SUMARIO

I CONCEPTO PENAL DEL FUNCIONARIO PÚBLICO.

A) El título habilitante.

B) El ejercicio de función pública.

II LOS ALCANCES DEL ART 425° DEL CODIGO PENAL.

III CUESTIONES CONTROVERVERTIDAS DESDE LA TEORIA Y LA PRAXIS.

A) La cuestión de la responsabilidad penal del funcionario “de hecho”.

B) ¿Existe un concepto anticipado de funcionario público?.

C) La distinción entre “funcionario público y “servidor público”.

EL CONCEPTO PENAL DE FUNCIONARIO PÚBLICO

DESARROLLOS DOCTRINALES Y JURISPRUDENCIALES:

En los delitos contra la funcionalidad de la administración pública, los más

atentados más intensos suelen provenir de aquellos sujetos que poseen una mas

cercana relación con ella, esto es de los funcionarios o servidores públicos.

Por esa razón se da el concepto de “funcionario público”, el cual tiene relevantes

repercusiones de cara a a la configuración del sistema de protección penal de la

administración pública de lo que a su vez trasciende del tipo penal objetivo.

El concepto “funcionario público “obtiene carta de naturaleza de ámbito del

Derecho Administrativo e cual se trata de conceptos mas imprecisos de los que

manejan la doctrina jurídico-Administrativa.

Pese a la complejidad existe consenso en calificar como funcionario público, en el

sentido del Derecho Administrativo a quienes se encuentren incorporados en la

carrera administrativa, conforme postular la Ley de Bases de la carrera

administrativa y su reglamento “servidores públicos que, con carácter estable

prestan servicios de naturaleza permanente en la Administración Pública”

La utilización en sede penal del concepto administrativo de “ funcionario público”

antes propuesto dejaría algunas de punición pues el mismo no comprende; por

ejemplo a las Fuerzas armadas y La policía Nacional del Perú, lo que impediría al

derecho penal cumplir con eficiencia la función de protección de bienes jurídicos

que le está asignada.

El art 425° del C.P contiene así un catálogo de sujetos a los que sin necesidad de

ser funcionarios públicos según el derecho administrativo, e les equipara a dicha

condición para efectos exclusivamente penales.

Dicha doctrina jurisprudencial se observa, por ejemplo, en las ejecutorias

supremas:

12/agost/1994.- Que la constitución vigente en su art cuarenta segundo párrafo,

establece que no están comprendidos en la función pública los trabajadores de las

empresas del estado o de sociedades de economía mixta.

12/dic/1996 .- En el segundo párrafo del art cuarenta que no están comprendidos en la

función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades mixtas.

A partir de 1997, la corte suprema de la república ha reconocido que los alcanzes del art

40° de la carta política no colisionan con la vigencia efectiva del art 425°del C.P, pues el

precepto constitucional establece un marco aplicable únicamente en el ámbito laboral y

administrativo, mas no en el penal.

A) El titulo habilitante.

Proviene de tres fuentes:

- La Ley.

- La elección.

- El nombramiento o delegación de autoridad competente.

Es la que da origen al ejercicio de la función pública “ el modo de incorporación

resulta constitutivo de la cualidad de funcionario público y le dará el sentido

real de elemento normativo en cuanto ejercicio real de la función publica”

Atravez de ello resulta posible “ vincular jurídicamente a un sujeto con la

organización estatal”.

a.1) La Ley.- Tiene su origen en el principio de legalidad que ilumina el

Derecho Administrativo, existen dos posiciones:

- De carácter restrictivo, el cual determina que el termino Ley, se utilizado en

sentido estricto.

- Aquellas disposiciones de carácter general.

En nuestro país se reconoce mayoritariamente la segunda posición dada la

profunsion del uso de disposicones de menor jerarquía.

a.2) La elección.- Las fuentes de adquisición de la condición de funcionario

público viene dad por la elección directa como in en directa, que ubica a la

persona en relación con el manejo de la cosa pública.

La elección directa es la elección popular es de carácter universal, la elección

indirecta se confía a ciertos poderes del Estado. Por ejemplo la elección de los

integrantes del tribunal Constitucional, jurado nacional de eleciones, entre

otros.

a.3) El nombramiento o delegación de autoridad competente.- Se suele

admitir la posibilidad de que las competencias funcionariales puedan ser

delegadas.

Como destaca ROJAS VARGAS.- el consenso desaparece al momento de

establecer los supuestos en los cuales se puede admitir la delegación de

competencias funcionales.

CREUS.- En relación al delito de peculado que la titularidad de las funciones

públicas relacionadas al patrimonio del Estado debe ser determinada por la

Ley.

B) El ejercicio de Función Pública.

Esta segunda exigencia deriva del concepto funcional adoptado en virtud del cual,

además de la existencia de un título habilitante, es indispensable que el autor de

hecho ejerza funciones en la Administración Pública.

Se sustenta necesariamente en el imperio del principio de ofensivida: Solo quien

participa en el ejercicio de la función pública tiene la capacidad de afectar el bien

jurídico protegido.

II LOS ALCANCES DEL ART 425° DEL CODIGO PENAL.

Se a de establecer una definición normativa de tipo funcional en sede penal de los

sujetos que pueden ser calificados como funcionarios o servidores públicos.

El art 425° contiene una disposición común al título delitos contra la administración

pública, lo que vendría hacer un grave error de técnica legislativa en la medida que se

limita el alcance del concepto penal del funcionario público propuesto por el mencionado

dispositivo a la tipología contra los delitos de la administración publica.

CARO CORIA .- recurrir a una cláusula de aplicación general.

El art. 425° no proporciona una definición de funcionario o servidor o público, limitándose

a establecer un listado de niveles funcionales que permiten la imputación a título de

funcionario o servidor público.

Por ejemplo el art. 376° establece el castigo del funcionario público que ordena un acto

arbitrario en perjuicio de alguien.

Un ejemplo similar del art 387° (delito de peculado) fija la limitación en razón del cargo

fundada en la atribución de funciones.

Párrafo 1° Los que están comprendidos en la carrera administrativa.

El mencionado párrafo cumple, en primer lugar, con incorporar dentro del concepto

penal de funcionario público a quienes los son para el derecho administrativo.

Al aludir el precepto al termino “carrera administrativo” se recurre también a un

concepto de orden normativo bajo el decreto legislativo N° 276.

Párrafo 2° Los que desempeñan cargos políticos o de confianza incluso si

emanan de elección popular.

Dos clases distintas de sujetos: Aquellos que desempeñan cargos políticos y

aquellos que desempeñan cargos de confianza.

Estos no son funcionarios públicos en el sentido del Derecho administrativo.

Párrafo 3° Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se

encuentre, mantiene vinculo laboral o contractual de cualquier Naturaleza

con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce

funciones en dichas entidades u organismos.

A través de esta cláusula se cataloga como funcionarios o servidores públicos

para efectos penales a quienes para el derecho administrativo no lo son.

La decisión político criminal de incluir a estos sujetos dentro del concepto penal de

funcionario público se origina en su efectiva participación en el ejercicio de la

función pública. Sin embargo como se dijo anteriormente ni la responsabilidad

penal ni la administrativa depende del régimen de contratación.

En este párrafo se condice con la concepción de función pública y funcionario

público recogidos en la convención interamericana contra la corrupción, suscrita

por el Perú el 29 de marzo de 1996.

Párrafo 4° Los administradores o depositarlos de caudales embargados o

depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.

Esta dirigida a quienes se les haya otorgado una función específica asociada a la

custodia de patrimonio ostentando provisionalmente por el Estado.

Párrafo 5° Los miembros de las fuerzas Armadas y Policía Nacional.

Según la Ley de la carrera administrativa los miembros de las Fuerzas Armadas y

la policía Nacional del Peru no son funcionarios públicos en el sentido del derecho

administrativo.

Solamente a los integrantes de las Fuerzas armadas y la policía Nacional del peru

que se encuentren en actividad debiéndose dar a los que se encuentren en

situaciones de retiro el trato de particulares.

Párrafo 6° Los demás indicados en l constitución política y la Ley.

Una de las principales deficiencias observadas en el texto original del Art 425° del

C.P con la calificación de funcionario publico para propósitos penales a quienes

ejercían función pública pero se encontraban sometidos al régimen de contratación

privada del Estado.

III CUESTIONES CONTROVERTIDAS DESDE LA TEORÍA Y LA

PRAXIS

a) La cuestión de la responsabilidad penal funcionario “de echo”.

El problema de la imputación penal del funcionario o servidor público “de hecho”

reside en la ausencia del título habilitante, siendo, por lo tanto, un supuesto de

ejercicio irregular de función pública.

Cumple con la condición de ejercicio o participación en la función pública

encontrado se afectado el elemento “ título habilitante” que permita considerarlo en

sentido estricto.

ROCA AGAPITO propone en dos grupos:

Los particulares que asumen a iniciativa propia funciones públicas, en tanto que un

segundo comprende a quienes han accedido legítimamente al ejercicio de la

función pública.

Primer caso: A pesar del ejercicio de función pública por parte del particular, este

carece del respectivo título habilitante que permitía considerarlo como funcionario

público.

Segundo caso: Estamos ante una impropiedad del mismo, esta impropiedad, del

mismo. Esta impropiedad, sin embargo, se encuentra exclusivamente referida al

Derecho Administrativo, de modo tal que la referencia a la condición de

“funcionario de Hecho. Esto es así porque al Derecho Penal no le interesa tanto la

relación interna, si no la relación externa.

b) ¿Existe un concepto anticipado de funcionario Público?

El art I de la convención interamericana contra la corrupción define como

funcionario público a “cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus

entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para

desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del

Estado, en todos sus niveles Jerárquicos”

c) La distinción entre “ funcionario Público” y “servidor Público”

Para el Derecho administrativo comprende únicamente a quienes tiene funciones

directivas o resolutivas se sustenta en la potestad decisoria de uno y su ausencia

en otro.

Art 425° C.P esclarece cualquier duda al tratarlos como sinónimos.

En ese mismo sentido, el Art 4° de la Ley N° 27815 – Ley del Código de Ética de la

función Pública.

“ Para efectos del presente código se considera como empleado público a todo

funcionario o servidor de las entidades de la Administración Publica en cualquiera

de los niveles jerárquicos sea este nombrado, contratado, designado, de confianza

o electo que desempeñe actividades o funciones en nombre en su nombre del

servicio del Estado.