trabajo comercial
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ANTECEDENTES HISTÓRICOS
En el comercio, una innovación importante fue la sociedad anónima. Las
pequeñas sociedades de la Edad Media no podían reunir el capital necesario
para las largas travesías por los mares. Por lo tanto, los comerciantes formaron
asociaciones llamadas "compañías reguladas". Los gobiernos otorgaron a
estos grupos el monopolio sobre el comercio en un área determinada, cada
miembro del grupo, mientras ayudaba a hacer frente a los gastos comunes,
comerciaba por su propia cuenta. Existían asociaciones de hombres, no de
capital. Se hizo necesario un tipo de asociación que captara las inversiones del
exterior. La respuesta fue la sociedad de accionistas, una sorprendente
institución flexible que vino a ser el origen de muchas otras institu ciones
económicas y políticas en ambos lados del Atlántico.
La sociedad de accionistas comenzó como una asociación de inversionistas, no
de comerciantes. Las personas compraban partes de una empresa u operación
y tomaban parte de los beneficios en proporción a su inversión. Cuando la
asociación se mantenía detrás de una empresa en particular, se convertía en
una sociedad de accionistas. Esta inversión tuvo dos ventajas: permitía a
cualquiera, desde un hombre enriquecido honestamente hasta la Reina IsabelI, invertir en una empresa de negocios como los viajes de en busca de nuevas
colonias y a los hombres de negocios asociarse con los cortesanos y
estadistas, cuando el conocimiento y la influencia en los negocios requiriera de
la presencia de funcionarios de la corte para el éxito de las empresas
comerciales. La idea de la sociedad de accionistas se originó en el sur de
Europa, pero se aplicó primero en Inglaterra, en 1553, en una compañía de
Rusia, fundada para realizar largas travesías por el mar.
Las primeras sociedades de accionistas dependieron del apoyo del gobierno y
no estaban relacionadas con la industria. La sociedad de accionistas se
convirtió rápidamente en la forma de organización comercial predominante.
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El efecto acumulativo de aquellos cambios convirtió al rey, no a la ciudad, en el
regulador principal de la actividad económica. La unidad de la actividad
económica de la Edad Media la estableció la ciudad o la ciudad - estado. Como
a finales de la Edad Media aparecieron monarcas más poderosos, la economía
nacional absorbió invariablemente a la urbana en toda Europa, excepto en Italiay Alemania. El monarca se personificaba en los funcionarios de la ciudad
medieval y regulaba el comercio y la producción tanto como habían hecho los
gobiernos municipales, pero a mayor escala.
ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
Con fecha 23 de abril de 1997 se publicó en el diario oficial El Peruano la
Exposición de Presentación del Proyecto de la Ley General de Sociedades,
realizada por el Dr. Enrique Normand Sparks, pres idente de la Comisión
Redactora, a la Comisión Revisora del Congreso de la República.
En dicha exposición se indicó que se había comprobado ³que había una gran
difusión de la sociedad anónima; sin embargo, ciertas investigaciones e
indagaciones, sobre todo a nivel de provincias, arrojaron, por ejemplo, en el
caso de Arequipa, que actualmente existen once sociedades en comanditasvigentes y 21 sociedades colectivas frente a varios miles de sociedades
anónimas y, lo que es más, que desde 1972 a la fecha solo se ha constituido
dos sociedades colectivas, y dos sociedades en comanditas, de las cuales una
ya dejó de funcionar. Esta realidad determinó que la Comisión tuviera que
respetarla y acatarla. No se podía privar al comerciante o al empresario de la
posibilidad, sí así lo quería en determinado momento o si las circunstancias así
lo reclamaban, de poder acudir a estas otras formas societarias. A su vez tal
comprobación brindó también una orientación a la necesidad de poner más
énfasis, más cuidado, más detalle en las sociedades anónimas, pero sin
eliminar las otras formas societarias.
Así se hizo, solo se eliminó la sociedad comercial de responsabilidad limitada,
al estimarse que la función que ésta cumple es, desde un punto de vista
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doctrinario, una sociedad de capitales con fuertes notas personales !as se
podía lograr con la nueva forma que introducía el proyecto que es la sociedad
anónima cerrada.
El concepto de sociedad anónima cerrada que contiene el proyecto, recoge las
notas más características de la sociedad comercial de responsabilidad limitada.
Entre ellas tenemos que contiene limitaciones a la transferencia de las
participaciones; una organización administrativa simple en cuanto puede
prescindirse del directorio, admite la posibilidad que la socieda d termine con la
muerte del socio, aun cuando quepa pacto en contrario; y se ha limitado el
número de socios a veinte. Estos elementos hacen de la sociedad anónima
cerrada una sociedad pequeña.
Como se puede apreciar, el nacimiento de la sociedad anónima cerrada en
nuestra legislación obedece a razones prácticas, funcionales y de adecuación a
la realidad empresarial, así como que la sociedad anónima es el tipo societario
más difundido en nuestro país. Cabe indicar, incluso, que en el seno de la
Comisión se discutió la posibilidad que la sociedad anónima podía ser
considerada como el único tipo societario vigente.
Posteriormente, las instituciones especializadas, empresarios y profesionales
del Derecho, no vieron con buenos ojos la eliminación de la sociedad comercial
de responsabilidad limitada, pues entre otros argumentos manifestaron que si
se había respetado en el Proyecto la existencia de las sociedades de personas,
aun cuando su número era escaso, resultaba incongruente no considerar la
existencia de la sociedad comercial de responsabilidad limitada y pretender
sustituirla por la sociedad anónima cerrada, pues este tipo societario mantenía
una presencia en el mercado, con un número elevadísimo en comparación con
las sociedades de personas, era internacionalmente conocido y existían
razones de orden tributario, en el marco de la inversión extranjera para que el
empresario elija este tipo societario. Los diferentes argumentos vertidos a favor
de su incorporación al Proyecto Ley General de Sociedades, fueron
debidamente atendidos y producto de ello fue que la sociedad comercial de
responsabilidad limitada fue considerada en el proyecto publicado en el diario
oficial El Peruano el 10 de mayo de 1997 y recogida, posteriormente en la Ley.
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De esta manera ambos tipos societarios, la sociedad anónima cerrada y la
sociedad comercial de responsabilidad limitada, con características muy
similares, pero de origen distinto, se encuentran reguladas en nuestro
ordenamiento legal.
Si bien el objetivo de legislar un nueva for ma de sociedad anónima y mantener
a la sociedad de responsabilidad limitada es satisfacer las necesidades del
pequeño o mediano empresario, visto éste, como aquél que desarrolla su
actividad en el ámbito familiar y personalmente, no debemos confundir la
génesis de la sociedad como persona jurídica con la figura de la empresa
individua/ de responsabilidad limitada.
Como expresa el profesor colombiano Iván Jaramillo Tejada ³los comerciantes,
ante el tráfico mercantil han pretendido limitar su responsabilidad con el fin de
reducir ese riesgo, por esto, la tendencia del Derecho comercial se ha
orientado hacia una objetividad del principio de responsabilidad, reduciéndolo,
en su aplicación, a los bienes individualizados que se afectan para la
realización de operaciones empresariales.
El auge de la sociedad de responsabilidad limitada es una respuesta a esa
necesidad, pero como no ha alcanzado a resolver todos los problemas de la
práctica comercial, los comerciantes buscan una nueva fórmula que le permita
dedicar alguna parte de sus bienes al ejercicio del comercio, sin que su
responsabilidad comprometa la totalidad de su patrimonio´ . La razón de existir
de este tipo de persona jurídica es lograr que alguien que actúa
individualmente, pueda limitar su responsabilid ad en e/ negocio. No sucede así
en el caso de las sociedades, las cuales nacen del esfuerzo conjunto para un
objetivo común, de dos o más personas. Sin embargo, no podemos desconocer
que existen sociedades que se constituyen con el concurso de un grupo de
personas, donde solo una participa en ella realmente y donde los demás,
cumplen la función de completar el número requerido por la ley. Definitivamente
estas son deformaciones que no alteran la naturaleza jurídica de la sociedad.
En adelante nos ocuparemos de la sociedad anónima cerrada y
desarrollaremos sus características, cómo funciona el derecho de adquisición
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preferente, cómo se realiza la transmisión de acciones, cómo se ejerce el
derecho de separación y cuándo se puede exclu ir a un accionista.
REGLAS GENERALES APLICABLES A LAS SOCIEDADES
Las Reglas Generales aplicables a las Sociedades en el Perú, se regulan en el
Libro primero de la Ley N° 26887 -General de Sociedades-, en adelante la Ley.
Estas reglas corresponden a los preceptos fundamentales que poseen en su
naturaleza las sociedades en común.
En el Perú, los tipos de sociedades que se pueden constituir son los siguientes:
1. Sociedad Anónima.
2. Sociedad Colectiva.
3. Sociedad en Comandita.
4. Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada.
5. Sociedades Civiles.
La Ley no define a la Sociedad. Sólo describe que ella se constituye con el
aporte de bienes o servicios, de personas ± naturales o jurídicas- para el
ejercicio en común de actividades económicas.
Cabe anotar que la Ley no determina quienes const ituyen la sociedad en éste
primer Libro. Sin embargo, de la revisión de los siguientes Libros que
componen la Ley, se entiende que quienes pueden constituirlos son personas,
sujetos de derecho, las cuales pueden ser personas naturales o jurídicas.
El aporte se establece que puede ser en bienes o servicios. Nada se dice sobre
los derechos. El caso concreto de los derechos de autor o derechos
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industriales. No obstante, existe la posición de incluir a los derechos dentro del
concepto de bienes.
De otro lado, el ejercicio en común de actividades económicas a que se refiere
la definición de la Ley, quienes aportan a la sociedad no ejercen en común
actividades económicas. Sino que, tales actividades económicas, las realiza la
sociedad, quien, como veremos más adelante, tiene personería jurídica propia.
Además, el término "actividades económicas" implica que la sociedad que se
constituye tenga como mínimo más de una actividad. Pero, en la práctica, es
perfectamente posible que exista una sociedad con una sólo actividad
comercial u objeto social. En este extremo, consideramos que debería
modificarse dicho término al singular como referente mínimo.
LA SOCIEDAD.
La Ley imperativamente señala que las personas que hayan decidido constituir
una sociedad en el Perú, deben adoptar alguna de las formas previstas en esta
ley. Estas son los 5 tipos que figuran en la introducción.
Adicionalmente a la Ley, pueden existir otras sociedades sujetas a un régimen
legal especial. En dicho caso, serán reguladas supletoriamente por la Ley.
La comunidad de bienes, en cualquiera de sus formas, se regula por las
disposiciones del Código Civil, en la parte que le corresponda.
ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY.
Las modalidades de constitución de las sociedades las podemos agrupar en
dos:
1. Constitución simultánea en un solo acto por los socios fundadores.
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2. Constitución sucesiva mediante oferta a terceros contenida en el
programa de fundación otorgado por los fundadores.
En el caso de la sociedad anónima, ésta puede constituirse bajo las dos
modalidades. Simultáneamente en un solo acto por los socios f undadores
o en f orma sucesiva mediante of erta a terceros contenida en el programa de
fundación otorgado por los fundadores.
La "oferta a terceros", no necesariamente es equivalente a la llamada oferta
pública, ya que tratándose de este último caso, según el segundo párrafo del
Artículo 56°, de la Ley, cuando la oferta a terceros tenga la condición legal de
oferta pública le es aplicable la legislación especial que regula la materia, que
no es otra que la Ley del Mercado de Valores y sus normas reglamentarias y
complementarias.
La sociedad colectiva, las sociedades en comandita , la sociedad
comercial de responsabilidad limitada y las sociedades civiles sólo pueden
constituirse simultáneamente en un solo acto.
MODALIDADES DE CONSTITUCIÓN.
Las sociedades se constituyen por dos socios, como mínimo. Este requisito de
socios necesarios para la constitución de la sociedad constituye la pluralidad
que establece a ley. La misma que es imperativa, bajo sanción de ser nula.
Los socios pueden ser sólo personas naturales o jurídicas.
Si la sociedad pierde la pluralidad y no se reconstituye en un plazo de 6 meses,
dicha sociedad se disuelve de pleno derecho al término del plazo. Este plazo
es improrrogable.
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Cabe anotar que la Ley utiliza el término, "(...) si la sociedad pierde la pluralidad
mínima de socios (...)", lo que hace referencia a que existe una pluralidad
máxima de socios, cuando en realidad, en la Ley, no existe una pluralidad
mínima ni máxima, sino simplemente una pluralidad. Si se cumple el supuesto
que una sociedad tiene 2 socios o 5 socios, en ambos casos se dice que dichasociedad cumple con el requisito de la pluralidad.
De otro lado, existe una excepción a la regla de pluralidad. No es exigible
pluralidad de socios cuando el Estado es el único socio. Asimismo, la Ley deja
abierta la posibilidad de que por medio de una Ley o norma con rango de Ley,
se determinen otras excepciones a la pluralidad.
PLURALIDAD DE SOCIOS.
La Sociedad se constituye por Escritura Pública, en la que está contenido el
Pacto Social que incluye el Estatuto. El pacto Social incluye el Estatuto, y éste
es extensivo y aplicable a todas las formas societarias.
Para cualquier modificación del Pacto Social se requiere la misma formalidad,
mediante Escritura Pública.
En la Escritura Pública de constitución se nombra a los primeros
administradores, de acuerdo con las características de cada forma societaria.
La constitución de la sociedad, su modificación, el nombramiento de losprimeros administradores, su revocatoria y nombramiento de nuevos
administradores, deben inscribirse obligatoriamente en el Registrodel lugar
donde la Sociedad domicilia. El término "Registro" es precisado en el Artículo
433° de la Ley, que establece que por "Registro" debe entenderse al Registro
de Personas Jurídicas.
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Cuando el pacto social no se hubiese elevado a Escritura Pública, es decir
cuando la Sociedad no se ha constituido, cualquier socio puede demandar su
otorgamiento ±que se eleve a Escritura Pública- mediante un proceso
sumarísimo, seguido ante el Juzgado Civil.
CONTENIDO Y FORMALIDADES DEL ACTO CONSTITUTIVO.
La Sociedad adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en el Registro
de Personas Jurídicas y la mantiene hasta que se inscribe su extinción en el
mismo Registro.
Si bien conforme al Artículo 36° de la Ley, la sentencia firme que declara la
nulidad, debidamente inscrita en el registro, disuelve de pleno derecho la
sociedad, ésta mantiene su personalidad jurídica sólo para los fines de
liquidación, con el fin de proteger a los terceros de buena fe que hubieren
contratado con la sociedad.
PERSONALIDAD JURÍDICA.
La validez de los actos jurídicos celebrados en nombre de la Sociedad antes de
su inscripción en el Registro de Personas Jurídicas está condicionada a dicha
inscripción -valga la redundancia con la que fue redactada la Ley - y a que sean
ratificados por la Sociedad, dentro de un plazo de 3 los meses siguientes a su
inscripción.
En el caso que se omita o retarde el cumplimiento de estos requisitos, quienes
hayan celebrado actos en nombre de la sociedad están obligados a responder
personal, ilimitada y solidariamente frente a aquellos con quienes hayan
contratado y frente a terceros.
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Respecto a si la ratificación debía ser expresa o tácita, el segundo párrafo del
Artículo 71° de la Ley, señala que a falta de pronunciamiento de la Sociedad y
una vez vencido el plazo de 3 meses, debe presumirse, iris tantum, que los
actos y contratos celebrados por los fundadores han sido ratificados.
ACTOS ANTERIORES A LA INSCRIPCIÓN.
La Ley reconoce plena validez y exigibilidad a los convenios celebrados
entre los socios o entre éstos y terceros, a partir del momento en que le
sean debidamente comunicados.
Pero, si hubiera contradicción entre alguna estipulación de dichos convenios
y el Pacto Social o el Estatuto, prevalecerán éstos últimos , sin perjuicio de
la relación que pudiera establecer el convenio entre quienes lo celebraron.
Ahora bien, si existiera contradicción entre el convenio celebrado entre los
socios o los socios o terceros y la Ley, predominará lo establecido en la Ley,
salvo que dichas contradicciones con la Ley no sean imperativas.
Aquí se hacen obligatorias los llamados convenios para -sociales o extra
societarios, con lo cual, en el fondo se están beneficiando a las propias
sociedades, si es que tales estipulaciones de los convenios privados les son de
utilidad, reconociéndose además el pleno valor de la autonomía de la voluntad.
Respecto a las acciones de las Sociedades Anónimas, se establece que las
limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones son obligatorias para la
Sociedad cuando están contempladas en el pacto social, en el Estatuto o se
originen en convenios entre accionistas y terceros, que hayan sido notificados a
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la sociedad. Tales limitaciones se deberán inscribir en la matrícula de las
acciones y en los respectivos certificados.
Cuando la ley se refiere a las limitaciones que se originen en el convenio, se
está refiriendo a los universalmente conocidos como convenios de sindicación
de acciones, relacionados con el ejercicio de un derecho de preferenci a dentro
de grupos de accionistas.
En las Sociedad Anónimas Abiertas, no se reconoce los pactos de los
accionistas que contengan limitaciones, restricciones o preferencias vinculadas
a la negociación o libre transmisibilidad de las acciones, aún cuando se
notifiquen o se inscriban en la sociedad, pero ésta, es una excepción a la regla.
CONVENIOS ENTRE SOCIOS O ENTRE ESTOS Y TERCEROS.
La Sociedad se identifica mediante una denominación o una razón social,
según corresponda a cada forma societaria.
En el caso de la denominación, ésta puede utilizar, además, un nombre
abreviado.
No se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón
social igual o semejante a la de otra Sociedad preexistente, salvo cuando se
demuestre legitimidad para ello. Esta prohibición no tiene en cuenta la forma
societaria.
No se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón
social que contenga, nombres de organismos o instituciones públicas, o signos
distintivos protegidos por derechos de propiedad industrial o elementos
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protegidos por derechos de autor, salvo que se demuestre estar legitimado
para ello.
El Registro de Personas Jurídicas no inscribirá a la Sociedad que adopte una
denominación completa o abreviada o una razón social igual a la de otra
sociedad preexistente.
Los afectados por las prohibiciones mencionadas en los anteriormente, tienen
derecho a demandar la modificación de la denominación o razón social
mediante proceso sumarísimo ante el Juez Civil del domicilio de la Sociedad
que haya infringido la prohibición.
La razón social puede conservar el nombre del socio separado o fallecido, si el
socio separado o los sucesores del socio fallecido consienten en ello. En este
último caso, la razón social debe indicar esta circunstancia. Los que no
perteneciendo a la sociedad consienten la inclusión de su nombre en la
razón social, quedan sujetos a responsabilidad solidaria, sin perjuicio de
la responsabilidad penal si a ello hubiere lugar .
DENOMINACIÓN O RAZÓN SOCIAL.
La Ley ratifica el Derecho de Reserva de Preferencia, es decir, el derecho a
reservar la preferencia registral de la denominación o razón social a inscribir.
Por ello, mediante un trámite registral se impide que terceros obtengan la
inscripción del nombre o nombres que se han escogido para incorporarlos
como denominación o razón social de una Sociedad.
Este derecho tiene una vigencia de 30 días, periodo dentro del cual deberán
realizarse los actos necesarios para solicitar la inscripción definitiva utiliz ando
el nombre que ha reservado. Vencido el plazo, éste caduca de pleno derecho.
No existe prórroga alguna.
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La Ley establece que no se puede adoptar una razón social o una
denominación, completa o abreviada, igual o semejante a aquella que éste
gozando del derecho de reserva de preferencia registral.
RESERVA DE PREFERENCIA.
La Sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones
lícitos cuya descripción detallada constituye su objeto social.
Las actividades específicas del objeto social pueden ser negocios u
operaciones. Las actividades pueden ser diversas, por ejemplo, vigilancia
privada, transporte público, compra venta, distribución de mercaderías, etc.
Las actividades del objeto social no deben ser contrarios a la Ley, la moral y
las buenas costumbres. De lo contrario sería nulo de pleno derecho.
Se entienden incluidos, en el objeto social, los actos relacionados con el mismo
que coadyuven a la realización de sus fines, aunque no estén expresamenteindicados en el Pacto Social o en el Estatuto. Por ejemplo, una Sociedad cuyo
objeto social es dedicarse al negocio de la vigilancia privada, la Ley permite
que eventualmente pueda realizar otro tipo de negocios, como por ejemplo,
realizar la venta de bienes que son parte del patrimonio de la Sociedad, como
sus vehículos motores o inmuebles, por diversos motivos.
La Sociedad no puede tener por objeto social, desarrollar actividades que laLey atribuye con carácter exclusivo a otras Entidades o Personas. Este caso
está referido a monopolios establecidos por el Estado, por ejemplo, el servicio
de distribución de Agua Potable y Alcantarillado o el Suministro de Energía
Eléctrica, entre otros.
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OBJETO SOCIAL.
La Sociedad se encuentra obligada hacia aquellas personas con quienes haya
contratado y frente a terceros de buena fe por los actos de sus representantes
celebrados dentro de los límites de las f acultades que les haya conf erido,
aunque tales actos comprometan a la sociedad a negocios u operaciones
no comprendidos dentro de su objeto social .
Aquí se evidencia el problema de los alcances de la representación. Y es que,
si en la delegación de facultades de una Sociedad hacia sus representantes no
se limita su accionar al campo de las actividades que desarrolla la Sociedad,
ésta puede verse perjudicada a someterse a cumplir una obligación de hacer y
de dar suma de dinero, aunque éste no sea parte de su objeto social. Dicho
obligación asumida es exigible a la Sociedad, y en su caso, puede ser
demandado su cumplimiento vía judicial.
Los socios o administradores, según sea el caso, responden f rente a la
sociedad por los daños y perjuicios que ésta haya experimentado como
consecuencia de acuerdos adoptados con su voto y en virtud de los cuales se
pudiera haber autorizado la celebración de actos que extralimiten su objeto
social y que la obligan frente a co-contratantes y terceros de buena fe, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiese corresponderles.
La buena fe del tercero no se perjudica por la inscripción del pacto social.
ALCANCES DE LA REPRESENTACIÓN.
Quienes no están autorizados para ejercer la representación de la Sociedad no
la obligan con sus actos, aunque los celebren en nombre de ella. La Sociedad
se exime de responsabilidad en éste supuesto.
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La responsabilidad civil o penal por tales actos recae exclusivamente sobre sus
autores.
ACTOS QUE NO OBLIGAN A LA SOCIEDAD.
El nombramiento de administradores, de liquidadores o de cualquier
representante de la Sociedad, así como el otorgamiento de poderes por ésta,
surten efecto desde su aceptación expresa. La Ley presume que los
administradores, liquidadores o cualquier representante de la Sociedad, surten
efecto desde que éstos desempeñan la función o ejercen tales poderes. No
existe aceptación tácita de la representación.
Estos actos o cualquier revocación, renuncia, modificación o sustitución de los
administradores, liquidadores o de cualquier representante de la Sociedad o de
sus poderes, deben inscribirse dejando constancia del nombre y documento
de identidad del designado o del representante , según el caso.
Las inscripciones se realizan en el Registro de Personas Jurídicas del lugar del
domicilio de la Sociedad por el mérito de copia certificada de la parte pertinente
del Acta donde conste el acuerdo válidamente adoptado por el órgano social
competente. No se requiere inscripción adicional para el ejercicio del cargo o
de la representación en cualquier otro lugar.
El Gerente General o los administradores de la Sociedad, según sea el caso,
gozan de las facultades generales y especiales de representación procesal
señaladas en el Código Procesal Civil, por el solo mérito de su nombramiento,
salvo estipulación en contrario del estatuto.
REPRESENTANTES DE LA SOCIEDAD: NOMBRAMIENTOS, PODERES E
INSCRIPCIONES.
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Cualquier socio o tercero con legítimo interés puede demandar judicialmente,
por el proceso sumarísimo, el otorgamiento de la Escritura Pública o
solicitar la inscripción de aquellos acuerdos que requieran estas
f ormalidades y cuya inscripción no hubiese sido solicitada al Registro de
Personas Jurídicas, dentro del plazos de 30 días.
Toda persona cuyo nombramiento ha sido inscrito tiene derecho a que el
Registro de Personas Jurídicas inscriba su renuncia mediante solicitud con
firma notarialmente legalizada, acompañada de copia de la carta de renuncia
con constancia notarial de haber sido entregada a la Sociedad.
DERECHO A SOLICITAR INSCRIPCIONES.
La inscripción de los actos de la sociedad se rigen bajo determinados plazos.
El Pacto Social y el Estatuto deben ser presentados al Registro de Personas
Jurídicas para su inscripción en un plazo de 30 días contados a partir de la
fecha de otorgamiento de la Escritura Pública.
La inscripción de los demás actos o acuerdos de la Sociedad, sea que
requieran o no el otorgamiento de Escritura Pública, debe solicitarse al Registro
de Personas Jurídicas en un plazo de 30 días contados a partir de la fecha de
realización del acto o de aprobación del acta en la que conste el acuerdo
respectivo.
PLAZOS PARA SOLICITAR LAS INSCRIPCIONES.
Cuando un acto inscribible se celebra mediante representación, basta para su
inscripción que se deje constancia o se inserte el poder en virtud del cual se
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actúa. Siendo esta elección facultativa, dejar constancia del poder con el que
se actúa o, que se inserte el poder vigente.
EJERCICIO DE PODERES NO INSCRITOS.
Los otorgantes o administradores, según sea el caso, responden
solidariamente por los daños o perjuicios que ocasionen como consecuencia de
la mora en que incurran en el otorgamiento de las Escrituras Públicas u otros
instrumentos requeridos o en las gesti ones necesarias para la inscripción
oportuna del Pacto Social, el Estatuto, o los demás actos o acuerdos de la
Sociedad .
RESPONSABILIDAD POR LA NO INSCRIPCIÓN.
La duración de la Sociedad puede ser por plazo determinado o indeterminado.
Si la duración de la Sociedad es por plazo determinado, éste puede ser
prorrogado con anterioridad al vencimiento, de lo contrario la Sociedad se
disuelve de pleno derecho.
DURACIÓN DE LA SOCIEDAD.
El domicilio de la Sociedad es el lugar señalado en el Estatuto, donde
desarrolla alguna de sus actividades principales o donde instala su
administración. La Sociedad tiene la facultad de determinar su domicilio,
eligiendo entre todos sus locales.
En caso de discordancia entre el domicilio de la Sociedad que aparece en el
Registro de Personas Jurídicas y el que efectivamente h a fijado, se puede
considerar cualquiera de ellos.
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La sociedad constituida en el Perú tiene su domicilio en territorio peruano, salvo
cuando su objeto social se desarrolle en el extranjero y fije su domicilio fuera
del país.
DOMICILIO.
Salvo estipulación expresa en contrario del pacto social o del estatuto, la
Sociedad constituida en el Perú, cualquiera fuese el lugar de su domicilio,
puede establecer sucursales u oficinas en otros lugares del país o en el
extranjero.
SUCURSALES Y OTRAS DEPENDENCIAS.
Los socios están obligados frente a la Sociedad, por lo que se hayan
comprometido a aportar al capital social.
Contra el socio moroso, respecto a la entrega del aporte a que se o bligado, la
Sociedad puede exigir el cumplimiento de la obligación y, de ser el caso,
demandar el pago del aporte al socio mediante un proceso Ejecutivo o, excluir
a dicho socio por el proceso Sumarísimo.
El aporte del socio transfiere en propiedad, a la Sociedad, el bien aportado.
Pero, existe una excepción a la transferencia en propiedad del aporte, cuando
se estipule que se hace a otro título, en cuyo caso la Sociedad adquiere sólo
el derecho transferido a su favor por el socio aportante.
El aporte de bienes no dinerarios se reputa efectuado al momento de otorgarse
la Escritura Pública. Al momento de elevarse a Escritura Pública, el Notario
Público, verificará y dejará constancia de que los bienes no dinerarios
aportados han sido aportados.
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LOS APORTES.
Los aportes en dinero se desembolsan en la oportunidad y condiciones
estipuladas en el pacto social. El aporte que figura pagado al constituirse la
Sociedad o al aumentarse el capital debe estar depositado, a nombre de la
Sociedad, en una empresa bancaria o financiera del sistema financiera
nacional al momento de otorgarse la Escritura Pública correspondiente.
APORTES DINERARIOS.
Otorgada la Escritura Pública de constitución de la Sociedad y aún cuando no
hubiese culminado el proceso de su inscripción en el Registro de Personas
Jurídicas, el dinero depositado, como aporte dinerario, puede ser utilizado por
los administradores , bajo su responsabilidad personal, para atender gastos
necesarios de la Sociedad.
La Ley no define que son gastos necesarios. Por lo que deja a la Doctrina la
interpretación de éste vacío. No obstante, ésta omisión perjudica la
determinación de la Responsabilidad del administrador o administradores de la
Sociedad que causen daño por éste concepto.
GASTOS NECESARIOS.
En el caso de los aportes no dinerarios, existen dos criterios dependiendo del
tipo de bien que se aporte.
La entrega de bienes inmuebles aportados a la Sociedad se reputa efectuada
al otorgarse la Escritura Pública en la que conste el aporte.
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La entrega de bienes muebles aportados a la Sociedad debe quedar
completada a más tardar al otorgarse la Escritura Pública de constitución o de
aumento de capital, según sea el caso.
ENTREGA DE APORTES NO DINERARIOS.
Si el pacto social admite que el socio aportante entregue como aporte títulos
valores o documentos de crédito a su cargo, el aporte no se considera
efectuado hasta que el respectivo título o documento sea íntegramente pagado.
El pacto social, según la regla que estable la Ley, puede o no autorizar a los
socios, en el caso que estos deseen, aportar títulos valores o documentos de
crédito a su cargo.
Si el pacto social contempla que el aporte esté representado por títulos valores
o documentos de crédito en los que el obligado principal no es el socio
aportante, el aporte se entenderá cumplido con la transferencia de los
respectivos títulos o documentos, con el endoso de los respectivos títulos
valores o documentos, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria prevista en
la Ley de Títulos valores.
APORTES NO DINERARIOS. DERECHOS DE CRÉDITO.
En la Escritura Pública donde conste el aporte de bienes o el de derechos de
crédito, debe insertarse un inf orme de valorización en el que se describen los
bienes o derechos objeto del aporte, los criterios empleados para su
valuación y su respectivo valor .
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El propósito fue conferir un nivel mínimo de seriedad a l valor que se le asigne a
los aportes no dinerarios, haciéndose que se inserten en la Escritura Pública un
informe de valorización.
Sin embargo, para el caso de las sociedades anónimas, existe el mecanismo
de revisión de la valorización a cargo del Directorio prevista en el Artículo 76°
de la Ley y la comprobación judicial a petición de cualquier accionista prevista
en el mismo Artículo.
VALUACIÓN DE APORTES NO DINERARIOS.
El aportante asume ante la sociedad, la obligación de saneamiento del bien
aportado.
Si el aporte consiste en un conjunto de bienes que se transfiere a la sociedad
como un solo bloque patrimonial, unidad económica o fondo empresarial, el
aportante está obligado al saneamiento del conjunto y de cada uno de los
bienes que lo integran.
Si el aporte consiste en la cesión de un derecho , la responsabilidad del
aportante se limita al valor atribuido al derecho cedido, pero está obligado a
garantizar su existencia, exigibilidad y la solvencia del deudor en la oportunidad
en que se realizó el aporte.
SANEAMIENTO DE LOS APORTES.
El riesgo del bien aportado en propiedad es de cargo de la Sociedad des de que
se verifica su entrega.
El riesgo del bien aportado en uso o usufructo recae sobre el socio que realiza
el aporte, perdiendo la sociedad el derecho a exigir la sustitución del bien.
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RIESGO DE LOS BIENES APORTADOS Y PÉRDIDA DEL APORTE ANTES
DE SU ENTREGA.
La pérdida del aporte ocurrida antes de su entrega a la Sociedad produce los
siguientes efectos:
1. Si se trata de un bien cierto o individualizado , la obligación del socio
aportante se resuelve y la Sociedad queda liberada de la contraprestación.
El socio aportante queda obligado a indemnizar a la sociedad en el caso
que la pérdida del bien le fuese imputable.
2. Si se trata de un bien incierto, el aportante no queda liberado de su
obligación; y,
3. Si se trata de un bien a ser aportado en uso o usuf ructo, el aportantepuede optar por sustituirlo con otro que preste a la sociedad el mismo
beneficio. La Sociedad queda obligada a aceptar el bien sustituto, salvo
que el bien perdido fuese el objeto que se había propuesto explotar. En
este último caso, el socio aportante queda obligado a indemnizar a la
sociedad si la pérdida del bien fuese imputable.
El patrimonio social responde por las obligaciones de la sociedad, sin perjuicio
de la responsabilidad personal de los socios de aquellas formas societarias queasí lo contempla.
EL PATRIMONIO SOCIAL.
Quien adquiere una acción o participación en una Sociedad existente responde
de acuerdo a la forma societaria respectiva, por todas las obligaciones sociales
contraídas por la Sociedad con anterioridad.
Ningún pacto en contrario tiene efectos frente a terceros.
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NULIDAD DEL PACTO SOCIAL.
Una vez inscrita la escritura pública de constitución, la nulidad del pacto social
sólo puede ser declarada por las siguientes causas:
a. Incapacidad o por ausencia de consentimiento válido de un número de socios f undadores que determine que la sociedad no cuente con la
pluralidad de socios requerida por la Ley.
Además, el Poder Ejecutivo mediante Resolución Suprema expedida con
el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, solicitará a la Corte Suprema
la disolución de sociedades cuyos fines o actividades sean contrarios a las
leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres.
b. Por constituir su objeto alguna actividad contraria a las leyes que
interesan al orden público o a las buenas costumbres.
c. Por contener estipulaciones contrarias a normas legales imperativas
u omitir consignar aquellas que la ley exige .
d. Por omisión de la f orma obligatoria prescrita.
Si se declara la nulidad de una Sociedad por alguna de las causales previstas
en dicho artículo, ello tiene como efecto que la sociedad entra en liquidación.
Es decir, tiene que seguir un proceso de liquidación que permita que lasociedad desaparezca ordenadamente, sin perjudicar los derechos adquiridos
por los terceros.
No procede declarar la nulidad del pacto social en los siguientes casos:
1. Si la causa de ella ha sido eliminada por efecto de una modificación
del pacto social o el Estatuto, realizada con las formalidades exigidas
por la Ley.
2. Cuando las estipulaciones omitidas puedan ser suplidas por normas
legales vigentes y aquellas no han sido condición esencial para la
celebración del pacto social o del Estatuto, de modo que éstos
pueden subsistir sin ellas.
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IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD.
La demanda de nulidad del pacto social se tramita por el proceso abreviado, se
dirige contra la Sociedad y sólo puede ser iniciada por personas con legítimo
interés.
La acción de nulidad caduca a los 2 años de inscrita la Escritura Pública de
constitución en el Registro de Personas Jurídicas.
PRETENSIÓN DE NULIDAD DEL PACTO SOCIAL. CADUCIDAD.
La sentencia firme que declara la nulidad del pacto social ordena su inscripción
en el Registro de Personas Jurídicas y disuelve de pleno derecho la Sociedad.
La Junta General dentro de los 10 días siguientes de la inscripción de la
sentencia, designa al liquidador o a los liquidadores. Si omite hacerlo, lo hace
el Juez en Ejecución de Sentencia, y a solicitud de cualquier interesado.
La Sociedad mantiene su personalidad jurídica sólo para los fines de la
liquidación.
Cuando las necesidades de la liquidación de la Sociedad declarada nula así lo
exijan, quedan sin efecto todos los plazos para los aportes y los socios estar án
obligados a cumplirlos, de inmediato.
EFECTOS DE LA SENTENCIA DE NULIDAD.
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La sentencia firme que declara la nulidad del pacto social o del Estatuto no
surte efectos frente a terceros de buena fe.
TERCEROS DE BUENA FE.
Son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisión de las formalidades
de publicidad prescritas, contrarios a las leyes que interesan al orden público o
a las buenas costumbres, a las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o
que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de
uno o varios socios.
Son nulos los acuerdos adoptados por la sociedad en conflicto con el pacto
social o el estatuto, así cuenten con la mayoría necesaria, si previamente no se
ha modificado el pacto social o el estatuto con sujeción a las respectivas
normas legales y estatutarias.
La nulidad se rige por lo dispuesto en los Artículos 34°, 35° y 36° de la Ley,
salvo en cuanto al plazo establecido en el Artículo 35° de la Ley cuando esta
señale expresamente un plazo más corto de caducidad.
NULIDAD DE ACUERDOS SOCIETARIOS.
La distribución de beneficios a los socios se realiza en proporción a sus aportes
al capital. Sin embargo, el pacto social o el estatuto pueden fijar otras
proporciones o formas distintas de distribución de los beneficios.
Todos los socios deben asumir la proporción de las pérdidas de la Sociedad
que se fije en el pacto social o el estatuto. Sólo puede exceptuarse de ésta
obligación a los socios que aportan únicamente servicios. A falta de pa cto
expreso, las pérdidas son asumidas en la misma proporción que los beneficios.
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Está prohibido que el pacto social excluya a determinados socios de las
utilidades o los exonere de toda responsabilidad por las pérdidas, salvo la
excepción establecida expresamente para los socios que aportan únicamente
servicios.
BENEFICIOS Y PÉRDIDAS.
La distribución de utilidades sólo puede hacerse en mérito de los estados
financieros preparados al cierre de un periodo determinado o a la fecha de
corte en circunstancias especiales que acuerde el directorio.
Las sumas que se repartan no pueden exceder del monto de las utilidades que
se obtengan.
Si se ha perdido una parte del capital, no se distribuye utilidades hasta que el
capital sea reintegrado o sea reducido en la cantidad correspondiente.
Tanto la Sociedad como sus acreedores pueden repetir por cualquier
distribución de utilidades hecha en contravención con la Ley, contra los socios
que las hayan recibido, o exigir su reembolso a los administradores que las
hubiesen pagado. Estos últimos son solidariamente responsables.
Sin embargo, los socios que hubiesen actuado de buena fe estarán obligados
sólo a compensar las utilidades recibidas con las que les correspondan en losejercicios siguientes, o con la cuota de liquidación que pueda tocarles.
REPARTO DE UTILIDADES.
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Los contratos preparatorios que celebren las sociedades reguladas por la Ley o
los que tengan por objeto las acciones, participaciones o cualquier otro título
emitidos por ellas, son válidos cualquiera sea su plazo. Excepto cuando la Ley
señale un plazo determinado.
CONTRATOS PREPARATORIOS EN SOCIEDADES.
En la correspondencia de la Sociedad se indicará, cuando menos, su
denominación, completa o abreviada, o su razón social y los datos relativos a
su inscripción en el Registro de Personas Jurídicas.
CORRESPONDENCIA DE LA SOCIEDAD.
Las publicaciones a que se refiere la Ley serán hechas en el diario del lugar del
domicilio de la sociedad encargado de la inserción de los avisos judiciales.
Las Sociedades con domicilio en las provincias de Lima y Callao efectuarán las
publicaciones cuando menos en el Diario Oficial El Peruano y en uno de los
diarios de mayor circulación de la provincia correspondiente.
La falta de la publicación, dentro del plazo exigido por la Ley , de los avisos
sobre determinados acuerdos societarios en protección de los derechos de los
socios o de terceros, prorroga los plazos que la Ley le confiere a éstos para el
ejercicio de sus derechos, hasta que se cumpla con realizar la publicación.
PUBLICACIONES. INCUMPLIMIENTO.
Dentro de los 15 primeros días de cada mes, la Superintendencia Nacional de
los Registros Públicos (SUNARP) publicará en el Diario Oficial El Peruano una
relación de las Sociedades cuya constitución, disolución o extinción haya sido
inscrita durante el mes anterior, con indicación de su denominación o razón
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social y los datos de su inscripción. Asimismo, publicará una relación de las
modificaciones del estatuto, o pacto social inscritas durante el mes anterior, con
indicación de la denominación o razón social, una sumilla de la modificación y
los datos de su inscripción.
Para efecto de lo dispuesto, dentro de los 10 primeros días útiles de cada mes,
las Oficinas Registrales, bajo responsabilidad de su titular, remitirán a la
Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP) la información
correspondiente.
PUBLICACIONES.
Salvo expresa disposición en contrario, los plazos contenidos en la Ley se
computan con arreglo al Código Civil.
PLAZOS.
Las copias certificadas a que se refiere la Ley pueden ser expedidas mediante
fotocopias autenticadas por notario o por el administrador o gerente de la
Sociedad, según el caso, con las responsabilidades de Ley.
Las copias certificadas para los actos que requieran inscripción deberán ser
certificadas por notario.
COPIAS CERTIFICADAS.
Para la emisión de títulos y documentos a que se refiere la Ley, se puede
utilizar, en lugar de firmas autógrafas, medios mecánicos o electrónicos de
seguridad.
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EMISIÓN DE TÍTULOS Y DOCUMENTOS.
No procede interponer las acciones judiciales contempladas en la Ley o en las
de aplicación supletoria a ésta cuando exista convenio arbitral obligatorio
contenido en el pacto social o en el estatuto que someta a esta jurisdicción
resolver las discrepancias que se susciten.
Esta norma es de aplicación, a la Sociedad, a los socios o administradores aún
cuando al momento de suscitársela controversia hubiesen dejado de serlo y a
los terceros que al contratar con la Sociedad se sometan a la cláusula arbitral.
El estatuto también puede contemplar el uso de mecanismos de conciliación
extrajudicial con arreglo a la Ley de Conciliación, su reglamento y d emásnormas concordantes.
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CARACTERÍSTICAS DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS CERRADAS
La sociedad anónima cerrada constituye una de las modalidades especiales dela sociedad anónima. Puede nacer como tal o teniendo la personería jurídica de
sociedad anónima, adaptarse a esta modalidad, mediante la modificación de su
Pacto Social y Estatuto, conforme lo establece el artículo 263 de la Ley General
de Sociedades. Tratándose de la adaptación a una modalidad, dentro de la
misma forma societaria de sociedad anónima, no existe proceso de
transformación alguno, pues este ocurre cuando se pretende adoptar otra clase
de sociedad o nueva forma societaria, de acuerdo con las disposiciones del
artículo 263 de la Ley General de Sociedades.
La características de esta modalidad de sociedad anónima son las siguientes:
1. CARÁCTER CERRADO
Creada por un reducido número de personas -hasta veinte (20) socios-.
Naturales o jurídicas, que tienen el ánimo de constituir una sociedad -affectio
societatis- y participar en forma activa y directa en la administración, gestión y
representación social.
Debe tenerse presente, que ³sin embargo, en ciertos casos, un grupo de
inversionistas, si bien escoge por comodidad la forma de sociedad anónima,
quiere que los socios conserven una relación personal entre sí, pensada en la
amistad, en la competencia técnica, en lazos familiares, en evitar que la
competencia pueda sabotear el negocio desde dentro, en la confianza
recíproca, etc. En tal situación la sociedad anónima se constituye también
intuitu personae, es decir, teniendo en consideración a las personas. Estosignifica que la aff ectio societatis o intención de las partes de formar una
sociedad y trabajar juntos dentro de ella, tiene un elemento personal basado en
el conocimiento y la confianza recíprocos´.
Sin duda, el legislador para plasmar esta modalidad societaria en la Ley
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General de Sociedades, ha tomado en consideración, tanto lo anteriormente
expuesto como la situación empresarial de nuestro país, donde un gran
porcentaje de las sociedades anónimas son de modesta envergadura, priman
las relaciones familiares y de confianza y a través de su propia actividad se
puede identificar a los socios.
En consecuencia, pues, esta modalidad de sociedad anónima no se aleja de
los elementos propios de las sociedades de personas, no obstante haber
optado por la forma de sociedad anónima, para gozar entre otras ventajas de la
limitación de la responsabilidad de los socios únicamente al aporte entregado a
la sociedad.
2. LIMITACIÓN A LA TRANSMISIBILIDAD DE ACCIONES DERECHO DEADQUISICIÓN PREFERENTE
Opera en el caso que un accionista desee transferir sus acciones a otros
accionistas o terceros Atendiendo al carácter cerrado, así como a la
importancia del elemento persona, la Ley General de Sociedades h a regulado
para esta modalidad pues no se ha contemplado en el caso de la sociedad
anónima regular el Derecho de Adquisición Preferente, que más adelante
analizaremos, como una medida de conservación del carácter intuitu personaeque está en el animus societatis. Incluso se ha establecido la posibilidad de que
el estatuto contemple un derecho de preferencia a favor de la sociedad.
Si bien este derecho se encuentra debidamente contemplado, no es de
carácter inflexible, pues la propia norma, el artículo 237 d e la Ley General de
Sociedades, establece la posibilidad de que el estatuto suprima este derecho.
En realidad, la norma pretende otorgar una adecuada protección al socio, pero
si éste considera conveniente a sus intereses no hacer uso de este derecho
puede dejarlo de lado. Ello, definitivamente contribuye al desarrollo de la
sociedad, pues cada sociedad tiene sus propias notas características y muchas
veces estas instituciones, en lugar de coadyuvar el desarrollo social, podrían
entorpecerlo. Más adelante nos ocuparemos de las implicancias que el ejercicio
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de este derecho puede generar.
3. AUSENCIA DE DIRECTORIO
El directorio es un órgano de carácter colegiado que tiene a su cargo la gestión,
administración y representación de la sociedad. Está conformado por una
pluralidad de miembros, no menor de tres y las decisiones se adoptan por
mayoría, no en forma individual.
El Directorio halla su justificación en la propia dinámica y las necesidades
impuestas por los negocios, en la medida en que la centralización del poder en
un grupo reducido de personas favorece una dirección eficiente
La estructura organizativa de la sociedad anónima cerrada es pequeña, dado el
número de socios y la finalidad que estos persiguen, obviamente, sin perjuicio
de la dimensión de las operaciones o inversiones que pueda manejar. De allí
que podemos inferir que el directorio como tal, debería ser considerado dentro
de la estructura organizativa si es que las necesidades sociales, así lo exigen.
Siguiendo la línea, que la sociedad debe a justar su organización a sus propiasnecesidades, es que la Ley General de Sociedades ha considerado la
posibilidad de incorporar o no al directorio en la estructura de la sociedad
anónima cerrada.
En este sentido y si el pacto social o estatuto establecen que la sociedad
anónima cerrada, funcionará sin directorio, las funciones establecidas en la Ley
General de Sociedades para este órgano, serán ejercidas por el gerente
general. De allí la necesidad de evaluar la conveniencia o no de la existencia
de este órgano, pues la centralización de la gestión y representación social solo
será eficiente en la medida que se logren los objetivos sociales y que Ia
dimensión de la empresa lo permita.
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4. REPRESENTACIÓN DEL SOCIO EN LA JUNTA GENERAL
En forma curiosa la Ley General de Sociedades, a diferencia de la regulación
sobre representación existente en el mismo cuerpo Iegal, ha establecido que
solo pueden actuar como representantes del accionista ante la junta deaccionistas, otro accionista, su cónyuge o ascendiente o descendiente en
primer grado. Asimismo indica que se puede vía estatuto extender la
representación a otras personas.
Esta norma, podrá tener sus ventajas, desde el punto de vista del carácter
cerrado y privado de esta modalidad de sociedad anónima, en la que se desea
que las decisiones de los accionistas sean discutidas entre ellos, en el seno de
la sociedad, con participación directa y sin intervención de personas ajenas asu esfera y si no es el caso, que éstos, puedan estar representados por
personas de su entorno; pero es posible que en la práctica su aplicación pueda
causar más de un inconveniente. Por ejemplo, que pasaría si en una sociedad
anónima cerrada existen únicamente dos accionistas, JUAN (55%) y PEDRO
(45%) que se encuentran en conflicto y la gerencia general ha convocado a
junta de accionistas. El accionista PEDRO, por razones particulares se
encuentra imposibilitado de asistir a la reunión y el estatuto no ha establecido
norma alguna sobre el tema, con lo cual debemos aplicar las disposici ones dela Ley General de Sociedades. Resulta que el accionista JUAN no lo puede
representar, porque existe un conflicto entre ellos y por lo tanto el accionista
PEDRO no le solicitaría que actúe como su representante, pues no confía en
JUAN; la cónyuge de PEDRO, no se encuentra en el país; no posee
ascendientes y su descendiente en primer grado tiene dos años de edad. En
puridad el accionista no puede hacerse representar en la Junta, porque
ninguna de las personas autorizadas por la Ley General de Sociedad es, se
encuentran en capacidad de hacerlo.
Por lo tanto el accionista PEDRO podría perjudicarse con las decisiones que se
adopten en la junta, por el solo hecho de encontrarse limitado en su derecho de
designar a su representante.
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En este aspecto el accionista de una sociedad anónima cerrada deberá ser
diligente en el momento de establecer las normas del estatuto, a efecto de
evaluar los posibles inconvenientes que pueden surgir, si es que opta por la
aplicación de la Ley, ya sea porque es consciente de ello y no ve el futuro o
porque simplemente, no fue materia de discusión ni preocupación, cuando lo
elaboró. De manera previsora y considerando el plazo de duración de la
sociedad anónima. que por lo general, es indeterminado, se recomienda se
considere en la norma estatutaria la posibilidad de que otras personas, en
forma amplia, puedan actuar como su representante ante la junta general de
accionistas, como lo es en el caso de la sociedad anónima regular.
5. CONVOCATORIA A JUNTAS
La necesidad de convocar a la junta general de accionistas deriva de uno de
los caracteres esenciales de ese órgano social la junta no es un órgano
permanente de la sociedad. Por ello, al no tener un funcionamiento estable,
para que pueda reunirse es necesario e indispensable que sea debidamente
convocado. Otro de los factores que determinan la convocatoria es la
obligación de dar debido cumplimiento a uno de los derechos fundamentalesdel accionista, contenido en el inc. 2 del artículo 95 de la Ley: interveni r y votar
en las juntas. Si el mecanismo de la convocatoria no permite la posibilidad de
que todos los accionistas, o sus representantes, puedan conocerla, se estaría
burlando este derecho.
La junta no puede reunirse por decisión espontánea y de nada sirve que se
cumpla con el quórum y con las mayorías necesarias para los acuerdos si
todos los accionistas no tuvieron oportunidad para concurrir a ella.
En relación con el plazo que se debe considerar para realizar la convocatoria a
junta de accionistas, resulta de aplicación el establecido en el artículo 116 de la
Ley para la sociedad anónima regular, esto es, no menor de diez días al de la
fecha de su celebración para la Junta Obligatoria Anual y las demás juntas
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previstas en el Estatuto y no menor de tres días para los demás casos, salvo
que el Estatuto fije plazos mayores.
La novedad en cuanto a la convocatoria a junta de esta modalidad de sociedad
anónima, radica en la forma como se comunica la misma, pues no es necesarioefectuar las publicaciones en los d iarios, bastará con utilizar un medio que
permita obtener constancia de recepción, dirigida al domicilio o dirección
designada por el accionista. La Ley General de Sociedades, ha contemplado la
posibilidad que la convocatoria pueda realizarse mediante esqu elas con cargo
de recepción, facsímil, correo electrónico u otro medio. Es importante y
beneficioso, incluso desde el punto de vista de costos administrativos,
considerar la posibilidad de que el estatuto, establezca el medio más idóneo de
comunicación de la convocatoria.
Muchas veces el cumplimiento de los requisitos para la convocatoria, cuando
estos son rígidos y con plazos extensos, puede obstruir la marcha de la
sociedad, razón por la cual representa una ventaja, la forma como la Ley
General de Sociedades ha regulado esta figura.
6. JUNTAS NO PRESENCIALES
No es un instituto propio de la sociedad anónima cerrada, pero sin embargo, se
adecua de manera eficaz a la estructura organizativa, pues los accionistas
pueden adoptar las decisiones que consideren convenientes sin necesidad de
reunirse físicamente.
Dado el número reducido de accionistas así como las relaciones personales
que los une, resulta, por lo general, muy fácil ponerse de acuerdo sinnecesidad de cumplir con la formalidad de asistir a la Junta . Únicamente la Ley
General de Sociedades exige como requisito para las juntas no presenciales,
que se determine un medio que pueda garantizar la autenticidad de los
acuerdos. Cabe hacer la salvedad que el hecho que el acuerdo sea adoptado
en Junta no presencial no elimina la obligación de llevar un libro de juntas
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donde se puedan plasmar dichos acuerdos, pues ello representa una garantía
de su veracidad y existencia.
7. No tiene acciones inscritas en el Registro Público del Mercado de
Valores
El artículo 234 de la Ley General de Sociedades señala expresamente que la
sociedad anónima cerrada no tiene acciones inscritas en el Registro Público del
Mercado de Valores y que no se puede solicitar la inscripción en dicho Registro
de las Acciones de esta modalidad de sociedad anónima.
Es evidente que la prohibición se fundamenta en la naturaleza de este tipo de
sociedad, donde los socios no pueden ser más de veinte y están sujetos a
diversas obligaciones y limitaciones en cuanto a sus derechos de socio, pues la
inscripción de esta modalidad de sociedad anónima en el Registro del Mercado
de Valores, implicaría, entre otras cosas, abrir el accionariado a terceros y
controles de entidades externas, situación que atenta contra la estructura de
este tipo de sociedad, máxime si los socios pugnan por darle permanencia a la
estructura originaria.
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DIFERENCIA ENTRE UNA S.A.C. Y UNA S.A.A.
Una sociedad anónima es aquella sociedad mercantil conformada por titulares
que tienen una participación en el capital social mediante títulos o acciones.Un de las características de la sociedad anónima es que cuenta con
responsabilidad limitada, es decir que sus accionistas sólo responden con el
capital aportado, mas no con su patrimonio personal. Así también, se
encuentra conformada por la Junta General de Accionistas o Asamblea,
constituida por los accionistas y socios el cual tiene como función la
designación de los administradores o del Consejo de Administración o
Directorio; es así que, cada integrante de la Junta General de Accionistas,
tiene tantos votos como títulos o acciones posea.
De esta manera, existe la sociedad anónima cerrada y la sociedad anónima
abierta, las cuales cuentan con caracteres diferentes de acuerdo a la
naturaleza de la sociedad que se desee constituir.
La sociedad anónima cerrada es aquella que, cuenta con no más de veinte
accionistas y no tiene acciones inscritas en el Registro Público del Mercado
de Valores, de acuerdo al artículo 234° de la Ley General de Sociedades. Así
también, es posible que en su estatuto se establezca un Directorio facultativo,
es decir que cuente o no con uno; y cuenta con una auditoría externa anua l si
así lo pactase el estatuto o los accionistas.
Por otro lado, la sociedad anónima abierta se constituya como tal, cuando se
cumplan uno o más de las condiciones establecidas en el artículo 249° de la
Ley General de Sociedades, las cuales son, que exista una oferta públicaprimaria de acciones u obligaciones convertibles en acciones, que tenga más
de setecientos cincuenta accionistas, que más del 35% de su capital
pertenezca a ciento setenticinco accionistas, que se constituya como tal, o
que todos los accionistas con derecho a voto aprueben la adaptación a dicho
régimen.
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Asimismo, la constitución de una sociedad anónima abierta cuenta con
mayores exigencias puesto que, existe un control de la Comisión Nacional
Supervisora de Empresas y Valores ±CONASEV- quien supervisará las
actividades de la sociedad y contará con facultades como para exigir información financiera relevante o solicitar juntas generales o especiales, según
sea el caso. Así también, cuenta con una auditoría externa anual, que a
diferencia de la sociedad anónima cerrada, es exigible, estando a cargo de
auditores externos inscritos en el Registro Único de Sociedades de Auditoría,
de acuerdo al artículo 260° de la Ley en mención.
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FORMA DE CONSTITUIR UNA EMPRESA
En primer término es preciso señalar que en la Ley General de Sociedades, el
legislador se cuida de no calificar a la sociedad como un contrato, no negando
con ello su carácter contractualista. Así, se habría entonces optado sólo por no
calificarla normativamente.
En efecto, en la sociedad, el contrato se presenta en dos momentos (Walter
Gutiérrez Camacho): el primero, (donde gran parte de la legislación y doctrina
comparada están de acuerdo), el acto de constitución, es decir, el pacto social
o "contrato de sociedad", y el segundo, como organización (prestaciones
unilaterales autónomas).
El presente capitulo trataremos de desarrollar básicamente el primer momento
anteriormente referido.
NATURALEZA JURÍDICA
Este contrato existe legalmente como acto de constitución y como
organización, pero no como persona jurídica porque no ha cumplido el requisito
que la ley exige para que este surja. Por lo tanto, al ca recer de personalidad
jurídica, será irregular (Arts. 144 cc y 423 LGS).
ELEMENTOS
a) Aportes de los socios.
b) Que forman un fondo común, con cierta autonomía.
c) Obtener una ganancia dineraria. d) Pacto de ganancias y de soporte de
perdidas.
e) Organización
TIPICIDAD.-
Nuestro sistema societario es cerrado, pues no les esta permitido a los socios
"crear" nuevos tipos societarios, pudiendo solo elegir entre los propuestos por
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la Ley General de Sociedades (anónima, colectiva, en comandita, comercial de
responsabilidad limitada y civil).
CASOS EN LOS QUE NO HAY CONTRATO DE SOCIEDAD
y Se dan en la llamada sociedad legal, es decir, cuando la ley obliga a
contratar la doctrina califica al acto como contrato forzoso.
y Art. 4 LGS "No es exigible la pluralidad de socios cuando el único socio es el
estado, o en otros casos expresamente señalados por la ley". un ejemplo de
dicho caso son las sociedades de propósito especial reguladas por la ley del
mercado de valores que en su Art. 327 establece "rigen para la constitución
de sociedades de propósito especial las siguientes reglas: a) para su
constitución no es exigible la pluralidad de accionistas (...)".
PACTO SOCIAL
Acto mediante el cual dos o mas personas naturales o jurídicas (socios)
acuerdan constituir una sociedad y una serie de disposiciones sobre la misma.
Puede ser en forma verbal o escrita.
CONTENIDO.-
a) Datos de identificación de los fundadores
b) Manifestación expresa de la voluntad de los accionistas de constituirla.
c) Nombramiento y datos de identificación de los primeros administradores.
d) Estatuto social
Puede existir sociedad sin previa manifestación expresa de la voluntad de los
accionistas de constituirla, pero no, sin pacto social
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OBJETO SOCIAL (ART. 11 LGS)
Razón misma por la que la sociedad se constituye y esta referido a lo que se
dedica la sociedad, es decir, la manera como participa en el mercado.
ESTATUTO SOCIAL.-
Documento que contiene las reglas por las cuales se rige la sociedad y esta
incluido en el pacto social.
y CONTENIDO.-
a) Denominación de la sociedad.
b) Descripción del objeto social.c) Domicilio de la sociedad.
d) Plazo de duración y fecha de inicio de actividades.
e) Monto del capital, numero de acciones en que se divide, el valor nominal de
cada una de ellas y el monto pagado por cada acción suscrita.
f) Cuando corresponda, la clase de acciones en que se divide el capital.
g) El régimen de los órganos de la sociedad.
h) Requisitos para el aumento, disminución de capital y modificación del pacto
social o del estatuto.
i) La forma y oportunidad en que debe someterse a la aprobación de los
accionistas la gestión social y el resultado de cada ejercicio.
j) Normas para la distribución de las utilidades.
k) Régimen para la disolución y liquidación de la sociedad.
REQUISITOS Y PROCEDIMIENTOS PARA LA CONSTITUCIÓN LEGAL Y DE
PERSONERÍA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD
A) REUNIÓN DE LOS SOCIOS
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Para elegir la figura societaria de acuerdo a la leygeneral de sociedades
(sociedad anónima, colectiva, en comandita, comerciales de responsabilidad
limitada y la civil).
B) IDENTIFICACIÓN DE LA RAZÓN SOCIAL
Este trámite se realiza para evitar que el nombre que se haya elegido para que
la sociedad duplique el de otras sociedades. Para ello se siguen los siguientes
pasos:
1.- Proponer nombres o razón social para la sociedad.
2.- Seleccionar el nombre.
Se realiza el trámite de identificación de la razón social en la oficina de los
registros públicos, previo pago del derecho.
C) CERTIFICADO DE BÚSQUEDA MERCANTIL Y SOLICITUD DE RESERVA
DE NOMBRE O RAZÓN SOCIAL
Luego de los cuales esa oficina entrega una constancia de búsqueda
(certificado de búsqueda mercantil) que señala si hay o no otra empresa con
ese nombre. en caso negativo procede el nombre propuesto por Ud.; en caso
positivo tendrá que escoger otro nombre y reiniciar el trámite.
Estos trámites se efectúan en las Oficinas Regístrales de Lima, Callao y
regionales. la búsqueda mercantil consiste en verificar si no existe un nombre
igual o similar al de la empresa que se va a constituir. la reserva de
denominación social permite reservar un nombre por un plazo de 30 días. De
no realizar la búsqueda de !a denominación, su empresa puede ser objeto de
observaciones por parte del registrador público o de terceros cuando quiera
registrarla.
D) TRÁMITES EN EL INDECOPI
Si se quiere asociar la denominación o razón social a determinado producto o
servicio, tiene que efectuar una búsqueda adicional en el Indecopi. Una vez
que esté seguro de que no existe un nombre comercial o marca de producto o
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servicio igual o similar al suyo, haga el registro que lo convertirá en propietario
de la marca por 10 años.
Para el registro tiene que presentar una solicitud y efectuar un pago. a los 15
días le darán una orden de publicación de a viso que tendrá que hacer efectiva
en el diario el peruano. después de la publicación, el nombre puede ser
observado dentro de un plazo de 30 días. de no haber inconvenientes, usted
puede recoger su inscripción en 15 días.
E) LA MINUTA
Este documento señala el tipo de sociedad, el estatuto que la rige, datos del
titular o socios (nombre, domicilio, estado civil, nacionalidad, ocupación, DNI.,
RUC) y si el aporte del capital es en bienes o en efectivo.
Si es en efectivo, tendrá que presentar una copia de la minuta para abrir una
cuenta en el banco de su preferencia y depositar como mínimo el 25% del
capital social. en este caso, la institución bancaria le entregará una boleta de
depósito. Si el capital es en bienes, tendrá que adjuntar a la minuta un informe
detallado de enseres y su valor en nuevos soles. Una vez lista la minuta, tiene
que ser revisada y firmada por usted, sus socios o socio y el abogado. El
siguiente paso es presentarla a la notaría para que sea elevada a escriturapública.
F) ELABORACIÓN DE MINUTA (OBJETIVOS, FINES, ACTIVIDADES,
ESTATUTOS)
La minuta es el documento que resume el estatuto de la sociedad. El estatuto
contiene las normas que van a regir a la sociedad. Estas son reguladas por la
ley y deben representar la voluntad de sus socios. Para obtener la minuta sesiguen los siguientes pasos:
y Datos personales de los socios, nombres y apellidos, DNI, RUC, ocupación,
estado civil, domicilio, nombre del cónyuge, domicilio legal de la empresa,
aportes del capital social (capital en efectivo en Cta. Cte. a nombre de la
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empresa, mínimo 25% pagados, capital en bienes, muebles e inmuebles
sustentados en facturas) r
y Reunir a los posibles socios para que discutan el contenido del estatuto. se
debe contar con asesoría legal a fin de conocer las exigencias que plantea
la ley y entender cada uno de los términos del compromiso.
- AL REDACTAR LA MINUTA DEBE CONSIDERARSE
a) Nombre, nacionalidad, estado civil, nombre del cónyuge, ocupación, DNI,
libreta militar de los socios si estos fuesen personas naturales o la
denominación o razón social y el domicilio si fueran personas jurídicas, así
como el nombre de quien o quienes los representen.
b) El tipo específico de sociedad que se constituye.
c) La denominación o razón social.
d) El objeto, señalándose claramente y precisamente los negocios y
operaciones que lo constituyen.
e) La duración y la fecha en que comienzan las operaciones.
f) El importe del capital social.
g) El aporte de cada socio en dinero, en industria o en otros bienes,
determinándose el valor atribuido a estos últimos y el criterio adoptado para su
avalúo.
h) El domicilio social y, en su caso, los lugares en que la sociedad acuerde
establecer sucursales.
i) El dominio de la administración y las facultades de los administradores.
j) El nombramiento de los primeros administradores o directores.
k)Los demás pactos lícitos que a juicio de los contratantes sean necesarios oconvenientes para la organización y funcionamiento de la sociedad.
La minuta es elevada por el notario a escritura pública y posteriormente de su
inscripción en los registros públicos se convertirá en persona jurídica. La
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escritura pública es el documento legal que el notario otorga para dar fe de la
conformación de la sociedad.
G) REGISTRO PÚBLICOS
Una vez otorgada la escritura pública de constitución, el notario o el titular de la
sociedad tiene que enviarla a registros públicos para su inscripción. el
registrador tiene un plazo de 07 días útiles para calificarla. se tendrá que hacer
un pago por derecho de inscripción, cuyo monto dependerá d el capital aportado
por los socios y por la cantidad de representantes. en caso de que la escritura
haya sido observada, se tendrá que subsanar el inconveniente dentro de los 30
días de presentados los partes notariales a registros públicos.
H) TRÁMITES EN LA SUNAT
En el caso de las sociedades con personería jurídica, el representante o su
apoderado, deberá presentar la copia simple de la escritura pública de
constitución, inscrita en registros públicos, y adjuntar los recibos de luz, agua o
teléfono del domicilio fiscal (donde está ubicada la sociedad).
Para inscribirse en el registro único de contribuyentes (RUC), llenará los
formularios que correspondan según el tipo de régimen tributario en el que
haya decidido acogerse (régimen único simplificado- RUS-, régimen especial-
RER o régimen general). Además tiene que solicitar la autorización de
impresión de los comprobantes de pago, pero ant es debe tener los datos de la
imprenta, autorizada por la Sunat, donde los imprimirá.
I) INSCRIPCIÓN SUNAT (RUC)
Formularios: a) 2119 (Sociedad) b) 2046 (Establecimientos anexos) c) 2054
(Representantes legales)
J) AUTORIZACIÓN DE IMPRESIÓN DE COMPROBANTES DE PAGO
FORMULARIO 806
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a) Régimen general, y,
b) Régimen especial.
K) AUTORIZACIÓN Y LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO MUNICIPAL.-
En la municipalidad del distrito donde instalará su negocio tendrá que tramitar la licencia de funcionamiento que puede ser provisional o definitiva. su monto
variará según el municipio, pero no podrá ser superior a una unidad impositiva
tributario (UIT). La licencia tiene una vigencia no meno r de un año y su
otorgamiento no lo obliga a realizar sus actividades inmediatamente. la
renovación será automática en tanto usted no haga cambio de uso o
zonificación.
Legalización del libro de planillas e inscripción en ESSALUD una vez inscrita la
sociedad con personería jurídica, deberá llevar el libro de planilla de pago de
remuneraciones al ministerio de trabajo o a sus dependencias en provincias
para que sea legalizado. Después, diríjase a ESSALUD o al Banco de la
Nación y solicite los formularios para la inscripción de los trabajadores que
entregará debidamente llenados al mismo banco.
L) INSCRIPCIÓN A ESSALUD
Los empleadores, deben inscribirse llevando un registro de planillas, después
de 10 días útiles de haber iniciado las actividades laborales en la sociedad. Y
los trabajadores deben inscribirse en la AFP.
M) ADQUISICIÓN DE REGISTROS CONTABLES DE ACUERDO A SU
FORMA DE CONSTITUCIÓN CON EFECTO TRIBUTARIO.-
a) RUS: no están obligados a llevar contabilidad (D. Leg. 777).b) RER: llevan registros compras y ventas.
c) RÉGIMEN GENERAL: contabilidad completa D. L. 774.
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N) LEGALIZACIÓN DE LOS LIBROS CONTABLES
Los libros contables deben ser legalizados por un notario público (Leg. N°
26002) o por un juez de paz letrado (ley n°. 26501)