TRANSFERENCIA DE LA JUSTICIAPENAL ORDINARIA EN EL PROCESO

DE AUTONOMA DE LA CABA

Bailone, Matas

Beloff, Mary Ana

Bombini, Gabriel Adrin

Breglia Arias, Mnica Viviana

Bruera, Matilde M.

Cabral, Cristian Javier

Canda, Fabin Omar

Canese Millo, Florencia Beln

Castelnuovo, Mabel Elena

Chiara Daz, Carlos A.

De Luca, Javier Augusto

Dias, Leandro A.

Di Iorio, Eduardo Javier

Echevarra, Marcelo H.

Figari, Rubn E.

Freedman, Diego

Gallino, Sebastin

Garca, Jorge Amlcar

Gonzlez del Solar, Matas

Huergo, Mara Victoria

Iosa, Juan

Jozami, Jos

Kierszenbaum, Mariano

Larrandart, Lucila E.

Levene, Ricardo (nieto)

Lpez Gastn, Rodrigo D.

Mancini, Matas Alejandro

Nascimbene, Juan

Orgeira, Jos Mara

Pitlevnik, Leonardo G.

Ramos, Mara ngeles

Robert, Jonatan

Romero Villanueva, Horacio J.

Salatino, Edgardo Horacio

Snchez Antelo, Victoria Ins Mara

Sancinetti, Marcelo A.

Terragni, Marco Antonio

Terragni, Martiniano

Torres, Sergio Gabriel

Transferencia de la Justicia Penal Ordinaria en el Proceso de Autonoma de la CABA / Marcelo A. Sancinetti... [et al.]; prlogo de Enzo Luis Pagani; presentacin de Daro E. Reynoso. - 1a ed. - Ciudad Autnoma de Buenos Aires: Editorial Jusbaires, 2016.Libro digital, PDF

Archivo Digital: descarga y onlineISBN 978-987-4057-35-8

1. Derecho Penal. I. Sancinetti, Marcelo A. II. Pagani, Enzo Luis, prolog III. Reynoso, Daro E., pref.CDD 345

Editorial Jusbaires, 2016Hecho el depsito previsto segn Ley N 11723

Consejo Editorial Enzo PaganiMarcela I. BasterraLidia Ester LagoMarta PazFernando Juan Lima

Departamento de Coordinacin de ContenidosMara Alejandra Percola; Daiana P. Fernndez; Mara del Carmen Calvo

Correccin: Daniela Donni; Luis Schiebeler

Oficina de DiseoCoordinacin de Arte y Diseo: Mariana PittalugaDiagramacin: Carla Fam; Gonzalo Cardozo

Unidad Asesora y de Seguimiento de Polticas de TransferenciaAna Mara Martnez; Flavia Lorenzo Pin; Cecilia Guglielmi; Emma Torres; Ricardo De Giovanni

La presente publicacin ha sido compuesta con las tipografas Geogrotesque del tipgrafo argentino Eduardo Manso y Alegreya de la fundidora argentina Huerta Tipogrfica.

www.editorial.jusbaires.gob.areditorial@jusbaires.gob.arfb: /editorialjusbairesAv. Julio A. Roca 534 [C1067ABN]+5411 4011-1320

Autoridades 2016

PresidenteEnzo Pagani

VicepresidentaMarcela I. Basterra

SecretariaLidia Ester Lago

ConsejerosAlejandro FernndezVanesa FerrazzuoloJuan Pablo Godoy VlezCarlos E. Mas VelezDaro ReynosoMarcelo Vzquez

Administrador GeneralAlejandro Rabinovich

SUMARIO

PRLOGOEnzo Luis Pagani..............................................................................................

PRESENTACINDaro E. Reynoso...............................................................................................

PALABRAS PRELIMINARESMarta Paz...........................................................................................................

CARTA DEL DIRECTOR DE LA UNIDAD ASESORA y DE SEGUIMIENTO DE POLTICAS DE TRANSFERENCIAJulio De Giovanni..........................................................................................

CAPTULO 1 LESIONES (ARTCULOS 89-94 DEL CDIGO PENAL)

IntRoDuccIn aL DELIto DE LEsIonEspor Marcelo a. sancinetti, Leandro a. Dias y Juan nascimbene..............

Jurisprudencia............................................................................................

CAPTULO 2ABUSO DE ARMAS (ARTCULOS 104-105 DEL CDIGO PENAL)

EL DELIto DE abuso DE aRMas y Las coMPLIcacIonEs DERIvaDas DE La MoRa InstItucIonaL En tRansfERIR La coMPEtEncIa PEnaL a La cIuDaD autnoMa DE buEnos aIREspor Jorge amlcar Garca................................................................................

Jurisprudencia............................................................................................

CAPTULO 3VIOLACIN DE DOMICILIO (ARTCULOS 150-152 DEL CDIGO PENAL)

vIoLacIn DE DoMIcILIo y aLLanaMIEnto ILEGaLpor Rodrigo D. Lpez Gastn.........................................................................

Jurisprudencia............................................................................................

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CAPTULO 4 INCENDIOS y OTROS ESTRAGOS (ARTCULOS 186-189 DEL CDIGO PENAL)

DELItos contRa La sEGuRIDaD PbLIcapor sergio Gabriel torres y Mabel Elena castelnuovo.............................

Jurisprudencia............................................................................................

CAPTULO 5TENENCIA, PORTACIN y PROVISIN DE ARMAS DE GUERRA DE USO CIVIL CONDICIONAL (ARTCULO 189 BIS, INCISOS 2 y 4 DEL CDIGO PENAL)

La tEnEncIa y PoRtacIn DE aRMas En EL cDIGo PEnaL. La LEy n 25886 y La fIEbRE PunItIvapor Matas bailone...........................................................................................

Jurisprudencia...........................................................................................

CAPTULO 6IMPEDIMENTO U OBSTRUCCIN DE CONTACTO (LEy N 24270)

bREvEs coMEntaRIos sobRE La LEy n 24270por Mary ana beloff, Diego freedman, Mariano Kierszenbaum y Martiniano terragni............................................ ............................................

Jurisprudencia...........................................................................................

CAPTULO 7PENALIZACIN DE ACTOS DISCRIMINATORIOS (LEy N 23592)

bREvEs coMEntaRIos sobRE La LEy n 23592por Mary ana beloff, Diego freedman, Mariano Kierszenbaum y Martiniano terragni..........................................................................................

Jurisprudencia...........................................................................................

CAPTULO 8 DELITOS y CONTRAVENCIONES EN EL DEPORTE y EN ESPECTCULOS DEPORTIVOS (LEyES N 20655 y 23184)

Los DELItos En EL DEPoRtEpor Jos Jozami...............................................................................................

Jurisprudencia...........................................................................................

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CAPTULO 9 ATENTADO CONTRA LA AUTORIDAD (ARTCULOS 237-239 DEL CDIGO PENAL)

atEntaDo y REsIstEncIa a La autoRIDaD por Leonardo G. Pitlevnik y Matas alejandro Mancini.............................

Jurisprudencia...........................................................................................

CAPTULO 10FALSA DENUNCIA (ARTCULO 245 DEL CDIGO PENAL)

faLsa DEnuncIa DE DELItos cuya coMPEtEncIa sE EncuEntRa tRansfERIDa a La caba (aRtcuLo 245 DEL cDIGo PEnaL)por Jos Mara orgeira....................................................................................

Jurisprudencia...........................................................................................

CAPTULO 11 USURPACIN DE AUTORIDAD, TTULOS U HONORES (ARTCULOS 246, INCISOS 1, 2 y 3, y 247 DEL CDIGO PENAL)por Marco antonio terragni............................................................................

Jurisprudencia............................................................................................

CAPTULO 12 ABUSO DE AUTORIDAD y VIOLACIN DE LOS DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS (ARTCULOS 248-253 DEL CDIGO PENAL)abuso E IncuMPLIMIEnto funcIonaL PunIbLEpor Horacio J. Romero villanueva................................................................

Jurisprudencia............................................................................................

CAPTULO 13 VIOLACIN DE SELLOS y DOCUMENTOS (ARTCULOS 254-255 DEL CDIGO PENAL)

Los DELItos DE vIoLacIn DE sELLos y DocuMEntospor cristian Javier cabral...............................................................................

Jurisprudencia............................................................................................

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CAPTULO 14COHECHO y TRFICO DE INFLUENCIAS (ARTCULOS 256-259 DEL CDIGO PENAL)

LInEaMIEntos sobRE Los DELItos DE coHEcHo y tRfIco DE InfLuEncIas En EL DEREcHo aRGEntInopor Mara victoria Huergo...............................................................................

Jurisprudencia...........................................................................................

CAPTULO 15 MALVERSACIN DE CAUDALES PBLICOS (ARTCULOS 260-264 DEL CDIGO PENAL)

Los tIPos DE MaLvERsacIn DE cauDaLEs PbLIcos por Lucila E. Larrandart..................................................................................

Jurisprudencia...........................................................................................

CAPTULO 16MALVERSACIN DE CAUDALES PBLICOS, PECULADO y NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES CON EL EJERCICIO DE FUNCIONES PBLICAS (ARTCULOS 260-265 DEL CDIGO PENAL)

nota IntRoDuctoRIa a Los DELItos DE MaLvERsacIn DE cauDaLEs PbLIcos, PEcuLaDo (aRtcuLos 260 aL 264 cP) y nEGocIacIonEs IncoMPatIbLEs con EL EJERcIcIo DE La funcIn PbLIca (aRtcuLo 265 cP)por fabin omar canda..................................................................................

Jurisprudencia...........................................................................................

CAPTULO 17EXACCIONES ILEGALES (ARTCULOS 266-268 DEL CDIGO PENAL)

DELItos DE funcIonaRIos PbLIcos, ExaccIonEs ILEGaLEs y concusInpor Marcelo H. Echevarra..............................................................................

Jurisprudencia...........................................................................................

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CAPTULO 18 ENRIQUECIMIENTO ILCITO DE FUNCIONARIOS y EMPLEADOS (ARTCULO 268 (2) DEL CDIGO PENAL)

EnRIquEcIMIEnto ILcIto DE funcIonaRIo PbLIco. funDaMEntos acERca DE La InconstItucIonaLIDaD DE La fIGuRa PEnaLpor Marcelo H. Echevarra..............................................................................

Jurisprudencia...........................................................................................

CAPTULO 19PREVARICATO (ARTCULOS 269-272 DEL CDIGO PENAL)por Ricardo Levene (nieto)............................................................................

Jurisprudencia............................................................................................

CAPTULO 20DENEGACIN y RETARDO DE JUSTICIA (ARTCULOS 273-274 DEL CDIGO PENAL)por Ricardo Levene (nieto)............................................................................

Jurisprudencia...........................................................................................

CAPTULO 21FALSO TESTIMONIO (ARTCULOS 275-276 DEL CDIGO PENAL)

acERca DE tREs cuEstIonEs PRobLEMtIcas En EL DELIto DE faLso tEstIMonIopor Edgardo Horacio salatino.......................................................................

Jurisprudencia...........................................................................................

CAPTULO 22EVASIN y QUEBRANTAMIENTO DE PENA (ARTCULOS 280-281 BIS DEL CDIGO PENAL)

EvasIn, favoREcIMIEnto DE EvasIn y quEbRantaMIEnto DE InHabILItacInpor Jonatan Robert..........................................................................................

Jurisprudencia...........................................................................................

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CAPTULO 23FALSIFICACIN DE SELLOS, TIMBRES y MARCAS (ARTCULOS 288, 289 INCISO 1, 290 y 291 DEL CDIGO PENAL)

coMEntaRIo a Los aRtcuLos 288, 289 IncIso 1, 290 y 291 DEL cDIGo PEnaLpor carlos a. chiara Daz y sebastin Gallino............................................

Jurisprudencia...........................................................................................

CAPTULO 24FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS EN GENERAL (ARTCULOS 292-298 DEL CDIGO PENAL)

faLsIfIcacIn DE DocuMEntospor Rubn E. figari...........................................................................................

Jurisprudencia...........................................................................................

CAPTULO 25 DELITOS DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL (ARTCULOS 143 y 144 QUINTO DEL CDIGO PENAL)

toRtuRas y otRos DELItos contRa La LIbERtaD coMEtIDos PoR funcIonaRIos PbLIcos (aRtcuLos 143 y 144 quInto DEL cDIGo PEnaL)por Gabriel adrin bombini y Eduardo Javier Di Iorio..............................

Jurisprudencia...........................................................................................

CAPTULO 26DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE TRABAJO y ASOCIACIN (ARTCULOS 158-159 DEL CDIGO PENAL)

por Mara ngeles Ramos y Javier augusto De Luca...............................

Jurisprudencia...........................................................................................

CAPTULO 27ESTAFAS y OTRAS DEFRAUDACIONES (ARTCULO 172 DEL CDIGO PENAL)

Estafa PRocEsaLpor Rubn E. figari...........................................................................................

Jurisprudencia...........................................................................................

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CAPTULO 28 FRAUDE A LA ADMINISTRACIN PBLICA (ARTCULO 174, INCISO 5 DEL CDIGO PENAL)

por Mnica viviana breglia arias..................................................................

Jurisprudencia...........................................................................................

CAPTULO 29LEy N 25761. DESARMADO DE AUTOMOTORES y VENTA DE SUS AUTOPARTES

EL GuaRDabaRRos quE unE Dos HIstoRIas. coMEntaRIo a Los DELItos DEL aRtcuLo 15 DE La LEy n 25761por Javier augusto De Luca y florencia beln canese Millo..................

Jurisprudencia............................................................................................

CAPTULO 30DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EN EL TRNSITO (ARTCULO 193 DEL CDIGO PENAL)

por Marco antonio terragni...........................................................................

Jurisprudencia...........................................................................................

CAPTULO 31 LEy N 12331. ORGANIZANDO LA PROFILAXIS DE LAS ENFERMEDADES VENREAS EN TODO EL TERRITORIO DE LA NACIN

EL Estatus constItucIonaL DE La sancIn PEnaL DEL PRoxEnEtIsMo En EL cDIGo PEnaL y La LEy n 12331 DE PRofILaxIs antIvEnREapor Juan Iosa y Matas Gonzlez del solar.................................................

Jurisprudencia............................................................................................

CAPTULO 32ESTUPEFACIENTES (LEyES N 23737 y 26052)

Los DIscuRsos y Las PRctIcas InstItucIonaLEs En MatERIa DE EstuPEfacIEntEspor Matilde M. bruera......................................................................................

Jurisprudencia...........................................................................................

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CAPTULO 33

DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA (TTULO VII, CAPTULO IV DEL CDIGO PENAL)

fRMacos, MEDIcaLIzacIn DE La vIDa cotIDIana y saLuD. REfLExIonEs socIoLGIcas sobRE suMInIstRo InfIEL E IRREGuLaR DE MEDIcaMEntos. aRtcuLos 204, 204 bIs, 204 tER y 204 quatER DEL cDIGo PEnaL aRGEntInopor victoria Ins Mara snchez antelo......................................................

Jurisprudencia...........................................................................................

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PRLOGO

El camino para consolidar la autonoma que el artculo 129 de la Constitucin Nacional reconoce a la Ciudad en materia jurisdiccional, se inici a travs del proceso de transferencia progresiva de competen-cias penales, mediante el dictado de las Leyes Nacionales N 25752, N 26357 y N 26702; y las Leyes de aceptacin N 597 y N 2257 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, correspondientes a las dos primeras leyes nacionales de transferencias.

A estos primeros pasos, se aade el pronunciamiento dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin el 9 de diciembre de 2015, en el caso Corrales, Guillermo Gustavo y otros s/hbeas corpus, en el cual se modific la tradicional jurisprudencia que equiparaba a los jueces nacionales ordinarios con los federales, al sentenciar:

Que en atencin a que la Constitucin federal le reconoce a la Ciu-dad de Buenos Aires su autonoma no puede sino concluirse que el carcter nacional de los tribunales ordinarios de la Capital Federal es meramente transitorio y su continuidad se encuentra supeditada a que tengan lugar los convenios de transferencia de competencias antes aludidos.

Y al agregar que si bien el carcter nacional de los tribunales de la Capital Federal pudo tener sustento en el particular status que esta tena con anterio-ridad a la reforma constitucional de 1994, lo cierto es que, producida esta modificacin fundamental, las competencias que actualmente ejerce la justicia nacional ordinaria, que vale reiterar, no son federa-les, deben ser transferidas a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. De esta forma, al igual que ocurre en otras jurisdicciones provinciales, estos asuntos deben ser resueltos por la justicia local.

Hoy nos encontramos definiendo la transferencia de la Justicia Na-cional ordinaria con asiento en la Ciudad de Buenos Aires al mbito del Poder Judicial de la CABA. Desde el Consejo de la Magistratura, continuamos trabajando mancomunadamente para garantizar la ins-titucionalidad judicial de este proceso autonmico, y la Justicia de la

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CABA brinda este compendio de doctrina y jurisprudencia como apor-te para seguir impulsndolo.

Prestigiosos acadmicos de nota han examinado y reflexionado en esta obra colectiva acerca de los delitos de lesiones; abuso de armas; tenencia, portacin y provisin de armas de guerra de uso civil y con-dicional; violacin de domicilio; incendios y otros estragos; atentado contra la autoridad; falsa denuncia; usurpacin de autoridad, ttulos u honores; abuso de autoridad y violacin de los deberes de los funcio-narios pblicos; violacin de sellos y documentos; cohecho y trfico de influencias; malversacin de caudales pblicos; negociaciones in-compatibles con el ejercicio de funciones pblicas; exacciones ilegales; enriquecimiento ilcito de funcionarios y empleados; prevaricato; de-negacin y retardo de justicia; falso testimonio; evasin y quebranta-miento de pena; falsificacin de sellos, timbres y marcas; falsificacin de documentos en general; delitos de los funcionarios pblicos contra la libertad individual; delitos contra la libertad de trabajo y asociacin; estafas y otras defraudaciones; fraude a la administracin pblica; de-litos contra la seguridad en el trnsito; y delitos contra la salud pblica.

El volumen incluye, asimismo, comentarios que analizan y se refie-ren a las Leyes N 24270 sobre impedimento u obstruccin de contacto; N 23592 de penalizacin de actos discriminatorios; N 20655 y 23184 sobre delitos y contravenciones en el deporte y espectculos deporti-vos; el desarmado de automotores y venta de sus partes regulado por la Ley N 25761, la Ley N 12331 de profilaxis venrea; y N 23737 y 2605 en materia de estupefacientes.

Editorial Jusbaires integra este libro a su acervo de publicaciones, cumpliendo as con la finalidad de facilitar el acceso a las normas que ratifican la plena autonoma de la Ciudad de Buenos Aires en materia penal.

Dr. Enzo PaganiPresidente del Consejo de la Magistraturade la Ciudad Autnoma de Buenos Aires

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PRESENTACIN

La reforma constitucional operada en 1994 reconoci la autonoma poltica plena de la Ciudad de Buenos Aires, estableciendo un rgi-men de gobierno autnomo, con facultades propias de legislacin y jurisdiccin conforme lo establece su artculo 129. Esa falta de recono-cimiento de la Ciudad como ente autnomo generaba una situacin desigual entre los porteos y el resto de los habitantes de la Nacin, al no permitrseles elegir a sus propias autoridades, administrar sus recursos, dictar sus normas y establecer su propio sistema de justicia.

Sin embargo, a ms de 20 aos de haberse sancionado dicha refor-ma, la posibilidad de ejercer plenamente las facultades jurisdicciona-les an forma parte de un proceso inconcluso, resultando imperioso garantizar la igualdad de los porteos con los habitantes de las dems provincias argentinas, a travs del reconocimiento efectivo de la plena autonoma de la Ciudad y la vigencia de la Constitucin Nacional.

En este sentido y a pesar del obstculo que constituy la Ley Nacio-nal N 24588, la Ciudad ha avanzado en el proceso de transferencia de competencias jurisdiccionales de la Nacin, a travs de dos convenios: el primero, del ao 2000, tuvo por objeto la transferencia de la competen-cia para investigar y juzgar hechos vinculados con el delito de tenencia, portacin y suministro de armas de uso civil (Ley Nacional N 25752 y Ley N 597 de la CABA); y el segundo, de 2004, contempl la transferen-cia de competencias penales en la investigacin y juzgamiento de trece delitos (Ley Nacional N 26357 y Ley N 2257 de la CABA).

En 2011 fue aprobada por el Honorable Congreso de la Nacin la Ley N 26702, que transfiere la competencia al mbito de la CABA para investigar y juzgar ms de treinta delitos vinculados a hechos que re-sultan complementarios de las competencias ya transferidas, delitos contra la Administracin Pblica, contra la fe pblica y vinculados a materias de competencia pblica local. A pesar de haber transcurrido poco ms de cinco aos desde su sancin, la vigencia de dicha norma se encuentra sujeta an a su aceptacin por parte de la Legislatura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.

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A los fines de fortalecer el traspaso de la Justicia nacional al mbito de la Ciudad, el 16 de junio de 2016 la Legislatura de la Ciudad Autno-ma de Buenos Aires sancion la Ley N 5569, crendose dentro de los rganos del Consejo de la Magistratura una nueva Comisin de Trans-ferencia del Poder Judicial de la Nacin y del Ministerio Pblico de la Nacin a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, encargada de disear y ejecutar proyectos vinculados tendientes a lograr una efectiva trans-ferencia de la Justicia nacional al mbito local.

Sabemos que se trata de un proceso que insumir tiempo y requerir de una consistente y permanente decisin poltica por parte de nuestros legisladores y de la Administracin local para su efectiva implementa-cin. La presentacin en el Senado de la Nacin del proyecto 47/16, de fecha 1 de junio de 2016, que propugna transferir la jurisdiccin, com-petencia y rganos no federales del Poder Judicial de la Nacin y del Mi-nisterio Pblico de la Nacin a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, en un perodo no mayor de siete aos, augura un camino auspicioso en ese reconocimiento de plena autonoma en el mbito jurisdiccional. Sin duda, la aprobacin de dicho proyecto implicar un paso ms en este largo recorrido tendiente a generar una Justicia con una mayor partici-pacin ciudadana, con plena vigencia de la oralidad, como metodologa para fortalecer el contradictorio y brindar a las partes involucradas una genuina potestad de ejercer sus derechos frente a un juez.

A ello hay que sumarle el reconocimiento expreso que, en fecha reciente, realiz la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el pre-cedente Corrales, del 9 de diciembre de 2015, donde asent que: no puede sino concluirse que el carcter nacional de los tribunales ordina-rios de la Capital Federal es meramente transitorio, exhortando a las autoridades competentes para que adopten las medidas necesarias a los efectos de garantizarle a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires el pleno ejercicio de las competencias ordinarias en materia jurisdiccio-nal (considerandos 8 y 9). El horizonte actual permite proyectar un panorama alentador en el fortalecimiento de la autonoma de la CABA que exigir a los integrantes del Consejo de la Magistratura y el Poder Judicial local estar a la altura de las circunstancias, acompaando esta etapa con proyectos tendientes a fortalecer los valores democrticos y republicanos que todo sistema de justicia debe tender a tutelar.

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En esta oportunidad, con el fin de sensibilizar a los operadores del sistema y responsables de las polticas pblicas que involucran el pro-ceso de transferencia, y en mi carcter de Presidente de la Comisin creada a tal fin, me honro en contribuir a la publicacin de esta obra, que contiene jurisprudencia actualizada y doctrina de acreditados au-tores nacionales sobre algunos de los delitos vinculados a la transfe-rencia de competencias penales establecidos por la Ley N 26702, con el fin de fortalecer su conocimiento y estudio.

No tengo dudas de que esta obra ser un aporte fundamental para el trabajo de magistrados, funcionarios y empleados de nuestro Poder Judicial y una contribucin al proceso transitado en ms de 20 aos para lograr la plena autonoma de nuestra Ciudad.

Dr. Daro E. ReynosoPresidente de la Comisin de Transferencia

del Poder Judicial de la Naciny del Ministerio Pblico de la Nacin a la CABA

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PALABRAS PRELIMINARES

En esta importante obra que publica la Editorial Jusbaires partici-pan reconocidos expertos en Derecho Penal exponiendo sobre diver-sos temas, todos ellos de gran actualidad.

La Ley nacional N 24309 declar la necesidad de reforma de la Constitucin Nacional. Estableci entre los temas que deban ser tra-tados por la Convencin Constituyente que se iba a reunir a tal efecto, entre otros, la eleccin directa del jefe de gobierno por votacin popu-lar; dotar a la ciudad de un estatus constitucional especial que recono-ciera su autonoma y facultades propias de legislacin y jurisdiccin; la necesidad de garantizar los intereses del Estado nacional mientras la Ciudad de Buenos Aires continuara siendo capital de la Nacin. Ello significaba redefinir el estatus poltico y jurdico de la Ciudad de Bue-nos Aires en el marco del diseo republicano, representativo y federal adoptado por la Constitucin Nacional de 1853/1860.

Sobre la base de lo expuesto, el artculo 129 del texto de la nueva Constitucin Nacional que se aprob en 1994 consagr para la Ciudad de Buenos Aires un rgimen de gobierno autnomo con facultades propias de legislacin y jurisdiccin.

Con respecto a la transferencia especfica de las competencias ju-diciales a asignar a los tribunales de la ciudad, los legisladores optaron por una transferencia gradual de estas desde la Nacin hacia aquella.

De conformidad con lo expuesto, al da de hoy se han celebrado dos convenios de transferencia progresiva de competencias penales de la justicia nacional al Poder Judicial de la Ciudad, suscriptos entre el Po-der Ejecutivo Nacional y el Jefe de Gobierno de la Ciudad.

El primero, celebrado el 7 de diciembre de 2000, fue aprobado por la Legislatura de la Ciudad el 31 de mayo de 2001 a travs de la Ley N 597 y por el Congreso Nacional el 2 de julio de 2003 por Ley N 25752. El segun-do, celebrado el 1 de junio de 2004, fue aprobado por la Legislatura local el 14 de diciembre de 2006 por la Ley N 2257 y por el Congreso Nacional el 28 de marzo de 2008 por la Ley N 26357.

En la actualidad, se encuentra pendiente de aprobacin por la Le-gislatura de la Ciudad la transferencia de diversas competencias cuyo

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traspaso fue aprobado por el Poder Legislativo Nacional por Ley N 26702, sancionada el 7 de septiembre de 2011, que incluye diversas figuras, entre las cuales se encuentran las que son objeto de anlisis en este libro.

El Derecho Penal, desde un punto de vista objetivo, es un sistema nor-mativo que define ciertas conductas como delito, a las que le asocia deter-minada consecuencia jurdica, como la pena o la medida de seguridad.

La existencia de un Cdigo Penal separado en dos partes no signi-fica que estas funcionen de forma independiente, con principios y re-glas propias, en tanto las normas de la parte general no son aplicables sin la especial, sino que se complementan, estn interconectadas y se exigen mutuamente. La principal distincin entre uno y otro sector radica en que la primera no contempla bienes jurdicos concretos ni tampoco seala injustos especficos.

La parte especial del Derecho Penal tiene por objeto fundamental establecer con la mayor exactitud posible cules son los actos prohi-bidos por la ley bajo amenaza de pena, y qu relaciones existen entre ellos, es decir en la descripcin de las conductas socialmente daosas a los bienes merecedores de proteccin legal.

En definitiva, la clasificacin de los delitos tiene la importancia de constituir un soporte garantista para la libertad de los ciudadanos, permitindoles conocer de antemano qu conductas estn prohibidas y castigadas con pena por el Estado, y cules no.

De esta manera, la clasificacin delictiva se convierte en un real y efectivo complemento del principio constitucional de legalidad. La de-terminacin del bien jurdico tutelado es la mejor gua para la correcta interpretacin de la ley.

En el marco de esta clasificacin, la presente obra se aboca al estu-dio de algunas materias que corresponden a la parte especial del De-recho Penal.

Se trata de una obra que contiene un conjunto de temas diversos pero unificados por tener la nota comn de pertenecer a una disciplina jurdica, un compendio de las figuras tpicas del Cdigo Penal que fue-ron incluidas en el tercer convenio de transferencia de competencias penales que lamentablemente no fue ratificado por la Legislatura de la Ciudad, aunque pretende ser un nuevo paso en pos del pleno ejercicio de la autonoma legislativa, jurisdiccional y administrativa de la Ciu-

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dad de Buenos Aires, consagrada a partir de la reforma constitucional llevada a cabo hace ya ms de 20 aos.

Esta publicacin no slo facilita el esfuerzo de quienes se introdu-cen en el estudio de esta materia, sino que tiene por objeto proporcio-nar y contribuir de modo dinmico a los operadores y profesionales del Poder Judicial de la Ciudad, en la medida de lo posible a un mejora-miento en la administracin de la justicia penal.

La obra puede resultar de gua y apoyo, orientando correctamente y facilitando la tarea a los operadores del Poder Judicial del Derecho Pe-nal que pretendan tener una visin ms rpida y totalizadora sobre las figuras tpicas previstas y reprimidas por el Cdigo Penal, cuya investi-gacin y juzgamiento le compete a la administracin de justicia local.

Este trabajo contiene sumarios de jurisprudencia de la Cmara Na-cional en lo Criminal y Correccional, y artculos de doctrina elabora-dos por acadmicos y doctrinarios de reconocido prestigio, correspon-dientes a los delitos cuya investigacin ha sido transferida a la justicia de la Ciudad a travs de la ley nacional antes mencionada, que la hacen de una utilidad incuestionable.

En ese sentido, esta obra contina el sendero trazado con el pri-mer libro de la coleccin de jurisprudencia publicado por la Editorial Jusbaires a principios de 2015 sobre Tenencia y Portacin de arma de fuego de uso civil sin contar con la debida autorizacin, que segura-mente resultar de suma utilidad a todos aquellos que integran la ad-ministracin de justicia local, quienes podrn conocer a travs de ella jurisprudencia relevante sobre la diversidad de los temas que aqu se abordan, y las distintas opiniones que a travs de la misma han mani-festado magistrados con amplia experiencia en dichos temas.

Dra. Marta PazPresidenta de la Cmara de Apelaciones en loPenal, Contravencional y de Faltas de la CABA

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CARTA DEL DIRECTOR DE LA UNIDAD ASESORA y DE SEGUIMIENTO DE POLTICAS DE TRANSFERENCIA

El proceso de transferencia de competencias se inici con la firma del primero de los Convenios Interjurisdiccionales el da 7 de diciem-bre del ao 2000.

A partir de entonces, con mayor y menor premura, se ha promo-vido la transferencia gradual de competencias penales a nuestra Ciu-dad, con diversos resultados.

Desde el Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires hemos desarrollado, en todos estos aos, numerosas Jornadas y Seminarios con el fin de difundir la transferencia de las nuevas competencias, y estimar el impacto que habra de causar tanto en el Fuero Penal, Contravencional y de Faltas, como en el Ministerio Pblico de nuestra Ciudad.

Pero tambin cremos necesario sumar nuestro aporte en la difu-sin de las tendencias actuales que, tanto nuestra doctrina ms desta-cada, como los tribunales actualmente en ejercicio de estas competen-cias, reconocen para cada uno de los delitos objeto de su transferencia.

Para ello, decidimos convocar a prestigiosos doctrinarios y acadmi-cos, especialistas en los temas propuestos, quienes con absoluta genero-sidad han elaborado cada uno de los artculos que preceden los sumarios de Jurisprudencia seleccionados por la doctora Valeria Rebagliati, a car-go de la Secretara de Jurisprudencia y Biblioteca de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal.

A todos ellos, nuestro mayor reconocimiento y nuestra gratitud.

Dr. Julio De Giovanni

LESIONESartculos 89-94 del cdigo Penal

CAPTULO 1

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INTRODUCCIN AL DELITO DE LESIONES

Por Marcelo A. Sancinetti*, Leandro A. Dias** y Juan Nascimbene***

1. el delito de lesiones en el cdigo Penal argentino: asPectos generales

El Estado argentino tiene una obligacin constitucional de pro-teger la integridad fsica y psquica de las personas frente a ataques ilegales ajenos. El artculo 5.1 de la Convencin Americana de los De-rechos Humanos (CADH), tratado de jerarqua constitucional con-forme al artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional, estable-ce: Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral. En este sentido, La Corte Suprema de Justicia de la Nacin interpret que el derecho a la integridad personal no slo implica que el Estado debe respetarlo (obligacin negativa), sino que, adems, requiere que el Estado adopte todas las medidas apropiadas para garantizarlo (obligacin positiva), en cumplimiento de su deber general establecido en el artculo 1.1 de la Convencin Americana.1

Consecuentemente, deberan ser tipificadas como delito conductas que atenten contra la integridad fsica de los individuos y el resultado de eso se halla desde siempre, en el Cdigo Penal argentino (CP), en su Libro Segundo, Ttulo Primero (Delitos contra las personas), Captulo

* Abogado, Universidad de Buenos Aires (UBA). Doctor, Universidad de Buenos Aires, tesis en Derecho Penal. Doctor en Derecho de la Universidad Complutense de Madrid. Profesor regular de Derecho Penal y Procesal Penal de la Universidad de Buenos Aires. Profesor de Derecho Penal y Contravencional en el Insituto Superior de Seguridad Pblica (ISSP). Profesor de Posgrado de diversas universidades nacionales.** Abogado, Universidad de Buenos Aires (UBA). Docente en la asignatura Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal, ctedra de Marcelo A. Sancinetti (UBA). Profesor ad-junto en la asignatura Derecho Penal, Instituto Superior de Seguridad Pblica (ISSP).

*** Abogado, Universidad de Buenos Aires (UBA). Docente en la asignatura Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal, ctedra de Marcelo A. Sancinetti (UBA). Profesor adjunto en la asignatura Derecho Penal en el Instituto Superior de Seguridad Pblica (ISSP).

1. Fallos: 328:1146.

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Segundo (lesiones). Bsicamente, hay tres grados de lesiones: lesiones leves (artculo 89), lesiones graves (artculo 90) y lesiones gravsimas (artculo 91). Estos tres tipos de lesiones son lesiones dolosas y el art-culo 94 tipifica sus variantes imprudentes, en caso de una violacin del deber de cuidado. El artculo 92, por su parte, da lugar a un tipo agra-vado genrico para cualquier clase de lesiones dolosas, en caso de que medie alguna de las causales descriptas en el artculo 80 (homicidio agravado) y el artculo 93 establece las lesiones por emocin violenta, como una circunstancia atenuante.

El presente trabajo introductorio brindar ciertos criterios interpre-tativos sobre el delito de lesiones y para ello analizar, en la seccin 2, el bien jurdico protegido y el objeto del hecho; en la seccin 3, diver-sas particularidades de la conducta tpica de las lesiones dolosas e im-prudentes. En la seccin 4 ser tratada la cuestin de si son aplicables agravantes genricas. Por ltimo, sern planteadas ciertas reflexiones finales. Cabe sealar que la presentacin que ser realizada a continua-cin es meramente un esbozo de ciertos temas relacionados con estos hechos punibles.

2. Bien jurdico y oBjeto de la accin

2.1 Bien jurdico protegido

Segn la doctrina mayoritaria, el bien jurdico protegido por esta clase de delitos es el de la integridad corporal de las personas, bajo lo cual se hayan su bienestar corporal y su salud en general.2 Sin perjuicio de ello, las opiniones individuales suelen diferir en las formulaciones. As, puede observarse cmo distintos autores consideran que, adems, se protege el inters en la intangibilidad corporal o el derecho de auto-determinacin de quien se ve imposibilitado de consentir, y as suce-sivamente.3 A partir de lo expuesto, y en tanto se protege la integridad corporal de las personas, solamente de forma excepcional pueden ser

2. Wessels, Johannes / Hettinger, Michael, Strafrecht. Besonderer Teil 1. Straftaten gegen Persnlichkeits und Gemeinschaftswerte, Heidelberg / Mnchen / Landsberg / Frechen / Hamburg, C. F. Mller, 35. ed., 2011, n. m. 245.3. Vase las distintas formulaciones en Lackner, Karl / Khl, Kristian, Strafgesetzbuch. Kommentar, Mnchen, C. F. Mller, 27. ed., 2011, 223, n. m. 1, con referencias. Ya en la obra de Feuerbach poda observarse que se hablaba de una lesin a la integridad de las potencialidades humanas. Vase, von Feuerbach, Paul Johann Anselm, Tratado

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punibles, como lesiones, los simples perjuicios mentales.4 As, el Tri-bunal Supremo Federal alemn (BGH), ha considerado que las meras molestias en el estado de salud mental no resultan suficientes para dar lugar al delito de lesiones, a menos que tambin agraven el estado cor-poral de la vctima de un modo no solamente insignificante.5

Lo dicho aqu respecto del bien jurdico es una presentacin ge-neral del estado de las opiniones, pero no constituye una toma de po-sicin definida en torno de la cuestin de si la teora del bien jurdico en s aporta algo realmente significativo en la dogmtica general del hecho punible o si se reduce a una forma de hablar o a un juego de abalorios,6 en cuyo lugar debera estar en el primer plano la vigen-cia de la norma respectiva, como pauta de orientacin del contacto social.7 Asimismo, el giro proteccin del bien jurdico tambin es un circunloquio que puede ser fuente de malentendidos. La pena cumple la funcin de compensar, a costa del infractor de la norma, la prdida de confianza cognitiva en la efectiva vigencia de la norma, que el deli-to produce de hecho en la conciencia jurdica de la comunidad; con la

de derecho penal comn vigente en Alemania, trad. de la 14 ed. alemana por Eugenio Ral Zaffaroni e Irma Hagemeier, Buenos Aires, Hammurabi, [1801] 2007, p. 145.4. Murmann, Uwe, Grundkurs Strafrecht, Allgemeiner Teil, Ttungsdelikte, Krperverletzungsdelikte, Mnchen, C. H. Beck, 2. ed., 2013, n. m. 22/1. Crtico, con especial nfasis en las sentencias de los ltimos aos del Tribunal Supremo espa-ol, vase: Muoz Conde, Francisco, Derecho Penal. Parte Especial, Valencia, Tirant lo Blanch, 19. ed., 2013, pp. 98-100.5. BGHSt 48, 34, 36. Esta es, a su vez, la doctrina dominante en Alemania. Sobre el tema, vase, Lackner, Karl / Khl, Kristian, Strafgesetzbuch. Kommentar, Mnchen, C. F. Mller, 27. ed., 2011, 223, n. m. 5.6. Una confrontacin relativamente moderna entre ambas posiciones, se halla en la compilacin de Hefendehl, Roland (ed.), La teora del bien jurdico, Fundamento de legitima-cin del Derecho penal o juego de ablorios dogmtico?, Barcelona-Madrid, Marcial Pons, 2007. Por otro lado, en el Derecho Penal alemn tambin est producindose una tendencia a reemplazar la funcin de garanta que supuestamente ofrecera el concepto de bien jurdico en la doctrina tradicional por el anlisis constitucional de proporcionalidad que se realiza ante toda limitacin a derechos fundamentales por parte del Estado. A modo de ejemplo, aunque sin renunciar a la teora del bien jurdico como base preservada de la argumentacin de toda poltica criminal racional, cf. Hilgendorf, Eric / Valerius, Brian, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Mnchen/Landsberg, C. H. Beck, 2. ed., 2015, ap. 1, n. m. 41.7. Cf. Jakobs, Gnther, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, Berlin / New York, De Gruyter, 2. ed., 1991, 2/12 ss. (en la trad. esp., ap. 2, n. m. 12 ss.).

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aplicacin de la pena, la sociedad comunica que sigue confiando en la vigencia de la norma, y que es el comportamiento del infractor lo que est en lo errneo, y la sociedad en lo correcto, es decir, que no es el comportamiento desviado lo que marca la pauta. Eso es lo que justifica la pena. En cambio, la conminacin penal en s no es ninguna protec-cin en un sentido real y fsico, como si con ella se alzara un vidrio blindado entre los bienes y los potenciales infractores.8

2.2 Objeto de la accin

El objeto de la accin debe ser una persona natural distinta a la del agente y, en ese sentido, las autolesiones no estn abarcadas por el de-lito de lesiones.9 Esto significa que la participacin en las autolesiones tampoco est conminada con pena, mientras que la autora mediata del hombre de atrs resulta, de todos modos, punible.10 Ejemplo: quien coacciona a otro a infligirse a s mismo una lesin es autor mediato de lesiones, utilizando a la vctima como instrumento, y ya la injerencia se-ria sobre la vctima de un modo inminente a la posible lesin es comien-zo de ejecucin de la tentativa respectiva (ms all del concurso con las coacciones en s consumadas, artculo 149 bis, segundo prrafo, CP).

Por otro lado, al ser necesaria una persona natural como obje-to de la accin, las injerencias sobre un feto, antes del comienzo del nacimiento,11 no estn abarcadas por los tipos penales de lesiones, as como tampoco las deformidades o daos causados antes del comienzo de la personalidad que persisten y continan en sus efectos despus

8. Sobre todo esto, en una versin evolucionada respecto del Lehrbuch, cf. Jakobs, Gnther, Staatliche Strafe: Bedeutung und Zweck, Paderborn / Mnchen / Wien / Zrich, Ferdinand Schningh, 2004.9. Wessels, Johannes / Hettinger, Michael, Strafrecht. Besonderer Teil 1. Straftaten gegen Persnlichkeits und Gemeinschaftswerte, Heidelberg / Mnchen / Landsberg / Frechen / Hamburg, C. F. Mller, 35. ed., 2011, n. m. 245.10. Lackner, Karl / Khl, Kristian, Strafgesetzbuch. Kommentar, Mnchen, C.F. Mller, 27. ed., 2011, 223, n. m. 2.11. Lackner, Karl / Khl, Kristian, Strafgesetzbuch. Kommentar, Mnchen, C. F. Mller, 27. ed., 2011, 223, n. m. 2. Para un desarrollo de la discusin, en el marco de los delitos contra la vida, vase: Roxin, Claus, La proteccin de la vida humana median-te el Derecho Penal, en Lpez Barja de Quiroga, Jacobo y Zugalda Espinar, Jos Miguel (Coords.), Dogmtica y ley penal. Libro homenaje a Enrique Bacigalupo, Madrid / Barcelona, Marcial Pons, T. II, pp. 1189-1206.

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del nacimiento del nio.12 Estas nociones resultan importantes para el anlisis de los efectos secundarios de medicamentos que mujeres embarazadas pueden llegar a consumir durante el embarazo,13 sin per-juicio de que la obligacin de derecho civil de indemnizar los daos permanece, de todos modos, intacta.14

Esa es la situacin normativa actual. Pero es evidente que la obliga-cin de proteger en el sentido figurativo antes indicado la vida huma-na en germen, por un lado (artculo 4, CADH), y el valor intrnseco de que esa vida en germen pueda fructificar libre de injerencias arbitrarias, de modo de ser llevada adelante, en el futuro, con la mayor potencialidad al alcance de cada ser humano segn su naturaleza, as como tambin la proteccin del libre desarrollo de la personalidad futura, hara imperio-so introducir un tipo penal referido a conductas de lesin sobre la base biolgica, desarrollada en ms o en menos, del nasciturus.15

3. la conducta tPica Bsica

3.1 Lineamientos

El tipo bsico del delito de lesiones se encuentra en el artculo 89, CP (lesiones leves), que establece lo siguiente: Se impondr prisin de

12. Wessels, Johannes / Hettinger, Michael, Strafrecht. Besonderer Teil 1. Straftaten gegen Persnlichkeits und Gemeinschaftswerte, Heidelberg / Mnchen / Landsberg / Frechen / Hamburg, C. F. Mller, 35. ed., 2011, n. m. 246.13. En profundidad, Kaufmann, Armin, Tipicidad y causacin en el procedimiento Contergan. Consecuencias para el derecho en vigor y la legislacin, Nuevo Pensamiento Penal, ao 2, N 1, 1973, pp. 7-35.14. Wessels, Johannes / Hettinger, Michael, Strafrecht. Besonderer Teil 1. Straftaten ge-gen Persnlichkeits und Gemeinschaftswerte, Heidelberg / Mnchen / Landsberg / Frechen / Hamburg, C. F. Mller, 35. ed., 2011, n. m. 246, con cita a BGHZ 8, 243; 58, 48. Como sealan estos autores, distinta es la pregunta, desde ya, de si los errores de tratamien-to mdico, que provocan la muerte del feto, pueden ser sancionadas como lesiones imprudentes respecto de la mujer embazada.15. El caso referido anteriormente en el texto, y la referencia de nota 13, alude al llamado caso Contergan (de la Talidomida), en el cual se discuta si la droga dada a las mujeres embarazadas como inductor del sueo haba causado efectivamente las malformacio-nes en el feto o no (segn un perito que actu en el procedimiento, no se poda descar-tar que la droga hubiera evitado un aborto natural por deficiencias en la formacin del producto de la concepcin). Pero en todo caso no se trataba de acciones directas dolosas de lesin sobre la vida humana en germen, que evidentemente debera constituir delito.

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un mes a un ao, al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un dao que no est previsto en otra disposicin de este cdigo. Una interpretacin de esta disposicin permite afirmar que se presentan dos alternativas tpicas:16 tanto un maltrato corporal, como un deterioro en la salud.17

Lo primero que debe decirse al respecto es que las reglas dogmticas generales resultan aplicables al delito de lesiones. As, las conductas t-picas pueden ser realizadas tanto por medio de un comportamiento ac-tivo, como por el de una omisin, hallndose el omitente en posicin de garante (por ejemplo, privar de alimentos o de asistencia mdica).18 Se trata, a su vez, de un delito de resultado de lesin (dao en la integridad corporal), y entre este ltimo y la conducta debe existir una relacin de causalidad y de imputacin objetiva.19 Esta ltima cuestin es una de las menos desarrolladas en la jurisprudencia argentina. As, puede observar-se en esta compilacin de fallos la regla comn en la jurisprudencia de que, en el trfico vial, la persona que embiste a otra con su auto resulta prima facie responsable por las lesiones del embestido.20 Sin embargo, que un vehculo embista no es ninguna demostracin de que el agente obr de forma imprudente. A modo de ejemplo, el embestido podra haber avanzado sin tener prioridad de paso. En el fallo referido, se menciona a quien embiste, pero no se hace mayores referencias respecto del resto de las circunstancias, es decir, en qu contexto se da la embestida. Una jurisprudencia de esa ndole, formulada con tal generalidad, destruye el derecho de prioridad y debilita el principio de confianza, lo que lleva en las consecuencias a un estado catico del trnsito vial, debido a que los con-ductores deben desconfiar as, permanentemente, de los dems intervi-nientes en el trnsito.21 A la vez, tal punto de vista incita a quien carece

16. Schnke, Adolf / Schrder, Horst / Eser, Albin / Sternberg-Lieben, Detlev, Strafgesetzbuch. Kommentar, Mnchen, C. H. Beck, 28. ed., 2010, 223, n. m. 2.17. Murmann, Uwe, Grundkurs Strafrecht, Allgemeiner Teil, Ttungsdelikte, Krperverletzungsdelikte, Mnchen, C. H. Beck, 2. ed., 2013, n. m. 22/6.18. Lackner, Karl / Khl, Kristian, Strafgesetzbuch. Kommentar, Mnchen, C. F. Mller, 27. ed., 2011, 223, n. m. 3.19. Lackner, Karl / Khl, Kristian, Strafgesetzbuch. Kommentar, Mnchen, C. F. Mller, 27. ed., 2011, 223, n. m. 3.20. As, C. N. Crim. y Correc., Sala IV, c. 520.062.493/12, ARIOLA, Carmelo, rta.: 11/09/2013.21. Para una brevsima sntesis del principio de confianza, vase: Jakobs, Gnther, La imputacin objetiva en Derecho Penal, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1996, pp. 24-26.

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de la prioridad en determinado cruce a infringir las reglas de cuidado, envalentonado por el hecho de que, en caso de ser embestido por quien s tena prioridad, la jurisprudencia lo tendra por vctima, cuando co-rrectamente interpretado ese conflicto es consecuencia, al menos pre-valente, del propio afectado (competencia de la vctima).

Adems, en ese mismo fallo se dice que la concurrencia de culpa de la vctima carece de relevancia para determinar la responsabilidad penal del encausado porque en el mbito penal no se admite la com-pensacin de culpas. Pero esta afirmacin directamente desconoce todo el desarrollo reciente que se ha producido en el marco de la teora de la imputacin objetiva respecto del comportamiento de la vctima, tanto en la creacin de un riesgo reprobado como de su realizacin en el resultado.22 Incluso en los casos en los que s se menciona el princi-pio de autorresponsabilidad de la vctima,23 las circunstancias fcticas

22. Sobre estos problemas, vase, slo a modo de ejemplo: Cancio Meli, Manuel, La exclusin de la tipicidad por la responsabilidad de la vctima (imputacin a la vcti-ma), en Sancinetti, Marcelo, Ferrante, Marcelo y Cancio Meli, Manuel, Estudios sobre la teora de la imputacin objetiva, Buenos Aires Ad-Hoc, 1998, pp. 75-140.23. As, C. N. Crim. y Correc., Sala VI, c. 740053027/12, FURFARO, Silvana Raquel, rta.: 16/09/2013. En este caso, en principio sera correcto lo afirmado por el juez Pinto en su disidencia: si una persona, con bicicleta o moto, intenta ir en paralelo a un vehculo que va a su izquierda no debera intentar pasarlo y siempre debera ir atendiendo a si el vehculo dobla a la derecha o no (en caso de ser calle mano hacia la derecha). Claro que, a su vez, el auto debera poner luz de giro, pero no ms que eso. Si bien se suele mirar por el espejo retrovisor, a los fines de determinar si aun as alguien quiere sobrepasar, este recaudo excede lo normativamente exigido: le incumbe a quien se adelanta mal el no adelantarse, y l es el que debe soportar los costos de un adelantamiento. En el caso puntual, parecera haberse dado un supuesto en el que tanto la imputada, quien al parecer no coloc la luz de giro, como la vctima realizaron maniobras imprudentes. En estos casos se produce una situacin similar a la de la compensacin de culpas en Derecho Civil, cuyas repercusiones en el Derecho Penal deben ser al menos evaluadas. Vase: Jakobs, Gnther, La imputa-cin objetiva en Derecho Penal, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1996, pp. 16-17. Lamentablemente, en el Cdigo Penal argentino falta una causal de imputacin disminuida, para los casos en que, con notoria infraccin de la vctima de sus cargas de autoproteccin, aun as subsiste un riesgo reprobado imputable al otro sujeto. En estos casos, sera de desear al menos una creacin pretoriana de la reduccin del marco penal del artculo 44, primer prrafo, CP, y, en caso de notoria prevalencia de la infraccin de la vctima, llegar incluso a la eximicin de la pena, cuando subsistiere un reproche residual nfimo (artculo cit., cuarto prrafo). La escala penal menor de la tentativa ha sido empleada por el legislador para otros casos de culpabilidad menor (as, por ej., en el Derecho Penal de menores).

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no han sido descriptas de un modo apropiado, de modo tal que resulta en extremo complejo derivar conclusiones que puedan luego ser apli-cadas a casos anlogos.

3.2 Maltrato corporal

Esta nocin ha sido interpretada de un modo amplio desde su g-nesis24 y, segn la definicin convencional, un maltrato corporal es un comportamiento desagradable e impropio que disminuye el bienestar corporal de la vctima de un modo no slo insignificante.25 En especial, se tienen en cuenta la causacin de daos materiales (ejemplo, chicho-nes, contusiones, heridas) o prdidas materiales (ejemplo, la prdida de un diente), pero tambin otros tratos desagradables pueden satisfacer las exigencias en el caso concreto, por ejemplo bofetadas, puetazos, sujeciones con llaves de estrangulamiento, si han dado lugar a dolo-res en la nuca y semejantes.26 Esto ltimo se debe a que la disminucin del bienestar corporal no requiere, segn la doctrina mayoritaria, ni de una sensacin de dolor ni tampoco de una disminucin del cuerpo en su sustancia.27 Podran subsumirse en el tipo penal, por lo tanto, cortes de cabello, del mismo modo que la desfloracin de una mujer.28

24. Wessels, Johannes / Hettinger, Michael, Strafrecht. Besonderer Teil 1. Straftaten gegen Persnlichkeits und Gemeinschaftswerte, Heidelberg / Mnchen / Landsberg / Frechen / Hamburg, C. F. Mller, 35. ed., 2011, n. m. 255, con referencia a la jurisprudencia del Tribunal del Reich (RGSt 25, 375).25. Por todos, Fischer, Thomas, Strafgesetzbuch, Mnchen, C. H. Beck, 62. ed., 2013, 223, n. m. 4. 26. Wessels, Johannes / Hettinger, Michael, Strafrecht. Besonderer Teil 1. Straftaten gegen Persnlichkeits und Gemeinschaftswerte, Heidelberg / Mnchen / Landsberg / Frechen / Hamburg, C. F. Mller, 35. ed., 2011, n. m. 256.27. Murmann, Uwe, Grundkurs Strafrecht, Allgemeiner Teil, Ttungsdelikte, Krperverletzungsdelikte, Mnchen, C. H. Beck, 2. ed., 2013, n. m. 22/7; Wessels, Johannes / Hettinger, Michael, Strafrecht. Besonderer Teil 1. Straftaten gegen Persnlichkeits und Gemeinschaftswerte, Heidelberg / Mnchen / Landsberg / Frechen / Hamburg, C.F. Mller, 35. ed., 2011, n. m. 256.28. Lackner, Karl / Khl, Kristian, Strafgesetzbuch. Kommentar, Mnchen, C. F. Mller, 27. ed., 2011, 223, n. m. 4; Murmann, 130, n. m. 22/7; Wessels, Johannes / Hettinger, Michael, Strafrecht. Besonderer Teil 1. Straftaten gegen Persnlichkeits und Gemeinschaftswerte, Heidelberg / Mnchen / Landsberg / Frechen / Hamburg, C. F. Mller, 35. ed., 2011, n. m. 256. En estos casos casi con seguridad se estar en presencia, a su vez, con un delito contra la integridad sexual, por lo que debern solucionarse los diversos problemas que

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Segn la doctrina dominante en Alemania, el maltrato corporal que deriva en un dao debe tambin superar un umbral de importan-cia para poder ser considerado tpico.29 Se trata, en definitiva, de una manifestacin del principio de ultima ratio en Derecho Penal30 y, en ese sentido, suele mencionarse como ejemplo que un escupitajo es un tra-to desagradable, pero al producir solamente una repugnancia a corto plazo no superara dicho umbral.31 Lo mismo sera aplicable, por ejem-plo, en los casos en los que se realizan golpes o empujones en el pecho de la vctima, pero sin una especial fuerza.32 Tambin resultan parti-cularmente relevantes algunos fenmenos actuales, cuya subsuncin en el delito de lesiones es, en lneas generales, dudosa. As, los casos de stalking y cyberstalking, entendidos como un hostigamiento continuo contra la vctima, ya sea en persona o por medios de comunicacin in-terpersonal, en principio no podran dar lugar al delito de lesiones,33 al no existir un verdadero maltrato corporal.34 Algo similar sucede con

se producen en materia de concursos de delitos (por ejemplo, si quien desflora a una virgen, sin su consentimiento, puede ser imputado por lesiones leves y por abuso sexual con acceso carnal, en concurso ideal, o si, por el contrario, se est en presencia de un concurso aparente, en el que las lesiones seran desplazadas por consuncin o subsi-diariedad). Un anlisis de este tipo, de todos modos, excede los lmites de este trabajo.29. Por todos, Wessels, Johannes / Hettinger, Michael, Strafrecht. Besonderer Teil 1. Straftaten gegen Per-snlichkeits und Gemeinschaftswerte, Heidelberg / Mnchen / Landsberg / Frechen / Hamburg, C. F. Mller, 35. ed., 2011, n. m. 256.30. Murmann, Uwe, Grundkurs Strafrecht, Allgemeiner Teil, Ttungsdelikte, Krperverletzungsdelikte, Mnchen, C. H. Beck, 2. ed., 2013, n. m. 22/7.31. Murmann, Uwe, Grundkurs Strafrecht, Allgemeiner Teil, Ttungsdelikte, Krperverletzungsdelikte, Mnchen, C. H. Beck, 2. ed., 2013, n. m. 22/7; Wessels, Johannes / Hettinger, Michael, Strafrecht. Besonderer Teil 1. Straftaten gegen Persnlichkeits und Gemeinschaftswerte, Heidelberg / Mnchen / Landsberg / Frechen / Hamburg, C. F. Mller, 35. ed., 2011, n. m. 256.32. Wessels, Johannes / Hettinger, Michael, Strafrecht. Besonderer Teil 1. Straftaten gegen Persnlichkeits und Gemeinschaftswerte, Heidelberg / Mnchen / Landsberg / Frechen / Hamburg, C. F. Mller, 35. ed., 2011, n. m. 256, con referencias a BGH StV 01, 680.33. Lackner, Karl / Khl, Kristian, Strafgesetzbuch. Kommentar, Mnchen, C. F. Mller, 27. ed., 2011, 223, n. m. 4.34. De todos modos, debe decirse que esta clase de conducta podran estar abar-cadas, si las circunstancias del caso as lo permiten, por el artculo 52 del Cdigo Contravencional de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, que establece la contraven-cin conocida como hostigamiento: Hostigar. Maltratar. Intimidar. Quien intimida

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los casos de mobbing, o acoso laboral, que slo podran subsumirse en el artculo 89, CP cuando el accionar del autor conduzca a la causacin de una irritacin en el sistema nervioso central de la vctima como consecuencia del stress al que fue sometida.35

Se debe destacar que, adems de esta definicin bsica de maltrato corporal como conducta tpica de las lesiones, puede realizarse una descripcin en los trminos de la moderna teora de la imputacin ob-jetiva. As, autores como Murmann consideran que el maltrato corpo-ral es la creacin de un peligro jurdicamente reprobado contra la inte-gridad corporal, que se realiza en un sentido objetivamente imputable en la lesin.36 Las implicancias de esta clase de posturas, que siguen la tendencia actual de vaciar de contenido naturalstico a los elemen-tos de los delitos y reemplazarlos por un anlisis normativo-social, no pueden ser abordadas en detalle en este trabajo.37

3.3 Deterioro en la salud

Por deterioro a la salud se comprende la causacin o el aumento de situaciones (patolgicas) perjudiciales para las funciones corporales normales.38 Dentro de este marco, resulta indiferente el modo y la forma en que se causen y si la vctima siente dolor.39 Los ejemplos clsicos de comportamientos que pueden ser considerados tpicos son el contagio de una enfermedad (o la prolongacin de una ya preexistente) y la mer-ma de las funciones corporales por distintos medios (como el aturdi-

u hostiga de modo amenazante o maltrata fsicamente a otro, siempre que el hecho no constituya delito, es sancionado con uno (1) a cinco (5) das de trabajo de utilidad pblica, multa de doscientos ($ 200) a un mil ($ 1.000) pesos o uno (1) a cinco (5) das de arresto./ Accin dependiente de instancia privada.35. Lackner, Karl / Khl, Kristian, Strafgesetzbuch. Kommentar, Mnchen, C. F. Mller, 27. ed., 2011, 223, n. m. 4.36. Murmann, Uwe, Grundkurs Strafrecht, Allgemeiner Teil, Ttungsdelikte, Krperverletzungsdelikte, Mnchen, C. H. Beck, 2. ed., 2013, n. m. 22/8.37. Sobre el tema, vase: Murmann, Uwe, Die ble, unangemessene Behandlung ein von der Entwicklung der Dogmatik berholter Definitionsbestandteil der krper-lichen Misshandlung, en Jura, 2004, pp. 102-105.38. Por todos, Fischer, Thomas, Strafgesetzbuch, Mnchen, C. H. Beck, 60. ed., 2013, 223, n. m. 6.39. Lackner, Karl / Khl, Kristian, Strafgesetzbuch. Kommentar, Mnchen, C. F. Mller, 27. ed., 2011, 223, n. m. 5.

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miento, la causacin de ebriedad absoluta, emisiones dainas o puesta en circulacin de productos nocivos para la salud).40

La determinacin de si la causacin de una condicin patolgica re-presenta ms que slo un insignificante perjuicio en la salud, est sujeta tambin a evaluacin normativa, al igual que en el caso de los maltratos corporales.41 As, y tal como se mencion previamente, una molestia en el estado de salud mental slo resulta suficiente si genera, objetivamen-te, un estado patolgico, somtico, que no slo empeore el estado corpo-ral de modo intrascendente.42

En el marco de esta conducta tpica tambin se presentan algunos casos relevantes cuyo estudio sera por dems provechoso. En ese senti-do, en los ltimos aos se discutieron problemas de responsabilidad en el caso de aplicacin de medios de doping en competencias deportivas,43 as como las emisiones de ruidos excesivas, que suelen ser consideradas tpicas.44 Y si bien las crisis nerviosas o shocks pueden configurar el delito

40. Wessels, Johannes / Hettinger, Michael, Strafrecht. Besonderer Teil 1. Straftaten ge-gen Persnlichkeits und Gemeinschaftswerte, Heidelberg / Mnchen / Landsberg / Frechen / Hamburg, C. F. Mller, 35. ed., 2011, n. m. 259.41. Wessels, Johannes / Hettinger, Michael, Strafrecht. Besonderer Teil 1. Straftaten ge-gen Persnlichkeits und Gemeinschaftswerte, Heidelberg / Mnchen / Landsberg / Frechen / Hamburg, C. F. Mller, 35. ed., 2011, n. m. 257, con cita a BGHSt 43, 346, 354.42. Lackner, Karl / Khl, Kristian, Strafgesetzbuch. Kommentar, Mnchen, C. F. Mller, 27. ed., 2011, 223, n. m. 5; Murmann, Uwe, Grundkurs Strafrecht, Allgemeiner Teil, Ttungsdelikte, Krperverletzungsdelikte, Mnchen, C. H. Beck, 2. ed., 2013, n. m. 22/9; Wessels, Johannes / Hettinger, Michael, Strafrecht. Besonderer Teil 1. Straftaten gegen Persnlichkeits und Gemeinschaftswerte, Heidelberg / Mnchen / Landsberg / Frechen / Hamburg, C. F. Mller, 35. ed., 2011, n. m. 258. En profundidad, Schnke, Adolf / Schrder, Horst / Eser, Albin / Sternberg-Lieben, Detlev, Strafgesetzbuch. Kommentar, Mnchen, C. H. Beck, 28. ed., 2010, 223, n. m. 6.43. Lackner, Karl / Khl, Kristian, Strafgesetzbuch. Kommentar, Mnchen, C. F. Mller, 27. ed., 2011, 223, n. m. 5, con distintas referencias.44. Wessels, Johannes / Hettinger, Michael, Strafrecht. Besonderer Teil 1. Straftaten gegen Persnlichkeits und Gemeinschaftswerte, Heidelberg / Mnchen / Landsberg / Frechen / Hamburg, C. F. Mller, 35. ed., 2011, n. m. 259. Debe sealarse que en los casos en los que no se supere este estndar normativo de insignificancia, la emisin de ruidos de todos modos podra subsumirse en el artculo 82 del Cdigo Contravencional de la CABA: Artculo 82 - Ruidos molestos. Quien perturba el descanso o la tranquilidad pblica mediante ruidos que por su volumen, reiteracin o persistencia excedan la normal tolerancia, es sancionado/a con uno (1) a cinco (5) das de trabajo de utilidad pblica o multa de doscientos ($ 200) a un mil ($ 1.000) pesos.

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de lesiones, se ha considerado que los llamados telefnicos nocturnos deliberados (acoso telefnico), que causan un desorden nervioso sin importancia mdica como enfermedad, no resultan suficientes.45

3.4 La diferencia en la gravedad de las lesiones

Las lesiones leves del artculo 89 se erigen por antonomasia como el tipo penal bsico de lesiones. Luego, dependiendo de la gravedad de las acciones y resultados tpicos se podrn imputar las acciones graves (artculo 90) o las acciones gravsimas (artculo 91).

Las lesiones graves implican una debilitacin permanente a la salud, a un sentido, a un rgano o miembro o una dificultad permanente en el habla. Nez era de la opinin de que el debilitamiento implica una produccin de deficiencia respecto de la tarea que antes se desarrolla-ba o una menor resistencia a la enfermedad o al dolor.46 En orden a la permanencia, la doctrina mayoritaria exige que la debilitacin contine durante un tiempo considerable, aunque no sea completamente incu-rable.47 Por otra parte, la lesin gravsima comprende todos los casos en que las aflicciones causadas por las lesiones se erigen como incurables o permanentes. Ello empero, podra ocurrir que, por la evolucin de la ciencia mdica o de la tecnologa, una enfermedad que en cierto mo-mento histrico (al momento del hecho) fuese ciertamente incura-ble, deviniera posteriormente en curable, por ejemplo, por el descubri-miento de un tratamiento antes insospechado, que lograse revertir una afeccin. En estos casos, al autor le cabra una accin de revisin, y el he-

Cuando la conducta se realiza en nombre, al amparo, en beneficio o con autorizacin de una persona de existencia ideal o del titular de una explotacin o actividad, se san-ciona a stos con multa de seiscientos ($ 600) a diez mil ($ 10.000) pesos./ No constituye contravencin el ensayo o prctica de msica fuera de los horarios de descanso siempre que se utilicen dispositivos de amortiguacin del sonido de los instrumentos o equipos, cuando ello fuera necesario./ Admite culpa./ Accin dependiente de instancia privada.45. Wessels, Johannes / Hettinger, Michael, Strafrecht. Besonderer Teil 1. Straftaten gegen Persnlichkeits und Gemeinschaftswerte, Heidelberg / Mnchen / Landsberg / Frechen / Hamburg, C. F. Mller, 35. ed., 2011, n. m. 259.46. Nez, Ricardo C., Manual de Derecho Penal. Parte Especial, Lerner, Crdoba / Buenos Aires, Lerner, 1972, p. 204.47. Nez, Ricardo C., op. cit., p. 204; Fontn Balestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal, 2 ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992, T. IV, p. 282.

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cho debera ser calificado del modo que impusiere la situacin ulterior, si es que la afeccin de la vctima del caso concreto logra ser revertida. La nueva calificacin jurdica, a primera vista, sera la del hecho consu-mado que correspondiera a la nueva situacin (lesin leve, artculo 89, o grave, artculo 90, CP). Pero esta apariencia engaa. Si se considera que las lesiones graves y gravsimas tienen que ser alcanzadas por el dolo del autor, as ms no fuese el conocimiento de un sndrome de riesgo caracterstico de la posibilidad de la lesin de la gravedad respectiva, entonces subsistira la tentativa, inamovible, de la lesin gravsima, si anteriormente hubiera sido considerada una lesin gravsima dolosa. La cuestin sera distinta, en caso de lesiones imprudentes.

Existe una divergencia de opiniones con relacin a la categorizacin de la prdida de rganos que no implican un menoscabo absoluto en la salud. La posicin mayoritaria sostiene que los rganos se deben inter-pretar integralmente, a saber: el rgano visual, el auditivo, el respiratorio, el renal y el de la reproduccin estn constituidos por los dos ojos, los dos odos, los dos pulmones, los dos testculos o los dos ovarios.48 De manera que la prdida de un ojo, una oreja, etc. sera una lesin grave y no una lesin gravsima.49 Esta posicin no merece aprobacin. De por s resul-ta chocante y contraintuitivo considerar que un ojo no es un rgano; pero ya el propio tipo del texto (rgano = cada una de las partes del cuerpo animal o vegetal que ejercen una funcin [RAE]) habla a favor de un tipo de la interpretacin que ya considere como prdida de un rgano, la de una parte corporal que de por s ejerce una funcin, de modo que destruir un ojo, un pulmn, etc., es la destruccin de un rga-no. A ello se une el hecho de que la distincin capital entre las lesiones graves y las gravsimas reside en el debilitamiento versus la prdida irre-cuperable de la salud. Por ms que perder un ojo o una oreja no implique perder el sentido plenamente, s implica un deterioro incurable en la sa-lud de la vctima. Es ms gravoso que el mero debilitamiento y, por ende, eso justifica la imputacin de lesiones gravsimas.

48. Esta tambin es la posicin de la doctrina espaola, ver Dez Ripolls, Jos Luis; Gracia Martn, Luis y Laurenzo Copello, Patricia, Comentarios al Cdigo Penal. Parte Especial, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997, T. I, p. 9649. Soler, Sebastin, Derecho Penal argentino, Buenos Aires, TEA, T. III, 5 ed. (actuali-zador: Manuel A. Bayala Basombrio), 1987, p. 129; Nez, op. cit., p. 206; Creus, Carlos, Derecho Penal. Parte especial, 6 ed., Buenos Aires, Astrea, 1997, T. I, p. 82.

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3.5 El tipo subjetivo de las lesiones

Como ya se ha descripto, las lesiones dolosas se encuentran tipifi-cadas en los arts. 89, 90 y 91, CP. Por otra parte, las lesiones causadas por imprudencia estn penadas en el artculo 94.

Las lesiones dolosas exigen una representacin concreta del riesgo que el sujeto est creando y de su posible consecuencia. De esta mane-ra, si el sujeto activo se representa que est lesionando levemente al sujeto pasivo, pero de cualquier manera se produce el resultado tpico de una lesin grave, entonces el sujeto activo responder por lesiones leves dolosas y por lesiones graves imprudentes. A modo de ejemplo: A agrede fsicamente a B, golpendolo con el puo cerrado a la altura del hombro derecho. Debido al golpe, B da unos pasos hacia atrs, tro-pieza y se golpea la nuca contra una viga de perfil T que haba en el lugar. Como consecuencia del golpe, B sufre la fractura de una vrte-bra cervical, sin desplazamiento y sin consecuencias neurolgicas. No obstante, a causa del hecho queda imposibilitado para trabajar por un lapso superior a un mes. Es claro que objetivamente se da un delito de lesiones graves; no obstante, el sujeto tiene dolo de lesiones leves. Si se acepta este anlisis sencillo del caso, debera serle imputado a A un delito de lesiones leves (artculo 89, CP) en concurso ideal con lesiones (graves) imprudentes (artculo 94, CP).

Ahora bien, la modificacin del artculo 94, CP, por la Ley N 25189, de 1999, ha creado la situacin, por dems irregular, de que un tipo penal imprudente (lesiones del artculo 94, primer prrafo, CP) ten-ga prevista una escala penal superior al correspondiente tipo doloso, cuanto el resultado de la lesin sea leve (artculo 89, CP). El modo ra-cional de resolver este problema, respetando el principio de proporcio-nalidad, y sin violacin del tipo del texto, reside en considerar que, en caso de lesin imprudente de carcter leve, la escala penal del artculo 94, primer prrafo, CP (= prisin de un mes a tres aos), debe ser en-tendido como limitado, por lo menos respecto de la pena privativa de libertad, por el marco penal del artculo 89, CP (= prisin de un mes a un ao); pero, dado que la escala penal del artculo 94, CP, ofrece la alternativa de la pena de multa, sera ms razonable pensar que, en caso de lesin imprudente leve, slo es aplicable la pena de multa, y no

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la de prisin. Si ninguno de estos lmites restrictivos se considerara aplicable, sera violado el principio de proporcionalidad.50

Ciertamente, en un Cdigo Penal completamente reformulado, se podra pensar en un tipo penal imprudente nico para todas las formas de creacin de un riesgo reprobado (= violacin al deber objetivo de cuidado) que puedan poner en peligro la vida o la integridad corporal de otro. Si en este tipo penal general de la imprudencia la escala pe-nal estuviera vinculada ms bien al menor o mayor disvalor de la accin, sera posible desvincular la ligazn de la escala penal a determinado resultado de la lesin. Un resultado tpico cualquiera (referido a perso-nas), podra ser visto slo como la condicin objetiva de punibilidad para reprimir el comportamiento en general imprudente en s. La es-cala penal, por ej., podra ser dividida en tres tercios, y tener el juez la posibilidad de aplicar el tercio mayor de la escala slo en caso de que pueda ser afirmada una imprudencia grave. Esta escala general podra partir de un mnimo similar al actual de la lesin imprudente, y culmi-nar en una pena que fuera tangente con el mnimo de la escala penal del delito doloso de homicidio, o que incluso invadiera la escala penal del homicidio doloso en cierta medida (por ej., 9 aos de pena privati-va de libertad). Pues el dolo es ms grave que la imprudencia ceteris pa-ribus; en cuanto uno se representa un hecho gravemente desconsiderado, en el que podra morir una persona o ms, o bien ser lesionadas stas de modo indeterminado al momento de realizarse la accin, ser pro-ducto de la casualidad mucho ms de lo que ya lo es en el delito doloso, el que el hecho desemboque en tales o cuales consecuencias lesivas. Dicho a modo de ejemplo, una imprudencia de esa ndole, con cual-quier resultado de afeccin de una persona en su integridad corporal, podra ser menos grave que un homicidio doloso a peticin, respecto de un enfermo terminal (sin que las circunstancias lleguen a habilitar una justificacin a matar). Pero el derecho positivo vigente en la Ar-gentina tiene an una fijacin cuasi tribal a los resultados, es decir, para remitir a Platn (Las Leyes), como si los resultados externos nos

50. Las soluciones ofrecidas en el texto, especialmente si se entiende como nica so-lucin posible la de la pena de multa para ese caso, parece preferible a las dos solucio-nes propuestas anteriormente por Sancinetti, Marcelo A., en Casos de Derecho penal, Buenos Aires, Hammurabi, 2005/2006, Caso 17 (solucin de Gnter Stratenwerth), anotacin de pie de pgina 17 (T. I, p. 227; edicin encuadernada, vol. nico, p. 243).

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hicieran inferir qu clase de homenaje ha de rendirse a las deidades por medio de una diferente reaccin penal, segn lo que haya termina-do ocurriendo. Para alterar el sistema actual, hara falta una revisin profunda de las bases racionales que se hallan por detrs del sistema de la imputacin penal. Por el momento, tenemos un sistema ligado, al menos en parte, a resultados, como si stos marcaran la gravedad del hecho, en lugar de que la marque el quebrantamiento de la norma.

Pero el tipo subjetivo del delito doloso de lesiones graves y gravsi-mas plantea otra dificultad, a saber: cul es el grado de representacin de los elementos del tipo objetivo que especficamente tiene que refle-jarse en la consciencia del autor, para que se pueda afirmar que obr con dolo. Si bien, entre nosotros, Sebastin Soler hizo afortunados es-fuerzos para demostrar que las lesiones graves y gravsimas deben ser entendidas como dolosas, esto no cierra la puerta a un amplio campo de aplicacin de la doctrina del dolus indirectus (Carpzov) o, en otras construcciones, de la llamada ceguera de hecho.51 Aquel que le pega a la vctima con un cao consistente en el rostro, a la altura del ojo, ya se representa una base de situacin fctica de que la que es naturalmente derivable la posibilidad de prdida de un ojo. Al autor no debera be-neficiarlo como defensa la excusa de que si bien l fue consciente de que le pegaba a su adversario en el rostro, con un cao consistente, a la altura del ojo, no dirigi ninguna reflexin mental a la consecuencia: este hombre podra perder un ojo si hago esto.52

51. En contra de la doctrina de la ceguera de hecho como equivalente al dolo, pero con la posibilidad de concebir la base de representacin efectivamente tenida por el autor como dolo (aquello que s ve = golpe con un cao, en el rostro de un ser humano, a la altura de su ojo, etc.), Sancinetti, Marcelo A., Fundamentacin subjetiva del ilcito y desis-timiento de la tentativa, Buenos Aires, Hammurabi, p. 323 ss. (349 ss.).52. Sobre la doctrina del dolus indirectus, cf. Jakobs, Gnther, Indiferencia como dolo in-directo, en Dogmtica y ley penal, Libro homenaje a Enrique Bacigalupo, Barcelona-Madrid, Marcial Pons, 2004, p. 345 ss.; asimismo, Puppe, Ingeborg, La distincin entre dolo e im-prudencia, Comentario al 15 del Cdigo Penal alemn, Buenos Aires, Hammurabi, 2010, n. m. 14 ss. (p. 44 ss.), con cita de Carpzov: pues aquel que lo atraviesa [a otro] con la espada slo con la intencin de lesionarlo, acta igualmente de modo doloso [respecto del homicidio], porque sabe o al menos tendra que saber que no puede ocasionar una herida de forma segura y determinada, sobre todo con una espada, no puede negarse, al producirse este efecto, que tiene una voluntad de matar, porque su voluntad se refiere

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3.6 El tipo imprudente del artculo 94

El artculo 94, CP, prev las lesiones imprudentes. La accin tpica en s es causar a otro un dao en el cuerpo o en la salud, y, en este sentido, no se diferencia de la accin tpica dolosa. Slo que la clase de riesgos alcanzados por la imprudencia son los ms amplios posibles, dentro de la categora de la creacin de un riesgo reprobado (creacin de riesgos abstractos). Diferenciar entre imprudencia, negligencia, inobservancia de reglamentos, etc., no es determinante. Los lmites entre un concepto y otro son fluidos y los hacen intercambiables. Lo esencial es que se cause el resultado tpico de manera objetivamente imputable (creacin de un riesgo reprobado + realizacin del riesgo en el resultado). Naturalmente, esto puede ocurrir por accin o por omisin: dar una inyeccin a un paciente en una medida mayor a la que corresponde a su estado de salud, y, por ello, causar un dao, no se diferencia de dar una inyeccin en medida inferior a lo que requera el estado del paciente (conocido ejemplo de Schaffstein). Por lo dems, el primer prrafo del artculo 94, CP, no requiere una profundizacin mayor particular, salvo el hecho de que las lesiones imprudentes leves deben entenderse restringidas a la pena de multa (v. supra), y, en el peor de los casos, si se pensara referida la pena privativa de libertad tambin a ese respecto, no podra superar la escala del artculo 89, CP.

S presentan problemas particulares las agravantes del segundo prrafo, que provienen de una remisin al artculo 84, segundo p-rrafo, CP. Estas agravantes resultaron de la incorporacin apresura-da que motiv la produccin de casos conmovedores en la vida social, pero no tienen por detrs una reflexin profunda, respecto del sistema general de la imputacin.

Lo que requiere la responsabilidad por imprudencia es una revisin sistemtica general; un menor apego al disvalor del resultado producido y una consideracin mayor del grado de violacin al deber de cuidado constituyente de la imprudencia en el caso concreto. Llevado al homici-dio: no habra ninguna dificultad en elevar el mximo de la escala penal de tal modo que la parte superior de la escala ingresase parcialmente en el mbito del homicidio doloso, pues tal como ya se mencion la

al atravesamiento y a todo aquello que se produce directamente como consecuencia del atravesamiento doloso ([1635] questio 1, n. m. 28).

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imputacin por dolo es ms grave que la imputacin por imprudencia ceteris paribus, mientras que un homicidio causado por grave desconsi-deracin de las reglas mnimas de cuidado, con frecuencia en acumula-cin de descuidos, puede ser ms grave que un homicidio doloso a pe-ticin de la vctima. Slo que una regulacin como la propuesta debera dejar en claro que, para que la medicin de la pena haga caer la condena en el tercio superior de la escala penal, el hecho tiene que poder ser ca-lificado de imprudencia grave (temeridad: culpa lata dolo aequiperatur).

Yendo al punto de las agravantes del artculo 94, segundo prrafo, CP, esto s est circunscripto a las lesiones graves y gravsimas; el efecto agravatorio no es drstico (mnimo de 6 meses de prisin, multa de $ 3.000 e inhabilitacin especial por dieciocho meses). Pero los casos in-cluidos son discutibles, como lo son en el artculo 84, segundo prrafo, CP. La primera situacin agravante es la pluralidad de vctimas (si fueren ms de una las vctimas fatales, que transformado en artculo 94 debe ser entendido en: si fueren ms de una las vctimas que sufrieran lesiones graves o gravsimas). De este modo, se le agrega a la responsabilidad por imprudencia una cuota cada vez mayor de vergonzante responsabili-dad por casualidades (en el auto de adelante haba slo una persona vs.: haba dos personas). Lo decisivo debera ser, nuevamente, la gravedad de la infraccin al deber de cuidado. La segunda agravante es tambin problemtica: por la conduccin de un vehculo automotor. Condu-cir requiere guiar el eje del vehculo en cierta direccin; por ello, no configura la agravante la accin de abrir descuidadamente una puerta del automvil y causar un accidente de trnsito (esto puede pasarle tam-bin a la persona que no conduce, y que, por ejemplo, volvi al automvil a buscar una campera en ausencia del responsable del automvil; pero la cuestin no cambia si el que abre la puerta descuidadamente es el propio conductor: no es una maniobra de conducir). Tambin es pro-blemtica la definicin de vehculo automotor. En un sentido amplio, el tipo del texto podra abarcar a motocicletas y a aviones, pues en este sentido amplio son vehculos de traccin mecnica o que realizan mo-vimientos sin accin exterior (RAE). Pero, al respecto, debe ser aplicada una interpretacin restrictiva, pues el artculo 5, x, de la Ley de Trnsito 24449 define al vehculo automotor como: todo vehculo de ms de dos ruedas que tiene motor y traccin propia.

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4. agravantes de las lesiones de consideracin Particular

Adems de las agravantes del artculo 80, CP, que, como ya se dijo, califican cualquier clase de lesin del mismo modo que califican a un homicidio (por remisin del artculo 92, CP), interesa aqu el trata-miento de agravantes derivadas de la incidencia de otras disposicio-nes legales. En particular, habremos de considerar la cuestin de si la agravante del artculo 41 bis, CP, es aplicable al homicidio y a las lesiones o no; por otro lado, se impone tambin una breve mencin a la cuestin de cmo incide la Ley N 24192 (... prevencin y represin de la violencia en espectculos deportivos), artculo 2, respecto de las lesiones, cuando stas fueren cometidas ...con motivo o en ocasin de un espectculo deportivo.

4.1 Por qu razn la agravante genrica del artculo 41 bis, CP, no es aplicable ni al homicidio ni a las lesiones

El artculo 41 bis, CP, primer prrafo, establece que [c]uando alguno de los delitos previstos en este Cdigo se cometiera con violencia o inti-midacin contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego, la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevar en un ter-cio en su mnimo y en su mximo.... El segundo prrafo de dicho artcu-lo establece de modo superfluo que [e]ste53 agravante no ser aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contempla-da como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate.

No es de per se nocivo incluir clusulas superfluas, si el sustrato de lo que se dice es, de suyo, acertado. El trasfondo del segundo prrafo se fundamenta en la llamada prohibicin de doble valoracin,54 se-

53. Si bien agravante, como sustantivo derivado de un participio activo (de presen-te), permite gnero masculino y femenino, en este caso es preferible el uso en femeni-no (esta agravante), en razn de que se alude al sustantivo circunstancia. Por cierto, uno podra pensar tambin en un factor agravante, pero el propio texto legal emplea inmediatamente el sustantivo circunstancia, por lo que debi haber sido dicho al co-mienzo: Esta agravante.... Tambin la Real Academia aclara: . menos c. m. (sase menos como masculino).54. Al respecto, cf. Ziffer, Lineamientos de la determinacin de la pena, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2013, p. 106 ss. Algunos autores utilizan para esta cuestin la denominacin ne

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gn la cual una misma circunstancia no puede ser valorada ms de una vez para determinar el ilcito y la culpabilidad, en particular, en la medida de la pena.

Ahora bien, la doble valoracin no slo ocurre cuando el tipo penal en cuestin menciona en forma expresa la circunstancia en cuestin, en el caso: el arma de fuego (o bien: con armas, en general), sino, asi-mismo, cuando el contenido de ilcito del delito respectivo corresponde a un delito de lesin, por oposicin a la estructura de los delitos de peligro.

La constitucionalidad de las agravantes genricas puede ser puesta en cuestin ya de modo general, en razn de que, con ellas, no se vincula de modo suficientemente preciso la circunstancia men-cionada con el delito particular de que se trate, y aleja al legislador de una determinacin precisa (lex certa = mandato de determinacin) res-pecto de en qu medida ha tenido presente si la circunstancia en cues-tin tambin agrava tal o cual delito, de veras, en el caso particular. No basta con decir alguno de los delitos previstos en este Cdigo, pues esta frmula, tan general, ms bien pone en evidencia que el legislador no se ha tomado el trabajo de corroborar si efectivamente la agravante sera razonable para cualquier clase de hecho punible.55 Por este motivo, junto a interpretaciones sistemticas que toman en cuenta diversos textos (como el del artculo 104, CP), el artculo 41 bis, CP, ligado al homicidio (lo cual valdra tambin para las lesiones), ha sido tenido por inconstitucional en algunas sentencias.56

bis in idem. Si bien esta idea no es en s incorrecta, es preferible reservar esa rbrica para el principio de carcter procesal que proscribe la persecucin penal plural por un mismo hecho. Por cierto, la idea est emparentada con la prohibicin de doble valora-cin, pero esta mxima es de carcter material y veda que una misma circunstancia sea valorada ms de una vez para establecer el contenido de ilcito y culpabilidad de determinado hecho (aun perseguido en un solo juicio).55. Al respecto, cf. Sancinetti, Casos de derecho penal, 3 ed., Buenos Aires, Hammurabi, 2005, T. 1, p. 215 ss.; 2006, volumen nico encuadernado, p. 231 ss.56. As, en la causa Arce, Cm. de Acusacin de Crdoba, auto 306 del 26/6/2009, con nota aprobatoria de lvaro E. Crespo, La discutida constitucionalidad del artculo 41 bis del Cdigo Penal y algunas consideraciones sobre la interpretacin de las leyes y la razonabilidad de las resoluciones judiciales, hallable en Derecho Penal online, disponible en: http://www.de-rechopenalonline.com/derecho.php?id=13,623,0,0,1,0 (ltima consulta: 14/7/2016), con abundantes referencias doctrinales y jurisprudenciales. Con posterioridad la cuestin ha sido vivamente discutida, y en forma preponderante la jurisprudencia aplica la agra-vante en cuestin tambin a casos de homicidio, lo cual, como se demuestra en el texto,

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Pero si bien esa debilidad constitucional es en s existente en todas las agravantes de esta ndole,57 para el caso del homicidio y las lesiones no hace falta una declaracin de inconstitucionalidad, sino que el mis-mo principio de prohibicin de doble valoracin incorporado en el segundo prrafo explica por qu razn el empleo de armas de fuego no puede agravar un hecho que ya valora el peligro de una lesin, a tal punto que, justamente, se trata de un delito de lesin. Parando mientes, ante todo, en el delito de homicidio, este prev ya la destruccin de la vida como elemento del tipo; por consiguiente, carece de sentido agravar el hecho por una circunstancia que generara el peligro de que fuese cau-sada una muerte o lesin. Dicho de modo ms grfico: sera irrazona-ble pensar que el autor estara en mejor situacin si dejase de lado un arma de fuego en s accesible a l a medio metro de distancia, y, en su lugar p. ej., en razn de haber ledo un fallo que aplicaba la agravante del artculo 41 bis a un homicidio!, se sirve de un hacha o de un serrucho igualmente a su alcance, para decapitar a la vctima. Un arma de fue-go, cargada, p. ej., con un slo proyectil, no podra producir ms peligro que la lesin (muerte) implicada en el tipo penal de homicidio. Pero eso no se modifica si el autor ha disparado tres tiros contra la misma per-sona. Se podra pensar que, en el caso de repeticin de disparos, po-dra caber el riesgo adicional de que resultaran heridas otras personas,

es errneo. En favor de la aplicabilidad de la conjuncin entre artculo 41 bis y el artculo 79, CP, vase, entre otros, el Acuerdo Plenario del Tribunal de Casacin de la Provincia de Buenos Aires, causa 36.328, Rodrguez, Fabin Andrs, s. recurso de casacin, sent. del 19/4/2013, hallable en: http://www.iestudiospenales.com.ar/ejecucion-penal/juris-prudencia-provincial/1944-aplicabilidad-de-la-agravante-del-art-41-bis-al-homicidio-simple-art-79-cp-.html (ltima consulta: 14/7/ 2016). Pero, como bien seala Crespo en otro contexto, si es preciso llegar a una discusin plenaria, est