INTRODUCCINEn toda operacin econmica contractual, las partes tratan de llegar a un consenso o acuerdo para poder satisfacer un determinado inters, de tal manera que se obligan entre ellas a realizar una o varias prestaciones a fin de ejecutar la obligacin sealada en el contrato.Cuando una persona est frente a un contrato, previamente ha tomado en cuenta las circunstancias en las que va a cumplir dicho contrato; es decir, ha pensado en cmo ejecutarlo, cmo pagarlo, qu tiempo tiene que esperar para que le entreguen la mercadera, o en cunto tiempo se demorar en entregarlo, o bien cunto tiempo le tomar llevar el servicio, con qu personal cuenta para realizar dicha actividad, etc., as ha realizado un anlisis costo beneficio del contrato si es que le conviene o no llevarlo a cabo de acuerdo con las utilidades o ganancias que obtenga y con los gastos que le originar cumplirlo. As tambin, ha tomado en cuenta todas las previsiones necesarias que pudieran ocurrir en la ejecucin del contrato, para evitar cualquier tipo de contingencia[footnoteRef:1] que pudiera ocurrir, esto se hace ms notorio en los contratos que difieren la ejecucin de ambas o de alguna de las prestaciones, ya que, de acuerdo con Bullard, involucran una dificultad mayor, principalmente porque deben contemplar la asignacin de aquellos riesgos vinculados al cambio de circunstancias por el transcurso del tiempo (prdida del bien, modificacin del precio de mercado, aparicin de nuevas oportunidades para las partes, etc.)[footnoteRef:2] [1: Los economistas denominan contrato perfecto a aquel que prev todas las contingencias que puedan suceder en la ejecucin de un contrato, pero prepararlo incrementara los costos del mismo, es por ello que el Cdigo Civil rige de manera supletoria llenando todos esos vacos que el contrato no puede llenar.] [2: BULLARD, Alfredo. Derecho y Economa. El anlisis econmico de las instituciones legales. Ed. Palestra, 2da Edicin, pg. 355.]

Sin embargo, una vez que ha decidido llevar a cabo la ejecucin del contrato, y efectivamente se encuentra desarrollando las actividades propicias para ello, un hecho imprevisible hace que el costo de realizar la prestacin empiece a ser ms oneroso y ello debido justamente a stas circunstancias que al momento de realizar el contrato no se encontraban.La onerosidad de las prestaciones debido a estos hechos hace que sean difciles de cumplir, dado que ya no resulta rentable realizarlas y por lo tanto el inters de la parte se va reduciendo, porque ya no valora el bien o la contraprestacin en la misma intensidad que en un comienzo.

MARCO TERICOFUERZA VINCULATORIA DE LOS CONTRATOS Art. 1361. Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Se presume que la declaracin expresada en el contrato responde a la voluntad comn de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla. CLUSULA PACTA SUNT SERVANDA La clusula pacta sunt servanda establece que los contratos son obligatorios y de deben cumplirse fielmente en todo cuanto se haya expresado en ellos (art. 1361), no pudiendo ser afectados por ninguna circunstancia ajena a la voluntad de las partes, como garanta de estabilidad en las relaciones contractuales, principio indispensable de la seguridad jurdica que constituye la base de la actividad econmica. CLUSULA REBUS SIC STANTIBUS Como expresa Cosso, esta teora tiene sus primeras manifestaciones en el Derecho romano: Africano deca: Tacite enim inesse haec conventio stipulationi videtur si in eadem cusa maneat. Sneca expres: Para tener que cumplir lo prometido, todo debe permanecer en el mismo estado de cosas que exista cuando se form la promesa. Despus encontr su brillante formulacin en el Derecho cannico: Contractus qui habent tractum successivum vel dependentiam de futuro rebus sic satantibus intelligitur. En el s. XVI, Alciatus dijo que el principio standum est chartae, encontraba una excepcin cuando sobreviene un acontecimiento imprevisto y que las partes no han podido prever su eventualidad. Los contratantes regulan sus intereses, adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones, de acuerdo a las circunstancias vigentes al momento de la celebracin del contrato, no pudiendo pensarse que habran contratado de esa forma si hubieran podido prever un cambio radical de tales circunstancias. La justicia conmutativa no permite exigir el cumplimiento literal de un contrato cuando circunstancias extraordinarias e imprevisibles rompen dramticamente el equilibrio de las prestaciones recprocas, por cuya razn la ley permite la revisin del contrato con el fin de restablecer el equilibrio de las prestaciones o para resolver el contrato. El Derecho comparado admite que los contratos obligan rebus sic stantibus. El art. 1362 del C. C establece que los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las partes. La buena fe exige que se corrija la injusticia sobrevenida con el rompimiento del equilibrio contractual. Son, por ejemplo, casos de aplicacin de esta teora los siguientes: La donacin hecha por persona que no tena hijos queda invalidada de pleno derecho si resulta vivo el hijo del donante que reputaba muerto (art. 1634); el deudor pierde el derecho a utilizar el plazo cuando resulta insolvente despus de contrada la obligacin, o cuando no otorga la garantas a que se hubiese obligado, o cuando las garantas otorgadas desaparecen (art. 181); si el comodante necesita con urgencia imprevista el bien o acredita que existe peligro de deterioro o prdida si contina en poder del comodatario, puede solicitar su devolucin antes de cumplido el plazo o de haber servido para el uso (art. 1736); en los contratos conmutativos de duracin cuando la prestacin llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, hay accin para que se reajusten las prestaciones, y, si ello no fuera posible, para que se resuelva el contrato (art.1440).

LEGISLACIN COMPARADA Cdigo civil francs: Art. 1134. Las convenciones legalmente formadas tienen fuerza de ley entre aquellos que las han celebrado. No pueden ser revocadas sino por su mutuo consentimiento o por las causas que la ley autorice. Deben ser cumplidas de buena fe. Cdigo civil italiano: Art. 1467. Contrato con prestaciones recprocas. En los contratos de ejecucin continuada o peridica o de ejecucin diferida, si la prestacin de una de las partes hubiera llegado a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte que deba tal prestacin podr demandar la resolucin del contrato, con los efectos establecidos en el art. 1458.[footnoteRef:3] [3: Art. 1458. Efectos de la resolucin. La resolucin del contrato por incumplimiento tiene efecto retroactivo entre las partes, salvo el caso de contratos de ejecucin continuada o peridica, respecto de los cuales el efecto de la resolucin no se extiende a las prestaciones ya efectuadas. La resolucin, aunque se hubiese pactado expresamente, no perjudica los derechos adquiridos por los terceros, salvo los efectos de la transcripcin de la demanda de resolucin.]

La resolucin no podr ser demandada si la onerosidad sobrevenida entra en el rea normal del contrato. La parte contra quien se hubiere demandado la resolucin podr evitarla ofreciendo modificar equitativamente las condiciones del contrato. Art. 1468. Contratos con obligaciones de una sola de las partes. En la hiptesis prevista por el artculo precedente, si se trata de un contrato en el que una sola de las partes hubiese asumido obligaciones, sta podr pedir una reduccin de su prestacin de su prestacin o bien una modificacin en las modalidades de ejecucin, suficientes para reducirlas a la equidad. Art. 1469. Contrato aleatorio. Las normas de los artculos precedentes no se aplican a los contratos aleatorios por su naturaleza o por voluntad de las partes.

Cdigo civil argentino: Art. 1197. Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. Art. 1198.[footnoteRef:4] [4: Texto segn ley 17.711.]

Los contratos deben celebrase, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecucin diferida o continuada, si la prestacin a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podr demandar la resolucin del contrato. El mismo principio se aplicar a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extraas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecucin continuada la resolucin no alcanza a los efectos ya cumplidos. No proceder la resolucin, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podr impedir la resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato.

En nuestro pas, la figura de la excesiva onerosidad de la prestacin, en el Cdigo Civil, se encuentra tipificada en el siguiente artculo: ARTICULO 1440En los contratos conmutativos de ejecucin continuada, peridica o diferida, si la prestacin llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestacin, a fin de que cese la excesiva onerosidad.Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestacin, por las circunstancias o si lo solicitara el demandado, el juez decidir la resolucin del contrato. La resolucin no se extiende a las prestaciones ejecutadas.

Adems, la excesiva onerosidad ha sido recogida en los Principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales:Artculo 6.2.2 de UNIDROIT:(Definicin de la "excesiva onerosidad" (hardship)Hay "excesiva onerosidad" (hardship) cuando el equilibrio del contrato es alterado de modo fundamental por el acontecimiento de ciertos eventos, bien porque el costo de la prestacin a cargo de una de las partes se ha incrementado, o porque el valor de la prestacin que una parte recibe ha disminuido, y:1) Dichos eventos acontecen o llegan a ser conocidos por la parte en desventaja despus de la celebracin del contrato;2) Los eventos no pudieron ser razonablemente tenidos en cuenta por la parte en desventaja en el momento de celebrarse el contrato;3) Los eventos escapan al control de la parte en desventaja; y4) El riesgo de tales eventos no fue asumido por la parte en desventaja.

En el artculo 6.2.3 de los Principios de UNIDROIT, se sealan los efectos de la excesiva onerosidad, de la siguiente manera:1) En caso de "excesiva onerosidad" (hardship), la parte en desventaja puede reclamar la renegociacin del contrato. Tal reclamo deber formularse sin demora injustificada, con indicacin de los fundamentos en los que se basa.2) El reclamo de renegociacin no autoriza por s mismo a la parte en desventaja para suspender el cumplimiento.3) En caso de no llegarse a un acuerdo dentro de un tiempo prudencial, cualquiera de las partes puede acudir a un tribunal.4) Si el tribunal determina que se presenta una situacin de "excesiva onerosidad" (hardship), y siempre que lo considere razonable, podr:a. Resolver el contrato en fecha y condiciones a ser fijadas; b. Adaptar el contrato con miras a restablecer su equilibrio.

EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIN

PRECEDENTES HISTRICOSLa excesiva onerosidad de la prestacin es conocida con diferentes denominaciones como[footnoteRef:5]: clusula rebs sic stantibus, teora de la imprevisin o revisin contractual, riesgo imprevisible o alteracin de las circunstancias, excesiva onerosidad sobreviniente y tambin excesiva onerosidad a la prestacin. sta ltima, ha sido adoptada por nuestros legisladores por su concisin y expresividad. [5: Denominaciones que de ningn modo son equivalentes puesto que unas se distinguen de otras.]

Est dirigida pues a establecer la influencia que ejerce en la vida del contrato una modificacin sobrevenida de las circunstancias como el caso de una guerra civil, fenmenos inflacionarios abruptos, el impacto de la subversin u otros sucesos que en forma imprevista terminan por lesionar seriamente la estabilidad de las relaciones contractuales, al extremo de que podran conducir a la ruina o el descalabro econmico de una de las partes.La gnesis de los remedios contra la imprevisin se halla en el Derecho antiguo, especialmente en Roma, all tiene sus primeras manifestaciones en los textos de Paulo o en los pasajes de Sneca y estuvo sustentado por Cicern de De Officis; no obstante ellos, piensan otros, que podra estar en el texto de Africano. Lo evidente es que el problema no era desconocido por los jurisconsultos romanos, pero tampoco tuvo una formulacin precisa. Fue aplicado en casos aplicado en casos particulares sin llegar a una generalizacin.En el Derecho medieval puede citarse tambin el texto de Neratius[footnoteRef:6] (Digesto Lib. XII. Tit. 4. Fr. 8) como base de aplicacin medieval del principio rebs sic stantibus (las cosas como estaban), pero todos coinciden que esta alcanz pleno desarrollo en la laborr exegtica de los glosadores (siglo XI), en la obra de los canonistas, perfeccionada y llevada al campo del Derecho Civil por los postglosadores (siglo XIII). Debe aclararse, sin embargo, que la regla encontr en el derecho cannico un terreno frtil para su crecimiento y un lugar para su aplicacin en los tribunales eclesisticos. La clusula se convierte as en un antecedente valiossimo de la excesiva onerosidad de la prestacin. [6: En torno al nacimiento de la regla no todos estn de acuerdo en que su nacimiento est en las Decretales de Graciano, en la Summa Teolgica de Santo Toms de Aquino, en los sermones de San Agustn, en Baldo de Ubaldis, en Giasn de Mayno, en Bartolom de Brescia o Andrs Alciatus.]

Al iniciarse el Derecho moderno en el siglo XVII la clausula rebs sic stantibus empez a decaer mercerd a las impugnaciones de Grocio, quien afirmo que ella atenta contra la, seguridad jurdica, desapareciendo prcticamente del panorama jurdico durante los siglos XVIII y XIX por la gran difusin del liberalismo que invoca tercamente la regla pacta sunt servanda y porque aquella regla significaba un peligro para la estabilidad del orden contractual.En el derecho contemporneo a fines del siglo XIX en Alemania se empieza a notar una reaccin a favor de la clausula rebs sic stantibus, aceptndose como excepcin al principio patas sun servanda, pero en realidad el problema de la excesiva onerosidad encuentra su formulacin ms clara despus de la primera guerra mundial, al producirse un gran desequilibrio de los contratos de ejecucin continuada o diferida. Se intenta entonces efectuar una revisin de los contratos, pero la jurisprudencia se niega aplicar dicha tesis. As fue que en Francia se aprob la ley FLAY LLOT en Inglaterra la doctrina de la frustration of adventure, en Italia la excesiva onerosidad sobreviniente, que apertura definitivamente el camino de la revisin o la resolucin del vinculo contractual.En Amrica Latina, con carcter general refiere Ordoqui Castilla[footnoteRef:7] - se puede diferenciar dos tipos de legislaciones sobre el tema: [7: ORDOQUI CATILLA, GUSTAVO. Teora de la Imprevisin (aplicable a Chile, Colombia, Ecuador, Uruguay). En tendencias Actuales y Perspectivas del Derecho Privado y el Sistema Jurdico Latinoamericano. Lima. Cultural Cuzco S.A. 1990, p, 428]

las que sin poseer textos legislativos cuentan con la existencia de cierto principios generales que interpretados en forma teleolgica, lgica y "sistemticamente permitiran la vigencia de la denominada teora de la imprevisin como ocurre en la legislacin Chilena, Colombiana, Ecuatoriana y Paraguaya que siguen la trayectoria del cdigo civil Francs Las que la regulan en forma Expresa, bajo la denominacin de Excesiva onerosidad de la prestacin como en el caso de la legislacin argentina, Boliviana y Peruana, Cada cual es Evidente con caractersticas peculiares.Sobre la legislacin peruana, el Cdigo de 1936 se ubica en el primer tipo de legislaciones, puesto que no reglo especficamente la figura de la Excesiva Onerosidad de la prestacin ; sin embargo, tuvo disposiciones relativas a la Imprevisin a los artculos 1256 ; 1319 ; 1328. En cambio, el cdigo de 1984 regula en forma expresa esta institucin en el libro VII, Ttulo VIII, Artculos 1440 al 1446. se inscribe de ese modo dentro de los cuerpos jurdicos ms avanzados del mundo. Comentario de Jorge Oviedo AlbnAntecedentesPara entender el origen y desarrollo actual de esta figura es necesario recordar que el Cdigo Civil francs de 1804, basado en la autonoma del individuo y la capacidad para autodeterminarse en orden a satisfacer sus intereses, concibi al contrato como ley para las partes. Por esta razn, se dispuso que el mismo solo poda ser invalidado por el consentimiento libre de las partes para darlo por terminado, o por alguna causa legal, tal como son los modos de extinguir las relaciones obligatorias (pago, novacin, transaccin, remisin, compensacin, confusin, prdida de la cosa que se debe), o bien por alguna vicisitud que alterara la base de la relacin contractual, esto es: la rescisin por nulidad, o la resolucin por incumplimiento de cualquiera de las prestaciones. De esta manera, el Cdigo no previ nada en relacin con la posibilidad de revisar los trminos del contrato, para determinar su terminacin o ajuste, en caso de que alguna circunstancia no prevista por las partes al momento de la celebracin, alterara las prestaciones, en grado tal que las convirtiera en excesivamente onerosas.En este estado de cosas, el Derecho francs pens que dado que el contrato era ley para las partes y no poda terminarse, sino por alguna de las causales sealadas, y teniendo en cuenta que ambas partes haban consentido de manera libre y en situacin de igualdad, no poda excusarse alguna de ellas del incumplimiento de las prestaciones nacidas del contrato, alegando que la prestacin era difcil de cumplir por haber sobrevenido un cambio de carcter econmico que hiciere excesivamente onerosa dicha prestacin. La nica posibilidad de justificar el incumplimiento sera cuando una causa extraa caso fortuito o fuerza mayor impidiere definitivamente el cumplimiento[footnoteRef:8], razn que justificara tal situacin, y en consecuencia liberare al deudor de la prestacin alterada por la mencionada causa. [8: As por ejemplo en el artculo 1604 del Cdigo Civil colombiano se dispone que el deudor no esresponsable del caso fortuito, a menos que se constituya en mora, la que produce como efecto lainversin de la carga del riesgo.]

Sin embargo, con los adelantos tecnolgicos, los efectos de las guerras y el desarrollo de la economa de los dos ltimos siglos se presentaron eventos que no caban dentro de los supuestos fuerza mayor o caso fortuito, dado que estos no hacan que la prestacin fuere imposible de cumplir, sino que por el contrario, la misma era posible, solo que para efectuarla, el deudor debera hacer esfuerzos originalmente no concebidos[footnoteRef:9]. [9: ZWEIGERT. K. & KTZ, H. "An Introduction to Comparative Law". Translated by Tony Weir, third edition, Oxford, New York, 1998, pp. 524-527. En esta obra puede verse un estudio de Derecho comparado sobre los efectos supervinientes y su incidencia en los contratos. Igualmente Famsworth sobre la evolucin del tema en el Derecho anglo-norteamericano. FARNSWORTH, E. Allan. "Contracts", Aspen Law & Business, United States, 1999, pp. 637 a 667. En este sistema jurdico, el tema es desarrollado bajo la doctrina de la frustracin de los contratos.]

La jurisprudencia administrativa francesa fue la que marc la pauta para el desarrollo de la teora mencionada, que como veremos, sera recogida por legislaciones posteriores, como es el caso del Cdigo Civil italiano, el Cdigo Civil peruano de 1984 y el Cdigo de Comercio colombiano de 1971, entre otros.El caso al que debe hacerse obligada referencia es el de la Compaa General de Iluminacin de Burdeos, fallado por el Consejo de Estado francs el 30 de marzo de 1916. En el ao 1904, se haba celebrado un contrato de concesin entre la Compaa de suministrar el alumbrado a cambio de un determinado precio, el que se determin teniendo en cuenta el precio del carbn, que era la materia prima bsica para la prestacin del servicio[footnoteRef:10]. [10: BARBOSA VERANO, Jeanety N EYVA MORALES, Ariel Ignacio. "La teora de la imprevisin en el Derecho Civil colombiano", Jurdica Radar Editores, Bogot, 1992, p. 28.]

El problema fctico se refera a la pretensin de la Compaa de Gas para que se declarara que el precio del contrato deba aumentarse y adems obtenerse una indemnizacin que reparara las prdidas que haba sufrido por el alza del precio del carbn[footnoteRef:11]. Entre las cosas que se trataba de determinar era si "... la variacin de los precios de las materias primas en razn de circunstancias econmicas constituye un riesgo del contrato, que, segn el caso, puede ser favorable o desfavorable para el concesionario y contina siendo por su cuenta y riesgo, por cuanto se reputa que cada parte tuvo en fuenta ese riesgo en los clculos y previsiones que efectu antes de comprometerse.. ."(5). El Consejo de la prefectura de la Gironda, en decisin de 30 de julio de 1915, absolvi al municipio, por lo cual la Compaa apel ante el Consejo del Estado francs, el cual mediante fallo al que hemos aludido, dio la razn a la Compaa de gas ordenando la revisin de las condiciones del contrato y ordenando la indemnizacin a cargo del municipio. Entre las cosas que consider el fallo, pueden destacarse las siguientes: [11: LOUNG, Marceau, et. al, "Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa francesa".Ediciones Librera del Profesional, Bogot D.C., 2000.]

Deben acaecer una serie de sucesos excepcionales que no dependen de la voluntad de las partes y que razonablemente no se podan prever al celebrarse el contrato.La alteracin debe ser de carcter temporal, pues si fuere definitiva, cabra la accin de resolucin del contrato por fuerza mayor.Jurisprudencialmente, la teora de la imprevisin o excesiva onerosidad en los contratos, sera desarrollada con ocasin de la primera y segunda guerras mundiales.En el Derecho colombiano, la llamada teora de la imprevisin, fue introducida en principio por va jurisprudencial, por medio de las sentencias de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia, de 29 de octubre de 1936 y de 23 de mayo de 1938.En la primera de las sentencias citadas, puntualiz la Corte:"Ante el principio de la autonoma de la voluntad y el postulado de que los contratos son una ley para las partes, se ha suscitado la cuestin de si los Tribunales pueden corregir o modificar cmo se ha de ejecutar un contrato cuando han surgido posteriormente a la celebracin de este, ciertos hechos que vienen a constituir un desequilibrio en la prestacin de alguna de las partes, hechos extracontractuales y que no pudieron ser previstos cuando el contrato se celebr".Seal adems la Corte, que el Juez tiene el poder de".. .modificar la ejecucin de un contrato cuando han variado de tal manera las circunstancias, que se hace imposible para una de las partes, cumplir lo pactado, sin que sufra lesin en sus intereses".A nivel de Derecho positivo, la teora de la excesiva onerosidad o imprevisin sera acogida ms adelante, por cdigos civiles y de comercio, como es el caso del Cdigo Civil italiano de 1942 (artculo 1467), Cdigo de Comercio colombiano de 1971 (artculo 868), entre otros.

CONCEPTUALIZACION El principio contractual pacta sunt Servanta, segn el cual los pactos se han hecho para cumplirse, tiene como excepcin el principio Rebus Sit Stantibus que permita la revisin del contrato cuando un acontecimiento imprevisto hace gravoso el cumplimiento de una de las prestaciones del contrato. Exigir su cumplimiento en estas circunstancias seria injutos, puesto que importara la ruina econmica de una parte y el enriquecimiento desproporcionado de la otra.Pero el debate sobre la intangibilidad de principio de la obligatoriedad de los contratos (Pacta Sun Servanda)y la aceptacin de la revisin o la resolucin del contrato (Rebus Sit Stantibus), a pesar de que se contraponen y enfrentan valores de indudable arraigo en el derecho, por fin han sido resueltos, por eso con gran acierto Rezzonico[footnoteRef:12] expresa, que en el conflicto entre el principio de la estabilidad del contrato, de su fuerza obligatoria y , el principio de la equidad, debe primar este ultimo, aceptndose la figura en comento. [12: REZZNICO, Luis Maria. La Fuerza Obligatoria del Contrato y la Teora de la Imprevisin. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1959, p. 116.]

Guillermo Borda[footnoteRef:13], refirindose a la teora de la previsin dice Su origen es la llamada Rebus Sit stantibus. esta clausua significa que los contratos se entienden concluidos bajo la condicin tacita de que subsistirn las condiciones bajo las cuales se contrato y que , cuando ello no ocurre y se produce la transformacin de las circunstancias los jueces estn obligados a revisar el contrato. Luego, se trata de un principio instituido como causa de revisin de las prestaciones o de resolucin de la relacin obligatoria del contrato, cuando el cumplimiento de una de las prestaciones se torna extremadamente gravosa con posterioridad a su celebracin, a cusa de una acontecimiento fuera de la normal previsin y que las partes no han asumido como riego del negocio. [13: BORDA, GUILLERMO, Ob Cit., P. 151.]

Desde una perspectiva legal el artculo 1440 establece que en los contratos conmutativos de ejecucin continuada, peridica o diferida si la prestacin llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez, que le reduzca o aumente la contraprestacin a fin de que cese la excesiva onerosidad. Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestacin, por las circunstancias o si lo solicitara el demandado, el juez decidir la resolucin del contrato. La Resolucin no se extiende a las prestaciones ejecutadas.Para comprender su contenido y alcances veamos el ejemplo siguiente:Roberto y Beatriz han celebrado un contrato de compra venta sobre un departamento determinado para ser cancelado al cabo de un ao. Despus de su celebracin se produce una hiperinflacin que desnivela la proporcionalidad de las prestaciones existentes originariamente, de tal manera que el precio que debe pagar la contratante resulta extremadamente insignificante que podra conducir al vendedor a su ruina total de exigirse el cumplimiento de las obligaciones respectivas, conviene entonces que Roberto accione contra Beatriz la revisin o resolucin del negocio por excesiva onerosidad.

DOCTRINA JURIDICAA. Posiciones doctrinarias: Con respecto a la excesiva onerosidad de la prestacin se contraponen dos corrientes de pensamiento que podramos llamarla doctrina negativa o positiva.La doctrina negativa ante la necesidad de dar solucin al problema que suscita en el orden jurdico la alteracin imprevisible de las circunstancias que provoca la excesiva onerosidad, postula que no es posible buscar ninguna solucin, porque cualquiera que sea sta, significara:1. Violar el principio de la obligatoriedad del contrato, que representa un serio peligro para la seguridad contractual que requieren las transacciones comerciales.2. Afectar radicalmente la esfera privada, entregando al juez una excesiva libertad para modificar o resolver las relaciones contractuales. El juez no puede conocer sino una regla: El respeto en la fe prometida.3. Negar la esencia misma del contrato, que en substancia, es un acto de previsin (obligacin para el porvenir) buscando un principio de justicia que no existe (relativa).4. Estimular a los deudores de mala fe, para que asuman conductas fraudulentas que llevaran a la proliferacin de conflictos judiciales y, con ellos, el advenimiento del caos social.

Todos los razonamientos han sido objetados de uno y otro modo, pero bsicamente expresando que lo que interesa a los hombres no es cualquier certeza o seguridad jurdica, sino precisamente aquella certeza y seguridad en lo que se entiende como pautas de justicia, puesto que frente a los principios de intangibilidad del contrato y seguridad debieran cederse siempre todas las veces en que se encuentre comprometida la justicia. Por eso, hoy se considera esta corriente de pensamiento, como definitivamente superada.

Otro sector, partidario de la doctrina positiva, estima que es posible la conveniencia de revisar o resolver una relacin obligatoria, cuando sobrevienen acontecimientos extraordinarios e imprevisibles que hacen excesivamente gravosa la prestacin. De ese modo, el viejo estereotipo de la intangibilidad de los contratos ha sido abolido definitivamente. Los principales razonamientos que abogan por la aceptacin de esta tesis son las siguientes:

1) Los principios pacta sunt servanda y rebus sic stantibus son por igual expresiones necesarias de la misma buena fe de la conducta contractual. (Cossio).2) El riguroso cumplimiento del principio de la obligatoriedad de los contratos, por efecto de un azar (eventos extraordinarios e imprevisibles) conducira inevitablemente a la rutina del deudor y al enriquecimiento del acreedor.3) Los principios de la intangibilidad del contrato y la seguridad jurdica, deben ceder todas las veces que se encuentre comprometida la justicia (Masnatta).4) Los contratos ya no interesan considerados slo dentro de los intereses estrictamente privados, sino ellos se encaran y valoran en funcin del bienestar social.

B. Soluciones para evitar la excesiva onerosidad de la prestacin: De otro lado, la doctrina bosqueja alternativas para evitar la excesiva onerosidad de las prestaciones, estimndola que son de tres tipos: convencional, legislativas y judiciales.El las convencionales, los propios contratantes son quienes adoptan contractualmente las medidas para evitas los efectos de la alteracin de las circunstancias, donde los mtodos ms utilizados son: la revisin amigable del contrato por las partes (poco usual), la clusula de revisin (a cargo de rbitros o jueces), la clusula de variacin automtica o de escala mvil (sujetas a las variaciones del valor del algodn, el oro, la moneda extranjera, el reajuste por el gobierno u otros indicadores econmicos) y las clausulas de renuncia (injusto).En cambio, las legislativas se circunscriben a la dacin de un serie de medidas para conjurar la alteracin de la circunstancias de un momento determinado (guerras, inundaciones, cataclismos, devaluaciones, etc.) a travs de leyes de emergencia, que posibilitan la suspensin de la ejecucin de prestaciones o bien la modificacin de las condiciones originales del contrato o la imposicin de nuevas condiciones a los contratantes, como la concesin de moratorias y plazos de gracia para su cumplimiento, la reduccin de los intereses y tarifas, la prrroga automtica de los plazos de vigencia de los contratos, la reduccin o congelamiento de los alquileres, el control de precios de alimentos de primera necesidad, etc.Por ltimo, las Judiciales consisten generalmente en el otorgamiento de facultades al juez que puedan adoptar determinadas medidas que permitan paliar o suprimir los efectos de la variacin de las circunstancias. Las soluciones judiciales ms difundidas son de tres clases: a) La revisin del contrato o solucin modificatoria de las prestaciones que implican su aumento o su disminucin. b) la resolucin del contrato, esto es, dejando sin efecto el vnculo contractual. c) La revisin de la relacin obligatoria aumentando o reduciendo el valor de las prestaciones y sin ellos no fuera posible, la resolucin definitiva del vnculo contractual.C. Posicin del Cdigo: El cdigo Civil Peruano adopta la doctrina positiva y, dentro de ella, la solucin judicial, esto es, la revisin de la relacin obligacional dejando abierta la posibilidad, en el supuesto de que no sea posible la modificacin, la resolucin del mismo. As se desprende del artculo 1440 cuando dispone, que la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestacin (revisin), a fin de que cese la excesiva onerosidad; pero si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestacin, por las circunstancias o si lo solicitara el demandado, el juez decidir la resolucin del contrato (resolucin del vnculo).Creemos, a nuestro juicio, que es la solucin, que es la solucin ms justa y la que mejor concilia el principio de la obligatoriedad de los contratos y la aceptacin de la revisin o resolucin de las relaciones obligacionales, por razn de equidad o justicia. La revisin es mantenida como solucin inicial en procura de mantener vigente el vnculo contractual o, la resolucin del contrato, slo cuando ya no sea posible el aumento o reduccin de la contraprestacin.

FUNDAMENTOSA. NOCIONES PREVIAS: Existe un profusin de teoras que se han formulado sobre el fundamento de la revisin o la resolucin contractual por excesiva onerosidad de la prestacin. Segn la clasificacin que nos ofrece Benavides Torres[footnoteRef:14], que consideramos la ms adecuada, son: [14: BENAVIDES TORRES, EDUARDO. La Excesiva Onerosidad de la Prestacin. Lima: Cultural Cuzco S.A., 1990, p. 168]

a) Las teoras con fundamento en la relacin jurdica misma.b) Las teoras con fundamento fuera de la relacin contractual

1. Teoras con fundamentos en la relacin jurdica contractual. Son a su vez de dos clases: Subjetiva y Objetiva.

Las teoras con fundamento subjetivo, que se basan en cierta interpretacin de la voluntad tcita, sobreentendida, implcita o presunta de las partes, entre stas se tienen a: La teora de la clusula rebus sic stanibus. La teora de la presuposicin. La teora de la base del negocio jurdico. La teora de la voluntad marginal. La teora del consentimiento. La teora del error. La teora del deber de esfuerzo. La teora de la distincin entre lo contractual y extracontractual.

En cambio, las teoras con fundamento objetivo, que en su mayora parten de admitir como premisa que, por equidad y observancia del supremo principio de buena fe, el derecho no puede consentir un ilimitado empobrecimiento de una parte en beneficio de la otra, entre stas figuran: La teora de la equivalencia de las prestaciones. La teora del retorno de la clusula. Las teoras vinculadas a la causa: funcional, final y sinalagmtica. La teora de la base objetiva del negocio. La teora de la base segn Larenz.

2. Teoras con fundamentos fuera de la relacin contractual.- en contraste, las teoras con fundamentos fuera de la relacin negocial, segn Benavides Torres, buscan sostenerse en preceptos de alcance, consideraciones de equidad o deberes de conducta social, y principios generales del derecho; correctivos de la autonoma de la voluntad que actan como ltimo remedio contra las injusticias que pueden derivarse de una situacin no contemplada por el derecho positivo, y que se acercan al problema como comn denominador desde fuera de la relacin jurdica, agitando el labarum de imperativos sociales, econmicos o morales.

Entre estas construcciones tericas estn las siguientes: La teora con fundamento mora. La teora con fundamento en la buena fe. La teora con fundamentos en criterios sociales y econmicos. La teora con fundamentos en la anormalidad del riesgo.

B. TEORAS QUE FUNDAMENTAN LA EXCESIVA ONEROSIDAD

Despus de tener una idea de conjunto conviene desarrollar aunque muy brevemente aqullas que por su claridad y contenido fundamentan realmente la excesiva onerosidad de la prestacin. Ellas son:

1. TEORA DE LA CLUSULA REBUS SIC STANTIBUS

De origen muy antiguo, estima que en todo contrato de tracto sucesivo se sobreentiende que existe una clusula tcita, en virtud de la cual, las partes contratantes subordinan el cumplimiento de sus obligaciones a la subsistencia del estado de cosas existente al da en que prestaron su consentimiento, vale decir, que el contrato es obligatorio slo mientras no cambien las circunstancias.

Los tribunales, colocados ante situaciones en las que consideraciones de equidad aconsejaban atemperar el rigor del pacta sunt servanda, encontraron en esta clusula sobreentendida un medio eficaz para interpretar que las partes contratantes slo deseaban asumir sus respectivas obligaciones en el grado y medida indicados, dentro de las condiciones existentes y previsibles al momento de contratar, pero no dentro de otras diferentes que alteren sobre todo el rgimen econmico de la relacin.Las objeciones ms importantes a esta teora se refieren a:

(i) Su carcter ficticio, pues lleva a la interpretacin de una voluntad que jams ha existido.(ii) Su excesiva generalidad y vaguedad, que resulta altamente peligrosa para la seguridad jurdica y la confianza de los negocios.(iii) Su fundamento tcnico defectuoso, porque las partes jams pensaron en un cambio de circunstancias y por el contrario atribuyeron a las mismas una firmeza ms o menos relativa.

2. TEORA DE LA IMPREVISIN Planteada por la doctrina y la jurisprudencia francesas, postula la necesidad de resolver un contrato o modificar su cumplimiento, cuando entre el momento de la celebracin y el de la ejecucin, sobreviene un acontecimiento imprevisible que hace difcil su ejecucin. Contratar es prever lo previsible, pues a prever lo imposible nadie est obligado y lo que no se ha podido prever no debiera obligar a las partes.

Entonces, dos ideas dominan el tema de la imprevisin: la idea del tiempo, el que transcurre entre la celebracin y ejecucin de las prestaciones y, la idea de magnitud, en cuanto a acontecimientos que sobrepasan los lmites de la previsin normal y corriente, segn las condiciones del medio.

La teora del riesgo imprevisible, nombre con la cual tambin se denota esta tesis junto a la teora de la imprevisibilidad, no obstante sus virtudes y aplicacin en muchos cuerpos legislativos, tambin han sido objetadas por explicar a medias el problema, ya que nicamente toman en cuenta una parte del mismo: el acontecimiento imprevisible. Se requiere adems determinar los efectos que ese hecho imprevisible produce en el vnculo obligatorio y tambin los efectos que ha de tener la intervencin del juez.

3. TEORA DE LA EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIN

Esta teora es una construccin de los civilistas italianos, sostienen que en los contratos de ejecucin continuada, peridica o diferida, si un acontecimiento extraordinario e imprevisible hiciera excesivamente onerosa una de las prestaciones, corresponder al juez decidir la resolucin del vnculo; sin embargo, la parte beneficiada podr evitar dicha resolucin con una oferta de modificacin equitativa.

Esta doctrina distingue entre la onerosidad normal y la onerosidad anormal, excesiva o difcil, que requiere la intervencin de los tribunales para darle solucin. En unos casos, la sobrevinencia de un acontecimiento extraordinario e imprevisible poda hacer imposible el cumplimiento de la prestacin y, entre otros, sin ser objetivamente imposible se hara extremadamente difcil cumplir dicha prestacin, al punto de significar para el deudor una especie de imposibilidad subjetiva de cumplimiento.

Con suficiente criterio, Diez Picazo ha reparado que, a pesar de sus virtudes, la tesis de la excesiva onerosidad resulta insuficiente, pues slo resuelve aquellos supuestos en los cuales las circunstancias sobrevinientes entraan modificacin de la proposicin o del equilibrio entre las prestaciones, pero deja de resolver aquellos otros casos en los cuales es inalcanzable la finalidad objetiva del contrato y en los cuales, las prestaciones pierden sentido aunque se mantenga el equilibrio econmico entre ellas.

4. TEORA DE LA DESAPARICIN DE LA BASE DEL NEGOCIO JURDICO

Esta teora es una elaboracin de la doctrina alemana, que ha tratado construir el problema de la incidencia de las circunstancias sobrevenidas en la vida del contrato a travs de la idea de la base del negocio.

La base del negocio, segn Larenz, puede ser subjetiva y objetiva. Por la primera, se entiende a la comn representacin de las partes sobre la aparicin o persistencia de ciertas circunstancias, representacin que ha determinado de un modo decisivo la voluntad de las partes al tiempo de fijar sus obligaciones. La base objetiva del negocio, est conformada por el conjunto de circunstancias, exteriores y un estado general de costas, cuya subsistencia es objetivamente necesaria para que el contrato pueda continuar existiendo como una reglamentacin de intereses dotada de sentido.

Luego la transformacin de las circunstancias, puede dar lugar a una desaparicin de la base del negocio. La primera desaparece cuando las circunstancias positivamente esperadas por ambas partes no llegan a existir o se extinguen si lo esperado era su persistencia. La segunda, cuando la relacin de equivalencia entre las prestaciones se rompe, de manera tal, que no puede hablarse de contraprestacin. De consiguiente, la desaparicin de la base del negocio subjetiva u objetiva, permitir al deudor negar la prestacin y acudir al juez para que declare la resolucin.

Compartimos la tesis de Benavides Torres[footnoteRef:15] cuando opina que la desaparicin de la base del negocio incluye dos posibilidades: [15: BENAVIDES TORRES, EDUARDO.Ob. Cit., p. 168.]

a) La excesiva onerosidad de la prestacin, que incluye no solo la ruptura grave del equilibrio econmico de las prestaciones, sino todo supuesto en que la prestacin deviene excesivamente gravosa y entra dentro del alea normal incompatible con la naturaleza del contrato que le dio origen y con la funcin que cumple.b) La frustracin del fin del contrato, como un supuesto de ineficacia funcional de la relacin contractual.

ACCIONES POR EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACINA. Nociones previas: Es obvio que el derecho de accionar no se funda en la responsabilidad contractual sino en un principio de justicia y de equidad, ya que establecido el perjuicio econmico que sufre una de las partes a consecuencia de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, no se puede hablar de responsabilidad contractual puesto que tales hechos son totalmente involuntarios y ajenos a las partes contratantes.La doctrina oscila entre las atribuciones de un efecto de modificatorio, de reajuste o de revisin, encaminado a compensar el desequilibrio de las prestaciones y un efecto resolutivo y extintivo de la relacin contractual. Sin embargo, una tercera posicin llega a establecer que se puede demandar la resolucin del vnculo contractual sin contemplar la revisin concediendo al demandado la posibilidad de evitarla ofreciendo modificar equitativamente las condiciones del contrato.El cdigo actual, concede al perjudicado la facultad de solicitar al juez acciones que tengan por objeto la revisin del contrato, esto es, la reduccin o el aumento de la contraprestacin a fin de que cese la excesiva onerosidad de la prestacin y , si no fuera posible, por la naturaleza de la prestacin, la resolucin de contrato, aclarando que la resolucin no se extiende a las prestaciones ejecutadas. En otros trminos, nuestra sistemtica prev dos acciones: la revisin del contrato y la resolucin del mismo. La primera es la regla general y, la segunda, la excepcin.

B. ACCIN DE REVISIN DEL CONTRATOEn virtud de esta accin se concede al juez la facultad de examinar, corregir o reparar la relacin obligatoria contractual a fin de que cese la excesiva onerosidad.La doctrina tradicional rechaza tajantemente la revisin de la relacin obligatoria, con el fundamento de que el juez no tiene competencia para modificar aquello que ha sido acordado por las partes, sostiene que la resolucin o la suspensin son los nicos medios para el problema de la imprevisin. En cambio, la doctrina ms actualizada, admite la revisin de la relacin obligatoria, pregonando que es la que ms se adecua a la funcin econmica y social del contrato, a su finalidad y a las necesidades del trfico jurdico, puesto que conceder la resolucin y negar la modificacin (revisin) contradice el principio superior de la conservacin del contrato.En la doctrina que admite su revisin todava es posible algunas variantes como: a) La que otorga al juez la facultad de revisar de un modo genrico e impreciso, tal acontece en el Cdigo Civil portugus. b) La que posibilita modificar equitativamente las condiciones del contrato sin estar limitado a parmetros rgidos como en los cdigos italiano, argentino y boliviano. c) La que concede estas facultades en forma restringida.Nuestro cdigo actual se adhiere a la doctrina que admite la revisin de la relacin contractual y, dentro de sta, la que otorga al juez facultades revisoras restringidas, por eso el primer prrafo del artculo 1440 prescribe que la parte perjudicada puede solicitar al juez que reduzca o aumente la contraprestacin, a fin de que cese la excesiva onerosidad, de este modo, al juez no le est permitido modificar a su mejor entender la relacin contractual. No le asiste tampoco el derecho de intentar la equivalencia de prestaciones procurando la igualdad de valores, ni siquiera es objeto de la figura restablecer el equilibrio (o desequilibrio) inicial.

C. ACCIN DE RESOLUCIN DE CONTRATOEs la terminacin o cesacin a futuro de la relacin obligatoria contractual. La concepcin tradicional confunda grotescamente la revisin y la resolucin, pero la doctrina ms actualizada llega a distinguir con claridad dichas figuras, prefiriendo utilizar la expresin resolucin para dejar sin efecto la relacin obligatoria nacida de un contrato por excesiva onerosidad de la prestacin.Luego, el Cdigo vigente contempla la resolucin del vnculo contractual slo como efecto subsidiario de una accin judicial, ya que esta posibilidad entra en funcionamiento en el supuesto de que la revisin no sea posible. As lo establece la ltima parte del numeral invocado cuando dispone que si ello no fuera posible (la revisin, reduccin o aumento) por la naturaleza de la prestacin, por las circunstancias o si lo solicitara el demandado, el juez decidir la resolucin del contrato.Por ltimo, los autores Peralta Anda y Peralta Zecenarro comparten la opinin de Benavides Torres[footnoteRef:16], cuando expresa que la frase final del artculo result innecesaria (la resolucin no se entiende a las prestaciones ejecutadas) y probablemente la Comisin revisora no se percat que los efectos a futuro de la resolucin ya estaban siendo consagrados en el artculo 1372 del Cdigo [16: BENAVIDES TORRES, EDUARDO.Ob. Cit., p. 298.]

AMBITO DE APLICACIN DE LA EXCESIVA ONEROSIDADA. Posiciones Doctrinarias:En lo atinente al mbito de aplicacin de la excesiva onerosidad existen dos criterios. La doctrina tradicional se dirige a restringir el funcionamiento de la clausula rebus sic stantibus y la teora de la imprevisin a los contratos de tracto sucesivo y que dependan del futuro, sobre todo los contratos bilaterales, por tanto aquellos negocios en los cuales no exista la bilateralidad o en que la reciprocidad de obligaciones no apareca suficientemente clara (negocios unilaterales, gratuitos y aleatorios) deban quedar excluidos de la influencia de esta institucin.En cambio, la doctrina ms reciente con mejor criterio ha delineado el mbito de aplicacin de la excesiva onerosidad a los contratos siguientes: a) Contratos de duracin: ejecucin continuada, peridica o diferida.b) Contrato de una sola prestacin, con prestaciones recprocas y con prestaciones plurilaterales autnomas.c) Contratos onerosos y gratuitosd) Contratos conmutativos y aleatorios, tratndose de este ltimo siempre que no est en juego el lea propia del contrato.En ese sentido la excesiva onerosidad se aplica a todas las relaciones obligacionales nacida de un contrato, excepto en los: a) Contratos de ejecucin inmediata, salvo que la prestacin fuese diferida sin culpa del perjudicado.b) Contratos aleatorios si la excesiva onerosidad es el rea propia del contrato.

B. mbito de aplicacin segn el Cdigo:El artculo 1440 seala, como mbito de aplicacin, a los contratos conmutativos de ejecucin continuada, peridica o diferida; pero el artculo 1441 extiende su aplicacin por excepcin a los contratos conmutativos de ejecucin inmediata, cuando la prestacin a cargo de una de las partes ha sido diferida por causa no imputable a ella y, tambin, a los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se produce por causas extraas al riesgo propio del contrato; asimismo el artculo 1442 comprende a los contratos con prestacin de una sola parte.1. Contratos conmutativos de ejecucin continuada, peridica o diferida: En principio, el contrato conmutativo es una variedad del contrato oneroso que se caracteriza porque al momento de su celebracin puede establecerse con certeza el valor de cada una de las prestaciones, de modo que las partes ya conocen las ventajas o desventajas que se derivan del negocio.

No hace falta reiterar conceptos sobre los contratos de ejecucin continuada, peridica o diferida, pues basta saber que se trata de contratos de duracin, es decir, aquellos en los cuales media un lapso de tiempo entre la celebracin contrato y la ejecucin de las prestaciones. Tal espacio de tiempo es esencial dado el carcter sobreviniente de los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles que determinan la excesiva onerosidad de la prestacin.

Sin embargo, se puntualiza, que es de ejecucin continuada cuando las prestaciones se ejecutan interrumpidamente durante todo el plazo del contrato, por estar destinada a satisfacer una necesidad duradera y continuada; es de ejecucin peridica, cuando las prestaciones deben ejecutarse cada cierto tiempo de modo fraccionado; y , es de ejecucin diferida, cuando el momento inicial de su ejecucin, es aplazado en el tiempo por un plazo determinado o indeterminado no obstante haberse celebrado el negocio.

2. Contratos conmutativos de ejecucin inmediata cuya ejecucin est diferida: Las disposiciones contenidas en el artculo 1440 se aplican tambin a los contratos conmutativos de ejecucin inmediata, cuando la prestacin a cargo de una de las partes ha sido diferida por causa no imputable a ella. El contrato es de ejecucin inmediata cuando las prestaciones son exigibles desde el momento de su celebracin, sin embargo no existe solucin de continuidad entre la conclusin del contrato y la ejecucin de las prestaciones derivadas del mismo por causa no atribuible a una de las partes.

Tal diferimiento incluye varias hiptesis como a. El diferimiento por causa ajena a la voluntad de las partes y no imputables a ella (caso fortuito o fuerza mayor) b. El diferimiento imputable a la parte beneficiada por la excesiva onerosidad (negativa a recibir la cosa si el contratante beneficiado incurre en dolo o culpa); yc. El diferimiento tcito de la prestacin (acuerdo de posponer la ejecucin de la prestacin sin hacer expresa la voluntad comn).

3. Contratos aleatorios: El contrato aleatorio es aquel en el cual, por lo menos, una de las prestaciones est sujeta a un riesgo, de manera que no se sabe cules han de ser exactamente las ventajas y sacrificios que ellos recibirn. Las disposiciones contenidas en el artculo 1440 se aplican tambin por excepcin a los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se produce por causas extraas al riesgo propio del contrato.

Aqu, es necesario distinguir el lea previsible del lea imprevisible (ordinaria o extraordinaria), con lo cual se quiere demostrar que la aleatoriedad de un contrato no importa una renuncia a la excesiva onerosidad ni una asuncin a todo tipo de riesgos. As, el riesgo propio del contrato suele estar dado por la propia existencia, cantidad o calidad de una de las prestaciones o porque el tiempo en que tenga que ser cumplida, u otras condiciones de ejecucin se determinan en base a un hecho incierto, del cual dependen.

4. Contratos con una sola prestacin: Sobre el particular se han dado varias posiciones: a. Los causalistas italianos creyeron que la excesiva onerosidad era una figura tpica de los contratos onerosos y que los contratos unilaterales no estaban comprendidos, b. Algunos autores argentinos llegaron a la misma conclusin e impusieron un texto que inclua a los contratos unilaterales onerosos excluyendo a los gratuitos y, c. La doctrina ms actualizada (jurisprudencia italiana y argentina) han considerado que el mismo espritu de justicia deba imponerse tratndose de los contratos con una sola prestacin.

El Cdigo consagra la aplicacin de la excesiva onerosidad a los contratos unilaterales, por eso la excesiva onerosidad de la prestacin prevista por el numeral 1442 prescribe, que cuando se trata de contratos en que una sola de las partes hubiera asumido obligaciones, le es privativo solicitar judicialmente la reduccin de la prestacin a fin de que cese la excesiva onerosidad; pero, si no se pudiera reducir la prestacin, por la naturaleza de la prestacin, por las circunstancias del caso a bien si lo solicitara el demandado, el juez decidir la resolucin del contrato.

Esta regla, muy discutida en la doctrina, dice Arias Schreiber, ha sido impuesta por razones de estricta justicia y con el permanente objetivo de que la contratacin no se convierta en un instrumento de explotacin de la necesidad que conduzca a la ruina de uno de los contratantes.

REQUISITOSA. Contrato conmutativo de ejecucin continua, peridica o diferida.- El artculo 1440 seala como mbito de aplicacin de la accin a los contratos mencionados en el subtitulo, pero el articulo 1441 extiende su aplicacin por excepcin a los contratos que se enumeran luego.1. Los contratos conmutativos de ejecucin inmediata, cuando la prestacin a cargo de alguna de las partes ha sido diferida por causa no imputable a ella.2. Los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se produce por causas extraas al riesgo propio del contrato, as como a los contratos con prestacin de una sola parte.3. Los contratos con prestacin de una sola de las partes, en forma expuesta precedentemente.

B. Acontecimientos extraordinarios e imprevisibles.- los sucesos o acontecimientos que producen la alteracin de la relacin obligatoria deben tener como principal caracterstica el de ser extraordinarios e imprevisibles.Acontecimiento extraordinario[footnoteRef:17] es todo suceso que no es normal, comn ni natural, que no solamente se vincula a hechos de la naturaleza sino tambin a hechos humanos que se apartan de lo normal y que terminan lesionando seriamente la estabilidad de las relaciones contractuales, tales como un movimiento terrqueo, una sequia prolongada, una guerra, fenmenos inflacionarios abruptos, el impacto de la subversin, etc. A lo extraordinario se le opone los acontecimientos ordinarios, de costumbre y que ocurre cotidianamente, que no tienen la nota de anormalidad o gravedad, como ocurre en los cambios climticos y atmosfricos, un viaje, una inflacin del 100% anual. [17: En algunos pases de economas estables una inflacin que supera el 3, 4 5% puede resultar extraordinario; pero en pases como el nuestro puede reputarse como hecho ordinario.]

En cambio, acontecimiento imprevisible es todo suceso que normalmente es imposible de imaginar o de ser representado por un hombre prudente y diligente y an pudiendo ser tericamente imaginable, no podra ser racionalmente esperado segn el razonamiento comn y corriente de los seres humanos, los estndares del honrado padre de familia, del hombre medio, del contratante diligente y de buena fe, han tenido que influir de algn modo para determinar la previsibilidad. A lo imprevisible se le opone el acontecimiento previsible que equivale a la posibilidad de representarse razonablemente segn el criterio de la lgica comn, el acontecimiento como suceso verificable entre la celebracin y la ejecucin del contrato.De hacerse hincapi que la concurrencia de estos dos factores del acontecimiento extraordinario e imprevisible son indispensables para que se tenga relevancia jurdica la excesiva onerosidad de la prestacin. Contrariamente sern intrascendentes los acontecimientos ordinarios y previsibles sobrevinientes. En la exposicin de Motivos, el criterio utilizado es que ambos factores deber ser evaluados de acuerdo con el sentido comn del hombre promedio sin utilizar frmulas rgidas ni sistemas generales o abstractos (honrado padre de familia, hombre de cultura media, contraparte diligente y de buen fe, etc)Es ms debe sealarse que cuando se habla de acontecimientos, viene implcita la existencia de que se trata de un hecho sobreviniente al tiempo de la celebracin del contrato y, que por tanto, afecta la ejecucin de las prestaciones. Consecuentemente, es un acierto del legislador no hacer expresa mencin al carcter sobreviniente de los acontecimientos mencionados. Por ltimo, debe puntualizarse que tales acontecimientos extraordinarios e imprevisibles deben estar vinculados a la excesiva onerosidad en una relacin de causa a efecto, puesto que si la prestacin se torna extremadamente difcil, es precisamente por esos acontecimientos sobrevenidos.C. Excesiva Onerosidad de la prestacin.- Se entiende por excesiva onerosidad de la prestacin a una agravacin de la posicin contractual de una de las partes, caracterizada por el mayor sacrificio que para l representa la prestacin o tambin la menor utilidad que para el mismo significa la contraprestacin.El termino onerosidad equivale a dificultad, gravosidad o pesadez que tiene incidencia en los contratos onerosos mas, no en los gratuitos. Se entiende por excesiva onerosidad a una agravacin de la posicin contractual de una de las partes a consecuencia de haberse roto el equilibrio entre las prestaciones establecidas al concertarse el contrato y que se caracteriza por el mayor sacrificio que representa la prestacin o tambin la menor utilidad que para el mismo significa la contraprestacin.Luego el problema radica en establecer con que criterios o parmetros debe determinarse cuando una prestacin se vuelve extremadamente onerosa. Algunos autores, encarando el problema desde un punto de vista subjetivo, piensan que la excesiva onerosidad debe medirse, en relacin al deudor, atendiendo el mayor esfuerzo que debe realizar para ejecutar la prestacin debida. Otros en cambio, acuden a un enfoque mas objetivo para adscribir la mayor o menor onerosidad al aumento o disminucin del equilibrio entre ambas prestaciones.Es evidente que la postura objetiva, responde mejor a la naturaleza del remedio excepcional; sin embargo, no se debe prescindir por completo de la referencia a los sacrificios y ventajas de las prestaciones. Adems es absolutamente indispensable que se produzca una desproporcin extrema e incompatible con la funcin o el sentido del negocio y con los riesgos asumidos por las partes contratantes.Es ms, Lopez de Zavalia indica, que para averiguar la excesiva onerosidad de la prestacin es necesario hacer una triple operacin: a) Comparar los valores ordinarios de la prestacin y contraprestacin estableciendo diferencias entre ellas. b) Apreciar el grado de onerosidad que sobrevino por razn de la grave alteracin de las circunstancias.c) Poner en relacin los nuevos valores que resulten de las dos operaciones.

D. Solicitud de la parte perjudicada.- el carcter extraordinario del remedio exige evidentemente que, quien pretende el amparo del derecho en circunstancias extremas, sea la parte perjudicada con la excesiva onerosidad, por tanto, la accin se intentara a peticin de parte, pero jams de oficio. El juez no podr aplicarla de oficio pretendiendo beneficiar a una de las partes, no aun cuando esta la hubiera alegado incidentalmente dentro del procedimiento.Adems la parte perjudicada debe ser un contratante de buena fe, que haya empleado todos los medios a su alcance para evitar la excesiva onerosidad y que no proceda con culpa ni dolo, porque el contratante que acta de mala fe, por descuido o negligencia provoca directa o indirectamente la excesiva onerosidad no puede hacer uso de este remedio excepcional y deber asumir la responsabilidad que le compete. Con mayor razn tendr que asumirlo quien actu con dolo.Finalmente el contratante perjudicado por la excesiva onerosidad de la prestacin no debe disponer de otros medios para remediar el perjuicio que le significa la inmutabilidad del contrato y que, por tanto recurre a este instituto como ltimo recurso, solicitando al juez la revisin o la resolucin de la relacin contractual.

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIONEl instituto de la excesiva onerosidad, por ser un remedio excepcional, exige de parte de quien la invoca, sea un contratante de buena fe, que haya actuado observando la diligencia ordinaria requerida, porque si procedi con dolo, culpa inexcusable o culpa leve provocando la excesiva onerosidad, no tiene derecho para hacerla valer en su favor.As lo establece el artculo 1443 cuando dispone, que no procede la accin por excesiva onerosidad de la prestacin cuando su ejecucin se ha diferido por dolo o culpa de l a parte perjudicada. Se entiende que quien acta con dolo o culpa inexcusable o leve, debe responder por los efectos de su conducta y mal puede en consecuencia, pretender la proteccin del derecho.Cuando este dispositivo habla de diferimiento por dolo o culpa de la parte perjudicada debe interpretarse que no solo incluye aquellos casos en que el diferimiento es producido directamente por el contratante, sino cuando los casos en que siendo ya causa eficiente un hecho externo, un caso fortuito o fuerza mayor, dicho acontecimiento resulta imputable al perjudicado: bien porque lo provoco con su dolo o culpa o bien porque por dolo o culpa no evito los efectos que tal ocurrencia tuvo sobre la prestacin[footnoteRef:18]. [18: BENAVIDES TORRES, EDUARDO. Op. Cit.,p. 310.]

ComentarioJorge Oviedo AlbnAl comentar el artculo 1440, habamos indicado que en principio la nica causal que sirve al deudor para justificar el incumplimiento de las prestaciones derivadas de un contrato, es el demostrar la ocurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor, que impidan la ejecucin. La excesiva onerosidad, en cuanto altere las prestaciones del contrato, si bien en principio no permite justificar el incumplimiento, si da a la parte afectada la posibilidad de pedir judicialmente su reajuste, ya lo sumo, podra llegar a declararse la resolucin del contrato, a peticin del demandado, tal como lo dispone el artculo 1440.Igualmente hemos dicho, que los acontecimientos que generan la excesiva onerosidad de la prestacin deben ser extraordinarios o imprevisibles, y de acuerdo con el artculo 1443, habra que agregar: el haberse diferido en el tiempo la obligacin no debe originarse en la conducta dolosa o culposa de la parte perjudicada, pues si lo fue re, estar llamado adems a indemnizar los perjuicios causados con el incumplimiento de las prestaciones respectivas, y no podr alegar la ocurrencia de la excesiva onerosidad, como factor que impide cumplir con lo debido. El sentido de la norma puede ser el siguiente: si la obligacin se hubiere cumplido, no se hubiere visto afectada por la excesiva onerosidad, luego el acreedor no tendra porque soportar la alteracin de la prestacin ocurrida despus de la no ejecucin dolosa o culposa. Para entender el sentido de esta norma, deber atenderse a los conceptos de dolo y culpa, contenidos en el Cdigo Civil. Segn el primero, "procede con dolo quien deliberadamente no ejecuta la obligacin". Esto es, quien de mala fe inejecuta la prestacin. Sobre este particular, sea el caso indicar los comentarios de Torres Vsquez, quien al respecto seala: "El dolo civil coincide con la mala fe, para cuya existencia no se precisa la intencin de daar, bastando infringir de modo voluntario el deber jurdico que pesa sobre el deudor, con la conciencia de que con su conducta realiza un acto antijurdico, debiendo entenderse dolosamente queridos los resultados que, sin ser intencional mente perseguidos, sean consecuencia necesaria de la accin"Por su parte, el artculo 1319 del Cdigo Civil seala: "Incurre en culpa inexcusable quien por negligencia grave no ejecuta la obligacin". El artculo 1320, indica adems que: "Acta con culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligacin y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar". Siguiendo el clausulado, debe tenerse en cuenta, adems, la previsin del artculo 1321 el cual indica que quien inejecutalas obligaciones por dolo, culpa inexcusable o leve, estar adems obligado a indemnizar los daos y perjuicios causados al acreedor, con dicha inejecucin. La norma, adems, va en consonancia con el hecho de que nadie puede alegar sus propios actos, a efectos de justificar el incumplimiento de la prestacin debida. En igual sentido Casiello, citado por De la Puente y Lavalle, quien expresa: "Es tono es otra cosa que una aplicacin del principio de que toda persona ha de soportar las consecuencias normales (previsibles) de sus actos". Debemos indicar adems, siguiendo las consideraciones del profesor De la Puente y Lavalle, que esta norma incluye la culpa inexcusable y la leve, a las cuales hemos hecho mencin, toda vez que el artculo en mencin no distingue. Igualmente debe tenerse en cuenta lo previsto en el artculo 1329, norma que presume que la inejecucin de la obligacin, o su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor. Finalmente, y aun cuando la norma no lo prev, creemos que la no procedencia dela excesiva onerosidad no solamente cabe en el evento mencionado en el artculo, esto es: la obligacin diferida en el tiempo por dolo o culpa de la parte perjudicada, sino cuando esta misma, con su conducta dolosa o culposa haya incidido en la ocurrencia de la causal que origina la excesiva onerosidad de la prestacin. Sobre el punto en cuestin indica el profesor De la Puente y Lavalle: "Pienso que no existe justificacin alguna para que la improcedencia de la accin por excesiva onerosidad de la prestacin se limite al caso de diferimiento doloso o culposo de la ejecucin de la prestacin, sino que tal improcedencia debe hacerse extensiva a todo acto doloso o culposo del deudor que determine que la prestacin a su cargo se convierta en excesivamente onerosa"En el Derecho argentino, el artculo 1198 del Cdigo Civil, indica igualmente que no proceder la resolucin, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora.

NULIDAD DE LA RENUNCIA A LA ACCIONEl tema ha suscitado una amplia discusin en la doctrina. Un sector, se pronuncia por la admisin de las clausulas de exclusin de la accin por excesiva onerosidad; otro sector, en cambio estima que tal clausula es contraria a las normas que interesan al orden publico y las buenas costumbres. El cdigo actual se inscribe dentro de esta ltima doctrina.Ahora bien, el artculo 1444 determina que es nula la renuncia a la accin por excesiva onerosidad de la prestacin. La norma, a nuestro juicio, es de innegable importancia pues esta destinado, como expresa Arias Schreiber [footnoteRef:19], a evitar que por accin del contratante de mayor podero psicolgico o econmico se imponga la renuncia a la excesiva onerosidad, lo que l a dejara en la mayor parte de las veces en la condicin de letra muerta. [19: ARIAS SCHREIBER, MAX. Op. Tomo I. p. 234.]

Se entiende, que toda declaracin de renuncia de la accin por excesiva onerosidad de la prestacin, que contengan los contratos, se tiene por no puesta y, por mandato expreso de la ley opera de pleno derecho, esto es, que no precisa de una declaracin judicial.ComentarioJorge Oviedo AlbnTal como se puede advertir con la lectura de la norma, las reglas que regulan la excesiva onerosidad, como causal para la revisin o resolucin de los contratos, tienen el carcter de imperativas, es decir: no admiten pacto en contra, so pena de ser declarado nulo el acuerdo por medio del cual cualquiera de las partes interesadas en ella, renuncie a la accin .Debe partirse de considerar que el artculo 219 del Cdigo Civil enumera las causales de nulidad de los actos jurdicos en general, entre los cuales est el contrato y por ende tales causales se extienden a l, y entre las mismas, indica en el numeral?, "Cuando la ley lo declara nulo". El artculo en comento, es en consecuencia, uno de aquellos casos que generan la nulidad del acto. Debe tenerse en cuenta, que esta causal de nulidad no admite confirmacin para la subsanacin, como lo seala el artculo 220 del Cdigo Civil. Debe tenerse en cuenta tambin, que segn lo seala el artculo 224 del Cdigo, la nulidad de la clusula de renuncia a la accin por excesiva onerosidad, no afectar la nulidad de todo el contrato, sino tan solo la de la misma. La norma tambin va en consonancia con la disposicin del artculo 1354, relativo a la libertad contractual, el cual recoge un principio generalizado en el derecho occidental heredero de la codificacin napolenica, segn el cual, las partes son libres para contratar o no hacerla, y determinar el contenido de los contratos, con las limitaciones impuestas por la ley imperativa, entre otras.En el derecho comparado, se ha discutido sobre la viabilidad y consecuente validez de la clusula por la cual las partes, las dos o una de ellas, renuncian a alegar la excesiva onerosidad sobreviviente, como causal de revisin y/o terminacin del contrato. Para algunos autores italianos es vlida tal clusula, al considerar que la misma no tiene carcter imperativo. En el derecho argentino, algunos autores como Llambas han sealado: "Es incuestionable la validez del pacto de renuncia al eventual derecho de hacer valer la rescisin del contrato". Por su parte, el profesor Mosset Iturraspe, considera, dentro del contexto del derecho argentino, que es preciso distinguir los siguientes supuestos: a) Si las partes previeren y sealaran cual es la causa que podra generar la excesiva onerosidad, la clusula de exclusin o renuncia, sera vlida. b) Si por el contrario, se hiciere una renuncia simplemente genrica, sin identificar la causal que pueda originar la excesiva onerosidad, no sera vlida tal clusula de exclusin o renuncia. Algunos autores argentinos fundamentan la viabilidad de la clusula de exclusin, en el hecho de que el mismo Cdigo, permite el pacto de asuncin del caso fortuito, por lo que resulta pertinente que se admita tambin la exclusin de la excesiva onerosidad. "...Si se admite el pacto de asuncin del caso fortuito, con mayor razn ha de admitirse la validez de la clusula de renuncia anticipada de la aplicacin de la teora de la imprevisin". Varios autores se pronuncian en contra de la validez del pacto de exclusin de la excesiva onerosidad, por la simple razn de asumir que las normas que regulan dicha institucin, pretenden proteger la buena fe, la moral y el orden pblico .Entre la doctrina peruana debe destacarse el comentario del profesor Arias Schreiber, quien sobre el particular escribi:"Este numeral tiene excepcional importancia, pues est destinado a evitar que por accin del contratante de mayor podero psicolgico o econmico se imponga la renuncia a la excesiva onerosidad de la prestacin, lo que la dejara la mayor delas veces en condicin de "letra muerta". Si la institucin que hemos comentado est inspirada en razones de elemental justicia, resulta entonces indispensable que esta prevalezca y no quede esterilizada por su renuncia previa. Nada impide, como es natural, que quien se vea perjudicado por un contrato en el cual la onerosidad resulte excesiva no haga valer su derecho y deje vencer el plazo de caducidad a que se refiere el artculo 1445". No obstante las anteriores autorizadas razones, y teniendo en cuenta que el comentario que sigue est fuera de discusin ante la imperatividad del artculo en comento, no vemos cuales son las razones de orden pblico que se pretende proteger y concretamente: por que se entienda que es la nica forma de proteger al posible afectado. Las razones de nuestra postura son simples: consideramos que al nico que le interesa alegar la excesiva onerosidad, como causal para pedir el reajuste de la prestacin, es al contratante que eventualmente se pueda ver afectado con ella, y por consiguiente, sera un inters renunciable. En cuanto al hecho de que se pretenda proteger a dicho contratante, al asumir que la parte que est en posibilidades de imponer su podero econmico, y en consecuencia "obligar" a la otra a renunciar a su derecho a solicitar la correspondiente revisin ante la excesiva onerosidad, para ello estaran otro tipo de normas y reglas, tales como la anulabilidad por vicio en el consentimiento; la interpretacin contra proferentem, que permite la interpretacin de las clusulas ambiguas en contra del predisponente, y en general todos los remedios para proteger a la parte que adhiere a un contrato de adhesin. Finalmente, cabra preguntarse, si la prohibicin contenida en la norma conlleva aque la clusula de exclusin o renuncia a la excesiva onerosidad sea nula, requiere que la misma est contenida en el contrato, o tambin afectara las clusulas de renuncia pactadas con posterioridad al perfeccionamiento del mismo, e incluso, posteriores a la ocurrencia de la causal de excesiva onerosidad. Se podra argumentar que el legislador no ha distinguido los supuestos mencionados, razn por la cual podra entenderse que abarca cualquier clusula pactada, sea en el momento de celebracin del contrato, o con posterioridad a l. No obstante esto, creemos no obstante no permitirse la eventual renuncia, la parte que estara interesada en la accin por excesiva onerosidad podra dejar caducar la accin, segn lo prev el artculo 1445 y el efecto sera el mismo a que hubiese renunciado a ella.

CADUCIDAD DE LA ACCIONAnota, Benavides Torres, que tratndose de una accin ex uno latere de carcter excepcional y ante la cual se exige el comportamiento diligente de buena fe del contratante perjudicado, se impone sealar un breve plazo a fin de que puede ejercer la accin.El artculo 1445, dispone que la accin por excesiva onerosidad de la prestacin caduca a los tres meses de producidos los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles a que se refera la excesiva onerosidad de la prestacin. Se trata pues de un plazo de caducidad que extingue el derecho y la accin dentro del plazo indicado, de tal modo que, trascurrido este, no tendr la posibilidad de ejercitar contra el Estado dicha accin.Pero, el trmino inicial del plazo de caducidad a que se refiere el numeral 1445 corre a partir del momento en que hayan desaparecido los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles. Este precepto se dio, segn la Exposicin de Motivos, con el propsito de prever situaciones que frecuentemente se presentan en nuestro pas, como inundaciones, sequias y otros factores anlogos.ComentarioJorge Oviedo AlbnEl artculo 2003 del Cdigo Civil seala que la caducidad extingue el derecho y la accin correspondiente. Esta figura tiene que ver con los medios desarrollados por el Derecho relacionados con Ios efectos de tiempo en las relaciones jurdicas". El Cdigo Civil peruano, regula este tema, distinguiendo dos figuras que son: la prescripcin, consagrada en el artculo 1989, y la caducidad, en la norma antes sealada. Siguiendo el orden de estos conceptos, deber entenderse que la no interposicin de accin alguna, encaminada a obtener el reajuste correspondiente de la prestacin afectada con excesiva onerosidad, producir como efecto la extincin tanto del derecho, como de la accin correspondiente. En sistemas como el colombiano y el argentino, al no sealar las normas plazos especiales de caducidad que afecten la accin por excesiva onerosidad, debe entenderse que la misma se regir por las normas generales sobre la materia. Segn explica el profesor De la Puente y Lavalle, esta norma obedece a la"...necesidad de no exponer por mucho tiempo al acreedor de la prestacin que se ha convertido en excesivamente onerosa a la contingencia que su contrato sea revisado por el advenimiento de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles". Igualmente, seala el autor, la fijacin de un plazo breve para la prescripcin contribuye a la conservacin del contrato.Por su parte, el profesor Arias Schreiber sigue esta lnea de pensamiento, al sealar que esta norma es una evidencia de la coordinacin que debe existir entre la seguridad jurdica y la equidad. Igualmente, sealan los referidos doctrinantes, el carcter imperativo de esta disposicin. Asimismo, se aclara que el trmino inicial corre a partir del momento en que hayan cesado los mencionados efectos. Es de destacar, igualmente, la observacin del profesor De la Puente y Lavalle, en el sentido de considerar que la norma no es apropiada al prescribir que el plazo de caducidad corre desde la produccin de los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles. Como bien lo destaca el autor, la norma debi sealar que el trmino caducara, no desde la ocurrencia de la causal, sino desde que la prestacin llegase a ser excesivamente onerosa.En los Principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales, se seala en el artculo 6.2.3., que el reclamo que puede interponer la parte en desventaja, con el propsito de reclamar la renegociacin del contrato, deber formularse sin demora injustificada, aunque no se establece un plazo exacto. En el comentario oficial se indica: "El reclamo de renegociacin debe ser presentada tan pronto como sea posible despus del momento en que sucedi el hecho generador de excesiva onerosidad. El plazo para reclamar la renegociacin depender de cada caso en particular. Si las circunstancias se han presentado progresivamente, el trmino ser mayor. Por consiguiente, la parte afectada no pierde su derecho a reclamar la renegociacin por el hecho de haber actuado con demora injustificada. Sin embargo, el plazo para reclamar la revisin del contrato puede afectar la prueba de excesiva onerosidad, y poder as determinar si efectivamente existi"En los sistemas, como el colombiano, donde no se indica un trmino exacto para la caducidad de la accin y el derecho, como hemos indicado, se deber acudir a las normas generales sobre prescripcin, mas sin embargo, deber considerarse la actitud del sujeto afectado con la excesiva onerosidad, pues en el caso en que contribuya a la agravacin de la misma, creemos, ver reducida su posibilidad con el fin de lograr la renegociacin de los trminos contractuales.

DETERMINACIN DEL TRMINO INICIAL DEL PLAZO DE CADUCIDADARTICULO 1446El trmino inicial del plazo de caducidad a que se refiere el artculo 1445 corre a partir del momento en que hayan desaparecido los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles.ComentarioJorge Oviedo AlbnEsta norma complementa lo establecido en el artculo 1445, sobre todo en aquellos eventos de larga duracin que afecten la prestacin, de manera que conduzcan a la excesiva onerosidad de la misma. La solucin normativa consiste en que el trmino de caducidad empezar a correr una vez se pueda detectar objetivamente, que dichos acontecimientos extraordinarios e imprevisibles han sido superados, o lo que es lo mismo: han desaparecido. Para el profesor De la Puente y Lavalle, esta norma puede entrar en contradiccin con el artculo 1445, toda vez que segn afirma, "... parece contradictorio que el trmino inicial para calcular el plazo de caducidad no se empiece a contar desde que el acontecimiento se produce sino desde que el acontecimiento desaparece. Creemos que la aparente contradiccin puede ser superada, en el sentido de entender la operancia de la norma, en aquellos casos, en los que la causal que produce la excesiva onerosidad tiene una duracin prolongada en el tiempo. As creemos que lo entiende el profesor Arias Schreiber, al sealar:" Este precepto se dio con el propsito de prever situaciones que frecuentemente se presentan en el Per, como son inundaciones, sequas y otros factores anlogos. Fue criterio general que solo a partir del instante en que han desaparecido las circunstancias que alteraron los acontecimientos es que empieza a correr el breve plazo fijado por el artculo 1445, pues mientras se estn produciendo no se podr tener certeza sobre el fundamento de la aplicacin de la excesiva onerosidad, ni esta podra ser evaluada con precisin"Ahora, y como nota final, queremos destacar un punto, extrado de los comentarios del citado autor, que nos lleva a pensar, desde una perspectiva muy personal, que la norma que establece un plazo exacto de caducidad, sea para aquellos eventos en que la causal opera de manera inmediata, o en los eventos en que la misma se prolonga en el tiempo, es imprecisa, toda vez que bien podra ocurrir que la excesiva onerosidad se produce tiempo despus de haber ocurrido ,o finalizado segn sea el caso, los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles. Las normas mencionadas no solucionan el punto, razn por la cual insistimos en su imprecisin.

SIMILITUDES Y DIFERENCIASA. Abuso del derecho:Algunos autores han equiparado el abuso del derecho a la excesiva onerosidad de la prestacin, porque despus de las circunstancias que hace excesivamente gravosa la prestacin, el beneficiado trata de hacer valer su derecho exigiendo el cumplimiento de la misma con grave sacrificio patrimonial de su contraparte. En realidad aqul no ejercita su derecho sino abusa de l; de ese modo, se confunden ambas figuras pero no es posible identificarlas como si se tratara de una misma figura.

El abuso del derecho es el ejercicio irregular de este, que se utiliza como el propsito de causar dao a otro, por tanto, tiene un motivo ilegtimo, la excesiva onerosidad, en cambio, es el ejercicio regular de un derecho y por ello no ingresa en el terreno de lo ilcito. La ley no ampara el ejercicio abusivo del derecho, por consiguiente, el interesado puede exigir la adopcin de medidas necesarias para evitar o suprimir el abuso; en contraste, la ley tutela la excesiva onerosidad y faculta a las partes para hacerla valer como medio frente a la imprevisin.

El abuso del derecho tiene como sancin la indemnizacin del dao producido; pero, la excesiva onerosidad no constituye una sancin ni exige reparacin sino la revisin o resolucin de la relacin obligatoria. El primero, es impugnado en cuanto a su existencia como institucin clara y distinta del derecho civil y opinan que existiendo la responsabilidad extracontractual no queda sitio para algo tan vago; mientras que la segunda, no ha sido rechazada ni se discute su importancia como institucin autnoma.

B. El error:Algunos tratadistas han pretendido interpretar sustentar la excesiva onerosidad (remedio para la alteracin de las circunstancias) en la teora de los vicios de la voluntad, concretamente en el error como falsa motivacin, no obstante, que se trata de un problema de error en las previsiones, por tanto, existen diferencias muy marcadas entre ambas figuras.

El error es un vicio de voluntad que da lugar a la anulacin del acto jurdico y que se manifiesta con el consentimiento, es decir, el momento de celebrarse el contrato significando una equivocada representacin de las circunstancias; en la excesiva onerosidad, tambin existe una equivocada representacin de las circunstancias, pero no de las existentes al momento de celebrarse el contrato, sino por una alteracin imprevisible surgida con posterioridad a la celebracin del negocio.

El error tiene un campo de aplicacin muy vasto, se aplica a todo acto jurdico y tiene por efecto la anulacin del mismo; la excesiva onerosidad juega dentro del campo restringido de algunos contratos (de ejecucin continuada, peridica o diferida) y su efecto consiste en la revisin o resolucin del vnculo obligacional nacido del contrato.

C. Imposibilidad de cumplimiento:La imposibilidad de cumplimiento por caso fortuito y la excesiva onerosidad de la prestacin tienen un rasgo comn que consiste precisamente en la imposibilidad de su cumplimiento cuyo efecto es la liberacin del deudor. Esta tendencia a equiparar la excesiva onerosidad al caso fortuito y la fuerza mayor parece haber nacido en Alemania, con ocasin de las grandes dificultades de cumplimiento en los contratos a largo plazo en una poca de gran inflacin; pero sus diferencias son ostensibles.As, la imposibilidad por caso fortuito o fuerza no admite trminos medios ya que la prestacin es imposible o no lo es; la excesiva onerosidad o determina la desaparicin de tales elementos sino coloca al deudor frente a dos alternativas: realizar un desmedido esfuerzo para cumplirla o incumplir la obligacin existente.Por ltimo los efectos en ambas figuras son dismiles, porque en la imposibilidad de las partes quedan automticamente liberadas de sus obligaciones; en la excesiva onerosidad pueden o no quedar liberadas, ya que el juez podr aumentar o reducir la prestacin y, si ello no es posible, decidir por la resolucin.

D. La lesin: Esta institucin y la excesiva onerosidad de la prestacin se asemejan porque tienen elementos comunes como el perjuicio econmico que resulta de la falta de equivalencia de las prestaciones; y, adems, porque ambas se fundan en el principio de la buena fe y la equidad; sin embargo, difieren sustancialmente una de otra.

En la lesin, la desproporcin es aceptada por el contratante lesionado por razn del abuso de su estado de necesidad del que se aprovecha el otro contratante; mientras que la excesiva onerosidad, se produce por sobrevenir acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, en los cuales, ninguno de los contratantes tiene injerencia. En la primera predominan elementos objetivos y subjetivos, en la segunda, solo los objetivos.

Segn Messineo, difieren en su naturaleza y efectos. En la lesin existe un desequilibrio inicial, ab origine, existente al momento de celebrarse el contrato; en la excesiva onerosidad, en cambio ese desequilibrio entre las prestaciones es sobreviniente, ocurre con posterioridad a la celebracin. La primera conduce a la rescisin del contrato con efectos retroactivos a la fecha de la celebracin del negocio; en tanto la excesiva onerosidad determina la revisin o la resolucin de la relacin obligatoria con efectos para el futuro.

E. Enriquecimiento indebido:La doctrina francesa encabezados por Planiol y Ripert entienden que en los casos de imprevisin (excesiva onerosidad de la prestacin) se produce una ganancia que es contraria a los dictados de la moral, pues una parte obtiene un lucro indebido a costa de la otra que se empobrece injustificadamente. Este razonamiento ha conducido a identificar el enriquecimiento indebido con la excesiva onerosidad.

El enriquecimiento indebido es el provecho que obtiene una persona en desmedro de otra sin que exista razn que la justifique y da lugar a que el indebidamente enriquecido restituya al empobrecido lo que ha obtenido injustificadamente, en la excesiva onerosidad, en cambio, la parte a cuyo cargo se encuentra la prestacin se empobrezca y la contraparte se enriquezca, no es debido, porque encuentra su fundamento en el propio contrato que debe revisarse o resolverse.

Otra diferencia sustancial estriba en que el enriquecimiento indebido se produce un desplazamiento patrimonial y lo que se quiere es la restitucin como se tiene dicho; en tanto que, en la excesiva onerosidad, no hay desplazamiento patrimonial pues lo que se busca es evitar el cumplimiento, procurando en primer trmino el aumento o reduccin de la prestacin y, luego, si ello no es posible la resolucin de la relacin obligatoria.

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