constituida en la forma

de una sociedad anónima, reconocida por la Ley General de

Sociedades Mercantiles, en los artículos 1 fracción IV y 4, y de

conformidad con el artículo 3º fracción II del Código de Comercio,

que establece que se reputan en derecho comerciantes las

sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles, porque

su objeto social consiste en actos de comercio, tal como se

desprende del estatuto segundo de la citada sociedad, según

escritura, pasada ante la fe del licenciado, consultable a fojas de la

veinticuatro a la treinta y seis, antes transcrita, en lo conducente.

Aunado a lo anterior, suponiendo sin conceder que para la persona

moral demandada, el contrato de mérito, fuera de naturaleza civil,

toda vez que al celebrarse no existía de su parte, la finalidad de

obtener un lucro económico, sino de contratar un servicio para la

satisfacción de una necesidad; sin embargo, el precepto 1050 del

Código de Comercio Reformado, establece que cuando conforme a

las disposiciones mercantiles, para una de las partes que

intervienen en un acto, éste tenga naturaleza comercial y para la

otra tenga naturaleza civil, la controversia que del mismo se derive

se regirá conforme a las Leyes mercantiles”, de lo que se deduce

que independientemente que para una de las partes, el contrato

celebrado, fuera de naturaleza civil, este se regirá de acuerdo a las

Leyes mercantiles, por ende, en términos del numeral 1377 del

Ordenamiento Legal antes invocado, es procedente la vía ordinaria

mercantil planteada por el actor. Independientemente de que todo

lo relativo al contrato, para dirimir la presente controversia, en

cuanto a lo no previsto en el Código de Comercio en vigor, es

aplicable supletoriamente la legislación sustantiva federal vigente,

tal y como lo dispone el artículo 2 de la citada supletoria, pues para

la tramitación del presente juicio lo que cuenta es el carácter de las

partes y el objeto con el que fueron constituidas, que en la especie,

es de naturaleza comercial y por esa razón debe operar para el

cumplimiento del contrato base de la acción la vía ordinaria

mercantil. En cuanto a lo alegado, por el excepcionista, en el

sentido de que el contrato es de obra a precio alzado, puesto que

en el mismo pactaron que la actora ejecutaría y dirigiría la obra

colocando el mármol en el y pondría los materiales al

suministrarlos. No le asiste la razón, tomando en cuenta que fue

celebrado en esos términos porque precisamente esa es la

naturaleza para la que fue creada la parte actora, pues así se

advierte de su objeto, y desde luego que, los contratos que realice

necesariamente deben ser en esos términos, y su cumplimiento

conforme al arreglo de las leyes mercantiles, aplicando en lo no

previsto en éstas, el código sustantivo civil vigente. (Fojas 372 a

la 374 del principal).

Ahora bien, del análisis de lo resuelto por la

juzgadora en relación con el planteamiento de la excepción de

improcedencia de la vía que hizo valer la parte demandada, se

determina que le asiste la razón al apelante al sostener que la

Jueza no analizó en los términos planteados la excepción de

improcedencia de la vía, toda vez que indebidamente sostuvo

que para resolver esta excepción debía atenderse en primer

término al carácter y objeto de las partes, dejando de analizar

la naturaleza del contrato de obra a precio alzado, así como la

aplicación del artículo 2928 del Código Civil en vigor en el

Estado de Tabasco, que regula el contrato de obra a precio

alzado, con relación a lo cual el apelante argumentó que el

contrato base de la acción era de naturaleza civil, a la que

debía atenderse y no sólo al objeto y calidad de las empresas

contendientes, porque el contrato de obra a precio alzado se

definía y regulaba en el Código Civil, pues aunque las

operaciones celebradas tenían la presunción de ser actos de

comercio, no por ello se debía cambiar la esencia jurídica del

acto, que era esencialmente civil por disposición expresa de la

ley, máxime que al interponer la excepción la demandada

adujo que el contrato celebrado entre las partes era de

carácter civil ya que el pacto firmado estableció que era un

contrato de obra civil de ejecución, de dirección y control, así

como a costa máximo garantizado para suministrar y colocar

mármol, actos que se ubicaban en la hipótesis del artículo

2928 del Código Civil del Estado de Tabasco, porque la actora

pactó que ejecutaría la obra colocando mármol en el bien

inmueble propiedad de la demandada y que aportaría los

materiales al suministrarlos, por lo que era un contrato de

obra a precio alzado el que estaba regulado en el numeral en

cita, por lo que era necesario examinar no solamente la

calidad de comerciantes o estimarla como un aspecto aislado,

sino que era indispensable confrontarlo con la relación

jurídica de origen, la naturaleza y características del pacto de

que se trata, pues la materia de la improcedencia de la vía

mercantil alegada, incluía examinar esas circunstancias, al ser

el sustento de la misma, de ahí que la sola calidad de los

comerciantes no se ocupe de los argumentos en que se

sustentó la excepción, pues en ella no se cuestionó ese

extremo, sino que se contrae a la existencia del contrato de

naturaleza civil y a la luz de esos aspectos debe resolverse la

excepción de improcedencia de la vía.

Con base en lo anterior al quedar evidenciado el

agravio irrogado al disconforme con el indebido análisis que

hizo la juzgadora de la excepción de improcedencia de la vía

que hizo valer, y al no existir reenvío en esta instancia, esta

Sala se avoca únicamente y exclusivamente al análisis de la

excepción de improcedencia de la vía, quedando intocado lo

resuelto por la Jueza en cuanto a la excepción de falta de

cumplimiento de plazo a que está sujeta la acción intentada,

que también se resolvió en la interlocutoria emitida el

veintiocho de mayo de dos mil ocho, en virtud de no ser

materia de impugnación.

Así tenemos que en la especie,., demanda en la

vía ordinaria mercantil de la empresa denominada las

prestaciones que detalla en los incisos del A) al G) del capítulo

de prestaciones de su libelo inicial de demanda, las cuales por

no ser materia de análisis en esta resolución, se tienen por

reproducidos como si a la letra se insertaran, sustentando el

ejercicio de su acción en el Contrato de Ejecución, Dirección y

Control de Obra a Costo Máximo Garantizado, celebrado el

Por su parte la demandada al producir su

contestación de demanda, a través de su apoderado legal

licenciado opuso la excepción de improcedencia de la vía, la

cual hizo consistir en:

“ . . . la vía ordinaria mercantil elegida por la parte

actora no es procedente, por las siguientes razones:

El actor menciona que acude a juicio en la vía

ordinaria mercantil, pues con base en los documentos que anexa a

la demanda se acredita plenamente la existencia de la relación

comercial entre las partes, lo que es equivocado, pues la

naturaleza del acto realizado entre las partes es de carácter civil,

esto es así, pues el contrato firmado establece que es un contrato

de obra civil.

El citado contrato en su denominación se aprecian

las siguientes características fundamentales:

Es de ejecución, pues de acuerdo con la cláusula

segunda del contrato su objeto es suministrar y colocar mármoles

en el Hotel Quinta Real Villahermosa.

Es de dirección y control, pues es el prestador de

servicios que se encarga con su propio personal a ejecutar los

trabajos consistentes en suministrar y colocar los mármoles, así se

establece en las cláusulas segunda, veintinueve, en ésta última se

establece que: . . .

Es a costo máximo garantizado, pues en la cláusula

diecisiete del citado contrato se pactó entre las partes que el costo

máximo garantizado se ha establecido por las partes en base a la

propuesta de servicios presentada por la contratista en el proceso

de selección y sólo podrá modificarse en los términos señalados en

la propia cláusula con el previo consentimiento escrito de la

propietaria.

Se establece que el costo máximo garantizado sólo

podrá variar a la alza EN VIRTUD DE UNA ORDEN DE OBRA

ADICIONAL entregada por la propietaria, misma que deberá

constar por escrito y debidamente firmada por la Dirección de

proyectos de la propietaria.

Como se puede observar el pacto celebrado entre las

partes tiene dos elementos esenciales consistentes en:

a).- SUMINISTRAR MÁRMOL, y

b).- COLOCAR MÁRMOLES en el Hotel Quinta Real

Villahermosa.

Actos que se ubican dentro de la hipótesis establecida en el

artículo 2928 del Código Civil para el Estado de Tabasco que a la

letra dice: . . .

Si el contratista pactó con mi representada que

ejecutaría y dirigiría la obra COLOCANDO MÁRMOL en el y que

pondría los materiales al suministrarlos, nos encontramos ante un

contrato de obra a precio alzado, contrato que es de naturaleza

civil y regulado por el código Civil del Estado de Tabasco, y el

procedimientos se rige por el Código de Procedimientos Civiles en

vigor en el estado que es la legislación aplicable al caso concreto

por ser el lugar donde se ejecutaron los trabajos por así haberse

pactado en la cláusula 32.2 y 8 del citado contrato.

En razón de lo anterior debe declararse procedente

esta excepción.” (fojas 272 y 273 del principal).

Por su parte el actor, al contestar la vista que se le

dio de las excepciones opuestas por el demandado, respecto

a la excepción de improcedencia de la vía, esencialmente

expuso:

Que resulta improcedente la excepción de

improcedencia de la vía y deberá desecharse de plano, debido

a que de la demanda, la demandada solo demuestra su

desconocimiento de la ley y pretende confundir a su Señoría,

pues es obvio que este juicio debe tramitarse en la vía

propuesta de su parte conforme a los artículos 1º, 3º y 4º del

Código de Comercio.

Que conforme a las documentales con las que

tanto la parte actora como la demandada acreditan su

existencia, queda corroborado que se trata de dos personas

morales consideradas por el Código de Comercio como

comerciantes, y al tratarse el presente juicio de una

controversia suscitada entre dos sociedades constituidas con

arreglo a las leyes mercantiles y que la ley los considera como

comerciantes, es procedente la vía ordinaria mercantil

intentada por la parte actora.

Que conforme al artículo 75 del Código de

Comercio y de la lectura del contrato base de la acción, de su

declaración C, se colige que la actividad que desarrollan los

contratantes es preponderantemente mercantil logrando así

confundir a la juzgadora, pues la vía correcta es la ordinaria

mercantil y el contrato base de la acción constituye un acto de

comercio por lo cual la excepción de improcedencia de la vía

opuesta por la demandada resulta improcedente.

Ahora bien, entrando al análisis de la excepción de

improcedencia de la vía opuesta por la parte demandada,

concluímos que esta resulta fundada por lo siguiente:

En primer término es menester precisar que el

actor., tiene razón al precisar que tanto su representada como

la empresa demandada., tienen una actividad comercial, pues

así se desprende de los documentos que ambas partes

exhibieron para justificar su existencia.

En efecto, la parte actora para acreditar la

existencia y constitución de su representada, exhibió la copia

certificada del instrumento público número veintitrés mil

setecientos veintinueve, de fecha veinte de mayo de dos mil

dos, protocolizada en la Notaría Pública número doscientos de

la ciudad de México, Distrito Federal, relativa a la constitución

de la sociedad mercantil denominada desprendiéndose del

artículo segundo de sus estatutos que su objeto es:

“ARTÍCULO SEGUNDO.- La sociedad tendrá por

objeto:

a.- La compra, venta, importación y exportación de

todo tipo de canteras de mármol, materiales pétreos, recintos,

granitos y demás materiales y productos que sean o sirvan de base

para la fabricación de materiales para la industria de la

construcción.

b.- La compra, venta, importación y exportación de

todo tipo de materiales de construcción, artículos y productos

como: tubería, muebles para baño, tinas, sanitarios, puertas,

canceles, ventanas, lozetas, granitos, pisos y en general materiales

que sean utilizados en la industria de la construcción.

f.- Compra, venta arrendamiento, subarrendamiento

de maquinaria y equipo de transporte y mobiliario necesario para el

desarrollo del objeto principal.

g.- Ejecutar toda clase de actos de comercio,

pudiendo comprar y vender toda clase de artículos y mercancías

relacionados con el objeto anterior.

h.- Contratar activa o pasivamente toda clase de

prestación de servicios, celebrar contratos, convenios, así como

adquirir por cualquier título patentes, marcas industriales, nombres

comerciales, opciones y preferencias, derechos de propiedad

literaria, industrial artística o concesiones de alguna autoridad.

i.- Comprar, vender o recibir a cualquier título

acciones, y valores de cualquier clase, participaciones, partes de

interés, obligaciones de toda clase de empresas o sociedades

nacionales o extranjeras y hacer respecto a ellos toda clase de

operaciones y formar parte de otras sociedades, sin que se ubique

en los supuestos del artículo cuarto de la Ley del Mercado de

Valores.

j.- Emitir, girar, endosar, aceptar, avalar, descontar y

suscribir toda clase de títulos de crédito, sin que se ubique en los

supuestos del artículo cuarto de la Ley del Mercado de Valores.

k.- La adquisición o arrendamiento de toda clase de

bienes muebles e inmuebles necesarios para la instalación de sus

oficinas, talleres, almacenes, bodegas, salas de exhibición y

demás espacios para la realización de su objeto.

l.- Aceptar o conferir toda clase de comisiones

mercantiles y mandatos, obrando en su propio nombre o en

nombre del comitente o mandante.

q.- En general, la realización y emisión de toda clase

de actos, operaciones, convenios, contratos y títulos, ya sea

civiles, mercantiles o de crédito necesarios para realizar el objeto

social.”

Por otra parte,., para acreditar la constitución de

su representada, exhibió la copia de la escritura número de

fecha protocolizada en la Notaría número de esta ciudad,

relativa a la constitución de la empresa en cuya cláusula

cuarta, consta como objeto de dicho sociedad:

“CUARTA.- OBJETO.- La sociedad tendrá por

objeto: 1) La compra, venta, arrendamiento, administración,

comodato, permuta de toda clase de bienes muebles e inmuebles;

el proyecto, desarrollo, ejecución y administración de toda clase de

condominios y fraccionamiento; la constitución de toda clase de

condominios y fraccionamientos; la prestación de toda clase de

servicios inmobiliarios; actuar como agente inmobiliario o

comisionista inmobiliario; la prestación de servicios de corretaje de

inmuebles; la representación de inmobiliarias nacionales o del

extranjero; 2) Comprar, vender, arrendar, proyectar, construir,

fraccionar, diseñar, ampliar, remodelar, supervisar, edificar y

administrar toda clase de bienes inmuebles; el desarrollo, diseño,

comercialización de proyectos inmobiliarios, hospitales, escuelas,

almacenes y en general el diseño, construcción y ejecución de toda

clase de obras civiles; 3) La celebración de toda clase de contratos

mercantiles, pudiendo ser aval o garante hipotecario, prendario o

fiduciario de terceros; 4) La adquisición y administración de toda

clase de franquicias; 5) Adquirir por cualquier título, patentes,

marcas industriales, nombres comerciales y cualquier otro tipo de

derechos de propiedad industrial, literaria o artística; 6) Obtener

por cualquier título, concesiones, franquicias, permisos,

autorizaciones de licencias, así como celebrar cualquier clase de

contratos relacionados con el objeto de la empresa; 7) La

actuación como representante, comisionista, agente distribuidor y

representante legal de toda clase de personas físicas o morales, ya

sean nacionales o extranjeras; 8) La adquisición por cualquier

medio de toda clase de bienes muebles; o inmuebles, necesarios o

convenientes para el debido cumplimiento de su objeto social;

adquirir y enajenar por cualquier título, terrenos, fincas,

construcciones y en general todo tipo de inmuebles; 9) Realizar o

supervisar todo tipo de construcciones, edificaciones,

urbanizaciones, así como fraccionar y dotarlas de servicios;

Fabricar, comparar y enajenar por cualquier título, vender en

comisión, mediación, distribuir y transportar toda clase de

materiales de construcción; y 10) En general la celebración de toda

clase de actos y contratos necesarios para el desarrollo de su

objeto.”

De todo lo anterior se colige que el objeto social

tanto de la persona moral actora como de la demandada, es la

especulación comercial, toda vez que el carácter de su

constitución es preponderantemente mercantil, al dedicarse

ambas a la compra y venta de bienes y servicios, lo cual

claramente se deduce de los estatutos de sus respectivos

objetos sociales.

Sin embargo, lo anterior no es determinante para

considerar que la vía ordinaria mercantil sea la correcta para

dirimir esta contienda judicial como afirma la parte actora, en

virtud de que el demandado sustenta su excepción en que de

acuerdo a la naturaleza del contrato, y no la actividad de los

contratantes, el contrato base de la acción debe ser dirimido

en la vía civil.

Aspecto en el que le asiste la razón al

demandado, en virtud de que conforme al artículo 2928 del

Código Civil en vigor, el contrato de obra a precio alzado se

actualiza cuando el empresario dirige la obra y por los

materiales, quedando sujeta dicha relación contractual a las

reglas establecidas en ese capítulo, naturaleza que reviste el

contrato base de la acción por lo siguiente:

El contrato de ejecución, dirección y control de

obra a costo máximo garantizado, se celebró en los términos

siguientes:

“CONTRATO DE EJECUCIÓN, DIRECCIÓN Y

CONTROL DE OBRA A COSTO MÁXIMO GARANTIZADO QUE

CELEBRAN POR UNA PARTE XXX, A QUIEN EN LO SUCESIVO

SE DENOMINARÁ COMO “LA PROPIETARIA”, REPRESENTADA

EN ESTE ACTO POR SU APODERADO GENERAL SEÑOR

LICENCIADO PEDRO, Y POR LA OTRA.. A QUIEN EN LO

SUCESIVO SE LE DENOMINARÁ COMO “LA CONTRATISTA”,

POR CONDUCTO DE SU DIRECTORA GENERAL, , CON LA

COMPARECENCIA DE”, A QUIEN EN LO SUCESIVO SE

DENOMINARÁ COMO, REPRESENTADA EN ESTE ACTO POR

SU REPRESENTANTE LEGAL SEÑOR ROBERTO CALVET

ROQUERO, INSTRUMENTO QUE SUJETAN LAS PARTES DE

CONFORMIDAD CON LOS SIGUIENTES ANTECEDENTES,

DECLARACIONES Y CLÁUSULAS.”

De lo anterior se obtiene que quienes

suscribieron el contrato son: Xxx, denominada como “La

Propietariacomo “La Contratista” y “Coordinación Rocal”,

denominada como

Por otra parte, de los antecedentes plasmados

en dicho contrato, se advierte que las partes manifestaron lo

siguiente:

“El objetivo del presente contrato de Ejecución,

Dirección y Control de Obra a Costo Máximo Garantizado, es entre

otros, el de expresar y plasmar el deseo de la Propietaria para

llevar a cabo los trabajos de Suministro y Colocación de Mármoles

del ubicado en la Ciudad de Villahermosa, Tabasco, Estados

Unidos Mexicanos. . . .”

Asimismo, de la cláusula marcada con el numero

2, se advierte que las partes convinieron lo siguiente:

“2.- OBJETO.- Por el presente Contrato la

Propietaria, con el consentimiento de Coordinación quien al

amparo del Contrato de Prestación de Servicios estará a cargo de

la supervisión de la obra, acepta la propuesta de Servicios

entregada por la Contratista y consecuentemente le encomienda la

dirección y realización de todos los Trabajos necesarios para los

trabajos de SUMINISTRO Y COLOCACIÓN DE MÁRMOLES del

Desarrollo, con las características, especificaciones y diseño

contenidos en las Carpetas de Proyectos, de Especificaciones y de

Concurso, en los términos contenidos en el presente Contrato.”

De lo anterior se colige que Xxx, en su carácter

de propietaria, con el consentimiento de, encargada de la

supervisión de obra, aceptó la propuesta de servicios

entregada por., en su carácter de contratista, encomendándole

la dirección y realización de todos los trabajos necesarios

para los trabajos de SUMINISTRO Y COLOCACIÓN DE

MÁRMOLES del ubicado en esta ciudad, obteniéndose que se

actualizan los supuestos del artículo 2928 del Código Civil

vigente en el Estado, en virtud de que Xxx, aceptó que

realizara los trabajos de dirección y realización del suministro

y colocación de mármoles, es decir, estamos ante los

supuestos de un contrato de obra a precio alzado, que para

los fines de los contratantes fue denominado como contrato

de ejecución, dirección y control de obra a costo máximo

garantizado.

Por lo tanto, al quedar evidenciado que el

contrato base de la acción es un contrato de naturaleza civil

por su propia naturaleza ya que se encuentra previsto y

regulado en el Código Civil vigente en el Estado de Tabasco,

se define que la vía correcta para dirimir su cumplimiento es la

civil y no la ordinaria mercantil intentada por la actora, pues

en este caso, no debe recurrirse a la calidad de los

contratantes, en el caso, como ya se ha dicho personas

morales con actividad preponderantemente mercantil, ni al fin

que se persiga con la obra contratada, pues si bien las

operaciones realizadas entre comerciantes adquieren la

presunción de actos de comercio, ello no modifica la esencia

jurídica de un contrato que es de naturaleza

predominantemente civil, por así encontrarse expresamente

dispuesto en la ley civil, lo que implica que no pueden tomarse

en cuenta presunciones para adecuar un acto en la ley

mercantil, si de ese mismo acto se desprende evidentemente

su naturaleza civil por estar previsto y reglamentado

expresamente en la ley civil.

Sustenta lo anterior los siguientes criterios, el

primero visible en la Octava Época, Instancia: Tribunales

Colegiados de Circuito, Tesis Aislada, Fuente: Semanario

Judicial de la Federación, VI, Segunda Parte-2, Julio a

Diciembre de 1990 Materia(s): Civil, Tesis: Página: 492, cuyo

tenor es: “CONTRATO DE OBRA A PRECIO ALZADO, SU CUMPLIMIENTO DEBE DEMANDARSE EN LA

VIA CIVIL. El contrato de obra a precio alzado es un acto de carácter civil por su propia naturaleza, ya que el mismo se

define y reglamenta en el Código Civil y a lo que debe atenderse es a la naturaleza de ese acto y no a la calidad de los

sujetos contratantes ni al fin que se persiga con la obra respectiva, pues si bien es cierto que en las operaciones

efectuadas entre comerciantes, tienen la presunción de ser actos mercantiles, no por ello se debe cambiar la esencia

jurídica de un acto que es esencialmente civil, por disposición expresa de la Ley, es decir, no deben tomarse en cuenta

presunciones para adecuar un acto en la Ley mercantil, si del mismo acto queda claro que su naturaleza es civil, por

estar expresamente reglamentado en el Código Civil..” SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL

PRIMER CIRCUITO.

Así como el criterio visible en la Séptima Época,

Instancia: Sala Auxiliar, Tesis Aislada, Fuente: Semanario

Judicial de la Federación, 87 Séptima Parte, Materia(s): Civil,

Tesis: Página:61, Genealogía: Informe 1976, Segunda Parte,

Sala Auxiliar, tesis 8, página 13, que se lee bajo el rubro

siguiente: “CONTRATO DE OBRA A PRECIO ALZADO, SU CUMPLIMIENTO DEBE DEMANDARSE EN LA

VIA CIVIL. El contrato de obra a precio alzado es un acto de carácter civil por su propia naturaleza, ya que el mismo se

define y reglamenta en el Código Civil, y no hay que recurrir a la calidad de los sujetos contratantes ni al fin indirecto

que se persiga con la obra ejecutada al amparo del contrato para determinar su naturaleza. La falta de cumplimiento al

aludido contrato de origen a que se hagan valer las acciones correspondientes, mismas que también tienen el carácter

de civiles, por ser civil el contrato base de aquellas acciones.”

Aunado a lo anterior en las cláusulas 32.3 y 32.8

del contrato base de la acción, las partes acordaron lo

siguiente:

“32.3. Jurisdicción y Competencia.- En caso de que

surja cualquier controversia entre las partes relacionada con la

interpretación y cumplimiento del presente Contrato, éstas están de

acuerdo en sujetarse a la jurisdicción y competencia de las leyes y

tribunales aplicables en el Estado de Tabasco, renunciando a partir

de este momento a cualquier otro fuero que en razón de su

domicilio presente o futuro o por cualquier otra causa les pudiera

corresponder.”

“32.8. Leyes Aplicables.-En caso de cualquier

desavenencia o controversia que se suscite con relación al

presente, el Contrato deberá ser interpretado conforme a las leyes

aplicables en el Estado de Tabasco, sin perjuicio de cualquier fuero

presente o futuro que por cualquier otra razón les pudiese

corresponder”.

Convención de la que se advierte que los

contratantes para la interpretación y cumplimiento de este

contrato, se sometieron a la jurisdicción y competencia de las

leyes y tribunales aplicables del estado de Tabasco,

renunciando a cualquier otro fueron presente o futuro que

pudiera corresponderles, evidenciándose, la voluntad de las

partes de someterse a las leyes aplicables en nuestro Estado

para la interpretación y cumplimiento del Estado, lo que

robustece aun más, la naturaleza civil de la que goza el

contrato base de la acción, sin que se soslaye que en la

cláusula de la referida relación contractual, las partes pactaron

que cualquier desavenencia o controversia que se suscite con

relación a ese contrato, debería ser interpretada conforme a las

leyes aplicables en el Estado de Tabasco, sin perjuicio de

cualquier otro fuero presente o futuro que por cualquier razón

llegara a corresponderles, pues bien con dicha convención las

partes previeron la posibilidad de someterse a cualquier otro

fuero que pudiera corresponderles, no menos cierto es, que en

la especie, ha quedado acreditado que la ley bajo la cual debe

ser analizado e interpretado el contrato base de la acción es la

civil.

Bajo las narradas circunstancias, lo conducente

es determinar improcedente la vía ordinaria mercantil

ejercitada por la parte actora, dejando a salvo sus derechos

para que los haga valer conforme le convenga, ello en virtud de

que si bien es verdad, que en el juicio ordinario mercantil no

existe disposición expresa como la hay para el juicio ejecutivo

mercantil en el artículo 1409 del Código de Comercio, en el

sentido de resultar improcedente el juicio ejecutivo mercantil,

se dejan a salvo los derechos de los actor, ello no impide que

en la vía ordinaria mercantil, al decretarse su improcedencia,

se dejan al salvo los derechos del actor, porque

independientemente que no se trate del mismo tipo de juicio,

se trata de los mismos supuestos un asunto en donde se

encontró un impedimento para entrar al estudio de fondo y

resolver la controversia de acuerdo al litigio planteado por las

partes, por lo que no hay un pronunciamiento sobre el fondo

del asunto, y es evidente que la determinación que señala que

las partes tienen reservados sus derechos para hacerlos valer

en la forma y vía procedente refleja con claridad los

presupuestos de la decisión judicial que precede a una reserva

de este tipo, esto es, la resolución de que el juicio es

improcedente y, por tanto, que no existe pronunciamiento

sobre la absolución o condena a ninguna de las partes. Por lo

tanto, es factible concluir que en los juicios ordinarios

mercantiles, el órgano jurisdiccional también está facultado

para reservar los derechos de las partes, pues con ello queda

claro que los efectos de la decisión de improcedencia es: 1)

los derechos sustantivos reclamados por las partes no fueron

debatidos en el juicio, pues éste fue declarado improcedente;

2) las partes pueden intentar su reclamo en la forma y vía

correcta, por no existir ninguna declaración judicial sobre su

existencia y exigibilidad en el fondo y 3) los jueces que

conozcan de un juicio posterior tienen libertad de jurisdicción

para determinar la procedencia del estudio de fondo de dichos

derechos.

Sustenta lo anterior la jurisprudencia visible en la

Novena Época, Instancia: Primera Sala, Jurisprudencia, Fuente:

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXVIII,

Noviembre de 2008, Materia(s): Civil, Tesis: 1a./J. 80/2008,

Página:132, cuyo tenor es: “RESERVA DE DERECHOS. LOS JUECES ESTÁN FACULTADOS

PARA REALIZARLA EN LOS JUICIOS ORDINARIOS MERCANTILES CUANDO NO ANALIZARON EL FONDO DE

UN LITIGIO. Si bien en los juicios mercantiles de naturaleza ordinaria no existe una disposición de contenido similar al

1409 del Código de Comercio que rige en los juicios mercantiles de naturaleza ejecutiva, en los cuales se faculta a los

jueces a reservar los derechos de las partes cuando determinen que la vía ejecutiva es improcedente, debe concluirse

que también en ellos los jueces pueden hacer una reserva similar. Lo anterior, pues es claro que la determinación que

señala que las partes tienen reservados sus derechos para hacerlos valer en la forma y vía procedente refleja con

claridad los presupuestos de la decisión judicial que precede a una reserva de este tipo, esto es, la resolución de que el

juicio es improcedente y, por tanto, que no se absuelve o condena a ninguna de las partes. En este sentido debe

concluirse que en los juicios ordinarios mercantiles está permitido que los jueces reserven los derechos de las partes,

pues con ello se logra comunicar de forma inequívoca los efectos de la decisión de improcedencia de la que deriva, a

saber: 1) los derechos sustantivos reclamados por las partes no fueron debatidos en el juicio, pues éste fue declarado

improcedente; 2) las partes pueden intentar su reclamo en la forma y vía correcta, por no existir ninguna declaración

judicial sobre su existencia y exigibilidad en el fondo y 3) los jueces que conozcan de un juicio posterior tienen libertad

de jurisdicción para determinar la procedencia del estudio de fondo de dichos derechos.” Contradicción

de tesis 32/2008-PS. Entre las sustentadas por los Tribunales

Colegiados Noveno y Décimo, ambos en Materia Civil del

Primer Circuito. 4 de junio de 2008. Cinco votos. Ponente: José

Ramón Cossío Díaz. Secretario: Fernando A. Casasola

Mendoza. Tesis de jurisprudencia 80/2008. Aprobada por la

Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fecha trece de

agosto de dos mil ocho.

En tal virtud, lo procedente es dejar a salvo los

derechos de la parte actora para que los que haga valer

conforme a sus derechos convenga, y en virtud de que esta

resolución culmina el juicio en la vía intentada, lo conducente

también es condenar a la parte actora al pago de gastos y

costas del presente juicio, incluidos los honorarios

profesionales que se hayan erogado con motivo de la

tramitación de esta contienda judicial hasta la etapa procesal

en que culmina, y que se justifiquen en ejecución de sentencia,

toda vez que cuando resulta improcedente la vía, deben

resarcirse al demandado los gastos que le fueron ocasionados

por su injustificada comparecencia a un juicio que fue

planteado en una vía que no era la procedente, lo que

evidentemente le ocasionó gastos y sería injusto que no

obstante de haber opuesto la excepción de improcedencia de

la vía, tuviera todavía que sufragar los gastos de un juicio, al

que se reitera se obligó a comparecer en defensa de sus

derechos.

Apoya lo anterior el criterio visible en la Octava

Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis

Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, XV,

Enero de 1995, Materia(s): Civil, Tesis: III.1o.C. 333 C,

Página:211,que se lee bajo el rubro siguiente: “COSTAS, PARA SU

CONDENA NO ES NECESARIO ENTRAR AL ESTUDIO DEL FONDO DE LAS ACCIONES Y EXCEPCIONES. Del

texto del artículo 142, fracción I, del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, se infiere con toda

claridad que la intención del legislador fue establecer la posibilidad de resarcir las erogaciones motivadas por la

contienda en la primera instancia, a quien obtenga resolución favorable, sin condición alguna; entendiéndose por

resolución favorable no solamente aquélla que absuelva al demandado a una obligación de dar o de hacer sino que

basta que no se le imponga el cumplimiento de alguna prestación a favor de su contrario para que legalmente pueda

reputarse vencedor en la contienda judicial y, por ende, debe de indemnizársele del conjunto de gastos que el

procedimiento le origina, pues de lo contrario sería absurdo que no obstante haber prosperado la excepción de

improcedencia de la vía que opuso al contestar el reclamo natural, se tuviese que soportar una disminución en el

patrimonio, representada por todos los gastos causados por el proceso, ya que no debe perderse de vista que el juicio

se tramita por todas sus etapas procesales hasta concluir con sentencia, precisamente favorable a una de las partes en

conflicto.” PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL TERCER CIRCUITO.

Ahora bien, se advierte de autos el embargo

precautorio solicitado por la parte actora, inscrito en el

inmueble ubicado en la avenida, de esta ciudad con superficie

de, Inscrito en el Registro Público de la Propiedad y del

Comercio de esta ciudad, con el número del libro general de

entradas a folios del libro de duplicados volumen, predios

números 997 a folio 145 y 147 del libro mayor volumen, el cual

quedó inscrito según oficio, de fecha suscrito por la Directora

del Registro Público de la Propiedad y del Comercio.

En este punto, es menester precisar que esta Sala

para estar en aptitud legal de resolver este asunto, solicitó al

juzgado de origen los cuadernillos anexos a los autos

principales que por la substanciación del recurso de apelación

que nos ocupa y de Amparo promovido ante la autoridad

federal, se tramitaron por separado en el juzgado de origen y

no habían sido remitidos a los autos principales, los cuales

fueron enviados a este Tribunal por la juzgadora de origen

mediante oficio de fecha

Bajo estas premisas tenemos que de la revisión

efectuada particularmente al cuadernillo de ejecución, se

advierte que mediante el punto cuarto del auto emitido el, se

acordó la promoción del de esa misma fecha, mediante la cual

entre otras cuestiones, solicitó la sustitución de garantía del

embargo precautorio, sustitución que fue otorgada mediante el

cheque certificado, por la cantidad de, la cual se consideró

suficiente para garantizar el pago total de las prestaciones

reclamadas a que fue condenada la negociación mercantil

demandada, ordenándose en el punto quinto del mismo

proveído la cancelación preventiva del gravamen, girándose

para tal efecto, el oficio de fecha, en donde se ordenó al

Registro Público de la Propiedad y del Comercio, la

cancelación del embargo trabado en el inmueble ubicado en la

avenida, de esta ciudad con superficie de, Inscrito en el

Registro Público de la Propiedad y del Comercio de esta

ciudad, con el número del libro general de entradas a folios del

del libro de duplicados volumen, predios números a folio 145 y

147 del libro mayor volumen 676, mediante la nota de

inscripción: “Nota de inscripción a cancelar. Documento público.

Inscripción preventiva del embargo precautorio deducido del

expediente, relativo al juicio ordinario mercantil, promovido por., en

cobro de Afectado al predio de la nota de este folio, según oficio

de fecha, girado por este juzgado, inscrito el, a las 10:48 horas, a

folios del volumen, duplicado.”, cancelación que se llevó a efecto

según consta en el oficio, suscrito por la Directora del Registro

Público de la Propiedad y del Comercio.

En tal virtud, al resultar improcedente la vía

ordinaria mercantil deducida por la parte actora y dejarse a

salvo sus derechos para hacerlos valer conforme le convenga,

lo que implica la ineficacia de todo lo actuado en este juicio, se

ordena la devolución a la negociación mercantil demandada

del cheque certificado número de la Institución de Crédito

Banco, por la cantidad de: que se le tuvo por otorgado a título

de sustitución de garantía precautoria.

Ahora bien al modificarse la sentencia

interlocutoria emitida el veintiocho de mayo de dos mil ocho, y

determinarse la improcedencia de la vía ordinaria mercantil

deducida por la parte actora, es incuestionable que la

sentencia definitiva emitida el veinticuatro de junio de dos mil

nueve, resulta ilegal porque resuelve una contienda judicial

que debió ser dirimida y decidida en una vía distinta a donde

fue tramitada, lo que genera que dicha sentencia quede

insubsistente, pues una de las consecuencias de determinar

improcedente la vía, fue precisamente la de dejar a salvo los

derechos de la parte actora para que los hiciera valer como le

convenga, toda vez que la acción debe ser deducida en la vía

correcta.

Consecuentemente, resulta innecesario el análisis

de los demás agravios vertidos por el apelante, toda vez que

tienden a impugnar la sentencia definitiva emitida el

veinticuatro de junio de dos mil nueve, que ha quedado

insubsistente, por lo que a nada práctico conduciría analizar

situaciones que han quedado sin producir efecto legal alguno.

IV.- Por otra parte el recurrente., expone como

agravios los siguientes:

Como primer agravio aduce el recurrente que la

sentencia viola los artículos 1077,1324, 1325, 1326 y 1327 del

Código de Comercio aplicable, pues no es congruente con las

prestaciones reclamadas, al no existir la adecuada valoración

de las pruebas aportadas por la actora para que se condene a

la demandada al pago de las retenciones del 5% pactadas

sobre las facturas, referidas en el escrito inicial de demanda y

no objetadas adecuadamente por la demandada, ya que es

errónea en cuanto a la suma de las cantidades que determina le

adeuda la parte demandada a la actora por las retenciones

detalladas en el primer párrafo del resolutivo tercero.

Que la violación de los derechos de su

representada, radica en el hecho de que al realizar la suma de

las retenciones de las facturas detalladas, existe un error

aritmético, que puede subsanarse adecuadamente cuando se

realice la suma correspondiente en base a los documentos que

obran en autos y que detalla la A quo en el resolutivo que se

combate. Como se acredita con los documentos detallados, la

suma de las retenciones que mantiene en su poder la parte

demandada, es la equivalente a y no a la de referida por la A

quo, en la que se aprecia un error al momento de realizarse la

suma de las cantidades reclamadas a que fue condenada la

demandada. Motivo por el cual resulta procedente, que se

modifique la sentencia en cuanto al primer párrafo del

resolutivo tercero para condenar a la demandada al pago de la

cantidad de por concepto de las retenciones del 5% de las

facturas antes referidas.

Como segundo agravio expone el recurrente que

la sentencia viola en perjuicio de su representada los artículos

1077, 1324, 1325, 1326 y 1327 todos del Código de Comercio,

pues, no es congruente con las prestaciones reclamadas, al no

existir la adecuada valoración de las pruebas aportadas de la

actora para que se condene a la demandada al pago de las

retenciones pactadas sobre las facturas a las sumas de las

cuales la A quo les da un valor por la cantidad de.

Agrega el recurrente que la sentencia debe ser

modificada en cuanto al párrafo segundo del considerando

tercero por los Magistrados ya que la cantidad a la que

condena la parte demandada es errónea, en cuanto a la

cantidad referida por concepto de retenciones, así como a las

facturas cuya retención determina adeudar la parte demandada

a la actora, el segundo párrafo del resolutivo tercero.

Que el error radica en el hecho que, la A quo

involuntariamente repite dos facturas las marcadas con los

números (Anexos 24 y 34 respectivamente) y hace referencia a

las facturas que bien no tuvieron la retención por parte de la

demandada o bien que la retención consignada en el cuerpo

fue entregada a su representada, como es el caso de la factura

referida por la A quo en el párrafo segundo del resolutivo

tercero de la sentencia y que causa agravios tanto a su

representada como a la demandada al ordenarse, se cubra una

cantidad por concepto de retenciones a las facturas muy

superior a la legalmente procedente.

La A quo debió haber condenado a la parte

demandada al pago de las retenciones verdaderamente

adeudadas a favor de su representada, contenidas en las

siguientes facturas: Como se acredita, la A quo debió

condenar a la demandada por retenciones del 5%, de todas y

cada una de las facturas detalladas en el que antecede, a la

cantidad de y no a la que condenó en el párrafo segundo del

considerando tercero, pues además de ser contraria a derecho

por condenar a la demandada a una suma mayor a la

adeudada, esta última podría en su caso interponer apelación

por la confusión citada y consecuentemente el retrazo de la

ejecución de la sentencia siendo procedente se realice la

aclaración correspondiente al resolutivo que se combate en

beneficio de ambas partes.

En su tercer agravio aduce el recurrente que la

sentencia viola en perjuicio de su representada los artículos

1077, 1324, 1325, 1326 y 1327 todos del Código de Comercio

aplicable, pues no es congruente al haberse determinado

inadecuadamente la condena a la suerte principal, más el

impuesto al valor agregado de las facturas referidas en el

cuerpo del escrito inicial de demanda y no objetadas

adecuadamente por la demandada.

La violación consiste en que si bien la A quo

condena a la parte demandada al pago de la suerte principal

mas el I.V.A. correspondiente, fundando y motivando el

resolutivo, es omisa en cuanto a condenar a la parte

demandada al pago de las retenciones que aparecen en el

cuerpo de todos y cada uno de los documentos antes citados,

condena que si aplicó a las facturas requeridas de los dos

primeros párrafos del resolutivo tercero.

Que la suma antes indicada, omitida en la

definitiva causa agravio a los intereses de su representada,

debido al hecho que al haberse reclamado o detallado su

procedencia en los hechos de la demanda, así como el A quo

haya condenado al pago de su suerte principal y del Impuesto

al Valor Agregado correspondiente, la falta de congruencia al

dictar la definitiva en la parte de los considerandos recurridos,

donde la Aquo llega a la conclusión de que es efectivo que la

demandada recibió los trabajos extraordinarios de suministro y

colocación de mármol y granito y que consecuentemente debe

pagar el monto contenido en estas así como su IVA, resulta por

demás ilógico y congruente el que no lo condene al pago de las

retenciones pactadas en el cuerpo de dichos documentos.

Dado que la A quo, cometió la omisión de no

condenar a la demandada al pago de la retención del 5% de

cada una de las cuatro facturas detalladas, causa agravio a los

intereses de su representada, porque la priva de obtener una

cantidad que se encuentra en poder de la demandada para

garantizar situaciones que no representaron durante el tiempo

que duraron los trabajos extraordinarios de suministro y

colocación de mármol y granito en las instalaciones del

Como cuarto agravio señala el disconforme que la

sentencia viola en perjuicio de su representada los artículos

1077, 1324, 1325, 1326 y 1327 todos del Código de Comercio

aplicable, pues la sentencia no es congruente con los

considerandos que la conllevan a dictar una sentencia que

condena al demandado al pago de suertes principales,

impuestos y retenciones reclamadas, basando su resolución

en diversas pruebas documentales e inspecciones judiciales

desahogadas en las instalaciones del Hotel y omite condenar al

demandado al pago de la cantidad de con impuesto al valor

agregado incluido, por los trabajos de suministro y colocación

de mármol y granito, al igual que los otros por virtud de los

cuales se encuentran debidamente soportados con

documentales, con la inspección judicial que tuvo lugar los

días veintiuno y veintidós de noviembre del año pasado en las

instalaciones del y de los cuales existe una gran cantidad de

constancias fotográficas debidamente detalladas sobre las

áreas inspeccionadas, referidas en la documental marcada con

el número 93 del escrito inicial de demanda. Que durante la

secuela procesal, la demandada acreditó haber cubierto

únicamente la factura de fecha por la cantidad de:, sin

embargo, la cantidad contenida en la factura antes citada en

nada afecta el adeudo contraído por la demandada y justificado

con los trabajos extraordinarios referidos en los hechos 21 y 26

del escrito inicial de demanda y acreditados con la documental

marcada con el número 93 del escrito inicial de demanda, que

dada la confusión de la A quo omite valorar y

consecuentemente condenar al demandado al pago de dicho

suma.

Sigue manifestando el recurrente, que la

juzgadora se confundió con una factura pagada, cuyo monto es

distinto al de 0 con el impuesto al valor agregado incluido.

Esta Sala se abstiene de emitir pronunciamiento

alguno respecto a estos agravios en virtud de que la sentencia

definitiva que combaten que lo es la emitida el veinticuatro de

junio de dos mil nueve, ha quedado insubsistente, en los

términos analizados anteriormente en esta resolución al darse

contestación al octavo de los agravios vertidos por su

contraparte, el tal virtud, a nada práctico conduciría analizar

situaciones que han quedado sin materia al haber prosperado

la excepción de improcedencia de la vía opuesta por la

demandada.

V.- Ahora bien, tomando en cuenta que la

apelación es un medio de defensa al alcance de las partes para

combatir la sentencia de primer grado cuando sus resultados

le son adversos a sus derechos e intereses, se procede al

análisis de la procedencia o improcedencia del pago de gastos

y costas en esta instancia, sin que para ello deba mediar

agravio o inconformidad expresa de las partes, porque esta es

una cuestión cuyo análisis compete a esta instancia hacerse de

oficio, por ser una consecuencia inherente del propio recurso

de apelación.

Apoya lo anterior la Jurisprudencia visible en la

Novena Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito,

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, VII,

Enero de 1998, Tesis: III.1o.C. J/17, Página: 967, que dice: “COSTAS.

CONDENA EN SEGUNDA INSTANCIA. NO REQUIERE DE REITERAR PETICIÓN. En virtud de que la apelación es

un medio de defensa que las partes tienen a su alcance para combatir la sentencia de primer grado cuando ésta les es

adversa, y no constituye un juicio diferente a aquel del que deriva la sentencia impugnada a través de dicho medio

defensivo, no es requisito indispensable para la condena en costas de segunda instancia que exista una petición

específica para ello, cuando en la demanda natural se advierte que se solicitó el pago de gastos y costas del juicio,

pues el escrito idóneo para fijar las prestaciones que se exigen a la parte contraria lo es el escrito de demanda.”

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL TERCER CIRCUITO.

Así tenemos que el artículo 1084 del Código de

Comercio en vigor, dispone:

“ARTICULO 1084.- La condenación en costas se hará

cuando así lo prevenga la ley, o cuando a juicio del juez se haya

procedido con temeridad o mala fe. Siempre serán condenados:

I. El que ninguna prueba rinda para justificar su

acción o su excepción si se funda en hechos disputados;

II. El que presentase instrumentos o documentos

falsos, o testigos falsos o sobornados;

III. El que fuese condenado en juicio ejecutivo y el que

lo intente si no obtiene sentencia favorable. En este caso la

condenación se hará en la primera instancia, observándose en la

segunda lo dispuesto en la fracción siguiente:

IV. El que fuere condenado por dos sentencias

conformes de toda conformidad en su parte resolutiva, sin tomar en

cuenta la declaración sobre costas. En este caso la condenación

comprenderá las costas de ambas instancias, y

V. El que intente acciones o haga valer cualquier tipo

de defensas o excepciones improcedentes o interponga recursos o

incidentes de este tipo a quien no solamente se le condenará

respecto de estas acciones, defensas, excepciones, recursos o

incidentes improcedentes, sino de las excepciones procesales que

sean inoperantes.”

Bajo este tenor tenemos que en la especie, no se

surte ninguno de los supuestos previstos en el artículo de

mérito, toda vez que no prevé el supuesto de que se revoque

una sentencia, únicamente concede el pago de gastos y costas

de ambas instancias, en el supuesto de que existan dos

sentencias conformes de toda conformidad, supuesto que no

se surte en la especie, pues la resolución analizada se revocó,

en tal virtud al no existir disposición expresa en el Código de

Comercio respecto a esta hipótesis, no se condena al pago de

gastos y costas de ambas instancias. Sustenta lo anterior el

criterio visible en la Novena Época, Instancia: Tribunales

Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la

Federación y su Gaceta, XVI, Agosto de 2002, Tesis: I.11o.C.21

C, Página: 1269, que a la letra dice: “COSTAS. PROCEDE SU CONDENA EN AMBAS

INSTANCIAS CUANDO EXISTE CONFORMIDAD ENTRE LA SENTENCIA DE PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIAS.

De acuerdo a la correcta interpretación del artículo 1084, fracción IV, del Código de Comercio, procede condenar en

costas en ambas instancias cuando existan dos sentencias conformes de toda conformidad sobre lo resuelto en cuanto

a la acción ejercida y las excepciones opuestas, con independencia de la declaración que se haya hecho sobre la

condena o absolución de costas en primera instancia; por lo que si el tribunal de alzada en la sentencia reclamada

declara infundados los agravios del apelante encaminados a desvirtuar lo resuelto en el fallo de primer grado respecto

de la acción ejercida en el juicio natural y las excepciones opuestas, es inconcuso que en ese aspecto existe

conformidad entre ambas sentencias y, por ende, procede condenar al apelante al pago de costas en ambas

instancias, independientemente de que la ad quem, al ocuparse del agravio respectivo, advierta que no era procedente

la condena en costas decretada en el fallo de primer grado en contra del propio apelante.” DÉCIMO PRIMER

TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.

Así como el criterio visible en la Novena Época,

Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente:

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XIII, Marzo de

2001, Tesis: I.3o.C.216 C, Página: 1734, que se lee bajo el rubro

siguiente: “COSTAS. LA CONDENA PREVISTA EN LA FRACCIÓN IV DEL ARTÍCULO 1084 DEL CÓDIGO

DE COMERCIO RIGE PARA TODO TIPO DE JUICIOS. Conforme a la fracción III del precitado precepto procede

condenar en costas de primera instancia al que sea condenado en juicio ejecutivo y al que lo intente si no obtiene

sentencia favorable. Sin embargo, en cuanto a lo dispuesto en la fracción IV, de su texto se advierte que no se limita a

los juicios ejecutivos y sí comprende los ordinarios mercantiles. Esa fracción IV del artículo 1084 del Código de

Comercio, establece claramente que procede condenar en costas al que sea condenado por dos sentencias conformes

de toda conformidad en su parte resolutiva, sin que se limite a los juicios ejecutivos mercantiles, y la circunstancia de

que en la fracción III se establezca en primer término que será condenado en costas de primera instancia al que sea

condenado en juicio ejecutivo y al que lo intente si no obtiene sentencia favorable, y que respecto de la segunda se

observará lo dispuesto en la fracción siguiente, sólo indica el criterio para condenar en costas en segunda instancia en

un juicio ejecutivo mercantil, y que debe atenderse a la existencia de dos sentencias condenatorias conformes de toda

conformidad, pero no que sólo sea aplicable a los juicios ejecutivos mercantiles. Por lo tanto, debe establecerse que la

fracción IV del artículo 1084 de Código de Comercio, en su sentido literal no establece que la hipótesis que prevé sea

aplicable solamente a los juicios ejecutivos mercantiles, sino a todo tipo de juicios.” TERCER TRIBUNAL COLEGIADO

EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.

Por lo expuesto y de conformidad con el artículo

1336 del Código de Comercio en vigor, es de resolver y se:

R E S U E L V E :

PRIMERO.- Esta Sala resultó competente para

conocer y resolver el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Resultó fundados uno de los

agravios vertidos por el xxx, apoderado general para pleitos y

cobranzas de Xxx, se hizo innecesario el análisis de los demás

agravios que hizo valer, así como los vertidos por el xxx,.

TERCERO.- Se MODIFICA la sentencia

interlocutoria dictada el, por la Jueza Segundo Civil de Primera

Instancia del Distrito Judicial del Centro, Tabasco en el

expediente numero relativo al Juicio Ordinario Mercantil

promovido por en lo que hace a la excepción de improcedencia

de la vía y se modifica el punto segundo resolutivo, para

quedar en los términos siguientes: “SEGUNDO.- Resultó

improcedente la excepción de falta de cumplimiento de plazo a que

está sujeta la acción intentada y procedente la excepción de

improcedencia de la vía. En tal virtud, con relación a esta última, se

dejan a salvo los derechos del actor para que los ejercite conforme

le convenga, debiendo pagar a la actora los gastos y costas

erogados con motivo de la tramitación de este juicio, incluidos los

honorarios profesionales que se justifiquen en ejecución de

sentencia. Asimismo, se ordena la devolución a la parte

demandada, del cheque certificado de la Institución de Crédito, por

la cantidad de otorgado por dicha persona moral como sustitución

de garantía del embargo precautorio inscrito en el inmueble

ubicado, de esta ciudad con superficie de, Inscrito en el Registro

Público de la Propiedad y del Comercio de esta ciudad, con el

número del libro general de entradas a folios del del libro de

duplicados volumen predios números a folio del libro mayor

volumen según oficio, de fecha, suscrito por la Directora del

Registro Público de la Propiedad y del Comercio, cuyo

levantamiento fue ordenado por la juzgadora mediante oficio y se

constata del oficio, de fecha de la Propiedad y del Comercio.”

suscrito por la Directora del Registro Público

CUARTO.- Quedan intocados los demás puntos

resolutivos de dicha resolución.

QUINTO.- En consecuencia, queda

INSUBSISTENTE la sentencia definitiva emitida el, por la Jueza

Segundo Civil de Primera Instancia del Distrito Judicial de Centro,

Tabasco, en los autos del expediente, relativo al Juicio Ordinario

Mercantil, promovido por de la empresa denominada., en contra

de la empresa llamada

SEXTO.- Con fundamento en el artículo 1084

fracción IV del Código de Comercio en vigor, no ha lugar a

condenar al pago de gastos y costas de ambas instancias.

SÉPTIMO.- Para los efectos previstos en los

artículos 104, 105 y 106 de la Ley de Amparo en vigor, remítase

copia autorizada al Tribunal Colegiado en Materias Civil y de

Trabajo del Décimo Circuito con residencia en el Estado de

Tabasco.

OCTAVO.-Notifíquese personalmente esta

resolución y hecho que sea, con copia autorizada de la misma,

remítase el expediente y cinco cuadernillos originales, el

primero formado con el Incidente de Tacha de Testigos, el

segundo con el amparo número, el tercero con la Medida

Cautelar, el cuarto formado con motivo del escrito presentado

por la licenciada y el quinto relativo al recurso de queja número

al juzgado de su procedencia y en su oportunidad, archívese el

presente toca como asunto concluido. Cúmplase.

ASÍ LO RESOLVIERON Y FIRMAN POR

UNANIMIDAD DE VOTOS LOS CIUDADANOS

LICENCIADOS LEONEL CÁCERES HERNÁNDEZ, LUCY OSIRIS

CERINO MARCIN Y NORMA LIDIA GUTIÉRREZ GARCÍA,

MAGISTRADOS QUE INTEGRAN LA SEGUNDA SALA CIVIL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL ESTADO,

SIENDO PRESIDENTE EL PRIMERO Y PONENTE LA SEGUNDA

DE LOS NOMBRADOS ANTE LA LICENCIADA MIRNA

QUEVEDO HERNÁNDEZ, SECRETARIA DE ACUERDOS DE LA

SALA CIVIL, QUE AUTORIZA Y DA FE.

ESTA RESOLUCIÓN SE PUBLICO EN LA LISTA DE

ACUERDOS DE

FECHA:_______________________CONSTE:________________

__________

Esta sentencia se considera relevante porque no obstante

que la excepción de improcedencia de la vía fue analizada en el

momento procesal oportuno y confirmada por esta Alzada la

sentencia interlocutoria que la había considerado

improcedente, contra la cuál la parte demandada interpuso

recurso de amparo que fue sobreseído; en cumplimiento a la

ejecutoria de amparo directo interpuesta contra la sentencia

definitiva, se abordó nuevamente el análisis de dicha

excepción y no obstante que la sentencia interlocutoria que la

resolvió se encontraba firme, se modificó y conforme a los

lineamientos del fallo federal que se cumplimentó, se

determinó procedente la excepción de mérito, bajo el

argumento toral relativo a que aún cuando la parte actora

desarrolla una actividad mercantil, el contrato celebrado con la

parte demandado es de naturaleza civil, ponderándose además

el hecho de que para su interpretación las partes se sometieron

a los Tribunales de este Estado, determinándose por tanto, la

improcedencia de la vía ordinaria mercantil ejercitada por la

parte actora.