Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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P A R T E S E G U N D A
TIPOLOGÍA
C A P Í T U L O VI
SOCIEDADES DE PERSONAS
A SOCIEDAD COLECTIVA
§ 159. I N T R O D U C C I Ó N . - Después de una visión general del
negocio constitutivo de sociedad, de la gestación de la personalidad
jurídica, de la integración patrimonial que le da sustento y de la ac
tividad autogestante de ese centro imputativo, conforme el capítulo
I de la LSC, con referencias específicas pero introductorias a los
diversos tipos sociales, iniciamos el análisis de éstos en forma par
ticular, en lo que constituye el capítulo II de la LSC.
No ingresaremos en aspectos generales que ya han sido apun
tados, debiendo señalar que un proceso integratorio impone refle
xionar en cada caso a través de los principios generales del derecho,
de los contratos asociativos y de las sociedades-personas jurídicas.
El análisis de los tipos sociales, como los hace la ley, se desen
vuelve desde los más simples (la sociedad colectiva) a los más com
plejos (anónima).
Las sociedades que se engloban en las más simples, clasificadas
como personalistas
1
, son las llamadas sociedades civiles (no porque
1
La clasificación de sociedades en personalistas y capitalistas ha sido
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TIPOL OG ÍA
se denominen así, o que excluyan actividades comerciales, sino por
su inclusión en el Código Civil -art. 1648 y ss.-) y las sociedades
genér icamente denominadas por partes de interés y también de per
sonas
(según que su clasificación se haga con referencia al factor
objet ivo -el capital- o un aspecto subjet ivo - la incidencia del ele
mento personal- )
2
.
La sociedad colectiva no incluye la denominación "comercial",
por cuanto, a partir de la LSC, las sociedades son comerciales por
su estructu ra o tipo y no por la activida d u objeto . La colec tiva ha
perdido la importancia que tuvo en otras épocas.
§ 160.
A N T E C E D E N T E S H I S T Ó R I C O S .
-Puede verse su origen en
los antecedentes citados en la época romana, pero su momento histó
rico es la Edad Media, a través dé las relaciones artesanales o comer
ciales del princ ipal con su familia o con sus discípu los. O bede ce
a la necesidad de la sucesión o de la actividad grupal, con indiferen-
ciación de responsabilidad, incluso sin personalidad jurídica, donde
el patrimonio de la sociedad era de "mano común" de los socios, o
sea que éstos no pod ían dispon er sin el con senso de los otros. Ello
en virtud de que en los ordenamientos jurídicos primitivos no existía
un régimen de personalidad y responsabilidad subsidiaria de los so
cios,
que es nota característica y distintiva de la actual sociedad co
lectiva.
La mutua confianza entre los socios, caracterizada por el víncu
lo familiar, fue ampliada con la incorporación o integración de las
sociedades con socios no parientes, pero siempre subsistió el ele
mento confianza, el carácter intuitu persona; que limita el acceso de
socios.
La sociedad colectiva es incorporada como tipo al Código de
Comercio francés de 1804 bajo la denominación de sociedad en
nombre colectivo, pero en el Código alemán de 1861 se perfecciona
censurada, calif icándosela de más bri l lante que sólida (Vivante,
Tratado,
t. II. p.
93); como bien advierte Radresa
(Sociedades colectivas,
p. 30 ), esta clasificación
parte de una licencia del lenguaje, pues está fuera de toda discusión que no existen
sociedades de "personas sin capital", ni mucho menos sociedades de "capital exclu
sivamente"; empero, dicha clasif icación se encuentra ampliamente difundida por su
uso,
lo que de alguna manera justifica su empleo.
2
Conf.
Zaldívar y otros.
Cuadernos de derecho societario,
vol. II, p. 1.
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SOCIED A D ES D E PER SON A S
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la figura y aparece por primera vez la perfecta separación de las
relaciones internas (entre los socios) y las relaciones externas de la
sociedad.
Nuestro Código de Comercio introduce la figura de la sociedad
colectiva, siguiendo en grandes líneas el Código francés, ya que el
derecho que se fue elaborando alrededor de estas sociedades revestía
especial importancia en razón de su aplicación, en general, a todo
lo relativo a la regulación de las otras sociedades de personas, in -
tuitu persona
1
. A sí en las en com and ita, en lo relativo a las ob li
gaciones y derechos de los socios solidariamente responsables o so
cios comanditados; en las de capital e industria, en lo atinente a los
socios capitalistas y -aunque en menor grado- en la regulación de
las sociedades de responsabilidad limitada (sociedades de tipo mix
to)
4
; claro que, conforme a la opinión de caracterizados autores de
la doctrina nacional, adolecía de fallas conceptuales, lagunas y de
fectos de redacción que fueron superados en el texto legal vigente.
No obstante ello, lo cierto es que la elección de este tipo social
va tornándose menos frecuente, por los riesgos empresariales en au
mento, habida cuenta de que la ¡limitación de la responsabilidad y
de la solidaridad de todos los socios por las deudas sociales, la torna
poco atractiva, al significar un alto riesgo que se ve agravado en
caso de quiebra (art. 160, ley 24.522), razón por la cual sigue siendo
reemplazada por las tipologías que limitan la responsabilidad de los
integrantes.
§ 1 6 1 . CO NCEP TO S. - Señala la doctrina comparada
5
, que la
sociedad colectiva se caracteriza por tres factores que juegan un rol
especial:
a) Es una sociedad de trabajo, donde todos los socios pueden
acceder a la dirección y manejo de los asuntos sociales, situación
que puede limitar el estatuto social.
b) Es una sociedad personalista, por cuanto las condiciones
personales de cada uno es la causa determinante del consentimiento
para constituir este tipo social.
3
Conf.
Siburu,
Comentario al Código de Comercio argentino,
t. V, n° 11 36.
4
Conf.
Garó,
Sociedades comerciales,
t. II, p. 1 36.
5
Ver Broseta Pont,
Manual,
p. 187. para el caso del derecho español.
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TIPOLOGÍA
c) Es una sociedad de responsabilidad ilimitada para sus so
cios, que responden subsidiaria y solidariamente por las obligacio
nes sociales.
Esto significa que la persona del socio en este tipo societario
se tiene particularmente en cuenta al momento de la constitución de
la sociedad y durante su devenir.
Por otro lado, las partes de interés no se encuentran incorpo
radas a un título valor de fácil cesibilidad, sino que por el contrario
para su transmisión se requiere el consentimiento de los demás so
cios,
y debe llevarse a cabo mediante el sistema de la cesión de de
rechos.
Por último, el régimen de responsabilidad de los socios por las
obligaciones sociales tiene que ver con el grado de compromiso con
que asumen los asociados la empresa en común, y a su vez la con
fianza recíproca que se tienen.
Conforme al estilo adoptado por nuestra LSC, y que por otra
parte se advierte en la mayoría de las legislaciones modernas, la so
ciedad no se define
6
, sino que se puntualizan los rasgos caracteri
zantes: "Los socios contraen responsabilidad subsidiaria, ilimitada
y solidaria, por las obligacion es soc iales" (art. 1 25, párr. 1°, L SC ).
En este tipo societario, es la responsabilidad de los socios por
las obligaciones sociales frente a terceros la nota caracterizante
-juntamente con la división del capital social en
partes d e interés-,
donde los socios responden ante los terceros por las obligaciones
sociales con todo su patrimonio por el total de la deuda, gozando
del beneficio de excusión
7
.
§ 162.
L IM I T AC I Ó N D E R E S P O N SA BI LI D A D .
- Es importante aco
tar que no obstante lo expresado en el punto anterior, no se atipifica
la sociedad por la disposición normativa en el contrato constitutivo
o estatuto social de no respon der solidariam ente algún socio. El
pacto es plenamente válido entre las partes, como todo acuerdo,
6
Por las dificultades de englobar en un único concepto la idea de sociedad,
conform e h em os señalado en el primer capítulo de esta obra. Esa dificultad es la
que generó la tipología de segundo grado o sea los tipos de sociedades.
7
Derecho de excusión que si bien estaba contemplado en el Código de Co
mercio, su deficiente redacción hacía dudoso y materia opinable el tema.
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SOCIEDADES DE PERSONAS
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pero no opon ible a terceros por expresa disposición lega l. A sí, el
art. 125, párr. 2
o
, de la LSC dice que "el pacto en contrario no es
oponible a terceros", lo que importa el reconocimiento de su validez
entre partes, incluso en la etapa de liquidación de la sociedad.
§ 163. D E N O M I N A C I Ó N . - La Exposición de motivos de la LSC
explica sobre el particular las razones de la supresión de la razón
social como requisito típico, reestructurando sobre fundamentos bá
sicos actuales la función de la denominación social, ya que confor
me ello beneficiaría, en caso de resolución parcial del contrato cons
titutivo, la agilidad de la sistemática del nombre.
La expresión "razón social" deriva del italiano
per ragione so-
ciale, lo que denotaba que el negocio realizado con un tercero se
había hecho, no por cuenta de socio contratante, sino por cuenta de
la compañía, de suerte tal que la responsabilidad asumida en el con
trato no afectaba sólo al socio contratante, sino a todos los socios
solidariamente; por ello, además, cuando no se expresaba en la ra
zón social -cuyo empleo es optativo- nombre de todos los socios,
se añadía la frase "y compañía" o su abreviatura, como fórmula sin
tética que aludía a los restantes socios
8
.
La razón social -como consignaba el art. 303, Cód. de Comer
c i o - equivale plenam ente a la firma de cada uno de los socios. Los
obliga a todo s, como si todos hubieran efectivam ente firmado. Ex
presa que el negocio se realiza en "nombre colectivo".
La denominación social no podrá -por tanto- ser subjetiva, co
mo para la sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad anó
nima, es decir que sólo podrá integrarse con un nombre de fantasía
o expresión objetiva.
Tanto la razón social como la denominación se completan con
las palabras "sociedad colectiva" o su abreviatura, no por siglas.
La modificación de la razón social es una modificación del es
tatuto social (art. 12, LSC); verbigracia, si alguno de los socios que
figura en la razón social, y dejara de pertenecer a la misma, por
cualquier causa, ello impone que se exprese en el uso de la nueva
denominación o razón social, la indicación de la anterior, para
8
En este sentido. Garrigues,
Tratado,
t. I, p. 51 9. Tam bién Fariña,
Tratado,
t . I-A. p. 51.
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TIPOL OG ÍA
que de su empleo "resulte indubitable la identidad de la sociedad"
(art. 126, párr. 2
o
, LSC).
La violación de las normas sobre denominación social genera
la responsabilidad solidaria del firmante, con la sociedad, por las
obliga cione s así co ntraíd as. Se trata de una respon sabilidad ag ra
vada en el caso de que el infractor sea un socio, pues pierde el be
neficio de excusión, y un nuevo factor de atribución de responsabi
lidad en el caso del administrador no socio.
§ 164.
A D M I N I S T R A C I Ó N .
- Qu eda librad o a los socios la liber
tad de regular el régimen de la administración (art. 11, inc. 6, LSC),
debiendo entenderse englobado en este concepto la representación,
porque los administradores son -al mismo t iempo- los representan
tes legales, t ípicos, de la sociedad.
Recordemos que la sociedad colectiva, a diferencia de lo que
ocurre con tipologías más desarrolladas como la sociedad de respon
sabilidad limitada o la sociedad anónima, carece de un órgano ad
ministrador diferenciado, razón por la cual los socios pueden dele
gar en el contrato social a determinados socios (o aun a terceros) la
administración social, vedando incluso a alguno de ellos la repre
sentación social.
En el supuesto de silencio del .contrato cualquiera de los socios
administrará indist intamente (art . 127, LSC), reconociéndosele, por
su condición de tal, su derecho a administrar esta sociedad persona-
lísima. Es lo que la doctrina ha dado en llamar au toorga nicism o,
y se compadece con la estructura simple que se previo para este tipo
societario, sin perjuicio de que pueda hacerse complejo en el esta
tuto social como veremos, teniendo presente que no pueden intro
ducirse denominaciones para esas funciones orgánicas que desnatu
ralicen la referencia tipológica: "adm inistrador". En cam bio, como
hemos visto, la responsabilidad solidaria no es un dato tipificante
de esta sociedad.
§ 165 .
R E P R E S E N T A C I Ó N .
- Com o expresam os en el punto pre
cedente, producto de la libertad de configuración de la adminis
tración social en las sociedades colectivas, pueden presentarse va
rios supuestos, susceptibles a su vez de diversas combinaciones en
relación con sus administradores sean éstos persona física o jurídica,
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SOCIED A D ES D E PER SON A S
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socio o no, designado en el momento constitutivo o con posterio
ridad y en el propio contrato constitutivo o fuera de él:
a) Design ar a una sola person a administrador. En este caso
competerá al exclusivo designado gestionar en representación de la
sociedad la conclusión de los negocios atinentes a su giro, sin que
los demás puedan inmiscuirse en tales asuntos, bajo sanción de ex
clusión.
b) Designar a varios administradores, sin especificación de su
forma de actuación. La ley societaria prevé en su art. 128, párr. I
o
,
el caso en que se designa a dos o más socios para ejercer la admi
nistración social, sin especificar qué funciones corresponde a cada
uno,
sin expresar que el uno no podrá obrar sin el otro, se entiende
que pueden realizar indistintamente cualquier acto de la adminis
tración.
c) Designar a varios administradores, con estipulación de que
nada puede hacer el uno sin el otro, ninguno puede obrar indivi
dualmente, aun en el caso de que el administrador se hallase en la
imposibilidad de actuar (art. 128, párr. 2°, LSC).
Un análisis literal del alcance del artículo pareciera indicar que
"en los casos de administración conjunta, la ley no admite la actua
ción individual, aunque un administrador se hallare en la imposibi
lidad de actuar, sin dejar siquiera a salvo los supuestos de peligro
inminente, de daño grave e irreparable como lo hace, en cambio,
respecto de la sociedad civil (art. 1693, Cód. Civil)"; a su vez, este
artículo del Código establece: "£n el caso de haberse estipulado que
uno de los socios adm inistradores no haya de obrar sin el otro, se
necesita el concurso de todos ellos para la validez de los actos, sin
que pueda alegarse la ausencia o imposibilidad de alguno d e los
socios, salvo si hubiese peligro inminente de un daño grave o irre
parable para la sociedad".
Sin embargo, el criterio ha resultado flexibilizado por la propia
jurisprudencia
9
, permitiéndose que: "acreditado el peligro grave (en
el caso, por la ausencia prolongada del socio de una sociedad co
lectiva en la cual éste, junto con el restante consocio tienen la ad
ministración conjunta de la sociedad) e iniciada la acción de exclu-
9
C N ' C o m . S a l a C , 4 / 1 1 / 7 7 , ED , 7 7 - 1 9 5 .
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TIPOLOGÍA
sión de aquél, resulta fundada la procedencia como medida cautelar
de la designación de un veedor que permita el desenvolvimiento de
la gestión social, autorizándose al coadministrador demandante a
realizar sólo los actos urgentes que requiere la gestión de los nego
cios sociales debiendo informar aquél quincenalmente sobre el cum
plimiento de la gestión"
1 0
.
d) Designar una administración pluripersonal y de ejercicio co
ordinado entre algunos de ellos, bien para que actúen en conjunto
para ciertos actos, o para que lo hagan de manera diferenciada con
forme a ciertos rubros, como ventas, producción, personal, etcétera.
Este supuesto podría coordinarse entre una administración colegial
(por mayoría), con representación pluripersonal
(p.ej.,
dos cuales
quiera).
Además, resulta plenamente aplicable la disposición general
contenida en el art. 58 de la LSC, expresamente remitido para el
caso de administración conjunta (art. 128, párr. 2
o
, LSC).
§ 166. R E M O C I Ó N
DEL
AD M IN I ST R A D O R . - La figura de la remo
ción ad nutum del administrador, o sea en cualquier momento y sin
expresión de causa, descarta la figura del mandato entre la sociedad
y sus representantes.
Contiene el art. 129 de la LSC una serie de previsiones dignas
de analizar.
á)
La posibilidad de insertar cláusula que exija la remoción
con justa causa" del administrador (en cuyo caso podrá mantener
1 0
En el caso se trataba de una prolongada ausencia de uno de los socios de
una sociedad colectiva integrada exclusivamente por los dos socios administradores
-administración conjunta-; resulta objetivamente un hecho que pone en peligro gra
ve a la sociedad, por cuanto ello implica la paralización administrativa del ente hasta
tanto se decida sobre la demanda de exclusión del socio ausente, y resulta gravoso
para la sociedad y cada uno de los socios en virtud de la responsabilidad personal
com prom etida (art. 125, LS C). A dviértase, adem ás, que ante la com posición social
ya descripta, la remoción del administrador en tales circunstancias no encuentra cau
ce por ios recursos del contrato de sociedad, habida cuenta las reglas aplicables
(CNCom, Sala C, 4/11/77,
ED ,
77-195).
1
' Tratándose de una cuestión fáctica -y, por ende, librada a la apreciación en
cada caso concreto- que no debe equipararse con la justa causa como requisito de
exclusión de los socios (arg. art. 91, LSC), pues aquí deben apreciarse otros ele
mentos propios de la función desarrollada.
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SOCIED A D ES D E PER SON A S
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su función hasta la sentencia judicial si controvirtiera la existencia
de esa causal, y sin perjuicio de las medidas precautorias que pueden
adoptarse en el juicio de remoción de administrador).
b)
El supuesto del administrador designado como condición
expresa de la constitución
1 2
de la sociedad, cuya remoción -no ne
cesariamente por justa causa- da derecho a los socios disconformes
a receder. Siendo importante señalar que es el único supuesto en
que nuestro ordenamiento jurídico admite el ejercicio del receso por
parte del socio disconforme en este tipo social, y ello es así por cuan
to en todas aquellas decisiones que impliquen modificación esencial
del contrato constitutivo se requiere decisión unánime de los socios,
con lo cual el instituto del receso deviene innece sario. Claro está
que podrían preverse otras mayorías (arg. art. 131, LSC) y correla
tivamente autorizar el receso en otros supuestos.
c) No son limitativas esas cláusulas a otras que puedan dispo
ner los socios en su actividad normativa, conforme ponemos en claro
en el párrafo precedente.
Otra cuestión que merece analizarse es la relativa al alcance del
término "socios disconform es", establecido en la última parte del pre
cepto bajo comentario.
En las estructuras societarias donde el receso se forma tradicio-
nalmente como institución, las modificaciones a las bases esenciales
tenidas en cuenta al constituir la sociedad se producen naturalmente
por decisión de la mayoría que conforma la voluntad social en el
cuerpo deliberativo corre spo ndie nte. Pero esa sola circunstan cia
(modificación por la mayoría a las bases esenciales sobre las que se
constituyó el ente) no confiere en la actualidad la facultad de rece
der al "disconforme", ya que se requiere de éstos, además, una cierta
conducta de algún modo ligada al interés que hayan demostrado en
la cuestión . Así, por ejem plo, mientras el antiguo art. 245 legiti
maba como "disconformes" a los ausentes a la asamblea que decidió
la modificación y a quienes estando presentes no votaron favorable
mente, el mismo artículo luego de la reforma alude a los ausentes y
a los presentes que votaron en contra, exigiendo de este modo una
1 2
En rigor, el administrador debe haber resultado designado como condición
expresa, sea de la constitución, o de una modificación contractual posterior y for
malmente completa.
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TIPOLOGÍA
conducta determinada
a
quienes concurrieron
al
acto asambleario
y
descalificando
por
ende para ejercer
el
receso
a los
presentes
que se
abstuvieron
de
votar,
los que se
retiraron antes
de la
votación, etcé
tera.
Más
estricta
aún es la
exigencia
de una
conducta determinada
para poder receder;
es la
previsión
del
nuevo
art. 160, el
cual sólo
confiere el derecho a los socios que votaron en contra de la eventual
resolución social, excluyendo así también a los ausentes a la asam
blea
1 3
.
En el supuesto del ejercicio del derecho de receso en la socie
dad colectiva, previsto en el art. 129 de la LSC, ei mismo puede ser
ejercido en oportunidad de resolverse favorablemente en reunión de
socios,
la
remoción
del
administrador,
y
sólo
en el
caso
de que
éste
no negare
las
incond uctas
que se le
imputan,
o
posteriormen te, luego
de dictada
la
sentencia judicial
que
ordene
su
remoción
1 4
.
Si el ad
ministrador aceptase
la
separación
en su
cargo, reconociendo
sus in
conductas,
el
derecho
de
receso sólo puede
ser
ejercido
por
quienes
hayan votado
en
contra
de la
remoción
en ia
reunión
de
socios
que
así
lo
hubiese decidido, pues
el
concepto
de
"socios disconformes",
utilizado por el art. 129 de la LSC, excluye a los ausentes o abste
nidos
1 5
.
Estas conclusiones valen, asimismo, para el caso de que hubiera
sido necesario el dictado de una sentencia judicial para separar al
administrador de su cargo, pues no podría concebirse que quien no
1 3
Conf.
Verón
-
Zunino ,
Reformas al régimen de sociedades comerciales,
p. 195,
nota
9.
1 4
Conf. Nissen. Ley de sociedades comerciales, t. 2, p. 352.
l s
En
sentido diverso
se ha
dicho
que, en el
caso
del art. 129, la
noción con
ceptual
del
término disconformes
es
necesariamente
más
amplia.
En
primer lugar,
la norma
se
refiere
a
socios disconformes
con
la remoción
del
administrador
y no
sólo
a los
socios disconformes
con la
decisión mayoritaria
de
remover
al
adminis
trador,
ya que,
dadas
las
circunstancias
del
caso
y el
carácter
de la
responsabilidad
de
los
socios,
el
legislador
ha
con siderado
el
hecho
como justa causa de
receso;
no
interesa,
por
consiguiente,
si la
remoción resulta
de la
decisión
de una
mayoría
o
de
una
sentencia judicial ante
ia
acción promovida
por una
minoría
o un
socio
en
particular.
Por las
mismas consideraciones, cuando
la
remoción provenga
de la de
cisión
de una
mayoría,
se
otorga
el
receso
a los disconformes, sin
importar para
la
caracterización
de
este concepto eventuales distinciones entre socios presentes
o au
sentes
a la
reunión,
y
menos
aún
entre presentes
que
votaron
en
contra,
que se
abs
tuvieron,
que se
retiraron antes
de la
votación, etcétera.
Conf.
Verón
-
Zunino.
Re
formas al régimen de sociedades comerciales, p. 195,
nota
9.
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SOCIED A D ES DE PER SON A S
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se haya pronunciado
en
disconformidad
con la
promoción
de la ac
ción
de
remoción,
en la
reunión
de
socios
que
decidiera iniciarla,
pueda luego cambiar
su
criterio
y
ejercer
el
receso
1 6
.
Respecto
del
plazo para
el
ejercicio
de
dicho receso, nuevamen
te
se han
ñjado básicamente
dos
líneas interpretativas: a) para
una
primera y conforme al silencio que guarda la norma sobre el par
ticular
1 7
, no sería exigible plazo alguno y el socio disconforme po
dría ejercer el receso, mientras no hubiera aceptado expresa o táci
tamente tal remoción, tratándose en la especie de una cuestión
fáctica apreciable en cada oportunidad, y b) para la restante, deben
de aplicarse los principios generales previstos en el art. 245, que si
bien
se
refiere
a la
sociedad anónima, resultan aplicables
a los
res
tantes tipos
por
analogía
1 8
.
En
consecuencia,
los
socios disconfor
mes
con la
separación
del
administrador cuya designación hubiera
sido condición expresa
de la
constitución
de la
sociedad, cuentan
con cinco días
1 9
para ejercer este derecho, computados desde
la
clausura
de la
reunión social
que
resolviera
la
remoción
de
aquél,
si éste aceptase alejarse
del
cargo; pero
si la
acción
de
remoción
es
ejercida por un socio a título individual, frente al desinterés de la
sociedad, el derecho de receso debe ser ejercido dentro de los cinco
días posteriores
a
la. no tificación
que
debe efectuarse
a
cada
uno de
los socios de la sentencia que se dicte.
1 6
Conf.
Nissen.
Ley de sociedades comerciales, t. 2, p. 353. Ver,
además.
Fariña,
Tratado, t. IV, p. 133.
Cuando
el art. 129
habla
de
socios disconformes
con
la remoción
del
administrador
no
requiere
que se
trate
de
socios
que se
hayan op ues
to
a la
remoción sino
de
socios
que no
tengan voluntad
de
continuar
en la
sociedad
colectiva a la cual pudieron haber ingresado en atención a la eficacia, calidades
personales, influencias
en el
mundo
de los
negocios,
etc., que
ofrecía
el
adminis
trador elegido, todo
lo
cual
se ve
luego frustrado.
Es
posible
que el
socio haya
estado
de
acuerdo
en
remover
a
este administrador
que, en
principio, actuó correc
tamente
y
luego tuerce
su
conducta.
El
derecho
de
receso debe reconocerse tam
bién
al
socio administrador removido.
La
existencia
de
justa causa
lo
hará respon
sable
de los
daños
y
perjuicios,
lo
cual será motivo
del
juicio pertinente, pero
no
puede privarle
del
derecho
de
receso
que la ley
reconoce
a
todos
los
socios discon
formes
sin
excepción.
1 7
Conf.
Verón
-
Zunino ,
Reforma al régimen de sociedades comerciales,
p.
196.
1 8
Conf.
Nissen,
Ley de sociedades comerciales, p. 353.
1 9
Se
trataría
de un
término uniforme, pues
no
cabría
un
distingo entre socios
presentes
o
ausentes
a la
reunión respectiva.
22 . Richard - Muiño,
Derecho societario.
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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338
TIPOLOGÍA
§ 167. R E N U N C I A . - De ntro de esos pacto s, la ley recono ce la
disposición de limitar la expresa renunciabilidad unilateral del ad
ministrador, socio o no (art. 130, LSC).
§ 168. R E S P O N S A B I L I D A D E S . - La renuncia intempestiva o do
losa del administrador impone la obligación de resarcir los daños
causados (art. 130, LSC), regulándose otras responsabilidades por
los principios generales del derecho y lo dispuesto por el art. 59 de
la LSC.
Los administradores -solución que se extiende a los represen
tantes y los que integran los órganos de fiscalización- serán respon
sables ilimitada y solidariamente (si la administración fuese plural)
por los daños y perjuicios que resultaran no sólo de su acción, sino
también de su omisión, respecto de la diligencia que deben emplear
en el desempeño de su cometido, es decir , cuando no hayan ac
tuado con lealtad o con la diligencia del buen hombre de negocios
20
,
así como también en caso de violación de la ley, el contrato o de la
comisión de ilícitos.
La responsabilidad de los administradores se extiende a la so
ciedad, los socios y los terceros. En el caso de daño cau sado a la
sociedad corresponde a la misma -previa resolución del órgano de
gobierno- el inicio de la acción social de responsabilidad (arg. art.
274 y ss., LSC), procurando su resarcimiento, y, en caso de no ejer
cicio de aquélla, ya sea por connivencia o negligencia, cualquier so
cio (o la minoría) puede promover esta acción social, sin perjuicio
de la responsabilidad que resulte del incumplimiento de la medida
orde nad a (art. 277 , L SC ). Los terceros (o socio s), a su vez, sólo
poseen legitimación para ejercer
acción individual
de responsabi
lidad, para procurar el resarcimiento de los perjuicios personalmente
sufridos.
§ 169. C A P I T A L S O C I AL . - No contiene previsiones especiales
la ley en torno al capital social de las sociedades colectivas, por lo
que corresponde aplicar los principios generales que exigen la inte-
2 0
La ley fija un estándar de conducta, una pauta legal que permitirá al juez
en el caso concreto establecer o desechar esa responsabilidad (Exposición de moti
vos de la ley 19.550, cap. I. secc. VIII, ap. 2).
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SOCIED A D ES D E PER SON A S
339
gración inmediata de los aportes en especie, con inscripción preven
tiva en el caso de ser registrables (art. 38, LSC).
En cambio, si se tratase de aportes dinerarios se estará al esta
tuto social que podrá determinar la integración en plazos que exce
dan aun los dos años, sin desembolso inmediato, por la especial res
ponsa bilidad de los socios. A falta de previsiones es aplicable el
art. 37 de la LSC.
El capital social sólo puede estar referido a aportes con valor
patrimonial, aun en las sociedades personalistas, lo que ya resulta
del art. 1 649 del Cód. C ivil. Es to no resulta tan claro en la ley de
soc ieda des. D eberá vincularse la cue stión al valor que se le fije al
aporte en el estatuto (art. 51, LSC).
El capital social de la sociedad colectiva se divide en fracciones
alícuotas no necesariamente iguales denominadas partes de interés
que no resultan libremente transferibles, toda vez que, como expresa
el art. 131 de la LSC, se exige el consentimiento unánime de los
socios, salvo pacto en contrario, para la transferencia de la parte
socia l. Las partes de interés no pueden ser objeto de em bargo ni
de ejecución por los acreedores del socio, quienes sólo pueden co
brarse sobre las utilidades y la cuota de liquidación (art. 56, LSC).
§ 170.
R E SO LU C I O N E S D E LG S SO C I O S.
- El ó rgano de gobierno
de las sociedades colectivas lo constituye la reunión de socios.
Las decisiones se adoptan por mayoría -salvo los casos que se tratan
en el apartado siguiente-, entendiéndose por tal la mayoría absoluta
del capital social, esto es, no el presente en la reunión de socios, lo
que constituye una regla en materia societaria, salvo disposición ex
presa en contrario.
Para la determinación de la existencia de mayorías en las reu
niones de socios se tiene en cuenta, aun en las sociedades persona
listas, el elemento capital, a diferencia de lo que ocurre con las co
operativas en donde se computa tan sólo un voto por persona, con
prescindencia de su aporte (art. 132, LSC).
Estas mayorías pueden ser modificadas, por la actividad norma
tiva de los socios, en el estatuto social.
§ 1 7 1 .
M O D I F I C A C I O N E S
DEL
C O N T R AT O .
- Las decisiones socia
les en aquellos temas que implican modificación del contrato, in-
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34
TIPOLOGÍA
cluida
la
transferencia
de
partes
de
interés
a
otro socio, requiere
el
consentimiento unánime
de los
socios
(art.
131 , LSC) .
Por
tanto,
el acuerdo
no
tiene naturaleza
de
acto colegial colectivo, sino con
tractual: acuerdo
de
todas
las
voluntades.
El contrato social puede atenuar
esa
unanimidad, fijando
las
mayorías necesarias, imponiéndose
las
decisiones
a
adoptar cole-
gialmente y obligatorias a los ausentes o que voten en forma ne
gativa.
§ 172.
R E C E S O .
- Como se señaló, en el caso de que no se exi
giera la unanimidad -y se previera el ejercicio del derecho de rece
so,
o
éste resultara
por
aplicación analógica-, como
en el
supuesto
de
la
remoción
del
administrador cuyo nombramiento
fue
condición
expresa
de la
constitución
de la
sociedad,
los
disidentes podrán ejer
citar
el
derecho
de
receso.
Analóg icamente
se
aplicarán
las
normas sobre
el
receso
en
las sociedades
por
acciones, según
los
comentarios señalados
en el
§
166.
§ 173.
AC T I V I D A D EN C O M P ET E N C I A .
-
Por el carácter persona-
lísimo del tipo social, los socios no pueden realizar actos en com
petencia con la sociedad, sea por cuenta propia o ajena. El último
supuesto podría serlo a través de la constitución de otra sociedad,
caso en que se aplicarían las disposiciones del art. 54 in
fine
de la
LSC.
El incumplidor puede llegar
a la
exclusión, aplicándose
en
este
supuesto
las
disposiciones
del art. 91 de la
LS C.
A
diferencia
de
lo previsto para
las
sociedades
por
acciones
que
limitan esta prohi
bición
a los
directores,
le es
impuesta
a los
socios,
por
cuanto todos
tienen libre acceso
al
conocimiento
de los
negocios
y los
secretos
propios
de la
empresa, usufructuándolos
en
beneficio personal
o de
terceros y en contra del interés social.
Son aplicables en este supuesto las previsiones del art. 54,
párrs. I
o
y 2
o
, de la LSC , reiteradas por el art. 133 infine de la LSC
al hablar
de la
incorporación
de los
beneficios obtenidos
y el re
sarcimiento de los daños". No pueden comp ensarse esos daños con
operaciones exitosas realizadas por el socio en competencia e incor
porados
a la
sociedad
(arg. art. 54, LSC).
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SOCIEDADES DE PERSONAS
341
La actividad en competencia sólo la podrían desarrollar con el
consentimiento expreso y unánime de todos los otros socios, dispo
sición que no puede ser alterada en el contrato constitutivo, salvo
que en éste se autorice una actividad concreta y actual.
B ) S O C I E D A D E N C O M A N D I T A S I M P L E
§ 174.
I N T R O D U C C I Ó N .
-Tratándose de un tipo societario per
teneciente a las denominadas sociedades personalistas, su regula
ción se encuentra en la sección I del capítulo II de la LSC, referido
a las sociedades en particular, pues la legislación societaria ha se
guido un ordenamiento lógico, regulando en primer término las so
ciedades de interés, luego a las sociedades por cuotas y finalmente
a los distintos tipos de sociedade s por accio nes . A dem ás, pese a
mantenerse el principio de la tipicídad de la sociedades, debe tener
se en cuenta, para el análisis de los distintos tipos societarios, las
disposiciones de carácter general que se encuentran en el capítulo I
de dicha ley y, por ende, a esta figura le son aplicables todas las
normas contempladas en la parte general relativas a éstas (v.gr., la
naturaleza de los aportes de los socios, el régimen de los derechos
de los acreedores de los socios sobre las partes de interés -art. 57,
LSC-, infungibilidad del socio o limitación a la transferibilidad de
las participaciones, en lo que se refiere a los socios comanditados,
etcétera).
§ 175.
C O N C E P T O .
- Coexisten dos categorías de socios (rasgo
tipificante); los comanditados y los comanditarios, cuyos derechos
y obligaciones son bien diferenciados. Los primeros responden por
las obligaciones sociales como los socios de las colectivas (subsi
diaria, solidaria e ilimitadamente), y los comanditarios limitan su
responsabilidad al capital que se obliguen a aportar.
El comanditario no es un mero suministrador de capital, y en
tal sentido advertimos que, salvo la prohibición de inmixión (le está
vedado intervenir en la administración social -art. 137, LSC-), goza
de todos los derechos propios del
status
de socio: vigilar, fiscalizar,
designar administradores, considerar la aprobación del balance de
ejercicio, con voz y voto.
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342
TIPOLOGÍA
§ 176. P A T R I M O N I O . C A P I T A L. AP O R T E S. - Los aportes de los
socios comanditados tienen el mismo régimen que el de los socios
de la sociedad colectiva. Los com anditarios, conforme la disposición
uci art. i35 de ia LSC, se integran sclan:.;::.: ,;or obligaciones de dar.
Los bienes no dinerarios deben ser valuados aplicándose el art.
51 , párr. 2
o
.
Entendemos que los aportes de uso no deberían integrar el ca
pital social, aunque tengan valor pues constituyen el patrimonio so
cial como núcleo de derechos y obligaciones de la sociedad.
§ 177.
D E N O M I N A C I Ó N . -
Similares consideraciones que para
la sociedad colectiva corresponden a la denominación objetiva, la
que se integrará con las palabras "sociedad en comandita simple" o
su abreviatura, o a la razón social de la sociedad en comandita sim
ple, corresp ond iendo las referencias a esa razón social exclusiva
mente al o los socios comanditados.
La violación de estas disposiciones no genera la atipicidad de
la sociedad, sino la responsabilidad del administrador (socio o no)
en los términos que ya señalamos para la sociedad colectiva (art.
1 36
in fine,
LSC): solidaria no subsidiaria.
§ 178.
ADMINISTRACIÓN.
- La adm inistración y representación
de la sociedad puede ser ejercida por socios comanditados o terceros,
estando vedada a los com anditarios (arts. 1 36 y 1 37, LS C ). Son
aplicables todas las normas en torno al administrador de las colectivas,
tanto en la forma de actuación individual o colegial, indistinta o con
junta, designación, remoción, cláusulas especiales, renuncia, etcétera.
§ 179. A C T I V I D A D D E LO S SO C I O S C O M AN D I T AR I O S. - Si el co
manditario infringiese la prohibición de no intervenir en la admi
nistración será respon sable ilimitada y solidariam ente. No puede
infringirse esa prohibición a través de una relación de mandato, ex
presamente descartada por el legislador (art. 137, párr. 3
o
, LS C). No
se indica si esa responsabilidad es o no subsidiaria, por lo que nos
inclinamos por la respuesta afirmativa, pues la sociedad no se tor
na irregular, ni se indica que sea solidario "con la soc iedad". Se
pone en similar situación que el socio comanditado.
Esa responsabilidad lo será en relación a todas las obligaciones
sociales si su actuación administrativa fuera habitual, o con aquellas
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SOCIED A D ES D E PER SON A S
343
en las que interviniera sea en la administración o representación.
cuando su actuación fuese ocasional.
La violación de las prohibiciones legales no genera la invalidez
.-i,,
i
r
,<; -
;:
to<; cumplidos con los f-
r
"-^e
r
o<;. ni aun en el c
n c n
de man
dato,
sino las sanciones de respo nsab il idad indica das. También
puede constituir justa causa de exclusión, salvo que hubiese sido
autorizada por la totalidad de los otros socios.
Quedan exceptuados de la prohibición apuntada los de examen,
inspección, vigilancia, verificación, opinión o consejo, lo cual resul
ta una aplicación del principio general contenido en el art. 55 de la
LSC, como forma de ejercitar la función de fiscalización por parte
de estos socios.
§ ISO. R E S O L U C I O N E S S O C I A L E S . - Todas las refe renc ias que
formalizamos en torno a las resoluciones del órgano de gobierno en
la sociedad colectiva son aplicables a la sociedad en comandita sim
ple por expresa aplicación del art. 139 que remite a los arts. 130 y
131 de la LSC.
Como los socios comanditarios carecen de voto en las cuestio
nes administrativas, la ley expresamente excluye esa limitación en
cuanto a la aprobación de los estados contables, balances anuales,
documentación contable, para la aprobación de la gestión de los ad
ministradores, y para la designación de administradores, entendien
do que también corresponde su intervención para la remoción de los
mismos, promoción de acción de remoción cuando se exigiera justa
causa y el administrador la negase, y obviamente para decidir ac
ciones de responsabilidad.
§ 1 8 1 . Q U I EB R A, M U E R T E O I N C A P A C I D A D D E LO S SO C I O S COMAN
D I T A D O S . - La prohibición al socio comanditario de intervenir en los
negocios sociales, sólo se cede en los supuestos de quiebra, muerte,
incapacidad o inhabilitación de todos los socios comanditados, pu-
diendo en ese caso ocuparse de los asuntos de urgencia que requie
ran los negocios sociales, pero con la condición de regularizar la
situación en un plazo de tres meses (art. 140, LSC).
Para todos los demás temas que hacen al funcionamiento de la
sociedad en comandita simple son de aplicación las normas que re
gulan a la sociedad colectiva.
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344
TIPOLOGÍA
La incapacidad, inhabilitación, declaración en quiebra o con
curso es justa causal de exclusión del socio comanditado (arg. art.
91 ,
párr. 2
o
, LSC).
C ) S O C I E D A D D E C A P I T A L E I N D U S T R I A
§ 182.
C O N C E P T O .
- Determina el art. 141 de la LSC la carac
terización de este tipo social por la existencia de dos clases de so
cios:
capitalista o capitalistas, que responden por las obligaciones
sociales como el socio de la sociedad colectiva, e industrial o indus
triales, quienes aportando solamente su industria responden hasta la
concurrencia de las ganancias no percibidas.
A pesar de que la finalidad buscada, a través de la adopción de
este tipo por la ley societaria, ha sido la de proporcionar al trabaja
dor el acceso a una relación societaria, obteniendo de ese modo los
recursos necesarios para afrontar un nuevo emprendimiento. lo cier
to es que la misma en la actualidad ha caído prácticamente en de
suso, puesto que, como se afirmó, la hibridez
21
del tipo societario
no se adapta a la posición tomada por el trabajo frente al capital;
para los casos que hipotéticamente pueda cubrir la estructura que
tratamos le resulta más conveniente al trabajador ser un dependiente
y al capitalista tener un socio con responsabilidad pecuniaria".
§ 183. D E N O M I N A C I Ó N . - A qu í la ley se aparta de la norm ativa
del Código de Comercio, y contempla la posibilidad de constituir la
sociedad bajo una razón social, pero en este caso, y siendo coherente
con la normativa general, establece el art. 142 de la LSC que la de
nominación social se integra con las palabras "sociedad de capital
e industria" o su abreviatura, y en caso de actuación bajo razón so-
21
Ya Segovia
(Explicación y crítica del nuevo Código de Comercio de la Re
pública Argentina,
t. I, p. 136, nota 1388), utilizando esa terminología, había for
mulado severas críticas, afirmando que no es justo que siendo el aporte de industria
capital, el socio industrial no comprometa más que su trabajo; ni que tampoco re
sulta explicable que el socio industrial que se guarda las ganancias, cuando las hay,
se conduzca como un insolvente en el supuesto de pérdidas, y que se transforme en
socio colectivo por el solo hecho de hacer un aporte en especie.
22
Zaldívar y otros.
Cuadernos de derecho societario,
vol. II, p. 93 .
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SOCIED A D ES D E PER SON A S
345
cial sólo podrán integrarla el o los socios capitalistas, disposición
ésta que juega en salvaguarda de los intereses de tercero s. La so
lución es similar a la de la sociedad en comandita simple, a cuyos
comentarios remitimos.
Si se violara la disposición precedente no se generaría una ati-
picidad, sino una sanción: la de responsabilidad solidaria no subsi
diaria del firmante, firmante que podría ser el socio industrial, con
forme la intervención que tuviera en la administración.
En la sociedad de capital e industria del Código Civil, conforme
el art. 1705 de ese cuerpo: "La prestación de un capital, es sólo del
uso o goce del mismo cuando la sociedad se compusiere de un socio
capitalista, y de otro meramente industrial".
D e esto resulta que
el socio capitalista, en caso de liquidación de la sociedad, obtendrá
la devolución de su aporte, no teniendo derecho alguno el socio in
dustrial sobre el m ismo . La solución es similar en la sociedad de
capital e industria comercial, aunque el aporte lo sea en propiedad,
pues deberá devolvérsele al socio capitalista su aporte antes de dis
tribuir el remanente entre él y el socio industrial.
§ 184.
ADMINISTRACIÓN.
- La adm inistración y represen tación
societaria es permitida en su ejercicio a cualquiera de las dos clases
de socios, supuesto no previsto en el Código de Comercio que la
reservaba al socio capitalista, por cuanto asumía mayor responsa
bilidad frente a las obligaciones sociales.
Es aplicable todo lo dicho respecto del art. 58 de la LSC y la
administración de la sociedad colectiva.
§ 185. B EN E FI C I O S D E L socio I N D U S T R I A L . - La responsabilidad
del socio industrial sólo alcanza hasta la concurrencia de las ganancias
no percibidas, es decir, hasta la efectiva distribución de utilidades.
En consecuencia, el socio industrial no puede percibir sueldo,
salarios o cualquier otra forma de remuneración, no sólo porque a
ello se opone el art. 68, sino porque, como se ha advertido
23
, y dada
la limitación de su responsabilidad, equivaldría a asegurarle la re
tribución de su aporte, en violación a lo dispuesto por el art. 13,
incs.
1 al 3.
-
3
Halperin, cit. por Nissen. Ley de sociedades comerciales, t. II, p. 374.
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346
TIPOLOGÍA
La
ley es
clara
al
exigir contractualmente
la
determinación
del
socio industrial
en los
beneficios, pero
su
omisión
no
invalida
el
contrato, sino
que
autoriza
su
fijación
en
forma judicial (art. 15, LSC),
lo
que
constituye
una
excepción
a lo
dispuesto
por el
art. 1 1 , inc.
7
24
.
En
una
reciente
ley
paraguaya
(la ley 117 de
1993) ,
a los
apor
te s de los socios industriales se les refiere como "prestaciones", im-
ponicnuO que se íes Liínbuya un \ aiOí\ que —cornormc cí art.
D
--
"será equivalente al promedio de remuneraciones abonados por ser
vicios iguales o similares
26
, al tiempo de constitución, fijado por un
plazo determinado de trabajo, o por un número de piezas a produ
cir". O sea que el valor de la prestación, así tasada, del socio in
dustrial, permite compararla
con los
aportes
de
capital.
§ 186.
RESOLUCIONES SOCIALES.
- E S aplicable lo dispuesto
para
la
sociedad
en
comandita simple.
El
socio industrial interviene
en
el
gobierno
del
ente, computándose
su
voto como
el del
capita
lista
con
menor aporte
(art. 145,
párr.
I
o
, LSC),
pero entendem os
que
esa
valoración puede
ser
m odificada
en el
contrato constitutivo.
§ 187.
Q U I EB R A, M U E R T E O I N C A P AC I D AD D E L
SOCIO
A D M I N I S T R A
D O R . - Es aplicable la disposición ya comentada respecto de los so
cios comanditarios exclusivamente cuando el socio industrial se en
cuentre excluido de la administración.
Recordemos que la incapacidad, inhabilitación, declaración en
quiebra o concurso es justa causal de exclusión del socio capitalista
2 4
Ver Nissen,
Ley de
sociedades comerciales, t. II, p. 374.
2 5
Richard, La nueva sociedad de capital e industria paraguaya (un comen
tario a la ley 117 del año 1993), "Revista Jurídica", Universidad Católica Nuestra
Señora de la Asunción, Facultad de Ciencias Jurídicas y Diplomáticas, Centro de
Estudiantes, 1993, p. 87 y siguientes.
2 6
De esta m anera se pueden superar las dificultades en el derecho argentino para
constituir una sociedad con trabajo, en los términos previstos por el art. 27, párr. I
o
,
de la ley 20.744: Las personas que, integrando una sociedad, prestan a ésta toda
su actividad o parte principa l de la misma en forma personal y habitual , con sujeción
a las instrucciones o directivas que se le impartan o pudieran impartírseles para el
cumplimiento
de tal
actividad, serán considerados como trabajadores dependientes
de la sociedad a los efectos de la aplicación de esta ley y de los regímenes legales
o convencionales
que
regulan
y
protegen
la
prestación
de
trabajo
en
relación
de de
pendencia". Recuérdese
que en
esta sociedad
de
capital
e
industria paraguaya
el
administrador
es, en
principio,
un
socio capitalista
o un
tercero.
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SOCIED A D ES DE PER SON A S 3 4 7
(arg. art. 91, párr. 2
o
, LSC), y es expresamente excluida la falencia en
el caso de socio industrial de la sociedad civil (art. 1736, Cód. Civil).
D ) D E L A S O C I E D A D C I V I L
§ 188. C A R A C T E R I Z A C I Ó N . - Regulada por el art. 1648 y ss.
del Cód. Civil, hemos hecho continuas referencias a esta figura,
pues le resultan aplicables los mismos principios generales que he
mos venido comentado.
El Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial
tiende a su supresión, incluyéndola en una ley general de sociedades
juntamente con los otros tipos personalizados, sea en un nuevo tipo
o absorbiéndola en las figuras ya conocidas, en atención a la indi-
ferenciación del objeto civil o com ercial. Seña lamos esto por cuan
to entendemos que una sociedad civil no tiene ninguna prohibición
de realizar actividad comercial como habitual; sólo tendrá que re
gistrarse y llevar libros rubricado s si pretende h acer v aler com o prue
ba de confrontación sus propios libros.
La LSC, en el art. 285, inc. 1, autoriza a que la sindicatura de
la sociedad anónima sea ejercida por una sociedad civil integrada
exclusivamente por abogados o contadores.
En el Código Civil se trata de un tipo abierto, abarcativo de la
sociedad civil de hecho (que no realiza actos de comercio con ha-
bitualidad), y de la de capital y trabajo que no realice actos de co
mercio con habitualidad, o de una sociedad civil determinada por la
forma constitutiva y su denominación, que -como hemos dicho- po
drá tener indistintamente objeto civil, comercial o mixto.
El estudio de este tipo social se funda en la convicción de que
las sociedades civiles no difieren en esencia de las sociedades co
merciales e integran el sistema del derecho societario argentino.
Carece de sentido mantener un sistema ya caduco incluyendo a las
sociedades entre los contratos, confundiéndola con su negocio cons
titutivo, cuando la sociedad es persona jurídica y debe tener un tra
tamiento específico, eventualmente en una ley especial como inten
taran hacerlo los proyectos de unificación.
Modificado el criterio del Código de Comercio, en donde la
diferencia sustancial de las sociedades estaba dada por el objeto,
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348
TIPOLOGÍA
según fuera éste civil o comercial, y reconociendo que en la ac
tualidad, y conforme al régimen legal introducido por la LSC, la
diferencia más marcada radica en la tipicidad -entendida como la ne
cesidad de adecuar el contrato constitutivo a una estructura prede
terminada-, el resto de los rasgos son muy semejantes en ambas so
ciedades.
Si comparamos la definición del art. 1648 del Cód. Civil de la
sociedad civil, con el concepto del art. I
o
de la LSC, advertiremos
que, salvando las distancias de la terminología empleada, propia de
la época en que cada ordenamiento jurídico fue elaborado, y la re
ferencia a la tipicidad, en ambas encontramos la pluralidad de perso
nas en el momento constitutivo, la obligación de efectuar un aporte,
el fin de obtener una utilidad apreciable en dinero (en la sociedad civil
se advierte en forma mucho más marcada que en la sociedad comer
cial -donde predomina el criterio de la organización- el ánimo de
lucro),
y la participación en los beneficios obtenidos y soportación
de las pérdidas eventuales.
Las circunstancias apuntadas, y la intención de aportar nuestro
esfuerzo a las tareas que se vienen desarrollando en procura de la
unificación del derecho privado, explican la inclusión en los estu
dios societarios de la sociedad civil^ ya que, conforme sus caracterís
ticas, tales como: naturaleza de los aportes (art. 1649, Cód. Civil),
jerarquización de la calidad de la persona del socio (art. 1670, Cód.
Civil), cesión de las participaciones societarias (art. 1671, Cód. Civil),
facultad de adm inistrar de todos los socios (art. 1 676, Cód. C ivil), etc.,
la identifican en gran medida con las sociedades personalistas.
§ 189.
C O N S T I T U C I Ó N .
- Se trata de una relación bi-plurilate-
ral consensual que puede considerarse constituida por la mera acti
vidad a nombre colectivo, para cuya constitución no se requiere en
principio ninguna formalidad (art. 1662, Cód. Civil) en referencia a
la sociedad de hecho, requiriéndose la escritura pública para su
constitución regular
27
, y en esto difiere de la forma de constitución
de las sociedades comerciales (art. 1184, inc. 3
o
, Cód. Civil), mien-
27
Borda,
T ratado. C ontratos,
t. II, p. 227 . Ex plícita que en todos los su
puestos es aplicable después de la reforma al Código Civil por ley 17.711 la norma
del art. 1184, inc. 3
o
, eliminándose la distinción de la redacción originaria de exi
girse la escritura cuando los aportes excedían de un mil pesos.
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SOCIEDADES DE PERSONAS
349
tras que las sociedades comerciales deben constituirse por instru
mento público o privado, salvo el supuesto de la sociedad anónima.
Se trata de un requisito ad probationem, atento a la disposición
del art. 1663 del Cód. Civil que autoriza la acreditación de la exis
tencia de la sociedad por otros medios.
Sobre la prueba son aplicables las normas del art. 1190 y ss.,
del Cód. Civil, admitiéndose la prueba testimonial de conformidad
al parámetro indicado en el art. 1662 del mismo plexo, referido a la
totalidad del patrim onio social. No debe confundirse la prueba del
contrato de sociedad con la prueba de actos o Contratos formalizados
por la sociedad con terceros.
§ 190. ADMINISTRACIÓN. - La administración, conforme al art.
1676 del Cód. Civil, consagrando un régimen muy similar al de la
sociedad colectiva, determina que el poder de administrar corres
ponde a todos los socios, y se reputa ejercido por cada uno de ellos,
salvo disposición en contrario.
§ 1 9 1 . R E SP O N S AB IL ID A D D E L O S S O C I O S . - E n materia de res
ponsabilidad de los socios por las obligaciones sociales, no existe
solidaridad entre ellos (salvo pacto exp reso). El art. 1747 dispone
que "los socios no están obligados solidariamente por las deudas
sociales",
y que los socios son responsables
"por una porción viril,
y sólo en esta proporción, aunque sus partes en la sociedad sean
desiguales".
Se trata de una responsabilidad m ancom unada.
§ 192. R E LAC I O N E S C O N T E R C E R O S. - El hecho de constituir la
sociedad civil un sujeto de derecho, es decir, de tratarse de un ente
dotado de personalidad jurídica y, por ende, de propia capacidad pa
ra adquirir derechos y contraer obligaciones -a través de sus órga
nos- configura el elem ento esen cial en torno del cual giran las re
laciones de la sociedad con los terceros.
El Código Civil en su art. 1711 determina como "terceros, con
relación a la sociedad y a los socios, no sólo todas las personas que
no fuesen socios, sino también los mismo s socios en sus relaciones
con la sociedad, o entre sí, cuando no derivasen de su calidad de
socios, o de administradores de la sociedad".
De esta manera, conforme al art. 1712,
"los deudores de la so
ciedad no son deudores de los socios, y no tienen derecho a com-
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35
TIPOLOGÍA
pensar lo que debiesen a la sociedad con su crédito particular con
tra alguno de los socios, aunque sea contra el adm inistrador de la
sociedad".
Empero, la difícil relación interpretativa que surge de la redac
ción de los arts. 1713 y 1747 del Cód. Civil
28
, impone la búsqueda
armónica entre ambas normas, indicando, como principio inicial,
que los acreedores pueden exigir el todo de la obligación de la so
ciedad, a cualquiera de los socios, cuando éstos se hubiesen obliga
do solidariam ente en el contrato social. Si falta esa solidaridad ex
presa, sólo tienen derecho a-cobrar de los socios hasta su porción
viril, según lo prece ptuad o por el art. 1 747. Tratá ndo se de una deu
da social, es lógica la solución de la parte última del art. 1713, en
virtud del cual el socio a quien ha perseguido el acreedor de la so
ciedad podrá reclamar a la sociedad la totalidad del crédito pa
gado,
o, en su caso, a falta de responsabilidad por insuficiencia de
capital de la sociedad, obtener la repetición, en función de su parte
viril, de cada uno de los socios
29
.
§ 193 . R E SO L U C I O N E S S O C I AL ES . - Sin agotar el rico espectro
de las sociedades civiles que se encuentra cuidadosamente regulado
en el Código Civil, desde el art. 1648 al 1778, y a cuya lectura re-
2 8
El art. 1713 expresa:
"Los acreedores de la sociedad son acreedores, al
mism o tiempo , de los socios. Si cobraren sus créditos de los bienes sociales, la
sociedad no tendrá derecho de compensar lo que les debiere con lo que ellos de
biesen a los socios, aunq ue éstos sean los adm inistradores de la sociedad . Si los
cobrasen de los bienes particulares de algunos de los socios, ese socio tendrá de
recho para compensar la deuda social con lo que ellos le debiesen, o con lo que
debiesen a la sociedad".
El art. 1747 pres cribe :
"Los socios no están obligados
solidariame nte por las deud as sociales, si expresam ente no lo estipularon asi. Las
obligacione s contratada s p or todos los socios juntos, o por uno de ellos, en virtud
de un poder suficiente, hacen a cada uno de los socios responsables por una porción
viril, y sólo en esta propo rción, aunq ue sus partes en la sociedad sean desiguales,
y aunque en el contrato de sociedad se haya estipulado el pago por cu otas desigua
les,
y aunque se pruebe que el acreedor conocía tal estipulación".
29
Como expresan Garrido y Zago
(Contratos civiles y comerciales,
t. II, p.
414) ,
el codificador en la nota al art. 3490 aclara que "la porción viril es una frac
ción cuyo denominador es igual al número de.. . (deudores), pues que ella se deter
mina por cabeza,
pro numero virorum,
y por consiguiente las partes viriles son ne
cesariamente iguales", a pesar de que su interés pueda ser distinto, con lo cual la
norma aparece viciosa, en cierta manera injusta, frente a los socios con aportes dis
tintos,
pero aun viciosa debe ser aplicada.
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SOCIED A D ES D E PER SON A S
351
mitimos, comentamos el régimen de resoluciones sociales previsto
para esta clase de sociedades.
En esta materia no existe en el Código Civil una regulación
sistemática y orgánica del órgano de gob ierno . N orm as dispersas
establecen pautas para la decisión de ciertos temas, por lo que en este
punto primará lo pactado en el contrato constitutivo o estatuto, en
lo que se refiere a la forma de reunirse y deliberar de los socios.
El art. 1672 del Cód. Civil dispone que "/a mayoría de los so
cios no puede alterar el contrato social respecto al objeto y modo
de la existencia de la socieda d, ni facultar actos opu estos al fin de
la sociedad, o que puedan destruirla. Inn ovaciones de ese género
sólo pueden hacerse por deliberación unánime de los socios".
Esto
significa que toda modificación sustancial del contrato debe ser
adoptada por unanim idad de los socio s. Esto es cohe rente en cuan
to a que en las sociedades personalistas se mantiene, respecto de la
gestión normativa, la relación contractual, abandonada en las socie
dades capitalistas o en los actos de gestión de las personalistas al
sistema colegial de mayorías.
Conforme ese criterio, las demás resoluciones sociales (activi
dad de gestión) serán adoptadas por mayoría absoluta de los socios,
reunidos en la forma que se haya previsto en el contrato social.
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C A P Í T U L O VII
SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
A) CONSIDERACIONES GENERALES
§ 194.
CONCEPTO.
- Esta sociedad tampoco se encuentra defi
nida en el texto de la ley de sociedades comerciales, determinándose
solamente ciertos elementos caracterizantes que la identifican.
Los mismos resultan del art. 146 que especifica que el capital
se divide en cuotas, los socios limitan su responsabilidad a la inte
gración de las cuotas que suscriben o adquieren, sin perjuicio de la
garantía por la integración del capital, limitando el número máximo
de socios a cincuenta.
Estas especificaciones tienden a evitar una excesiva concurren
cia de socios, propia de una sociedad auténticamente de capitales
-por acciones-, que se advierte en la limitación del número de so
cios. Claro está que esta limitación podría ser superada a través
del recurso del socio del socio, permitiendo la participación econó
mica, mas no el ejercicio de los derechos políticos del socio.
La división del capital en cuotas de igual valor y no represen
tabas en títulos negociables es una de las características tipificantes,
cuyo alcance determinaremos más adelante, pero que marca las di
ferencias con las otras participaciones en las sociedades: partes de
interés en las personalistas y acciones en las de capital. De allí su
indicación como sociedad intermedia entre las de capital y las per
sonalistas, clasificación que corresponde más a un criterio pragmá
tico que científico, que lleva muchas veces a indicarlas como socie
dades de tipo mixto , que en sí mismo no tiene ninguna significación,
pues puede o no limitarse la transferibilidad de las cuotas, en forma
23 . Richard - Miaño, Derecho societario.
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TIPOLOGÍA
casi similar a las acciones, aunque siempre es más ágil la transfe
rencia de éstas, aun siendo nominativas no endosables.
Se ha conceptualizado
1
que tanto en virtud de las disposiciones
contenidas en la LSC, como en la que ésta sustituyó, la sociedad de
responsabilidad limitada tiene características particulares que la di
ferencian de los tipos clásicos de socied ades. M ientras aquellas se
definían, según el predominio de los factores intuitu reí o persones,
en sociedades de personas o capital, en ésta ambos factores están
taxativamente limitados, no siéndoles aplicables, por consiguiente y
en gene ral, las m ismas dispo sicione s. R ealiza m os esta cita al solo
efecto de marcar la particular especialidad del vínculo que se genera
en esta sociedad.
No hay duda de que la normativa de esta sociedad, incluso en
nuestro país, evoluciona de una cierta inclinación de lo personal a
lo estructural o real, incluso con cambios como la liberalización de
la transferencia de cuotas que se advierte en 1983, con la reforma
introducida por la ley 22.903.
Las características tipificantes, más que la responsabilidad o la
denominación, son las referencias a la división del capital y la or
ganización de la representación.
La responsabilidad de los socios es de tipo intermedio entre las
perso nalistas y las de cap ital. En aquéllas los socios responde n so
lidariamente -aunque subsidiariamente-, salvo el caso de los socios
comanditarios y los industriales, a lo que ya nos hemos referido.
En la de responsabilidad limitada, justamente, aparece limitada esa
responsabilidad a la efectiva integración del capital social, la que
aparece garantizada solidariamente por los socios, con una obliga
ción directa -en este punto idéntica al accionista- al desembolso de
su propio aporte.
Otro de los elementos tipificantes es la organización de su ad
ministración y representación, concebida bajo la denominación de
"gerencia".
Como elemento caracterizante se indica su denominación, en la
que debe señalarse el tipo -como en todas las sociedades mencio
nadas como típicas en la ley de sociedades, a la que nos referire
mos- .
1
CNCom, Sala B, 19/6/74, "Gach, Muchow y Doldesi",
LL
1 56-91 3, n° 595.
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SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
355
Originariamente la ley 19.550 había organizado tres subtipos
de sociedad de responsabilidad limitada, atendiendo a la mayor o
menor cantidad de socios, pero esa subclasificación ha sido remo
vida por la reforma introducida por ley 22.903.
Esta reforma sustituyó el elemento personal por otro elemento
cuantitativo: el monto del capital, para determinar regias de organi
zación de control interno y de realización de las reuniones de socios,
procurando erigir a la sociedad de responsabilidad limitada como la
estructura adecuada para la pequeña y mediana empresa ejercida en
forma "familiar", disminuyendo de esa manera la utilización exce
siva de la sociedad anónima para esos emprendimientos.
No podríamos llegar a sostener que subsisten subtipos de so
ciedad de responsabilidad limitada en el actual régimen
2
sino que
existe un mayor margen a la autonomía de la voluntad, al no regis
trarse normas de carácter imperativo, cuando la sociedad no alcanza
el capital previsto en el art. 299, inc. 2, de la LS C . N o obsta nte,
cuando el capital de la sociedad de responsabilidad limitada alcanza
el que impone el control público permanente en la sociedad anónima
y la existencia de un órgano interno de fiscalización, éste también
es reque rido para la sociedad de respon sabilidad lim itada. En nue s
tro derecho no se impone un máximo del capital social con el que
pueden operar estas sociedades, como en otras legislaciones para
evitar su elección en el caso de grandes empresas económicas.
Un elemento caracterizante es el subjetivo cuantitativo: el lími
te má ximo de cincuenta socios. Al no imp onerse un capital máxi
mo, se impone un número máximo de socios para evitar su utili
zación en sociedades desperson alizadas. Nos preguntamo s en qué
situación se encontrará la sociedad de responsabilidad limitada con
formada por cincuenta socios, en la cual, verbigracia, uno de los
socios pignora una cierta cantidad (parcial) de sus cuotas y ante el
incum plimiento es ejecutado - y ve nc ido - por su acreedor prendario
3
.
¿Se ha llegado a infringir en este caso el límite de cincuenta
socios establecidos en el art. 146 de la LSC?
2
Fariña,
Compendio,
p. 213, que pese a señalar similar criterio habla de "dos
clases de SRL".
3
Conf.
Muiño, ponencia presentada a las II Jornadas Nacionales de Institutos
de Derecho C om ercial, Buenos Aires, 1 y 2/9/94.
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356
TIPOLOGÍA
De ser así, la situación puede desembocar en ribetes insospe
chad os. ¿Podrá llegar a sostenerse que a la persona que desborda
(sobrepasa) el número límite fijado no se la debe considerar socio?
¿Se considerará que estam os ante una situación de nulidad? ¿Nu
lidad de qué?, y en tal caso, ¿nulidad absoluta (por violación de un
requisito esencial tipificante), o relativa y, por ende, subsanable
Hasta su iúipügiíaciuii judicial —requisito esencial no tipificante—
(arg. art. 17, LSC)?
4
. ¿Po dríam os acaso siquiera pensar que el so
cio que motivó el exceso se encontraría incurso en "justa causa" que
posibilitara su exclusiun ^u't.
y'¡.
L J L . ; . . ¿oería aplicab le a caso
el sistema del art. 1 56? Es decir, ¿deberán co nsiderarse condóm i
nos? ¿De qué?, y en caso afirmativo, ¿deberían designar una per
sona que ejercite los derechos inherentes a esa participación pro-in
diviso?
La justa causa de oposición a la inscripción de nuevo socio, sea
adquirente en la subasta, o incluso por transferencias parciales, o
transmitidas mortis causa, parece la solución doctrinaria de esta
cuestión, que deberá ser ejecutada junto con la suscripción preferen
te o la reducción del capital social.
Lo cierto es que no resultaría factible intentar la inscripción de
una sociedad constituida con más de ese número de socios y todo
exceso que se genere durante su funcionamiento implicaría una cau-
4
Establece el art. 17 de la LSC que "es nula la constitución de una sociedad
de los tipos no auto rizad os por la ley. La om isión de cualqu ier requisito esen cial
no tipificante hace anulable el contrato, pero podrá subsanarse hasta su impugnación
judicial".
5
El art. 91 de la LSC dispone: "Cualquier socio en las sociedades menciona
das en el artículo anterior, en las de responsabilidad limitada y los comanditados de
las en coman dita por acciones, puede ser excluido si mediare justa causa. Es nulo
el pacto en con trario. Ha brá justa causa cuand o el socio incurra en grave incum
plimiento de sus obliga cione s. También existirá en los supuestos de incapacidad,
inhabilitación, declaración en quiebra o concurso civil, salvo en las sociedades de
respo nsab ilidad limitada . El derec ho de exc lusión se extingue si no es ejercido en
el término de noventa días siguientes a la fecha en la que se conoció el hecho jus
tificativo de la sepa ració n. Si la exclusión la decide la sociedad, la acción será
ejercida por su representante o por quien los restantes socios designen si la exclusión
se refiere a los adm inistradores. En ambos supuestos puede disponerse judic ial
mente la suspensión provisoria de los derechos del socio cuya exclusión se persigue.
Si la exclusión es ejercida individualmente por uno de los socios, se sustanciará con
citación de todos los socios".
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SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
357
sal de rechazo de la transferencia o de inoponibilidad de la misma
a la sociedad
6
.
El Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial,
sancionado bajo ley 24.032, luego vetada totalmente mediante decr.
2719/91 del Poder Ejecutivo nacional, autorizaba la sociedad de res
ponsabilidad limitada de un único socio
7
, originario o sobreviniente.
sifi que Je CÍÍÜ .süorcvcnga ¡a c¿iso¡uC;ón de la sociedad o un auínenLü
de respo nsab ilidad del único soc io. Se trata de la recep ción en
nuestro sistema de la empresa individual de responsabilidad limita
da. EMÚ limitación de responsabilidad no afectará la del único so
cio en los supuestos del art. 54, pues el abuso que formalice del tipo
autorizará a requerir la superación de los límites formales de res
ponsabilidad que impone el tipo, sin afectar la personalidad del ente
en beneficio de los acreedores sociales que tendrán preferencia en
relación a los acreedores individuales sobre los bienes en el patri
mo nio de la sociedad. El único punto a resgua rdar es la inmediata
integración del capital.
§ 195. C A R A C T E R I Z A C I Ó N . - Com o vimos al igual que con los
anteriores tipos sociales, la ley no define qué se entiende por socie
dad de responsabilidad limitada* y solamente la caracteriza estable
ciendo sus elementos, que seguidamente analizaremos.
a)
El criterio de división del capital en cuotas respondió a la
facilitación del funcionamiento de la sociedad en lo atinente a la dis
tribución de los resultados, la negociabilidad de éstas y sobre todo
a una simplificación en el cómputo de las votaciones.
En nuestra normativa societaria, las cuotas sociales de la socie
dad de responsabilidad limitada deben poseer igual valor (art. 148.
6
Halperin, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 41, sostiene la nulidad
de la aceptación de esos socios y el carácter esencial del número máximo, cuya
existencia generaría la atipicidad de la sociedad y su consecuente nulidad.
7
Los anteproyectos actuales de reformas al Código Civil o ley de sociedades
comerciales, con total uniformidad, autorizan también la constitución de una socie
dad por acciones por nego cio un iperso nal, sea de persona física o juríd ica , como
hemos expresado en el capítulo II.
8
No trataremos aquí la conveniencia o no de incluir en cuerpos normativos
definiciones doctrinarias, pero los tipos tratan de huir de la definición de socie
dad, determinando sus características, aproximando así a la idea de persona jurídica
y alejándose de la de contrato.
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TIPOLOGÍA
LS C)
9
,
y al mismo tiempo cada una de ellas es indivisible
1 0
, cuya
justificación estriba en el hecho de facilitarse de esa manera el
cómputo de los votos".
Empero, cada socio puede poseer una pluralidad de cuotas, de
donde se desprende que a pesar de que todas las cuotas deben ser
de igual "valor", el "valor" de la participación del socio en el capital
social es penectameme variable.
Resulta distinguible la cuota de la parte de interés, pues a pesar
de que ambas implican divisiones del capital social, la cuota es una
parte alícuota de éste, su régimen de cesión es netamente diferen
ciaba, señalando el límite de responsabilidad del titular y, a dife
rencia de lo que ocurre con las partes de interés, las cuotas pueden
ser embargadas y ejecutadas, conforme expresamos en relación al
régimen del art. 57 de la LSC, además de las modalidades propias
que más adelante desarrollaremos.
Asimismo, la diferencia fundamental entre las cuotas y las ac
ciones de la sociedad anónima radica en que aquéllas no resultan
incorporables a un título de crédito y, por ende, poseen un régimen
de transmisibilidad (negociabilidad) diverso
1 2
.
Ya bajo la antigua normativa -art.
9°,
ley 11.645, que no ha
sido reproducido por la LSC, aunque su doctrina permanece vigen-
9
El art. 148 de la LSC establece: "Las cuotas sociales tendrán igual valor, el
que será de diez pesos o sus múltiplos".
1 0
Por remisión expresa que formula la norma del art. 156: "Cuando exista
copro piedad de cuota social se aplica el art. 209. La constitución y cancelación de
usufructo, prenda, embargo u otras medidas precautorias sobre cuotas, se inscribirán
en el Registro Público de C om erc io. Se aplicará lo dispu esto en los arts. 21 8 y
2 1 9 " . Por su parte, el art. 209 expresa: "Las acciones son indivisibles. Si existe
copro piedad se aplican las regla s del con dom inio. La sociedad pued e exigir la uni
ficación de la representación para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones
sociales".
11
Muiño, ponencia presentada a las II Jornadas Nacionales de Institutos de
De recho Com ercial, Buenos A ires, 1 y 2/9/94.
1 2
En este'sentido tiene dicho la jurisprudencia que "las cuotas de capital de
una sociedad de responsabilidad limitada no tienen entidad corpórea, ni poseen in
dividualidad que las asimile al carácter de acciones, por ejemplo, de una sociedad
anón ima . Rep resentan el apo rte societario de capital de sus integrantes en cali
dad de socios; capital que pertenece a la sociedad y no a cada socio en particular
ni siquiera en proporción a su respectivo aporte (CNCiv, Sala C, 6/6/75,
LL,
1976-
A-143) .
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SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
359
t e - se prohibía que el capital pudiera ser representado por títulos
neg ociab les. No obstan te, la práctica y los autores ex tranjeros
1 3
,
frente a normas análogas han planteado la posibilidad de emitir cer
tificados de partes (cuotas) sociales, llegando a la conclusión de su
licitud, que son meros documentos probatorios, cuya posesión no
engendra derecho alguno, porque éste existe sin el documento, cuya
transferencia;
n
^
r
i
,r
> n^^^
;n
mn^^'r-i/il c^ °^o L tL rricnte nula'
-1
. No
se percibe qué interés legítimo se satisface con la emisión de esta
especie de certificados, que como gráficamente se ha dicho no tiene
más valor que un diploma de socio
: í
.
La representación de la cuota mediante títulos no es aceptada
com o hem os repetido. La calidad de socio resulta, frente a terce
ros,
de la inscripción registral respectiva.
b) En cuanto a la limitación de la responsabilidad de los socios
a las cuotas suscriptas o adquiridas, debemos considerar que -a di
ferencia del régimen apuntado de las sociedades personalistas- en
la sociedad de responsabilidad limitada se excluye la de responsabi
lidad personal de los integrantes por las deudas sociales, las que de
ben ser asumidas con el patrimonio social.
Sin embargo, como determina el art. 150 de la LSC, "los socios
garantizan solidaria e ilimitadamente a los terceros la integración de
los aportes". Es decir que garantizan tanto la correcta y com pleta in
tegración de los aportes, como la efectividad y valor adjudicado a ellos.
De esta forma se produce una ampliación de la responsabilidad
al monto del capital aportado, cuando existan aportes de capital no
integrados, o se hayan valuado aportes en especie, y sin que se haya
efectuado su valuación judic ial (arg. art. 5 1 , LS C). Este aspecto, a
su vez, marca la diferencia con los accionistas de la sociedad anó
nima, en que los socios limitan su responsabilidad "exclusivamente"
a la integración de las acciones suscriptas (art. 163, LSC).
1 3
Según refiere Halperin,
Sociedades de responsabilidad limitada,
p. 76.
1 4
Coincidentemente, CNCiv, Sala C, 6/6/75,
LL,
1976-A-143, expresó que "el
llamado 'certificado de cuota' sería un mero documento probatorio cuya posesión
no engendra ningún derecho", agregando que la LSC "da un régimen especial para
la trasferencia de las partes sociales que empece la creación de dichos títulos con
un significado idéntico al de la acción".
1 5
Ferreira,
Sociedades por quotas,
cit. por Halperin,
Sociedades de respon
sabilidad limitada,
p. 76.
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360
TIPOLOGÍA
§ 196. A N T E C E D E N T E S . - Com o derivación de la sociedad anó
nima, para la mediana y pequeña empresa se plasma, a fines del
siglo xix, com o reex presión de lo, que en el d erecho ing lés es la
prívate company
16
,
la sociedad por cuotas o de responsabilidad li
mitada, naciendo como persona jurídica con el beneficio de la res
ponsabilidad limitada del socio, sólo por efecto de la patente real
primero, conforme la companies act de 1844 y de la mera registra-
cion después, companies act de 1 856. Y en la región de Lo rena ,
en Alemania, con la ley del 20 de abril de 1892, para luego trascen
der al imperio austro-húngaro por la ley del 6 de marzo de 1906, de
donde se difundió a toda Europa. En Inglaterra fue norm ada por la
companies act
de 1907, como
prívate companies,
que en la sección
37 se ocupa de ellas dentro de la regulación de las anónimas, como
variante de éstas, por lo que la participación del socio se representa
en un docu m ento-ac ción. En Francia, si bien la expresión se usa
desde 1863, sólo es reconocida como tipo social por la ley del 7 de
marzo de 1925.
No es sino hasta la sanción de la ley 11.645
1 7
que la figura de
la sociedad de responsabilidad limitada se plasma legislativamente
en nuestro país
1 8
. En 1 965 aquella norm a es mo dificada por la ley
16.732, luego por la sanción de la LSC de 1972, modificada por la
ley 22.903 en Í983 , que introdujo importantes cambios en este tipo
social.
Como lo señala la Exposición de motivos de la LSC, este tipo
social surge en forma coherente con el principio de mantener dentro
de la regulación de los distintos tipos societarios una correlación y
adecuación entre la estructura técnica y la realidad económica, para
cubrir precisamente el campo de actividades que se considera su-
1 6
Conf. Rivolta, Sulla societá a responsabilitá limitata: precedenti storici ed
orientamenti interpretativa, "Rivista di Diritto Civile" , 1 980, p. 477 y siguientes.
1 7
Originada en el proyecto del senador Ramón Castillo, elaborado sobre la
base del proyecto de Laurencena y que es estudiada y aprobada por la Cámara de
Senadores y luego de Diputados en 1932, promulgada como ley el 8/10/32.
1 8
Anteriormente existieron diversos proyectos que no tuvieron el éxito espe
rado.
Podem os mencionar el anteproyecto de Lau rencena de 1 926 que no tuvo tra
tamiento legislativo; el anteproyecto de la IGJ de 1926, que autorizaba a las socie
dades colectivas a limitar la responsabilidad de los socios, y el proyecto del senador
Mario Bravo de 1929, sancionado en ese año por la Cámara de Diputados y remitido
a la de Senadores, sin que fuera tratado por esta última, entre otros.
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SOCIEDAD DE RESPON SABILIDAD LIMITADA
361
puestamente inadaptable al esquema más complejo que implica una
sociedad anónima.
Constituye una sociedad interme dia para que los partícipes en
un negocio,
si
deciden
la
corporativización
de la
actividad, tengan
un
tipo societario que autorice una mayo r participació n.
Se incorpora el tipo intentando un equilibrio entre las ventajas
que ofrece la responsabilidad limitada de los socios -propia de los
accionis tas- y el carácter p ersonalista de las so ciedade s intuito per
sones.
La ley 22.903 introdujo impo rtantes m odificaciones al tipo,
acercándolo más a las necesidades de las empresas de tipo familiar
-que hasta
ese
m omento
se
constituían com o sociedad es anónim as
cerradas-, como forma de potenciar su utilización, liberando su es
tructura. Se procuró una simplificación de las reglas vigentes, de
jando a la autonomía de las partes regulaciones específicas de fun
cionamiento dentro del tipo (ver Exposición de motivos de la ley
22.903).
§ 197.
DENOMINACIÓN.
- Se suele criticar la denominación so
ciedad
de
responsabilidad limitada, pues
la
sociedad responde ilimi
tadamente con todo su patrimonio, pero entendemos que es una ade
cuada forma de avisar la limitación de responsab ilidad de los socios,
que sólo garantizan la existencia originaria del capital social.
La denominación social -no razón social, propia de las socieda
des personalistas, que permite conocer a los terceros los socios res
ponsables personal e ilimitadamente por las obligaciones soc iales-
puede contener el nombre de uno o más socios, como denominación
subjetiva.
Por
co ntraposición
a esa
posibilidad,
la
sociedad puede
denominarse con un nombre de fantasía o por su objeto o denomi
nación objetiva. De optarse por la denominación subjetiva no es
necesario que ésta identifique -c o m o ocurre con la razón social- a
la totalidad de los socios -eventualmente por la advertencia de la
existencia de otros por el indicador y com pañía", o su abreviatu
ra y Cía ."- .
La identificación que se requiere de la sociedad, o sea la indi
vidualización del tipo,
no
aparece normada como requisito tipifican
te .
Debe recordarse que la omisión de requisitos tipificantes genera
un vicio de nulidad (art. 17). En cambio, el art. 147 dispone que
su omisión -sin aclarar si lo es en el contrato constitutivo o en un
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167
TIPOLOGÍA
contrato específico- hará responsable ilimitada y solidariamente al
gerente por los actos que celebre en esas condiciones.
Obviamente que no debería autorizarse la inscripción de una
sociedad de responsabilidad limitada que omita su denominación ti
pificante. Pero en el supu esto de habérselo autorizad o no podría
luego disponerse su nulidad, sino estar a la sanción prevista en la
ley, sin perjuicio de autorizar la modificación del contrato, pues no
existe una expresa sanción de nulidad. A l con trario, la ley sanciona
la actuación no imputativa a una sociedad de responsabilidad limi
tada, la que debe ser asumida en esa forma por el gerente, aun cuan
do el contrato hubiera omitido expresamente la indicación en la de
nominación, superada tácitamente al contratar la constitución de una
socied ad de ese tipo. Es en la actuación dond e el legislador ha que
rido rem ediar el posible equívo co por parte de los tercero s. D ebe
mos recordar que todo el sistema de publicidad y responsabilidad
de la ley se enrola en la tutela de los terceros que contratan con la
sociedad, aun en los casos de las sociedades irregularmente cons
tituidas.
Es materia de discusión si debe modificarse la denominación
social que incluye el nombre de un ex socio, entendiéndose
1 9
que
esa denominación, una vez fijada, debe considerarse, en principio,
inm utable, no impo rtando el cam bio del elenco de socios. El pro
blema será de materia contractual, si el socio que se retira o que
19 Sobre el punto la CNCom, Sala A, 20/12/77, "Rivadulla, Eduardo c/Riba-
gliati, Luis y otro", ED
y
7 7 - 1 9 1 , voto del doctor Etcheverry, señaló que los límites
que pretendió imponer la LSC fueron éstos: que en la sociedad de responsabilidad
limitada, a diferencia de las sociedades anónimas, sólo pudiera integrar la denomi
nación , si no era de fantasía, el nom bre de socios de la socieda d. Pero esa deno
minación, una vez fijada e inscripta, debe considerarse, en principio, invariable, ha
bida cuenta de la naturaleza inmutable de todo sistema del nombre (con más
acen tuació n, claro está, en el ma rco del derech o civil). No importa el cam bio fu
turo en el elenco de socios, pues el integrante del ente que sale, implícitamente
admite la permanencia de su nombre en la denominación si no la objeta o negocia
el cam bio de ésta. En nada camb ia a la sociedad de responsa bilidad lim itada que
su deno m inación siga con teniend o el nom bre de algún antiguo socio retirado. Y
más:
tampoco podrá objetarse (no hay sanción) si los socios, con autorización del
interesado, incluyeran en la denominación el nombre de una tercera persona de exis
tencia visible (es lógico que este supuesto es hipotético, porque el contrato sería
objetado por el Registro al pretenderse su inscripción en violación a lo dispuesto
por el art. 147, LSC).
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SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
363
transfiere sus cuotas no impone el cambio de nombre, siempre y
cuando pudiese hacerlo. La sociedad no está obligada al cam bio
de deno m inación por ese retiro. C ontrariam ente a ese criterio, se
ha sostenido que en el caso de que fallezca el socio cuyo nombre
figuraba en la denominación social, es necesario cambiarlo
20
.
Siendo la denominación la forma de identificación de la sociedad
en el mundo jurídico, no es admisible la existencia de dos sociedades
de igual nom bre. Así, se ha sostenido esta tesis
21
, aun cuando se tra
ten de dos sociedades de tipo distinto, o sea, diferenciadas en la de
nominación del tipo, y aunque actúen con objetos sociales distintos.
B ) C A P I T A L S O C I A L
§ 198. N O C I Ó N . - E l capital, particularm ente en la sociedad
de responsabilidad limitada, debe ser suficiente para posibilitar el
cumplimiento del objeto social y no erigirse constitutivamente en
una causal de disolución . Un capital desp ropo rcionad am ente redu
cido en su magnitud, determinará la imposibilidad
ex origine
de
cumplir el objeto que debe, por esencia, ser fácticamente posible.
Si bien la LSC no estableció un capital mínimo, como lo hacía la
ley 11.645 para la sociedad de responsabilidad limitada, ello no im
plica la permisibilidad de sociedades de responsabilidad limitada
con capitales mínimos
22
.
Ese capital, conformado por el conjunto de aportes efectuados
por los socios, reviste en este tipo social -habida cuenta de la res
ponsabilidad limitada de sus integrantes- especial importancia, al
constituir la garantía para los terceros que se vinculan negocialmen-
te con la sociedad.
Se trata de un recaudo cuya mención debe figurar en todo acto
constitutivo (arg. art. 11, inc. 4, LSC), con indicación de los bienes
2 0
Conforme criterio de CNCom, Sala B, 8/6/78,
LL,
1978-C-44; id., id.,
8/8/79,
LL,
1980-A-191, con disidencia del fiscal, Di lorio, también con importante
reseña doctrinaria corresponde que se modifique e¡ nombre social cuando desapare
ce el socio que en él figura.
21
CNCom, Sala D, 30/6/86,
LL,
1986-D-161 .
22
JuzgCom de Registro Capital, firme. 30/6/80,
LL,
1980-D-464.
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364
TIPOLOGÍA
aportados por cada socio. El régimen de aplicación en la especie
presupone los preceptos contenidos en la parte general, esto es que
conforme las disposiciones de los arts. 39 y 45 de la LSC, el aporte
debe consistir en bienes determinados, susceptibles de ejecución
forzada y aportados en propiedad.
§ 199.
S U S C R I P C I Ó N .
- Manteniendo el principio de la totali
dad de las sociedades, el capital debe ser íntegramente suscripto a
la fecha de constitución (art. 1 49, L SC ). Ésta es una disposición
no escrita para las sociedades personalistas, pero connatural a la re
lación contractual, pues el capital es el elemento usualmente deter
minante en todas ellas para determinar las mayorías, así como tam
bién para fijar el porcentaje en las ganancias y en las pérdidas (de
no estar prevista otra solución -arg. arts. 11, inc. 7, 132. 139 y 145.
LSC-) .
La suscripción del capital social importa la generación del pa
trimonio social, con la obligación asumida por los socios de inte
grarlo.
§ 200.
I N T E G R A C I Ó N .
- En armonía con lo dispuesto para las
sociedades por acciones, la reforma de 1983 equipara a las socieda
des de responsabilidad limitada en este punto, reduciendo el porcen
taje mínimo de integración de aportes dinerarios, imponiendo que
por lo menos el 25% de los aportes en dinero debe ser integrado al
tiempo de la constitución, pudiendo diferirse la integración del saldo
hasta los dos años, conforme se disponga en el acta constitutiva.
Recordamos que, a falta de fecha la integración debe efectivi-
zarse al ser regula rizada la sociedad (art. 37, LS C ). D ecimos que
esa integración mínima deberá hacerse al tiempo de la constitución,
pero el art. 149, en su actual redacción, impone que "su cumplimien
to se acreditará al tiempo de ordenarse la inscripción en el Registro
Público de Comercio, con el comprobante de su depósito en un ban
co oficial" (párr. 2
o
). Re sulta así que su cum plimiento puede dife
rirse desde el acto constitutivo, en que se asume el compromiso de
integración, hasta que el trámite de regularización se encuentre en
tiempo de que el tribunal respectivo tenga que ordenar la inscrip
ción. El art. 187 dispo ne en similar forma respecto de la sociedad
anónima, agregando que "cumplida" la inscripción, el depósito
"queda liberado", por supuesto en favor de la representación de la
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SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
365
sociedad, cuyo patrim onio integra. La diferente redacción no altera
la solución de que el depósito queda liberado cumplida la inscrip
ción. De esta forma se ha solucionado el prob lem a de la indispo -
nibilidad de fondos que se cobijaba bajo la antigua redacción del
art. 149 de la LSC, que imponía la acreditación del cumplimiento
del aporte "al solicitarse" la inscripción.
Los aportes en especie deben integrarse totalmente, incluso con
inscripción preventiva de los bienes registrables y cumpliendo con los
recaudos que exija cada bien para la transferencia patrimonial al
nuevo sujeto (art. 38 y siguie ntes). Los m ismo s recaud os corres
ponden en caso de aum ento de capital. El contrato debe contener
las referencias en torno a justificar el valor de los bienes
23
.
El capital social, entonces, debe suscribirse, como en todas las
sociedades, en el acto constitutivo, permitiendo diferirse la integra
ción del mism o en dine ro en efectivo. Por otra parte sólo son apor-
tables las obligaciones de dar (art. 38, párr. I
o
, LSC).
§ 2 0 1 . P R E ST A C I O N E S A C C E SO R I A S. - Ante la imposibilidad de
que las obligaciones de hacer o prestaciones de uso en la sociedad
de responsabilidad limitada puedan constituir aportes, se permite
que éstas sean efectuadas por los socios como prestaciones acceso
rias
24
, claramente diferenciables de los aportes, no pudiendo ser en
dinero en efectivo y sin integrar el capital soc ial. Estas presta
ciones pueden ser conexas a las cuotas del socio que comprometió
la prestación accesoria en beneficio de la sociedad. En este caso
se presume la limitación de transferibilidad de las cuotas, salvo pac
to en contrario, cuya transferencia estará condicionada a su aproba
ción por la mayoría de socios prevista por la ley o el contrato para
2 3
Diferente enfoque con respecto a la sociedad anónima se genera en torno
a la valuación de los bienes en especie, a los que debe aplicarse la previsión del art.
51 ,
que permite su impugnación hasta los cinco años de realizado el aporte.
24
Señala Feine que "las prestaciones pueden tener el más diverso contenido
y recaer sobre cosas, servicios.. . Pueden consistir en actos u om isiones, o no tener
valor patrimonial, ser periódicas o no: así, por ejemplo, puede imponerse la entrega
de determinadas materias primas o productos para su elaboración, o venta; abrir crédito
a la sociedad; o entregar el uso o goce de ciertos bienes; o la cesión de inventos u
otros derechos; o la prestación de servicios. Y pueden ser retribuidos o no, pero
el precio no puede exceder nunca el verdadero valor, porque se lesionaría la integridad
del capital" (cit. por Halperin,
Sociedades de responsabilidad limitada,
p. 103).
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366
TIPOLOGÍA
su modificación, dado que si se autorizase libremente la transferen
cia podría alterarse el régimen del incumplimiento de la prestación
por el cedente, que dejaría de ser socio.
§ 202. AU M EN T O D E C A P I T A L. - El aumento del capital implica
una modificación del contrato social y, por tanto, debe ser votado
favorablemente por lo menos por las tres cuartas partes del capital
social. Esta may oría es dispon ible, pudiendo reducirse o aumen tar
se. El tope m ínim o lo configuran vo tos que superen la m itad del
capital social y no puede ser determinado alguno de esos porcentajes
por un solo socio (art. 160, LSC).
Los socios que votaron en contra del aumento del capital social
pueden, pese a ello, suscribir cuotas proporcionalmente a su parti
cipación social, incluso acreciendo y si así no lo hiciesen podrán
acrecer su participación los otros socios o incorporarse nuevos so
cios. El aum ento de capital social debe presum irse una razona ble
decisión para el cumplimiento del objeto social, por lo que su inte
gración pasa a ser un deber de administración de los gerentes y, no
integrado por socios, corresponde la búsqueda de terceros a tal fin,
cum pliendo los recaudos contractuales. Si la suscripción del au
mento del capital por otros socios o terceros no se formalizara ínte
gramente en efectivo o, en el caso de ser bienes, con valuación ju
dicial, los socios que votaron en contra podrán ejercer el derecho de
receso ("todo acuerdo que incremente las obligaciones sociales o la
responsabilidad de los socios que votaron en contra", establece el
art. 160, párr. 4
o
, vinculado con lo dispuesto por el art. 150, LSC).
Las cuotas suplementarias, a las que nos referiremos, importan
una previsión contractual de futuro aumento de capital.
§ 203 . R E SP O N S AB ILI D A D D E LO S SO C I O S P O R LA I N T E GR A C I Ó N D E
LO S AP O R T E S, C O M P AR A C I Ó N C O N O T R O S T I P O S D E SO C I ED AD . - Como vi
mos al comienzo del presente capítulo, en ciertos supuestos no exis
te una total limitación de responsabilidad de los socios al aporte sus
cripto, que se satisface cuando se integra, sino que se extiende a la
efectiva integración de la totalidad del capital social, como garantía
en favor de los acreedores sociales
25
.
2 5
Éste y no otro es el alcance que debe darse a la frase inicial del art. 150
de ¡a LSC: "Los socios garantizan solidaria e ilimitadamente a los terceros la inte-
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SOCIED A D D E R ESPON SA BIL ID A D L IMITA D A
367
A dviértase que esta responsab ilidad de los socios es mucho ma
yor que la de los accionistas de una sociedad por acciones (o de los
socios comanditarios), que se limitan a ser responsables por los pro
pios aportes suscriptos y no integrados, o por el valor otorgado in
dividualmente por el bien aportado.
Como principio general debemos referir al párr. I
o
del art. 149,
que establece que el capital debe suscribirse íntegramente al mo
m ento de la celebración del acto. Si la suscripción se realiza en
aportes dinerarios, existe la posibil idad de que el suscriptor inte
gre sólo un 25% -al momento de ordenarse la inscripción en el Re
gistro Publico de Comercio- y el saldo en un plazo no mayor de
dos años.
En cuanto los aportes son no dinerarios o en especie deben in
tegrarse totalmente al momento de la constitución, acreditándose ta
les actos al ordenarse la inscripción y, por otro lado, el valor de
dichos bienes se determinará conforme al art. 51 de la LSC, esto es,
por el valor establecido en el contrato, o según los precios de plaza
o por pericia judicia l. En caso de realizarse por este último m edio,
cesa la responsabilidad solidaria e ilimitada por la sobrevaluación
establecida por el art. 150 de la LSC.
En las otras dos hipótesis de valuación, los socios responden
solidaria e ilimitadamente por la sobrevaluación de los aportes fren
te a terceros, tanto al momento de constitución' como al aumento de
capital, en caso de insolvencia o quiebra de la sociedad por un plazo
de cinco años (art. 51, LSC).
Debemos aquí detenernos para analizar el caso en que ocurra
transferencia de cuotas y las responsabilidades correspondientes.
Esta especial garantía que otorgan los socios de esta sociedad
en favor de los terceros acreedores sociales, se mantiene aun en el
caso de transferencia de las cuo tas. El adqu irente se hace tam bién
responsable, a través de una delegación pasiva legal imperfecta de
esta garantía, que en el caso del cedente también subsiste, pero li
mitada a las obligaciones sociales anteriores a la inscripción de la
transferencia (art. 150, párr. 3
o
).
gración de los aportes", esto es que ¡limitación de la responsabilidad de los cuotistas
debe entenderse en el sentido de que la misma excede "el límite que corresponde a
cada socio", pero no el límite del monto del capital social.
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368
TIPOLOGÍA
Así, el art. 150, párr. 3
o
, establece distintas situaciones.
a) Si la cesión no ha sido inscripta, el cedente garantiza las
obligaciones hasta la inscripción.
b)
El cedente que no haya completado la integración de las
cuotas garantiza solidariamente con el adquirente por las integracio
nes debidas, pero la sociedad no podrá demandar el pago si no lo
ha hecho previamente ai socio moroso.
c) El adquirente garantiza la efectiva integración y las obliga
ciones contraídas sin distinción entre antes y después de la inscripción.
Finalizando, e¡ mismo artículo y como pauta general establece
que todo pacto en contrario es ineficaz frente a terceros.
§ 204. C U O T A S SU P L E ME N T A R I A S. - No importa una modifica
ción del estatuto el aumento de capital a través de cuotas suplemen
tarias (art. 151), pues ese aumento está previsto en el contrato ori
ginal y sólo se ha diferido su integración para cuando lo resuelvan
socios (dos por lo menos) que representen más de la mitad del ca
pital social.
Formalizada la votación los socios, aun disidentes, tienen la
obligación de formalizar la integración de las cuotas suplementarias
originariamente comprometidas, bajo sanción de exclusión o de in
tegración compulsiva, más daños y perjuicios, lo que distingue cla
rame nte el instituto del simple "aum ento de capital". C onco rdante
con lo dispuesto por el art. 37 de la LSC, la integración es obliga
toria cuando se ha efectivizado la publicación y registración de la
decisión, razón por la que desde ese momento integran el balance
de la sociedad, como un activo y com o capital. La integración de
las cuotas suplementarias debe hacerse y exigirse manteniendo la
proporcionalidad en la participación societaria de cada socio.
Por tanto, la ley autoriza que se convenga en el contrato social
la exigibilidad de cuotas suplementarias bajo ciertas condiciones:
a) Deben estar previstas en el contrato social.
b) Son exigib les solamente por la sociedad total o pa rcia lm en te.
c)
Esta posibilidad de exigencia debe ser decidida por el acuer
do de socios que representen más de la mitad del capital social.
d)
Una vez que la decisión haya sido tomada, publicada e ins
cripta, los socios quedan obligados a integrarlas.
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SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
369
e) La cantidad de cuotas suplementarias debe ser proporcional
al núm ero de cuotas de cada socio, al mom ento de hacerlas efectivas.
f) Figurarán en el balan ce a partir de la inscrip ción.
Para este ultimo caso, debemos tener en cuenta que la aproba
ción de un aumento de capital no contiene la obligación del socio
de integrar proporcionalmente -aunque sí el derecho- cosa que. co
mo ya se ha establecido, es obligatoria en caso de decisión social
de integración de cuotas suplementarias.
¿Se extiende a la integración de las cuotas suplementarias apro
badas la garantía prevista en el art. 150?
La solución impone un análisis de la relación entre ambas pre
visiones legales. Las cuotas suplem entarias imp lican una previsión
de aumento de capital exigible a todos los socios por mayoría, a
partir de la inscripción de la decisión, que sólo desde ese momento
figurará en el balance.
Pero esa inscripción no implica el aumento de capital sino la
exigibilidad a los respectivos socios. Esa exigibilidad es sólo por
la sociedad, pero a partir de la inscripción podrían ejercitarla terce
ros. N o hay duda de que si se registrara , en el R eg istro o en el
balance como capital social y no meramente como cuotas suplemen
tarias votadas y exigibles, los socios -y los administradores- serían
responsables por generar una apariencia de capital aún no integrado
y, en tal caso, sería aplicable la disposición del art. 150 de la LSC.
En cambio, si la inscripción es sólo de la decisión aprobatoria
de la exigibilidad, pero no de aumento de capital, consideramos que
la garantía del art. 150 no se extenderá al supuesto de las cuotas
suplem entarias. La solución es similar a la prevista en los arts. 188
y 201 respecto a la decisión del aumento de capital de la sociedad
por acciones y su efectiva suscripción.
C ) Ó R G A N O S S O C IA L E S
1) INTRODUCCIÓN
§ 205.
C O N C EP T O D E O R G AN I Z AC I Ó N .
-Como lo es tab lece la
Ex pos ición de motivos, el art. 1° de la LSC hace alusión expresa al
con cep to de organización. Organización que necesita e implica la
24 .
Richard - Miiiño.
D creclw uiciclcirio.
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37
TIPOLOGÍA
existencia de órganos como forma de construirse y plasmarse la fun
cionalidad societaria
26
.
En conformidad con ello, en todos los tipos sociales existen tres
funciones orgánicas
27
: de administración
28
, de gobierno y de fiscali
zación.
La organización de la administración resulta típica en la socie
dad de responsabilidad limitada, en la cual el ejercicio de las facul-
'.::J::.í gestorías y representativas se encuentran implicadas en la ge
rencia, como órgano específico diferenciado (art. 157, LSC).
Las referencias a acuerdos de socios no presuponen ni una
asamblea ni una reunión, como se verá luego.
El órgano de fiscalización obligatoria sólo se impone en las so
ciedades de responsabilidad limitada que superen el capital previsto
conforme el art. 299, inc. 2 de la LSC (sindicatura o consejo de
vigilancia).
2) G ER EN CIA . FORM AS DE ORGANIZACIÓN
§ 206.
CARACTERIZACIÓN.
- El órgano de adm inistración y re
presentación de la sociedad -y único obligatorio- es la "gerencia",
que impone la existencia de "gerente" o "gerentes" (art. 157, LSC)
como representación típica de esta sociedad, vinculante con terce
ros.
Ese órgano puede ser uniperso nal o plural, pu diend o autorizar
en este último caso la actuación unitaria o no, en múltiples combi-
2 6
En ese sentido se expresa en el cap. I, secc. I, ap. 1, de la Exposición de
motivos de la LSC, en relación al concepto de organización, que "esta mención re
sulta importante, no sólo por lo que ella implica como noción ínsita en las especi
ficidades del contrato de sociedad y por su relación con la idea econ óm ica de em
presa -que consti tuye la actividad normal de las sociedades mercanti les- , s ino
también porque brinda referencia del complejo de intereses comunes, que para el
logro del objeto societario, se unen en el organismo ec onó mic o patrimon ial. A la
consolidación, unidad y duración de esa organización jurídica están destinadas no
pocas soluciones del proyecto".
27
Recuérdese la teoría del autoorganicismo de las sociedades personalistas a
la que oportunamente aludimos y téngase presente también la conformación de los
órganos de la sociedad colectiva.
2 8
Salvo la opinión de un sector muy reducido de la doctrina que opina que
existiría un cuarto órgano que sería el de representación, pero que conforma parte
del órgano de administración.
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SOCIED A D DE R ESPON SA BIL ID A D L IMITA D A
371
naciones, aplicándose integralmente las disposiciones del art.
5S
de
la LSC en protección de los terceros.
En caso de gerencia plural y no indicándose la obligación de
actuación conjunta,
se
entiende
que
puede actuar indistintam ente.
En aquel supuesto también puede establecer las funciones que cada
uno desempeñará, lo que tiene relevancia no sólo en orden a orga
nización sino en cuanto a limitación de respon sabilidad, conforme
el art. 157. párr. 4
o
. y la específica norma del art. 274 de la LSC .
Esas múltiples combinaciones pueden implicar también la or
ganización colegial , con part icular imp ortancia para la adminis
tración en cuanto impondría que las decisiones se adoptaran en for
ma colegiada
y por
m ayoría, disponiéndose
en tal
caso condiciones
de la reunión, quorum, elección de un preside nte, d eliberación y m a
yorías; adoptadas las resoluciones, su ejecución puede ser efectivi-
zada en forma individual o plural según disponga el co ntrato.
El gerente puede ser socio o no, legitimación de designación
que podrá ser condicionada por el contrato constitutivo o su refor
m a. El mismo contrato determinará si existe plazo o no para su
desem peño. Podrá disponerse, en el contrato o la elección, la de
signación
de
suplentes para casos
de
vacancia, como señala
la ley,
o incluso para ausencias transitorias.
La organización típica de la administración y representación de
la sociedad de responsabilidad limitada a través de la "gerencia" no
empece a la existencia de factor o gerente administrativo, que no se
corresponde
a esa
tipicidad
y es
propia
de
cualquier organización
comercial. Ese factor es siempre dependiente, lo que no existe en
sentido estricto en la gerencia de la sociedad de responsabilidad li
mitada, aunque
sea
desempeñada
por un no
socio, pues
ese
órgano
no actúa con subordinación en el sentido laboral, sino con sujeción
a la disposición del art. 59 de la LSC .
§ 207. DESIGNACIÓN. - L a gerencia debe ser organizada en el
contrato con stitutivo (art. 1 1 , inc. 6. LSC) y los gerentes -titulares
y suplentes- deben ser designados en éste o posteriormente por de
cisión
de
socios.
La designación formalizada en acto posterior requiere a la ma
yoría prevista en el art. 1 60
infine,
que excluye a esta decisión de
las mayorías agravadas, sobre la que volveremos.
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372
TIPOLOGÍA
§ 208. D E R E C H O S Y O B LI G AC I O N E S. - Es aplicable por remisión
del art. 157, párr. 3
o
, lo dispuesto en torno a los derechos, obliga
ciones, prohibiciones e incompatibilidades de los directores de las
sociedades anónimas, por lo que deben tenerse presente normas tales
como las de los arts. 256, párr. 2° (sobre garantía, pero sólo en el
caso de que el contrato la estableciera), 264 (sobre prohibiciones e
incompatibilidades) y 271 a 273, si bien la misma norma del art.
157 regula en forma similar al último artículo en cuanto a actividad
en competencia, imponiendo la más rigurosa salvedad de la autori
zación expresa y unánime de los socios.
Dentro de las obligaciones específicas de la gerencia, además
de las generales de administración (art. 59, LSC), se registran las de
inscripción de la documentación social, notificación a los socios
de las notificaciones de transferencia de cuotas (art. 153), la forma-
lización de las actas (art. 162), realización de los estados contables,
exigir el cumplimiento de las cuotas suplementarias, etcétera.
§ 209. R E S P O N S A B I L I D A D . - La reforma introducida por la ley
22.903 estableció, en el art. 157 de la LSC, reglas en torno a la
respon sabilidad de los geren tes. N o obs tante, el m arco legal apli
cable debe completarse con la regla general de responsabilidad de
los administradores contenida en el art. 59 de la LSC, y con la nor
mativa específica sobre responsabilidad de los directores de socie
dades anónimas -por remisión del párr. 3
o
del mencionado art. 157-,
resultando aplicables normas como las contenidas en los arts. 274 a
279 de la LSC.
El gerente, al igual que los demás administradores en otros
tipos societarios, no responde personalmente por el acto realizado
regularmente en su calidad de tal; la imputación de los actos es ex
clusivamente a la sociedad
29
. Pero respo nde ilimitada y solidaria
mente si faltare a sus obligaciones de "obrar con lealtad"
30
y "con
29
Conf. Zaldívar y otros,
Cuadernos de derecho societario,
vol. II, p. 216.
3 0
Esto es. en favor del interés social, en función del objeto y de la actividad
sociales. Este obrar con lealtad obliga a obtener las ma yores ventajas posibles para
la sociedad y sin motivaciones extrasociales que puedan influir para deformar o des
viar esa actuación . Su violación requiere norma lmen te m alicia, ya que se poster
gará el interés social en bene ficio del interés propio o de un terce ro. A sí, Ha lperin,
Sociedades de responsabilidad limitada,
p. 118.
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SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
373
la diligencia de un buen hombre de negocios" (art. 59)
31
. En cuanto
a la remisión a la regulación de la responsabilidad de los directores
de sociedad anónima, como dijimos, está contenida en el art. 274 y
ss.
de la ley societaria. D icha norma dispone la responsabilidad,
para los casos siguientes:
a) "Mal desempeño de su cargo" (lo que no agrega vanante
alguna en relación al criterio del art. 59).
b) "Por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por
cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa
grave
7
' (también en este caso, la norma reitera el postulado genérico
del art. 59 de la LSC).
Como se advierte
32
, esta última distinción tiene importancia,
como veremos enseguida, en cuanto a la posibilidad de extinción de
la responsab ilidad. C orrespo nde poner en claro que el gerente res
ponde en todos los casos enumerados, sin que se haga necesario
comprobar la existencia de dolo, abuso de facultades o culpa grave,
como parecería poderse interpretar en base a la parte última de este
3 1
Esta noción exige que el juzgamiento de la diligencia requerida se haga en
función de las circunstancias objetivas en el caso concreto examinado (art. 902. ar
monizado con el art. 512, Cód. Civil), atendiendo objetivamente (sin consideración
a las habilidades personales del gerente) a lo que se considera exigible como normal
en el com ercio. Este deber de diligencia debe ser apreciado ge néricam ente, con
cuidado de no afectar el espíritu de iniciativa; esto es, no cabe responsabilizar al
gerente por el resultado de los negocios emprendidos si no existen faltas en la dili
gencia que debió aplicar; diligencia que no sólo se traduce en la ejecución material
de sus esfuerzos cumplidos, sino también de los conocimientos que debió tener -y
dejó de adquirir- en la ejecución de los negocios, las faltas de capacidad suya para
el cargo o de prudencia en la administración (v.gr., la contratación de préstamos
excesivamente onerosos que no estuviesen acordes con el estado del mercado, etc.),
pero en manera alguna lo hace responsable por las pérdidas que resulten de los ne
gocios sociales sin esa falta suya. Conf. Halperin, Sociedades de responsabilidad
limitada, p. 1 18. El propio autor expresa su disidencia con autores extranjeros, que
equiparan en términos generales al "buen hombre de negocios" con el "buen padre
de familia" del antiguo derech o roma no. Reiterando que la econ om ía del art. 59 de
la LSC exige que el juzgamiento de la diligencia impuesta se haga en función de las
circunstancias objetivas de cada caso concreto (arts. 902 y 512, Cód. Civil), aten
diendo -sin entrar a considerar las habilidades personales del gerente- a lo que se
consid era exigible norm alm ente en el com ercio. Por ello es que la diligen cia que
deberá poner en su cometido el administrador, no deberá ser igual, sino mayor que la
exigible al "buen padre de familia".
3 2
Zaldívar y otros.
Cuadernos de derecho societario,
vol. II, p. 21 7.
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374
TIPOLOGÍA
párr. l
u
del artículo. La m ención de estas circun stanc ias se refiere
sólo a los otros daños producidos: para que se responsabilice al ge
rente por ellos, es menester que haya actuado con dolo, abuso de
facu ltades o culpa grave. U na interp retac ión diversa sería aten
tatoria contra la lógica que preside a la ley, ya que sería menos
grave la responsabilidad de los administradores de sociedades en las
que los socios están privados del control directo que en las demás,
donde éstos pueden ejercer los derechos derivados del art. 55 de la
LSC.
En síntesis -concluyen los autores- el gerente responde por el
mal desempeño de su cargo, o por violación de la ley o el contrato,
aun si media culpa leve o negligencia, y aunque su actuación sea de
buena fe.
La reforma por ley 22.903 impuso en el párr. 4
o
del art. 157
similar norma a la del art. 274 de la LSC, en cuanto a la organiza
ción por asignación de funciones específicas, conforme disposicio
nes del contrato y del reglamento (inscripto agregamos nosotros) a
fin de escapar a la responsabilidad solidaria de los gerentes en caso
de ser la gerencia plural, fijando el juez en su caso la parte que les
corresponda en la reparación de los perjuicios.
No es idéntica la redacción de las soluciones para la gerencia
colegiada que para el directorio plural, pero entendemos que la apa
rente contradicción no es tal, sino que"siendo aplicables integral
mente para la gerencia las disposiciones sobre la responsabilidad de
los directores, para aquélla existe la posibilidad de atenuación de la
responsabilidad cuando ante las asignaciones funcionales contrac
tuales o reglamentarias hubieran participado más de un gerente, en
cuyo caso el juez puede alterar la regla de la solidaridad.
a) E X E N C I Ó N . Según ¡o establece el párr. 3
o
del art. 274 de la
LSC -aplicable a los gerentes de la sociedad de responsabilidad li
mitada-, se prevé la exención de responsabilidad del director (en
tiéndase gerente) que participó en la deliberación o disolución o que
la conoció, si deja constancia escrita de su protesta y diese noticia
al síndico, a la asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza la
acción judicial.
Así, pueden darse varios supuestos.
7) Que el gerente no haya tomado participación en la delibe
ración de la gerencia colegiad a que adoptó la resoluc ión. Este su-
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SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
375
puesto puede quedar subsumido en el siguiente, al tomar conoci
miento posterior de la decisión colegial.
2) Que el gerente haya formado parte de las deliberaciones de
la gerencia colegiada, o bien haya tomado conocimiento de lo re
suelto en ellas, dejando expresa constancia escrita de su protesta o
disconformidad y diese noticia al síndico, antes de que se intente la
acción de responsabilidad
33
.
i ) Que el gerente que integra un órgano de adm inistración plu
ral no colegiado deje constancia en actas de su disidencia con la
resolución perjudicial, avisando al síndico, y a los socios por el me
dio que corresponda
34
.
b)
EXTINCIÓN.
El art. 275 de la LSC dispon e que "la respon
sabilidad de los directores y gerentes [léase gerentes] respecto de la
sociedad, se extingue por aprobación de su gestión o por renuncia
expresa o transacción, resuelta por la asamblea, si esa responsabi
lidad no es por violación de la ley, del estatuto o reglamento y si no
media oposición del 5% del capital social, por lo m eno s. La extin
ción es ineficaz en caso de liquidación coactiva o concursal.
Como de la propia norma se desprende la responsabilidad sus
ceptible de ser extinguida, no puede derivar de la violación de la
ley, del estatuto o de los reglamentos sociales, ni mediar oposición
del 5% del capital social, por lo men os. Al propio tiemp o es de
recorda r que conforme prescribe el art. 72 de la L SC , la aprobación
de los estados contables no implica liberación de responsabilidad de
los administradores -ni de los síndicos-.
Tampoco la extinción resulta eficaz en caso de liquidación
coactiva o quiebra
35
.
3 3
En opinión de Halperin, Curso de derecho comercial, vol. II, p. 119; si no
existiese síndico la denuncia deberá realizarse a los socios.
3 4
Mascheroni, Manual de sociedades de responsabilidad limitada, p. 199.
3 5
Es de recordar que el art. 173 de la ley concursal 24.522 determina: "Los
representantes, administradores, mandatarios o gestores de negocios del fallido que
dolosamente hubieren producido, facilitado, permitido o agravado la situación pa
trimonial del deudor o su insolvencia, deben indemnizar los perjuicios causados.
Quienes de cualquier forma participen dolosamente en actos tendientes a la dismi
nución del activo o exageración del pasivo, antes o después de la declaración de
quiebra, deben reintegrar los bienes que aún tengan en su poder e indemnizar los
daños causados, no pudiendo tampoco reclamar ningún derecho en el concurso".
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376
TIPOLOGÍA
En cuanto a las posibilidades extintivas, ellas pueden corres
ponder: 1) por renuncia expresa; 2) por transacción, y 3) mediante
la aprobación de su gestión.
c)
A C C I O N E S
D E
R E SP O N SA BI LI D A D .
Nuevamente en este punto re
sultan aplicables los preceptos contenidos en la regulación de la so
ciedad anónima (art. 276 y ss., LSC).
La acción de responsabilidad dirigida contra el gerente tendrá
el carácter de social o individual, respectivamente, según que la mis
ma tenga por objeto la protección y defensa de intereses de la so
ciedad en general, o la de quienes se vean perjudicados personal
mente en su patrimonio.
1)
A C C I Ó N S O C I AL
E J E R C I D A
P O R
LA S O C I E D A D . Luego de la respe c
tiva resolución adoptada por la reunión de socios, sin que necesa
riamente conste en el orden del día si la misma es consecuencia di
recta de un asunto incluido en aquél, e importando la remoción
automática del gerente, obligando a su reemplazo (arg. art. 276,
LSC),
salvo que la designación de éste hubiese sido condición ex
presa de la constitución del ente, en cuyo caso podrá conservar el
cargo hasta la sentencia judicial que así lo determine y sin perjuicio
del pedido de suspensión preventiva que se le pudiera incoar.
2) A C C I Ó N S O C I AL
EJE R C I D A
I N D I V ID U ALM EN T E P O R EL
SOCIO
"U T I SI N -
CULI".
Puede prom overla cualquier socio - o una minoría dis ide nte -
siempre que no medie aprobación lícita de la conducta del gerente;
o si no media aprobación, toda vez que la sociedad resuelva no ejer
cer la acción (arg. art. 276, LSC), o que la sociedad sea renuente en
su ejercicio (arg. art. 277, LSC, que establece una demora en el ini
cio de tres meses, computable desde el acuerdo referido) y sin per
juicio de la responsabilidad que resulte del incumplimiento de la
med ida orden ada. Se trata del supuesto del art. 27 5.
3) A C C I Ó N SO C I AL E JE R C I D A EN CASO D E C O N C U R SO O Q U I EB R A . En es
te supuesto, dicha acción al integrar el patrimonio social debe ser
ejercida por el representante o síndico y, en su defecto, la ejercerán
los acreedores individualmente (arg. art. 278, LSC).
4)
A C C I Ó N I N D I VI D U AL P O R
PARTE
D E
socios
Y A C R E ED O R E S.
Mediante
su ejercicio no se persigue la reparación de un daño que menoscabe
el patrimonio social, sino por el contrario cuando el socio o el acree
dor es perjudicado person alm ente por el acto del gerente. Se trata
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SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
377
de una acción propia en procura de la reparación del daño que sufre
personalmente (arg. art. 279, LSC), y, en consecuencia, dicha acción
no actúa en subsidio de la acción social, sino independientemente,
pues posee diverso contenido, ni tampoco se encuentra subordinada
al ejercicio de la acción social concurrente, ni necesita de autori
zación social para su promoción.
§ 210.
R E M O C I Ó N .
- La revocabilidad, aun sin indicación de
causa, no puede ser limitada (art. 157, párr. 5
o
, LSC), excepto cuan
do la designación fue condición expresa de la constitución de la so
ciedad.
La remoción de gerentes se adoptará por las mismas mayorías
previstas para su designación (art. 160 in
fine).
Cuando la desig
nación del gerente se hubiera realizado en el contrato constitutivo y
esa designación concreta hubiera sido condición expresa de la cons
titución de la sociedad, indicada en el mismo, en dicho supuesto es
aplicable similar solución a la otorgada para los socios de la socie
dad colectiva (arts. 157 infine y 1 29, párr. 2
o
), y sólo otorga derecho
de receso a los socios que votaron negativamente ("en contra"), no
contribuyendo a la decisión
36
.
§ 2 1 1 .
R E V O C A BI LI D A D JU D I C I AL.
- Cualquier socio, ante la ne
gativa de la mayoría -pues de lo contrario el socio gerente titular
de la mayoría del capital no podna ser removido-, puede solicitar la
revocación judicial invocando jus ta causa. En este supuesto son in
tegralmente aplicables las normas del art. 114 y ss. en torno a la
36
Sobre el particular expresa la Exposición de motivos de la ley 22.903.
cap. II, secc. I: "Se modifica el contenido del art. 129 atendiendo a que el régimen
vigente no prevé la situación de los socios colectivos cuando el nombramiento del
administrador removido fue condición expresa de la constitución de la sociedad.
Parece claro que la situación en esta hipótesis es más gravosa que la planteada en
los casos de remoción, dadas análogas circunstancias, de los gerentes de la sociedad
de responsabilidad limitada, habida cuenta de la responsabilidad solidaria e ilimi
tada de los socios colectivos por los resultados de la gestión, a punto tal que en el
derecho comparado esta remoción ha llegado a ser considerada como causal de di
solución; la Comisión ha entendido excesiva esta última solución -causal disoluto-
ria- pero ha entendido lógico que el socio colectivo tenga un tratamiento análogo
al cuotista de la sociedad de responsabilidad limitada, por lo que se le otorga dere
cho de receso".
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378
TIPOLOGÍA
adopción de medidas cautelares durante el trámite del juicio de re
m oció n. En este caso , la acción debe ejercitarse contra la sociedad ,
con intervención del imputado, pudiendo acumularse también una
acción de responsabilidad.
3) G OB IER NO . DELIBERACIÓN DE LOS SOCIOS
§ 21 2 .
Ó R G AN O D E G O B IER N O .
- El conjunto de los socios cons
tituye el órgano de gobierno de la sociedad.
La ley societaria no reglamenta las atribuciones de este órgano
de la sociedad de responsabilidad limitada, quedando en la esfera de
autonomía de voluntad de los socios -siempre dentro del marco
de la ley y del contrato social- determinar su funcionamiento.
Conforme al principio de autonomía de la voluntad, la ley au
toriza que el contrato regule la forma de adoptar las resoluciones
sociales, fijando un sistema subsidiario.
La asamblea, como obligación de constituirse en colegio para
adoptar resoluciones imputables a la sociedad, sólo es exigida pa
ra la aprobación de los estados contables en las sociedades de res
ponsabilidad limitada que superen el capital previsto conforme el
art. 299, inc. 2, de la LSC, la que debe ser convocada dentro de los
cuatro meses del cierre del ejercicio, que se sujetará a las normas
de las sociedades por acciones, modificándose la citación edictal por
la personal o por medio fehaciente dirigido al domicilio que indica
ron en el contrato constitutivo o al sustituido en notificación a la
gerencia social.
El contrato podría disponer que las resoluciones se adopten
siempre en asamblea, pero, a falta de previsión, éstas podrán ser
adoptadas a través de la respuesta de los socios a consulta simul
tánea . El sentido de la decisión o voto de los socios podría estar
contenida en un único instrumento, o por cualquier otro medio ins
trumental que garantice su autenticidad (nota firmada, acta, carta
do cum ento , telegram a e incluso fax firmado). Si bien la ley exige
que esa expresión la formalicen dentro de los diez días de la con
sulta simultánea, lo que implica que de no realizarse la consulta en
esa forma o recibida la decisión por la gerencia dentro de ese plazo
la eventual resolución sería impugnable, nada impide que la geren
cia asegure la unanimidad fuera de ese plazo y ese procedimiento.
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SOCIED A D DE R ESPON SA BIL ID A D L IMITA D A
379
No existiendo unanimidad, esta modalidad se caracteriza, en todos
sus efectos, como un acto colegial colectivo imputable a la sociedad
y obligatorio para todos los socios (ausentes o disidentes).
§ 213.
M AYO R Í A Y C Ó M P U T O D E V O T O S.
- Conforme la previsión
del art. 161 de la LSC, cada cuota sólo otorga derecho a un voto,
siendo aplicable la obligación de abstención cuando un socio tiene
interés contrario al de la sociedad (art. 248 , LS C ). Con forme esa
obligación de abstención, cuando resulte violada formando la ma
yoría, podrá nacer un derecho de im pugnación o de responsab ilidad.
Se ejercitará una acción de impugnación del art. 251 de la LS C , bajo
las condiciones
del
art. 248,
en el
supuesto
de
promover
la
deman
da por daño potencial
-al
no estar ejecutada
la
decisión,
en
búsqueda
de una med ida cautelar de suspensión preventiva-, que deberá pro
ponerse no sólo contra la sociedad -supuesto estricto del art. 2 5 1 ,
L S C - , sino también contra el no abstenido como único responsable.
Normalmente será conveniente para el impugnante el uso de la ac
ción de responsabilidad, promovible sólo contra el no abstenido, no
enfrentando a la sociedad, y sin los límites de legitimados activos
y de plazo de caducidad previstos por el art. 251 y ss. de la ley
societaria
37
.
En un supuesto se computa también el voto por persona, que
es cuando un solo socio expresa la voluntad mayoritaria, requirien
do, además, el voto de otro para considerarse aprobada la resolución
-art. 160, párr.
3
0
-
3 8
.
Se trata de la ruptura del principio "plutocrá
t ico" de la proporcionalidad del poder económico a la propiedad,
resguardando el principio de organización
39
. En una sociedad de
dos socios esto implica la unanimidad para la mod ificación del con
trato.
3 7
Richard, Sociedad por accione s: efectos de la resolución adoptada merced
a voto emitido
en
interés contrario
al
social,
ED, 153-680.
3 8
Conf. Galgano,
Historia
del
derecho comercial,
p. 155.
3 9
Cuando se discutía el Código de Comercio de Italia de 1892, el ministro
Finali expresaba que "sería perjudicial que una sola persona, poseyendo un gran
número
de
acciones, pudiera constituir
la
mayoría; siendo
por
ello n ecesario que
se
establezcan límites
al
número
de
votos
que
puede detentar cada accion ista"
(Cas-
tagnola,
cit. por
Galgano,
Historia
del
derecho comercial, p.
155, encontrando plas-
mación
en el
art. 157 similar
al art.
216, LSC argentina), teniendo como antecedente
la
companies act
inglesa
del año
1862
y la ley
belga
de 1873 (art. 61).
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38
TIPOLOGÍA
§ 214 . E L R É G I M EN D E M A YO R Í A S. - En cuanto a mayorías, la
ley 22.903 introdujo importantes modificaciones, como la señalada
en el último parágrafo.
a)
REFORMA
D EL
C O N T R AT O .
Se deriva al contrato la determina
ción de las reglas que tengan por objeto su modificación, determi
nando que la mayoría para adoptar una resolución modificatoria de
be ser como mínimo más de la mitad del capital social y, por lo
señala do, determ inada por lo men os por dos socios . A falta de pre
visión, la ley determina un mínimo de las tres cuartas partes del
capital social. En sentido coincidente se expresa el cap. II, secc.
IV, ap. 12, de la Exposición de motivos de la ley 22.903.
b) DECISIONES
ORDINARIAS.
Fijadas esas pautas para la modifica
ción del contrato en los párrs. I
o
y 2° del art. 160, en el párr. 6
o
se
refiere a las mayorías para otras resoluciones y lo hace en forma
poco clara, aunque - a nuestro en ten de r- no ofrece dudas. Expresa
textualmente: "Las resoluciones sociales que no conciernan a la mo
dificación del contrato, la designación y la revocación de gerentes
o síndicos, se adoptarán por mayoría del capital presente en la asam
blea o partícipe en el acuerdo, salvo que el contrato exija una ma
yoría superio r". La duda podría resultar de no existir previsiones
contractuales concretas, y específicamente en torno de "la designa
ción y la renovación de gerentes o síndicos", que según cómo se lea
la frase permitirá incluirla en la referencia ya hecha a la modifica
ción del contrato, o como una exclusión, aun cuando la designación
original se hubiera realizado en el con trato. Nos inclinam os por la
segunda opción
40
(o sea, que la designación o revocación de los in
tegrantes de los órganos sociales se formaliza por simple mayoría),
atendiendo al antecedente del derogado art. 160 al expresar que
"cualquier otra decisión, incluso la designación de gerente, se adop
tará por mayoría del capital presente".
Los derechos de la minoría se encuentran resguardados a través
de la explicitación contractual de la designación de un determinado,
gerente como condición de la constitución de la sociedad, que otor
ga el derecho de receso (art. 157 infine, LSC).
4 0
Vcrón no formaliza aclaración alguna, y Fariña,
Compendio,
p. 229. con
forme con el texto interpola un "así como" en la transcripción de la norma antes de'
la referencia a la designación o revocación de gerentes o síndicos.
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SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
381
No existiendo norma alguna en torno a quorum, que puede ser
establecida por previsión contractual -que también podría disponer
en torno a mayoría-, las decisiones de esa naturaleza podrán adop
tarse por la mayoría del capital presente en la asamblea o partícipe
del acuerdo, que en estos supuestos podría corresponder a un solo
socio.
c) AUMENTO D E
C A P I T A L .
También el párr. 5
o
del art. 160, refor
mado por ley 22.903, ha dispuesto que los socios ausentes o que
votaron contra el aumento de capital tienen derecho a suscribir cuo
tas prop orcionalm ente a su participación social. Si no lo asum en,
podrán acrecer los otros socios o, en su defecto, incorporarse nuevos
socios.
§ 215 . FORMA D E A D O P T A R LA S D E C I SI O N E S SO C I AL ES. - La refor
ma por ley 22.903 ha profundizado la línea de libre disponibilidad
de la autonomía de la voluntad para forjar el estatuto social, excep
ción hecha del supuesto contenido en el párr. 2° del art. 159, referido
a la obligación de deliberar en asamblea con respecto a la aproba
ción de estados contables de ejercicio, por parte de las sociedades
de responsabilidad limitada que superen la cifra del art. 299, inc.
2, de la LSC, para cuya consideración serán convocados dentro de
los cuatro meses de su cierre.
Esta asamblea se sujetará a las normas previstas para la socie
dad anónima, reemplazándose el medio de convocarlas por la cita
ción notificada personalmente o por otro medio fehaciente.
Al significar el punto una de las reformas más penetrantes in
troducidas por la ley, citamos a continuación algunas expresiones
del cap. II, secc. IV, ap. 12, de la Exposición de motivos de la ley
22.903 sobre el particular: "La asamblea deja de ser el régimen su
pletorio gené rico para los acuerdos sociales... Ha parec ido más acor
de con el tipo admitir, en subsidio de estipulaciones contractuales,
formas más sencillas para las decisiones de los cuotistas, como lo
son las consultas a los socios, según ya resulta tradicional en estas
sociedades o la declaración escrita del voto de todos los socios que
acep ta la ley alem ana. Para dar segu ridades acerca de la regu lari
dad con que se han adoptado acuerdos sociales fuera de asamblea,
el art. 162 dispone su transcripción en actas, así como la conserva
ción de los instrumentos que respaldan lo que ellas expresan, regla
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382
TIPOLOGÍA
cuya fuente se encuen tra en la legislación francesa. Po r otra pa rte,
bajo el influjo de la misma legislación, se ha impuesto la celebra
ción de asambleas para la consideración de los estados contables del
ejercicio, pero separándose de su modelo, se circunscribe su impo
sición solamente a los casos de las sociedades cuyo capital alcance
el importe al que se refiere el art. 299, inc. 2".
El régimen supletorio de adopción de resoluciones sociales ha
quedado integrado p
n
r el procedimiento de consulta a los socios y
dec laració n escrita. A este particu lar alude el texto del art. 1 59,
párr. I
o
, al expresar: "En su defecto son válidas las resoluciones so
ciales que se adopten por el voto de los socios, comunicado a la ge
rencia a través de cualquier procedimiento que garantice su autentici
dad, dentro de los diez días de habérseles cursado consulta simultánea
a través de un medio fehaciente; o las que resultan de declaración
escrita en la que todos los socios expresen el sentido de su voto".
El criterio seguido, a pesar de su notable mejora, no constituye
una noved ad en nuestro dere cho . En efecto, ya bajo el régimen de
la ley 11.645 (del 8 de octubre de 1932), la doctrina había expresa
do
41
que los socios podían utilizar la consulta por escrito, a pesar
del inconveniente que ésta tiene de impedir el intercambio de opi
niones y de alcanzar soluciones distintas a las propuestas, porque el
voto sólo puede darse por la aceptación de la medida proyectada o
por su rechazo, pues si importa una modificación se interpreta como
un voto negativo.
La doctrina francesa
42
había establecido las siguientes reglas a
su respecto:
a) Las propuestas transcriptas a los socios deben ser claramen
te expuestas, para evitar equívocos y admitir un voto negativo o afir
mativo.
b) Debe fijarse un plazo para la respuesta; la opinión que no
llega a término debe juzgarse una abstención, sin que pueda com
putarse por la afirmativa.
4 1
Ver Halperin,
Sociedades de responsabilidad limitada,
p. 20 1 . El régimen
también fue receptado en la LSC para las sociedades de responsabilidad limitada de
menos de veinte socios.
4 2
Pie y Bartin, n° 355 y ss.; Lyon - Caen y Renault, II, n" 1029-60; Cooper -
Roger, p. 304 y ss.; Haupin y Bosvieuae, II, n° 1531, todos cit. por Halperin,
Socie
dades de responsabilidad limitada,
p . 201 .
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SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
383
c) El voto debe ser puro y simple; si es condicional, con reser
vas o con modificaciones, se computará como negativo.
d) El gerente labrará un acta que contenga relación de la con
sulta y el resultado de la votación, a las que quedarán anexadas las
respuestas escritas.
Al propio tiempo se señalaba que esta consulta es nula:
a) Si el texto remitido es defectuoso, o se omitió a alguno de
IOS SOCIOS.
b)
Si las respuestas son irregulares.
c) Si existen irregularidades en el registro o cálculo de votos;
como si no puede saberse si se reunieron las mayorías, o si media
un cómputo equivocado.
Una mención final nos merece la problemática del plazo para
la recepción de las repuestas, puesto que la ley alude a diez días de
habérseles cursado consulta simultánea a través de un medio feha
ciente; con lo cual y de una lectura literal de la norma se desprende
que deberá computarse dicho plazo a partir del "cursado o envío"
de las m ism as. En cam bio, otra posib ilidad interpretativa
43
es en
tender la referencia a cursar una consulta, coligiendo que la real in
tención del legislador en el contexto de la norma fue expresar que
el plazo comienza a contarse desde que se pone la cuestión efec
tivamente a consideración del socio, es decir, cuando el socio "re
cibe" la consulta.
§ 216 . A C T A S . -Esa especial modalidad de adoptar las reso
luciones, cuando no fuesen unánimes, impone una especial previ
sión, que -congruente con nuestras afirmaciones precedentes en tor
no de la impugnabilidad- impone que el acta sea formalizada en
aquel supuesto dentro de los cinco días hábiles de concluido el
acuerdo, o sea, a los quince días de la consulta simultánea, confec
cionada y firmada por los gerentes, lo que supone que todos ellos
deben conformar lo actuado, con referencia a las respuestas y al
cómputo de mayoría, resguardando la documentación por tres años
(plazo de las acciones de prescripción en materia societaria). El
plazo de cinco días es coherente con el párr. 2
o
del art. 73, referido
4 3
En este sentido Verón - Zunino.
R eformas al régimen de sociedades comer
ciales,
p. 237. nota 56.
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384
TIPOLOGÍA
a actas de asam bleas de sociedades por accion es. Los socios tienen
libre acceso a ese libro, pudiendo solicitar copias a su cargo de todo
lo actuado.
El acuerdo no deja de ser colegial, o sea que no basta reunir
los votos de la mayoría si no se cumplió con las formas expresas de
requerimiento.
§ 217 .
RECESO.
- E n la sociedad de responsabilidad limitada
se consideran varios supuestos de receso, que se otorga a los socios
que "votaron en contra" la decisión social (arts. 157 y 160, LSC).
a)
Revocación de la designación de gerente cuando su desig
nación hubiera sido condición expresa de la constitución.
b) La prórroga o la reconducción de la sociedad.
c) La transferencia del domicilio al extranjero.
d) El cambio fundamental del objeto.
e) Todo acuerdo que incremente las obligaciones sociales o la
respo nsab ilidad de los socios que votaron en contra. Este supuesto
autoriza el receso en ciertos casos de aumento de capital, aunque
éste en sí m ismo no lo gen ere. Se trata de casos donde el capital
social no resulte integrado en forma inmediata en efectivo o en es
pecie con valuación judicial, pues de lo contrario los restantes so
cios son solidariamente responsables de su efectiva integración o del
valor atribuido a los bienes, conforme a la garantía legal prevista en
el art. 150.
/) La transformación (art. 78, LSC).
g) La fusión (art. 85, LSC).
/) La escisión (art. 88
in fine,
LSC).
No resulta clara la situación de los socios abstenidos o ausen
tes, que se sostiene que debería tener el mismo tratamiento que en
las previsiones del art. 245, por cuanto no posibilitaron la decisión
social, y sus votos no contribuyeron a la modificación del contra
to social que dete rm ina la m ayoría en relación al capital social. Sin
embargo, la modificación de la ley 22.903 en el art. 160 confronta
con lo dispuesto en el art. 245 de la LSC.
En efecto, el contenido del art. 160, en este aspecto, difiere del
correspondiente al art. 245, párr. 3
o
, de la LSC, que autoriza el ejer
cicio por "los accionistas presentes que votaron en contra de la de-
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SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
385
cisión y por los ausentes", frente al art. 160, párr. 4
o
, que expresa:
"Los socios que votaron en contra, otorga a éstos el derecho de re
ceso conforme a lo dispuesto por el art. 245"
4 4
. Esta remisión al
art. 245 de la LSC ha llevado a sostener la extensión de la previsión
a los socios ausentes que expresen esa decisión dentro de los cinco
días de la reunión o asamblea.
Parece aceptable denegar el receso al abstenido, pero la duda
recae especialmente en relación a los ausen tes. La lectura del párr.
5° del art. 160, que distingue entre ausentes y quienes votaron en
contra, y la tendencia restrictiva, llevaría a limitar ese ejercicio, au
torizando eventualmente la impugnación de la decisión contraria a
la ley o el contrato, incluso por intempestiva por reconocer su au
sencia.
Finalmente, en cuanto a las condiciones de ejercicio del dere
cho de receso, serán las previstas en el art. 245 de la LSC, sin per
juicio de disposiciones específicas del contrato que no lo hagan más
oneroso para los socios que lo ejerzan.
4) FISCALIZACIÓN
§ 218.
C O N C E P T O .
- La autonomía de los socios para disponer
la organización interna de la sociedad alcanza la del órgano de fis
calización.
§ 219 .
D I ST I N T O S C A SO S.
- Los cuotistas podrán ejercer direc
tame nte su derecho de fiscalización (arg. art. 55 , LS C ), salvo c uando
el capital supere el límite previsto en el art. 299, inc. 2, de la LSC,
en cuyo caso deberá organizarse y designarse una sindicatura o con
sejo de vigilancia.
Contractualmente en otros supuestos y obligatoriamente en tal
caso,
funcionará una sindicatura plural o un consejo de vigilancia,
siendo aplicables las norm as de las sociedades por accion es. Co n
forme esta remisión efectuada por el art. 158, párr. 2°, y la norma
del art. 284, párr. 2°, de ser obligatoria la sindicatura ésta deberá ser
plu ral. Si el con trato social autoriza tal organiza ción o lo hace por
4 4
Es de record ar que el texto original de la LSC otorga ba el dere cho de receso
en el art. 160 a "los socios disconformes".
25 .
Richard - Muiño.
D erecho socieíario.
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TIPOLOGÍA
la indicada previsión de la ley. la autonomía para regular su funcio
namiento, atribuciones y deberes se restringe por el art. 158, parr.
3
o
, parte última: "Las atribuciones y deberes de estos órganos no
podrán ser menores que los establecidos para tal sociedad, cuando
es obligatoria".
Las disposiciones sobre designación y remoción de gerentes, en
cuanto a procedimiento y mayorías, es aplicable a la de los síndicos,
cuando existieren éstos.
§ 220.
E F E C T O S .
- De no estar organizados estos órganos, los
socios tienen razonable acceso a la información societaria y, todos
los supuestos, a los libros de actas.
Carecen de legitimación los cuotistas para demandar por rendi
ción de cuentas a los gerentes de la sociedad de responsabilidad li
mitada, por cuanto las obligaciones de éstos nacen de la ley y los
balances hacen las veces de periódicas rendiciones de cuentas
45
.
D T R AN S F E R E N CI A DE CUOT AS A S OCI OS O A T E RCE ROS
§ 2 2 1 .
I N T R O D U C C I Ó N . O P O N I B ILI D A D D E LA T R A N S FER E N C I A. -
Las cuotas no pueden representarse en títulos valores, por cuanto la
calidad de socio resulta del contrato y de la inscripción respectiva,
razón por la que es oponible a terceros la cesión de las mismas y la
asunción de la calidad de socio por el adquirente, al inscribirse en
el Registro Público de Comercio
46
.
La transferencia de cuotas es libre (art. 152, LSC), si nada en
contrario establece el contrato social. Se puede lim itar la mism a,
pero nunca prohibir esa transmisión (arts. 152 y 153, LSC).
La transferencia es oponible a la sociedad desde que el trans-
mitente o el adquirente, indistintamente, notifiquen a la gerencia de
la sociedad, con un ejemplar o copia del título de cesión o transfe-
4 5
CNCom, Sala E, 9/6/92, "'Savini, María Cristina c/Sarini. Osear s/rendición
de cuentas-sumario' ' .
R D C O .
1 992-436. En el mismo sentido , CN Com , Sala D,
20/2/S4,
LL,
1984-DÓ42; id. . Sala E.
27 / 12 /91 ,
"Paglini, Aníbal Eduardo c/Fernán-
dez. Lacour", inédito.
4 6
Pita,
Cesión de cuotas en la SRL ( ley 22.903) . RDCO.
1987-87.
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SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
387
rencia, del que resulten que las firmas son auténticas (certificación
de firmas) si el instrum ento fuese privado . Ésta será opon ible a ter
ceros desde su inscripción en el R egistro Púb lico de C om ercio. Es
tán legitimados a solicitarla la sociedad o los intervinientes que po
dían hacer la comunicación a la sociedad, acompañando en ese caso
e título de la transferencia y la constan cia de haber cum plido el
aviso a la gerencia de la sociedad indicada en el párrafo anterior
(art. 152, párrs. 2
o
y 4
o
).
Previo a ordenar la inscripción, la autoridad judicial a cargo del
Registro se asegurará de la inexistencia de medidas cautelares.
Aunque sea libre la transferencia, el cedente que no haya cum
plimentado la integración de las cuotas suscriptas mantiene su res
ponsabilidad, agregándosele la del cesionario, formalizándose así
una delegación pasiva imperfec ta. D esde que se notifique esta ce
sión a la sociedad (oponibilidad interna), aun cuando se hubiera
cumplimentado los requisitos para la transferencia en caso de que
existieran limitaciones contractuales o legales a la misma, la socie
dad no podrá ejecutar al ex socio sin la previa interpelación al nuevo
socio.
Supuesto especial de limitación por imperio de la ley lo cons
tituye el compromiso del socio a prestaciones accesorias (art. 50,
LSC), que aun a falta de previsiones contractuales presupone una
restricción a la libre transferencia, imponiendo la conformidad de la
mayoría de socios necesaria para la modificación del contrato, ma
yoría que estará fijada por la ley o por la disposición contractual
respectiva. Esta presunción legal de restricción puede ser alterada
-e n más o en m en o s- por expresa previsión contractual. A falta de
previsiones se requiere entonces votos que representen las tres cuartas
partes del capital social. De ser dos socios bastará -e n este c a so -
la conformidad del socio que no transfiere (arg. art. 160, LSC).
Pese a ser libre la transferencia, la sociedad o los socios podrán
excluir al adquirente por aplicación de las previsiones del art. 91 de
la LSC, que son íntegramente aplicables aun en el caso de incapa
cidad, inhabilitación o quiebra del socio incorporado, pues el art.
152 excluye esa excepción, que sólo juega para los socios originarios.
La cláusula de preferencia es legal en la venta forzada y con
tractual en las restan tes. El dere cho de preferencia, no previsto
contractualmente, en el caso de transferencia a tercero podría ser
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TIPOLOGÍA
sostenido por los socios o la sociedad para evitar el ingreso de un
tercero, pero nunca podría discutirse el precio pactado, asimilándolo
a una venta en subasta. D e esta forma se equ ilibrarían los derec hos
de ambos, y no resultaría un eventual abuso de derecho del socio de
transferir sus cuotas a terceros extraños a la sociedad ante la falta
de cláusulas restrictivas o su invalidez, ni limitado ese derecho de
transferencia por un eventual cuestionamiento del precio ante el
ejercicio de un derecho de preferencia no previsto contractualmente.
§ 222.
C L ÁU SU L AS L ÍC I T A S D E L IM I T AC I Ó N D E T R A N S FE R E N C I A.
-
La prohibición de transferir cuotas sociales debe tenerse por no es
crita (arg. art. 153, LSC).
Para la validez de las cláusulas de limitación, "el contrato debe
establecer los procedimientos a que se sujetará el otorgamiento de
la conformidad" (art. 153, párr. 3
o
), razón por la que la mera indi
cación de cláusulas de limitación no reglamentadas mantiene la li
bertad de la transferencia de las cuotas.
La ley, a título meramente enunciativo, determina lícitas las
cláusulas que limiten la transferencia a la conformidad de la mayo
ría o a la unanimidad de los restantes socios, o a las que confieran
un derech o de preferencia a los restantes socios o a la sociedad. La
cláusula de limitación de transferencia a decisión de mayoría puede
serlo por cabeza o por capital. .En todos los casos, para la validez,
debe establecerse el procedimiento, en el cual podría omitirse el pla
zo del trámite, en cuyo caso se estará al máximo legal de treinta
días; superado el mismo se entenderá otorgada la conformidad para
transferir o por no ejercitado el derec ho de preferencia. Para la va
lidez de esa u otras cláusulas debe establecerse en el contrato elprocedimiento al que se sujetará el otorgamiento de la conformidad
(art. 153, párr. 3
o
).
Es condición de validez de las cláusulas limitativas su regla
m entación . La transferencia sin cum plir las disposicione s con trac
tuales puede justificar la exclusión del socio con justa causa, que no
sufre perjuicio, pues se le reintegra su aporte como si fuese la cuota
de liquidación.
Un punto importante es la limitación generada por cláusula de
preferenc ia y la transferen cia a título gra tuito. En ese sen tido, se
ha sostenido que la interpretación de una cláusula que otorgaba pre
ferencia en una sociedad de responsabilidad limitada en caso de
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SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
389
transferencia entre vivos sólo se aplicaba a los casos de transferen
cias onerosas
47
.
La falta de conformidad en el caso en que el socio cedente con
sidere que no existe justa causa de oposición, le permite requerir la
autorización judicial para el otorgamiento de la transferencia, con
forme se regula en el art. 154 infine. Pese a que se limita a expre
sarse como un trámite de "autorización" con "audiencia de la socie
dad", el trámite será el previsto en el art. 1 5 de la L SC . En este
supuesto, la resolución judicial favorable, que entienda que "no
existe justa causa de oposición", genera la caducidad del derecho de
preferencia de la sociedad y de los socios que se opusieron, por lo
que se mantiene el de los que conformaron la misma, y aunque la
ley no lo señale debemos presuponer su derecho de acrecer, conci
llándose el doble interés: el del cedente de obtener el precio preten
dido y el de los socios que actuaron conforme a derecho de incre
m entar su participación evitando el ingreso de tercero s. Se trata de
una sanción que debe interpretarse restrictivamente.
Este control judicial ante la falta de autorización para transferir,
forma específica del ejercicio abusivo del derecho a oponerse a la
transferencia, para determinar la existencia de justa causa de oposi
ción, permite inferir que la oposición a la transferencia debe ser fun
dada, pues la falta de toda fundamentación impediría ese control
jud icial, expresam ente autorizado por la ley. El socio que intenta
transferir las cuotas tiene derecho a que se exprese la causa de la
negativa para tomar la decisión sobre recurrir o no al control judicial
de razon abilidad. La falta de expresión de causa autorizaría ese re
curso judic ial. La posterior justificación razon able haría incurrir en
costas a quien omitió el deber de lealtad para con el consocio.
Como justa causa de oposición podría señalarse a título indica
tivo las que atañen a la personalidad del adquirente
48
, de su profe
sión, actitudes de perturbación de la vida societaria
49
, cuando exis
tiera actividad en competencia, o intereses contrarios, etc., siendo
discrecional la apreciación judicial en tal sentido.
47
Conf.
Corte de Casación Italiana, sentencia n° 93, 12/1/89, "Rivista delle
Societá", 1989-940.
4 8
Verón,
Sociedades comerciales. Actualización,
p. 31 8.
49
Halperin,
Sociedades de responsabilidad limitada,
p. 153.
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TIPOLOGÍA
En el caso de que se haya previsto el derecho de preferencia,
puede ser cuestionado el precio de transferencia, sea por los socios
o por la sociedad, conforme al procedimiento previsto por el art.
154, párr. I
o
, que importa la formalización de una apreciación peri
cial, que lo determinará judicialmente, salvo otras previsiones con
tractua les. El precio que se fijará jud icialm en te qued a limitado por
las pretensiones de las partes: el ofrecido por los impugnantes y el
fijado para la transferencia. Las costas del ju ic io serán a cargo de
la parte que pretendió el precio más distante del fijado por la tasa
ción judicial, en soluciones similares a las usadas por las leyes de
expropiación.
El ejercicio del derecho de preferencia por la sociedad impone
la disponibilidad por parte de ésta con utilidades, reservas disponi
bles o reducción del capital social.
§ 223 . A C C I O N E S JU D I C I A LE S. - El art. 154 de la LSC regula el
caso de conflicto entre el pretenso cedente y los socios que niegan
su conformidad para la cesión de cuotas sociales, estableciendo que
quien se propone ceder podrá ocurrir ante el juez quien, con audien
cia de la sociedad, autorizará la cesión si no existiese justa causa de
oposición, declaración que importará, además, la caducidad del de
recho de preferencia de la sociedad y de los socios que se hubiesen
opuesto.
En cambio, si los socios o la sociedad pretenden ejercer su op
ción de compra, pero impugnan el precio de las cuotas a transmitir,
deberán declarar el que consideren ajustado a la realidad.
Aquí, en la solución del conflicto -salvo que el contrato prevea
el procedimiento-, el diferendo se resolverá por medio de pericia
judicial; pero los impugnantes no estarán obligados a pagar un pre
cio mayor que el de la cesión propuesta, ni el cedente a cobrar uno
menor que el ofrecido por los que ejercitaron la acción
50
, debiendo
5 0
Gráficamente puede ejemplificarse de la siguiente manera: si el socio
A
desea ceder diez cuotas a un tercero
B,
por un precio de $ 100, y C (consocio de la
sociedad y ejerciendo su opción de compra reglamentado en el contrato) también
desea com prarlas, pero por un precio de $ 70. Al no existir previsión c ontractual
sobre el particular, el conflicto habrá de resolverse m ediante pericia judic ial. Si la
tasación judicial establece que el valor de las cuotas es de S 130, el socio C no
estará obligado a pagar más de $ 100 (que es lo que el socio
A
-en su calidad de
ce de nt e- solicitó como valor por la transferenc ia). Si por el contrario la pericia
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SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
391
cargar con las costas la parte que pretendió el precio más alejado
del fijado por la tasación judicial.
§ 224. T R A N S FER E N C I A P O R C A U SA D E M U E R T E . - Conforme el
art. 90 de la LSC, la muerte del socio
51
no opera la resolución parcial
de la relación societaria en la sociedad de responsabilidad limitada,
lo que se encuentra previsto en el art. 155, que en la reforma por
ley 22.903 se adapta al criterio de la libre transmisibilidad de las
cuotas, salvo previsiones contractuales, incorporando normas tendien
tes a morigerar el rigor de las cláusulas contractuales que establece
la obligatoria incorporación de los herederos del socio fallecido.
La norma dispositiva autoriza la previsión contractual y la obli
gatoriedad del pacto y regula conforme se haya previsto o no la
transferencia de las cuotas monis causa a los hered eros. Se puede
prever contractualmente la posibilidad de los socios sobrevivientes
de mantener prevaleciente el elemento personal, controlando así
quienes ingresan a la sociedad.
a) C O N T R A T O S C O N C L ÁU SU LA S
LIMITATIVAS.
En los contratos que li
mitan la transmisibilidad de cuotas, puede ocurrir cuanto sigue.
1)
C A SO E N
QUE SE PREVÉ
LA
IN C O R P O R AC I Ó N
OBLIGATORIA
D E
LO S
HERE
D E R O S .
El texto del actual art. 155 de la LS C posib ilita qu e con trac
tualmente se establezca, en caso de muerte de alguno de los socios,
la incorporación de sus herederos, resultando obligatorio el pacto
para estos últimos de estar estab lecido . O sea que si así lo dispu
siera el contrato, los herederos pasan a ser socios y hasta la adjudi
cación a los mismos de las cuotas del causante les representará el
administrador de la sucesión.
Para los herederos y los socios la disposición contractual es
obligatoria
52
, pero los primeros sólo podrán ejercer los derechos
determina que el valor de las cuotas es de $ 50, el socio A -cedente- no es tá obl i
gado a recibir menos de $ 70 (que es lo que el consocio C había ofertado).
51
Pita,
Cesión de cuotas en la SRL ( ley 22.903), RDCO.
1987-87, especí
ficamente p. 93 y siguientes. Para anteceden tes de esta cuestión y su regulación
en el derecho uruguayo puede verse Servan Bauzón,
Efectos de la muerte o incapa
cidad de un socio en la sociedad de responsabilidad limitada, R D C O ,
1994-343.
52
Las participaciones sobre el capital, en este caso las cuotas, forman parte
del patrimonio del causante como créditos y la aceptación de la herencia implica la
aceptación de calidad de socio.
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392
TIPOLOGÍA
inherentes a la calidad de socios, luego de cumplir con las medidas
establecida s por la norm a. A saber: a) unificación de personería, y
b) publicación e inscripción de la transferencia en concordancia con
los arts. 10 y 12 de la LSC.
Al tornarse para los herederos del socio-causante obligatoria su
incorporación a la sociedad, correlativamente se les concede la po
sibilidad de transferir sus derechos sobre las cuotas -dentro de los
tres meses de su incorporación- sin que puedan serle opuestas en
ese caso las limitaciones a la transmisibilidad establecidas contrac-
tualm ente. En el caso , si bien las limitac ione s a la transm isibilidad
no resultan oponibles a las transferencias que realicen a terceros
dentro de los tres meses de su incorporación, esas limitaciones son
sustituidas por la opción de compra legal que pueden ejercer los so
cios y la sociedad por "el mismo precio"
53
, y dentro de los quince
días de la comunicación del propósito de ceder a la gerencia
54
, que
debe ser informado a la gerencia, y ésta a los socios en forma in
mediata y fehaciente (art. 155 infine, LSC).
Además, para algunos autores los socios, al ejercer el derecho
de opción, podrían impugnar igualmente el precio
55
, opinando en
contradamente otros
56
, no sólo atendiendo al tenor literal de identi
dad de precio, sino además por no llamarlo de la misma forma como
derecho de preferencia sino "opción de compra", con terminología
similar a la de la transferencia coactiva, constituyendo opciones de
compra de fuente legal y no derechos de preferencia de naturaleza
contractual.
2)
C A SO E N QUE N O SE PREVÉ LA
IN C O R P O R AC I Ó N OBLIGATORIA
D E L O S
H E R E D E R O S . En este supuesto se estará a las cláusulas lim itativas de
incorporación de socios establecidas en el contrato, pues no se da
el supuesto del art. 155 y la mención a "estos casos", pues lo hace
5 3
Asimismo, y aunque no lo establezca el art. 155 específicamente ni remita
a la norma pertinente, los socios podrán ejercer el derecho de exclusión del art. 91
y con las condiciones ya establecidas en el § 142.
5 4
El plazo de quince días es menor al de treinta previsto en el art. 153 de la
LSC para los otros supuestos, plazos que se cuentan de días corridos, conforme el
art. 28 del Cód. Civil.
5 5
Fariña,
Tratado,
t. IV, p. 154.
56 Pita , C esión de cuotas en la SR L (ley 22.903), R D C O , 1 9 8 7 - 9 6 .
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SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
393
en referencia a contratos que prevén la incorporación de herederos
como señala Pita
57
.
Claro que la ley no prevé cómo se aplican en estos supuestos
las cláusulas limitativas de transmisibilidad ante el hecho irreversi
ble de la transmisión
mortis causa
y no volun taria. En tales su
puestos, si los socios no admiten la incorporación de los herederos
debe procederse a una desvinculación parcial o resolución parcial del
vínculo societario, similar a la prevista en el caso de exclusión de
socio y sujeta a ese trámite para su oponibilidad a terceros, pues en
este supuesto existe una disminución del capital social.
b) C O N T R A T O S
SIN C L ÁU SU L AS
LIMITATIVAS. Medie o no pacto de in
corporación de herederos, éstos se incorporarán a la sociedad en la
forma prevista y, posteriormente (o antes cediendo sus derechos),
podrán transmitir libremente sus cuotas a terceros, cumpliendo con
los recaudos previstos en el art. 152 de la LSC.
§ 225. T R A N S FER E N C I A C O AC T I V A. - En el caso de transferencia
coactiva de cuotas limitadas en su transmisibilidad, se asegura el
derecho de los restantes socios y de la sociedad por el procedimiento
previsto en el art. 153
infine
de la LS C .
La notificación de la subasta con quince días de anticipación a
la sociedad permite un acuerdo con el ejecutante, lo que es obvio,
pero lo importante es el derecho que se otorga de preferencia a la
sociedad o los socios, o a la sociedad para sustituir por un tercero
para reemplazar al adquirente de las cuotas en la pública subasta,
derecho que deberán ejercitar dentro del término de diez días de
formalizada la subasta, depo sitando el im porte. En dicho caso no
pueden cuestionarse el precio de venta en remate, como los autoriza
para otros supuestos el art. 154 de la LSC.
E ) C O P R O P I E D A D D E C U O TA S
§ 226.
D E R E C H O S R E AL ES Y M ED I D A S P R E C A U T O R I A S.
- Se hace
referencia a la copropiedad de las cuotas -solución aplicable a los
57
Pita.
Cesión de cuotas en la SRL ( ley 22.903), RDCO,
1987-96.
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394
TIPOLOGÍA
coherederos-, derechos reales y medidas precautorias sobre ellas en
el art. 156. Especificaremos que para los casos m encion ados se
aplica la normativa correspondiente a las acciones de las sociedades
anónimas (arts. 209, 218 y 219, LSC).
La copropiedad de la cuota impone idéntica solución que para
la de las acciones (arts. 156 y 209. LSC), aplicándose las reglas del
condominio, quedando autorizada la sociedad
30
a exigir la unifica
ción para el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obli
gaciones sociales.
En cuanto a la constitución y cancelación de derechos reales
(indicándose concretamente el usufructo y prenda), o de embargos
u otras medidas precautorias sobre las cuotas, para hacerlas oponi-
bles a terceros deben ser inscriptos en el Registro Público de Co
m ercio . En tendem os que, desde su notificación a la sociedad , tales
medidas les son oponibles pero no a terceros, siguiéndose el princi
pio general del conocimiento o de la publicidad legal para la consi
deración de la buena fe de dichos terceros.
§ 227. R E M I S I Ó N . - Se aplican las disposiciones de los arts.
218 y 219 de la LSC referido a similares relaciones jurídicas res
pecto de acciones, a las que remitimos, donde se determinan los de
rechos del usufructuario y del nudo propietario en el caso del usu
fructo, y del acreedor y del propietario ante la existencia de prenda,
embargo o medidas cautelares.
5 8
Pueden revisarse las diversas problemáticas que resultan de la aplicación
de las normas del condominio, la de los administradores judiciales y de tratarse de
un derecho de la sociedad, en ponencia de Muiño a las Jornadas Sanjuaninas de De
recho Societario, Concursal y Bancario (San Juan, 1991).
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C A P Í T U L O VIII
SOCIEDAD ANÓNIMA
A) CARACTERIZACIÓN
1) CONSIDERACIONES GENERALES
§ 228.
CONCEPTO.
- La sociedad anónima, como forma jurídi
ca, se originó para satisfacer una necesidad y conciliar una situación
que parecía irreductible: la posibilidad de que los socios, que limi
taban su responsabilidad al aporte introducido, pudieran tener inter
vención directa en la administración y manejar los intereses sociales
ante terceros, sin incurrir en responsabilidad ilimitada y solidaria
por los actos realizados en la dirección de la sociedad como en la
comandita.
La sociedad, como contribución de aportes para emplearlos en
un fin común con el objeto de dividir los beneficios, fue institución
jurídica conocida en el derecho romano. La asociación de capitales
para empresas arriesgadas o difíciles que exigían reunir fuertes su
mas fue conocida en la edad moderna. Pero ni una ni otra presen
tan los caracteres de la sociedad anónima contemporánea, aunque
ésta conserve o haya adoptado formas externas similares.
La sociedad anónima viene a ser así una institución jurídica y
económica nueva. Ella está completamente fuera del derecho co
mún; no se podrá jamás, ateniéndose al derecho común, limitándose
a la aplicación de las reglas generales sobre los contratos y obliga
ciones, llegar a constituirla. En efecto, según el derecho común,
los contratos producen obligaciones personales; en donde haya con
trato debe haber responsabilidad personal de los contratantes, o por
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396
TIPOLOGÍA
lo m enos de alguno de ellos. Cu ando se contrata, se obliga per so
nalm ente. En la sociedad anónim a no hay responsabilidad personal,
ni siquiera puede haberla, puesto que la sociedad está únicamente
com puesta de cosa s. Cu ando contrata, la responsab ilidad de sus
obligaciones está necesariamente limitada a las cosas y valores de
que se compone"'
1
.
Más que una forma fundamentalmente comercial, la sociedad
anónima representa en su origen próximo una manifestación econó
mica de la realización de la gran empresa mediante la suma del pe
queño esfuerzo. Pero m últiples factores intervienen en su evolu
ción y no es el menor el de la limitación de la responsabilidad
perso nal. La asociac ión nació en el m om ento en que el esfuerzo
de un individuo unido al de otro procuraban, reunidos, la eficacia
que ningu no de los dos aisladam ente podría tener. El m edio para
reunir el gran capital es la sociedad anónima, y esto mismo no por
que sea la única manera de reunirlo, sino porque es la forma en que
el asociado no corre otro riesgo mayor que el de perder tan sólo la
parte de capital que haya introducido como aporte.
Pero tal factor no es el ún ico. El capital, sin la dirección y el
trabajo, no pasa de ser simplemente un bien utilizable, cuya obten
ción tamb ién sería posible mediante el préstam o a interés. Teóri
camente, el problema del capital para una empresa se resuelve por
la locación del que sea nece sario para acom eterla. Esto tiene dos
dificultades principales: la primera, que quien lo pueda proveer no
lo hará si no encuentra seguridad de percibir su renta y de obtener
la devolución; y la segunda, para la empresa representa la necesidad
ineludible de pagar un interés, cualq uiera que sea el beneficio. La
empresa comercial o industrial no puede, en la práctica, realizar lo
que,
en teoría, resolvería su problema.
La asociación presenta entonces ventajas indudables en cuanto
al factor capital, pero imp lica respo nsab ilidade s. La limitación de
la responsabilidad por la sociedad en comandita salva este inconve-
1
Conf. Bravard-Veyrrieres, cit. por Rivarola,
Sociedades anónimas,
p. 70; es
tos conceptos que resultan interesantes -como expone Rivarola a quien seguimos-,
pues el autor es nacido en 1803, cuatro años antes de la sanción del Código de
Comercio francés, lo que justifica el error de hablar de una sociedad "únicamente
compuesta de cosas".
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SOCIEDAD ANÓNIMA
397
niente , pero quita, a quien p rovee el capital, la facultad de intervenir
en su adm inistración. A dem ás determ ina un adm inistrador obliga
torio:
el socio colectivo.
Sólo la sociedad anónima es la forma jurídica de asociación de
capitales que salva estos inco nvenie ntes . Ella asocia el capital y no
obliga a la empresa a soportar el peso del interés: la medida de los
beneficios será la m edida de la renta del cap ital. Ella m antiene al
capitalista en la administración del capital, en la que interviene pe
riódicamente, de modo personal, en las asambleas, y continuamente
por medio de los administradores que elige, y bajo la vigilancia de
las personas que en aquéllas designe . Ella, finalmente, elimina la
responsabilidad, circunscribiéndola al monto del capital aportado y
sin peligro alguno para el resto de los bienes de los accionistas, lo
que no ocurre en la sociedad de responsabilidad limitada.
Finalmente, la forma anónima en la sociedad realiza la separa
ción y coordinación de los tres elementos económicos de la empre
sa: capital, dirección y trabajo. En ella el capitalista no es el direc
tor obligado, ni la dirección debe ser función privativa del capital.
En otras formas de sociedad se presentan unidos necesariamente el
capital y la dirección, cuando en el hecho el elemento económico
para la mejor realización de la empresa es la dirección más apta o
más idónea, que no reconoce por causa la riqueza sino la capacidad.
La sociedad anónima permite el acceso de la idoneidad a la direc
ción de la em presa, abstracción hecha de la capa cidad financiera,
con la que no siempre suele encontrarse en compañía
2
.
Independizado en las sociedades anónimas el elemento capital
de los otros dos elementos de una empresa, dirección y trabajo, es
otro carácter distintivo de las demás sociedades la cesibilidad de la
calidad de socio, que en la sociedad anónima tiene lugar, indepen
dientemente de toda otra voluntad, mientras en otras sociedades sólo
puede efectuarse con el "consentimiento expreso de todos los so
cios" o con trámites inscriptorios engorrosos.
El carácter de la sociedad anónima resulta de la combinación
de estos elementos sustanciales: limitación de la responsabilidad al
aporte comprometido o entregado, y cesibilidad de la acción, o sea
de los derechos y calidad de asociado.
2
Rivarola,
Sociedades anónimas,
p. 73 .
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TIPOLOGÍA
No otra resulta la caracterización que brinda el art. 163 de la
L S C :
"El capital se representa por acciones y los socios limitan su
respo nsab ilidad a la integración de las accion es susc riptas" . D e
ella se extraen como elementos esenciales tipificantes de la sociedad
anónima: la forma en que se representan las partes del capital que
se denominan acciones, y la responsabilidad de los socios, que se
limita a la integración de las acciones suscriptas.
En este tipo societario, los aportes se representan en acciones
Dermitiendo que el socio recupere su valor patrimonial transmitién
dolo a terceros, sin afectar el patrimonio social para la consecución
del objeto social, configurando así una típica sociedad
intuitu reí.
La acción permite la fungibilidad de los socios, cuya identidad no
constituye un dato estatutario
3
.
Esa despersonalización impone a su vez una organización dife
renciada: directorio, asamblea y un órgano de fiscalización, pudien-
do prescindirse sólo de este último en ciertos supuestos.
Esta sociedad es una persona jurídica, que actúa bajo denomi
nación social, a través del presidente del directorio, esencialmente
revocable, donde los socios -cuyos nombres no se registran en el
estatuto- no responden sino por el aporte comprometido, que es re
presentado en acciones (conf. art. 163, LSC).
§ 229.
A N T E C E D E N T E S .
- Su antece dente directo son las
com
pañías de Indias.
El partícipe se integra en relacio nes más esta
bles,
en aventuras que exigían mayor permanencia, sin alterar la res
pon sabilida d lim itada del m ero partícipe . D ebía con sidera rse, a tal
fin, la aportación de capital al gestor, personificando el vínculo, dan
do estabilidad y unicidad a las múltiples participaciones, creando al
mismo tiempo un elemento negociador de la participación: la acción
(como recibo del aporte, negociable).
En las compañías de Indias aparecen algunos de los rasgos de
esta sociedad: a) la responsabilidad limitada de los socios al aporte,
o sea la limitación de la pérdida ante los riesgos del negocio, y b)
la división del capital o representación del aporte en documentos
que acreditan la calidad de socio, legitimando al titular que resulte
3
Conf.
Halperin,
Sociedades anónimas,
p. 52; Richard - Escuti (h.) - Rom ero,
Manual de derecho societario,
p. 21 8.
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SOCIED A D A N ÓN IMA
399
del documento
4
. Pero la particu laridad de esas com pañías era su
origen de derecho público otorgándose su configuración entonces
privilegiada, representativa de los intereses económicos de los go
biern os. El Estado les otorgab a la perso nería juríd ica como exten
sión de su propia soberanía.
Este punto sufrió paulatinas transformaciones, hasta abandonar
se recientemente el sistema de la autorización para obtener la per
sonalidad, sustituyéndose por el de la libre constitución en cuanto
se cumplan los recaudos previstos por la ley, que es el sistema vi
gente "ue la reglamentación legal", sin perjuicio de establecerse es
peciales controles, en ciertos supuestos (art. 299, LSC).
En nuestro país, a pesar de que la sociedad anónima fue con
templada en el Código de Comercio nacionalizado en 1862 (ley 15),
es recién a partir de la conclusión de la Primera Guerra Mundial que
comienza a tener importancia este tipo societario, sufriendo conti
nuamente cambios directos e indirectos a través de las normas de la
oferta pública y la cotización, o del objeto de las sociedades.
Se ha estructurado en subtipos con gran polivalencia para la
gran y pequeña empresa, especialmente por su aceptación social y
empresarial, llegando a competir en el campo de la sociedad de res
ponsabilidad limitada, que es una creación de la doctrina, y no un
producto de la evolución política como es la sociedad anónima o
por acciones.
§ 2 3 0 .
I MP O R T A N C I A E C O N Ó M IC A . SU BT I P O S.
- Facilitan la acu
mulación de capital, limitando la pérdida al aporte, sin respon
sabilidad de los accionistas y permitiendo que éstos transfieran su
participación sin alterar el capital social.
La representación del aporte en un título es lo que permite a
los empresarios recolectar capitales estables, aunque se produzca
luego la transmisión de esa calidad a terceros, sirviendo el mismo
título tanto para la transmisibilidad como para el cobro de la renta.
La acción permite la fungibilidad del socio (accionista).
Sobre esa base económico-financiera, se previo originariamente
por la LSC dos subtipos de sociedades por acciones: las sociedades por
4
Broseta Pont,
Manual,
p. 209.
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4
TIPOLOGÍA
acciones en general y las sociedades con participación estatal ma-
yoritaria (art. 308, LSC), y dentro de la primera dos clases: las abier
tas, que hacen oferta pública o recurren al público en general para
que realicen aportaciones o contribuciones, y las cerradas, que no
lo hacen, y dentro de éstas dos categorías: las que no alcanzaban
cierto m onto de capital y las que lo superaban (art. 299, inc. 2, LS C ).
La ley 22.903, como reforma más importante a aquella ley de 1972,
acentuó la diferencia en el aspecto de hacer o no oferta pública res
pecto de sus propias acciones (art. 188, LSC).
§ 2 3 1 .
C A R A C T E R E S .
- Las notas que caracterizan a este tipo
social han sido precedentemente indicadas, pudiendo sintetizarse:
a) El capital se divide en acciones.
b) Los accionistas (socios) limitan su responsabilidad con la
integración del aporte comprometido
5
.
c) Los aportes de los accionistas son representados por accio
nes liberadas que se correspondan a su valor.
d) Debe organizarse la representación y administración a tra
vés de un directorio permanente.
é)
El gobierno de la sociedad, recibiendo las decisiones de los
accionistas, se formaliza a través de un sistema de colegio denomi
nado asamblea, con rigor formal y sustancial para adoptar las re
soluciones imputables a la sociedad y obligatorias para los accio
nistas.
/ ) El contralor de los accion istas sobre la adm inistración socie
taria es normalmente indirecto, formalizado a través de otro órgano:
sindicatura. Sin perjuicio de anticipar que pued e ser realizado di
rectamente en ciertas circunstancias, sin organizar dicho contralor,
o hacerlo a través de un consejo de vigilancia.
g) Actúa bajo denominación social, no pudiendo tener razón
social.
5
La CNCom ha dicho que el carácter limitado de la responsabilidad de los
socios en las sociedades anónimas se encuentra consagrado por el art. 163 de la
LSC,
al señalar, como rasgo esencial de este tipo societario, la limitación aludida,
a la integración de las acciones suscriptas (Sala B, 6/6/75, "Baiman, Mario c/Mensur
SA ", inédito). Co nsecue ntem ente no es viable la intimación a los directores a que
denuncien bienes bajo apercibimiento de ejecutarlos directamente.
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SOCIEDAD ANÓNIMA
4 1
h) Para su constitución regular exige especiales requisitos de
forma: constituirse por instrumento público (art. 165), conformidad
de la autoridad administrativa antes de la publicidad e inscripción
en el Registro Público de Comercio (art. 167, LSC).
§ 232.
DENOMINACIÓN.
- La sociedad perso na jurídica se
identifica por una den om inación . No puede tener razón social aten
diendo a que no existen socios con respo nsab ilidad solidaria. No
obstante puede tener denominación subjetiva: el art. 164 autoriza
que pueda incluir el nombre de una o más personas de existencia
visible
6
. Respe cto de la sociedad de respon sabilidad limitada se
hacía referencia a "socios", que no se registra en este tipo social,
debiendo presuponerse que el uso del nombre de una persona física
implica su autorización
7
. M arcada esa diferencia, son aplicables
las demás referencias hechas en el § 197.
La denominación debe contener la expresión "sociedad anóni
ma", su abreviatura o la sigla SA, o sea que debe identificar el tipo
en resguardo de terceros.
La omisión de esta mención no implica un negocio atípico, sino
-por expresa sanción de la norma- que atribuye responsabilidad ili
mitada y solidaria a los representantes, juntamente con la sociedad
por los negocios que se celebren en esas condiciones, lo que presu
pone que la sociedad tiene denominación, pero ella no ha sido usada
en actos determinados.
6
CNCom, Sala A, 20/12/77, "Rivadulla, Eduardo c/Ribagliati, Luis J. y otro".
ED , 7 7 - 1 9 1 ; aquí se ha dicho que la LSC ha querido -a pesar del silencio de la
Exposición de motivos sobre este punto- establecer sin dudas que para las socieda
des anónimas el único sistema posible es el de la denominación (se incluyan o no
nom bres de personas de existencia v isible en ella). Ad em ás, resulta claro que tal
sistema no implica ninguna relación de respon sabilidad. La razón social, que es
optativa para las sociedades de personas y la sociedad en comandita por acciones,
implica vincular en la responsabilidad a los sujetos físicos, a los que tal forma de
nom bre alude. Si, en cam bio, adopta para esas socieda des el "siste m a" de la deno
minación, podrá incluirse o no un nombre de persona de existencia visible, y el
resultado será indiferente en cuanto a la respon sabilidad. Para las sociedades anó
nimas, el régimen se aparta más, y estamos en plena denominación (art. 164), pero
tanto para éstas como para las de responsabilidad limitada, la ley autoriza incluir
nombres de personas de existencia visible; en ambas, nótese también, la ley usa
apropiadamente la palabra "denominación" y no otra.
7
Conf.
Halperin,
Sociedades anónimas,
p. 75.
26.
Richard - Muiño.
D erecho vicii 'Mrio.
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4 2
TIPOLOGÍA
2) CON STITUCIÓN E INSCRIPCIÓN
§ 233. M O D A L I D A D E S . - Se prevén dos formas de constitución
de una sociedad anónima: por acto único (art. 165. LSC) o por sus
cripción pública (art. 168 y ss., LS C j también llamada sucesiva. La
primera es la forma usual de constitución, que se emplea también
en los casos de transformación, fusión o escisión, donde se crea el
tipo sociedad por acciones para una de esas formas de reorganización
de la persona jurídica societaria preexistente, o su regularización.
§ 234.
F O R M A .
- Por disposición de la ley en su art. 165, apar
tándose del anteproyecto, se exige el instrumento público para la
constitución.
La escritura pública, como especie de instrumento público, es
el usualmente utilizado para recibir la declaración de voluntad cons
titutiva de los fundadores. No obstante el acta judicial podría consti
tuir ese instrumento en el caso de una sociedad que se constituya
con motivo de un acuerdo preventivo o resolutorio en un concurso,
o entre los herederos de una sucesión (art. 28, LSC).
Cuando la autoridad administrativa está autorizada a recibir la
declaración de voluntad constitutiva, conforme las facultades que le
otorgue la ley respectiva, estaremos frente a un instrumento público
constitutivo cuando así se proceda (arg. art. 980, Cód. Civil).
No satisface el requisito legal la mera protocolización de un
instrumento privado en escritura pública, pues si la protocolización
no es ordenada por autoridad judicial se mantendrá la calidad de
privado del instrumento (arg. arts. 984 y 1003, Cód. Civil), sin per
juicio de la fecha cierta que pueda adquirir
8
. Tam poco es suficiente
la certificación de firmas de los otorgantes.
8
Tampoco cumple con la exigencia del art. 165 de la LSC para la constitución
de una sociedad anónima el instrumento privado cuyas firmas fueron certificadas
por escribano y posteriormente, a pedido de uno de los firmantes del acta consti
tutiva, se procedió a proto coliz arlo. El art. 165 de la LSC requiere algo más que
la autenticidad de las firmas de un mero instrumento privado, para la constitución
de sociedades por acciones, ya que por la importancia y trascendencia que revisten,
es necesario que las manifestaciones de voluntad de las partes -volcadas por sí o
por apoderado: art. 1881, inc. 13, Cód. Civil- se efectúen ante el oficial público, por
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SOCIED A D A N ÓN IMA
4 3
No se altera por el art. 165 de la LSC el sistema general del
art. 4° de la LSC, en el caso de modificación del contrato consti
tutivo de la sociedad por acciones, estatuto, que debe adoptarse por
resolución de asamblea (art. 188, LSC), solución actualmente uni
forme.
iii erecto del incumplimiento de este requisito es la nulidad uei
acto
9
.
§ 235.
ACTA C O SST T T U T I V A Y E ST A T U T O .
- Ese acto único permi
te individualizar, aunque se fundan en un único instrumento, al ne
gocio constitutivo del estatuto (arts. 167, párr. 3
o
, y 170, inc. 2,
LS C). No es necesario que estén individualizado s por separa do,
pero es natural que ello así se manifieste.
El art. 166 in fine se refiere al "contrato constitutivo", cuyos
firmantes son considerados todos "fundadores", a los fines de la res
ponsabilidad u otorgamiento de beneficios especiales.
El estatuto contiene las reglas del funcionamiento de la socie
dad y de sus órgano s. Es el conjunto tie reglas de derec ho que or
ganizan la vida de la sociedad, fijan los derechos y obligaciones de
los socios y de los órganos societarios dentro de los límites de la
ley y regulan su funcionamiento, disolución y liquidación
1 0
.
§ 236.
R E Q U I S I T O S .
- A la requisitoria genérica del art. 11 de
la LSC deben adicionarse los específicos del art. 166. D eben agre
garse conforme el inc. 1 del art. 166 los que caracterizan a la so
ciedad por acciones respecto de su capital: "la naturaleza, clases,
modalidades de emisión y demás características de las acciones, y
en su cas o, su régim en de au m en to" . Se trata de un dato estatu
tario.
El inc. 2 impone el aseguramiento de la suscripción e integra
ción del capital social por cada uno de los fundadores, determinando
cuanto en el futuro se podrá dar fe de que aquéllas fueron efectivamente reales (conf.
CNCom, Sala C, 24/9/80,
LL,
1981-A-478) .
9
Conf. CNCom. Sala B, 16/2/73, "Pueyrredón 419 SA",
LL,
152-88, voto del
doctor Halperin, donde con esa calificación señala la falta de formalidad constitu
tiva, descartando la posterior protocolización en escritura pública del instrumento
privado constitutivo.
1 0
Conf.
Fariña,
Compendio,
p. 284.
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4 4
TIPOL OG ÍA
incluso lo que adeuden, que no pueden exceder los dos años, al igual
que en la sociedad de responsabilidad limitada.
El inc. 3 asegura el funcionamiento de los órganos legales con
forme las previsiones estatutarias, imponiendo la elección de los in
tegrantes del órgano de administración necesario -en su caso de los
que integran el de fiscalización-, "fijándose el término de duración"
(señala la ley), el que a su falta será indudablemente el determinado
en el estatuto, pues el contrato constitutivo actúa como asamblea
unánime fundacional.
Se corresponden a datos para el acta constitutiva los del inc. 1
del art. 11, sobre la individualización de los socios, y los de los incs.
2 y 3 del art. 1 66. Las demás especificaciones indicadas por el art.
11 y la del inc. 1 del art. 166 se refieren a los datos que permanen-
cen inmutables en el estatuto -mientras no se modifique-.
§ 237. T R Á M IT E D E I N SC R I P C I Ó N . - E s e contrato consti tut ivo,
que contiene el estatuto, debe ser presentado a la autoridad de con
tralor, para que ésta verifique el cumplimiento de los requisitos fis
cales y legales (arts. 5
o
a T y 38, LSC).
El art. 167 prevé que conformada por el órgano administrativo,
el contrato será presentado al juez de registro que dispondrá la ins
cripción "si la juzgara procedente", lo que implica un nuevo examen
de legalidad.
Esa superposición de controles generó el dictado de la ley
21.768 que autorizó la posibilidad de que las funciones de los jueces
regístrales o controles administrativos pudieran ser cumplidos indis
tintamente por organismos judiciales o administrativos, según las fa
cultades de policía de la C apital Fed eral o prov incias. O sea que
cada jurisdicción puede determinar si se mantiene el doble control
o si se unifica en sede judicial o administrativa".
11
Dispone el art. I
o
de la ley 21.768: "El registro de los contratos consti
tutivos de las sociedades comerciales, sus modificaciones y el de los demás actos y
documentos cuya inscripción se impone a las mismas, a sus órganos o a sus socios
o mandatarios, como así toda otra función societaria registral atribuida en la legis
lación comercial vigente al Registro Público de Comercio, o los registros, jueces, o
jueces de Registro quedan indistintamente a cargo de él o los órganos judiciales o ad
ministrativos que en cada jurisdicción determinen las ' leyes locales'".
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SOCIED A D A N ÓN IMA
4 5
Ese trámite será cumplido por los representantes estatutarios
designados en el contrato constitutivo conforme las previsiones del
art. 166, inc. 3, salvo que se hubiesen designado mandatarios espe
ciales (art. 167
infine)
en ese contrato constitutivo otorgado en ins
trumento público o en instrumento separado.
Si bien no se hace mención al control de legalidad del regla
mento que hubieran podido formular los constituyentes en el acto,
formalizando la ley sólo una referencia a su inscripción (art. 167,
párr. 3
o
, conc. con art. 5
o
, LSC), la autoridad judicial puede juzgar
sobre su procedencia.
§ 238.
FOR MAU ZACIÓ N D E
L A INSCRIPCIÓN.
~
El trámite inscrip-
torio,
con control de legalidad, es similar al de las otras sociedades.
La inscripción debe formalizarse, al igual que la sociedad de
responsabilidad limitada, previa la publicación sintética por un día,
según las previsiones de los arts. 1° y 10 de la LSC.
§ 239. SU SC R I P C I Ó N D E L C A P I T A L E I N T E GR A C I Ó N . - E l art. 11 ,
inc. 4, como requisito esencial no tipificante, exige al m om ento de
la constitución la determinación del capital social; la ley prescri
be la inserción en el acta constitutiva de la suscripción y la forma
de integración del capital, que si es integrado en bienes en espe
cie debe serlo en el mismo acto, y si es en dinero, puede efectivi-
zarse el 25% al suscribirse y el saldo hasta un plazo que no puede
exceder de dos años.
§ 240. R E C U R S O S C O N T R A L AS D E C I SI O N E S R E G ÍS T R A LE S. - Tanto
las resoluciones que dicte el órgano de contralor administrativo co
mo las del juez de registro, sea que esté unificado el trámite o no,
son recurribles ante el tribunal de segunda instancia con competen
cia para entender, en la respectiva jurisdicción, a las apelaciones
contra las decisiones del juez registral.
Las apelaciones contra las decisiones administrativas -tanto en
este trámite de constitución por acto único, como en el por suscrip
ción pública- debe formalizarse ante la autoridad que dictó la reso
lución cuestionada, debidamente fundada y dentro del quinto día há
bil de notificada la resolu ción adm inistrativa. Esta autoridad debe
elevar las actuaciones dentro del mismo plazo posterior al tribunal
de apelación competente (arg. art. 169, LSC).
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406
TIPOLOGÍA
§ 2 4 1 . CoxsriTVcióy
P O R
S U S C R I P C I Ó N P Ú B L I C A . -
E S
excepcio
nal la constitución por este medio de las sociedades por acciones,
por deber cumplirse con demasiados requisitos, dispuestos en salva
guarda del ahorro público
1 2
.
Lo usual, aun en las sociedades que piensan recurrir al ahorro
público, es el uso de la constitución por acto único, y utilizar el
sistema de aumento de capital para incorporar capitales de personas
extrañas a los fundadores.
Hay constitución por suscripción pública cuando los promoto
res presentan un proyecto o plan de empresa, como programa de
fundación de una sociedad por acciones, cuyo objeto y actividad de
berá cumplirse a través de la obtención de un capital suficiente, a
cuyo fin se recurre a la suscripción de capital por accionistas ini-
cialmente indeterminados, quienes, con la intervención de un banco,
decidirán en definitiva la constitución o no de esa sociedad por ac
ciones.
Representando esta forma de constitución una oferta al público,
cualquiera que sea la modalidad que se adopte, la emisión debe ser
aprobada previamente por la Comisión Nacional de Valores (art. 19,
ley 17.811) .
a)
P R O M O T O R E S .
Se conside ran tales a los redac tores del pro
grama de fundación (art. 168, LSC), siendo responsables solidarios
por las obligaciones contraídas para la constitución (art. 182, LSC),
sin perjuicio de igual responsabilidad de los demás firmantes del
programa (art. 168, LSC), que se presumen promotores.
Los promotores pueden ser suscriptores inicial o posteriormen
te (art. 178).
El art. 168 refiere que los promotores, esto es, aquellos indivi
duos que tienen la iniciativa de usar este modo de constitución, re
dactarán un programa, un instrumento privado o público, que some
terán a la autoridad de contralor; ésta lo aprobará si se cumplen las
cond iciones legales y reglam entarias. La ley le da un plazo de quin
ce días hábiles para pronunciarse; si se vence dicho plazo y ésta no
se expide, los promotores pueden apelar por medio del recurso pre
visto por el art. 169.
1 2
Richard - Escuti (h.) - Romero,
Manual de derecho societario,
p. 226.
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SOCIEDAD ANÓNIMA
4 7
Si se aprueba el programa, los promotores deberán presentarlo
ante el Registro Público de Comercio en ei plazo de quince días; la
omisión de esta presentación en este plazo produce la caducidad au
tomática de la autorización administrativa.
b) P R O G R AM A. F O R M A. El program a debe redactarse por ins
trumento público o privado, en cuyo caso las firmas deben ser au
tenticadas por escribano público, o por otro funcionario con facul
tades a tal fin (arts. 168 y 170, LSC).
c)
C O N T E N I D O .
El conten ido del prog ram a está fijado por el
art. 170 de la LSC, imponiendo:
7) La identificación de los firmantes-promotores del programa
como lo señala el art. 11, inc. 1.
2) Las bases del estatuto, o sea, de la organización jurídico-ad-
ministrativa de la sociedad.
3) Los datos que interesan al futuro accionista inversor en tor
no a las acciones, monto de la o las emisiones programadas para
lograr el capital suficiente para la empresa proyectada, condiciones
del contrato de suscripción de acciones que deberá formalizar cada
inversor y los pagos que se obligan a realizar para materializar la
suscripción que formalicen. O bviam ente que ese prog ram a deberá
representar una razonable explicitación del plan de empresa u objeto
social que intentan realizar mediante la convocatoria al ahorro pú
blico para constituir una nueva persona jurídica a tal fin.
4)
La determinación de un banco con el cual los promotores
han celebrado un contrato
1 3
.
5) Las ventajas o beneficios que se intenten reservar los pro
motores (art. 185, LSC).
El banco actuará como representante de los suscriptores, y las
obligaciones que asume se determinarán en el contrato indicado.
Sus mínimas obligaciones serán la preparación de la documentación
que otorgará a los suscriptores, el contrato de suscripción, la recep
ción de las suscripciones y de los anticipos de integración en efec-
1 3
La ley expresa "deberá celebrar un contrato", pero debe suponerse que el
contrato ha sido celebrado coetáneamente con la formulación del programa, pues
el cambio del banco implicaría iniciar de nuevo todos los trámites, a partir de que
éste es un dato inscripto en el Registro Público de Comercio.
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408
TIPOLOGÍA
tivo, el primero de los cuales no podrá ser inferior al 25% del valor
nominal de las acciones suscriptas (art. 170, inc. 2), en identidad
con los montos mínimos que deben desembolsarse en la integración
diferida (art. 1 87, L SC ). El banco deberá individualizar con preci
sión los aportes en especie, y en el caso de que esa individualización
implique un inventario, deberá depo sitarse en ei banco . Tratánd ose
de bienes en especie, oportunamente o sea decidida la constitución de
la sociedad, deberá cumplirse con las previsiones sobre la valuación
de estos bienes (arts. 170, inc. 4, y 53, LSC).
Si esos bienes en especie fueron aportados por los promotores
deberá integrar el programa la individualización de ellos.
d)
P L AZ O D E
SUSCRIPCIÓN.
El plazo de suscripción no puede ex
ceder de tres meses, computados a partir de la fecha de la efectiva
inscripción (arts. 1 68 y 1 71 , LS C ). Se trata de un plazo de cadu
cidad, al igual que el señalado para la inscripción del programa una
vez autorizado administrativamente.
Dentro de la documentación que el banco debe preparar se en
cuentra el "contrato de suscripción" (art. 172, LSC), redactado en
no menos de dos ejemplares, uno de los cuales será entregado al
suscriptor (art. 172
in
fine),
con transcripción del programa -ya re
ferido- y su inscripción (inc. 4), que el suscriptor "declarará cono
cer y aceptar" -lo que es obvio-, suscribiéndolo, conteniendo:
7) La identidad del suscriptor (al igual que los arts. 11, inc. 1,
y 170, inc. 1).
2) El número de las acciones suscriptas, lo que implica el mon
to de la suscripción.
3)
En el caso de integración dinerada la constancia del desem
bolso en favor del banco del 25% como mínimo o de la dispuesta
en el programa si fuese mayor, sirviendo el contrato de recibo; o la
individualización del aporte en especie conforme lo previsto en el
art. 170, inc. 4, y su depósito en el banco conforme su naturaleza
(p.ej.,
títulos valores).
4) La convocatoria a la asamblea constitutiva, la que debe
realizarse dentro de los dos meses de la fecha de vencimiento del
plazo de suscripción (máximo cinco meses desde la fecha de efec
tiva inscripción) y el orden del día, de lo que resulta que a la fecha
del contrato de suscripción deberán estar fijados día, hora, lugar y
orden del día de la asamblea constitutiva, todo lo cual debe constar
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SOCIEDAD ANÓNIMA
409
en el contrato de suscripción, como obligación a cargo del banco
(inc. 5).
Si la suscripción prevista en el programa para la viabilidad de
la empresa no se logra dentro de ese plazo, los contratos de suscrip
ción formalizados se resuelven de pleno derecho, y el banco, como
fiduciario, debe devolver los montos a los accionistas que representa
en la constitución cond icionad a (art. 173 , LS C ). La restitución de
be ser inmediata, o sea que vencido dicho plazo, los suscriptores
condicionales tienen un derecho a requerir el reembolso de los fon
dos o bienes anticipados.
Si las suscripciones excedieran los planes de emisiones de ac
ciones previstas, la asamblea constitutiva tendrá facultades para co-
legialmente decidir su reducción a prorrata o su aumento hasta el
monto de las suscripciones formalizadas en término (art. 174, LSC).
e) LAS OBLIGACIONES D E LO S
PROMOTORES.
Los promotores deben
realizar todos los actos tendientes a lograr la constitución definitiva
de la sociedad: redacción del programa, obtención de la autorización
administrativa e inscripción, contratación con el banco representante
de los accionistas.
Los suscriptores no tendrán acción directa contra los promoto
res; sí podrá ejercerla el represen tante lega l, o sea, el banco . Indi
vidualmente, sólo ejercerán las acciones referidas a su contrato de
suscripción o por el incumplimiento del banco, aplicándose por re
misión las disposiciones en torno a los debentures, tales como las
disposiciones de remoción del fiduciario (arts. 175 y 353, LSC).
f) ASAMBLEA C O N S T I T U T I V A . La asamblea, cuya fecha debió estar
prefijada, al igual que su sede, antes de la inscripción y contenido
el dato en el contrato de suscripción, se llevará a cabo en la fecha
y lugar previsto, con la presencia necesaria del banco interviniente y
bajo la presidencia de un representante de la autoridad de contralor
correspondiente en la jurisdicción respectiva.
El quorum de constitución de la asamblea es de la mitad más
uno de las acciones suscriptas.
De no alcanzarse dicho quorum, se dará por terminada la pro
moción y por no constituida la sociedad, debiendo reintegrarse los
anticipos. Si hubiese m ediado incum plim iento de los prom otores,
de los que resultara algún daño, las acciones deberán ser ejercidas
por el representante.
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410
TIPOLOGÍA
La falta de asistencia del banco interviniente autorizará el cuar
to intermedio para que la autoridad de contralor asegure su presen
cia o la intervención del Banco Central de la República Argentina.
g)
ORDEN
D E L D Í A .
El orden del día está pred eterm inad o en los
contratos de suscripción, sirviendo el mismo como notificación de
la convocatoria.
Ese orden del día, integrante de los contratos de suscripción,
debe tratar necesariamente los siguientes puntos (art. 179, LSC):
7) La constitución o no de la sociedad.
2) La gestión de los promotores; implícitamente podrá autori
zar la promoción de acciones de responsabilidad.
3) Estatuto social; implícitamente ajusfándolo para constituir
el estatuto definitivo.
4) Valuación provisional de los aportes no dinerarios.
5) Designación de los integrantes de los órganos sociales.
6) Determinación del plazo de integración del saldo de los
aportes en dinero, salvo que esto estuviera explicitado en los con
tratos de suscripción, y quedando en claro que ese plazo no podrá
exceder los dos años (art. 187. LSC).
7) Designación de dos suscriptores o representantes a fin de
que aprueben y firmen, juntamente con el presidente y los delegados
del banco, el acta de asamblea, que se labrará por el organismo de
contralor, por lo que el funcionario a cargo del mismo deberá sus
cribirla y la misma deberá considerarse como instrumento público,
al ser labrada por un organismo público conforme las facultades que
les otorga esta norma de la ley de sociedades.
El banco está facultado a ampliar el temario del orden del día,
a cuyo fin debería haberlo incluido en el contrato de suscripción,
sin perjuicio de temas facultados a tratar dentro del amplio espectro
de cuestiones enunciadas legalmente.
Otro tema implícito, por cuanto no puede predeterminarse, es
el de las decision es a adoptar en caso de suscripción en exce so. Po
dría preverse su tratamiento condicionado a la existencia del supues
to,
pero aunque no se encuentre previsto, podrá tratarse.
Obviamente, la asamblea podría resolver la no ratificación de
actos cumplidos por los promotores o por el banco, como podría
ser la aportación de bienes en especie, sea por el bien o por su valor
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SOCIEDAD ANÓNIMA
411
al que se condicionó la efectivización del aporte (arg. art. 181 in
fine).
h) V O T A C I Ó N . Cada suscriptor. incluso los prom otores si revis
tieran esa calidad, tienen dorccno a ¡aillos \uius como acciones sus
criptas, en cuanto hayan cumplido el compromiso de integración
previsto (art. 177, LSC).
Los aportantes de bienes no dinerarios no podrán ejercitar su
derecho genérico de voto al tratarse la valuación provisoria de sus
bienes comprometidos en aporte (art. 179, inc. 3, LSC).
Tampoco pueden votar los promotores en torno a su gestión
(art. 179
in
fine).
i) M A Y O R Í A S . Las decisione s se adoptarán por la m ayoría de ¡os
suscriptores presentes (personalmente o representados), que repre
senten no menos de la tercera parte del capital con derecho a voto,
atendiendo a la obligación de abstención indicada en el apartado an
terior.
Ese mínimo es de orden público y no puede estipularse en me
nos (arg. art. 177 infine).
j)
P U BLI C ID AD E
INSCRIPCIÓN.
Labrada el acta por el organismo
de contralor, que debe formalizar dentro de lu., c;;:cc 1'.:. :..:/ ,.
r
i
cación analógica del art. 73 de la LSC, se procederá a obtener la
conformidad, publicación e inscripción de acuerdo con los arts. 10
y 167, lo que implica reiterar el trámite ante la autoridad adminis
trativa y posteriorm ente ante el juez de registro. D ebem os entend er
que ello es al sólo efecto (por lo menos frente a la autoridad admi
nistrativa -si estuviese desdoblado el contralor- que se presupone
lo autoriza si suscribe el acta) del cumplimiento de los trámites de
efectivización de los aportes en especie e inscripción preventiva en
el caso de los registrables (art. 38, LSC), y para que el banco inter-
viniente deposite los fondos desembolsados de las suscripciones en
efectivo y la entrega de bienes en especie recibidos, los primeros a
un banco oficial y ¡os segundos al directorio.
Estarán autorizados a ese trámite, en principio, el directorio co
mo representante de la sociedad constituida, y los promotores si los
directores no hubieran asumido aún sus funciones.
El directorio tiene facultades para exigir el cumplimiento de
esas obligaciones y devolver la documentación relativa a actos no
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TIPOLOGÍA
ratificados por la asamblea, como lo pueden ser las suscripciones en
exceso o el aporte de bienes en especie (art. 181 in
fine).
k) R E C U R SO S C O N T R A LAS DECISIONES
REGÍSTRALES.
Todas las deci
siones en torno del registro definitivo, o la falta de decisión en tér
mino de la autoridad administrativa, son recurribles en los plazos y
forma señalados en el § 240.
§ 242.
R E SP O N S AB ILI D A D D E LO S F U N D AD O R E S, P R O M O T O R E S,
SU SC R I P T O R E S Y D I R EC T O R E S: L I BE R AC I Ó N .
- La actuación societaria
con anterioridad a la inscripción en el Registro Público de su con
trato constitutivo implica, sin duda, la responsabilidad de los que
rubriquen los actos, así como también de todos los que puedan ser
individualizados como autorizantes de esa actividad (arg. art. 23 , LSC ).
En el caso de las sociedades por acciones esa responsabilidad
es específicamente atribuida a los administradores típicos: los direc
tores.
En el caso de la sociedad constituida por suscripción pública,
los promotores son los que responden ilimitada y solidariamente por
las obligaciones que se generen respecto de terceros, contraídas para
la constitución de la sociedad, incluso por los gastos y comisiones
del banco interviniente (art. 182, párr. 1°), quedando en claro que la
sociedad recién queda constituida al suscribirse el acta de la asam
blea presidida por un representante del organismo de contralor.
A partir de ese momento considera a la sociedad anónima en
formación, pero la ley -art. 182, párr. 2°- mantiene la respon
sabilidad de los promotores de las obligaciones que pudiera asumir
se antes de la inscripción, en cuyo momento impone la delegación
pasiva legal imperfecta -frente a terceros se mantiene la respon
sabilidad- por la sociedad de las obligaciones no cuestionadas de la
gestión en la asamblea constitutiva y las contraídas necesariamente
para la constitución e inscripción.
No descartamos la responsabilidad de los directores por los da
ños que se generen a los promotores por la actuación de esos admi
nistradores antes de la inscripción.
Los suscriptores que no sean directores o promotores, no asu
men otra obligación que la prevista, o sea, la integración de lo com
prometido en su individual contrato de suscripción de acciones (art.
1 82 in
fine).
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SOCIEDAD ANÓNIMA
413
En la constitución por acto único la responsabilidad es de los
directores y fundadores, entendiéndose como tales a todos los que
suscribieron el contrato constitutivo, no distinguiéndose entre los
que promovieron el negocio y los que concurrieron al sólo efecto
de suscribir el capital requerido para el desenvolvimiento de la so
ciedad. Todos respon den solidariam ente.
En todos los supuestos, los que hubieran debido responder fren
te a terceros, podrán repetir contra el sujeto que con su actuación
hubiera generado el perjuicio, que en su caso serían los integrantes
del directorio, salvo que se acreditara que la obligación asumida co
rrespondió a los gastos necesarios para la constitución.
Este cuadro, que corresponde a la aplicación de principios ge
nerales, es el determinado por las normas societarias, recogidas en
los arts. 182 a 184 de la LSC.
Nos referimos seguidamente al régimen especial previsto para
la sociedad en formación en esos dos últimos artículos.
3) SOCIEDA D ANÓNIMA EN FORMACIÓN
§ 243.
CARACTERIZACIÓN.
-
No existe un régimen especial pa
ra la sociedad en formación, salvo la sociedad anónima en formación
a la que se aplicarán las previsiones del art. 183 y ss. de la LSC.
Sólo el art. 38 de la LSC refiere al período formativo en general.
Es fundamental mantener el principio de la capacidad de la so
ciedad en formación, con plena potestad para adquirir bienes, la que
fue rescatada por la reforma de 1983 al modificar el art. 183 y ss.,
de la LS C . Se superaron los criterios doc trinarios que intentaban
ver la distinción entre la sociedad irregular y la en formación en su
actuación imputativa en el mundo exterior, criterio generado por la
doctrina para apuntar a ¡a aptitud de regularización sólo para la so
ciedad en trámite de formación. Se aceptó por esa reforma que la
sociedad anónima sea sujeto de derecho antes de su inscripción, te
ma cuestionado con anterioridad.
§ 244.
S O C I E D A D
ANÓNIMA
I R R E GU LAR Y E N FO R M A C I Ó N .
- El ré
gimen previsto por el legislador de
1983
1 4
,
para la formación de la
1 4
Conf.
Verón - Zunino,
R eformas al régimen de sociedades comerciales,
p.
265 y siguientes.
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414
TIPOL OG ÍA
sociedad anónima, en forma expresa determinó que la anónima en
formación es un centro imputativo de derechos (lo que negaba la
anterior legislación siguiendo precedentes continentales como el sui
zo),
autorizándola como persona -sin perjuicio de responsabilidades
solidarias- a iniciar sus actividades coetáneamente al acuerdo que
le da origen y en el que se pacta esa actividad inmediata.
Ese reconocimiento por el cual la sociedad puede iniciar sus
actividades en forma contemporánea a su creación por el acuerdo
de voluntades, aun cuando no estuviese registrada, corrobora que los
bienes aportados en especie en propiedad, lo son a título irrevocable,
tema ya resuelto doctrinaria y legalm ente. En nues tro derecho no
existe ninguna disposición que permita la devolución de los bienes
al socio si la sociedad actuó, pues en tal caso debe disolverse.
Correlativamente, el art. 183 de la LSC, basado en el criterio
funcional de realidad y en la actividad jurígena de los operadores
del mercado, autoriza el pacto que imponga realizar los más diversos
actos,
aun con bienes registrables, pues siendo la capacidad uno de
los atributos y efectos de la personalidad o del sujeto de derecho
-no del tipo de sujeto de derecho-, y debiendo surgir las incapaci
dades de normas expresas, no puede limitarse la misma a través de
normas regístrales de tipo reglamentario.
Las referencias a la sociedad en formación se corresponden ex
clusivamente a la sociedad anónima constituida por acto único, hasta
su inscripción en el Registro Público de Co m ercio. En ese supues
to existe ya la decisión constitutiva. En el caso de la constitución
por suscripción pública la sociedad no está constituida hasta que se
labre el acta de la asamblea que así lo resuelve; el trámite anterior
es preconstitutivo.
Resguardados estos principios para la sociedad anónima, enten
demos que no son otros los que corresponde aplicar a otras formas
societarias en cuanto intentan adquirir bienes como tal y consti
tuirse como sujeto de derecho -centro imputativo diferenciado au-
togestante- .
La posibilidad de que la sociedad en formación realice una ac
tividad parcial o total con respecto a la consecución del objeto so
cial, aleja la posibilidad de que pueda considerarse irregular la socie
dad en formación por esa mera actuación.
Tanto en la sociedad anónima constituida por suscripción pú
blica, como la constituida por acto único en que no se hubiese pre-
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SOCIED A D A N ÓN IMA
415
visto en el "acto constitutivo" la inmediata iniciación de actividades,
quienes pueaan resultar responsables solidarios podrán cuestionar
esa actividad, llegando a impedirla judicialmente, como también
procurando la inscripción registra .
§ 245. A C T O S C U M P L ID O S EN E L P E R Í O D O E N FO R M A C I Ó N . R E S
P O N S A B I L I D A D E S .
- Conforme el texto del art. 183, reformado por ley
22.903, los directores sólo obligan a la sociedad anónima antes de
la inscripción en los "actos necesarios para su constitución''.
Esta posibilidad implica un reconocimiento de personalidad a
la sociedad anónima en formación, aunque limita la imputabilidad
a la misma de los actos que puedan cumplir los directores en ese
período.
Esa imputabilidad a la sociedad y legitimación de actuar de los
directores por la misma, puede ser ampliada en el "acto consti
tutivo" por los fundadores, "autorizando expresamente" la facultad
para cumplir los actos en general o específicamente determinados
dentro de los compatibles con el objeto social (art. 183, párr I
o
).
En este supuesto son responsables solidariamente los directores, los
promotores y la sociedad misma.
Si se cumplieran, en el período formativo, "otros actos", los
mismos no serán imputables a la sociedad (art. 183
infine).
Serán
responsables ilimitada y solidariamente los que los hubieran reali
zado, y los directores y fundadores que los hubieran consentido.
La sociedad no será responsable, sin perjuicio de la acción por en
riquec im iento sin causa, si así corresp ond iese. El tercero , para ac
cionar contra directores y fundadores deberá probar la participación
o consentimiento de los mismos.
§ 246. L IB ER A C I Ó N D E L O S R E S P O N SA BL ES. I M P U T A BI LI D A D D E
LAS O B L I G A C I O N E S P O R L A SO C I E D A D . - Producida la inscripción, se li
bera de responsabilidad a directores y fundadores por los actos "ne
cesarios" para la constitución o los "expresamente autorizados en el
acto con stitutivo". Se trata de una delegación pasiva legal perfecta,
prevista en el párr. I
o
del art. 184, con distinta terminología.
Respecto de "otros actos" cumplidos antes de la inscripción,
originariamente no imputables a la sociedad, se generará una dele
gación pasiva imperfecta si el directorio resuelve la asunción de los
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416
TIPOLOGÍA
mismos por la sociedad dentro de los tres meses de realizada la ins
cripción, dando cuenta a la primera asamblea ordinaria, que deberá
considerarlo como punto expreso de su orden del día (arg. art. 184,
párr. 2
o
). Esa decisión no libera, frente a terceros, de resp on
sabilidad a quienes contrajeron la obligación, el directorio y los fun
dado res. Si el directorio no decidiera -d en tro del plazo ind ica do -
que la sociedad los asumiera, esos actos no serán imputables a la
sociedad y los terceros no podrán demandarla, al igual que los di
rectores y fundadores que hubieran formalizado desembolsos -salvo
supuestos de enriquecimiento sin causa-.
Si la asamblea ordinaria desaprobase lo actuado, se mantiene
la imputabilidad a la sociedad, pero los directores que decidieron la
asunción de la obligación por el nuevo ente, serán responsables so
lidariamente.
§ 247. B EN E FI C I O D E P R O M O T O R E S Y F U N D AD O R E S. - La ley so
cietaria regula este aspecto en el art. 185, protegiendo la intangibi-
lidad del capital social al disponer que los promotores y fundadores
no podrán recibir ningún beneficio que menoscabe el capital social,
resultando nulo todo pacto en contrario.
No afecta a ello, y son lícitos los pactos en cuanto a partici
pación en las ganancias, por cuanto implican una disponibilidad de
derech os de los acc ion istas. No, obstante , la ley limita ese b eneficio
a un máximo porcentual del 10% por un "término" máximo de diez
ejercicios en que se distribuyan ganan cias. O sea que más que un
término (no es de diez años) se trata de una cantidad: diez ejercicios
con utilidades, que pueden ser sucesivos o alternados (arg. art. 185
in
fine).
B ) C A P I T A L S O C I A L
1) PRINCIPIOS
§ 248.
N O C I Ó N .
- El capital social es un dato necesario en la
sociedad por acciones -como de toda sociedad típica- con la par
ticularidad de que en ésta se deben indicar la naturaleza, clases, mo
dalidades de emisión, etc.. de las acciones en que se divide el mismo
(art. 166, LSC).
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SOCIEDAD ANÓNIMA
417
El capital social representa jurídicamente el conjunto de las
aportaciones sociales, de las acciones emitidas por la sociedad que
constituyen la representación de la participación de los socios; en
cambio, el patrimonio es el total de los bienes (activos y pasivos)
de propiedad de la sociedad, conforme la noción del art. 2312 del
Cód. Civil.
En antítesis con el patrimonio, esencialmente mudable, está el
capital de la sociedad, fijado de manera estable por una cifra en
el contrato o estatuto, que tiene una función contable y jurídica, una
existencia de derecho y no de hecho
1 5
.
Tampoco debe confundirse con la noción de patrimonio neto, o
sea, la diferencia entre el activo y el pasivo de la soc iedad . Pe ro
la comparación del patrimonio neto (normalmente resultante de un
balance de ejercicio) con el número abstracto del capital social per
mite determinar la existencia o no de utilidades, lo que resulta rela
tivo frente a procesos inflacionarios que tornan irreal la expresión
nom inal del capital social. Por esta razón debe figurar en el pasivo
(art. 63, 2, II, a, LSC).
Se le asigna un particular sentido en las sociedades donde los
socios tienen responsabilidad limitada: una cifra, expresada en mo
neda de curso legal en el momento de constituirse la sociedad, que
actúa como una cifra de retención. Re presen ta así el m onto que se
escinde del patrimonio de los constituyentes para generar el del nue
vo sujeto de derecho.
Otro significado es el de fracción ideal del patrimonio social,
compuesto por los aportes de los socios, que indica el derecho que
tienen los socios sobre el patrimonio social.
Actualmente se habla de capital nominal o capital social, en
contraposición al capital real, material o sustancial, o capital efec
tivo, o patrimonio retenido por la sociedad para el giro normal de
sus negocios.
§ 249.
S O C I ED A D E S SI N C A P I T A L N O M I N A L Y A C C I O N E S SI N V A LO R
N O M I N A L .
- La doctrina comienza a poner en tela de juicio la idea
del capital como cifra de retención, que lleva a la llamada subcapi-
talización, y en muchos casos encubre o facilita la nociva y peligro-
1 5
Vivante,
Tratado de derecho mercantil,
t. II, p. 192.
27 . Richard - Muiño,
D erecho societario.
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418
TIPOLOGÍA
sa subcapitalización sustancial, o sea, a que el capital social nominal
sea insuficiente para el desenvolvimiento de la sociedad, lo que
comporta una causal de disolución.
La idea del capital como cifra de retención, incorporada como
dato técnico a los balances, aparece en crisis, como la del valor no
minal de las accion es. Esto no es exigido en algun os Estad os, y
csía pi'ui¿j ii.;w como m cu o c¡¡ m pro_>c-^ ic^isiac icr. ..le CSUCYC.
Zelanda.
Esta tendencia fue iniciada por la ley accionaria de California
de 1975 y por el texto revisado en 1980 del
model business Corpo
ration act
de la A merican Bar A ssociation. A m bas han eliminado
completamente todo lo instrumentario referido al concepto de capi
tales,
reservas, valores nominales de las acciones, corno todo el sis
tema de normas en torno de ellos.
La ley californiana, más rigurosa, se afirma en la formación del
patrimonio, dejando no resuelto tanto el problema de la subcapita
lización originaria de la sociedad, como la posibilidad de sanciones
por tales situaciones, pero condiciona la distribución de supuestas
utilidades a los socios (en cualquier concepto) al respeto de términos
matemáticos financieros correspondientes a un coeficiente de sol
venc ia y a un coeficiente de liquidez. G enera indispon ible por esa
vía una fracción del patrimonio neto, variable en función de la can
tidad y calidad del pasivo, presentando una forma nueva del princi
pio de intangibilidad del capital.
El
model business corporation act
limita la tutela de los acree
dores sociales al solo efecto de un test de insolvencia (insolveney
test), en virtud del cual no pueden hacerse distribuciones de utilida
des a los socios cuando la sociedad es insolvente, o cuando se vuel
ve tal con la distribución. Co nsidera insolvente a la sociedad que
en el curso normal de su actividad no está en condiciones de pagar
al vencimiento sus propios débitos, como aquella en que su activo
total es inferior al pasivo total aumentado de cuanto corresponde
pagar a los accionistas privilegiados en caso de liquidación (balance
sheet
test).
En nuestro sistema, la noción de capital nominal aparece como
límite de la distribución de utilidades, que en la ciencia moderna ha
sido suplantada por otros parámetros para hablar de un balance real
y de utilidades líquidas y realizadas, y no de meras expresiones de
utilidades contables o formales.
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SOCIED A D A N ÓN IMA
419
La expresión del capital en moneda nacional es una constante
de las leyes argentina, uruguaya, francesa y alemana, y en general
del derecho comparado.
§ 250.
C A P I T A L M ÍN I M O .
- El tem a p lantea, entre otras cosas ,
el perfil de la sociedad anónima y de la sociedad de responsabilidad
limitada actual, pero debe ampliarse al concepto mismo de sociedad.
Es casi una constante la del capital legal mínimo, en la sociedad
por acciones, tendiente a señalar esta sociedad como para la gran
em presa. Ello ocurre en A leman ia y no en otros países como en la
A rgentina. El capital m ínimo en m ucho s países, y com o en el sis
tema de la 12
a
directiva, tiene diversos pisos en función del origen
por fusión, filial común o desmembramiento de sociedad uniperso
nal en la "sociedad anónima europea".
Entre nosotros se manifiesta una marcada preferencia por es
tructurar empresas como sociedad anónima respecto de la sociedad
de responsabilidad limitada, aun para la pequeña y mediana empresa
y hasta para finalidades personales (la llamada personal holding
corporation).
Esto contraría conceptualizaciones académicas, pero la contra
dicción no demuestra que sean los individuos los que están equivo
cados en sus preferencias, que por otra parte coinciden con las del
público de países de economía comparable y de países de economía
m ucho más desarrollada qu e la nue stra. En todos ellos las socie
dades que se constituyen con capital insignificante (denominadas
one dollar corporations) tienen una prác tica difundida qu e los le
gisladores no tratan de doblegar, sino de canalizar.
No tenemos objeción a ese criterio, siempre y cuando se recuer
den y ajusten normas claras de responsabilidad como las contenidas
en el art. 54, párr. 3
o
, de la LSC, y en el art. 173 de la LCQ, o
punitivas como la del art. 161 de la LCQ.
Un eje fundamental, más que normas sobre capital mínimo, es
el de asegurar un capital adecuado para su actividad como respon
sabilidad de los administradores, tema vinculado a la subcapitaliza-
ción material sobrevenida.
Debe distinguirse la subcapitalización nominal o formal, que es
la que ocurre cuando la sociedad está dotada de un capital social de
importe muy reducido y de reservas desproporcionadas en relación
al importe, que no asegura la congruencia del patrimonio neto con
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42
TIPOL OG ÍA
respecto al objeto social. En este caso no hay una sub capitaliza-
ción material, y no hay alteraciones del riesgo de empresa y no se
configura por tanto ninguna responsabilidad de los socios por la sub-
capitalizació n. El prob lem a se genera si los socios deciden una dis
tribución de las reservas facultativas y proseguir el ejercicio de la
actividad social después de haber reducido el patrimonio al solo ca
pital social, o a una dimensión que sea absolutamente insuficiente
para el cum plim iento del objeto social. En estas hipótesis la sub-
capitalización nominal se transforma en situación de subcapitaliza-
ción material.
Ello implica una clara situación de imposibilidad de cumpli
miento del objeto social, con responsabilidad de los adminis
tradores, tanto de derecho común como de derecho societario, e in
cluso de los socios o accionistas que aprobaron tal conducta.
El problema en estos supuestos supera al art. 70 y se refiere
tanto a reservas legales -obviamente- como a reservas facultativas.
La ley argentina exige un capital mínimo en el art. 186 de la
LSC.
El capital social debe, por fin, tener una entidad real y no me
ramente de balance, vincularse a la parte de patrimonio necesaria
para el cum plim iento del objeto social. El tema tiene particular
trascendencia en los balances consolidados, que abren a otro aspec
to:
el derecho al balance consolidado de los socios de las sociedades
controladas.
El capital social debe indicarse en el balance, entre las cifras
del pasivo, para así determinar la existencia o no de utilidades del
ejercicio, conforme dispone el art. 63, 2, II, a, de la LSC.
Las variaciones del monto de capital no deben registrarse ne
cesariamente en las acciones emitidas (arg. art. 211, LSC).
§ 2 5 1 . A C E P C I O N E S . - Hemos distinguido la noción de capital
social con la de patrimonio y patrimonio neto.
El capital social es un dato constitutivo, que resulta de las sus
cripciones formalizadas por los fundadores.
Por la posibilidad de diferir las integraciones dinerarias, debe
distinguirse entre el capital suscripto y el capital integrad o. Su di
ferencia indica las obligaciones que tienen accionistas suscriptores
con la sociedad.
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SOCIEDAD ANÓNIMA
421
El estatuto, particularmente en las sociedades llamadas cerra
das, puede prever la ampliación hasta el quíntuplo (art. 188. LSC).
por lo que podría hab larse de un "capital prev isto". La noción de
capital autorizado no se mantiene en nuestra actual legislación, aun
que podría señalarse una reminiscencia de un viejo concepto en la
posibilidad del aumento autorizado por la asamblea (no por el Es
tado),
delegando al directorio el tiempo y las modalidades de emi
sión de las acciones que lo representan.
Cuando existe aumento de capital puede haber diferencia entre
el capital social que ha sido previsto emitir, que se inscribe confor
me dispone el art. 188 de la LSC, con el capital accionario efecti
vamente suscripto, posteriormente al trámite de suscripción prefe
rente, que resulta de la inscripción marginal prevista en el art. 201
de la LS C . Si la susc ripción no se form alizara sobre la totalidad
del capital autorizado por asamblea, existirían acciones en cartera,
sea sujetas a suscripción preferente si se difirió su emisión o con el
trámite ya cumplido si ésta no hubiera sido asumida por los accio
nistas.
Sin embargo, la LSC enfatiza en el art. 186, párr. 2
o
, que "ca
pital social" y "capital suscripto" se emplean indistintamente.
§ 252.
I N V A R I A BI LI D A D E I N T A N G I BI LI D A D .
- El capital social de
be ser determinado conforme disponen los arts. 11, inc. 4, y 166 de la
LS C, el que debe estar indicad o en el contrato con stitutivo. El ca
pital no puede ser variado si no media el trámite previsto para su
aumento o reducc ión. Com o notas com plem entarias del balance
deben indicarse los montos no integrados del capital social (art. 65,
\, k). Ese capital indicado en el contrato constitutivo debe estar
íntegramente suscripto.
La intangibilidad
1 6
o inviolabilidad del capital social, es referi
da por la doctrina en cuanto al conjunto de principios y normas que
tratan de asegurar el valor mínimo del capital social indicado en la
documentación social (contrato constitutivo, balances, estatuto, Re
gistro Público de Comercio), como resguardo de los terceros acree
dores de la persona jurídica.
Dentro de ese plexo normativo indicamos:
1 6
Richard - Escuti (h.) - Romero,
Manual de derecho societario,
p. 235.
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422
TIPOLOGÍA
a) El dato jurídico que representa el capital social en cuanto
valor de retención no puede modificarse, tanto en más o en menos,
si no se cumplen estrictos requisitos.
b) Se prohibe distribuir dividendos que no resulten de ganan
cias realizadas y líquidas (arts. 68 y 224, LSC).
c) La obligación de recomponer el patrimonio de pérdidas an
teriores de capital y reservas legales antes de distribuir dividendos
surgidos en un posterior balance de ejercicio (art. 71, LSC).
r'"
1
T.:\ imposició'
,
de form alizar reservas legales de 5% basta
alcanzar el 207o, recomponiéndolas en caso de pérdidas, conforme
se señala en el apartado inmediato anterior.
e)
La imposición que los aportes sólo puedan corresponder a
prestaciones dinerarias o susceptibles de ejecución forzada (art. 40,
LSC) ,
correspondiendo cualquier otra obligación a prestaciones ac
cesorias (art. 50, LSC), que no integran el capital social.
/ ) Los aportes en especie deben ser integrad os en su totalidad
en el momento de la suscripción y ser susceptibles de ejecución for
zada, mientras que los aportes dinerarios deben ser integrados en un
25% como mínimo, si es que los estatutos no previeran un monto
mayor, e integrados totalmente en un plazo no mayor a dos años, si
los estatutos no previeran un plazo menor.
g)
La prohibición de em itir acciones por debajo de la par, salvo
los supuestos previstos en los arts. I
o
a
6"
de la ley 19.060, que se
refiere a supuestos bajo control de la Comisión Nacional de Valores
(ley 1 7.81 1 ) y de la Bolsa respectiva. Esas acciones por debajo de
la par tampoco pueden ser entregadas a acreedores en caso de sus
pensión del derecho de suscripción preferente conforme prevé el art.
197 de la LSC.
h) El destino de las primas de emisión que sólo puede dispo
nerse con idénticos recaudos que en el caso de que se reduzca vo
luntariamente el capital social (art. 202, LSC).
¡) La suspensión del ejercicio del derecho de receso mientras
no se satisfaga a los acreedores oponentes en los procedimientos de
transformación, fusión o escisión.
j)
Proh ibición de otorgar beneficios a prom otores y fundadores
que menoscaben el capital social (art. 185, LSC).
k)
Prohibición de emitir nuevas acciones mientras no estén sus
criptas las de anteriores emisiones (art. 190, LSC).
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SOCIEDAD ANÓNIMA
423
l) Prohibición de adquirir sus propias acciones, salvo casos ex
cepcionales y transitorios (arts. 220 y 221, LSC).
m ) Prohibición de participaciones recíprocas (art. 32, LSC).
n)
Prohibición de recibir sus propias acciones en garantía (art.
222, LSC).
§ 25?.
SU SC R I P C I Ó N E I N T EG R AC I Ó N .
- Como en todos los tinos
sociales y conforme a la necesidad de generar un patrimonio a la
nueva persona jurídica, la suscripción total del capital social debe
íormaiiZc.i'ac c¡¡
ci
acto ue ia constitución ^art. loó, LSC).
Los aportes en especie deberán individualizarse con precisión,
conforme su necesidad de valuación (art. 53, LSC, comentado), in
tegrándose totalmente (arts. 187, 38 y concs., LSC).
Los aportes dinerarios deberán integrarse en no menos del 25%
contemporáneamente a la constitución, de lo que deberá ser justifi
cado al "ordenarse la inscripción con el comprobante de su depósito
en un banco oficial", depósito que quedará liberado al producirse la
inscripción, o sea, al quedar regularizada la sociedad (arts. 166, inc.
2, y 1 87, LS C ). Si no se integrase en su totalidad al m om ento de
la suscripción, el saldo podrá diferirse no más de dos años (art. 166,
inc. 2, LSC).
§ 254.
M O R A EN L A I N T E G R A C I Ó N . R É G IM E N E SP E C I A L P A R A L A
S O C I E D A D
P O R
A C C I O N E S .
- E l art. 1 92 de la LSC, respecto de las so
ciedades por acciones, remite al art. 37 para el supuesto de mora en
la integración, y conforme el sistema "suspende automáticamente"
los derechos inherentes del titular por las acciones en mora, pues
pueden existir acciones totalmente integradas y otras no.
Se mantiene la posibilidad de exigir el cumplimiento, incluso
judicialmente, pero altera la resolución legal prevista para la gene
ralidad de las sociedades.
En caso de resolución, la misma debe estar prevista en el esta
tuto ("podrá establecer que se producirá la caducidad de los dere
chos" -art. 193-), en cuyo caso se alteran los plazos previstos en el
"pacto comisorio general" aplicable a los contratos con prestaciones
recíprocas . Se trata de una norm a específica para las relacione s de
organización.
Esa caducidad se genera previa intimación al cumplimiento en
un plazo no mayor a treinta días, con pérdida de las sumas abonadas.
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424
TIPOLOGÍA
Ante ia expresión legal, ¿podrá intimarse a cumplir en un plazo
m enor? N os inclinam os por la negativa si el estatuto no lo prevé
expre sam ente. La norm a legal apare ce como no imperativa en el
plazo, mas sí en la intima ción. El plazo actúa como disposición
supletoria ante la falta de previsión estatutaria.
Además de la disposición precautoria indicada y de las previ
siones o derec hos seña lados, la ley autoriza a modificar contrac -
tualmente los efectos de la mora, pudiendo así el estatuto disponer
que los derechos de suscripción de esas acciones sean vendidos en
remate público o por medio de un agente de bolsa, en este último
caso si se tratasen de acciones cotiz able s. O bviam ente, en ningu no
de los casos existirían acciones como título, sino un certificado que,
en el caso de venta, también queda sujeto a la integración, pues no
pueden venderse acciones no integradas por debajo del valor nomi
nal (arg. art. 202 , LS C ). Se m antiene la responsab ilidad del sus-
criptor original por los gastos, interes es y otros daños. Podría acae
cer que fuera necesario reducir el capital social si no se obtuviera
en su integración la forma prevista.
En caso de que no se ejecutaran los efectos de la mora contra
los suscriptores incumplidores por el directorio, o se ejercitara con
discriminación, los mismos podrían ser ejercitados por cualquier ac
cionista, bastando la constatación del hecho o causa generadora de
la sanción para que la m isma -se efectivice, p rescindien do de que
haya culpa o dolo, permitiendo incluso la anulación de la asamblea
cuyo quorum o mayoría se hubiera obtenido con accionistas tenedo
res de acciones no integradas y en mora.
2) REPRESEN TACIÓN DEL CAPITAL
§ 255. AC C I O N ES. C A R A C T E R I Z AC I Ó N . - M á s allá de la falta
de sistematización doctrinaria y legislativa en lo tocante a cuáles de
ben ser considerados elementos esenciales tipificantes, existe consen
so en que algunos (v.gr., la división del capital del sujeto de derecho
en partes de interés, cuotas o acciones, según corresponda) consti
tuyen los elementos "caracterizantes" del tipo dado; es decir, se trata
de elementos que permiten que un tipo societario sea ése, y no otro.
El fraccionamiento del capital social de estas sociedades debe
realizarse necesariamente bajo la modalidad de acciones, que es un
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SOCIEDAD ANÓNIMA
425
rasgo de la tipicidad de la sociedad anónima, especie del género so
ciedades por accion es. M as de ello no resulta que esa división sea
efectivizada en la emisión de un título: son dos conceptos distintos
de la locución "acción".
La LSC trata la temática a partir del art. 207 y ss., fijándose en
la Exposición de motivos una pauta que hecha luz sobre el debatido
problema de su naturaleza jurídica
1 7
, haciendo aplicables la norma
tiva de los títulos valores que queda fijada en la previsión del art.
226 de la LSC, hoy sin contenido normativo dentro del sistema ju
rídico argentino, que carece de una teoría general de los mismos.
El proyecto de unificación de la legislación civil y comercial intro
duce una teoría, que da base a los títulos cambiarios, acciones, de-
bentures, obligaciones, etcétera.
La función de legitimación de la acción es una de las caracte
rísticas como título valor. Si bien el libro regis tro de acciones per
mite individualizar a los accionistas cuando se trata de acciones no
minativas no endosables, se ha cuestionado esa legitimación cuando
las acciones han sido emitidas
1 8
.
1 7
La Exposición de motivos de la ley 19.550 (cap. II, secc. V, pto. VI, ap. 1)
afirma: "La regulación ha sido proyectada en los arts. 207 a 226, adoptándose so
luciones consagradas ya unifórmente por las legislaciones de los países de mayor
desarrollo económ ico. Ex presam ente se dispone que se aplican a las acciones su
pletoriamente las disposiciones sobre títulos valores no modificados por esta ley
(art. 226), fijando ya una solución que evita la discusión acerca de esa naturaleza y
las normas aplicables en caso de extravío o destrucción".
1 8
En el sentido de que si no hay acciones, al ser un título valor necesario
para ejercitar el derecho no hay accionistas: CNCom, Sala C, 28/9/89, "Luna, Jorge
C. c/Cervecería Argentina San Carlos SA",
R D C O ,
1989-902, con nota de Truffat,
Acreditación de la legitimación del sedicente accionista cuando las acciones son
nominativas no endosables. En igual sentido CN Com , Sala B, "Torres Du ggan,
Carlos F. c/Torres Duggan, Gregorio E.". Conf. Nissen, Ley de sociedades comer
ciales, t. 3, p. 21 5. Co ngruente con lo que man ifestamos sobre la no emisión de
acciones, la jurisprudencia sostuvo que la noción diferencial entre el estado de socio
y el título que acredita dicho estado, parte del supuesto que se es accionista con
anterioridad a la emisión de los títulos y no se deja de serlo por el hecho de que
nunca se los emita (CNCom, Sala A, 28/12/90, "Crist iani , Norma N. c/Crist iani
SAIC e I y otros s/nulidad de asamblea, restitución de acciones, cancelación de sus
cripciones y remoción del directorio",
R D C O ,
1990-B-782). En igual sentido
CNCom, Sala B, 25/7/89, "Scondras, Horacio B. c/Ferretería Constitución SACI e
1", R D C O ,
1990-B-790, con nota de Truffat,
U n criterio dual sobre las acciones:
cuotaparte del capital y título de crédito;
id., id., 31/8/87,
ED ,
126-151 y
R D C O ,
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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426
TIPOLOGÍA
La acción es un título de crédito no constitutivo, que faculta a
su poseedor para ejercitar los derechos inherentes a la calidad de
socio que están contenidos en el mismo; la documentación del de
recho no es, por consiguiente, concomitante con el nacimiento del
derecho documentado, sino posterior
1 9
.
Es por esta razón que se ha sostenido que el derecho a la en-
tr;™a de los tirulos es imprescriptible, por no tener plazo para su
ejercicio y no ser una obligación social en el sentido del art. 848,
inc. I
o
, del Cód. de Comercio
20
.
§ 256.
C O N C E P T O .
- He m os adelantad o que el capital social
de las sociedades por acciones se divide en un número cualquiera de
partes idénticas (acciones), las que corresponden a una parte alícuo
ta de dicho capital y, por ende, las mismas han de ser todas de igual
valor.
Pero esta imperatividad en referencia a la igualdad de valor, no
implica decir igualdad de derechos contenidos, esto es, la posibili
dad de instrumentarse categorías (clases o grupos) de acciones (pri
vilegiadas política o patrim onia lm ente). La igualdad referida lo es
en cuanto a las categorías, mas no significa uniformidad de todas
las acciones en cuanto a los derechos que confieren, sin perjuicio
de la identidad de valor.
1988-439, con nota de Vázquez Ponce,
Sociedades en comandita por acciones, ad
quisición de la calidad de socio comanditario, exclusión de socio comanditario:
improcedencia; id., Sala E, 8/3/90. "Temprano, Francisco c/Estudio TNI SACHO y
otro",
R D C O ,
1 990-B-790 . Ver también An aya,
El caso de la sociedad por accio
nes s in acciones, RDCO, 1975-18.
1 9
Brunetti, Tratado, t. II, p. 1 07. Por esta razón se es socio aunq ue nu nca
se emitan los títulos, resultando del contrato mismo el derecho de reclamar la en
trega de las accione s. La juez a Díaz Cordero cita, en ese sentido CN Com , Sala C,
31 /7 /81 , "Conconi de Pagazaurtundua, Elisa L. c/Diesel Chivilcoy", en fallo de la
Sala B, 25/7/89,
R D C O ,
1 990-B -790. Por tal razón, no me diand o otro negocio ju
rídico la condición de socio se mantiene hasta el momento de la aprobación del
balance de liquidación (Brunetti,
Tratado,
t. II, p, 528, salvo que otro negocio jurí
dico se haya formalizado -transferencia voluntaria o coactiva-).
2 0
Conf.
CNCom, Sala B, 25/7/89. "Scondras, Horacio B. c/Ferretería Cons
titución SACI e I",
R D C O ,
1990-B-790, con nota de Truffat,
U n criterio dua l sobre
las accione s: cuotapa rte del capital y título de crédito.
Ver también CN Com , Sala
B, 27/8/69, "Katz, Sigmundo c/IZA SA".
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SOCIEDAD ANÓNIMA
427
§ 257.
N A T U R A L EZ A JU R Í D I C A . D E R E C H O S Q U E C O N F IE R E . -
La
acción es representable en un título o un asiento (también llama
do acción), que otorga a su titular la calidad de socio.
La acción tiene un concepto variado: la división del capital, el
título representativo y el derecho del accionista.
De todas formas siempre es una modalidad de legitimación para
el ejercicio de un derecho subjetivo: el del accionista.
Intentando una simple enumeración de los derechos del accio
nista, corresponden:
a)
Derechos patrimoniales, dentro de los cuales se encontraría
el derecho al dividendo, derecho a la suscripción preferente, el de
recho de receso y a la cuota de liquidación.
b) Los llamados derechos de gobierno, como ser el derecho al
voto,
participación en el gobierno y control de la sociedad, impug
nación de las resoluciones asamblearias y de información
21
.
Los derechos de los accionistas están referidos en un título cau
sal,
que se integra por las expresiones del título y las disposiciones
del estatuto. Si el accion ista tiene derech o, es por cuanto la "a c
ción" se lo acuerda, recordando que la acción no es sólo el título
representativo, sino el derecho de participación acordado al accio
nista legitimado por su relación asociativa. Lo fundam ental es el
derecho del accionista, pues la acción es sólo la expresión (docu
m entada o no) de ese dere cho . El derecho del accionista está por
encima del derecho contenido en la acción, pues ésta puede incluso
faltar o contener errores, debiendo estarse a las relaciones causales.
N o integrada la acción se em ite un certificado. Las accion es
podían no estar em itidas. Hoy pueden ser sustituidas por asientos :
acciones registrables o acciones emitidas sometidas a depósito co
lectivo.
§ 258. V A L O R . -Las acciones deben ser de igual valor, diez
pesos, o múltiplos de diez pesos
22
; dentro del valor de las acciones
21
Conf. Richard.
D erechos patrimoniales de los accionistas,
p. 11 5 y si
guientes.
22
Ese monto ha sufrido los avatares de nuestra moneda, perdiendo equiva
lencia el valor nominal con el valor real, por lo que la autoridad de contralor ha
tratado de facilitar la adecuación.
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428
TIPOLOGÍA
puede individualizarse el valor nominal, el real, el de cotización, y
el contable.
Nominal es aquel cuya cifra corresponde al valor inserto en la
acción;
real,
el de la fracción que le corresponde en el patrimonio
social; de cotización, aquel que se fija conforme la oferta y la de
manda en el mercado de valores correspondiente; y contable, aquel
que resulta de los registros contables, que con los ajustes correspon
dientes permite determinar el real, que influencia el valor de coti
zación.
§ 259.
F O R M A L I D A D E S . -
Respecto a la forma de la acción y
particularmente al contenido indicado en el art. 211 de la LSC, "con
estos datos se busca dar al accionista y a los terceros los elementos
necesarios para establecer los derechos del poseedor del título en la
sociedad . Estos datos sólo buscan dar un criterio de valuación pri
ma facie del título y su individualizació n, ya que el envejecim iento
de los datos por la evolución de la empresa social y el carácter in
completo del título, imponen el examen de los estatutos y de los
balances anuales y de asientos del Registro Público de Comercio,
no obstante que el art. 211, párr. final, impone que las variaciones
-salvo las del capital- deberán hacerse constar en los títulos, porque
tales constancias son incompletas"
23
, concordante con lo dispuesto
en el art. 201 de la LSC.
No se señala sanción alguna por el incumplimiento de las cons
tancias de actualiza ción. Por otra parte, las constancias son en be
neficio de los accionistas y los terceros para conocimiento de sus
derechos, y en forma alguna señala la posibilidad de nulidad o ine
ficacia del título
24
.
Las acciones son títulos que si bien no resultan abstractos ni
completos, deben contener en sí la mayor literalidad posible que
se completa con las constancias del Registro Público de Comercio
y estatuto, imponiendo el art . 211 de la LSC las siguientes men
ciones en los títulos-acción como esenciales de no haberse genera
do acciones escritúrales, sin perjuicio de las que establezca el esta
tuto:
2 3
Halperin.
Sociedades anónimas,
p. 264.
2 4
Halperin,
Sociedades anónimas,
p. 266.
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SOCIEDAD ANÓNIMA
429
a) Denominación de la sociedad emisora, domicilio, fecha y
lugar de constitución, plazo y duración de la sociedad, y datos de
la inscripción.
b) El capital social.
c) El número, valor nominal de la acción, especificación de
clases de acciones si las hubiese y derechos que otorga.
Las variaciones de esos datos deberán registrarse en los títulos, sal
vo las que resulten de las variaciones del capital (conf. art. 201 , LS C).
¿Qué sostiene la doctrina en casos de títulos con algún defecto?
Para un sector, la característica de este título es ser "no formal,
porque la omisión de requisitos fijados por la ley, no lo vicia de
nulidad (salvo cuando hacen a su existencia misma: autenticidad,
firmas requeridas)"
25
. O tros, en cam bio
26
, abonan la nulidad de la
acción formalmente incompleta "con referencia a la LSC, y puesto
que ésta enumera cuáles son las menciones consideradas esenciales
(art. 211), el título-acción que deje de contener algunas de tales men
ciones será nulo y deberá ser sustituido por otro título legalmente
com pleto. Y m ientras subsista la om isión, y la sustitución del títu
lo no tenga lugar, su tenedor no podrá ejercer ninguno de los dere
chos de la acción y, por lo tanto, se pierden definitivamente para él,
salvo los dividendos o cuotas de liquidación, ya que éstos consti
tuyen una 'proporción' sobre la totalidad del capital social, que com
prende también a la acción incom pleta". Fina lm ente para otros
27
,
"de los recaudos que contiene la ley -dicen-, estimamos que la omi
sión de algunos, torna nulo el título, mientras la supresión de otros
no com prom eten su validez. En este orden de ideas, estimam os que
resulta suficiente para su individualización y circulación la denomi
nación de la sociedad (art. 211, inc. 1), el número, valor nominal y
clase de acciones que representa y derechos que comparta (art. 211,
inc. 3) y la firma (art. 21 2). La ausencia de otras enunciacion es
no viciarían de nulidad al título" , concluy en. Lu ego, en forma con
tundente expresan que la acción es un "título no formal, puesto que
2 5
Halperin,
Sociedades anónimas,
p. 274.
2 6
Sasot Betes - Sasot,
Acciones, bonos, debentures y obligaciones negocia
bles,
p. 164; citan los autores truncadamente la opinión de Zaldívar y otros,
C u a
dernos de derecho societario,
t. II, p. 183.
2 7
Zaldívar y otros,
Cuadernos de derecho societario,
t. III, p. 23 1 .
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43
TIPOL OG ÍA
si bien la ley, art. 211, establece ciertos recaudos, su omisión no
vicia al título de nulidad, salvo que alguno de los omitidos hicieran
a su existencia misma"
28
.
Nuestra jurisprudencia judicial t iene establecido sobre el par
ticular, que aun cuando se admita que la omisión de algunos de los
requisitos que mencionan los arts. 211 y 212 de la LSC "no acarrean
fatalmente la nulidad del título, lo cierto es que tal sanción es pro
cedente cuando se han obviado requisitos esenciales, tales como la
numeración, el valor nominal, clase de acciones que representan, de
rechos que comportan y la firma con el alcance que exige el art. 212
del recordado ordenamiento legal"
29
, y que "la ausencia de firma del
síndico, así como también el número indicativo de las acciones que
representan, impide que los títulos sean considerados como accio
nes, atento que dichos defectos son esenciales, por lo que ante su
omisión carecen de validez como tales"
3 0
. Lo que no imp ide que
el poseedor del título incompleto adquirido de buena fe pueda ac
cionar contra la sociedad o contra los directores que signaron el
título acción, por indemnización de daños y perjuicios.
La nulidad del título impone legitimarse al accionista por el
negocio causal de adquisición, a partir de la suscripción original.
Siempre la tenencia de un título podrá ser cuestionada e impon
drá acreditar el título de adquisición del mismo.
§ 260.
AC C IO N E S D E VOTO P L U R A L Y C O N P R E FE R EN C I A P A T R I MO
N I A L . -
El estatuto social de una sociedad anónima puede prever di
versas clases de acciones, siempre que dentro de cada una de ellas
confieran idénticos derechos, resultando nula cualquier disposi
ción contraria (arg. art. 207, párr. 2
o
, LSC).
De acuerdo al criterio tradicional que recoge la ley, las acciones
son títulos-valores representativos del capital social
31
que determi
nan la participación del accionista en la vida corporativa
32
, y cada
clase o categoría de ellas otorgan los mismos derechos.
2 8
Zaldívar y otros.
Cuadernos de derecho societario,
p. 231 y siguientes.
29
CComCap, Sala C, 12/3/79,
ED ,
82-386.
3 0
CfCivCom Tucumán, 25/4/79,
JA,
1980-1-132.
3 1
Gasperoni .
Las acciones en las sociedades anónimas,
p. 48.
3 2
Conf.
Brunett i .
Tratado,
t. 2, p. 93.
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SOCIEDAD ANÓNIMA
431
Una de las formas más usuales en que se clasifican las acciones,
parte desde el punto de vista de los derechos que confieren, y de
terminan acciones ordinarias o comunes y acciones preferidas; re
servándose la expresión
privilegiadas
para aquellas que detentan
una preferencia de orden político, también conocidas como "accio
nes privilegiadas de voto plural".
a) La acción ordinaria de una sociedad anónima posee los de
rechos normales de estos títulos, es decir: a una porción del reparto
de los beneficios sociales (dividendos), y a una parte calculada entre
todas las acciones, del patrimonio social que resultase al liquidarse
el ente (cuota de liquid ación ). A dem ás, desde el punto de vista del
voto, de acuerdo al art. 216 de la LSC, cada acción ordinaria da
derecho a un voto.
b) Las acciones de voto plural son aquellas que conceden un
número de votos superior al de las acciones ordinarias y se encuen
tran autorizadas en el propio art. 216, permitiendo que el estatuto
pueda crear clases de acciones que reconozcan hasta cinco votos por
acción ordinaria.
Producto de que el Código de Comercio no regulaba la figura
y la doctrina no se mostraba uniforme sobre su procedencia, la Ex
posición de motivos de la LSC aclara que si bien se consagra el
principio de que cada acción confiere un voto (art. 216), se autoriza
la creación de clases que podrán conferir más de un voto, hasta el
máximo de cinco votos, pero en tal caso el privilegio en el voto es
incom patible con preferencias patrim oniales (art. 21 6). La tenden
cia actual -tanto legislativa como en la dogmática- es contraria al
reconocimiento de esta preferencia (no obstante, arts. 174 y 175, ley
francesa de 1966), pero la realidad argentina demuestra la conve
niencia de su mantenimiento, por lo menos hasta que el país alcance
un grado de desarrollo, de afianzamiento de su evolución industrial,
porque actúa como incentivo y medio de garantía de "grupos de ca
pital". De ahí que , com o un com ienzo hacia la supresión total, se
aceptó la modalidad introducida por el art. 9
o
de la ley 19.060, y en
distintos supuestos tal preferencia es inaplicable (quorum, ciertas re
formas estatutarias, etcétera ). Los poseed ores de accion es ordina
rias hallan garantía de la fuerza del capital en otras normas:
1)
se
limita a cinco el máximo de votos; 2) el requisito del quorum com
putado sobre el capital (arts. 243 y 244), pues para la adopción de
ciertas decisiones, determinadas en el art. 244, párr. último, se toma
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432
TIPOLOGÍA
como parámetro "el capital social", al establecerse que las resolucio
nes se adoptarán por el voto favorable de la "mayoría de acciones
con derecho a voto, sin aplicarse la pluralidad de votos", y 3) para
la elección de síndico (art. 280, LSC).
Una vez que se acepte la ofertabilidad pública una sociedad no
puede emitir acciones de voto plural.
c) Las acciones preferidas, a diferencia de las ordinarias, otor
gan ventajas patrimoniales o económicas, sea en el cobro del divi
dendo o de la cuota de liquidación o ambos a la vez.
Estas acciones pueden carecer de voto (art. 217, LSC), salvo en
las hipótesis de:
1)
Las materias incluidas en el párr. 4
o
del art. 244.
2) Durante todo el tiempo en que se encuentren en mora en
recibir los beneficios que constituyen su preferencia.
3) Si cotizasen en bolsa y se suspendiese o retirase dicha coti
zación por cualquier causa, mientras subsista esta situación.
Ahora bien, cuando las ventajas otorgadas son en relación al
dividendo, podemos distinguir:
a) Derecho al pago de un dividendo preferente de determinado
porcentaje (v.gr., 7%), y el resto se reparte entre las acciones ordi
narias.
b)
Derecho al pago de un,dividendo preferente fijo (v.gr., se
pacta que en esta categoría de acciones se distribuirá un dividendo
determinado de los beneficios de cada ejercicio).
c) Derecho al pago de un dividendo preferente acumulable, de
suerte que la parte de dividendo impaga se pagará con los beneficios
de los años siguientes.
La preferencia puede también referirse al reparto final del pa
trimonio social, y puede revestir variadas formas, tales como:
1) Derecho al reintegro preferente del valor de las preferidas.
2) Derecho a concurrir o no en el remanente resultante con las
acciones ordinarias; con variados porcentajes, etcétera.
§ 261 .
C E R T I F I C A D O S .
-Antes que las acciones estuviesen to
talmente integradas, la sociedad podrá otorgar a los accionistas cer
tificados globales nominales que tienen una naturaleza igual a la de
las acciones. En estos certificados se irá efectuando la ano tación
de las integraciones que se vayan realizan do . Un a vez que se han
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SOCIEDAD ANÓNIMA
433
integrado completamente dichas acciones, los titulares de estos cer
tificados podrán exigir a la sociedad, la entrega de los títulos repre
sentativos de las acciones que muchas veces podrán representar a
más de una acción.
Es tan profundo ese derecho que se otorga aun en relación a
los certificados provisionales, conforme disponía el art. 208, párrs.
3
o
y 4
o
, de la LSC: "Cumplida la integración, los interesados pueden
exigir la entrega de los títulos definitivos, que serán al portador si
los estatutos no disponen lo con trario. Ha sta tanto se cump la con
esta entrega, el certificado provisional será considerado definitivo,
negociable y divisib le". O sea que un certificado, que no es una
acción , vale como tal una vez integrado el aporte. La em isión de ac
ciones al portador o nominativas endosables ha sido eliminada por
disposición de la ley 24.587.
§ 262. I N D I V I S I B I L I D A D
33
. - L a L SC , en el art. 20 9, párr. 1°, ex
presa: "Las acciones son indivisibles"
34
, lo cual nos impone una pri
me ra aclaración. La indivisibilidad de la acción , com o m edida mí
nima de la representación del capital societario, a que alude el art.
209,
no debe entenderse como indivisibilidad de los títulos repre
sentativos
35
, cuando éstos representan a más de una acción -como
división del capital social-.
La indivisibilidad de la acción obedece a la inteligencia de que
las acciones serán siempre de igual valor, lo cual implica sostener
la imposibilidad de fraccionamiento entre diversos titulares, ni en
porciones inferiores a su valor nominal y en el hecho de que con la
misma se representa una parte del capital y además una expresión
de la calidad de socio
36
.
3 3
Conf. Muiño, Existencia de acciones en la sucesión, ponencia presentada
a las I Jornadas Sanjuaninas de Derecho Societario, Concursal y Bancario (1991).
3 4
La solución adoptada por nuestra legislación es idéntica a la adoptada por
la inmensa mayoría de las legislaciones del derecho comparado (v.gr., España, Italia,
Brasil, etcétera).
3 5
Téngase en cuenta que no pueden expedirse títulos por las acciones no li
beradas (faltas de integración), las que debe representarse por certificados provisio
nales (art. 208, LSC).
3 5
Si bien la doctrina sostiene que la acción puede estudiarse desde tres puntos
de vista: la acción como parte del capital, como expresión de la calidad de socio o
al título valor, o sea al título que representa, sin perjuicio de considerar posible esa
2S.
Richard - Muiño ,
D erecho societario.
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434
TIPOLOGÍA
Los derechos comprendidos en las acciones se practican in to-
tu m (conjuntamente) y no de manera partible, pues lo contrario po
dría conducir a que en referencia a un mismo título se sostuvieran
decisiones (v.gr., votaciones) contradictoria;..
a) C O T I T U L AR I D A D E I N D I V ISI Ó N . Ex presa el párr. T del art. 209 de
la LSC: "Si existe copropiedad se aplican las reglas del condominio".
Es posible establecer copropiedad sobre las acciones, para lo
cual se aplica el régimen del condominio a una acción o a una plu
ralidad de acciones. Lo único que se exige es la unificación de la
represen tación en tales situac ione s. Tam bién es pos ible constituir
usufructo de acciones, partiendo del concepto del Código Civil, de
que el usufructo es el derecho real de poder gozar de la cosa en
forma periódica sin alterar su naturaleza.
La indivisión accionaria referida por el art. 209 de la LSC re
sulta aplicable respecto del cúmulo de relaciones que se desarrollan
entre el accionista (socio) y el sujeto colectivo (sociedad), que im
portan aplicar las reglas de administración del condominio.
Esa copropiedad puede ser tanto de la acción, como del título.
En este último caso, si representa más de una acción, los copropie
tarios pueden solicitar la expedición de nuevos títulos representati
vos que permitan hacer cesar el condominio.
Igualmente las relaciones que se generan entre el accionista y
los terceros (respecto de la sociedad) quedan atrapadas por tal regla.
El "título" acción puede ser perfectamente objeto de copropiedad;
apreciación trialista, estimamos que todos estos puntos de vista se refunden en el
título representativo del capital o, mejor aún, del patrimonio de la sociedad que mos
trando el aporte otorga la condición de socio (en función de esa tipicidad del docu
men to la acción va inmersa en él). Co nsideram os que la acción no es parte del
capital social, que pertenece a] ente como patrimonio, sino algo distinto a ello, pues
es la representación de un aporte en la integración de aquél, y por tanto determinante
de los derechos de socio. Cap ital social que, com o hemos dicho , pertenece a una
tercera persona, siendo la acción no una parte del mismo sino el documento dispo
sitivo del derecho de socio conferido por la aportación de una porción de ese capital,
que económ icamen te y en forma no minal se "divide y repre senta " en accion es. Ca
pital social que, por ello, está desvinculado -en general- de la suerte del título par-
ticipacionario. que podrá ser negociado, atomizándose o consolidándose la repre
sentación del patrimonio social en más o menos personas, sin que por ello sufra la
sociedad desmedro alguno en el capital pensado o necesario para el logro de su
finalidad
(conf.
Richard,
D erechos patrimoniales de los accionistas,
p. 49 y 50).
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SOCIED A D A N ÓN IMA
435
más aún, nada obsta a que el accionista pueda dar participación (so
cio del socio, art. 35 , LS C) respec to de su parte (acción). La exis
tencia de muchas o una única acción dentro del título permitirá ejer
cer o no derechos sobre un?, acción o sobre derechos y acciones sobre
una acción, según el caso
37
.
La situación sufre numerosos interrogantes en caso de indivi
sión hereditaria sobre un paquete accionario o sobre una acción
38
,
presentando aristas conflictivas y no suficientemente resueltas, en
cuanto al plexo normativo aplicable a la situación fáctica que devie
ne al producirse el fallecimiento del causante, dejando entre los bie
nes de su acervo una acción, o dicho en otros términos: cuando pro
ducido el deceso del titular accionario, sus herederos deben ocupar
su posición.
Luego de producido el deceso del de cuius y resultando más de
uno los herederos, y
f
atento que hasta la etapa particionaria, ese pa
trimonio relicto mantiene una insoslayable autonomía en relación al
patrimonio personal de cada uno de los herederos, la herencia man
tiene su estado de indivisión y, por ende, quien deberá "incorporarse
como socio" a la sociedad es "la masa sucesoria" como tal, y no
cada uno de los herederos particu larm ente. El status socii, esto es,
el lugar (como conjunto de derechos y obligaciones) que ocupa el
socio en la sociedad seguirá siendo único, por más que la titularidad
recaiga en cabeza de varios individuos (herederos).
b)
EL
ASPECTO
D E LA
ADMINISTRACIÓN. ¿Cuál será el régimen apli
cable a esa situación? ¿Qué reglas regirán las m últiples man ifesta
ciones que habrán de presentarse entre los herederos y la sociedad,
y aun, entre éstos? ¿Las de adm inistración del con dom inio o de la
administración de la herencia?
3 7
Quede claro que de darse este último supuesto, y en virtud de lo ya soste
nido, los eventuales cotituiares de los títulos accionarios como socios del socio, no
acreditados ante la sociedad, no adquieren, por tal hecho, la calidad de socios
{status
socii)
frente a la socieda d, ya que socio s son los origina les con dó m ino s. Po r otra
parte, si el socio único transfiere derechos a terceros, sin transferirle la acción ni
constituir derecho sobre el título, no se genera un supuesto de condominio sino de
participación societaria externa a la sociedad.
3 8 V e r M u i ñ o y R i c h a r d , e n p o n e n c i a c o n j u n t a a l a s X I I I J o r n a d a s N a c i o n a l e s
d e D e r e c h o C i v i l , o r g a n i z a d a s p o r l a U n i v e r s i d a d d e B u e n o s A i r e s , d e l 4 a l 7 d e
s e p t i e m b r e d e 1 9 9 1 , d o n d e s e r e a l i z a u n m á s d e t e n i d o a n á l i s i s s o b r e e l p a r t i c u l a r .
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436
TIPOLOGÍA
De una simple lectura del art. 209 de la LSC parece aplicarse
sin más, lisa y llanamente las normas del condominio (art. 2673 y
ss., Cód. Civ il). Pero una segunda lectu ra, tal vez m ás reflexiva,
nos inclina a pensar que las reglas de la comunidad hereditaria de
ben primar sobre las del con dom inio. Es la preem inencia del sis
tema general, sobre el especial que no regula específicamente el
punto ni altera el derecho sucesorio.
No obstante que ambos institutos (comunidad hereditaria y con
dominio) pertenezcan a formas de propiedad colectiva, donde la cosa
es de pertenencia (dominio) de varias personas
3 9
, existen diferencias
entre ambas y de las cuales -en honor a la brevedad- sólo habremos
de referirnos a la de especial interés para esta comunicación.
Para el condominio dispone el art. 2700 del Cód. Civil que
"prevalecerá la decisión de la mayoría, y en tal caso dispondrá el
mod o de adm inistrarla, nom brará y quitará los adm inistradores".
De resultas que como se ve en materia de decisiones administratorias
la voluntad de la mayoría es vinculante para la minoría.
Esta solución no se compadece con la regulada en el estado de
indivisión hereditaria, en el cual la norma del art. 3451 del Cód.
Civil establece: "N inguno de los herederos tiene el poder de admi
nistrar los intereses de la sucesión. La decisión y los actos del ma
yor número, no obligan a los otros coherederos que no han prestado
su consentimiento. En tales casos, el juez debe decidir las diferen
cias entre los herederos sobre la adm inistración de la sucesión''.
Pueden advertirse claramente las implicancias pragmáticas de
la cuestión abordada, pudiendo tener presente, a simple guisa de ejem
plo, los siguientes interrogantes: ¿cómo habrán de adoptarse las de
cisiones para el ejercicio del derecho de receso por parte de los
herederos, previo a que se halla producido la adjudicación de la por
ción hereditaria?, o, ¿cómo votar en una reunión social, ante un in
minente aumento de capital absolutamente necesario para la conti
nuidad del giro social? En pocas palabra s: ¿qué sistema de norm as
habrán de regir la solución sin entrar en conflicto con el resto del
ordenamiento jurídico?
3 9
No es ésta la única similitud que encontramos entre tales figuras: tanto en
la comunidad hereditaria como en el condominio cada una de las partes es titular
de una cuota ideal y no determ inada de la cosa. En ambas el derecho a pedir la
división es un derecho irrenunicable, etcétera.
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SOCIEDAD ANÓNIMA
437
No tenemos duda de que será el sistema de la comunidad here
ditaria, transitorio, el que prevalecerá para la adopción de las deci
siones, situación que subsistirá hasta la división de la herencia.
En ese sentido en las XII Jornadas de Derecho Civil se ha dicho
que debe enfatizarse que "la inscripción de la declaratoria de herede
ros no pone fin a la comunidad hereditaria ni implica adjudicación
de los bienes en condominio", como que "si alguno de los herederos
quiere hacer cesar la indivisión hereditaria, no debe intentar la ac
ción de división de condominio, sino la de partición".
Esta solución se vincula a las facultades de los administradores;
así, y si bien la regla general es que la administración en principio
corresponde a todos, la designación de un administrador se impone
por la necesidad de concentrar en una sola cabeza la realización de
ciertos actos im porta ntes. Pero según cómo sea la entidad de estos
actos,
será la facultad de actuación de que se hallará investido el
adm inistrador. En princ ipio esas facultades son para la realización
de actos conservatorios de los derechos e intereses de la comunidad,
los que puede llevar a cabo aun en contra o con la oposición de
alguno de los comuneros (mas no de todos); actos de administración
que requieren el consentimiento de todos los herederos o, en su de
fecto, venia judicial y actos de disposición para los que resulta in
dispensable contar con la anuencia unánime y que no puede suplirse
por autorización judicial.
c) I N D I V I S I Ó N HEREDITARIA
Y
S O C I ED A D . La indivisión hereditaria
no puede afectar a la sociedad, "que no puede verse conturbada por
ella"
40
, resolviéndose que "en virtud del art. 55 de la ley 19.550, los
accionistas no tienen derecho al acceso directo de los libros de la
sociedad anónima, por ende, sus herederos no pueden poner en ja
que la citada disposición legal, a través del nombramiento en el jui
cio sucesorio de un perito contador para que haga lo que a ellos les
está vedado"
41
.
4 0
CTCivCom BBlanca, "Manera, Juan V. s /suc", inédito.
41
Claro está que, ante actuación irregular de la administración, podría caber
hasta una rendición de cuentas, como lo dispuso la CNCom, Sala A, 13/12/83, en
"Librería Comercial Fernández SRL y otros c/Iglesias, Ramón J.": "Si bien es cierto
que en las sociedades regulares mientras dure su vigencia no es dable, como prin
cipio,
exigir de los socios administradores otras cuentas que no sean las formula
ciones de los respectivos balance y estados contables, dicho criterio general es de
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438
TIPOLOGÍA
d) LA
U N I F I C A C I Ó N
D E
REPRESENTACIÓN.
Una última cuestión se re
fiere a si la unificación de representación por parte de la sociedad
es obligatoria, o si, por el contrario, la utilización del vocablo "pue
de " indica la disponibilidad por la sociedad de dicho resorte, habida
cuenta que la última parte del artículo posibilita que los copropie
tarios actúen promiscuamente.
En el derecho italiano tiene una solución distinta, pues en el
art. 2347 del Cód. Civil italiano se impone que los derechos del co
propietario deben ser ejercitados por un representante común, y en
caso de no ser nominado son válidas las notificaciones y declaracio
nes practicada s por la sociedad con uno de los cop ropie tarios. El
punto tiene importancia, por cuanto la doctrina italiana sostiene que
el derecho del socio a la información sólo puede ser efectivizado
por el mismo, por lo que la representación deberá recaer en uno de
ellos para ese ejercicio
42
. N o es la m ism a situació n para el caso
de comunidad hereditaria y administrador judicial, por cuanto éste
es un representante legal.
aplicación a la rendición de cuentas debida por los administradores del ente social
a los socios que integran la entidad al tiempo de llevarse a cabo la gestión de infor
mación que existe en nuestro derecho societario durante el curso de la administración,
como así también fundamental participación en la aprobación de los estados conta
bles por parte de la asamblea de los socios, pero no cuando a los herederos de un socio
premuerto se le ha vedado toda posibilidad de información sobre el curso de la ad
ministración y de toda part icipación en la aprobación de los estados contables".
4 2
Foschini, //
diritto dell azionista all informazione,
p. 33 y 34, nota 4 1 ; el
autor expresa: "Si
rilevi che, inoltre, il diritto di inform azione é diritto persona lis-
simo, che in quanto tal, puó essere esercitato solo dal socio, quale interessato, in
ragione della sita partecipazion e al contralto sociale, ai risultati della gestione so-
ciale: per tanto il socio no puó a ffidare ad un suo procuratore (genérale o special)
il esercizio di informazione, perché rispetto al terzo estraneo alia societá -sia puré
mandatario-rappresentante del socio- viene meno il rapporto di fiducia personóle
tra socio e societá ch e colora il diritto di informazion e e, conseg uenlem ente, vien
meno il correlativo ohbligo del socio amministratore". Otro supuesto para el con
dominio es el relativo al momento a partir del cual la sociedad puede (o debe según
se entienda) peticionar la unificación de represe ntació n. De sde nuestro punto de
vista, el hecho de que la sociedad tenga la disponibilidad de exigir la unificación
de la representación, no significa sostener que el ente social tenga discrecionalidad
en la exigencia de tal actuación u nificada. Así, y a simple título corrobo rante, cabe
decir que resultaría notoriamente desvalioso que el pedido unificatorio fuera expues
to por la sociedad en el seno de una asam blea. La lógica acon seja en este caso que
dicho pedido sea temporáneo, solicitado al momento de la inscripción para actuar,
con la antelación establecida en la LSC.
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SOCIEDAD ANÓNIMA
39
§ 263. C L AS ES D E A C C I O N E S. - Hemos anticipado que puede
haber distintas clases de acciones, cada una de las cuales otorgará
diferentes derechos a los accionistas que las integren, debiendo den
tro de cada clase ser esos derechos idénticos.
Intentando una clasificación de acciones, podemos efectuarla
de la siguiente forma:
a) Privilegiadas patrimoniales, pudiendo otorgar prelación en
la distribución de ganancias o prelación en el reembolso de la cuota
de liquidación, en caso de disolución, de las acciones comunes.
b)
Privilegiadas políticas, que confieren, por ejemplo, derecho
a voto múltiple, de dos hasta cinco votos, o que dan derecho a elegir
directores o síndicos, o consejeros (art. 262, LSC).
Pueden existir limitaciones al privilegio, es decir que puede
darse el caso en que algunas acciones con preferencia en el cobro,
preferencias patrimoniales, carezcan de voto, o puede darse el caso
también, como en los supuestos previstos en el art. 244, en que las
acciones privilegiadas en el voto pierdan su privilegio para tener ca
da una un voto en los casos en que se deben adoptar resoluciones
de trascendental importancia en la vida de la sociedad, tales como
el cambio de objeto, prórroga, reconducción, fusión, escisión.
La ley de reforma del Estado 23.696 introduce en aspectos so
cietarios el programa de propiedad participada, referido en el cap.
III,
el que deberá estructurarse como sociedades anónimas (art. 23),
cuando intervengan como sujetos adquirentes los empleados del ente
a privatizar, los usuarios y los productores de materias primas cuya
industrialización o elaboración constituye la actividad del ente a pri
vatizar.
En ese sentido, el art. 25 de la ley 23.696 señala que todas las
acciones serán del mismo "tipo" para todos los adquirentes, aunque
éstos sean de distinta "clase", pudiendo emitir bonos de participa
ción, y el manejo de las acciones, mientras no estén pagadas, deberá
ser sindicado registrándose prenda sobre las acciones, y depositán
dolas en un banco fideicomisario
43
.
Otra clasificación doctrinaria que se efectúa respecto de las
acciones, es teniendo en cuenta su forma de circulación (transmi-
4 3
Conf.
Gurdulich,
El programa de propiedad participada en la ley de refor
ma del Estado,
"Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t . III, p. 731 y siguientes.
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44
TIPOL OG ÍA
sibilidad), lo que ha sido profundamente alterado por la ley 24.587
que sólo autoriza las acciones nominativas no endosables y escri
túrales.
Desde ese punto de vista procede el distingo de acciones al por
tador, acciones nominativas -endosables y no endosables- y accio
nes escritúrales.
a) AL
P O R T AD O R .
Las acciones al portador son aquellas que se
transmiten por la mera entrega manual, su simple tradición, sin re
querir cesión ni inscripción alguna. La posesión del título basta para
ejercer sus derechos tanto frente a la sociedad como a terceros.
b)
N O M I N A T I V A S .
Las acciones nominativas son aquellas que se
emiten a nombre de una determinada persona y su transferencia ha
de regirse por las normas de la cesión, a partir de cuya celebración
el acto tiene plena eficacia entre partes.
La transmisión de estas acciones (al igual que las escritúrales),
así como la de los eventuales derechos reales que pudieran gravar
las, debe notificarse a la sociedad emisora o entidad que llevase el
registro por escrito e inscribirse en el libro o cuenta pertinente, sien
do oponible contra la sociedad y terceros desde esa inscripción (art.
21 5 , párr. I
o
, LSC).
Es de recordar que el art. 213 de la ley societaria prevé la ne
cesidad de llevar un libro de registro de acciones, en el que se asen
tará:
/) Clase de acciones, derechos y obligaciones que comporten.
2) Estado de integración, con indicación del nombre del sus
criptos
3)
Si son al portador, los números; si son nominativas, las su
cesivas transferencias con detalle de fechas e individualización de
los adquirentes.
4) Los derechos reales que gravan las acciones nominativas.
5) La conversión de los títulos, con los datos que correspondan
a los nuevos.
6) Cualquier otra mención que derive de la situación jurídica
de las acciones y de sus modificaciones.
En cuanto a las acciones nominativas endosables -que como su
propio nombre lo indica constituyen una especie de las nominativas,
siéndoles aplicables por ende las normas examinadas- circulan me-
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SOCIEDAD ANÓNIMA
441
diante una cadena ininterrumpida de endosos y para el ejercicio de
sus derechos el endosatario deberá solicitar el registro pertinente.
c) E S C R I T Ú R A L E S . Las acciones escritúrales son incorp óreas, es
decir, no son representadas en títulos
44
, sino en cuentas llevadas a
nombre de sus titulares por la sociedad emisora -u otras entidades
autorizadas, esto es, bancos comerciales o de inversión o cajas de
valores- .
Con ello la ley intenta paliar una situación frecuente en las so
ciedades anónimas cerradas o de familia, las cuales usualmente no
emiten los títulos representativos de las divisiones del capital.
El estatuto puede autorizar que todas las acciones o algunas
de su clase revis tan esta ca lida d. La calid ad de ac cio nis ta se
presume por las constancias abiertas en el registro de acciones
escritúrales, resultando responsable la sociedad ante los accionistas
por los errores o irregularidades de las cuentas, sin perjuicio de la
responsabilidad que pudiese corresponderle a la entidad que actuara
como depositaría, en su caso.
En el caso de que el registro sea llevado por la propia sociedad,
ello exime al accionista de la obligación de depositar las constancias
respectivas como requisito para concurrir a las asambleas; empero,
ello no lo libera de comunicar su asistencia con una antelación no
menor a los tres días hábiles anteriores a la celebración de la misma
(art. 238, LSC), a efectos de ser inscripto en el libro de asistencia
respectivo.
En caso de que el registro sea llevado por una entidad bancada
o caja de valores, se deberá depositar, en ese plazo, las constancias
de las cuentas correspondientes libradas al efecto, pues la sociedad
-o entidad depositaría- debe otorgar al accionista comprobantes de
la apertura de su cuenta y de sus movimientos y saldo (arg. art. 208,
párr. último, LSC).
En relación a la transferencia, el hecho de su carencia de repre
sentación en títulos, en nada mengua su negociabilidad, rigiendo el
mismo régimen previsto para la transmisión de las acciones nomi-
4 4
Muiño - Richard,
D esmaterialización de los títulos valores, anotaciones en
cuenta, creación de nuevos títulos valores,
ponencia presentada en las I Jornadas de
Insti tutos de Derecho Comercial . San Miguel de Tucumán, 2 y 3 de septiembre
de 1993.
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TIPOLOGÍA
nativas (arts. 214 y 215, LSC), con sus propias particularidades,
pues en el caso de las acciones escritúrales, deberá notificarse en
forma expresa y por escrito a la sociedad emisora o entidad que lleve
el registro, sobre la transmisión efectuada, a efectos de su inscrip
ción en el libro corre spo ndie nte. La com unicac ión debe ser efec
tuada por el enajenante o en forma conjunta con el cesionario y,
como resulta obvio, la transmisión es oponible contra la sociedad y
los terceros desde su inscripción.
La sociedad emisora o entidad que lleve el registro cursará avi
so al titular de las cuentas en las que se efectúe un débito por trans
misión de acciones, dentro de los diez días de haberse inscripto
la misma en el domicilio constituido (art. 215, párr. 2
o
, LSC).
§ 264. N O M IN A T I V I D A D O BLI GAT O R I A. - La ley nacional de emer
gencia económica, en su capítulo XVII bajo el título "Mercado de
capitales", introdujo, fundamentalmente, la derogación de los arts.
22 al 29 y 61 al 65 de la ley 20.643, sancionada el 25 de enero de
1974, cuya aplicación fue suspendida por ley 20.954 y posterior
mente puesta en acción por ley 23.299, sancionada el 30 de septiem
bre de 1985, dejando sin efecto la nominatividad obligatoria de ac
ciones, y previendo un sistema para ajustar los estatutos.
En un nuevo giro del legislador, con fecha 8 de noviembre de
1995, obtuvo sanción legislativa la vigente normativa (ley 24.587)
sobre nominatividad de los títulos valores privados, cuyas disposi
ciones surgen aplicables de pleno derecho a las sociedades regulares
constituidas a la fecha de su vigencia, sin requerirse la modificación
de los contratos y estatutos ni su inscripción y publicidad (art. 10
in
fine).
En ella se establece, básicamente, la necesidad de que los títu
los valores privados emitidos en el país y los certificados provisio
nales que los representen deben ser nominativos no endosables, per
mitiéndose la emisión de acciones escritúrales (art. I
o
).
En tanto que respecto de los títulos valores públicos o privados
emitidos al portador en el extranjero, autorizados a ser ofrecidos pú
blicamente en el país, deberán ser depositados en una entidad finan
ciera, la que entregará, en cambio, certificados nominativos intrans
feribles representativos de aquéllos (art. 5
o
).
Los títulos podrán llevar cupones al portador, con la enumera
ción del título a que pertenecen, presumiéndose sin admitir prueba
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SOCIEDAD ANÓNIMA
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en contrario que los mismos pertenecen a la persona a cuyo nombre
está inscripto el título valor respectivo (art. 4
o
).
La transmisión, y los derechos reales que recaigan sobre ellos,
deben constar en el propio título -si existe-, además de inscribirse
en el registro llevado a esos efectos, y notificarse al emisor, produ
ciendo efectos, tales actos, frente al emisor y terceros, desde la fe
cha de la inscripción.
El régimen de conversión -obligatorio para los títulos al porta
dor en circulación- en nominativos no endosables o en acciones es
critúrales deberá efectuarse hasta la fecha que a tal efecto fije el
Poder Ejecutivo, la que no podrá exceder de los seis meses calen
dario posteriores al de publicación de la presente ley, es decir, com-
putables a partir del 22 de noviembre de 1995, previéndose como
sanción en el art. 1° de la ley, respecto de los títulos que no hayan
sido presentados para su conversión, la imposibilidad de transmitir
se,
gravarse, y la imposibilidad de ejercer los derechos inherentes a
los m ism os. Ha sta esa fecha los títulos al porta do r autorizad os
a la oferta pública podrán negociarse únicamente si se hallan depo
sitados en la "caja de valores" individualizándose al adquirente.
Además los endosables quedarán convertidos de pleno derecho
en títulos no endosables al vencimiento del plazo de conversión (art.
6
o
in
fine).
Al propio tiempo, vencido el plazo fijado por el Poder Ejecu
tivo nacional para la conversión, los dividendos correspondientes a
acciones al portador se gravarán en la forma que al respecto esta
blezcan las disposiciones del impuesto a las ganancias, no resultan
do tampoco de aplicación las exenciones otorgadas en favor de
intereses, rentas u otras ganancias provenientes de títulos valores
privados al portador, rigiendo la previsión hasta tanto los títulos va
lores privados no se hubieran convertido.
§ 265. D EP Ó SI T O C O LEC T I V O . - E l cap. III del tít. III de la ley
20.643 reguló el funcionamiento de la caja de valores, institución
del mercado bursátil que tiene por función recibir depósitos colec
tivos de títulos valores públicos o privados (arg. art. 31, ley 20.643).
Al propio tiempo, la normativa contiene una serie de conceptos
a saber:
a)
Contrato de depósito colectivo de títulos valores es el cele
brado entre la caja de valores y un depositante, según el cual ¡a re-
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TIPOLOGÍA
cepción de los títulos valores por parte de aquélla sólo genera obli
gación de entregar al depositante, o quien éste indique, en los plazos
y condiciones fijados en dicha ley o en su reglamentación igual can
tidad de títulos valores de la misma especie, clase y emisor.
b) Depositante: es la persona autorizada para efectuar depósi
tos colectivos a su orden por cuenta propia o ajena.
c) Caja de valores: es el ente autorizado para recibir depósitos
colectivos de títulos valores públicos o privados.
d)
Comitente: es el propietario de los títulos valores deposita
dos en la caja de valores (art. 30, ley 20.643).
El depósito colectivo no transfiere a la caja la propiedad ni el
uso de los títulos valores depositados, la que deberá sólo conservar
y custodiar los mismos y efectuar las operaciones y registraciones
contables pertinentes (arg. art. 41), asumiendo la caja siempre la res
ponsabilidad derivada de las obligaciones a su cargo, aun en los su
puestos de caso fortuito o fuerza m ayor (art. 43 ). La caja pro cederá
a abrir una cuenta a nombre de cada depositante, y subdividirá esa
cuenta, a su vez, en tantas cuentas y subcuentas como comitentes
denuncie y clase, especie y emisor de títulos valores deposite res
pectivamente.
El depositante que recibe del comitente títulos valores para su
depósito colectivo, queda obligado a devolver a su solicitud igual
cantidad de títulos valores del mismo emisor y de la especie y clase
recibidos, debidamente endosados por la caja a su favor, si fuesen
nominativos, más sus acreencias si las tuviese, pero no los mismos
títulos valores. A parte del recibo que entregarán al com itente al
recibir los títulos valores, los depositantes deberán entregarle, den
tro de los cinco días subsiguientes, otro documento que acredite que
el depósito colectivo ha sido efectuado (art. 39).
El depósito colectivo de títulos valores deberá efectuarse a la
orden de los depositantes y a nombre de los comitentes, pudiendo
reunirse en una sola persona las calidades de depositante y comiten
te (art. 34 ). Los títulos valores no deb erán estar deteriora dos ni su
jetos a opo sición. Los títulos valores nom inativos serán endosad os
al solo efecto del depósito y retiro de los mismos en la caja de va
lores.
El depositante no podrá ejercer por sí el derecho de voto de los
títulos valores depo sitados a su orden. Para la conc urrencia, ejer-
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SOCIEDAD ANÓNIMA
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cicio de derecho de voto, cobro de dividendos, intereses, rescates
parciales, capitalización de reservas o saldos de revalúo o ejercicio
de derecho de suscripción, la caja emitirá, a pedido de los deposi
tantes, cerneados extendidos a nombre de los comitentes en los que
se indicará la cantidad, especie, clase y emisor de los títulos valores,
nombre y domicilio del comitente, pudiendo omitirse el número de
los m ism os. Al em itir los certificado s, la caja se obliga a m anten er
indisponible un número de títulos valores equivalentes a la cuota
parte respectiva hasta el día siguiente al fijado para la celebración
de la asamblea correspondiente y durante dicho período los deposi
tantes no podrán efectuar giros ó retiros por cuenta de quien haya
obtenido certificado de depósito para asamblea (arts. 46 a 48, ley
20.643).
La caja y el depositante deberán llevar los registros necesarios
a los efectos de que en todo momento puedan individualizarse los
derechos de cada depositante y comitente, determinándose en forma
fehaciente la situación jurídica de los títulos valores depositados.
Para ello la caja registrará las transmisiones, constituciones de pren
da y retiro de títulos valores al recibir de los depositantes las órde
nes respectivas, sustituyendo las registraciones que practique la caja
a sus similares en los registros de los emisores y con el mismo efec
to respecto de éstos y de terceros (art. 38).
El comitente puede transmitir, en forma total o parcial, sus de
rechos de copropiedad o constituir derecho de prenda sobre su parte
indivisa, debiendo a tal efecto instruir al depositante para que libre
las órdenes pertinentes contra la caja, quien deberá practicar las ano
taciones dentro de las veinticuatro horas de recibida la orden ema
nada del depositante, momento a partir del cual la transmisión de
los derechos o la constitución de la prenda se considerarán perfec
cionadas (art. 53 in fine).
También se podrá decretar el embargo de la cuota parte de uno
o más de los comitentes, en cuyo caso la medida deberá notificarse
al depositante y a la caja, los que quedarán obligados a mantener
indisponible dicha cuota parte. D ispuesta la ejecución, la mism a
se hará efectiva conforme al régimen de la transmisión del dominio
previsto por esta ley y de acuerdo con las disposiciones vigentes
(art. 56).
Finalmente destaquemos que sólo podrán ser autorizados para
actuar como depositantes: a) los agentes bursátiles o extrabursátiles
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TIPOLOGÍA
inscriptos; b) los mercados de valores, excepto que participen en la
organización de una caja de valores, en cuyo caso no podrán ser
depositantes en ella; c) los bancos oficiales, mixtos o privados y las
compañías financieras;
d)
las sociedades depositarías de los fondos
comunes de inversión, respecto de los títulos valores de éstos, y e)
la Caja Nacional de Ahorro y Seguro (art. 32).
Las cajas ae valores pueuen constiiuiiia_> la. > bulsas ¿c . . ; . : : J : 'C:C
y sus mercados de valores adheridos, para lo cual deberán contar
con la autorización de la Co misión Na cional de Valores. Con fecha
29 de agosto de 1994 fue dictado el decr. 659, reglamentario de la
ley 20.643, debiendo la caja de valores ajustar su funcionamiento a
dichas normas, esto es, básicamente, constituirse como una sociedad
específica a ese efecto entre las bolsas y mercados que deseen inte
grarla, con una organización conforme a la importancia de la plaza
en que actúe. El 24 de octubre de 1 980 se dictó el decr. 2220 , que
conminaba a la ya creada empresa Caja de Valores SA para dictar
su reglamento operativo, el que fue presentado y aprobado el 22 de
enero de 1 981 , por res. CN V 5205/81 .
§ 266. CUPÓN. - La práctica comercial y normas como la del
art. 212, párr. último, de la LSC, han impuesto el uso de cupones
adheridos a los títulos-acciones para legitimar al tenedor a ejercer
un derecho específico: cobro de dividendo, suscripción preferente,
etcétera.
Pueden tener una ley de circulación distinta a la de los títulos
a que van adheridos, y en ese sentido el art. 212 de la LSC expresa
que los cupones pueden ser al portador aun en las acciones nomina
tivas,
disposición que también se torna aplicable a los certificados
45
,
manteniéndose por la ley de nominatividad obligatoria.
Estos cupones están destinados a la percepción de dividendos
o bonificaciones, pero también se usan para acreditar el ejercicio de
otros derechos
(p.ej.,
el ejercicio del derecho de opción para suscri
bir con preferencia un aumento de capital).
El cupón representa un derecho eventual, que autoriza al por
tador legitimado a requerir la prestación que resulte de la causa re
levante, pues esencialmente el cupón sería un título accesorio a la
4 5
Conf.
Gasperoni,
Las acciones de las sociedades mercantiles,
p. 126.
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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SOCIEDAD ANÓNIMA
447
acción, integrativo e inde pen diza ble. Tiene idéntica carga causal
que su principal y se cancela no sólo por la prestación individual
del pago de un dividendo o ejercicio de un derecho de opción, sino en
los casos que se cancela el principal: amortización, canje, cancelación,
anulación. Y pese a que en algún mom ento pueda considerárselo
autónomo del principal y ser enajenado independientemente, no por
ello perderá su relación al principal y a la causa relevante que será
la que le otorga su contenido, restándoselo al título principal.
Este título, por tanto, se agotará en la recepción de un derecho
determinado y desvalorizará consecuentemente a la acción a la que
accede
46
.
§ 267. D I V I D E N D O S . - Todo cuanto expresamos sobre el par
ticular en el § 136, b, resulta plenamente aplicable a la sociedad
anónima, por cuya razón remitimos a lo allí expuesto.
Recordamos simplemente que el derecho del accionista al divi
dendo constituye uno de los elementos caracterizadores de toda re
lación societaria, y, por ello, comporta un derecho individual inde-
rogable del socio.
Por dividendo, de manera sencilla, puede entenderse la parte
correspondiente a cada acción resultante de dividir la utilidad líqui
da y realizada del ejercicio dispuesta a distribuir, por la cantidad de
acciones en que se fracciona el capital.
El dividendo debe necesariamente resultar:
a)
de ganancias rea
lizadas y líquidas del ejercicio; esto es, se excluyen las futuras, in
cluso técnicamente calculadas sobre contratos celebrados, no eje
cutados aún; b) del balance regularmente confeccionado, redactado
conforme a los principios de veracidad y permanencia (art. 52, Cód.
de Comercio), y conforme a las bases prefijadas en el art. 63 y
ss. de esta ley; c) aprobado, por decisión de la asamblea en conoci
miento de los documentos previstos en los arts. 62 a 66, citados (art.
234, inc. I)
4 7
, y d) distribuido, al no propiciarse por el directorio
la creación de reservas extraordinarias, o no aprobarse ellas por la
asamblea.
4 6
Richard.
D erechos patrimoniales de los accionistas,
p. 102.
47
Conf.
Exposición de motivos de la ley 19.550, sección V, "De la sociedad
anónima", ap. VI. 7.
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448
TIPOLOGÍA
a)
R E P E T I C I Ó N
D E
DIVIDENDOS.
Los dividendos pagados a los ac
cionistas en general y los intereses a los titulares de acciones con
privilegios patrimoniales que así lo dispongan, sólo son lícitos y no
repetibles si corresponden a ganancias realizadas y líquidas que re
sulten de un balance de ejercicio aprobado por asamblea general or
dinaria que haya dispuesto esos pagos.
La percepción de buena fe de dividendos distribuidos en viola
ción de las normas referidas no es repetible. sin perjuicio de la res
ponsabilidad solidaria que compete a los directores y síndicos por
esos pagos (arts. 224 y 225, LSC).
b) D I V I D E N D O S ANTICIPADOS. Los dividendos sólo pueden distri
buirse si resultan de ganancias realizadas y líquidas correspondien
tes a un balance de ejercicio, regularmente confeccionado y aproba
do (art. 224 , LS C ). Con esta norm a se intenta resguard ar el capital
social, impidiendo que se repartan utilidades que deterioren la con
sistencia del capital social como cifra de retención.
De esas condiciones para repartir dividendos sólo pueden apar
tarse las sociedades comprendidas en el art. 299 de la LSC, según
lo dispuesto por los arts. 68 y 224, párr. 2
o
, en virtud de la fiscali
zación perma nen te que se ejerce sobre estas socied ades. En ellas
es posible la distribución de estos dividendos, también conocidos
como provisionales o provisorios, resultantes de estados de resulta
dos parciales, semestrales o trimestrales, debidamente aprobados.
Los directores, síndicos y consejeros son responsables de los
dividendos o intereses que se abonen contrariando las disposiciones
señaladas, o en los casos que a través de esos pagos se genere un
estado de incapacidad financiera o patrimonial de la sociedad.
c) D I V I D E N D O S O INTERESES INTERCALARIOS. Ya el art. 334 del Có d.
de Comercio prohibía el pago de intereses a los accionistas en de
fecto de utilidades, figura que se conoce con el nombre de intereses
intercalarios, en razón de evitarse así la disminución del capital.
Esto es muy natural
48
, puesto que los accionistas no son acree
dores de la sociedad, ya que, al pertenecer a ésta los bienes aporta
dos, no se pued e pagar interés sobre lo que es propio . Si se adm i-
4 8
Conf.
Santillán, en Zavala Rodríguez,
Estudios de sociedades comerciales,
p.
133.
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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SOCIEDAD ANÓNIMA
449
tiera esta clase de pactos, el capital social podría diluirse poco a
poco sustrayendo a los acreedores su garantía, y los accionistas se
rían engañados con la promesa de un pago cierto que, en realidad,
no sería sino el consumo del capital aportado.
Los intereses o dividendos intercálanos son aquellos que se re
conocen a los aportantes de capital durante el período inicial de la
sociedad, mientras se realizan los trabajos de instalación y puesta
en marcha del negocio, período muchas veces improductivo
49
.
Los defensores de los dividendos intercalarlos fundamentan su
postura básicamente en dos argumentos: uno de conveniencia prác
tica basado en que si los accionistas deben renunciar a cualquier
rédito por todo el período preparatorio que puede durar varios años,
pocas personas querrán contribuir a la formación de la sociedad. Los
grandes em prendim ientos serían imp osibles. A dem ás, con el pago
de los intereses se estimula la pronta integración de las acciones
suscriptas. El otro argum ento se funda en la equida d, ya que de
otro modo se permitiría que los accionistas que esperaron la termi
nación del período preparatorio para ingresar a la sociedad gozasen
de los mismos derechos que tienen los que asumieron los riesgos
desde el primer mo m ento. Por otra parte, el interés del capital uti
lizado en trabajos de envergadura (construcciones, caminos, buques,
etc.) está com prendid o de hech o, en el costo de esos trabajos. ¿Por
qué si se puede pagar intereses a terceros ajenos a la sociedad, no
se puede pagar a los propios accionistas?
50
.
Sin embargo, la ley de sociedades no ha previsto su inclusión
-a diferencia de lo ocurrido en otras legislaciones como la alemana,
suiza, inglesa o mexicana-, pues en opiniones como la de Halperin
su aplicación resulta peligrosa y si una reforma legislativa los intro
dujera en nuestro país, sería menester prever el plazo máximo o can
tidad de ejercicios en que podría distribuirse, el monto máximo de
la tasa, su eventual recuperación con utilidades exteriores, y la pu
blicidad complementaria para que los acreedores conozcan el ver
dadero alcance y origen de la distribución
51
.
4 9
La doctrina ha sostenido la conveniencia de concederlos, incluso por razo
nes de equidad -como habla Halperin- cuando se trata de empresas de largo plazo
de organización o de muy lento desarrollo.
5 0
Santillán, en Zavala Rodríguez,
Estudios de sociedades comerciales,
p. 133.
51
Halperin,
Manual de sociedades anónimas,
p. 175.
29 . Richard - Muiño ,
D erecha societario.
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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45
TIPOL OG ÍA
§ 268. T R A N S M I S I B I L I D A D . - L a ley de sociedades ha tenido
como valor superior la fungibilidad del derecho del socio en las so
ciedades por acciones
52
.
a) P R I N C I P I O S
GENERALES.
La legitimación por la posesión tiene
como consecuencia la desvinculación del dominio actual, de los vicios
que pudieron afectar el dominio del causante inmediato o remoto
53
.
Refiriéndose a que "la negociabilidad, inherente a la acción, se
mide por su forma"
54
, destaca las peculiaridades de la negociación
de la acción porque traspasa en bloque las obligaciones o relaciones
jurídicas, dando origen en el adquirente a nuevos derechos y deberes
como un derecho propio, diversos de los del enajenante en el sentido
de que no soporta las peculiares restricciones o vicios o cargas que
afectaban a éste. Ho uin sostiene que "se trata de un acto abs trac
to" . En realidad estamos frente al princip io de autonom ía de los
títulos valores.
Para Halperin, "la posesión importa legitimación cuando el acto
de adquisición está libre de vicios, aun cuando se trate de un título
al portador, en razón del origen (robo, pérdida, estafa, etc.): art. 746
y ss. del Cód. de Comercio".
A su vez, el mismo autor informa que "los derechos debe ejer
cerlos el propietario; pero la posesión en las condiciones fijadas por
la ley, implica la legitimación, esto jes, presunción de la propie
dad, quedando a cargo del impugnante la prueba del no dominio
de quien pretende ser el titular"
55
. La tenencia del título no lo des
vincula del negocio de adquisición, mas sí del de los anteriores te
nedores.
En torno de la distinción entre propiedad y legitimación, en los
títulos valores, el problema de fondo que más centró la atención de
5 2
Por ello queda a cargo del impugnante la prueba del no dominio de quien
pretende ser el titular (Halperin,
Manual de sociedades anónimas,
p. 275).
5 3
Conf. Gasperoni,
Las acciones de las sociedades mercantiles,
p. 123 y si
guientes.
5 4
Halperin,
Manual de sociedades anónimas,
p. 273 y en especial nota 38,
con cita de Fischer.
5 5
Halperin,
Manual de sociedades anónimas,
p. 275, nota 43, citando fallo
de CComCap, 28/9/43.
LL,
33-545, respecto a acciones al portador y por invoca
ción del art. 2414 del Cód. Civil.
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SOCIED A D A N ÓN IMA
451
la doctrina, es el de la suficiencia del negocio consensual para
producir el efecto real de la transferencia de la propiedad del títu
lo, independiente del cumplimiento de las formalidades requeri
das por la ley de circu lación. Qu ien sostiene tal suficiencia
56
, parte
de la transferencia de la propiedad del título de crédito y no del
crédito.
En materia de títulos valores, no resulta suficiente poseer de
cualquier modo el título para ejercitar el derecho que representa.
Es necesario que haya adquirido el título con arreglo a la legisla
ción que regula su circulación, siendo ésta diversa, tratándose de
títulos al portador o nom inativos (endosab les o no ). La legitima
ción implica la potestad del ejercicio del derecho objetivado en el
título;
en cambio, la titularidad apunta a la pertenencia del título
mismo
57
.
Respecto de la transmisión de las acciones, debemos recordar
que las acciones al portador, al no constar en ellas el nombre de su
titular, se transmitían por la simple entrega, es decir, "por la sola
tradición efectiva de los títulos"
58
; a su vez, la posesión confiere
legitimación, pero sólo en un momento dado.
En el caso de las acciones nominativas se debe cursar aviso a
la sociedad del negocio de transferencia y, obviamente, del nombre
del cesionario, por medio fehaciente, y se debe asentar la inscripción
en el libro corresp ond iente al registro de acciones. Si se trataba de
acciones nominativas endosables, debía cumplirse la misma modifi
cación apuntada para las nominativas, más la cadena ininterrumpida
de endosos.
5 6
Bigiavi, // transferimento dei titoli nom inativi, "Riv. Trim . Dir. Pro c. Civ.",
1950-1 ; Stolfi, Sul conflitto tra due acquirenti di azioni nominative, "Banca, Borsa
e Titoli di Cré dito" , 1951 -11 -23. Fioren tino. La conseg ne nell'alinenazioni dei tiloli
di crédito, "Banca, Borsa e Titoli di Crédito", 1948-1-129; Schlesinger, Osservazioni
ín tema di pignoramento di azioni,
"Foro Padovano", 1962-1-126.
57
Zaldívar y otros,
Cuadernos de derecho societario,
vol. III, p. 254.
5 8
En sentido coincidente el art. 2390 del Cód. Civil dice:
"La tradición de
acciones nominativas de compañ ías o sociedades, se juzgará hecha, cuando lo fuese
conform e a los estatutos d e la sociedad o de los contratos sociales. La tradición
de accione s endosa bles, se juzgará hecha por el solo endoso, sin ser necesaria la
notificación al deudo r. Las accione s al portador se juzgarán transmitidas por
la sola tradición efectiva de los títulos".
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452
TIPOLOGÍA
Finalmente, las escritúrales se transfieren mediante la notifica
ción del negocio a la sociedad que lleva la cuenta de orden que efec
túe el débito de las acciones escritúrales; a su vez, la sociedad no
tificará que se ha inscripto el débito dentro de los diez días de la
recepción.
b)
C L ÁU SU L AS D E
R E ST R I C C I Ó N
A L A L I B R E
T R A N S M IS IB IL ID A D . El art.
214 de la LSC determina el régimen de libre transmisibilidad de las
acciones, autorizando insertar en el estatuto limitaciones a la trans
misibilidad de las acciones nominativas o escritúrales, sin que pueda
importar la prohibición de la transferencia.
La prohibición absoluta de transferencia sería nula por afectar
a la propia esencia de este tipo societario.
La forma más frecuente de estas cláusulas, es aquella que re
quiere el consentimiento de la sociedad (generalmente delegado en
el directorio), cuyo procedimiento, plazo, etc., deben hallarse inser
tos en el propio estatuto (arg. art. 214, párr. último).
En las cláusulas de consentimiento, usualmente el interesado
comunica a uno de los órganos de la sociedad la eventual transfe
rencia, y éste debe pronunciarse por la afirmativa o la negativa den
tro de un término prefijado o, en su defecto, en uno prudencial.
También suelen pactarse cláusulas de preferencia, que funcio
nan en caso de transferencia, respecto de los accionistas actuales,
por un precio adecuado y determinado, quienes deben ser debida
mente notificados de tal situación.
Estas cláusulas limitativas deben figurar en el título para tor
narse oponibles.
Recordamos que similares restricciones pueden acordarse por
un contrato de sindicación de acciones, con efectos diferentes, pues
son sólo oponibles a los firmantes de tal acuerdo.
La sociedad no puede imponer, a través de modificaciones a los
estatutos, restricciones a la transferencia que no sean aceptadas por
todos los accion istas. La asam blea sólo tiene facultades para im
poner normas de organización y aquellas referidas a los derechos de
los socios en beneficio de otros
(p.ej. ,
impidiendo la transmisión
mortis causa).
§ 269.
AD Q U I SI C IÓ N D E AC C I O N E S P O R LA SO C I ED AD .
- El art.
220 de la LSC autoriza excepcionalmente que la sociedad pueda ad-
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SOCIEDAD ANÓNIMA
453
quirir sus propias acciones emitidas, en tanto se cumplan las si
guientes condiciones:
a) Para cancelarlas y previo acuerdo de reducción del capital.
b)
Excepcionalmente, con ganancias realizadas y líquidas o re
servas libres cuando estuviesen completamente integradas y para
evitar un daño grave, lo que será justificado en la próxima asamblea
ordinaria.
c) Por integrar el haber de un establecimiento que adquiere o
de una sociedad que incorpore.
Como se advierte, y fuera destacado en la Exposición de moti
vos de la ley, se prevén los requisitos exigidos para que la sociedad
pueda adquirir sus propias acciones, fijando supuestos que el anti
guo art. 343 del Cód. de Comercio no contemplaba, quedando acla
rado que aun en los casos excepcionales y taxativos indicados, que
no producen la reducción del capital (art. 220, incs. 2 y 3), tales
acciones deben ser enajenadas y se suspenden los derechos corres
pondientes (art. 221, LSC).
Complementariamente, la sociedad no podrá recibir sus accio
nes en garantía (art. 222, LSC), cualquiera sea la forma y función
de tal garantía.
§ 270.
A C C I O N E S N O M IN A T I V AS P O R LA A C T I V I D A D D ESAR R O LLA
D A . - En muchos casos se imponía que la sociedad no podía emitir
acciones al portador, en razón del interés público en conocer la ti
tularidad de los accionistas con motivo del objeto, actividad o em
presa desempeñ ada. Ello acaece en materia de actividad financiera,
asegurativa, radioc om unica cione s, aeroná utica, etcétera. La cues
tión ha sido acotada por la ley de nom inatividad obligatoria. No
obstante, se mantienen restricciones a la transmisibilidad de accio
nes como la previa conformidad del ente de control (Banco Central
de la República Argentina, Superintendencia de Seguros de la Na
ción, Comité Federal de Radiodifusión, etcétera).
§ 271 .
AM O R T I Z AC I Ó N D E A C C I O N E S.
- La oposición de los acree
dores a la reducción voluntaria no corresponderá cuando se trate de
una reducción nominal a través de amortización de acciones inte
gradas con ganancias realizadas o líquidas o reservas libres que la
asamblea destine a tal fin (204 infine, LSC).
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454
TIPOLOGÍA
El procedimiento de amortización de acciones debe estar pre
visto en el estatuto (art. 223, LSC) e implica una forma de reducción
de los aportes comprometidos, una forma de anticipar la cuota de
liquidación a los accionistas.
Esta amortización se produce en aquellas acciones totalmente
integradas y con ganancias realizadas y líquidas; puede tratarse de
una amortización total o parcial conforme las previsiones del esta
tuto.
En nuestro derecho es equivalente la expresión "amortización
de acciones" usada en la norma, con la de "amortizar el capital"
usada en la Exp osición de m otivos. C orresp ond e a un pag o antici
pado que se hace a accionistas de la cuota de liquidación que le
correspondería, sustituyendo la acción por un bono de goce, para
permitirle seguir usufructuando de las utilidades en relación al ca
pital amortizado.
Debe existir una resolución de asamblea general extraordinaria,
sobre el punto (art. 235, inc. 1, LSC) que fije la amortización y ase
gure la igualdad de los accionistas, además del justo precio.
Cuando se realice por sorteo, se practicará ante la autoridad de
contralor o escribano de registro, publicándose su resultado e ins
cribiéndose en los registros (inc. 2).
Finalmente, si las acciones son amortizadas en parte, se asen
tará en los títulos o en las cue ntas de accio nes e scritú rales . En
cambio si la amortización es total, los mismos se anularán, reempla
zándose por bonos de goce o inscripciones en cuenta con el mismo
efecto (art. 223, inc. 3).
La duda sobre el verdadero titular de las acciones (aun cuando
el estado de incertidumbre hubiera podido ser disipado por el propio
consignante mediante un pedido de informes) torna procedente la con
signación por el depositario encargado de cumplimentar una com
praventa de acciones
59
.
§ 272.
P R E N D A . E M BA R G O . -E S
factible con stituir dere cho
real de prenda sobre las accio nes. Los derech os inherentes a la ca
lidad de socio siguen siendo del propietario, mientras que los dere-
59 CNCom, Sala E, 23/11/89,
R D C O ,
1990-B-785, con nota de Truffat,
C o n
signación de acciones por su depositario.
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SOCIEDAD ANÓNIMA
455
chos del acreedor prendario se limitan sólo a ejecutar la acción en
caso de incumplimiento.
En esos supuestos, los derechos corresponden al propietario de
los mismos, hasta la ejecución de las acciones respectivas, a cuyo
fin el titular del derecho real o embargo debe facilitar el ejercicio
de ese derecho, mediante el depósito u otro procedimiento que lo
permita, con gastos a cargo del propietario
60
.
La ley argentina no distingue en supuestos de prenda o embar
go. La prenda deberá efectivizarse sobre el título si existiese o so
bre la inscrip ción reg istral, o libro de accio nes . En igual forma el
em bargo. Si las acciones son nom inativas, para hace rlas oponibles
a la sociedad y los socios deben inscribirse en ese libro (arts. 213
párr. 4
o
, y 214, párr. I
o
, LSC), son aplicables las normas del art. 580
y ss. del Cód. de Comercio.
Se resuelve así en forma contraria al derecho italiano (art. 2352,
Cód. Civil italiano), que otorga el derecho de voto al acreedor pren
dario.
Frente a acciones al portador, ejercitará ese derec ho - a s í co
mo también cualquier o tr o - quien exhiba la acción. La solución se
basa en el principio de que el deudor es el socio y, por tanto, quien
tiene interés permanente en las resoluciones que puedan adoptarse.
Al acreedor sólo le cabe el derecho de ejecutar la garantía o la
cautela, cuando no se satisfaga la obligación en virtud de la cual se
constituyó.
Si la acción no está integrada, esa obligación corresponde al
deudor-accionista, pero el acreedor prendario podría efectuar el de
sembolso para evitar los efectos previstos por el art. 193 de la LSC.
Particulares cuestiones genera el caso del aumento de capital y
consiguiente posibilidad de ejercicio del derecho de suscripción pre
ferente, vinculad o a la acción prend ada o em bargada . El principio
es que el derecho corresponde al propietario.
Los derechos sobre el dividendo son del propietario, no obstan
te lo cual puede pactarse que el acreedor los reciba como amortiza
ción de intereses y capital.
6 0
CNCom, Sala D, 24/5/76,
LL,
1976-D-133; en el fallo se dijo que las ac
ciones caucionadas y embargadas gozan plenamente del ejercicio de los derechos
políticos, y no es posible ultrapasar el art. 219 de la LSC, aduciendo que eventual
e hipotéticamente los derechos políticos del actual portador de las acciones pudieran
ser empleados para incidir sobre el resultado de la litis.
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456
TIPOL OG ÍA
§ 273 . U S U F R U C T O D E AC C I O N ES. - En este caso el accionista
cede al usufructuario solamente el uso y goce periódico de las ac
ciones, esto es, básicamente su derecho al dividendo, conservando
la nuda propiedad de las mismas.
Según expresa el art. 218 de la LSC, la calidad de socio corres
ponde al nudo propietario y, por ende, el ejercicio de los derechos
derivados de la calidad de socio, incluso la participación en los resul-
tn.Hnc '•'" ln '¡anidación, salvo pacto en contrario (arg. art. 218. LSC).
Compete ai usufructuario, en cambio, la percepción de las ga
nancias obtenidas durante el usufructo, sin incluirse las pasadas a
reserva o capitalizadas, pero comprende las correspondientes a las
acciones entregadas por la capitalización, acciones que son del nudo
propietario.
En caso de acciones no integradas totalmente, el usufructuario
-para conservar sus derechos- deberá efectuar los pagos correspon
dientes, sin perjuicio de su derecho a repetir lo pagado contra el
accionista nudo propietario.
3) MO DIFICACION ES. AUM ENTO Y REDUCCIÓN
§ 274.
S U P U E S T O S . R E Q U I S I T O S .
- El capital social puede ser
aumentado durante la vida de la sociedad, y las razones pueden
ser diversas: proteger el crédito ante dificultades económicas o fi
nancieras, paliar una situación de infracapitalización sustancial, o la
simple adecuación formal del capital social al patrimonio mediante
el revalúo contable o el pago de dividendo en acciones, no impo
niendo desembolsos a los accionistas.
Para todos los casos de aumento del capital social, la ley ha
previsto procedimientos a cumplir a través de resoluciones adopta
das en asambleas generales ordinarias, al importar la modificación
de un dato estatutario.
Ese procedimiento no tiene límites cuantitativos para las socie
dades abiertas, sin perjuicio del cumplimiento de las disposiciones
sobre oferta pública (ley 17.811); y para las sociedades cerradas está
condicionado a una previsión estatutaria, con un tope cuantitativo
del quíntuplo del capital social (art. 188, LSC), en cuyo caso no debe
cum plirse de conformidad adm inistrativa. En todos los supuestos de
berá publicarse e inscribirse esa decisión de aumentar el capital social.
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SOCIEDAD ANÓNIMA
457
En
el
caso
del
aumento
del
capital social hasta
el
quíntuplo pre
visto
en los
estatutos
de las
sociedades anónimas cerradas, referido
en
el art. 188
citado,
la
asamblea general ordinaria
de la
sociedad
deberá resolver acerca
de la
emisión.
Cuando este aumento hasta
el
quíntuplo
no
hubiese sido pre
visto
en ¡os
estatutos
de ias
sociedades
que no
hacen cotización,
o
previsto excediere el quíntuplo, la resolución corresponderá adop
tarse en asamblea general extraordinaria.
En todos los supuestos sólo puede delegarse al directorio la
época de la emisión, forma y condiciones de pago. Si se intentara
emitir acciones con un valor efectivo inferior o mayor al nominal,
deberá resolverse
por
asamblea extraordinaria (arts .
188 y 202,
LSC).
Este aumento
del
capital hasta
el
quíntuplo
no es
menester
que
sea emitido
en una
sola
vez o
adoptada
la
resolución
de
aumento
en
una única asamb lea. Pueden realizarse varias asam bleas hasta lle
gar
a ese
tope, sumando todos
los
aum entos,
y
puede también
de
legarse
al
directorio
la
emisión sucesiva
de un
único aumento, con
forme la razonabilidad de las necesidades sociales y de la situación
de
los
accionistas
o del
mercado
al que se
dirija
la
suscripción
de
la emisión.
§ 275.
D E C I S I Ó N . I N S C R I P C I O N E S .
- L a decisión de aumento
de capital no implica su aumento efectivo, ni se efectiviza con la
modificación del estatuto cuando es requerido por ser sociedades
cerradas
y
excederse
el
quíntuplo
en
caso
de
previsión,
ni con la
inscripción
en el
Registro Público
de
Comercio prevista
en el art.
188
de la
LS C, sino
con el
trámite
de
efectiva suscripción
e
integra
ción,
que
debe ajustarse
a las
previsiones estatutarias
y
legales
de
la suscripción preferente, para culminar
con la
comunicación
de la
sociedad
a la
autoridad
de
con tralor"
de la
efectiva suscripción
del
capital social a los fines de su registro (art. 2 01 , LSC).
Recién en ese momento se habrá exteriorizado el efectivo au
mento del capital social.
§ 276.
D E R E C H O
DE
SU SC R I P C I Ó N P R EFER E N T E
Y
D E A C R E C E R .
-
El derecho de los antiguos accionistas al aumento de capital social,
para mantener
su
posición
y
retener
el
mayor valor patrimonial
de
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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s p
TIPOLOGÍA
acciones emitidas a la par
61
, lo constituye el derecho individual in-
derogable -salvo las previsiones legales- de suscripción preferente,
y de acrecer cuando algún accionista deja de ejercitar ese derecho
(art. 194 y ss., LSC).
Este derecho se otorga cuando el aumento de capital social deba
hacerse por integración efectiva de las nuevas acciones a emitir.
Cuando no existe integración efectiva de esas acciones, sea por
capitalización de reservas u otros fondos inscriptos en el balance, o
nnrrn ^ dividendo en accione s. ccr esD on de rá entregar a los viejos
accionistas la cantidad proporcional de las nuevas acciones con las
que se formalice el aumento nominal de capital social (art. 189,
LS C ). Éste es el equ ivalente para asegu rar lo m ismo que intenta
garantizar el derecho de suscripción preferente, que cuando media
desembolso es una opción del accionista.
Con él se tiende a proteger la proporcionalidad de la partici
pación de los socios dentro del patrimonio de la sociedad, es decir
que cuando la sociedad ha decidido aumentar su capital social, me
diante la emisión de nuevas acciones, debe cursar a los accionistas
de idéntica categoría de las acciones que se emitan un ofrecimiento,
con notificación por edictos a publicar por tres días en el diario de
publicaciones legales y un día en el diario de mayor circulación le
gal en la República, cuando se trate de sociedades contempladas en
el art. 299 de la LSC, sin perjuicio de mayores recaudos que impon
gan los estatutos.
A partir de la última publicación, los accionistas tenedores de
acciones ordinarias, que puede extenderse por estatuto o asamblea
a acciones preferentes, tendrán treinta días de plazo para el ejercicio
del derecho de suscripción preferente, si no hubiese un plazo mayor
previsto en los estatu tos. Si vencid os esos treinta días no lo ejer
cieren todos aquellos otros accionistas, que ya lo hubieran hecho, y
que hubiesen manifestado la opción de acrecerlo, tendrán derecho a
acrecer en forma proporcional a las acciones que hubiesen suscripto,
en concurrencia con los otros que hubiesen expresado igual opción,
como extensión del derecho de preferencia de que goza el socio por
el hecho de ser tal.
61
Conf.
Sánchez Andrés,
El derecho de suscripción preferente del accionista,
p.
91 : Richard,
D erechos patrimoniales de los accionistas,
p. 184 y siguientes.
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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c n r u
:
n . \ n AXON'TMA
459
Ese derecho no afecta la decisión social sobre la necesidad y
conveniencia de aumento del capital social, sino que otorga priori
dad a los viejos accionistas para hacerlo.
Cumplidos esos plazos cualquier tercero podrá formalizar un
contrato de suscripción
62
(art. 186 infine, LSC).
Se extiende este derecho a la suscripción de debentures u obli
gaciones negociables.
La ley 24.435 modificó parcialmente el art. 194, en lo atinente
al plazo de ejercicio, estableciendo que "tratándose de sociedades
que hagan oferta pública, la asamblea extraordinaria podrá reducir
este plazo hasta un mínimo de diez días, tanto para sus acciones
como para debentures convertibles en acciones".
Esta ley 24.435, en su art. 2
o
, modificó el párr. 2
o
del art. 12
de la ley 23.576, estableciendo: "La asamblea extraordinaria puede
también suprimir el derecho de acrecer y reducir a no menos de diez
días el plazo para ejercer la preferencia, cuando la sociedad celebre
un convenio de colocación en firme con un agente intermediario,
para su posterior distribución entre el público".
§ 277.
L I M I T A C I O N E S .
- Este derech o fundam ental inviolable
del accionista tiene ciertos límites que deben ser interpretados es
trictamente, para que no lo cercenen.
Las causales están previstas en el art. 197, inc. 2, de la LSC
("acciones a integrarse con aportes en especie o que se den en pago
de obligacione s pree xisten tes"). D entro de estas últimas las que se
correspondan a la existencia de bonos, debentures u obligaciones
convertibles.
La decisión, salvo esos últimos supuestos que se ligan al nego
cio de emisión de tales obligaciones, es resorte de la asamblea ge
neral extraordinaria, con las mayorías establecidas en el art. 244,
párr. último: perdiendo su preferencia de voto plural los que lo tu
vieren para mantener un solo voto por cada acción y una mayoría
equivalente a las tres cuartas partes del capital social, quienes debe
rán decidir acerca de la razonabilidad para la sociedad de la limita
ción a ese derecho de preferencia.
62
Conf.
Mascheroni,
El vínculo accionista-sociedad anónima y el contrato de
suscripción,
p. 149.
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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460
TIPOL OG ÍA
§ 278. V I O L AC I O N E S D EL D ER E C H O . - N o re spetado s estos re
quisitos específicos que marca la ley o ejercitados arbitrariamente
tendrá el accionista perjudicado acción para solicitar que se cancele
dicha suscripción (art. 1 95, LS C ). Si no fuese posible esa canc e
lación, el perjudicado podrá ejercer una acción de resarcimiento
contra la sociedad y los directores solidariamente, con un valor ta
sado mínimo al triple del valor nominal de las suscripciones que
hubiese podido realizar, incluso de acrecer, si no pudiera demostrar
un daño mayor, todo ello a valor de moneda constante.
El plazo que tiene el accionista perjudicado para iniciar las ac
ciones pertinentes, es de seis meses a partir del vencimiento del pla
zo que tenía o debía tener para la suscripción preferente (art. 196,
LSC).
Si se hubiese om itido la pub licidad, el plazo correrá desde
que el accionista tome conocimiento de la emisión.
La acción de cancelación puede ser promovida también por
cualquier director o síndico para resguardar su propia respon
sabilidad. Pese a que la norma no hace responsable al síndico, en
tendemos que aquélla resultará de las normas generales, limitándo
sela al valor real del daño y no al daño tasado en el triple que indica
la norma.
§ 279.
EM ISI Ó N C O N P R I MA.
- Lo normal en la emisión de ac
ciones es que las a ccio nes se .emitan a la par, es decir, al valor no
minal del cual consta dicha acc ión . Si la acción tiene un valor real
mayor, el mismo será en beneficio del accionista que ejercite su de
recho de suscripción preferente. Pero puede decidirse que ese ma
yor valor lo retenga la sociedad: la prima de emisión es el instru
mento.
Sin embargo, el art. 202, párr. 2°, autoriza la emisión con prima
o sobreprecio, esto es, la posibilidad de que se imponga una inte
gración por un monto mayor que el nominal indicado.
Esta prima se fijará por la asamblea extraordinaria, conservan
do la igualdad en cada acción. En cam bio, en las sociedade s auto
rizadas para hacer oferta pública de sus acciones, la decisión será
adoptada por asamblea ordinaria, la que podrá delegar en el direc
torio la facultad de fijar la prima.
El saldo que arroje el importe de la prima, descontados los gas
tos de em isión, integra una reserva espec ial. Es distribuible con los
requisitos de los arts. 203 y 204 de la LSC.
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SOCIED A D A N ÓN IMA
461
§ 280.
E M I S I Ó N
BAJO
L A P A R .
- Las únicas sociedades que pue
den emitir acciones bajo la par, son aquellas autorizadas a efectuar
oferta pública de sus acciones y dentro de la requisitoria de la ley
19.060, que se refiere a supuestos bajo control de la Comisión Na
cional de Valores (ley 17.811), pues el art. 202 de la LSC sancio
na bajo pena de nulidad la emisión de acciones bajo la par que no
cumpla esas condiciones, preservando la integridad del capital y la
igualdad entre los socios.
La emisión será resuelta por asamblea extraordinaria, debiendo
la misma publicarse.
Realizada la emisión y la integración, la diferencia entre el va
lor nominal de la emisión y el valor de su integración deberá ser
cubierta con reservas
63
.
§ 2 8 1 .
A U M E N T O
P O R OFERTA P Ú B L I C A . - En caso de que los ac
cionistas no hayan ejercitado su derecho de suscripción preferente,
o cuando hayan renunciado a hacerlo en supuestos de asambleas
unánimes, o resguardando el derecho de suscripción preferente,
otorgando prioridad a los que presenten cupones de las acciones an
teriores que autoricen el ejercicio al portador del derecho de sus
cripción, el aumento de capital puede hacerse por oferta pública,
sujeto a las disposiciones de la ley 17.811 y la Comisión Nacional
de Valores. A sí lo dispone el art. 1 98 de la LS C .
Si se violara el régimen de control de la oferta pública, las emi
siones son nulas y los derechos que otorguen son inoponibles a la
sociedad, socios y terceros, debiendo proceder a cancelar la emisión
(arts.
199 y 200, LSC), cuya nulidad puede ser reclamada por el propio
suscriptor o los accionistas perjudicados, o la sociedad, los directo
res o síndicos, que son responsables solidarios -junto con la socie
d ad - de los daños causad os. A su vez, los responsables del incum
plimiento responderán a la sociedad de los perjuicios que ésta sufra.
§ 282. R E D U C C I Ó N V O LU N T A R I A D E L C A P I T AL. R E Q U I SI T O S.-La
reducción del capital social puede ser voluntaria u obligatoria, forzosa.
6 3
Por
ello,
como se ha hecho notar, en realidad esta figura no comporta
téc
nicamente una verdadera em isión bajo la par, pues en rigor ex iste capitalizació n con
reservas
por la diferencia, en detrimento de los accionistas existentes, quienes so
portan
esa diferencia.
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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462
TIPOL OG ÍA
La reducción voluntaria es la que los socios deciden realizar
efectivizando de esta manera una disminución en el monto primitivo
del capital social.
Se supone la existencia de un capital excesivo para el desen
volvimiento de las actividades societarias para el cumplimiento del
objeto social.
Siempre rige el principio de igualdad y proporcionalidad de los
acciüiiisuis cr, el caso de reducción.
L?.
asamblea extraordinaria de
berá determinar el procedimiento para realizar la reducción.
Esta reducción voluntaria debe ser resuelta por asamblea gene
ral extraordinaria, con informe fundado del síndico si no se hubiese
om itido este órgano social. D e existir debe indicar los fundamen
tos para su realización.
Se debe realizar la publicación necesaria para la transferencia
de fondos de comercio, es decir, cinco días en diario de publicacio
nes legales y sujeta a la oposición de los acreedores (la ley remite
al inc. 2 dei art. 83, LSC, cuando debió hacerlo al inc. 3), los cuales
pueden ver cercenadas sus garantías ante la reducción del capital,
que es precisamente lo que se tuvo en mira al otorgar un crédito a
la sociedad. La oposición de los acreedores no suspende el trámite
formal, pero no se podrá formalizar efectivamente la reducción, si
no son desinteresados o debidamente garantizados.
§ 283.
R E D U C C I Ó N P O R P É R D I D AS Y R E D U C C I Ó N O BLI GAT O R I A.
-
El fundamento de la llamada reducción por pérdidas que prevé la
ley en su art. 205 no es otro que evitar la publicidad engañosa de
un capital social inexistente y prever las soluciones societarias a una
eventual insolvencia de la sociedad.
La reducción, para evitar responsabilidades de los administra
dores, no puede ser diferente al monto de la pérdida real, que surja
de un balance de ejercicio a la fecha de la asamblea general extra
ordinaria.
La reducción pasa a ser obligatoria o forzosa (art. 206, LSC)
cuando las pérdidas "insumen la reserva y el 50% del capital social",
en cuyo caso existe la obligación del directorio de convocar a asam
blea para reducirlo.
Si no lo hiciera, si bien no está previsto un régimen específico
de responsabilidad, debe entenderse que le es aplicable a los direc-
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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SOCIEDAD ANÓNIMA
463
tores y síndicos la acción individual de responsabilidad prevista por
el art. 279 de la LSC, en favor de quienes puedan resultar perjudi
cados por tal situación. En este caso no correspo nde la aplicación
de las normas de publicidad en protección de los acreedores, ya que
la solución se imp one. El cóm puto del capital y las reserv as, a los
fincj do valorar la situación forzosa de la reducción, debe serlo a
moneda constante, conforme al art. 62, párr. último, de la LSC.
Recordemos que es causal de disolución la pérdida del capital
social (da. i/4, me. o, LSC), que puede evitarse por la decisión de
reintegro total o parcial (art. 96, LSC).
Esa falta de reintegración del capital social, de no mediar la
iniciación de la etapa de liquidación, implica la responsabilidad de
los socios o administradores obligados de dotar suficientemente a la
sociedad, o de adoptar los remedios legales del concurso preventivo,
o -por lo menos- de no seguirse obligando respecto a terceros de
clarando la existencia de la causal de disolución e iniciando la li
quidación.
§ 284. R E I N T E G R O
DEL
C A P I T A L. - E l art. 235 , inc. 2, m enciona
entre los asuntos de competencia de la asamblea extraordinaria la
"reducción y reintegro del capital", y concordantemente, el art. 244,
párr. último, contempla entre los supuestos especiales que habilitan
el ejercicio del derecho de receso (art. 245, LSC), "la reintegración
total o parcial del capital".
Este mecanismo que procura sanear el patrimonio social, inten
ta que los socios a través de nuevos aportes -generalmente de ma
nera proporcional a sus aportaciones- efectúen nuevos desembolsos
para ser aplicados al activo social.
En estricto rigor, el reintegro no implica una modificación del
capital, pues a lo que tiende es a su mantenimiento, mediante el
acrecentamiento del patrimonio social en la medida necesaria para
que el exceso de los valores del pasivo coincida con la cifra del
capital, como ha señalado la doctrina.
4) D E LOS BONOS
§ 285.
C A R A C T E R E S. C L AS ES .
- Las sociedades anónimas pue
den emitir títulos de participación de diversas modalidades, deno-
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464
TIPOLOGÍA
m inados bo nos , y regulado s en el art. 227 y ss. de la LS C. No son
acciones, pues no representan una parte del capital , careciendo
usualmente -salvo pacto expreso en contrarío- de voto; además el
hecho de permitir participación en las ganancias no le confiere por
sí a su titular el derecho a intervenir en la gestión social.
a) Los bonos de goce se emiten en sustitución de las acciones
amortizadas totalmente, en cuyo caso se reemplazan por esta figura
(arts. 223, inc. 3, y 228, LSC), dando derecho a participar en las
ganancias y, en caso de una disolución, en su producido, luego de
ser reembolsado el valor nominal de las acciones no amortizadas.
Sus condiciones de emisión pueden otorgarles derecho de suscrip
ción preferente de futuras emisiones de acciones u obligaciones con
vertibles.
b) Los bonos de participación se otorgan por prestacion es que
no constituyen aporte de capital (art. 229, LSC), como lo son las
prestaciones accesorias (art. 50, LSC), y los que se otorgan al per
sonal de la sociedad (art. 230, LSC).
En todos los casos la participación se liquidará juntamente con
el dividendo que se abona a las acciones, y la participación a los
bonos de goce al personal se computará como gasto, no como utili
dad, lo cual comporta un beneficio impositivo tendiente a incentivar
esta clase de participaciones.
Los bonos al personal son intransferibles y caducan con la ex
tinción de la relación laboral o contrato de trabajo, sea esta extin
ción imputable o no al trabajador, o por jubilación.
Debe recordarse que la ley 23.576 estableció en su art. 43 que
"los planes de participación del personal en relación de dependencia
en los capitales de las sociedades anónimas autorizadas a realizar
oferta pública de sus acciones, que se establezcan sobre una base
proporcional a sus remuneraciones y gratuita para todos los depen
dientes y en las condiciones que fije la reglamentación, gozarán de
los siguientes beneficios: a) las sumas que las sociedades destinen
a la suscripción o adquisición de sus propias acciones para atribuir
las al personal mencionado en tales planes serán deducibles del im
puesto a las ganancias hasta el 20% de las ganancias netas del ejer
cicio después de computar los quebrantos acumulados de períodos
anteriores;
b)
las acciones, así como las ganancias o beneficios que
deriven de ellas estarán exentas de todo gravamen durante el tiempo
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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S O C I E D A D A N Ó N I M A
465
que permanezcan indisponibles en tales planes a nombre de sus be
neficiarios. Las sumas indicad as en el inc.
a
no serán consideradas
partes de indemnizaciones, sueldos, jornales o retribuciones a los
fines laborales, previsionales o sociales, y por tanto estarán exentas
de aportes y contribuciones de obras sociales, cajas de subsidios fa
miliares, Fondo Nacional de la Vivienda o cualquier otro concepto
similar".
c) Los
bonos convertibles
fueron previstos por la ley 19.060
como certificados de acreencia emitidos solamente por aquellas so
ciedades autorizadas a efectuar oferta pública de acciones, mediante
resolución de asamblea extraordinaria, y que a su vencimiento pue
den ser cancelados a opción del portador por el valor de la obliga
ción dineraria instrumentada o por la entrega de acciones, en las
condiciones pactad as en el prop io título. No han tenido eco y en
la práctica han sido sustituidos, al igual que los debentures conver
tibles,
por las obligacio nes negociab les convertibles. Los arts. 10
a 20 de la ley 19.060, sobre bonos de obligaciones convertibles en
acciones, fueron derogados por el art. 44 de la ley 23.576.
§ 286.
M O D I FI C A C I O N E S D E LA S C O N D I C I O N E S D E EM ISI Ó N .
- El
art. 232 de la LSC establece que la modificación de las condiciones
de emisión de los bonos requiere la conformidad de tenedores de la
mayoría absoluta de bonos de la clase respectiva, expresada en
asamblea convocada por la sociedad al efecto, debiendo la convoca
toria llevarse a cabo por el procedimiento fijado por el art. 237 de
la LS C . Se trata de una asam blea especial.
En cambio, no se requiere esa conformidad para la modifica
ción referente al número de los bonos en tanto se trate de los pre
vistos en los arts. 228 y 230 de la LSC.
C ) A S A M B L E A D E A C C I O N IS T A S
1) GENERALIDADES
§ 287.
I N T R O D U C C I Ó N .
- Para el estudio de las sociedades, es
menester considerar un doble orden de relaciones: externas e inter-
30. Richard - Muiñ o, D erecho societario.
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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466
TIPOLOGÍA
ñas, lo que permitió afirmar a un destacado autor que ellas se ma
nifiestan con una actividad bifronte
64
.
Las relaciones externas derivan de su condición de persona ju
rídica, sujeto capaz de adquirir derechos y de contraer obligaciones,
y están regidas por las normas abstractas del derecho común y las
específicas del derecho societario dentro del marco del estatuto.
Las relaciones internas de la sociedad giran en torno de la ma
nera como se plasman sus decisiones o fenómenos volitivos, las for
mas de su exteriorización y las características de sus órganos ac
tuantes
65
.
Si con las palabras "voluntad social" se quiere significar la
existencia de una facultad volitiva propia del ente ideal con exclu
sión de toda persona o agente de existencia visible, se estará en un
error y se apa rtará en absoluto de la realidad de las cosas . Bajo tal
punto de vista, esto es, con arreglo al significado estricto en el len
guaje, la "volun tad soc ial" no existe. Sólo se la puede co nsiderar
en lo que jurídicamente significa, o sea, actos de las personas miem
bros de la sociedad anónima, que tienen por efecto producir su
vinculac ión juríd ica. Y en este sentido, como es natural, las pala
bras "voluntad social" tienen un significado técnico doctrinario y
convencional propio, que corresponde y es consecuencia del signi
ficado técnico legal de la palabra "persona" aplicada al ente ideal
66
.
La asamblea es un órgano típico y necesario, no permanente,
impuesto por la ley, que tiene por función sustituir las voluntades
particulares formándolas, transformándolas y reduciéndolas a una
síntesis que tiene la función de generar "una declaración reglamen
taria imputable a la sociedad con efectos internos y externos".
La asamblea se concibe como la reunión de accionistas, orga
nizada obligatoriamente para su funcion am iento en forma de cole
gio, de acuerdo con la ley y el estatuto, a fin de tratar y resolver en
interés social sobre los asuntos de su competencia, fijados por la ley
y el orden del día, con efecto de obligatoriedad para la sociedad y
los accionistas.
6 4
Vivante, cit. por Figueroa,
Fisiología de la sociedad anónima, LL,
13-205,
secc.
doctrina.
6 5
Figueroa,
Fisiología de la sociedad anónima, LL,
13-205, secc. doctrina.
6 6
Conf.
Rivarola,
Sociedades anónimas,
t. II, p. i y siguientes.
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SOCIEDAD ANÓNIMA
467
La calificación
es
aplicable,
con los
ajustes
del
caso,
a las
asambleas
de
accionistas
de
sociedades anónimas,
con
participación
estatal mayoritaria
o no,
sociedades
del
estado,
de
economía mixta,
en comandita
por
acciones, cooperativas
y, en su
caso,
de
respon
sabilidad limitada,
de
debenturistas, bonistas
y
obligacionistas.
§ 288. NATURALEZA. - Debe dist inguirse la natura leza de la
asamblea del negocio constitutivo de una sociedad. A éste último
se lo sindica como contractual: contrato plurilateral de organización,
de finalidad común no de cambio, asociativo, del que nace un suje
to de derecho, como hemos analizado al com ienzo de esta obra.
Al fijarse
la
naturaleza
de
contrato plurilateral asociativo,
or
ganizativo,
del que
nace
un
ente personificado,
se
descartó
la
natu
raleza
de
acto complejo
o
colectivo donde
las
voluntades diversas
se unen, fundiéndose (complejo)
o
manteniéndose discernibles
(co
lectivo), pues existe
una
verdadera negociación previa
y un
acuerdo
de voluntades despejando
los
intereses contrapuestos
en una
decla
ración
de
voluntad
de
finalidad común
(no de
interés común).
Sin embargo,
ese
contrato
y la ley
organizan
las
declaraciones
de voluntad individuales para hacerlas obligatorias como acto colec
tivo,
en asamblea o reunión de socios, u órganos co legiados, en tanto
cumplan ciertos requisitos formales (de colegio). Se trata de un ac
to colectivo colegial, deliberación colegial o acto colegial, al decir
de Messineo, donde los accionistas ejercitan su derecho individual de
voto, manteniéndose individualizable el
sujeto
al que se le imputa
cada voto
a
efectos
de su
validez
o
responsabilidad.
En
ese
contexto,
se
altera
la
unanimidad necesaria
en
toda
re
lación contractual, sustituida
por esa
decisión negoc ial originaria,
en decisiones
de
mayoría
en
cuanto
se
adopten bajo ciertos recaudos
formales
y
sustanciales.
El
princip io de ma yoría
se
recepta
a
través
de
la
deliberación
y
resolución colegial, donde cada m anifestación
es independiente, pero
se
funden
a los
fines
de
adoptar
una
resolu
ción imputable al nuevo ente.
El autor citado señala que cuando el colegio que delibera no
está erigido en organismo, acto colegial o acto colectivo coinciden.
En cambio, cuando
el
colegio
es un
organismo unitario
-p .e j . ,
la
asamblea-, determinado por la ley o un contrato previo, estamos
frente a un acto colegial como expresión de la voluntad del órgano
y
no de sus
com ponentes,
y
donde
no es
necesaria siempre
la una-
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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468
TIPOLOGÍA
nimidad, pues la ley o el contrato puede imponer que la voluntad
del órgano la forje determinada mayoría.
Es por ello que desde el I Congreso de Derecho Societario in
tentamos que se diferenciara lo que podía resolverse por contrato
(constitutivo o decisión unánime de los socios) y lo que podía re
solverse por acto colegial (o asamblea no unánime); por ejemplo, la
prórroga extemporánea antes aun de la reforma de 1983, o el cambio
fundamental del objeto, aunque ese cambio fuese prohibido estatu
tariamente, pues la asamblea unánime no es sino una asunción del
derecho propio e individual contractual constitutivo, eliminando el fa-
cultamiento al colegio (asamblea) de formar la voluntad social por
mayoría.
La asamblea unánime tiene apariencia de acto colegial y puede
revestir integralmente su forma, pero fundamentalmente genera una
relación contractual, donde cada accionista recupera integralmente
sus derechos y los ejercita para hacerlos coincidir con los restantes.
El acto colectivo colegial supone que se reconozcan las volun
tades que forman la decisión (acto colectivo) y que las mismas se
formalicen en un marco (en colegio).
§ 289.
D E R EC H O D E I N F O R M AC I Ó N D E L AC C I O N I ST A .
-E l derecho
de información persigue como finalidad proporcionar al accionista
una instrucción suficiente sobre la situación social o sobre circuns
tancias relativas a la gestión social.
Dentro de la información societaria puede hablarse de la publi
cada y la información.
La información a la que nos referiremos es la disponible para
los socios, como derecho parapolítico, indispensable para ejercer
sus derechos políticos de voto y determinar la medida de sus dere
chos patrim onia les. Y ese derec ho del socio a tener noticia de la
marcha de la sociedad puede dividirse en espontáneo, o sea aquel
que se pone a disposición del socio, del requerido en cuanto fruto
de una interpelación, que inicialmente debe ser societaria y puede
derivar en un acto jurisdiccional.
Ese derecho de información es parte de la llamada teoría del
control de los socios sobre la administración de la sociedad, que
importa una persona jurídica distinta con un patrimonio autónomo,
dentro de la que el derecho de información propiamente dicho les
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SOCIEDAD ANÓNIMA
469
permite en forma directa o a través de órganos específicos, conocer
informes y estados contables de los administradores.
Este proceso de información se bifurca en: a) información en
cuanto a la fijación concreta de las cuestiones objeto de la delibe
ración, y b) información sobre la materia de la deliberación, o sea,
sobre las causas o circunstancias que justifiquen la necesidad de una
decisión sobre el punto de que se trate
67
.
Relativo a lo primero, basta recordar que el art. 246 de la LSC
establece la nulidad de toda decisión sobre materias extrañas a las
incluidas en el orden del día, salvo las propias excepciones conte
nidas en la norma.
En cuanto a lo segundo, es principio esencial en las sociedades
anónimas que sus socios -accionistas- pueden solicitar de la propia
sociedad, antes de la celebración de la asamblea o en la asamblea
misma, aquella información que estimen necesaria para decidir con
suficiente conocimiento de causa, sobre las cuestiones sometidas a
.-,11 consideración.
Cuestión delicada la constituye el alcance de ese derecho, en
cuanto a que el ejercicio del derecho de información tiene como lí
mite la protección debida al secreto comercial, cuya primera y más
importante finalidad es evitar que al amparo del derecho de infor
mación puedan llegar a manos de la competencia secretos industria
les, políticas de precios, planes futuros, etc., con su negativa pro
yección sobre los resultados de la explotación.
Sin dejar de reconocer la razonabilidad de esta limitación, tal
restricción tiene dos límites
68
: a) que no puede afectar los elementos
o datos fundamentales para la deliberación, y b) que no sea arbitra
rio,
esto es, que no se niegue para evitar el conocimiento pleno de
la verdadera situación al accionista.
El derecho de información puede ser incluido dentro de los de
rechos de los accio nistas. Éstos pueden indicarse como derechos
de clase, individuales inderogables, y de minoría.
a) Los derechos de una clase, categoría o grupo de acciones,
diferentes a los generales, que no pueden ser alterados sino por lo
resuelto por una asamblea especial de los accionistas involucrados.
67
En este sentido, Sasot Betes - Sasot,
Las asambleas,
p. 223 .
6 8
Sasot Betes - Sasot,
Las asambleas,
p. 223, con cita de Halperin.
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47
TIPOLOGÍA
b) Los derechos individuales inderogables:
1)
Negociabilidad de las acciones y el derecho al dividendo.
2) De impugnar los estados contables.
3)
De recibir preventivamente la documentación contable (que
hace al derecho de información).
4) Derecho a la cuota de partición.
5) El derecho de voto.
6) El derecho a votar acumulativamente.
7) El derecho de intervenir en la administración eligiendo al
dire cto rio, conse jo y com isión fiscalizadora.
8)
El derecho a ejercitar el receso, cuando se altera el contrato.
9) El derecho a impugnar resoluciones, de directorio o de
asamblea.
10) El derecho de suscripción preferente.
11) El derecho de acrecer.
12)
El derecho de acceder directamente a la información de no
encontrarse organizada la sindicatura.
c)
Los derechos de minoría: de cuestionar de responsabilidad
a los directores, de no aceptar que se los exima de responsabili
dad, de pedir investigaciones, de pedir información, de pedir con
vocatoria de asamblea, de pedir control público.
En este punto es derecho de minoría (2%) solicitar información
al síndico, toda vez que como tiene resuelto la jurisprudencia
69
, "los
socios no pueden requerir una rendición de cuentas a la sociedad o
sus administradores, pues la presentación del respectivo balance y
su tratamiento por el órgano societario excluye la posibilidad de re
currir por la vía mencionada, sin perjuicio de la facultad que le asis
ta para reclamar ante los estrados judiciales, previo agotamiento de
los resortes estatutarios previstos a tal fin".
§ 290. EL D ER E C H O D E
VOTO
Y SI S C O N D I C I O N A MI EN T O S. - E l d e
recho de voto es un derecho individual inderogable, sea como dere
cho social administrativo, de intervención en la administración y
gobierno de la sociedad o de consecución administrativa o instru-
6 9
C N C o m . S a l a C . 1 6 / ."?> . LL. 1096-B-357.
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SOCIEDAD ANÓNIMA
471
mental
70
. La ley uruguay a 1 6.060 lo consagra en el inc. 1 del art.
319 , dentro de los derechos fundamentales de los accionistas.
Pero el derecho-facultad de voto debe ejercitarse dentro de los
límites previstos por la ley
71
. La legislación lo ha acotado trayend o
incluso principios generales del derecho, como lo hace en el art. 324
de dicha ley uruguaya: "Los accionistas responderán por los daños
y perjuicios causados por el ejercicio abusivo del derecho de voto",
otorgándose así un derecho en beneficio no sólo de la sociedad, sino
también de los socios. Y específicamen te en el art. 32 5, consa gran
do una solución similar a la de nuestro art. 248 de la LSC.
En el caso previsto por el art. 248 de la LSC, o sea, el de interés
contrario al social, la obligación de abstenerse de votar aparece co
mo una forma de tutela del interés social, de la formación de la de
cisión colegial, del cual debe excluirse el voto dirigido contra la
sociedad, pues el derecho de voto no puede ejercerse contra la con
vención original o el desenvolvimiento colegial
72
.
La "obligación" de abstención comporta la de informar sobre
el interés contrario. Si configura una obligación, su incum plim ien
to lo hace pasible en integridad de los daños y perjuicios, y además
no sólo debe responder de su incumplimiento, sino que podría exi
girse su cum plimiento. Especialm ente si el efecto de la sanción fue
se presumiblemente de nulidad, para asegurar el normal funciona
miento de la sociedad exige que se intenten tomar decisiones válidas
y congruentes con el objeto social.
Si la abstención en supuestos de interés contrario configura una
obligación, queda pendiente referirse al derecho de impedir ese
voto,
o sea, al poder de exclusión del ejercicio del derecho de voto
en conflicto de interés. Se trataría de evitar la ex istenc ia de una
resolución inválida. El tema se enrola en los poderes del presidente
de la asamblea y de la asamblea misma para computar o no ese voto.
También la posibilidad de impedirlo o anularlo cuando no exista per
juicio evidenciado, pero sí se advierte innecesariedad para la socie
dad de adoptar esa resolución que beneficia al socio.
7 0
Conf.
Richard,
D erechos patrimoniales de los accionistas,
p. 115 y si
guientes.
71
Messineo,
Manual,
t. V, p. 488.
7 2
Alborch Bataller,
El derecho de voto,
p. 263, con cita de Larenz.
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472
TIPOLOGÍA
§ 2 9 1 . C L A SE S D E A S AM B L E A S. - Pueden diferenciarse las asam
bleas en:
a) Generales, porque atañen a todos los socios, o especiales,
en cuanto afecten a los integrantes de una clase, grupo o categoría
de acciones.
b) Ordinarias y extraordinarias, ya que tanto las asambleas ge
nerales, como las especiales pueden clasificarse de esta manera en
razón de la competencia que la ley atribuye a unas y otras (arg. arts.
234 y 235, LSC), excepción hecha de las cooperativas que tienen
distinto criterio de determinación, conforme la época de reunión.
c) Convocadas formalmente y unánimes: modalidades aplica
bles a todas las mencionadas anteriormente.
Esas clasificaciones, a su vez. pueden ser combinadas entre sí.
Si bien la asamblea es única, en el sentido de que no pueden
haber dos al mismo tiempo, pueden coexistir la general con espe
ciales, desdoblándose en el mismo tiempo, por ejemplo al elegir di
rectorio en asambleas especiales dentro de una asamblea general,
igualmente cuando se pretende alterar en asamblea general lo que
es de competencia de la especial, que puede resolver previa, coetá
neamente o con posterioridad sobre su conformidad u oposición pa
ra validar la resolución general.
Nada impide que una asamblea pueda ser ordinaria y extraor
dinaria al mismo tiempo, conforme los puntos del orden del día a
que haya sido convoc ada. Sólo el quorum y may orías necesarias
deberán tenerse en cuenta para la validez de sus deliberaciones y
resolu ciones espec íficas. De esta forma se logra abara tar el costo
del edicto.
También las asambleas pueden ser clasificadas, desde otros pun
tos de vista, en:
a) Periódicas o necesarias, como lo son las ordinarias, y oca
sionales, como lo son las extraordinarias.
b) Constitutivas, de funcionamiento y de liquidación.
c) En primera y segunda convocatoria, etcétera.
§ 292.
A S AM B L E A S E S P E C I A L E S.
- Son aquellas que "tienen lu
gar cada vez que la asamblea general adopta resoluciones que afec
tan los derechos de una clase de acciones, de suerte que ¡os tenedo-
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SOCIEDAD ANÓNIMA
473
res
de
éstas puedan consentir
o
rechazar
la
resolución tomada
por
aquélla"
73
.
Debe entenderse
por
resoluciones
que
afecten
los
derechos
de
una clase
de
acciones
lo
siguiente:
a)
que se
debe tratar
de un
ver
dadero derecho y no de prerrogativas o meros intereses de grupos
de accionistas; debe tratarse de un derecho corporativamente reco
nocido a una clase de acciones, con prescindencia de quienes pue
dan ser los titulares de las mismas, y b) que este derecho sea afec
tado por la resolución de la asamblea general (v.gr., si se redujera
de cinco a tres los votos reconocidos a una clase de acciones, esta
reducción entrañaría pérdida de mando y de poder de decisión en
las asambleas)
74
.
Las asambleas especiales
no
resguardan derechos diferenciales
uc acciones, sino
de
accionistas,
oon
personas
y r.o
títulos (cji'f
pueden
no
existir
por no
emitidos
o
escritúrales)
los que
tienen
de
rechos
y los
ejercitan
o
renuncian,
y
esas personas, titulares
de ac
ciones
de
clase
o
categoría, deben reunirse separadamente para ejer
citar sus derechos o aceptar restringirlos.
"El funcionamiento de la jun ta espec ial debe qued ar circuns
cripto
a los
supuestos especiales previstos
por la ley.
Fuera
de
esos
supuestos no podrán reunirse grupos especiales de accionistas para
tomar acuerdos válidos y vinculativos en el orden interno"
75
.
Las asambleas especiales no sólo lo son, en el caso, para la
modificación de los derechos que les corresponden, sino también
para la elección de directores y su eventual remoción o reem plazo.
Pero debe advertirse
que se
trata
de dos
asambleas
que
exterio
rizan
dos
voluntades independientes
sin
subordinación entre ellas.
El accionista
que
vota
en la
asamblea especial
lo
hace
en
relación
con
una
situación concreta
y
tomando exclusivamente
en
cuenta
el
interés
de una
clase
de
acciones.
La existencia de acciones de derechos diferentes impone (ver
art. 2348 y cones., Cód. Civil italiano) el derecho de opción que se
ejercita en asam bleas espec iales. M uchas veces confundidas en
73
Conf.
Sasot Betes
-
Sasot,
Las
asambleas,
p. 49.
74
Conf.
Sasot Betes
-
Sasot.
Las asambleas, p. 558.
7
-
Conf.
Garrigues
-
Uría.
Comentarios a ¡a ley de sociedades anónimas, t. I.
p. 578.
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474
TIPOLOGÍA
asambleas generales unánimes, pero el derecho de opción a que se
modifiquen, se alteren o eliminen sus derechos (no que se aumenten)
no puede configurarse sin previamente ejercitar su derecho de op
ción en asamblea especial, que puede ser anterior o posterior a la
asamblea general que genere la alteración, modificación o elimina
ción . En su caso la asam blea general ado ptará la resolució n ya con
sentida por la asamblea especial o la condicionará a lo que ésta re
suelva.
Se advierte que dos son los casos de asamblea especial: cuando
los derechos de una clase pueden verse afectados, o cuando la clase
debe ejercer derechos propios, como la elección de los directores
que le tocan
76
.
Las asambleas especiales no constituyen un órgano societario,
sino una forma de manifestar la voluntad de una clase, categoría o
grupo de accionistas, debiendo ser convocadas en cualquier circuns
tancia en que una decisión pudiera llegar a afectarlas, no siendo fac
tible hacer una enumeración taxativa de los casos en que resulta exi-
gible esa convocatoria.
Cuando la cláusula estatutaria reformada mejora la situación de
los accionistas de voto plural, resulta innecesaria la convocatoria a
una asamblea especial que sólo es legalmente exigible cuando se
afecten derechos de los accio nistas. Pe ro el m ejoram iento en los
derechos de los titulares de acciones de voto plural no puede ir
en detr imento de los que corresponden a otros accionistas, pues
si eso sucediera, resultaría necesaria la convocatoria a una asamblea
especial, con la sola participación de estos últimos.
La Exposición de motivos (cap. II, secc. V, pto. VIII, ap. 8)
expresa: "La noción ya corriente en la doctrina nacional y extranjera
del requisito de las asambleas especiales de clases o categoría de
acciones cuando sus derechos se afecten por la deliberación de la
asamblea general, a fin de reunir el consentimiento de esa clase es
pecial (art. 2376, Cód. Civil italiano de 1942; art. 156, ley francesa
de 1966, etc.), ha sido prevista en el art. 250, con una regulación
que por sus remisiones a otras normas para fijar su funcionamiento,
establece un régimen completo".
7 6
Favier Dubois (h.),
Clases de asambleas de sociedades por acciones,
"Doc
trina Societaria y Concursa) Errepar", mayo 1989, t. II, p. 12.
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SOCIED A D A N ÓN IMA
475
Es afirmable que, cuando no existen estas otras diferencias, la
agrupación para las votaciones es la causa de la diferenciación en
clases
77
. A dviértase la im portan cia del tema: cuand o a una clase
así tipificada, se le quiere disminuir o privar o de cualquier forma
modificar sus derechos
(p.ej.,
sumándole acciones de otra clase,
etc.), se considerará tipificado el caso del art. 250 de la LSC, y en
consecuencia, será necesaria la aprobación de los accionistas de ella
en asamblea especial.
2) PREP AR AC IÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LA ASAMBLEA
§ 293.
I N T R O D U C C I Ó N .
-Como órgano colegial, para la vali
dez de sus deliberaciones debe cumplir la sociedad con ciertas obli
gaciones, para evitar la impugnabilidad de la asamblea o de sus de
liberaciones.
§ 2 9 4 . C O N V O C A T O R I A , - La convocatoria, entendida como
aquella invitación formulada a los socios para asistir a una asamblea
tiene dos manifestaciones:
a) Interna: formal del órgano convocante (directorio y consejo
de vigilancia).
b)
Externa: las asambleas serán convocadas por publicaciones
(art. 237, LSC).
Existiendo asamblea unánime, la convocatoria surge presunta
(pues se hallan presentes los dueños de la voluntad social, o sea, la
totalidad de ellos) y, aunque se pruebe que no existe, sólo se dará
un vicio administrativo, pero nunca una invalidez (salvo casos de
nulidad absoluta). A dviértase, además, que la asamblea unánime
tiene naturaleza de acuerdo y no de acto colegial.
En orden al control administrativo, las sociedades anónimas
comprendidas en el art. 299 deben presentarse ante la autoridad de
contralor quince días antes y luego quince después de la realización.
Las restantes deben cumplir sólo este último trámite.
77
Conf.
Alegría,
Elección de directores por clase o categoría de acciones (el
concepto de "clase" o "categoría". El número de directores a elegir por clase), LL,
1980-C-864.
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476
TIPOLOGÍA
§ 295.
FO R M A LI D A D ES. LEG IT I M AC I Ó N P A R A C O N V O C A R A ASAM
BLEA. - El art. 236 de la LSC establece que tanto las asambleas or
dinarias como extraordinarias serán convocadas por el directorio.
Además, el mismo precepto determina la posibilidad de convo
catoria por parte del síndico en los casos previstos por la ley, para
la hipótesis de asamblea extraordinaria (art. 294, inc. 7), o cuando
omita hacerlo el directorio en caso de asambleas ordinarias y espe
ciales.
También podrán requerir la convocatoria, accionistas que repre
senten por lo menos el
5%
del capital social, si los estatutos no de
terminaran uno inferior y con cumplimiento de lo dispuesto en el
párr. 2
o
del art. 236 de la LSC.
En cuanto al consejo de vigilancia, de existir, se encuentra fa
cultado para practicar la convocatoria cuando lo estime necesario
(art. 281, inc. b).
Finalmente si el directorio o el síndico omitiesen efectuar la
convocatoria a asamblea, la misma podrá hacerse por la autoridad
de contralor o judicialmente.
En síntesis, puede producir la convocatoria:
a) Una asamblea.
b) El directorio: obligado anualmente y a pedido de accionistas
que representen el 5% que deberá indicar el temario.
c)
Consejo de vigilancia.
d)
Judicialmente.
e) Autoridad de contralor (arts. 236 y 242, LSC).
§ 296.
P L A Z O S .
- La convocatoria de una asamblea ordinaria,
para considerar y resolver asuntos tales como el balance general y
demás documentación contable, así como la designación y remo
ción de directores, síndicos, etc., conforme la clara determinación
de los incs. 1 y 2 del art. 234 de la LSC, debe realizarse dentro de
los cuatro meses de cierre del ejercicio (art. 234 in fine, LSC), lo
que no implica requerir que se realice dentro de ese plazo, pues la ley
cuando exige que se celebre dentro de un término determinado (cua
renta días desde que se recibe el pedido), lo hace expresamente co
mo en el caso de asamblea a petición de accionistas que representen
el 5% (art. 236. párr. 2
o
).
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SOCIEDAD ANÓNIMA
477
Por "convocada" la asamblea debe entenderse, como lo hace el
art. 237, en su apariencia externa de inicio de las publicaciones, lo
que asegura que su realización no se dilatará más de treinta días del
último
de los
cinco edicto s. Pen sar que basta convoc ar
a
asamblea
internamente por el directorio y luego posibilitar demorar la convo
catoria externa varios meses, implicaría aceptar un cercenamiento
del derecho
de los
accionistas
a
reunirse
en
colegio.
A
su
vez,
la
asamblea no podrá realizarse antes
de los
diez días
del último edicto ("con diez días
de
anticipación
por lo
menos
y no
más
de
treinta";
art. 237).
El quorum
y las
mayorías requeridos
se
encuentran ligados
a
que
la
asamblea
se
reúna
en su
primera convocatoria
o en la
segun
da. El estatuto p uede prever que las sociedades que no hacen oferta
pública citen a primera y segunda convocatoria en un único edicto,
separando a las reunion es por lo menos en una hora. Las que deban
citarse nuevamente deben hacerlo por tres d ías, con ocho de antici
pación en vez de diez, y debe celebrarse dentro de los treinta días
siguientes.
El edicto se publica en el diario de publicaciones legales si la
sociedad
es
cerrada,
y, si
está incluida
en
algún supuesto
del art.
299, deberá hacerlo también
en un
diario
de
mayor circulación
ge
neral
en la
Repúb lica. Siempre
a
salvo mayores disposiciones
le
gales
o
estatutarias.
El edicto debe contener
el
tipo
de
asamblea, fecha, hora
y
lugar
(no bastando referirse
a la
sede), orden
del
día,
y
recaudos especia
les que fije el estatuto, además de las previsiones del art. 6
o
, inc.
h,
de la ley 22.903 , debiendo hacerse constar la obligación de los titu
lares
de
acciones nominativas
o
escritúrales
de
comunicar
su
asis
tencia.
Puede no realizarse en la sede, pero sí en lugar dentro del do
micilio.
§
297.
FACULTADES.
-
Hablamos aquí de
la
competencia
de la
asamblea general
o
especial,
que por sus
facultades puede
ser
ordi
naria
o
extraordinaria.
Pueden tratarse
en una
asamblea (que
es
única) temas
de
ordi
naria
y
extraordinaria,
o
con vertirse
en
decisiones
de
asamblea
ge
neral y de asambleas especiales.
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TIPOLOGÍA
No es de competencia de la asamblea modificar derechos indivi
duales de los accionistas que no hagan a la organización de la
sociedad, por ejemplo, restringir el dividendo salvo creación de re
servas facultativas, alterar la tranquilidad
mortis causa
de las ac
ciones.
a) O R D I N A R I A . S U competencia surge casi exclusivamente del
art. 234 de la LSC, correspondiéndole considerar y resolver:
1) Balance general, estado de resultados, distribución de ga
nancias, memoria e informe del síndico y toda otra medida relativa
a la gestión de la sociedad que le compete resolver conforme a la
ley y el estatuto
78
o que sometan a su decisión el directorio, el con
sejo de vigilancia o los síndicos, tales como:
a)
actos de aprobación
de gestión específica (art. 271), o b) actos de gestión genérica (arts.
274 y 275).
2) Designación y remoción de directores, síndicos y miembros
del consejo de vigilancia, con determinación de su retribución.
3) Responsabilidades de los directores y síndicos y miembros
del consejo de vigilancia.
4)
Aumentos del capital previsto hasta el quíntuplo y todos los
que realicen las sociedades que hacen oferta pública de sus títulos
valores, e incluso para éstas las emisiones con prima (art. 202).
b)
E X T R A O R D I N A R I A .
Con competencia residual y, en especial,
lo m encio nad o en el art. 235 de la LSC ; en forma ejemplificativa
esta asamblea está facultada para lo siguiente:
7) Determinar la prima de emisión de las sociedades cerradas,
aun en el aumento dentro del quíntuplo.
2) Limitar derecho de preferencia (art. 197, LSC).
3) Adquirir las propias acciones al incorporar una sociedad, por
fusión por absorción (art. 220, inc. 3, LSC).
4) Transferir domicilio al extranjero.
5) Hacer un cambio fundamental de objeto (art. 244, LSC).
6) Decidir la reactivación por retiro de cotización u oferta (art.
94, inc. 9, LSC).
78 Cfr. CNCom, Sala C, 11/6/92, "Niks, León y otro c/Ancora Compañía Ar
gentina de Seguros SA",
R D C O ,
1992-440.
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SOCIED A D A N ÓN IMA
479
7) Acordar la reconducción (art. 95, LSC).
Se necesita unanimidad para el caso de reconducción después
de inscribirse el nombre del liquidador.
§ 298.
O R D EN D E L D ÍA.
- La asamblea impone sus decisiones
dentro del orden del día, no valiendo como acuerdo colegial las que
no se registraran en el temario (son nulas).
Queda a salvo la decisión unánime cuando se encuentra repre
sentado todo el capital con derecho a voto. Lo m ismo si se aceptara
unánimemente tratar un punto del orden del día no previsto, para
decidirlo expresamente por mayoría, como hemos señalado líneas
atrás.
En la asamblea especial los derechos de clase, categoría o gru
po de acciones, no incumben a la generalidad de los accionistas.
Es una asamblea especial la prevista en el art. 253 de la LSC
para designar representante en el juicio de impugnación iniciado
por la mayoría del directorio o de miembros del consejo de vigi
lancia.
§ 299.
R E GI ST R O D E A C C I O N I S T AS.
- Otra formalidad previa a la
reunión del colegio, radica en la inscripción en el libro de registro
de accionistas con tres días hábiles de anticipación, al igual que el
término para dar aviso que se usará del voto acumulativo, cuando
correspondiera por no estar previsto el voto por clase o categoría.
Remitimos al art. 238 de la LSC.
También pueden presentarse constancias de la caja de valores
de aquellas que, aun siendo al portador, estén sujetas al sistema de
depósito colectivo. El edicto debe hacer la referencia prevista en
el art. 6
o
de la ley 22.903.
§ 300. QU O R U M D E AP E R T U R A . - Es el número mínimo de ca
pital representado en la asamblea que autoriza la deliberación válida
del colegio.
a)
En la asamblea ordinaria en primera convocatoria: mayoría
de acciones con derecho a voto (no de votos).
b) En la asamblea ordinaria en segunda convocatoria: cualquier
número de acciones presentes.
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480
TIPOLOGÍA
c) En la asamblea extraordinaria en primera convocatoria: 607o
de acciones con derecho a voto, salvo que el estatuto exigiera uno
mayor (sin computarse las acciones preferidas, excepto para las ma
terias incluidas en el párr. 4° del art. 244).
d) En la asamblea extraordinaria en segunda convocatoria: 307o
de acciones con derecho a voto.
El quorum constitutivo, ¿es necesario que se mantenga poste
riorme nte? N o es clara la solución , pero entendemos que es un re
quisito de iniciación, pasando luego a ser fundamental la mayoría.
No obstan te, es posición m ayo ritaria la contraria. Si no se deja en
claro el retiro del accionista, y se individualizan los votos afirmati
vos y negativos, los ausentes aparecerían como abstenidos.
§ 3 0 1 . M A Y O R Í A S . - En asam bleas ordinarias, en primera o se
gunda convocatoria, las decisiones se tomarán por mayoría absoluta
de los votos presentes que puedan emitirse en la respectiva decisión,
o sea que no se tomarán en cuenta los votos de los directores si se
discute su gestión, o de aquellos accionistas que se declaren con
interés contrario.
La mayoría absoluta implica que no es suficiente imponerse por
mayoría cuando hubiere más de una moción, pues la misma podría
ser relativa y no alcanzar más de la mitad de los votos emitibles.
La abstención vale por voto'contrario.
En la asamblea extraordinaria las decisiones también se toman
en la misma forma, por mayoría absoluta de votos.
En supuestos especiales, previstos en el art. 244 infine, respec
to de los cuales puede generarse en casi todos ellos el derecho de
receso, se exige la mayoría absoluta de votos que confiere la totali
dad del capital -no de los presentes- e iguala a todas las acciones
si hubiese algunas con voto plural, y adquiriéndolo las acciones pre
feridas que pudieran no tener derecho normal de voto.
§ 302.
C U AR T O I N T ER M ED I O .
- La asamblea puede pasar por
una sola vez a cuarto intermedio (art. 247), debiendo continuar la
misma dentro de los treinta días sigu ien tes. Se debe confeccionar
acta de cada reunión, no pudiendo agregarse nuevos accionistas y
rigiendo en la continuación las mismas normas de quorum, o sea
que puede fracasar la continuidad por falta de quorum e impedirse
nuevas resoluciones.
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SOCIEDAD ANÓNIMA
481
¿Se podrá impugnar las decisiones adop tadas antes de pasar a
cuarto intermedio? El art. 25 1 , párr . 3
o
, dispone que la acción se
promoverá dentro de los tres meses de clausurada la asamblea.
No tenemos dudas de que
es
posible hace rlo
de
inm ediato, pues
la decisión adoptada queda firme y la misma asamblea no podría
volver sobre ella para revocarla, salvo por acuerdo unánime, y las
decisiones pueden ejecutarse de inmediato , en bene ficio o perjui
cio
de la
sociedad; todo ello autoriza
el
cuestionamiento.
El cuarto intermedio
no
divide
el
plazo
de
caducidad
de
tres
meses
de
imp ugnación;
ésa es la
razón
del
plazo
del
art. 251, párr.
3
o
, en la
forma
de
co ntarlo.
§ 303. A C T A S . - El acta debe labrarse dentro de los cinco días
de clausurada la reunión, incluso del cuarto intermed io. Debe ser
redactada en idioma nacion al, como toda la documentación social
obligatoria de las sociedade s constituidas en el país, en su actuación
interna, conforme resolución de la Inspección General de Justicia de
1925, reiterada en el año 1952 por decr. 71 1 2 del Po der Ejecutivo
nacional.
¿Es
el
acta requisito esencial
de la
existencia
de la
delibera
ción?
Nos
pronunciamos
por la
negativa, pues ello implicaría
un
exceso.
Se
trata sólo
de un
medio p robatorio, que recibe prueba
en
contrario.
N o
es
requisito esencial
la
po sibilidad
de
cuestionar
la
decisión
de asamblea desde el mismo momento que se produce y no esperar
los cinco días para obtener el acta, pues la decisión a impugn ar pudo
haberse ejecutado en forma inmediata, impidiéndose así la medida
cautelar.
En el caso de la asamblea unánime es necesario que de la mis
ma resulte esa n aturaleza, no bastando la suscripción del libro re
gistro de asistencia, sino la suscripción del acta mism a. Impone la
indicación
de la
adopción
de
todas
las
resoluciones.
Nos
pregun
tamos
si
unánimemente podría aceptarse considerar temas
y
resol
verlos
por
mayoría, inclinándonos
por su
validez, por cuanto estan
do presente todos
los
accionistas estamos más frente
a
una relación
contractual,
que a un
acto colectivo colegial.
Cualquier accionista puede obtener copia firmada del acta,
a su
costa (arts. 73 y 249, LSC ).
31 .
Richard
-
Muiño,
D erecho societario.
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482
TIPOLOGÍA
El acta debe, por lo menos, resumir las manifestaciones hechas
en las deliberaciones, las formas de las votaciones y sus resultados
con expresión completa de las decisiones.
El resumen, que refiere la ley para la asamblea, no puede sig
nificar en forma alguna alteración de la deliberación, con las reser
vas formuladas, cuestionamientos de votos en interés contrario, fun
damento, etcétera.
Particularmente, teniendo en cuenta el sentido de acto colegial,
no sólo debe determinar la existencia de la mayoría de votos para
forjar la deliberación, sino los accionistas que votaron en tal sentido,
en orden a la responsabilidad por invalidez o interés contrario, o
por nulidad de su voto en los casos que la ley impone esa solu
ción (normas perfectas las primeras y pluscuamperfectas las se
gu nd as ). También debe distinguirse entre accio nistas que votaron
negativamente y los abstenidos (p.ej., para ejercitar el derecho de
receso").
En caso de conflicto puede determinarse no sólo la indicación
de los dos accionistas que suscribirán el acta -normalmente impues
tos por la mayoría-, sino que podrá intentarse que ella sea incorpo
rada en el mismo acto, y sin espera de cinco días, a un protocolo
notarial por un escribano intervinien te. Esa intervención suele re
chazarse, siendo idónea la habilitación de casetes de grabación vír
genes, entregados al ingreso de la reunión y recibidos por el notario
al egreso para la realización de un documento probatorio paralelo
de alta credibilidad. M últiples son los proc edim ientos que pueden
adoptarse, entre ellos la entrega de minutas al presidente de la asam
blea y al órgano de fiscalización, interno y externo si existiese.
La validez del acta es limitada frente a terceros, que en cambio
sí la pueden usar contra la sociedad.
§ 304. A C T U AC I Ó N D E M AN D AT A R I O . R E P R ESEN T A C I Ó N . - El art.
239 de la LSC flexibiliza la forma de otorgar mandatos fehacientes
para que los accionistas puedan hacerse representar en las asam
bleas.
El instrumento puede ser el tradicional de escritura notarial,
conteniendo un poder general o especial, pero bastará la simple car
ta con certificación de firma jud icial, notarial o banc aria. La jud i
cial puede otorgarla un juez de paz.
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SOCIEDAD ANÓNIMA
483
No pueden ser mandatarios, para evitar la captación de voto y
por los límites a su intervención, los directores, los síndicos, los in
tegrantes del consejo de vigilancia, los gerentes y demás empleados
de la sociedad.
No puede dividirse la actuación de un accionista, pues no se
otorga la representación por las acciones, sino por el carácter de
accionista. D istinto es el caso de acciones al portador, en que el ac
cionista puede entregar las acciones a diversas personas que no ex
teriorizarán su situación de mandato, solución que impide la ley de
nom inatividad obligatoria. N ada obsta a que las acciones nom ina
tivas no endosables sean transferidas a los efectos de esa partici
pación. Pe ro en tal supu esto no estarem os frente a un ma nd ato ,
sino ante la simulación lícita de otro negocio.
El punto está ligado directamente con el interés contrario, pues
contamina el voto tanto el mandante como el mandatario que no
aclare esa situación, pues si el poder no indica el sentido del voto,
¡a declaración úc voluntad la formaliza el mandatario -que puede
tener interés contrario-, lo que compromete la juridicidad del acto,
por el interés que se intenta tutelar.
Sobre la posibilidad de sustitución del poder, inclinándonos por
esa posibilidad, resulta posible bajo la responsabilidad del manda
tario en caso de no estar autorizado expresamente.
La representación en la asamblea es amplia, lo que no puede
producirse en el directorio, donde es muy limitada.
. § 305. P R E SI D E N C I A D E L A A SA M B LE A . - La presidencia de la
asamblea tiene facultades ordenadoras, ejercitándola normalmente
el presidente del directorio o la autoridad convocante, o quien de
signe la asamblea.
Se trata, como se afirma, de la persona que toma en nombre de
la sociedad la conducción del proceso asambleario, asumiendo la
responsabilidad de asegurar su formal constitución, su adecuada de
liberación, y de proclamar y asentar en actas los resultados de las
votaciones.
§ 306.
I N T E R V E N C I Ó N D E LO S D I R EC T O R E S, SÍN D I C O S, C O N S EJE
R O S Y G E R E N T E S. I N H A B I LI T A C I Ó N . -
Conforme las previsiones del
art. 240 de la LSC, los directores, síndicos y gerentes generales tie
nen derecho y obligación de asistir con voz a todas las asambleas.
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484
TIPOL OG ÍA
Sólo teniendo voto en la medida que les corresponda como accio
nistas.
En tanto, el art. 241 de la LSC impone a los mismos la prohi
bición de votar en relación con algunos asuntos en los que pueden
poseer interés con trario. La norm a imp osibilita la votación en las
decisiones vinculadas con la aprobación de sus actos de gestión, co-
¡TiO en las resoluc ione s atinentes a su res ponsabilida d, rem oción con
causa o remuneración.
§ 307.
AC C I O N I ST A S C O N I N T E R É S C O N T R A R I O . -
La ley
determi
na expresamente que el "accionista o su representan te" (obviam ente,
también quien se sustituyó), que en una operación determinada ten
ga interés contrario al de la sociedad, tiene "obligación" de abste
nerse de votar los acuerdos relativos a aquélla.
La Exposición de motivos, siguiendo precedentes legislativos y
particularmente la ley italiana, sanciona el incumplimiento de la
obligación con la invalidez del acuerdo societario formalizado gra
cias a ese voto.
Pero esa no es la solución adoptada en definitiva por la ley ar
gentina, ni de la actual d octrina y jurispru den cia
79
, salvo algún autor,
de trabajos inmediatos a la ley
80
.
La sanción es la de responsabilidad por los daños y perjuicios
generados; empero, no se descarta la posibilidad de promover un
juicio de invalidez de resolución asamblearia cuando el daño gene
rado por la incompatibilidad de intereses fuese manifiesta y afectara
el cumplimiento del objeto social por la sociedad.
Si fuese un director o miembro del consejo o comisión el que
infringiera la norma, podría justificar un juicio de remoción por la
minoría, adem ás del de respo nsab ilidad. Votada la respon sabilidad
la remoción sería automática.
Por interés contrario podemos entender diversas cuestiones;
hay casos en que el mismo es desestimante del objeto social de
79
CNCom, Sala B, "Milrud, Mario c/The Americans Rubbers CD SRL", 15/5
87 .
voto del doctor Morandi.
80
Conf.
Halperin.
Manual de sociedades anónimas;
Otaegui,
Invalidez de ac
tos societarios,
p. 41 2 y sus citas; este autor en tiende que se trata de una n ulidad
virtual o implícita
(conf.
arts. 18 y 1037, Cód. Civil).
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SOCIEDAD ANÓNIMA
485
la sociedad, otras vece s hay un calificado interés c on trario en la con
currencia de intereses y otras veces un aparente interés contrario
81
.
En el derecho italiano, la sanción es la impugnabilidad de nu
lidad, que implica la responsabilidad; en el derecho argentino la res
ponsabilidad. Pero cabe una aclaración: si la m ayoría actúa con
desconocimiento del interés social, o sea, rechazando en su accionar
H>> LCiiiiiiios v inculan tes QCI contra to, cticc ta im pugnació n, pero
cuando simplemente hay un interés contrario, en que no hay peligro
para la vida de la sociedad, sino un eventual perjuicio patrimonial,
porque no se actúa desestimando el interés de la sociedad, basta la
acción de respon sabilidad . El principio m ayoritario tiene como lí
mite el interés social, por lo cual no puede votarse con interés con
trario.
Así, se sostiene
82
que "la mayoría como expresión de la vo
luntad social, tiene la misión de orden corporativo societario de
elegir los medios para la consecución de los fines sociales, a saber:
la maximización de la eficiencia productiva de la empresa, la maxi-
mización de la utilidad y del dividendo; la minoría ha asumido el
riesgo de una eventual incom petencia de la m ayoría. La incom pe
tencia no da lugar a cuestionamiento en la formación de la voluntad
social, sino la responsabilidad".
El incumplimiento de la obligación de abstenerse reviste inte
rés, como señala la norma, sólo cuando con el voto cuestionado se
formó la mayoría necesaria para aprobar la resolución imputable al
órgano societa rio. El voto que infringe lo disp ues to en el art. 248
de la LSC sólo trae consecuencias cuando ha sido necesario para
formar la mayoría
83
.
Por ello se impone
84
detenerse en la repercusión del voto sobre
el acuerdo adoptado, que se mide por la llamada "prueba de la re-
81
Sintetizando un tema escabroso, transcribimos un juicio de Gambino, La
disciplina del conflicto de intereses del socio, "Diri t to Commerciale", 1969-1-425;
aquí se sostiene que "el interés persona] del socio es una situación objetiva prece
dente a la deliberación, en la cual no interesa el aspecto psicológico del socio, sino
la posibilidad de ventaja para él o de perjuicio patrimonial para la sociedad; esa
situación previa, no cómo votó, sino esa posición previa lo compromete como un
principio de lealtad a abstenerse de votar los acuerdos relativos a aquélla".
8 2
Conf.
Galgano,
Le societá e azione. Le altre societá d i capital,
p. 157.
83
CNCom. Sala C. 22/9/82,
LL,
1983-B-257,
JA,
1982-IV-644 y
ED ,
100-657.
84
En expresiones de Nissen,
Im pugnación judicial de actos y decisiones
asamblearias,
p. 100.
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486
TIPOLOGÍA
sistencia", que consiste en determinar si la falta del voto impugnado
hubiese impedido la validez de la decisión asamblearia conside
rada
85
. La jurisp rud enc ia italiana ha expresa do que la acción se en
cuentra sujeta a condiciones, entre otras,
"é constituita dalla cosi-
detta prora di resistenz.a, cioé U accertamento della mag gioranza
con la previa detrazion e dei voti dei soci in conflitto di interessi"*
6
.
a)
EL
INTERÉS C O N T R A R I O . Se especifica que "interés contrario"
no debe confundirse con "ausencia de interés", o sea, "existencia de
interés propio", pues el accionista puede intervenir en su propia
elección como director ("tiene interés"), y no hay intereses en pug
na, sino coincidentes o paralelos
87
. Se entiende que análogo razo
namiento es factible cuando se trata de remunerar a los directores
por trabajos efectivamente prestados a la sociedad "y la retribución
es adecuada a la labor realizada y compatible con las reglas legales
pertin ente s. En este caso , nada obsta a con siderar que se habría de
r:.:isfacer, simultáneamente, el legítimo interés del accionista que ha
proporcionado una labor útil a la sociedad y el de ésta que otorga
una remuneración justa por ello".
Si ello es así, precisar si existe o no un "interés contrario" im
pone determinar la existencia de un perjuicio para el interés de la
sociedad, valorando previamente los hechos y circunstancias como
característica de los actos anulables (art. 1045, Cód. Civil).
b) F O R M A C I Ó N
D E LA V O LU N T AD
C O L E G I A L . Lo apreciado preceden
tem ente invita a entrar en el alcance del interés contrario . Sin em
bargo, en esta ocasión no vamos a desarrollarlo en profundidad, li
mitándonos a citar algunas expresiones
88
.
El término "interés de la sociedad" se repite en los arts. 197 y
272 de la LSC, y ha recibido algunas censuras por implicar un sub
jetivismo -interés- de las personas jurídicas, elemento subjetivo que
sólo puede encontrarse en las personas físicas. Por ello, debem os
entender como interés contrario todo aquel interés particular que
8 5
Rodríguez Rodríguez,
Tratado de sociedades mercantiles,
t. I, p. 12 2.
8 6
Cass. Sez. I, 13/2/78, n. 660, "Massimario delle decisione civile", 1978 n°
390/000.
87
Halperin,
Manual de sociedades anónimas,
p. 590.
8 8
Anaya,
Consistencia del interés social,
en "Anomalías societarias", p. 21 1 :
también Alhorch Bataller.
El derecho de voto,
p. 256.
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SOCIEDAD ANÓNIMA
487
contraríe la consecución del objeto o de la actividad social: en este
sentido y con criterio objetivo debe indicarse la actividad en com
petencia, que descalifica para intervenir en la votación
89
.
¿Interés contrario
90
al de quién? Com o dejamos expuesto en
contra de la consecuc ión del objeto de la sociedad. No puede afir
marse el perjuicio al interés de la minoría, si este "interés'" no se
corresponde con esa situación social. En ese supuesto estarem os
frente a un caso eventual de abuso de derecho
91
.
Este criterio, diferente del sustentado por el art. 243 de la ley
alemana de 1965
92
, puede plantear problemas en los grupos de so
ciedades, puesto que el interés del grupo puede diferir del de los ac
cionistas m inoritarios. A sim ism o, en el caso de dos socieda des que
fueran participante y participada, respectivamente, cuanto mayor fue
ra el grado de participación, tanto más razonable sería una fusión,
pero de aplicarse estrictamente la LSC (art. 248), la sociedad parti
cipante no podría votar en la asamblea de la sociedad participada la
aprobación del convenio de fusión consigo misma, pudiendo com
portar su exclusión la imposibilidad de alcanzar la mayoría requeri
da por el art. 244 infine de la LS C
9 3
.
89
Conf. R ichard - Escuti (h.) - Ro me ro,
Manual de derecho societario,
p. 280
y siguientes.
9 0
Richard - Escuti (h.) - Romero,
Manual de derecho societario,
p. 281; aquí
se expresa que "el art. 248, al referirse al interés contrario propio o ajeno, no sólo
debe entenderse que alcanza al representante sino también a aquel que oculta un
interés ajeno, cumpliendo lo dispuesto en el seno del grupo que tiene sindicadas o
agrupadas sus acciones para actuar de determinada manera".
51 Cass. Sez. In„ 18 /4 /61 , n° 853, "Giurisprudenza Italiana", 1962, t. I , 840,
"Quello deWimpugnazione delle deliberazioni assembleari prese con el voto deter
mina nte di un socio in conflitto di interessi co n la societá non é problem a di tutela
dei diritti della minoranza contro lo strapotere della maggiornaza che dirige la so
cietá, ma é problem a di tutela dell'ineresse stesso della societá".
9 2
La ley alemana de 1965, en el art. 243 establece que "la impugnación puede
también apoyarse en el hecho de que un accionista con ejercicio del derecho de
voto,
buscaba conseguir ventajas especiales para sí o tercera persona en perjuicio
de la sociedad o de otros accionistas y el acuerdo se prestase a conseguir esta fina
lidad. Esto no rige cuando el acuerdo proc ura a los demás accionistas una com
pensación equitativa". La ley española de 1 951 en su art. 67 prescribía: "Pod rán
ser impugnados... los acuerdos sociales que... lesionen en beneficio de uno o varios
accionistas, los intereses de la sociedad".
Conf.
Garrigues - Uría,
Comentarios a
la ley de sociedades anónimas,
t. I, p. 634.
9 3
Otaegui,
Fusión y escisión de sociedades comerciales,
p. 153, n° 43.
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T I P O L O G Í A
c) AC C I Ó N D E I M P U G N A C I Ó N o D E
R E S P O N S A B I L I D A D .
Sólo atendien
do a las circunstancias del caso, podría intentarse la acción de im
pugnación para evitar mayor daño a la sociedad, ejercitando la me
dida cautelar de suspensión preven tiva. La evidencia de los hech os
podrá autorizar la actuación ante el daño eventual o potencial.
La acción del art. 251 de la LSC es -en cualquier supuesto-
evidentemente modificada por el art. 248: si la resolución judicial
fuera nulificante de la resolución en cuestión, por no perjudicar a
terceros, los daños y perjuicios previstos por el art. 254 no necesa
riamente deberían ser soportados por todos los accionistas que vo
taron favorablemente -salvo que conocieran o fueran advertidos de
la concurrencia del voto que imponía la obligación de abstenerse,
para generar la mayoría, y de ello resultara luego el perjuicio-, de
biendo recaer los daños en cabeza de quien actuó en contra de su
obligación, conforme la solución expresa del art. 248 de la LSC.
Si la abstención en supuestos de interés contrario configura una
obligación, queda pendiente referirse al derecho de impedir ese
voto,
o sea, al poder de exclusión del ejercicio del derecho de voto
en conflicto de interé s. Se trata de evitar la existencia de una re
solución inválida, vinculándose a los poderes del presidente de la
asamblea y de la asamblea misma, a las medidas preventivas que
pueda dictar un tribunal.
En tendem os que sólo se' ejercitará una acción de im pug nació n
del art. 251 de la LSC bajo las condiciones del art. 248 de la LSC
en el supuesto de promover la demanda por daño potencial -al no
estar ejecutada la decisión, en búsqueda de una medida cautelar de
suspensión preventiva-, que deberá proponerse no sólo contra la so
ciedad -supuesto estricto del art. 251, LSC-, sino también contra el
no abstenido com o único responsab le. N ormalm ente será conve
niente para el impugnante el uso de la acción de responsabilidad,
promovible sólo contra el no abstenido, no enfrentando a la socie
dad, y sin los límites de legitimados activos y de plazo de caducidad
previstos por el art. 251 y ss. de la LSC.
3) CONT RATOS PARASOCIETARIOS
§ 308.
C A R A C T E R I Z A C I Ó N .
- Conforme la termino logía utiliza
da por cierta doctrina, los sindicatos o convenios de accionistas per-
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SOCIEDAD A.VÜ.ViMA
489
tenecen a la categoría de los contratos parasociales, denominándose
así esos contratos por encontrarse fuera del ordenamiento social, al
surgir de acuerdos al margen del contrato social, pero que viven a
la sombra de la sociedad
94
, y presuponen su existencia.
Constituyen un particular fenómeno de la práctica societaria,
dirigidos a la integración y a veces a la superación del ordenamiento
legal o estatutario de las relaciones sociales, con vínculos indivi
duales asumidos por los socios entre sí, o frente a la sociedad, o
frente a terceros, que no tienen como fuente la ley o el estatuto, sino
que derivan de acuerdos distintamente concluidos y de ahí extraños
a la regulación social (si bien accesorios a ella) de las relaciones
internas de la sociedad
95
.
Estos contratos parasocietarios nacen también en vinculación al
joint venture, cuando se constituyen meras sociedades de adminis
tración y el contrato parasocietario es el que define los verdaderos
derechos e intereses en el contrato de participación a riesgo, no so
cietario.
Resultaría aconsejable establecer un pacto de sindicación de ac
ciones para dar estabilidad a la marcha de la sociedad y evitar las
anuales fricciones.
Un pacto de sindicación puede importar un convenio entre ac
cionistas, en el que acuerden igualitariamente:
a)
Mantenerse unidos para gobernar a la sociedad, tomando de
cisiones en forma interna y antes de cada asamblea para votar en
forma unitaria.
b) Cuando deseen vender las acciones, transferir las acciones
a otros miembros del pacto o a terceros que acepten el pacto, en
mayoría valorizando esa situación.
c) Fijar en el pacto los objetivos de gobierno de la sociedad:
que la misma rinda lo más posible con estricta administración.
d) Distribuirse equitativamente los cargos de directorio y con
sejo de vigilancia, pudiendo fijarse diversos sistemas.
e) Dar instrucciones a sus directores y consejeros para que ac
túen dentro de la misma temática de objetivos que les fijen los accio
nistas agrupados.
Conf.
Oppo,
Contratti parasociali,
p. 6.
Oppo,
Contratti parasociali,
p. 6.
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490
TIPOLOGÍA
/ ; Pci'u.itir el acce so a otros acc ionis tas que tengan los mismos
objetivos, sólo por decisión también de grupo.
g) Adoptar todas las decisiones que hagan a la buena marcha
de los negocios, en la forma que se fije en el pacto, para luego ha
cerla valer en la asamblea, en el directorio o en el consejo según
corresponda.
Un pacto bajo estas bases, que indudablemente deberá contener
todo lo que corresponda a la modalidad de la sociedad y a lo que
estimen conveniente los accionistas así sindicados, más las cláusulas
usuales que tienden a asegurar el cumplimiento y los derechos de
cada uno, resulta totalmente legítimo.
§ 309. SI N D I C A C I Ó N D E A C C I O N E S. P O SI BI LI D A D . - La impor
tancia del tema radica en recoger un hecho que surge en la economía
moderna: la participación de grandes masas de ahorristas en los mer
cados accionarios y de la defensa de ciertas inversiones, en todo
caso,
bajo el común denominador de tener o mantener un cierto con
trol de la sociedad.
Los socios, sin desnaturalizar las funciones o responsabilidades
de los órganos de administración, pueden formalizar contratos de
administración
96
donde se resguarden los intereses de mayorías, mi
norías o grupos y se fijen ciertas pautas de la administración que no
pueden contrariar el estatuto o la ley (en ciertos supuestos pueden
constituir sindicaciones de acciones de mando).
La figura presupone necesariamente concertaciones parasocia-
les que comprometen a los concertantes a actuar de una determinada
forma en relación a sus participaciones accionarias, o a votar en las
asambleas en la forma pactada, ya sea para lograr el control ejecu
tivo de la sociedad -sindicación con fines de mando- o evitar la
dispersión de las acciones -sindicación de bloqueo-.
Sindicación de acciones es una demostración de la autonomía
de la voluntad, de forjar un contrato no prohibido por la ley, pero
con la asunción de todas las responsabilidades que de ello emana.
Al ser considerada la sindicación de acciones "un auténtico ac
to paraso cial" y que "aun que p ueda llegar a afectar el funcionamiento
9 6
Cabanellas (h.),
C ontratos relativos a la administración societaria. R D C O ,
1990-B-525.
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SOCIEDAD ANÓNIMA
491
Je
la
scvieuau.
es
ajeno
a
esta
. la LSC ha
optado
por no
legitmiaiia
ni incluirla como figura jurídica
en el
ordenamiento
de las
socieda
des comerciales.
No obstante
no
estar prohibida
la
sindicación
de
acciones
-s iempre
y
cuando
los
fines perseguidos sean permitidos
por las
nor
mas generales del derecho-, queda a decisión judicial "resolver el
grado de validez que tenga el supuesto juzgado"
9 7
.
a)
C O N C E P T O .
Numerosas han resultado las definiciones que
de esta figura han brindado los autores extranjeros y nacionales.
Según Sapena Tomás, el sindicato de accionistas es la unión
de varios de ellos comprometiéndose a actuar sus derechos de socio
conforme
a las
directrices marcadas
por la
mayoría"
98
.
9 7
Conf. Exposición de motivos de la LSC, cap. II, secc. V, pto. VIII , ap. 10;
Sasot Betes
-
Sasot, Los dividendos,
p. 374. En
sentido afirmativo
se
pronunciaba
el Anteproyecto Bomchil,
en su art. 36,
estableciendo
que son
lícitos
los
convenios
de sindicación
de
acciones,
sin
perjuicio
de los
derechos
que
correspondan
a la so
ciedad
o a
terceros;
y
también
lo
hacía
el
Anteproyecto Malagarriga-Aztir ia,
art.
301 , expresando
que los
convenios
de
sindicación
de
acciones
son
lícitos
y los ac
cionistas contratantes pueden ejercer todos
sus
derechos
y
acciones legales para
el
cumplimiento debido
de sus
obligaciones recíprocas
y de
quienes resulten compro
metidos para
su
debida ejecución.
9 8
Conf.
Sapena Tomás,
El sindicato de accionistas en nuestro derecho vigen
te , "Revista
de
Derecho N otarial",
año VI, n°
XIII-XIV, jul.-dic.
1956. En
opinión
de Ascarelli, mediante estas convenciones,
que
constituyen contratos plurilaterales,
los accionistas
se
obligan recíprocamente
a
votar
en un
mismo sentido,
o se
obligan
a entregar todas
las
acciones propias
a un
gerente
de
confianza común
con
mandato
irrevocable, para
que
éste lleve
a
cabo
la
actuación
que se
acuerda
por la
mayoría
de los accionistas sindicad os" (Sociedades y asociaciones comerciales, p. 174). Pa
ra Cottino.
en el
sindicato
en su
configuración típica, varios accionistas
se
com
prometen
a dar su
voto
en un
determinado sentido
o en el
sentido decidido
por la
mayoría
-o por
unanimidad-
de los
socios sindicados,
o
bien confieren
o
prometen
conferir poder,
por lo
general irrevocable,
a
otra persona
-el
director
del
s ind ica to-
que votará direccionalmente
o
según
la
voluntad
de la
mayoría
(o
unanimidad)
de
los miembros
del
sindicato"
(Le
convenzioni
de
voto nelle societá commerciali,
p.
7). Para Ped rol.
el
sindicato
de
accionistas
es la
reunión
de
varios accionistas para
combinar fuera
de la
sociedad
los
derechos
de
voto co rrespondientes
a sus
acciones
e influir
en la
vida social
de
acuerdo
con las
directrices marcadas
por el
grupo sin
dicado"
(La sindicación de acciones, vol. I, p. 30).
Para Zaldívar,
la
sindicación
de acciones
es el
resultado
de un
acuerdo extrasocial celebrado
por los
accionistas
para combinar
el
ejercicio
del
voto
en las
asambleas
y en
forma
tal
influir
en la
vida
social según
las
directivas dadas
por el
grupo sindicado"
(Los sindicatos de accio
nes. LL.
92-983).
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492
TIPOLOGÍA
Para Mascheroni, "se llama sindicato de acciones en general a
todo convenio, pacto o asociación destinado a reglamentar fuera de
la sociedad anónima, el ejercicio de los derechos emergentes de la
tenencia de acciones en dicha sociedad, y en especial el de voto ya
fuera mediante el mandato condicionado a terceros o la obligación
del accionista de ejercerlo en determinado sentido"
9 9
.
Considera Fares que "se trata de: a) un acuerdo, contrato, pacto
o convenio colectivo, concertado por los accionistas de una sociedad
anónima; b) su fin, el influir en la vida y marcha de la sociedad; c)
el acuerdo podrá ser secreto o público, instrumentado o tácito, re
conocido o ignorado por la sociedad;
d)
sus integrantes podrán hacer
valer su voluntad colectivamente o por mandatario;
e)
una condición
indispensable del acuerdo es el compromiso de los interesados de
no desprenderse de sus acciones, salvo en las condiciones que el
mismo acuerdo determine"
1 00
.
Finalmente, para Cristiá (h.), "se trata de un contrato plurílate-
ral de organización o asociativo, parasocial, por el cual varios ac
cionistas de una sociedad combinan la manera en que ejercerán su
derecho de voto para orientar e influir en un determinado sentido
las decisiones sociales, y que generalmente aunque no necesaria
mente está ligado a la obligación de no transferir sus acciones o en
su caso cederlas a favor de los otros sindicados durante un determi
nado período (sindicato de bloqueo)"
1 01
.
No debe confundirse la figura jurídica que consideramos con el
holding.
En éste, los capitalistas se vinculan a través de una socie
dad con el propósito de adquirir las mayorías de acciones en cada
una de las sociedades de la cadena; en cambio, en los sindicatos que
tratamos, los accionistas se limitan a unir su voto con determinados
fines y por limitados lapsos.
El sindicato es una fórmula mucho más ágil que el holding.
Las sindicaciones de acciones a que nos referimos no deben confun
dirse con los sindicatos financieros, si bien ambos se apoyan en sen
dos sindicatos de bloq ueo . Los sindicatos financieros pueden lle-
99
Mascheroni,
La sindicación de acciones,
p. 1 1 .
100 Fares, La sindicación de acciones, p . 1 7 .
1 01
Cristiá (h.),
Sindicación de acciones, su realidad y regulación legal en el
derecho nacional y extranjero;
a este autor hemos seguido en esta parte.
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SOCIEDAD ANÓNIMA
493
gar
a
constituir verdaderas sociedades,
ya que
tienen
un
objetivo
de
lucro, que no
existe
en los
sindicatos
de
mando, cuya finalidad
es,
exclusivamente, lograr
el
mando
en las
sociedades
por
acciones
1 02
.
b)
CLASES.
Conforme
la
última conceptualización,
las
formas
más usuales que revisten estos convenios, son los sindicatos de voto,
gestión o adm inistración, y los sindicatos de bloqueo.
1) El sindicato de voto
10 3
, gestión
1 04
, administración
1 05
, gobier
no o también llamados de mando
1 06
, combinan el poder de voto de
los accionistas sindicados, agrupa los diferentes accionistas unidos
por el pacto y les somete a una disciplina en el ejercicio del derecho
de voto, o más concretamente son convenios que tienen por objeto
la emisión
por los
socios
de su
derecho
de
voto
1 07
, para influir
en la
vida social
de
acuerdo
con las
directivas predeterminad as
por el
gru
po sindicado.
Podemos dividir
al
sindicato
de
voto
en
sindicato
de
mando
y
sindicato
de
defensa.
El
sindicato de mando está dado
por la
con
vención
de
accionistas
que
tiene
por
objeto
el
control ejecutivo
de
las entidades, mediante el ejercicio del derecho de voto en un sentido
preestablecido. Su objetivo será obtener y mantener las mayorías
necesarias
en las
asambleas
y
tendrá papel fundamental
en el
nombra
miento de directores de su confianza, los que responderán al progra
ma de desarrollo de la empresa que el mismo sindicato habrá trazado.
La otra modalidad es el mencionado sindicato de defensa, que
como ha manifestado la do ctrina, si bien es cierto que generalmente
el sindicato de voto tiene por finalidad el mando, no es raro el caso
de sindicatos
de
accionistas también
por
parte
de
grupos
de
minoría
para poder defender mejor
los
propios derechos frente
a la
adminis-
1 02
Conf.
Zaldívar, Los sindicatos de acciones,
p. 984.
1 03
Conf.
terminología
de
Pedrol, La sindicación de acciones,
p. 13.
4
u
s a
d a
por Fré, /
sindicati azionari e inalienabilita delle azioni sindícate.
"Rivista
di
Diri t to Commerciale",
p. 303.
1 05
Así,
Ferrara
(h.), CU im prenditori e le societá, p. 359.
1 06
Conf.
Vásquez
del
Mercado,
Asamblea de sociedades anónimas, p. 126;
Rubio,
Curso de derecho de sociedades anónimas, p. 301;
Sapena Tomás,
El sindi
cato
de
accionistas,
"Revista
de
Derecho Notarial",
año VI, n°
XIII-XIV, jul.-dic.
956, p. 193.
1 07
Conf.
Cristiá
(h.), S indicación de acciones, su realidad y regulación legal
en el derecho nacional y extranjero, p. 35, y la
bibliografía allí citada.
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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494
TIPOLOGÍA
tración
1 08
, o alcanzar los mínimos porcentuales necesarios para ejer
cer ciertos derechos (p.ej., 1 0% , 5%, 2%).
El sindicato de defensa permite así reunir a una gran masa de
accionistas dispersos, interesándolos en la marcha de la sociedad,
brindándoles un conocimiento más amplio de la situación social con
una mejor información y organización a fin de unificar el ejercicio
^.1 voto en las asambleas societarias, y que, aunque no lleguen a
ser una mayoría en ellas (mayoría que a veces suelen obtener), sin
duda constituyen fuerzas de oposición que obligarán a ser tenidas
en cuenta por los administradores.
2) El
sindicato de bloqueo
se apoya sobre un convenio por el
cual los accionistas se comprometen a no transferir sus acciones, o
a sujetar la transferencia a ciertas condiciones, como podría ser el
cederlas preferentemente a los otros sindicados, importando en úl
tima instancia una restricción o limitación a la libre transferibilidad
de las acciones durante un cierto tiempo.
El sindicato de voto necesita del sindicato de bloqueo para ob
tener una verdadera efectividad del compromiso de voto, porque si
los sindicados pudieran desprenderse de sus acciones libremente, re
sultarían ilusorios en muchos casos los compromisos contraídos y
el mando social perdería la estabilidad buscada.
Otra clasificación de los sindicatos tiene en cuenta el medio
usado para lograr la sindicación:
7)
Sindicatos con retención de títulos,
donde los accionistas
conse rvan la posesión de los títulos accio nario s. Pued e tener dos
modalidades: a) el accionista se obliga a votar personalmente en un
sentido preestablecido por el sindicato, y ¿>) el accionista otorga po
der a un síndico o presidente del sindicato, para que ejerza el dere
cho de voto en representación de los sindicados, reteniendo los man
dantes los títulos accionarios.
2) Sindicatos con transmisión del título, en que los accionistas
se desposeen de los títulos, entregándolos al mandatario, y que a su
vez también pueden asumir dos formas: a) entrega de las acciones
en calidad de depósito, y b) entregando la titularidad del dominio
(ficta) para que el mandante actúe como si fuera socio
1 09
.
1 08
Conf.
Ascarell i ,
Sociedades y asociaciones comerciales,
p. 175.
1 09
Cristiá (h.),
Sindicación de acciones,
p. 40.
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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SOCIED A D A N ÓN IMA
495
c) E F E C T O S . El voto hace respon sable a todos los sindicado s,
ante situaciones abusivas de control, o de voto en interés contrario,
en forma qu izá no prevista por el con tratante . Es por ello que quien
conozca de su interés contrario y no lo manifieste, es responsable
en el seno de la sindicación que se ha visto responsabilizada por
otros socios o terceros.
Esa responsabilidad puede devenir de los arts. 248
1 1 0
, 254
1 1 1
,
271 a 273 de la LSC, entre otras muchas normas.
La jurisprudencia ha ratificado su validez, como lo hace la Ex
posición de motivos, aceptando que la voluntad social se predeter
mine fuera de la asamblea, con tal que luego se plasme formalmente
en el acuerdo colegial, autorizando desde ese momento su impug
nación, anulificación o asunción de responsabilidad
1 1 2
.
4) DE REC HO DE RECESO
§ 310 . C O N C E P T O . - N O S hemos referido en los § 139 a 142 a
las causales de resolución parcial que operaban en la relación aso
ciativa que vincula a los socios, sin afectación de la personalidad
jurídica adquirida, produciendo la afectación de la relación hacia el
futuro, pero sin provocar la disolución ni liquidación del ente.
Aquella resolución parcial podía tener lugar en caso de muerte (art.
90,
LSC), exclusión (arts. 91 a 93, LSC), o
retiro voluntario
de uno
o más socios.
El derecho de receso es un derecho individual de todo accio
nista, de carácter inderogable, consistente en la facultad conferida
por la ley a los accionistas disconformes al tratarse ciertos asuntos
de importancia trascendente para la sociedad, de retirarse de ella,
1 1 0
El interés contrario de alguno de los que forjaron la decisión del sindicato
(art. 248, LSC) afecta o puede afectar la totalidad del voto del sindicato y hacer
responsables solidarios a todos los concurrentes, cuando uno de los sindicados tiene
interés contrario y todo el sindicato vota favorablemente.
1 1 1
La responsabilidad del sindicado que votó en contrario en el colegio sin
dical, cuyo voto decide una resolución de asamblea que es impugnada, declarándose
su invalidez, la acción de responsabilidad ejercitada contra el mismo conforme el
art. 254 y la posibilidad de resarcirse por acción contra los integrantes del colegio
que votaron mayoritariamente en lo interno.
1 1 2
CNCom, Sala C, 22/9/82,
LL,
1983-B-246.
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496
TIPOLOGÍA
mediante su declaración unilateral recepticia e inequívoca de volun
tad, con reembolso del valor de sus acciones.
Mediante su ejercicio, como tiene resuelto la jurisprudencia
1 1 3
,
se respeta la libertad del ente social de modificar sus estatutos, así
como la libertad del socio que no comparte tales modificaciones, de
separarse de la sociedad, es decir, la existencia de un derecho bila
teral de libertad tanto para aquélla como para éste, que al no com
partir las modificaciones producidas reasume su libertad de acción.
Constituye uno de los derechos individuales del accionista, indero-
gable (art. 245
in fine)
e irrenunciable anticipadamente por cláusula
inserta en el estatuto social, en razón de la función social que cum
ple de tutelar el interés del socio frente a las decisiones de la ma
yoría, por lo que se lo ha considerado como una institución de orden
público.
§ 3 1 1 . A C C I O N I S T A S L E G I T I M A D O S . - D urante el régim en del
Código de Comercio, su art. 394 posibilitaba que los accionistas di
sidentes y ausentes pudieran ejercitar su derecho de receso, produ
ciéndose una profunda controversia en relación a si los accionistas
abstenidos se encontraban o no comprendidos en dicha posibilidad.
La LSC, en el art. 245, párr. 3
o
, de su redacción original dispuso
que ese derecho podía ser ejercido por los accionistas "que no vo
taron favorablemente" y por los "ausentes"; con lo cual quedaba en
pie la duda de si la abstención debía entenderse como manifestación
"contraria", es decir, como voto "disidente", o si carecía de sentido
positivo o negativo, y, por ende, no podía reputarse ni como voto
"ausente" ni como voto "disidente".
A partir de la ley 22.903, se introduce una modificación de tras
cendencia, cual es el limitar la posibilidad del ejercicio de este de
recho a quienes "votaron en contra", lo que excluye a los abstenidos,
habida cuenta que si bien la abstención, conforme la posición pre
dominante, implica voto no adhesivo a la voluntad de la mayoría y,
por ende, integrativo de los negativos, la misma desde el punto de
vista de la adquisición del derecho de receso no expresa una decla
ración de voluntad concreta y explícita respecto de la adquisición
de un derecho que tiene características peculiares (Exposición de
1 1 3
CNCom. Sala B. 9/4/80,
LL,
1980-B-651 .
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SOCIEDAD ANÓNIMA
497
motivos, cap. II. secc. V, ap. 16 in
fine).
Se advierte la tendencia
a limitar ese derecho, tanto en este aspecto como por las causales
admitidas.
Se mantiene la posibilidad para los accionistas ausentes, pero
siempre que "acrediten la calidad de accionistas al tiempo de la
asamblea".
§ 312 .
C A U S AL ES Y F O R M A S D E E JE R C I C I O .
- La ley contempla
causales de procedencia del derecho de receso basadas en situacio
nes generadas por decisiones asamblearias o sanciones que alteren
la transmisibilidad de la participación accionaria, que enumerare
mos a continuación.
a) Dentro de las primeras:
7) Transformación.
2) Prórroga (excepto en las sociedades que hacen oferta públi
ca o cotización de sus acciones).
3) Reconducción (excepto en las sociedades que hacen oferta
pública o cotización de sus acciones)
1 1 4
.
4) Transferencia del domicilio al extranjero.
5) Cambio fundamental del objeto.
6) Reintegración total o parcial del capital.
7) Fusión (en caso de fusión por incorporación, el derecho sólo
le corresponde a los accionistas disconformes de la sociedad incorpo
rada, mas no a los de la incorporante, pues ella conserva su indivi
dualidad y la única modificación consiste en un aumento de capital).
8) Escisión (salvo los accionistas de la sociedad incorporante
en la escisión)
1 1 5
.
9) Aumentos de capital de competencia de asamblea extraor
dinaria y que impliquen desembolso para el socio.
b) Dentro de las segundas:
1) Retiro voluntario de la oferta pública o de la cotización de
acciones.
1 1 4
Pues en ambos casos los accionistas disconformes pueden vender libre
mente sus acciones en caso de disconformidad con la resolución adoptada.
1 1 5
En opinión de Fariña
(Tratado,
t. IV, p. 190), el art. 245 excluye sólo el
caso que contempla el ap. I del art. 88 (llamado "escisión-fusión").
32. Richard - Muiño.
D erecho societario.
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498
TIPOLOGÍA
2) Continuación de la sociedad por haber quedado sin efectos
por resolución de la asamblea extraordinaria la disolución opera
da por sanción firme de cancelación de oferta pública o de la coti
zación de sus acciones.
En las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones o
se hallan autorizadas para la cotización de las mismas, los accio
nistas no podrán ejercitar el derecho de receso en los casos de fusión
o de escisión si las acciones que deben recibir en su consecuencia
estuviesen admitidas a la oferta pública o para la cotización, según
el caso . Podrán ejercerlo si la inscripción bajo dichos reg íme nes
fuese desistida o denegada (art. 245, párr. 2
o
).
§ 3 1 3 .
P L AZ O D E E JE R C I C I O . -E n
el caso de los acc ion istas
presentes "que votaron en contra" de la decisión, el ejercicio del
derecho de receso deberá efectuarse dentro del quinto día de la clau
sura de la asam blea. Este plazo coincide con el de confección del
acta.
En relación con los "ausentes que acrediten la calidad de ac
cionistas al tiempo de la asamblea", el plazo se establece dentro de
los qu ince días de esa clausu ra. Por ello, en caso de cua rto inter
medio debe computarse desde la fecha de la asamblea reanudada y
concluida.
§ 314. C A D U C I D A D D EL D ER E C H O . - El nuevo párr. 4
o
del art.
245 de la LSC, especifica que "el derecho de receso y las acciones
emergentes caducan si la resolución que las origina es revocada por
asamblea celebrada dentro de los sesenta días de expirado el plazo
para su ejercicio por los ausentes; en este caso, los recedentes read-
quieren sin más el ejercicio de sus derechos retrotrayéndose los de
naturaleza patrimonial al momento en que notificaron el receso".
Por ello, como se afirma
1 1 6
, la nueva normativa importa una
condición resolutoria; luego, la voluntad manifiesta del accionista
recedente equivaldrá a una expectativa de separación hasta que se
cum pla el plazo de "gracia". Si se ejerce en forma imp ortante ese
derecho de receso podría convocarse nuevamente a asamblea para
que deje sin efecto la resolución que genera el receso.
116
Verón - Zunino.
Reformas al régimen de sociedades comerciales,
p. 428.
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SOCIEDAD ANÓNIMA
499
§ 315 . R E E M B O L S O
DEL
V A LO R D E L AS
ACCIOWES.
- El reembolso
del valor de las acciones debe realizarse conforme el valor resul
tante del último balance realizado o que deba realizarse en cumpli
miento de normas legales o reglamentarias
1 1 7
.
La norma, luego de la reforma de la ley 22.903, mejora la forma
Je determinar el valor de la cuota que corresponde al socio receden-
te , fijándose plazo para el reembolso (dentro del año de la clausura
de la asamblea que originó el receso, salvo los casos de retiro vo
luntario, desistimiento o denegatoria de la oferta pública o cotiza
ción o de continuación de la sociedad en el supuesto del art. 94, inc.
9, en los que deberá pagarse dentro de los sesenta días desde la clau
sura de la asamblea o desde que se publique el desistimiento, la de
negatoria o la aprobación del retiro voluntario), y su ajuste en mo
neda constante.
Recordamos que, según indica el art. 149 de la LCQ, si el re
ceso se ejercita estando la sociedad en cesación de pagos, los rece-
dentes deben reintegrar al concurso todo lo que han percibido por
ese motivo.
§ 316 .
E F E C T O S .
-Para el cómputo del valor de las acciones
por haberse ejercido el derecho de receso, debe tomarse en consi
deración el balance correspondiente al ejercicio en que se produjo
el receso, valuándose las tenencias accionarias según el importe que
surge del m ismo. Esta posición m eram ente lógica reposa en los
fundamentos económicos de la legislación, que deben conciliarse
con la realidad
1 1 8
.
1 1 7
La CNCom, Sala C, 17/5/95, ha expresado, interpretando el art. 245, párr.
5°, de la LSC, que el valor de reembolso de las acciones no se sigue necesariamente
del último balance aprobado sino "del realizado o que debió realizarse" a la fecha
en que se produjo la causa del rece so. En sentido contrario, la CNC om , Sala B,
18/3/92,
expresó que "cuando el art. 245 de la LSC se refiere al último balance
realizado o que deba realizarse, no apunta a la situación pues en tal caso el legis
lador hubiera dicho 'o que debió realizarse' ; en cambio la expresión 'que deba reali
zarse' mira hacia el presente o el futuro y es, por tanto, abarcativa del balance co
rrespon diente al ejercicio en que se produ jo el rec eso ". Ver sobre el tem a, "R evista
de Derecho Privado y Comunitario", n° 8, p. 469.
H8 CN Co m. Sala B, 1 8/3/92, "N ouges de Benvenuto, M aría c/Ibatin S A ",
"Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t . IV, p. 1108.
Conf.
Gagl iardo.
¿Es
exacto el quantum del reembolso en el receso del accionista?,
"Doctrina Societaria
y Concursal Errepar", t. IV, p. 1083.
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500
TIPOL OG ÍA
5) IMPUGNA CIÓN DE LAS RESOLUCIONES
§ 317 .
C A S O S .
- E l pu nto anter iormen te expuesto sobre res
ponsabilidad o nulidad en caso de voto en interés contrario, que for
malizó la mayoría para aprobar en el colegio asambleario una reso
lución, es iniroductorio de las impugnaciones de ias resoluciones
asamblearias.
Las resoluciones asamblearias habidas conformes a la ley y el
estatuto se tornan obligatorias para los accionistas y de cumplimien
to obligatorio para los directores (arg. art. 233
infiné).
A contrario sensu,
la impugnación de las decisiones asamblea
rias corresponde por violación de la ley, el estatuto o reglamento,
ofreciendo la ley un instrumento adecuado para constreñir a los po
deres mayoritarios a no rebasar en su actuación los límites de sus
propias facultades, el campo de su propia competencia, sin atentar
por ello en su contra.
Sin duda, el principio mayoritario es el único que permite el
funcionamiento práctico de las sociedades anónimas, y hay que evi
tar que se le infiera una herida m ortal. Pero tam poc o se pued e de
jar a los accionistas minoritarios, o por mejor decir, a los accionistas
que no secunden con su voto los acuerdos sociales, totalmente a
merced de la mayoría, cuándo ésta, con olvido de sus deberes, le
siona los intereses de la sociedad comunes a todos los accionistas,
o infringe los mandatos de la ley y de sus propios estatutos.
El principio mayoritario tolera sin peligro cuantas correcciones
sean necesa rias para asegurar la justic ia de sus dec isione s. La m i
noría, o si se quiere el accionista aislado, también debe ser constre
ñido a no salir de sus propios límites, porque si perjudicial sería
dejar a la sociedad anónima sometida al poder omnímodo de quienes
representan en las asambleas la mayoría del capital, peligroso sería
igualmente el ejercicio caprichoso, abusivo y temerario de las ac
ciones de impugnación por una minoría irresponsable.
Toda la materia de impugnación de acuerdos sociales gira en
torno de la aplicación del principio mayoritario en la sociedad anó
nima y constituye en cierto modo un compromiso entre la necesidad
de facilitar la formación de la voluntad social a través de un claro
reconocimiento de dicho principio y de la funcionalidad del ente
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SOCIEDAD ANÓNIMA
501
societario conforme
su
régimen jurídico, dentro
de la no
menos
ne
cesaria cautela
que
garantice
un
proceder justo
y
equitativo
en el
funcionamiento real
de
dicho principio
1 1 9
.
No
se
trata solamente
de una
impugnación merced
a
vicios
de
forma, sino de toda violación . D entro de este concepto, entende
mos impugnable la decisión que por omisión o por acción implique
un apartamiento notorio del cumplimiento del objeto social o cree una
imposibilidad de cumpli r lo '
2 0
. Se trata ni más ni menos que de
una violación al estatuto, uno de cuyos elementos fundamentales
(art. 11, inc. 3) es el objeto social preciso y determinado, a cuya
consecución se coordina el instituto societario según las previsiones
del legislador,
de
acuerdo
con la
causa fuente
o
razón económica
que
se
tuvo
en
vista
al
normar esta clase
de
contrato
de
organi
zación.
Los casos
de
nulidad
de
deliberaciones
y
resoluciones asam-
blearias
1 21
pueden
ser
determinados
en:
a) Existencia
de
vicios formales
o de
procedimiento.
1) En la convocatoria.
2) En actos a realizarse entre la convocatoria y la reunión.
3)
En la
constitución
del
acto
y en la
reunión
en sí, o sea de
actos que afectan la existencia misma del colegio.
4)
En la deliberación.
5) En la votación y en la proclamación de la misma.
6)
En la confección del acta.
b) Existencia
de
vicios
de
fondo:
1)
Por
falta
de
capacidad
de la
sociedad.
2)
Por
falta
de
competencia
de la
asamblea.
3)
Por
vicios
en los
votos decisivos.
4) Por la ilicitud del contenido de la resolución.
Además, en cada uno de los casos, corresponderá determinar si
se trata de una cuestión de nulidad absoluta o relativa, distinción que
1 1 9
Conf.
Garr igues
-
U r ía,
Comentarios a la ley de sociedades anónimas,
p.
742.
1 20
Richard
-
Escuti
(h.) -
Rom ero,
Manual de derecho societario, p. 285.
1 21
Conf.
Otaegui,
Invalidez de actos societarios, p. 133;
Zaldívar
y
otros.
Cuadernos de derecho societario, vol. III, p. 482.
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5 2 T I P O L O G Í A
tiene trascendencia fundamental respecto
de los
titulares
de la ac
ción
y a la no
aplicabilidad
del
plazo
de
tres meses
que la
doctrina
mayoritaria sostiene para casos
de
nulidad absoluta,
lo que ha mo
tivado
que se
restrinjan esos supuestos, sosteniéndose
que son
pocos
los casos
en que
puede hablarse
de un
"orden público societario".
Las nulidades absolutas se refieren a decisiones que contraven
gan disposiciones de orden público, o afecten derechos inderogables
de los accionistas, y nulidad relativa en los demás casos. Sin em
bargo, hemos de aclarar que el criterio de distinción de las catego
rías de nulidades, es en nuestra ley bastante confuso, por lo cual sin
entrar en polémicas más profundas, diremos que para nuestros fines
será nulidad absoluta aquella
que es
insubsanable
-con
prescinden-
cia
de si se
trata
de
acto nulo
o
anulable- , comprendiendo todos
los
demás supuestos
en una
sola categoría,
la de las
nulidades subsana-
bles
1 22
.
1 22
Zaldívar
y
otros, Cuadernos de derecho societario,
vol. III, p. 483.
Tiene
dicho
la
jurisprudencia sobre
el
particular
que la
acción
de
nulidad
de la lSy
19.550
no excluye
la
acción
de
nulidad
del
Código Civil, imprescindible
e
inconfirmable
en
el
caso
de una
resolución cuyo objeto
o
contenido
sea
contrario
al
orden público
o
al
régimen societario.
Las
nulidades
son
absolutas cuando
se
afectan normas
de
orden público
o
derechos inderogables
de los
accionistas
de la
sociedad anónima.
Aun cuando
la
nulidad
de las
deliberaciones
y las
decisiones asamblearias obedece
a
un
régimen especial
que se
aparta
del
establecido
en el
Código Civil, resultan
aplicables
los
principios generales
en la
materia, siendo menester tener presente
lo
dispuesto
por los
arts.
18 y 1047 del
referido cuerpo legal"
(conf.
CNCom, Sala
E,
23/5/89, LL,
1989-E-280).
Y que por
ello
la
acción
que
prevé
el art. 251 de la
ley
de
sociedades
no
abarca
los
supuestos
de
nulidades absolutas
en que
está afec
tado el orden público, sino que sólo comprende nulidades relativas" (CNCom, Sala
B,
2 / 11 /90 ,
LL,
1991
-A-l
1 65). Pero también
que la
acción
de
nulidad prevista
por
el art. 251 de la LSC,
es tablece
un
régimen especial
que se
aparta
del
estable
cido
por el
Código Civil
que
sólo prevé
la
nulidad
del
acto jurídico
en
general pero
no
la del
acto jurídico colegial, como
es la
decisión asam blearia. Entre
las
particu
laridades
de
ésta puede destacarse
que las
nulidades pueden estar fundadas
no
sólo
en
el
contenido
de las
decisiones adoptadas, s ino también
ser
mot ivadas
por vi
cios
en la
constitución
de la
asam blea. Cuan do existen vicios
de
convocación
y
constitución
de la
asamblea habrá nulidad relativa
o
impugnabil idad
de las
decisio
nes cuando medien vicios
en las
formas
no
esenciales
de la
convocación
o en de
fectos
de la
reunió n. Para fijar
el
alcance
y
funcionamiento
de las
nulidades
es
necesario considerar
el
interés protegido
en
ella
y
juzgarse,
en
principio, válida
la
decisión cuando estos intereses
han
estado íntegra
y
posit ivamente tutelados"
(conf.
CConcepción
del
Uruguay, Sala CivCom, 28/6/85, "Fernández Guezamburu,
C. W.
s/nulidad
de
asamblea",
Zeus, t. 40, p. 60,
secc. jurisprudencia) .
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SOCIEDAD ANÓNIMA
503
También se ha dicho
1 23
que "todas las etapas que confluyen a
la regularidad del acto asambleario deben ser, pues, cumplidas en
forma estricta, pues ellas son formativas del acto y conducen a la
resolución final". De allí que nue stra jurispru den cia haya resue l
to
1 24
que "cuando acontece en cualquiera de las etapas formativas o
constitutivas una violación de la ley, estatuto o reglamento, se puede
afirmar que la resolución final, aunque en sí misma fuere inobje
table, sufrirá inevitablemente las consecuencias o efectos de esa
anomalía que la precedió, por cuanto el acto asambleario se integra
con diversas etapas que constituyen y configuran una verdadera uni
dad funcional , s in relevancia jurídica separadamente conside
radas"
1 25
.
§ 318 . L E G I T I M A C I Ó N . - D e acuerdo a la nueva redacción del
art. 251 de la LSC, se consideran titulares de la acción social de
impugnación promovida contra la sociedad, "los accionistas que no
hubieren votado favorablemente en la respectiva decisión" y "por
los ausentes que acrediten la calidad de accionistas a la fecha de la
decisión impugnada"; además quedan comprendidos los accionistas
que votaron favorablemente "si su voto es anulable por vicio de la
voluntad".
También pueden impugnarla los directores, síndicos, miembros
del consejo de vigilancia y la autoridad de contralor.
Ahora bien, al aludir la ley a todos aquellos accionistas que no
hubiesen votado favorablemente en la respectiva decisión y por los
ausentes que acreditasen la calidad de accionistas a la fecha de la
decisión impugnada, sin hacer referencia alguna a los abstenidos, el
tema resulta opinable: para un sector de la doctrina queda en claro
ahora -luego de la reforma- que el accionista abstenido carece de
este derecho
1 26
; para el otro sector, en cambio, el art. 251 pone fin
1 23
Nissen,
Im pugnación judicial de actos y decisiones asamblearias,
p. 1 y
siguientes.
12
4
C N C o m , S a l a A , 7 / 7 / 7 8 , ED , 8 1 - 4 7 4 .
1 25
A esas mismas conclusiones llega Halperin, quien sostiene que "cuando
existan vicios de convocatoria y constitución de la asamblea, habrá nulidad absoluta
(e inexistencia si se acepta esta categoría)"
(Sociedades anónimas,
p. 645).
1 26
Así, Ve'rón - Zunino,
R eformas al régimen de sociedades comerciales,
p .
4 6 5 .
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5 4
TIPOLOGÍA
a un largo debate: el accionista presente que se abstuvo de votar
puede impugnar la decisión asamblearia
1 27
.
Aplicando armónicamente lo dispuesto por los arts. 215 y 251
de la LSC, se estimó
1 28
que quien no se encuentra registrado como
accionista en el libro respectivo (tratándose de acciones nominativas
no endosables), y no realiza además el depósito de los títulos pres-
cripto por el art. 238 de la LSC, carece de legitimación para impug
nar una decisión asamb learia. E llo, con indep end encia de la fecha
en la cual el impugnante habría adquirido las acciones correspon
dientes.
§ 319 .
M ED I D A S C A U T E LA R E S. S U S P E N S I Ó N P R E V EN T I V A D E L A
E J E C U C I Ó N .
- Como medida cautelar, el juez puede a pedido de parte
suspender la ejecución de la resolución impugnada.
En ese orden se ha sostenido que debe existir un motivo grave
y no mediar perjuicio para terceros.
La alegación de que se denegó información al accionista no
constituye motivo grave que justifique la suspensión de la decisión
asamb learia. Las meras desaven encias entre socios que no com pro
meten el ente no importan "peligro grave" para el ente
1 29
.
La existencia de motivos graves que justifican la suspensión de
ia decisión asamblearia debe configurarse respecto de la sociedad en
cuyo interés se establece el procedimiento impugnatorio del art. 251
de la LSC
1 30
. La misma no puede adop tarse si afecta al giro socia l
1 31
.
1 27
Ver, Fariña,
Tratado,
t. IV, p. 194.
1 28
CNCom, Sala B, 9/6/94, ED , 153-680.
1 29
CNCom, Sala E, 7/5/92, "Masri, Julio y otro c/Percuyen SA, y otros s/su-
mario s/inc. de apelación", R D C O , 1992-437, negando la medida cautelar.
1 3 0
La enajenación del principal activo inmobiliario de la sociedad no puede
irrogar perjuicios directos e inm ediatos al ente. El accion ista que impugnó la de
cisión asamblearia en su exclusivo interés debe demostrar que el perjuicio alegado
resulta mayor al que se seguiría para la sociedad y los socios no impugnantes con
la paralización de la decisión (CNCom, Sala C, 12/6/92, "Mués, Cesáreo c/Rín Riv
s/sumario",
R D C O ,
1 992-43 8). En cuanto a que debe tutelarse el interés de la so
ciedad, sin confundirlo con la gestión social: CNCom, Sala A, 11/12/86, "Villalba
SA y otro c/Banco de Galicia SA"; id., Sala B, 23/9/86. "Grosman c/Los Arraya
nes SA"; id., id., 8/12/92, "De Carabassa, Isidoro c/Canale SA"; id., id., 24/12/87,
"Ferrari Hardoy c/Plinto SA".
1 3
' CNCom, Sala B, 3/8/77, "Díaz Maseda, J. c/Renault Argentina SA".
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SOCIEDAD ANÓNIMA 505
Tampoco debe confundirse la medida cautelar de suspensión de una
resolución asamblearia con una intervención judicial que sustituya
total o parcialmente al órgano de administración, propia de un juicio
de remoción de los administradores.
No constituye causal de suspensión de la decisión asamblearia
el impedimento para que el accionante ejercite sus derechos de socio
que no resulte violatorio de la ley o los estatu tos. Que se haya re
novado el órgano de administración sin aprobarse o rechazarse al
mismo tiempo el informe contable sobre la gestión cumplida por los
miembros del directorio saliente, no amerita la existencia de irregu
laridad manifiesta
1 32
.
Exceso formal sería el de requerir impugnación de asamblea
para permitir que los socios minoritarios (arg. art. 275) puedan pro
mover acciones de responsabilidad contra los directivos, pese a ha
ber sido éstos eximidos de responsabilidad por la mayoría con la
oposición de no menos de 5% . Imp licaría un hipergaran tismo ai
principio de mayoría.
§ 320.
T R Á M I T E .
- El trámite se regirá por las normas del jui
cio sumario (art. 15, LSC), que en nuestra provincia equivale al juicio
abreviado, o el juicio similar correspondiente a la jurisdicción del
domicilio social, que resulta competente.
Vencido el plazo de tres meses desde la clausura de la asamblea
-y sin mediar revocación-, proseguirá al trámite acumulándose to
das las acciones que se hubieran promovido contra la sociedad, y
que deberán ser denunciadas por el directorio en todas y cada una
de las causas, integrándo se así un litisconsorcio nec esario. A ntes
sólo puede adoptarse la medida cautelar prevista en el parágrafo an
terior y la notificación a la sociedad.
Si la acción fuese intentada por la mayoría de los directores o
de los miembros del consejo de vigilancia, en cualquiera de tales
supuestos los accionistas que votaron favorablemente la resolución
impugnada (y que por tanto responden solidariamente de las conse
cuencias, art. 254), deberán realizar una asamblea especial en la que
designarán por mayoría un reemplazante a ese fin (art. 253, párr.
1 3 2
CNCom. Sala C. 11/6/92, "Niks, León y otro c/Ancora Compañía Argen
tina de Seguros SA",
R D C O ,
1992-A-440.
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506
TIPOLOGÍA
2"), y de no alcanzarse tal mayoría, sera el representante designado
por el juez entre los accionistas vinculados así a la responsabili
dad por la resolución impugnada.
§ 3 2 1 . C A D U C I D A D . - El término para interponer la impugna
ción es un término de caducidad y no de prescripción, pues no se
suspend e ni interrump e y es común para todos . El plazo no es apli
cable al caso de nulidad absoluta, que la jurisprudencia estima que
es no com purgab le ni confirm able. Co nform e el art. 253 de la LS C,
dentro del plazo se acumulan las acciones, se notifica a la sociedad
y se adoptan medidas cautelare s. El plaz o corre desde la clausu ra
de la asamblea, o sea que no lo afecta el cuarto intermedio, sin per
juicio de que la acción puede proponerse tan pronto exista resolu
ción (mientras se está deliberando).
Recientem ente ha resue lto la jurispruden cia
1 3 3
un tema altamen
te opinable: "para impugnar la asamblea (art. 251, LSC), es aplica
ble el plazo de gracia del art. 124 del Cód. Proc. Civil y Com. de
la Nación"
1 34
. En efecto , si bien resu lta claro que el plazo de tres
meses fijado por el art. 251, constituye como hemos visto, un plazo
de caducidad, lo cierto es que al propio tiempo se trata de un pla
zo contenido en la legislación de fondo, lo cual planteaba la duda
en torno a la aplicabilidad de las respectivas legislaciones procesales
locales, como lo ha efectuado el fallo, citado.
§ 322.
R E V O C AC I Ó N D E LA R E S O L U C I Ó N .
- La resolución dictada
puede ser revocada por una asamblea posterior (art. 254, párr. 2
o
).
La decisión societaria de revocarla surtirá efecto desde entonces y
a partir de ese momento no procederá la iniciación o la continuación
del proceso de impugnación, sin perjuicio de la subsistencia de la
responsabilidad por los efectos producidos o que sean su consecuen
cia directa (arg. art. 254 infine). Prá cticam ente tiene un efecto de
allanamiento si la demanda ha sido interpuesta y notificada, o se ha
1 3 3
CNCom, Sala B, 6/9/95,
LL,
1996-A-595, con nota de Conil Paz,
Plazo
de gracia y caducidad.
1 3 4
En el caso de la provincia de Córdoba, una pauta similar se encuentra coa
tenida en el art. 53 del Cód. de Proc. Civil y Comercial, ley 8465, al determinar:
"Si el plazo vence después de las horas de oficina, se considerará prorrogado hasta
el fenecimiento de las dos primeras horas de oficina del día hábil siguiente".
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SOCIED A D A N ÓN IMA
507
tomado conocim iento de una m edida cautelar. No obs tanie, el lema
es opinable.
§ 323.
RESPONSABILIDADES.
- N os referimo s a las que resultan
del voto favorable a las resoluciones anuladas, que surge del art. 254
y ss. de la LS C. Con forme la naturaleza de acto colectivo, y la
responsabilidad colegial indicada, no basta indicar el número de vo
tos,
sino que debe individualizarse el sentido del voto de cada uno
de los accionistas asistentes. D ebe recorda rse que el voto negativo
legitima activamente para ejercer la acción de impugnación, y el po
sitivo impone asumir la responsabilidad en caso de ser favorable la
resolución judicial ante la impugnación.
Los accionistas que votaron favorablemente las resoluciones
declaradas nulas responderán ilimitada y solidariamente por las con
secuencias acarreadas por las mismas, sin perjuicio de la respon
sabilidad que corresponda a los directores, síndicos e integrantes del
consejo de vigilancia.
Si se revoca la resolución impugnada o se confirma la asamblea
cuestionada en forma válida, el juicio no prosigue, sin perjuicio de
dilucidarse problemas de costas, gastos y responsabilidad, pues la
sociedad o los accionistas que votaron favorablemente y quedaron
luego en minoría, pueden sostener la legalidad de la solución origi
nal,
no obstante lo cual se revocó a ñn de evitar un mayo r conflicto,
limitando entonces la cuestión a las costas y otros daños si los hu
biere.
D ) A D M I N I S T R A C I Ó N Y R E P R E S E N T A C I Ó N D E L A S O C I E D A D .
L E G A L Y C O N V E N C I O N A L
§ 324.
I N T R O D U C C I Ó N .
- Lo expuesto en el capítulo IV (§ 105
a 137) dedicado al análisis de la gestión social, resulta aplicable a
esta temática, por cuya razón remitimos a lo expresado en aquella
oportunidad.
Allí afirmamos que, a fin de poder desarrollar las actividades
que integran su vida jurídica, la sociedad como persona de existen
cia incorporal necesita de órganos que la gobiernen, la administren
y la representen legalmente.
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5 8
TIPOLOGÍA
En ese sentido, la legislación societaria ha determinado una for
ma de organización básica para cada tipología societaria, disponien
do para ello la existencia de órganos con funciones y atribuciones
prop ias. En el apartad o anterior revisam os el funcionam iento de
las asambleas de accionistas como órganos de expresión de la "vo
luntad social".
En esta parte estudiaremos al órgano que opera la representa
ción social, no sin antes aclarar que, para el caso de la sociedad
anónima, se deben diferenciar adecuadamente las funciones de ges
tión y representación.
La ley societaria marca una clara diferenciación entre la
admi
nistración
de la sociedad anónima, encomendada al directorio (art.
255, LSC) y la representación social que corresponde al presidente
del directorio (art. 286 , L SC ). O bviam ente en caso de directorio
unipersonal, la representación será detentada por ese único director.
Por ello se afirma que el órgano administrador (directorio), al
desarrollar la función de gestión interna, se desenvuelve en la esfera
interna de la sociedad, en tanto que la presidencia al desplegar su
actuación, con relación a terceros, lo hace en la esfera externa.
A renglón seguido de la disposición comentada del art. 268 de
la LSC, acerca de que la representación de la sociedad correspon
de al presidente del directorio, se expresa: "El estatuto puede auto
rizar la actuación de uno o más directores".
Esta representación delegada trata de una posibilidad de repre
sentación no automática (p.ej., como ocurre con el reemplazo del
presidente por el vicepresidente), sino que tiene que haber sido expre
samente prevista en los estatutos, o lo que es igual que, de faltar
esta previsión, ni la asamblea ni el propio directorio pueden esta
blecerla, a menos que se proceda a la modificación de los estatutos
para darle cabida, o al otorgamiento de mandatos.
Se diferencia de la representación mediante mandato, en que
debe recaer necesariamente en un director y que, al igual que ocurre
con la del presidente, se trata de una representación legal
i3 5
.
1 3 5
Los derechos y atribuciones del directorio como órgano de la sociedad no
pueden ser delegados en forma genérica, pues por este procedimiento se sustituye
la decisión legal de que el directorio sea el órgano de administración permanente
(Arecha - García Cuerva,
Sociedades comerciales,
p. 392; Sasot Betes - Sasot,
El ór
gano de administración,
p. 420 ).
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SOCIEDAD ANÓNIMA
5 9
En efecto, si se correlaciona delegación con representación sur
gen las siguientes diferencias esenciales.
a) La delegación sólo puede recaer entre quienes integran el
órgano de administración, en tanto que la representación puede con
ferirse a cualquier persona.
b) Los delegados actúan por la sola designación del directorio
o de la asamblea, en tanto la representación lo hace en virtud de un
apoderamiento, dado en el instrumento que corresponda.
c) Los delegados son representantes legales, a veces mandata
rios necesarios, mientras que la representación configura un manda
to voluntario.
d)
Los delegados definen la voluntad social como cuerpo (di
rectorio), mientras que la representación no forma parte del órgano
administrativo.
e) El delegado asume la dirección de los negocios sociales,
mientras la representación está subordinada al directorio y limitada
al contenido del mandato.
f) La delegación presup one un órgano colegiad o, puesto que el
director individualmente considerado, no puede delegar por imperio
de la LSC (art. 266), en tanto que la representación es factible lo
mismo en el caso del director único que en el directorio pluriper-
sonal
1 36
.
Sobre el particular tiene dicho la jurisprudencia
1 3 7
que "la re
presentación de una sociedad anónima corresponde al directorio y
no a los directores en forma singular, sin perjuicio de la representa-
tividad inheren te a las funciones del pre sidente del órgano. Vale
decir que, con la salvedad apuntada, en un directorio plural que actúa
colegiadamente, la representación no es atribuible a cada director,
sino al órgano . Las facultades qu e en ese sentido tiene el presiden
te , pueden extenderse, por vía estatutaria, a otro u otros integrantes
del direc torio. Es lícito en el ejercicio de esta facultad, esta tuir la
actuación conjunta de dos o más directores para obligar a la socie
dad". Que deban actuar dos m iembros del directorio para repre
sentar a la sociedad (representación delegada), no significa que
cuando en el ejercicio de facultades expresas confieran poder, el
1 3 6
Sasot Betes - Sasot,
El órgano de administración,
p. 420 y 421 .
1 3 7
CNCom, Sala C, 15/11/76,
LL,
1977-A-266.
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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510
TIPOLOGÍA
mismo deba ser ejercido conjuntamente por dos apoderados (repre
sentación convencional).
Finalmente, cabe destacar la validez de los actos cumplidos por
¡os administradores-representantes carentes de legitimación para tal
fin. N o se trata más que de la validez basada en la apariencia de
las actuaciones frente a terceros, realizada por un órgano social
de integración viciada, en amparo de la buena fe analizada con cri
terio objetivo y la seguridad de los negocios
1
-'
4
.
En efecto, nuestra jurisprudencia ha amparado al tercero de
buena fe de acuerdo con pautas del derecho angloamericano, según
las cuales todos los actos celebrados por el directorio o por quienes
actúan como directores son válidos no obstante que después se des
cubra que existía algún vicio en su designación o de quien actuó
como tal, o que cualquiera de ellos carecía de cualidades para de
sempeñarse en el cargo, válidos como si esos directores hubieran
sido correctamente elegidos o calificados para ser directores
1 39
.
1 ) D E LA ADMINISTRACIÓN EN GENERAL
§ 325.
C A R A C T E R I Z A C I Ó N .
- D espués de referirnos a la asam
blea como un órgano temporario, no permanente, debemos considerar
la administración de la sociedad anónima, imponiéndose la necesi
dad de un órgano permanente conforme la idea de sociedad, como
sujeto de derecho, que nace de un negocio asociativo y de organi
zación.
Ese órgano permanente está ligado a las necesidades de la per
sona jurídica de entrar en contacto con terceros, por medio de ma
nifestaciones vinculantes.
§ 326. E V O L U C I Ó N . - En la forma que por evolución ha toma
do la gran empresa -la que se manifiesta en general por la sociedad
anónima-, tres son los elementos que intervienen en esa realización:
capital, dirección y trabajo.
1 3 8
Cusnir,
D irectores de facto y teoría de
, \ ; , : ; . : ' :
;
v i i ; .
R D C O ,
1970-239.
1 3 9
Otaegui,
Invalidez de actos societarios,
p. 35?: CSJX. "Frigorífico Setti
SACIA s/quiebra",
R D C O ,
1970-239.
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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SOCIED A D A N ÓN IMA
5 1 1
Históricamente, los tres elementos se han encontrado reunidos
en una sola persona. La evolución económica ha producido su diso
ciación, comenzando primero por apartarse el trabajo dejando a una
sola persona el capital y la dirección, y en manos diversas la ejecu
ción m ateria l, o sea, el trabajo. Es te mismo fenóm eno fue el que
hizo que prevaleciera la idea de que la dirección o administración
de los negocios sociales fuera confiada al cap ital. La direc ción en
la sociedad anónima es así de origen absolutamente capitalista: es el
capital el que dirige los negocios por medio de las personas que
se designen en asamblea de accionistas
1 40
.
Pero la actividad comercial e industrial se ha complicado por
una serie de problemas que no todos están en condiciones de resol
ver; no es privilegio de los mayores detentadores de capital el mejor
conocimiento de la ciencia del gobierno de las empresas comercia
les.
La dirección es una verda dera ciencia, que requ iere conoci
mientos técnicos especiales, independientes de la posesión de mayor
o m enor fortuna que perm ita aportar capital a la sociedad. De ahí
el crecimiento progresivo de la función de las personas técnicas y
especialmente preparadas para el gobierno de la empresa.
Es difícil prever el punto terminal de esta evolución . A lgún
autor ha vaticinado la sustitución del régimen capitalista por el ré
gimen directorial, es decir, por un régimen en el cual un grupo social
nuevo, el de los directores de empresa, será la clase dirigente
1 41
.
Por ello, existe una tendencia a aumentar las facultades del directo
rio frente a la asamblea.
Además, se muestra la tendencia a la separación entre los car
gos puramente administrativos y los cargos directivos de la sociedad,
con la consiguiente concentración de poderes en pocas personas, au
torizando el funcionamiento del comité ejecutivo.
Las grandes sociedades anónimas no están dirigidas por los di
rectores dueños de la mayoría de las acciones, sino por gestores in
dividuales de fuerte personalidad, quizá desconocidos por los accio
nistas, cuyas dotes de energía, competencia y habilidad son las
únicas prendas de éxito en la gestión de los asuntos sociales; aunque
140 R iva ro la , Sociedades anónimas, p . 2 1 4 .
1 41
Burhma.
L'ére des organisateurs,
cit. por Garrigues - U ría.
Comentarios a
la ley de sociedades,
p. 1 1 .
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512
TIPOL OG ÍA
a veces, la concentración de poderes en una sola persona ponga
en riesgo el bienestar de la empresa si un director, convertido en
dictador, traspasa los límites que separan la audacia de la impru
dencia
1 42
.
§ 327. I MP U T A BI LI D A D D E LO S A C T O S SO C I E T AR I O S. - En su fun
cionamiento incumbe al directorio la administración de la sociedad
1 43
,
según los arts. 58 y 59 de la LS C, y a las disposiciones que para hacerlo
efectivo fije el estatuto (art. 260, LSC), pero la representación corres
ponde a su presidente, sin perjuicio de que el estatuto pueda autorizar
la actuación de dos directores, pero siempre sujetos a la aplicación del
art. 58 (art. 267; ver Exposición de motivos, secc. V, cap. IX, ap. 8).
El mentado art. 58 de la LSC regula la actuación del órgano
administrador, en cuya virtud la imputación a la sociedad de los ac
tos del administrador decae únicamente en el caso de tratarse de
actos "notoriamente extraños al objeto social". El sistema se nutre
de la intención de proteger a los terceros contratantes con la socie
dad y se apoya en la teoría orgánica y en el principio comercialista
de la apariencia
14 4
. Ello no obsta a la aplicación interna, o sea,
entre los socios, la sociedad y los administradores, de las restric
ciones contractuales y la responsabilidad por su infracción.
La imputación a la sociedad de los actos del administrador, que
no fueran "notoriamente extraños al objeto social", juega en el texto
aludido, "aun en infracción de la organización plural", la que, en la
misma intención protectora de los terceros, será para ellos
res ínter
alios acta. Vale decir que la sociedad se obligará por la actuación
de uno solo de los administradores, a pesar de que el régimen de la
sociedad haya previsto la exigencia, para todos o algunos de sus ac
tos, de una actuación conjunta
1 45
, quedando a salvo el caso en que
el tercero tuviera conocimiento efectivo de que el vínculo se esta
blecía en violación de la repres entac ión plural. A gregam os que el
presidente obliga a la sociedad frente a terceros, y la actuación plu-
1 42
Ga rrigues - Uría,
Comentarios a la ley de sociedades,
p. 1 1 .
1 43
Cabaneilas (h.).
Los órganos de representación societaria, R D C O ,
1991-27.
1 44
Favier Dubois (h.),
El representante de hecho y la apariencia en la actua
ción societaria,
"D octrina S ocietaria y Co ncursal E rrepar", t . VIII, p. 202.
1 45
Colombres ,
D isertación en relación al anteproyecto de ley de sociedades
co mer ci a l es , R DC O.
1968-611 .
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SOCIEDAD ANÓNIMA
513
ral limitativa no sería oponible a terceros que la desconocían en los
casos previstos por el art. 58 (contratos entre ausentes, entre otros).
2) DIRECTORIO
§ 328. C A R A C T E R E S . - E l directorio es el órgano permanente,
esencial y colegiado (art. 255, LSC), que tiene a su cargo la admi
nistración de la sociedad anónim a con las facultad es conferidas por
la ley y los estatutos, integrado por directores, socios o no, elegidos
periódica y norm alme nte por la asam blea de los accion istas. De
ello podemos inferir algunos caracteres.
a)
Se trata de un órgano social, centro de atribución de com
petencia, en reemplazo de la amorfa sustentación proveniente del
contrato de m and ato. Frente a la antigua conc epción contractua-
lista de la figura del administrador, la ley societaria ha rehuido dar
la calificación de mandato para la relación que liga al administrador
con la sociedad, sin duda porque entiende que esta calificación no
se corresponde con el concepto del administrador como verdadero
órgano de la sociedad y que la relación jurídica entre la persona
titular del órgano administrativo y la sociedad es mucho más com
pleja que la simple relación de m anda to. A de m ás, se ha dicho que
el mandato supone la existencia de dos contratantes, lo que no existe
en la sociedad, en la cual el órgano de la gestión social surge uni-
lateralmente en el mismo instante que se crea la persona jurídica, y
también es de esencia del mandato que pueda conferirse y no que
se deba hacerlo, lo que significa que no existe tal posibilidad con
tractual sino una imperatividad que se opone al mandato
1 46
.
Tampoco los administradores son factores, sino la sociedad
misma, por lo cual quedan investidos de la función gestora y repre
sentativa; son órganos legales de la sociedad, sin delegación de po
deres, pues tienen poderes propios
1 47
.
b) Es un órgano necesario, ya que la sociedad no puede actuar
en el comercio, debiendo recurrirse al procedimiento fijado por la
ley (art. 258, LSC) para la elección de suplentes y designación de
1 46
Rodríguez - Rodríguez,
Tratado de sociedades mercantiles,
t. II, p. 49 , cit.
por Brunetti,
Tratado,
t. II, p. 465.
1 47
Brunetti,
Tratado,
t. II, p. 465.
33 .
Richard - Muiño.
D erecho socielciritj.
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514
TIPOLOGÍA
reem plaz ante en caso de vacan cia. N o existe obstácu lo legislativo
para q ue una persona jurídica pueda desemp eñar el cargo de director
de una sociedad anónima, actuando mediante su representante.
c) Es permanente, o sea, dura toda la vida de la sociedad, lo
que no se contradice con la temporalidad del cargo de director, que
no puede exceder de tres ejercicios, sin perjuicio de su permanencia
en el cargo hasta ser reemplazado (art. 257) y de su reelegibilidad
(art. 256, LSC).
d) Es un órgano colegiado (art. 255), pudiendo ser unipersonal
en las sociedades anónimas
cerradas,
debiendo ser pluripersonal (con
no menos de tres directores) para las sociedades anónimas
abiertas;
se faculta a la asamblea de accionistas para determinar el número
mínimo y máximo permitido.
La colegialidad implica que las decisiones se toman por deli
beración y votación en reunión de sus componentes.
El asiento de sus decisiones en un libro de actas se impone tam
bién para el directorio unipersonal, para determinar la actuación del
órgano.
§ 329.
P R O H IBI C I O N ES E I N C O M P A T IB ILI D A D E S P A R A SE R D I R EC T O
RES. - El art. 256 de la LSC, determina las condiciones para desem
peñar el cargo de director de una sociedad anónima.
a)
No es obligatoria la calidad de accionista, pues "la calidad
técn ica no dep ende de la titularidad del capita l", sin- perjuicio de
que el estatuto exija tal calidad.
b) Se debe tener capacidad para ejercer el comercio (art. 264,
inc. 1) .
c) En cuanto a la posibilidad de que una persona jurídic a p ueda
ser director, la doctrina se encuentra sumamente dividida
1 48
. Nos
pronunciamos por la afirmativa.
d) En nuestro derecho no hay límite para la acumulación de
este tipo de cargos, ni de edad para su ejercicio, como ocurre en
otras legislaciones, sin perjuicio de una cláusula estatutaria en tal
sentido.
1 4 8
Cabanellas (h.),
C ontratos relativos a la administración societaria, R D C O ,
1990-525.
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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SOCIEDAD ANÓNIMA
515
El propio art. 256 de la LSC determina que el estatuto estable
cerá la garantía que debe prestar el director y que la mayoría abso
luta de éstos debe tener un domicilio en la República, debiendo to
dos ellos constituir un domicilio especial, donde serán válidas las
notificaciones que se les efectúen con motivo del ejercicio de sus
funciones, incluyéndose las relativas a la acción de responsabilidad
(arg. art. 256 infine, LSC).
Por su parte, el art. 264 de la LSC fija las prohibiciones e in
compatibilidades para ser directores y gerentes (las que actuarán co
mo impedimento para la designación o como factor de remoción): 7)
quienes no pueden ejercer el comercio; 2) los fallidos (ver arts. 234
a 238, ley 24.522);
3)
los condenados con accesoria de inhabilita
ción para ejercer cargos públicos, los condenados por hurto, robo,
defraudación, cohecho, emisión de cheque sin fondos y delitos
contra la fe pública, quienes cometieren delitos en la constitución,
funcionamiento y liquidación de sociedades, en todos los casos has
ta después de diez años de cumplida la condena, y 4) los funcio
narios de la Administración pública cuyo desempeño se relacione
con el objeto de la sociedad, hasta dos años del cese de sus fun
ciones.
También se enumeran incursos en supuestos especiales, los co
rredores, los martilieros, los agentes de bolsa, los escribanos, el fi
duciario de los debenturistas, entre otros.
En cuanto a la sanción correspondiente a la violación de estos
preceptos, si la transgresión fue cometida al momento de la desig
nación del director, implicará su nulidad; si se tratare de una causal
sobreviniente, constituirá un supuesto de remoción con causa.
Desde el punto de vista interno de la sociedad, si la partici
pación del director afectado fue decisiva para posibilitar la toma de
la decisión, devendrá la nulidad de ésta; empero, frente a terceros,
dichos vicios resultan inoponibles, por aplicación de los principios
de la teoría de la apariencia.
§ 330.
F O R M A S
D E ELECCIÓN. - L a elección de los directores es
efectuada, en el caso del primer directorio, al constituirse el ente, si
se trata de la constitución por acto único (art. 166, inc. 3), o me
diante la asamblea constitutiva, si lo es por suscripción pública (art.
179, inc. 4). En esa oportunidad es formalizada en el acta con sti
tutiva, no integrando las previsiones del estatuto.
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516
TIPOLOGÍA
Los directorios subsiguientes se elegirán mediante designacio
nes efectuadas por la asamblea ordinaria de accionistas (art. 234,
inc. 2), o por parte del consejo de vigilancia si así lo dispusiere el
estatuto (arts. 255 y 281, inc. d, LSC).
La elección que efectúa la asamblea ordinaria, como es lógico,
se hará como cualquier otra decisión de dicho cuerpo, a mera plu
ralidad de votos, o mas correctamente "por mayoría absoluta de los
votos presentes que puedan emitirse en la respectiva decisión", salvo
cuando el estatuto exija mayor número" (arg. arts. 243, párr. último,
y 244, párr. 3
o
, LSC ).
La ley prevé también otras dos posibilidades de designación de
directores, propendiendo a que determinadas minorías puedan obte
ner representación proporcional en el órgano de administración.
a) E L E C C I Ó N
P O R CATEGORÍAS.
Una de esas formas de elección es
la elección por clases, categoría, grupo o tipo de acciones.
El término grupo viene siendo usado desde hace mucho y cons
tituye un lugar común en el texto de los autores.
Así se ha dicho: "Si bien no cabe la menor duda de que la im
plantación del sistema eleccionario para elegir directores por 'cate
goría' o 'clases' de acciones trata de proteger las minorías, accedien
do a designar uno o más directores, no hay que desconocer que este
mismo sistema permite incorporar otros
grupos
(minoritarios o ma-
yoritarios) para cubrir requerimientos financieros o de
control
(ab
soluto o compartido)"
1 49
.
No abunda la literatura referente al régimen electivo de direc
tores por accionistas minoritarios o representantes de un sector de
la minoría accionaria de cap ital. En nuestro país se sostenía que,
por imperio de los arts. 335, 347 y 350 del Cód. de Comercio, era
inadmisible la posibilidad de designar directores por la minoría de
una asamblea o por asambleas particulares sectorizadas en determi
nados grupos accionarios
1 50
.
1 49
Verón,
Sociedades comerciales,
t. 4, p. 168, com enta rio al art. 26 2.
1 50
Se señala una jurisprudencia del Superior Tribunal de Entre Ríos de 1940,
que quizás es la que haga sostener ahora su ilicitud -no cuestionada por nadie-.
Justamente se enfatiza: "sin emb argo, la jurisp rude ncia adm inistrativa lo adm itió,
generándose así una práctica que no era impugnada y que la experiencia sindicó
como medio de salvaguardar la represen tación m inoritaria en el direc torio" . Se tra-
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SOCIEDAD ANÓNIMA
517
Por otra parte, se dijo que el art. 262 de la LSC supone: 7) la
elección grupal de directores, siempre que existan diversas clases de
acciones; 2) que el estatuto -en este caso- puede prever que cada
clase elija uno o más directores, a cuyo efecto reglamentará la elec
ción
1 51
, y 3) que la remoción se hará por la asamblea de accionistas
de la clase; obviamente, se trata de una asamblea especial.
La elección por "grupos de interés", con antecedentes en Sui
za
1 52
, "permite una tutela específica de la minoría o de ciertas mi
norías. En efecto, al con stituirse la sociedad o en una reforma po s
terior, una minoría a través de la especificación de una clase de
acciones de las que será titular, obtiene la seguridad que designará
para lo futuro uno o más directores, con prescindencia de las demás
clases o del resultado de una elección general...; b) la identificación
estatutaria no requiere términos sacramentales ni la identificación me
diante 'c las e' a la que deno m ina de una forma diferenciada. Ba s
tará, pues, que se determinen precisamente las agrupaciones según
'clase' (en el sentido genérico de la ley) o 'categoría' de acciones,
o bien de acuerdo con 'series' o simplemente 'numeración' de ac
ciones, como se dijo en resoluciones de la IGJ de la Capital Federal.
De esta forma, pues, puede admitirse que la elección particular es
una consecuencia de la clase, cuando ésta se diferencia, además, por
el ejercicio diversificado de otros derechos, pero también es afirma-
ble que, cuando no existen estas otras diferencias, la agrupación pa
ra las votaciones es la causa de la diferenciación en clases. A dviér
tase la importancia del tema cuando a una clase así tipificada se le
quiere disminuir o privar o de cualquier forma modificar sus dere-
ta de las resoluciones de la IGPJ de 1954 y 1958 en que se aceptó la inserción de
cláusulas estatutarias autorizando la elección de directores "por grupo de accionis
tas",
y la segunda impuso la necesidad de respetar la proporción del número de
directores a elegir, y la cantidad de acciones poseídas por el grupo o el total de votos
que le correspond e. También se recuerda que la Comisión N acional de Valores se
orientó en sentido similar exigiendo proporcionalidad entre los
grupos.
1 51
"Es necesario que el estatuto reglamente el art. 262 de la ley 19.550, si se
establece la elección de directores por clases de acciones" (CNCom, Sala C, 2/7/79,
"Sáiz, Marta L. c/Camper Comercial Industrial y Financiera SA",
LL,
1979-D-35,
voto del doctor Anaya).
1 52
Alegría,
Elección de directores por clase o categoría de acciones (el con
cepto de clase o categoría. El número de directores a elegir por clase), LL,
1980-
C-864.
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518
TIPOL OG ÍA
chos (p.ej., sumándole acciones de otra clase, etc.), se considerará
tipificado el caso del art. 250 de la ley de sociedades, y en conse
cuencia será necesaria la aprobación de los accionistas de ella en
asamblea especial".
En cuanto al alcance de la expresión categoría o clases de ac
ciones: "Tal como quedó redactado el art. 262 titulado -en su pri
mera parte- 'elección por categoría' y, refiriéndose en su texto a la
existencia de 'diversas clases de acciones', una primera aproxima
ción interpretativa nos estaría indicando que ha querido referirse ex
clusivamente a las clases de acciones que permite crear la normativa
societaria ceñida a una diferenciación subordinada a los derechos
patrimoniales y políticos que se adjudiquen, tal como lo hacen los
arts. 1 66, inc. 1 , 1 94, 207, 21 1 , 21 3, 21 6, 250, 280 y 288 de la LSC ;
sin embargo, caeríamos en una pobreza interpretativa si así lo en
tend iéram os. En prim er lugar, por la natura leza del instituto : se tra
ta de un mecanismo eleccionario que persigue el apartamiento del
sistema tradicional y general consagrado por la ley (mayoría) y nada
hace suponer que para lograr el fin del legislador,-haya necesaria
mente que circunscribirse a aquellas acciones categorizadas riguro
sam ente en función de los derech os que otorgan . En segun do lugar,
la Exposición de motivos nos aporta la claridad que se necesita en la
interpretación de la norma cuando señala que el mecanismo tiene
la ventaja de dar representación en el directorio a los distintos 'gru
p o s '
de accionistas", consagrando así lo que comúnmente se conoce
como elección grupal o elección por grupos de acciones, sin que,
tampoco aquí, se deba tender su asimilación estrecha a las clases de
accion es referidas en aque llas disp osic ione s. En tercer lugar, y
desde el punto de vista semántico, cuando en el art. 262 se inserta
com o subtítulo "Elección por categoría" se está em pleando un elemen
to clasificatorio propio de las disciplinas científicas; y, cuando en el
texto precisa esta clasificación diferenciada (clase), no hace otra cosa
que aplicar el concepto de orden con arreglo a determinada calidad
que no es otra que el "agrupamiento de acciones para una finalidad".
En resumen, según lo expuesto, resulta equivalente clase, cate
goría, grupo, grupos, series, etc., sea que refieran a:
a)
ordinarias o
privilegiadas, voto múltiple, etc.;
b)
derecho de elección de directo
res, y c) forma de transferencia de las acciones.
Es decir, en el caso de que hayan diversas clases de acciones,
sea por tener cada clase o categoría naturaleza distinta (ordinarias
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SOCIEDAD ANÓNIMA
519
con o sin voto privilegiado, acciones con preferencias patrimoniales
a las que no se les haya restringido el derecho de voto; art. 217), o
bien aun dentro de una igual naturaleza (p.ej., siendo todas ordina
rias de un voto) que el estatuto prevea que dentro de ellas se orga
nicen clases que tengan representación en el directorio, en cuyo
caso,
no sólo determinará qué número elige cada clase, sino la forma
de la elección
1 53
. A no dud arlo, la elección se formalizará en una
asamblea general ordinaria (art. 234) que, en cuanto a la elección
de los directores por clase, se dividirá en asambleas especiales or
dinarias (art. 250) para llegar a la elección total.
La Exposición de motivos de 1972 (cap. II, secc. V, pto. VI, ap.
4,
párr.
2°)
expresa: "La tendencia actual -tanto legislativa como en
la dogmática- es contraria al reconocimiento de esta preferencia...,
pero la realidad argentina demuestra la conveniencia de su mante
nimiento.. . , porque actúa como incentivo y medio de garantía de
'grupos de ca pi tal '". Y en la m isma secc. V, pto. IX, 'D e la adm i
nistración y representación', expresa en su ap. 6: "La elección de
los integrantes puede preverse, sea por elección de todos ellos por
la mayoría de la asamblea, sea: a) por clase de acciones, conforme
a la reglam entación que determ ine el estatuto (art. 262 ). N o obs
tante lo dispuesto por el art. 350 del Cód. de Comercio, es una
práctica ya establecida en el país, que tiene la ventaja de dar re
presentación en el directorio a los dist intos 'grupos ' de accio
nistas, muy importante en caso de fusión o de incorporación de nue
vos capitales".
b) L A E LE C C I Ó N
P O R
VOTO A C U M U L AT I V O . La acumulación de votos
es un derecho individual inderogable en el ejercicio de voto elec
tivo,
que sólo se puede postergar frente a un derecho de elección por
clase.
El derecho del art. 263 sólo cede ante la organización de la
elección por clase prevista en el art. 262 de la LSC.
Dificultades interpretativas del texto originario impusieron su
m odificación. Según la Ex posició n de motivos de la ley 22 .90 3,
la modificación incorporada al art. 263 procura solucionar las diver
gencias motivadas por su redacción anterior, por lo cual se aplica a
dicho artículo la interpretación dada a la norma vigente por la Co-
1 5 3
Richard - Escuti (h.) - Romero,
Manual de derecho societario,
p. 292.
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52
TIPOLOGÍA
misión Nacional de Valores, la Inspección General de Just icia y
otros organismos de contralor, persuadida la Comisión de Reforma
de que en los casos en que haya habido criterios divergentes de los
que se adoptan, el nuevo texto no presentará inconvenientes en su
asimilación; máxime que trata, por su propio contenido reglamenta-
rista, de ahuyentar cualquier duda interpretativa.
1)
EL
TERCIO D E LAS VACANTES
A L LE N A R .
El art. 26 3 , párr. 1°, esti
pula que "los accionistas tienen derecho a elegir hasta un tercio de
las vacantes a llenar en el directorio por el sistema de voto acumu
lativo", ratificando el inc. 4
o
de ese mismo artículo que cada accio
nista podrá distribuir o acumular sus votos "en un número de can
didatos que no exceda del tercio de las vacantes a llenar"
1 54
.
Queda claro, por consiguiente, que: a) la regla básica y direc
triz del sistema reposa en este párr. I
o
del art. 263, o sea que los
accionistas pueden ejercer su derecho de voto para la elección de
los directores por el sistema del voto acumulativo hasta un tercio
de las vacantes a llenar, ti) debe entenderse que en los supuestos
en que el número de vacantes-directores no sea divisible por tres
(p.ej.,
cuatro o cinco), se toma el número entero con desprecio de
la fracción (para cuatro es tres, para cinco también), ya que no es
posible elegir 1,33 o 1,66 directores, sino -simplemente- uno solo
(y no dos) porque excedería matemáticamente el tercio; c) las fór
mulas norteamericanas no son aplicables aquí, ya que en éstas no
existe la limitación del tercio, y
d)
el límite no es para cada accio
nista en particular, sino que corresponde a la totalidad de los cargos
que se pueden cubrir con candidatos votados acumulativamente.
2)
I N D E R O G A B I L I D A D DEL
D E R EC H O . E S principio societario básico
del derecho argentino que el ejercicio del voto acumulativo en la
elección de directores es de orden público, inderogable, indisponi
ble, que sólo puede ser alterado por la previsión de la elección por
clase o grupo de acciones o accionistas
1 55
.
Pero si aún se supusiera la posibilidad de que la voluntad dejara
de lado ese sistema inderogable, tal resolución sólo podría pensarse
a nivel contractual por unanimidad, y nunca a nivel colegial, o sea
1 54
Seguimos el desarrollo efectuado por Verón - Zunino,
R eformas al régimen
de sociedades comerciales,
p. 500 y siguientes.
1 55
Verón - Zun ino.
Reformas al régimen de sociedades comerciales,
p. 501 .
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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SOCIEDAD ANÓNIMA
521
por mayoría, salvo el supuesto de suplantación por el otro sistema
previsto por la ley
1 56
.
Por ello, el estatuto no puede derogar el derecho a elegir hasta
un tercio de las vacantes a llenar en el directorio por el sistema de
voto acumulativo, ni reglamentarlo de manera que dificulte su ejer
cicio, pero se excluye el supuesto de que se designen directores por
el sistema del art. 262 (elección por clase o categoría de acciones),
complementado por el art. 263, párr. 2
o
, de la LSC.
a) La esencia del "sistema de voto acumulativo" es dar protec
ción y representación a la minoría en el directorio de la sociedades
anónimas, por lo cual el art. 263 de la LSC prohibe no sólo derogar
este derecho, sino también dificultar su ejercicio coherentemente
con la motivación de la norma.
b) Notificada la sociedad anónima del ejercicio del "sistema de
voto acumulativo" por un accionista, toda reducción o aumento del
número de integrantes del directorio que perjudique la expectativa
normal de representación numérica de las minorías, debe conside
rarse contraria a la letra y al espíritu de la institución, al legítimo
interés social de la comunidad expresado en la norma y a la debida
lealtad entre todos los com ponen tes de la entidad. Sin em bargo,
cuando la disminución del número de integrantes del directorio es
proporcional a las minorías y las mayorías, el perjuicio no se produce.
c)
Anulada la decisión de la asamblea por dificultar o desco
nocer el ejercicio del voto acumulativo, corresponde la celebración
de nueva asamblea para la elección de los administradores de con
formidad con las disposiciones legales aplicables.
d) El ejercicio del derecho que otorga el art. 263 de la LSC se
ofrece como una mera facultad del accionista que no se pierde por
su falta de ejercicio, sino sólo con relación a cada oportunidad en
que se lo ejerce", pues no se extingue mientras subsiste el derecho
de ejercicio continuado en que está contenida, derecho que, en este
caso, fluye de la posición del socio que confiere la calidad de ac
cionista.
1 56
"La ley 19.550 establece que el estatuto no puede derogar ni condicionar
el sistema del voto acumulativo, de elección de los directores ni aún por vía regla
me ntaria. Así la decisión a sam blearia co ntraria al art. 26 3, ley citad a, atenta contra
el orden público lo que haría aplicable el art. 1047 y ss. del Cód. Civil" (CNCom,
Sala C, "Schettini, J. c/GASA",
ED ,
91-590) .
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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522
TIPOLOGÍA
é) El art. 263 de la LSC contiene disposiciones prohibitivas, de
las que resulta que la materia relativa a la representatividad de las
minorías societarias, destinada naturalmente al ejercicio del derecho
de control de la actividad de la mayoría, "no queda suspendida a la
voluntad de los componentes accionistas", sino que se imponen re
lativamente para que se salvaguarde la ratio legis en que se sustenta
el establecimiento del derecho a la "elección por acumulación de
votos".
f) Las únicas formas en que se pued e derogar el derecho d e
elegir a los integrantes del directorio con el sistema de voto acumu
lativo, están expresamente previstas en los arts. 251, 262, 263, 280
y 311 de la LSC.
3)
R E N O V A C I Ó N
P A R C I A L D E L
D I R EC T O R I O .
De acuerdo con el art.
263, párr. 3
o
, "el directorio no podrá renovarse en forma parcial o
escalonada, si de tal manera se impide el ejercicio del voto acumu
lativo".
Esta norma impide burlar la aplicación del sistema, ya que de
estar ausente, un régimen de elecciones parciales (p.ej., renovación
anual) o escalonada, imposibilitaría el uso del "voto acumulativo",
por lo cual es recomendable no imponer estatutariamente la renova
ción parcial, a menos que numéricamente se lo permita (como cuan
do los miembros del directorio ascienden a seis personas y se los
elige por dos años con renovación anual de la mitad)
1 57
.
4) PROCEDIMIENTO
P A R A su
E J E R C I C I O . El art. 26 3 , en su párr. 4
o
,
señala que para el ejercicio del derecho a elegir hasta un tercio de
las vacantes a llenar en el directorio por el sistema del voto acumu
lativo, se procederá a observar el procedimiento previsto en los pá
rrafos siguientes y que nosotros examinamos a continuación.
5) N O T I FI C AC I Ó N A LA S O C I E D A D . El art. 263, inc. 1,
estipula
que
"el o los accionistas que deseen votar acumulativamente deberán no
tificarlo a la sociedad con anticipación no menor de tres días hábiles
a la celebración de la asamblea, individualizando las acciones con
que se ejercerá el derecho y, si fuesen al portador, depositando los
títulos o el certificado o constancia del banco o institución autori
zada. Cu m plidos tales requisitos aunque sea por un solo accion ista,
todos quedan habilitados para votar por este sistema".
1 57
Verón - Zunino,
Reformas al régimen de sociedades comerciales,
p. 502.
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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SOCIEDAD ANÓNIMA
523
a) Este primer paso procedimental a observar en el ejercicio
del voto acumulativo estaba contenido, similarmente, antes de la
sanción de la ley 22.903, en el art. 64, inc. 1, de la res. IGJ 6/80,
con la diferencia de que ahora la reforma transformó el plazo de
"cinco días corridos a la fecha de la asamblea, incluidos los feriados
y excluido el día de la asamblea", por el de tres días ¡lábiles a la
celebración de la asamblea. La parte última del actual inc. 1 del
art. 263, estaba contenida en el párrafo antepenúltimo del texto an
terior de este artículo, también con una redacción similar.
b)
Se hace notar
1 58
, por otra parte, algunas circunstancias dig
nas de consideración.
1)
El derecho es ejercitable únicamente por el accionista con
derecho a voto, con lo cual se excluyen los tenedores de bonos de
goce,
los debenturistas, los accionistas que tengan suspendidos sus
derechos (por litigio en la titularidad de sus acciones, o mora en la
integración de las acciones).
2) La voluntad de ejercer el derecho deberá ser pura y simple
mente expresada, no siendo válida la notificación condicional, ni la
mera reserva de derecho.
3) El plazo establecido es de caducidad, por lo cual su venci
miento provoca la extinción del derecho no utilizado.
c) En cuanto a esta notificación, "deberá efectuarse a la socie
dad por cualquier medio fehaciente, quedando librado éste a la ex
clusiva elección del remitente de la notificación, bastando que ésta
revista el carácter de dar fe o constancia de su recepción por el des
tinatario; el remitente, pues, y según las circunstancias del caso, po
drá llevar a la sociedad una simple nota en mano y hacerse firmar
una de sus copias en prueba de recepción, o enviar un telegrama con
copia o colacionado o una carta documento, o realizar una notifica
ción notarial"
1 59
.
d) El plazo previsto, de tres días hábiles anteriores al de la ce
lebración de la asamblea, excluye los días feriados y también el de
la celebración de la asamblea.
1 58
Michelson Irusta,
El sistema de elección por voto acumulativo, R D C O ,
<>81-423.
1 59
Virilli,
El voto acumulativo en elección de directores,
"La Información",
983-XLVII-156.
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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524
TIPOLOGÍA
6) I N F O R M A C I Ó N D E LA SO C I ED AD A
LO S ACCIONISTAS.
De conformi
dad con el art. 262. inc. 2. "la sociedad deberá informar a los ac
cionistas que lo soliciten, acerca de las notificaciones recibidas".
La reforma de la ley 22.903 agregó que, "sin perjuicio de ello, el
presidente de la asamblea debe informar a los accionistas presentes
que todos se encuentran facultados para votar acumulativamente".
Además, el inc. 3 de dicho artículo requiere que antes de la votación
se informe pública y circunstanciadamente el número de votos que
corresponde a cada accionista presente.
a)
El accionista tiene derecho a recabar de la sociedad acerca
de las notificaciones recibidas, antes de la celebración de la asam
blea, debiendo ser satisfecha por ella en el lapso comprendido entre
el vencimiento del plazo de notificación de la opción y el día de la
celebración de la asamblea, y mencionándose si se han recibido pe
didos de ejercer el voto acumulativo, el nombre de los accionistas
y la cantidad de acciones que la ejercerán, sin entrar a considerar
los demás requisitos de viabilidad, de los que sólo se informará y
considerará en el transcurso de la asamblea.
b) La apertura de este sistema implicará que otros accionistas
minoritarios que no hubieran realizado las comunicaciones o que
hubieran notificado fuera de término o con otros vicios, excepto la
falta de depósito, puedan acumular sus votos.
c)
Esta disposición tiene por objeto permitirle a los accionistas
presentes contar con información veraz sobre la composición de la
fuerza de los accionistas presentes en la asamblea, y que quienes no
lo hubieran hecho puedan decidir la estrategia que seguirán en el
acto electoral.
7) N Ú MER O D E V O T O S Y su
ACUMULACIÓN.
El art. 263, inc. 4, de la
LSC determina que "cada accionista que vote acumulativamente ten
drá un número de votos igual al que resulte de multiplicar los que
normalmente le hubieren correspondido por el número de directores
a elegir. Pod rán distribuirlos o acum ularlos en un núm ero de can
didatos que no exceda el tercio de las vacantes a llenar".
La LSC ha optado -para hacer efectiva la representación de la
minoría- por el sistema de multiplicar los votos de los socios que
se acojan a este sistema, por el número de vacantes que haya de
llenar (o directores a elegirse) y autoriza al accionista a distribuir
sus votos que resulten de esa multiplicación sobre el número de va-
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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SOCIEDAD ANÓNIMA
525
cantes a llenar con esa acumulación (esto es, un tercio de tales
vacantes) o un número inferior (la limitación a un tercio prevista
resulta del máximo de directores elegidos por este voto acumula
tivo).
8) SISTEMA
ORDINARIO
O P L U R A L Y
SISTEMA
ACUMULATIVO
D E
VOTACIÓN:
M E C A N I S M O .
Los incs. 5 a 7 del art. 263 regulan el m odo com o deben
operar los sistemas ordinario o plural y acumulativo de votación.
a) El inc. 5 del art. 263 dispone que "los accionistas que voten
por el sistema ordinario o plural y los que voten acumulativamente
competirán en la elección del tercio de las vacantes a llenar, apli
cándose a los dos tercios restantes el sistema ordinario o plural de
votación". A dem ás señala que "los accion istas que no voten acu
mulativamente lo harán por la totalidad de las vacantes a cubrir,
otorgando a cada uno de los candidatos la totalidad de los votos que
les corresponde conforme a sus acciones con derecho a voto".
b) En otro aspecto, el inc. 6 dispone que "ningún accionista
podrá votar -dividiendo al efecto sus acciones- en parte acumulati
vamente y en parte en forma ordinaria o plural".
c)
En cuanto a la aplicación del sistema, el inc. 7 nos informa:
"todos los accionistas pueden variar el procedimiento o sistema de
votación, antes de la emisión del voto, inclusive los que notificaron
su voluntad de votar acumulativamente y cumplieron los recaudos
al efecto".
Estas disposiciones nos merecen un comentario ampliatorio
1 60
.
7) Así, se entendió que "con estos criterios rectores, en espe
cial la comprensión de que el sistema de voto acumulativo en el
derecho nacional es un sistema electoral complejo, en donde concu
rren dos formas de votación, creemos que se llega a una equilibrada
interpretación del instituto".
2) El sistema de elección que examinamos no significa que la
minoría tenga la certeza absoluta de lograr algún director que la re
presente, sino sólo en el caso que procure una relevancia numérica
mínima tal que sus candidatos igualen o superen por la acumulación
de votos a los sufragios logrados por los candidatos de la mayoría.
1 6 0 S e g u i m o s e n e l t e m a a V e r ó n - Z u n i n o .
R eformas al régimen de sociedades
romerciales,
p . 50 7 .
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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526
TIPOLOGÍA
5) Los directores que se eligen excluyendo el sistema de acu
mulación de votos deben serlo por mayoría absoluta de los votos
corresp ond ientes a las accion es pres ente s. Los votos de los accio
nistas que no voten acumulativamente deben alcanzar la mayoría ab
soluta de los votos presentes en la asamblea (salvo que el estatuto
exija mayor número), según la previsión del art. 243, párr. último,
de la LSC, y, lógicamente, sin perjuicio de que hasta un tercio de
los cargos sean ocupados por los candidatos votados acumulativa
mente y que obtuvieron igual o mayor número de votos que los con
seguidos por el sistema ordinario.
4)
Coincidimos con la necesidad de que "un accionista vote
por lista directa, que enumere sus candidatos por orden de prelación
de manera tal que, si alguno de ellos no resultare electo por impo
sición del o los candidatos votados por el sistema acumulativo, su
exclusión resulte automática y no dé lugar a cuestiones acerca de la
eliminación de otro u otros de la lista por parte de la oposición".
5) En cuanto a la posibilidad de variar o alterar el procedi
miento de votación, coincidimos en que una vez habilitado el siste
ma de votación, éste se despersonaliza del accionista que lo puso en
movimiento, para pasar a ser un derecho adquirido por todos los
accionistas con derecho a voto que asisten a la asamblea
1 61
.
6)
El sistema de emisión de votos puede estar dispuesto en el
estatuto o el reglamento o surgir de la votación en la misma asam
blea, en cuanto no afecte el ejercicio del derecho.
9) C Ó M P U T O D E LA V O T A C I Ó N . El art. 2 63 , inc. 8,
establece
que
"el resultado de la votación será com pu tado por perso na. Sólo se
considerarán electos los candidatos votados por el sistema ordinario
o plural si reúnen la mayoría absoluta de los votos presentes; y los
candidatos votados acumulativamente que obtengan mayor número
de votos, superando a los obtenidos por el sistema ordinario, hasta
completar la tercera parte de las vacantes".
a) El cómputo del resultado de la votación, que debe hacerse
por persona, no obsta para que en la regulación estatutaria del sis
tema de elección por voto acumulativo, y con el objeto de simpli-
1 61
Michelson Irusta,
El sistema de elección por voto acumulativo, R D C O ,
1981-423.
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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SOCIEDAD ANÓNIMA
527
ficar
el
mecanismo,
se
estipule
que la
mayoría vote
por
lista com
pleta.
b) Para establecer
la
mayoría absoluta
de los
votos presentes
en
el
m ecanismo
de
procedimiento
del
voto acumulativo,
se
compu
ta
el
total
de
votos presentes antes
de su
emisión. Ob viamente,
se
excluyen
los
votos agregados
por la
acum ulación;
y no
puede
ser de
otra manera, pues de contarse éstos, quienes votaron por el sistema
ordinario podrían verse injustamente descolocados al ap licárseles una
base de cómputo irreal respecto del sistema tradicional por el que
optaron en la votación.
Otro problema es cómo determinar cuáles directores son los
que deben
ser
elegidos dentro
del
tercio, superando
a
quienes
han
sido elegidos
en
voto directo, cuando sobre alguno
de
ellos recaen
votos expedidos
por
ambos sistemas,
o sea que
sobre directores
vo
tados directamente
se
suman votos
de
otros accionistas
que
votaron
por ellos acumulativamente,
en el
supuesto que estos candidatos obten
gan
con la
suma
de
ambos
más que
otros votados ex clusivamen te
por
el sistema
de
voto acumulativo,
que
parece
más
coherente desde
el
punto de vista teleológico, aunq ue no exista una prohibición expresa.
Las posiciones
se
dividen entre
los que
interpretan
al
inc.
8 del
art. 263 en el sentido de que no es posible sumar en el mismo can
didato votos ordinarios y votos acumulativos, o sea que la ley prohi
biría la sumatoria de votos diferentes. Y la ot ra -mayori tar ia- en
el sentido de considerar electo al candidato más votado sin restric
ción alguna
1 62
.
10) CASO
D E EMPATE.
Finalmente, el art. 263, inc. 9, estipula
que
en
caso
de
empate entre
dos o más
candidatos votados
por el
mismo sistema,
se
procederá
a una
nueva votación
en la que
parti
ciparán solamente
los
accionistas
que
optaron
por
dicho sistema.
En caso
de
empate entre candidatos votados acumulativamente,
en
la nueva elección
no
votarán
los
accionistas
que
-den t ro
del
siste
m a - ya obtuvieron la elección de sus postulados".
§ 331.
D U R A C I Ó N .
- L a duración de las funciones del d irector
debe estar precisada en el estatuto, sin poder exceder de tres ejerci-
1 62
Griffi,
Algo
más
sobre
la
elección
por
voto acumulativo,
"Doctrina Socie
taria
y
Conciirsal Errepar",
t. II, p. 1.
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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528
TIPOLOGÍA
cios, salvo el caso de elección por el consejo de vigilancia, en cuyo
caso la duración podrá extenderse hasta cinco años (art. 281, inc. d,
LSC).
No obstante el plazo señalad o, el director debe perm anecer
en su cargo hasta ser reemplazado (art. 257, LSC).
Supletoriamente la ley regula el plazo de ejercicio -en caso de
silencio del estatuto- en el máximo autorizado.
Pese a la temporalidad del cargo del director, cabe recordar que,
según la previsión del art. 256 de la LSC, los directores son reele-
gibles sin límite alguno.
Por la naturaleza de persona jurídica, los directores mantienen
su legitimación hasta ser sustituidos, pero por ello deben asegurar
la convocación de la asamblea que eligirá sus reemplazantes.
§ 332. S U P L E N C I A . - La ley societaria contiene normas que tra
tan de asegurar el mantenimiento del órgano ejecutivo necesario,
mediante preceptos de reemplazo de los directores.
El art. 258 de la LSC fue reformado por la ley 22.903, atento
a la necesidad de su coordinación con el nuevo texto del art. 284
que prevé la posibil idad de prescindencia de la sindicatura para
aquellas sociedades no comprendidas en ninguno de los supuestos a
que se refiere el art. 299 de la LSC, si ello ha sido previsto estatu
tariamente.
De este modo, en caso de vacancia, los síndicos designarán el
reemplazante hasta que se reúna la próxima asamblea si el estatuto
no previera otra forma de no m bram iento . Em pero , para el caso de
haberse prescindido de la sindicatura y conforme la primera parte
del art. 258, el estatuto podrá establecer la elección de
suplentes
para subsanar la falta de directores por cualquier causa, siendo esta
previsión obligatoria para aquellas sociedades que prescinden de la
sindicatura.
§ 333 .
R E N U N C I A .
- N O se halla condicionada a momento al
guno la presentación de la renun cia por parte del director. A dem ás
si bien la renuncia del director no requiere
justa causa,
cuando fuere
abusiva genera responsabilidad para el renunciante.
El directorio deberá aceptar esa renuncia, en la primera reunión
que celebre con posterioridad a su presentación, siempre que aqué
lla no afecte su funcionamiento regular y no fuere dolosa o intem-
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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SOCIEDAD ANÓNIMA 529
pestiva. Sólo de lo con trario el renu ncia nte debe rá con tinua r en
funciones hasta tanto se pronuncia la próxima asamblea (art. 259,
LSC).
Uno de los problemas fundamentales en torno de la renuncia y
eventual exoneración de responsabilidad, es la inscripción de la re
nuncia (art. 60, LSC)
1
" .
Es excesivo el requisito, en todos los casos, de la inscripción
de la renuncia o del cambio de directores para exonerar de respon
sabilidad a los salientes, si de otros elementos independientes resul
ta inequívoca la existencia del acto y su fecha anterior a los actos
por los que se les atribuye responsabilidad.
§ 334. LA R EM O CIÓ N. - Resulta de la esencia de su designa
ción que los directores son libremente removibles o revocables ad
iiutum
16 4
.
El órgano exclusivamente encargad o es la asam blea general de
accionistas (art. 234, inc. 2), incluso en el caso del art. 281, inc. d,
conforme las mayorías previstas en la LSC (art. 243), debiendo el
tema estar contemplado en el orden del día en forma clara, salvo
que la remoción se resuelva por la asamblea como consecuencia de
la resolución que se adopte sobre otras cuestiones incluidas en el
orden del día
(p.ej.,
responsabilidad de los directores, análisis de la
gestión).
Se trata de una figura de orden público; por lo tanto el estatuto
no puede suprimir ni restringir la revocabilidad en el cargo (art. 256,
LSC).
1 63
El nombramiento de nuevos miembros del directorio no es circunstancia
suficiente para excluir la responsabilidad de los anteriores que no registraron sus
invocadas renuncias en el Registro Público de Comercio (CNCom, Sala D, 15/5/92,
"Cipo Corp. Ind. de Prod. Oleaginosos SA s/quiebra s/incidente de exclusión de
directorio",
R D C O ,
1 992-441 ). Puede verse también Nissen,
Renuncia de los di
rectores y calificación de cond ucta,
"D octrina Soc ietaria y Co ncursal Errep ar",
t. VII. p. 107.
1 64
Estrictamente, como lo indican Zaldívar y otros
(Cuadernos de derecho
societario,
vol. III, p. 606, nota 31), los términos
revocación
y
remoción
tienen un
significado diferenciad o. El prim ero implica un acto reali zad o por el mism o órgano
que produjo el nombramiento, mientras que el segundo se producirá cuando se trata
de otro órgano, como en nuestro derecho, respecto del director designado por el
consejo de vigilancia cuya remoción, no obstante, corresponde a la asamblea.
1
1
Richard - Muiño.
D erecho societario.
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53
TIPOLOGÍA
§ 335. R E GI ST R O D E AD M IN I ST R AD O R E S. - Sostiene la jurispru
dencia
1 65
, sintetizando el criterio doctrinario
1 66
, que la designación
o cesación de administradores y representantes tiene efecto como tal
desde el acto decisorio, y no desde su inscripción, dado el carác
ter declarativo de esa última.
La inicial discusión sobre el efecto no constitutivo y meramente
declarativo de la inscripción prevista en el art. 60 de la LSC, está
superada, merced a varios argumentos; si la inscripción fuera cons
titutiva, el art. 12 no podría hablar de inoponibilidad de las modifi
caciones no inscriptas, y menos siendo válidas entre los socios otor
gantes, pues sólo lo son las que han reunido todos los requisitos
constitutivos y, por ende, la inscripción no le otorga validez al acto,
sino sólo opon ibilidad (efecto dec larativo). C ong ruen te con ello,
las resoluciones asamblearias son válidas (art. 233), sin que sea ne
cesaria la inscripción en el registro público.
Se califica así la inscripción, particularmente de la cesación de
administradores, como una protección de los terceros, quienes pue
den no conocer necesariamente las nuevas designaciones o remoción
de representantes
1 67
. Se sigue así un viejo criter io del alto tribuna l
en torno de la seguridad jurídica y protección de los terceros, como
son los acreedores de una sociedad, a quienes no se les puede exigir
1 6 5 C N C o m , S a l a C , 2 7 / 2 / 9 0 , " B a l b i d e C e v a l l o s , I d a S . c / S a l l a b e r r y , H o r a c i o
s / s u m a r i o " , R D C O , 1 9 9 0 - B - 7 7 8 ; e n e l c a s o s e d e c i d i ó q u e s i e l e x v i c e p r e s i d e n t e
d e u n a s o c i e d a d a n ó n i m a l i b r a r a t í t u l o s c a m b i a r i o s d u r a n t e e l p e r í o d o c o m p r e n d i d o
e n t re l a de c i s ión de l a soc ie da d de se pa ra r lo de su c a rgo y a n te s de l a in sc r ipc ión
de é s t a , t a l e s t í t u los ob l iga n a l a soc ie da d , s i no se pud ie ra p roba r que e l t e rc e ro
c o n o c í a o d e b í a c o n o c e r d i c h a c i r c u n s t a n c i a ( a r t s . 1 2 y 6 0 , L S C ) . S e p r o t e g e a l o s
t e r c e r o s a t r a v é s d e l a i n f o r m a c i ó n s o b r e q u i é n e s e s t á n l e g i t i m a d o s p a r a r e p r e s e n t a r
a la sociedad, exteriorizando quiénes son los administradores a los fines del ejer
cicio de acciones de responsabil idad (CNCom, Sala D, 18/10/73, ED , 53-35; id.,
Sala B, 25/8/77, LL, 1979-B-408; id., id., 26/9/77, LL, 1978-B-256).
1 66
Cornejo Costas,
Sociedades comerciales según la jurisprudencia y la doc
trina,
p. 117, 121 y ss.; Adrogué - García Cuerva,
La publicidad registral, LL,
1987-
D-1035;-
Richard, en Escuti - Richard,
La sociedad comercial y las modificaciones
no inscri tas , RDCO,
1 978-711 y ss .; Gaibisso - Nissen,
R egistración de administra
dores (análisis del art. 60, LS), ED ,
84-134; García Caffaro.
O ponibilidad de la
designación y cese de administradores de sociedades comerciales, LL,
1979-B-410;
Halperin,
Curso de derecho comercial,
t. 1, p. 1 21 , 281 y siguien tes.
1 67
Baistrocchi - Rodríguez Galli,
El art. 60 como escudo d e protección de los
terceros de buena fe, R D C O , 1990-^-111.
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
http://slidepdf.com/reader/full/tratado-de-derecho-societario-tomo-ii-muino-richard 205/371
SOCIEDAD ANÓNIMA
531
un constante examen sobre los antecedentes de las autoridades de
las sociedades anónimas
1 6s
.
Los terceros pueden usar las resoluciones sociales, pero a ellos
no pueden oponérseles las que no fueran de su conocimiento o no
estuvieren inscriptas; así es por la aplicación de la teoría de la apa
riencia.
§ 336.
A C T A S .
- A l igual que ocurría con la asam blea, en el
caso del directorio como órgano colegiado o no, necesita que sus
decisiones queden registradas.
El instrumento que registra esas decisiones es el acta del direc
torio, e implica una clara aplicación del art. 73 de la LSC, en tanto
dispone: "Deberá labrarse en libro especial, con las formalidades de
los libros de comercio, acta de las deliberaciones de los órganos co
legiados. Las actas del directo rio serán firmadas por los asiste ntes ".
Se trata, al igual que las actas de las asambleas, de simples me
dios probatorios.
§ 337.
E F E C T O S .
- Conforme autorizada opinión, "el acta que
debe labrarse de cada reunión en el libro social correspondiente (art.
73, LSC), contendrá la indicación de los directores y síndicos pre
sentes, un resumen de las deliberaciones, de la protesta que pueda
formular cualquiera de los directores presentes opuestos a la deci
sión (art. 274, párr. 2
o
), los resultados de las distintas votaciones
realizadas, y ese acta será firmada por todos los asistentes.
El acta es esencial para la existencia de la reunión como acto
colegial colectivo y de las decisiones tomadas; omitida, no puede
sustituirse por decisión judicial acerca de su existencia, porque la
ley ha forjado el único medio para establecer aquellos extremos"
1 69
.
Claro está que esta esencialidad es limitada cuando se señala:
"Iise fundamento del art. 73 impone dar al acta fuerza probatoria:
quien la impugna deberá probar la inexactitud o falsedad"
1 70
.
I6Í
CSJN, 4/12/68, "Frigorífico Setti SA s/convocatoria",
R D C O ,
1970-230,
>'on nota de Cusnir,
D irectores de facto y teoría de la apariencia.
"''
,
Halperin,
Sociedades anónimas,
p. 419.
1 70
Expresamente así en el decreto francés de 1967, art. 88 (Hémard,
Théorie
• t pratique des nollités et de société de fait,
p. 789 ). Halperin señala: de ahí que
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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532
TIPOLOGÍA
Esa posición dogmática citada, sobre la esencialidad del acta
para que la reunión del directorio se repute existente, aparejaría las
siguientes consecuencias.
a) Que bastaría que el director que vota en contra y constituye
el quorum no firmara, para que no existiera el acto.
b) Que si el presidente, que es el que maneja la administración
interna, es vencido en la votación, omitiendo la transcripción del
acta, imponga su decisión minoritaria, o sea, no cumplir lo que haya
resuelto la mayoría.
c)
Que, especialmente cuando hay confrontaciones en el direc
torio, cualquiera de las partes esté al capricho de la otra, minoritaria,
para obtener la rubricación del acta.
Por eso recordamos que, a pesar que normalmente no presenta
la confección del acta ninguna dificultad, y puede realizarse sobre la
base de los apuntes tomados, también debemos pensar en los casos
patológicos que existen aun cuando poco frecuentes.
Referidos a la asamblea, que tiene semejanzas cuando existe
minoría disidente, son los casos en que no se actúa con la debida
buena fe, creándose un estado de incertidumbre respecto del conte
nido de las actas y de la correcta transcripción de las distintas po
siciones o impugnaciones expuestas y el sentido de las votaciones.
Para asegurar que ello ocurra correspondería reconocer el derecho
de los accionistas de concurrir acompañados de un escribano para
que labre acta notarial de la asamblea o que proceda a individualizar
los casetes en que se grabará el acto de la asamblea, que luego trans
cribirá en la actuación notarial. Igua lm ente deberá adm itirse que
los accionistas, aun sin la presencia de escribano, concurran a la
asam blea con grab ado res. En tiendo que no se opone a lo que aqu í
propongo la exigencia de ser accionista, director o síndico, para
asistir a la asamblea, ya que la prescripción legal tiene el sentido de
participac ión activa en ella, pero no. pue de ser exc luyen te de qu ie-
tampoco sea admisible la afirmación de que es sustituible por fijación de una minuta
en la sede social, o por comunicación a los socios; la explicación de la opinión de
Minervini puede estar en que la ley italiana no tiene una norma equivalente al art.
73, de la LSC (ver Minervini,
Gli am ministrationi di socielá per azioni,
p. 193,
quien cita la crítica de la doctrina suiza al art. 715 del Cód. de las Obligaciones,
análogo al art. 73, de la LSC; ver también Halperin,
Sociedades anónimas,
p. 404).
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SOCIEDAD ANÓNIMA
533
nes, sin que ello signifique conferirle a la asamblea carácter público,
aseguran con su presencia los objetivos perseguidos por la ley (art.
249. LSC . y la res. IGP J 2/76). Re specto de las reunione s de di
rectorio la necesidad de tomar idéntica previsión se presenta como
más remota, pero no obstante ello existen iguales razones que indi
can la conveniencia de aceptar el criterio expuesto"
1 71
.
En este estado, deberíamos distinguir entre los efectos externos
del acta de directorio, como elemento esencial para probar al tercero
la existencia y alcance de la deliberación, sin permitir prueba en
contrario del tercero de lo allí atestad o. Y el efecto intern o, entre
directores, donde debe separarse el contenido o deliberación, del
continente o acta, permitiéndose cualquier medio de prueba y posi
bilitándose que se fuerce -hasta judicialmente- la incorporación de
otro elemento probatorio al libro de actas.
La inexistencia del acta puede referirse a inexistencia material
-cuando no se ha redactado acta de la sesión del directorio- o ine
xistencia jurídica -cuando el acta adolece de defectos o irregulari
dades que la hacen jurídicamente ineficaz-
1 72
.
Con respecto a la inexistencia material del acta, nos inclinamos
por aceptar que ésta no crea un derecho, sino que simplemente lo
instrumenta, razón por la cual lo acordado por el directorio mantiene
su eficacia jurídica, así no figure registrado en el acta.
También lo ha entendido de esa manera la jurisprudencia, al
declarar que "no es lícito admitir que las sociedades anónimas pue
dan defraudar a terceros con sólo alegar la inexistencia de constan
cias en el libro de actas del directorio sobre los actos o contratos
celebrados por sus representantes legales, llenando las formalidades
debidas y en negocios propios del objeto social"
1 73
.
Así siguiendo las huellas de la legislación y doctrina francesa
se sostiene razonablemente que "el acta del art. 73 de la LSC tiene
fuerza probatoria, salvo prueba en contrario que deberá producir el
impugnante"
1 74
; la inexistencia de acta no puede ser suplida por de-
1 71
Odriozola,
Actas de asambleas y de reunión de directorio,
ponencia a] I
Congreso de Derecho Societario,
Actas,
p. 109.
1 72
Sasot Betes - Sasot,
El órgano de administración,
p. 396 .
1 73
CComCap. Sala C,
22 /3 /71 , JA.
12-1971-576, n° 356.
1 74
Otaegui,
Adm inistración societaria,
p. 285, n° 61 .
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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534
TIPOLOGÍA
cisión judicial al respecto; esto parece una solución extrema basada
en las consideraciones siguientes.
1) La ley no establece que el acta sea una forma ad solemni-
tatem,
cuya falta invalide el respectivo acto jurídico.
2) La confección del acta es una obligación de hacer que puede
ser ejecutada por un tercero (art. 626. Cód. Civil), o sea. por dispo
sición judicial (art. 630, Cód. Civil), ello siempre que medie prueba
acabada sobre la existencia de la deliberación y sus resultados, a
cargo de quien alega su celeb ración . A de m ás, ello exigiría precisa r
qué se entiende por inexistencia de acta, ya que tal situación puede
oscilar entre la carencia absoluta de ésta, o la negativa de su firma
por alguno de los asistentes que afecte el quorum, sea por discon
formidad con la redac ción, sea por ánimo obstru ccion ista. Por tan
to , consideramos que debe quedar un amplio campo librado a la
apreciación judicial en orden a la existencia de una deliberación,
más allá del rígido encuadre del requerimiento de un acta firmada
por todos los asistentes, dentro de los cinco días de la reunión.
§ 338.
C A R Á C T E R P E R SO N A L D EL C A R G O . D ELEG AC I Ó N D E FUN
C I O N E S . P O D E R E S .
- El director no puede delegar su cargo, ni otor
gar m and ato para que su repres entan te ejercite esa función. U na
problemática de esa situación es la posibilidad de elegir como di
rector a una persona jurídica sobre la cual nos hemos expedido (ver
§ 329).
Producto de que el cargo de director es personal e indelegable
(art. 266, LSC), es que el director no puede otorgar poder general o
especial para que alguien, en su nombre, desempeñe sus funciones.
Ello no implica sostener que el directorio, como órgano, pueda,
en el ámbito de sus atribuciones, otorgar poderes especiales o gene
rales,
sin que ello implique delegación alguna de su responsabilidad.
Sobre el particular se ha expedido recientemente la jurispruden
cia
1 75
, analizando la posible delegación de hecho de la represen
tación social en terceros, mediante el otorgamiento, por parte del
presidente del directorio (representante por antonomasia), de un po
der general de adm inistración y disposición a favor de terceros. La
1 75
CNCiv, Sala D, 20/11/95, "Revista de Derecho Privado y Comunitario",
n° 12, p. 454.
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SOCIEDAD ANÓNIMA
535
sentencia consideró que el otorgamiento de poder por el presidente
del directorio obliga a la sociedad en los términos del art. 58 de la
LSC.
siendo inoponible al tercero la disposición estatutaria que re
quiere la firma de dos miembros del directorio para obligar a la so
ciedad.
La solución determina una aplicación del art. 58, en relación
con el conflicto aparente de dicha norma con el art. 266 de la LSC.
Empero -reiteramos- no resulta posible asimilar sin más el otorga
miento de un poder general a la delegación de facultades prohibida
por la última norma mencionada.
En este sentido, cabe recordar que el art. 270 de la LSC prevé
que el directorio puede designar gerentes generales o especiales,
sean directores o no, revocables libremente, en quienes puede dele-
¿ar las funciones ejecutivas de la adm inistra ción .
Por otra parte, en caso de ausencia, el director no podrá votar
por correspondencia, ni procurar integrar el quorum de la reunión,
en virtud de un mandato representativo u otro negocio jurídico, pu-
diendo únicamente hacer conocer su voto por medio de otro director,
en cuyo caso su responsabilidad será la de los directores presentes
(arg. art. 266 infine, LSC).
§ 339.
R E U N I O N E S .
- El estatuto debe reglamentar la constitu
ción y el funcionamiento del directorio (art. 260, LSC), que podrá
deliberar con la presencia de la mitad más uno de sus integrantes
que determina el quorum.
Sin perjuicio de esa reglamentación estatutaria, el directorio de
berá reunirse, por lo menos, una vez cada tres meses, salvo exigen
cia mayor. No obstante lo cual se reunirá cuando lo requiera cu al
quier director, incluso el presidente, siendo este último el encargado
de realizar la convocatoria para reunirse dentro del quinto día de
recibido el pedido, pudiendo, en su defecto, formular la convocato
ria, cualquiera de los miembros del directorio, en todos los casos con
indicación de los temas a tratar (art. 267 infine, LSC).
§ 340.
C O M IT É EJE C U T I V O .
- Si bien el directorio puede estar
integrado por miembros designados por mayorías y minorías (votos
por clase o por voto acumulativo), que realizan la administración de
la sociedad, el cumplimiento de las labores ejecutivas dentro de esa
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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536
TIPOL OG ÍA
administración puede estar a cargo de un comité ejecutivo integrado
por directores.
Este comité ejecutivo, elegido en el seno del directorio, lo será,
a falta de una previsión estatutaria, por simple mayoría de votos, en
cuyo caso asegura que represente a la mayoría, excluyendo del seno
del comité todo planteamiento que no resulte de las necesidades de
la ejecución de los actos que quedan bajo su competencia.
La función del comité ejecutivo no podrá extralimitarse de la
gestión de los negocios ordinarios (art. 269), o sea, de la ejecución
de todos los actos normales tendientes al cumplimiento del objeto
social, según el giro rutinario de los negocios sociales.
El directorio no diluye su responsabilidad por la designación
de un comité ejecutivo, al que debe vigilar al mismo tiempo que
ejerce las funciones que no le pue den ser deleg adas . La respon
sabilidad que mantiene el directorio se funda en que no se modifican
sus funciones, en cuanto a vigilancia, adquiriendo responsabilidades
por el ejercicio de ella y por la elección de los miembros del comité
formalizada en su seno'
7 6
.
§ 3 4 1 .
G E R E N T E S .
-
Otra forma de organización de las funcio
nes ejecutivas del directorio es la designación de gerentes nombra
dos por el directorio y libremente revocables (arts. 270 y 256), al
igual que son revoca bles las des igna cion es de directo res. La facul
tad de designarlos es del directorio, y la revocación le corresponde
también a éste, sin perjuicio de poder hacerlo la asamblea
1 77
.
Las funciones que pueden encomendarse a los gerentes son ex
clusivamente las funciones ejecutivas de la administración, o sea, la
gestión ordinaria de los negocios sociales a las que nos hemos refe
rido en el apartado anterior. De ningun a forma puede el directorio
sustituirse en sus funciones por el gerente o por el comité ejecutivo.
A falta de determinación podría estarse a lo previsto en el art. 132
y ss. del Cód . de C om ercio.
1 76
Richard - Escuti (h.) - Romero,
Manual de derecho societario,
p. 300.
1 77
SCBA, "Istilar, Juan B. SA c/Soumoulou, Juan B."; aquí se dispuso: ' 'El
directorio puede remover libremente de su cargo de gerente a quien es también di
rector (arg. art. 270. LSC), lo que, desde luego, no podrá afectarlo en estas últimas
funciones (arts. 234. inc. 2. y 256, LSC) y enjuiciarlo por su actuación en aquella
condición".
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SOCIEDAD ANÓNIMA
537
La designación'puede recaer en directores o terceros, quienes
podrán revestir diversas categorías, según sus funciones o la orga
nización interna de la sociedad. Pueden así tener el carácter de di
rectores-gerentes,
o de
gerentes generales,
o de
gerentes especiales
de una sección, dep artam ento , filial, etcétera.
Su designación no excluye ni restringe la responsabilidad de
los directores, que deberán ejercer
las
funciones
de
vigilancia sobre
ellos,
sin
pe rjuicio
de su
responsabilidad frente
a los
directores
por
los actos
que les
sean imputables.
Además
de esa
responsabilidad,
los
gerentes responden solida
riamente
con
directores, miembros
del
consejo
de
vigilancia
y
sín
dicos
por los
daños
que en su
actuación irroguen
a la
sociedad
o a
terceros
1 78
.
§ 342. REMUNERACIÓN. FORMAS. LÍMITES. - El art. 261 de la
LSC,
mediante los topes que dispone, impide la merma excesiva de
las ganancias por la vía de hono rarios calculad os sobre las utili
dades '
7 9
.
El texto de la norma expresa: El estatuto podrá establecer la
remuneración
del
directorio
y del
consejo
de
vigilancia;
en su de
fecto,
la
fijará
la
asamblea
o el
consejo
de
vigilancia,
en su
caso.
El monto máximo
de las
retribuciones
que por
todo concepto
puedan percibir
los
miembros
del
directorio
y del
consejo
de
vigi
lancia,
en su
caso, incluidos sueldos
y
otras remuneraciones
por el
desempeño
de
funciones técnico-administrativas
de
carácter perma
nente, no podrá exceder del 2 5% de las ganancias".
Dicho monto máximo se limitará al 5% cuando no se distribu
yan dividendos
a los
accionistas,
y se
incrementará proporcional-
mente a la distribución, hasta alcanzar aquel límite cuando se repar
ta el total de las ganancias. A los fines de la aplicación de esta
disposición no se tendrá en cuenta la reducción en la distribución
de dividendos resultante de deducir las retribuciones del d irectorio
y
del
consejo
de
vigilancia.
1 7 8
SCBA, Istilar. Juan B. SA c/Soumoulou. Juan B. .
179 Pe rc ia va l l e , D irector-empleado de una SA. Aproximación al lema de la
relación
de
dependencia. " D o c t r i n a S o c i e t a r i a
y
C o n c u r s a l E r r e p a r " ,
t. VI , p. 54 5,
y
del
m i s m o a u t o r ,
La
remuneración
de los
directores
en
torno
del art. 261, LSC.
' " D o c t r i n a S o c i e t a r i a
y
C o n c u r s a l E r r e p a r " ,
t. VII , p. 824 .
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538
TIPOLOGÍA
Cuando
el
ejercicio
de
comisiones especiales
o de
funciones
técnico-administrativas,
por
parte
de uno o más
directores frente
a
lo reducido
o la
inexistencia
de
ganancias, impo nga
la
necesidad
de
exceder
los
límites prefijados, sólo podrán hace rse efectivas tales
remuneraciones
en
exceso
si
fuesen expresamente acordadas
por la
asamblea
de
accionistas,
a
cuyo efecto deberá incluirse
el
asunto
como uno de los puntos del orden del día .
A través de la reputación contenida en el art. 2 61 , la ley ha
pretendido balancear la im portante función que el directorio cumple
y su correspondiente derecho a retribución, con la posibilidad de
percepción de dividendos por los accionistas. No debe olvidarse la
grave y pesada carga que representa adm inistrar una sociedad y, en
especial,
en una
anónima, donde
los
deberes
y
obligaciones
se am
pl ían considerablemente ,
al par que se
debe mult ipl icar
la
tarea
empresarial propiamente dicha"
1 80
.
A su vez,
también
ha
expresa
do
la
jurispruden cia:
La
LSC establece
en el art. 261 una
prohibi
ción,
un
tope,
un
máximo
de
remuneraciones para
los
m iembros
del
directorio
y del
consejo
de
vigi lancia ,
en su
caso .
La
violación
puede
dar
lugar
a la
respectiva impugnación asamblearia"
1 81
.
§ 343. RE SPONSA B IL IDA D.
C A U S A L E S . - L o s
administradores
asumen en la sociedad anónima moderna una posición orgánica, de
carácter autónomo, c laramente a le jada de la relación contractual
de mandatario con que se les definía en*la dogmática clásica para
expresar un
status
de subordinación respecto de la asamblea. Tal
posición orgánica está integrada por un haz de facultades y obliga
ciones
que
pueden recond ucirse
a la
más genérica
de
ad ministrar
el
patrimonio colectivo
en
beneficio
del
interés social. Para eso ado p
tan decisiones internas
de
gestión
y
representan
a la
sociedad,
ha
ciendo valer
su
voluntad como voluntad
de la
persona jurídica
ad
ministrada.
Eliminada
la
figura
del
mandato
y
construida
la
relación sobre
¡a base de la representación orgánica'
82
, era inútil recurrir al criterio
1 80
CNC om. Sala A, "Liberman, José c/Guardería Neptuno SA ", RepLL, 1982-
2438.
1 81
CNCom, Sala
A,
"Sporetti , Nazareno
c/F.
G onzález
e
Hijos, Comercial
e
Industrial
SA .
1 82
Brunetti.
Tratado,
t. II, p. 483 .
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SOCIED A D A N ÓN IMA
539
del incump limiento y de la responsabilidad contractual. La respon
sabilidad que aquí se contempla deriva, sobre todo, de la función
gestora y, como expresa Fré, "se señala al órgano administrativo el
deber fundamental de desarrollar su actividad en interés del ente,
observando determinadas normas que pueden estar integradas en el
acto constitutivo o en el estatuto y que representan las reglas esen
ciales e indeclinables a las que ha de conformarse aquella actividad.
Si los administradores descuidan aquel interés o actúan de modo que
estén en oposición con él, o violan las normas legales y estatutarias
que les imponen especiales deberes que habrán de ser observados
en el ejercicio de sus cargos, irrogando con ello un perjuicio al pa
trimonio social, han de responder de sus culpas ante los socios y
ante terceros, es decir, ante las dos categorías de personas que, con
una expresión técnicamente inexacta, pero indudablemente eficaz,
el legislador ha indicado como las que tienen un parecido interés y,
por eso, un igual derecho, a la integridad del patrimonio".
El régimen de responsabilidad aparece, así, como equilibrio ju
rídico a las facultades amplias de gestión, que busca a posteriori la
reintegración del patr imonio social injustamente perjudicado por
la mala gestión (ilegal, antiestatutaria), por medio del mecanismo
indemnizatorio, pero actúa también a priori, como límite que fija ei
ma rco lícito de la gestión del interés social. D esde esta doble pe rs
pectiva, el régimen de responsabilidad constituye una pieza decisiva
del control de la gestión, que lejos de permanecer invariable, se debe
adaptar a las nuevas condiciones en que se ejerce el poder de deci
sión en las sociedades anónimas
1 83
.
La regla básica está fijada por los arts. 59 y 27 4. La resp on
sabilidad de los directores se funda en la cobertura de los daños que
inflijan a la sociedad, a los accionistas o a terceros por el mal de
semp eño del cargo. Ese ma desem peñ o se juzg a con una regla ob
jetiva, cual es el obrar y la diligencia de un buen hombre de nego
cios, que importa un criterio externo de valoración, de concepto de
hombre medio de negocios, que no implica sino una pauta de nor
malidad, no extremado para la razonable elección que debe guardar
1 83
Quíjano González,
La responsabilidad de los administradores de la socie
dad anónima,
en "I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empre
sa", t. II, p. 696.
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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54
TIPOLOGÍA
quien se preste a asumir la dirección de una sociedad anónima y los
daños que pueda ocasionar con su obrar.
Además del mal desempeño de su cargo o culpa de gestión, y
por violación de las normas de organización societaria o de otras
leyes (violación de la ley, del estatuto o del reglamento), responden
por los daños que inflijan por dolo, abuso de facultades o culpa gra
ve, que, en este caso, debe exceder del s imple descuido o negli
gencia
1 84
.
a) CONTRATACIÓN C O N L A SOCIEDAD. Dentro de las responsabili
dades generadas por violación de prohibiciones impuestas por la ley
a los directores, citamos los casos de contratos realizados por el
director con la misma sociedad en violación de la prohibición im
puesta por el art. 271 de la LSC, que autoriza a celebrar contratos
con la sociedad en el caso de que correspondan a la actividad en
que ésta opere y siempre que se concierten en las condiciones de
m ercado. Cuand o se trate de negocios jurídico s que no reúnan los
requisitos anteriores, sólo podrán celebrarse previa aprobación del
directorio o conformidad de la sindicatura si no existiese quorum,
debiendo darse cuenta de estas operaciones a la asamblea (arg. art.
2 7 1 ,
párrs. I
o
y 2
o
).
Sin embargo, si la asamblea desaprobare los contratos celebra
dos, los directores, la sindicatura, en su caso, serán responsables so
lidariamente por los perjuicios irrogados a la sociedad.
Los contratos celebrados como terceros por el o los directores
con la sociedad, en violación de lo dispuesto en el párr. 2° y que no
fueren ratificados por la asamblea, son nulos, sin perjuicio de la res
ponsabilidad prevista en el párr. 3
o
(art. 271, párrs. 3
o
y 4
o
).
Es decir que, desde el punto de vista violatorio, pueden presen
tarse dos situaciones: 7) que exista autorización previa del directorio
-o la sindicatura en su caso- y luego la asamblea desapruebe el con
trato celeb rado . En tal caso el con trato no será nulo, pero los di
rectores -o la sindicatura- serán responsables solidariamente por los
perjuicios causados a la sociedad, y 2) que el contrato se haya ce
lebrado sin contar con la previa aprobación del directorio -o síndico
en su ca so -. Si la asam blea no ratificare este con trato, éste resul
tará nulo.
1 8 4
R i c h a r d - E s c u t i ( h . ) - R o m e r o , Manual de derecho societario, p . 3 0 1 .
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SOCIEDAD ANÓNIMA
541
El art. 271 de la LSC prevé distintos supuestos que ratifican las
necesidades normales de la sociedad e impiden consumarse perjui
cios para ésta y los accionistas por el empleo abusivo del cargo de
director para beneficiarse indebidamente
1 85
.
b) INTERÉS C O N T R A R IO . Importa otra violación a la ley, caracte
rizante del mal desempeño de su cargo, la intervención en negocios
en los que el director tenga interés contrario (art. 272), en cuyo caso
no sólo deberá abstenerse de intervenir en la deliberación del direc
torio -y de la asamblea, tema del cual nos hemos ocupado en el
capítulo anterior-, sino también notificar a los demás miembros del
directorio de la situación de incompatibilidad en que se encuentre
en orden a esa relación jurídica determinada.
El art. 272 de la LSC tiende a amparar a la sociedad y a los
accionistas haciendo efectivo el deber de lealtad del director (art.
59); evitar los negocios particulares de éste con bienes sociales y
los celebrados a espaldas de los accionistas; prevenir desvíos peli
grosos para la sociedad, causantes de daño irreparables para ella en
una estructura societaria compleja que no admite un control inme
diato de la gestión de la administración, ya que la sindicatura sólo
ejerce un control de legitimidad y la asamblea actúa intermitente
mente
1 86
.
La jurisprudencia
1 87
ha enumerado como aspectos relevantes en
torno de la interpretación del art. 272 de la LSC los siguientes:
7) No cualquier acto concertado entre el director y la sociedad
importa un interés encontrado, que se presenta sólo cuando puede
derivarse de aquél un beneficio indebido para el director que obra
haciendo prevalecer su interés sobre el de la sociedad.
2) El silencio del director sólo se sanciona si de ello surge un
perjuicio para la sociedad, o lo que es igual, que el director pueda,
en principio, guardar silencio si juzga que de su situación de con
flicto de intereses con la sociedad no se deriva ningún perjuicio para
aquélla.
•85 CNCom, Sala A, 16/7/73, "Cohan, David c/Plenitud SA",
LL,
151-487.
1 86
CNCom. Sala D, 15/10/79, "Cattáneo. Ismeria A. c/Cattáneo y Cía. SA",
LL.
1980-B-387.
1 87
CNCom, Sala A, 13/10/95, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar",
1996-997.
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542
TIPOLOGÍA
3) La comunicación a que alude el art. 272 de la LSC, puede
ser verbal, resultando improcedente la sanción impuesta a los direc
tores que optaron por la vía que entendieron más conveniente, atento
a la ausencia de norma expresa que prescribe el modo de efectuar
la comunicación, en cuanto queda acreditada su existencia.
c) AC T I V ID AD EX C O M P E T EN C I A. También se entenderá culpa de
gestión toda actividad en competencia con la sociedad, la realice por
cuenta propia o de terceros -comisión, consignación, agente de co
mercio, etc.-, salvo que estuviese expresamente autorizado para ello
por asam blea (art. 27 3, LS C ). La cons titución de una sociedad, o
su control, para realizar esas actividades, caería dentro del supuesto.
§ 344.
EX EN C I Ó N Y EX T IN C I Ó N . D ER E C H O D E M IN O R Í AS.
- E n la
Exposición de motivos se expresa que el régimen de responsabilidad
civil de los directores -que es menester completar con normas re
presivas adecuadas-, constituye uno de los factores más importantes
para asegurar una adm inistración legal y pru de nte. De ahí la pre o
cupación de una regulación equilibrada que impida que la aplicación
de esas normas someta a la sociedad o a los directores a los exce
sos de una minoría obstruccionista.
El criterio general de responsabilidad, fijado en el art. 59, es
extendido a los directores; esto es que serán responsables cuando no
hayan obrado con lealtad y con la diligencia de un buen hombre
de neg ocio s. N o obstante que esta disposición es am plia, para evi
tar cualquier discrepancia en la interpretación, agrega el art. 274, "así
como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por
cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa
grave".
Se prevén, como causales de exención y extinción de esta res
ponsabilidad, los casos siguientes.
a) Cuando no hubiera tomado parte en la deliberación o reso
lución o si habiéndolo hecho dejare constancia de su protesta por
escrito y lo comunicare inmediatamente a los síndicos, antes de ha
cerse efectiva su responsabilidad y siempre que no concurra dolo o
culpa grave de su parte (art. 274).
La única forma de eximirse de responsabilidad el director en
cuanto haya participado directamente en la deliberación o hubiera
autorizado a votar a otro director (art. 266), o de alguna forma hu-
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SOCIEDAD ANÓNIMA
543
biera tomado conocimiento de ella, aunque no la aprobara, es la
de dejar constancia escrita -en el libro de actas del directorio; art.
7 3 - de su pro testa. No es suficiente el voto negativo o la abs ten
ción, sino que tiene que indicar la existencia de la causal de respon
sabilidad o protestar fundadamente contra la resolución, dando
noticia al síndico antes de que medie denuncia sobre su responsa
bilidad dirigida al directorio, consejo de vigilancia, síndico o auto
ridades de contralor (arts. 299, 301 y 304), o mediare acción judicial
(art. 274, párr. 2
Ü
).
La actividad de quien quiera eximirse de responsabilidad debe
ser clara y precisa, requiriéndose que esa actividad escrita tenga el
carácter de protesta y, por tanto, esté fundada.
b) Cuando mediare aprobación de su gestión o renuncia expre
sa o transacción acordada por la asamblea general, siempre que: 1)
no exista violación de la ley, estatuto o reglamento, porque la asam
blea misma no puede aprobar retroactivamente tales actos: escapan
a sus atribuciones, y 2) no exista oposición de minoría del 5% del
capital social (art. 275).
Esta liberación es ineficaz si la sociedad cae en estado de li
quidación coactiva o concursal, ya que no puede afectar a los acree
dores, cuyo interés en restablecer la responsabilidad para el sanea
miento patrimonial de la sociedad es predominante: se evitan las
maniobras para impedir el ejercicio de las acciones de responsabi
lidad, ejercibles por los acreedores sociales justamente en esas opor
tunidades, de desastre económico de la sociedad.
Este régimen de responsabilidad y exención o extinción es si
milar para los gerentes (ver § 206 a 211)
1 88
.
La minoría opuesta a la extinción puede ejercitar la acción de
responsabilidad en nombre de la sociedad, sin necesidad de impug
nar la decisión mayoritaria.
§ 345.
A C C I O N E S D E R E SP O N S ABI LI D A D , C O N D I C I O N E S Y E FEC T O S.
D E R EC H O D E M IN O R Í AS.
- L a exigibilidad de las reparacione s por los
daños y perjuicios ocasionados por los actos u omisiones en que
incurran los administradores, debe efectuarse mediante acciones so-
1 8 8
Richard - Escuti (h.) - Romero.
Manual de derecho societario,
p. 301 .
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TIPOL OG ÍA
da taria s, cue se diferencian por sus titulares y por el patrim onio que
tienden a resarcir.
ai AcaósSOCIAL. Para obtener la reparación del daño produ
cido en el patrimonio social está la denominada
acción social,
cuyo
titular es 'a propia sociedad, sin perjuicio de admitir el ejercicio de
la acción por otros interesados en el mismo objetivo (socios o acree
dores de la sociedad)
1 89
.
Como principio general, es la acción que tiene la sociedad co
mo ::;:;.ar del patrimonio para obtener la reparación de los daños
producido por sus administradores, según lo prevé el art. 276 de la
LSC.
previa resolución de la asamblea de accionistas, la que puede
ser adoptada aunque no esté prevista en el orden del día, siempre y
cuando sea consecuencia directa de una resolución sobre un asunto
incluido en el orden del día de la misma asamblea.
La acción está enderezada no sólo a satisfacer los daños causa
dos a la sociedad, sino también por haber ocasionado una efectiva
disminución patrimonial, o por haberla privado de ganancias (lucro
cesante), requiriéndose un nexo causal entre el daño producido y el
hecho imputable a los directores. E m pero , el adm inistrador no sólo
responde por los actos lesivos hacia el patrimonio bajo su vigilancia,
sino larr.cién por aquellos actos no realizados para evitar la conse
cuencia de aquéllos, o que-no hayan sido comunicados oportuna
mente a los otros órganos (gobierno y fiscalización) para tomar las
previsiones del caso.
E art. 274 de la LSC abarca los supuestos de responsabilidad
por ios daños producidos por dolo, culpa grave o abuso de faculta
ses, exrendiéndose a los actos realizados en exceso de sus funciones,
y aquellos que deriven del mal desempeño de su cargo (según el
criterio del art. 59, LSC), por violación a la ley, el estatuto o el re
glamento (organización societaria); excluyéndose los perjuicios oca
sionados con culpa leve o levísima -simple descuido o negligencia-,
a fin de que el accionar de los administradores no sea revisado en
forma constante y entorpezca el funcionamiento de la sociedad
1 90
.
•-'" Quiiano González,
La responsabilidad de los administradores de la socie-
.:-.-_" ..':<':.
•»:;;.
en "I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y la Empresa",
-
r
- Nissen.
Ley de sociedades comerciales,
t. 3, p. 344.
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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SOCIEDAD ANÓNIMA
545
Parte de la doctrina sostiene que, en virtud del art. 59 de la LSC,
los administradores también responden por la culpa leve en sus actos
dañosos
1 91
.
No debe preocupar la infracapitalización formal, es decir, la
vacuidad del capital social por inflación o apariencia, sino lo sus
tancial: la suficiencia del patrimonio social para afrontar las obliga
ciones con terceros y co ntin ua r el giro . El capital implica una
noción etérea y genérica de la normativa societaria, ajena a la sus
tancial y empresaría de la noción de patrimonio suficiente: lo que
interesa no es la infracapitalización formal, sino la material, o sea.
la insuficiencia patrim onial de acuerdo al giro em pren dido . Frente
a la infracapitalización material, los administradores y controlantes
no pueden mantener el giro social, o peor aún aumentarlo; deben
liquidar, o disminuir el giro a las posibilidades, o dotar a la sociedad
materialmente, sin aumentar el capital con revalúos técnicos o con
tables.
Caso contrario están asumiendo responsabilidad por abuso de
derecho, con responsabilidad por factor de atribución subjetivo por
su conducta, en los términos previstos en la ley civil o por la espe
cífica previsión del art. 54
in fine
de la ley societaria.
Quien no demuestra capacidad para superar sus propias dificul
tades, realizando un adecuado diagnóstico y proponiendo a sus so
cios,
acreedores o financistas un plan razonable y congruente para
su análisis, no puede ser merecedor de ninguna de las tutelas que el
derecho y la economía aconsejan para estas situaciones.
Se ha previsto en forma subsidiaria, y para el caso de inacción
de sus representantes, que puede ser ejercida por los accionistas.
Como adelantamos, esta acción también podrá ser ejercida por
los accionistas que se hubieren opuesto (y que representen por lo
menos el 5% del capital social) en la asamblea a aceptar la extinción
de la responsabilidad de los administradores por aprobación de su
gestión, renuncia o transacción sobre ella (arts. 276 y 275, LSC), y
que, por esta razón, se haya denegado o rechazado la moción de
iniciar acción de respo nsab ilidad. En este caso , la acción social po-
1 9 1
Junyent Bas - Rodríguez de la Puente,
R esponsabilidad de los adm inistra
dores societarios,
ponencia al "I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y
de la Empresa, V Congreso de Derecho Societario", Córdoba, 1992, t. II, p. 709.
35 .
Richard - Muiño ,
D erecho societario.
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546
TIPOL OG ÍA
drá ir unida a la de remoción con justa causa y dar lugar a la inter
vención judic ial si se dan los su puestos del art. 11 3 y ss. de la LS C
1 9 2
.
Igualmente si la acción social no fuera iniciada dentro de los
tres meses contados desde la asamblea que hubiere resuelto su pro
moción, la ley autoriza a que la ejerza cualquier accionista (art. 277,
LSC), sin perjuicio de la responsabilidad que resulte del incumpli
miento del acuerdo.
Si el administrador conserva su cargo y se pretende su remo
ción, el ejercicio de la acción social por parte de los accionistas debe
ser entablada en contra de la sociedad y los directores; si no se pre
tendiera esa remoción o no permaneciera en su cargo, deberá ser
dirigida exclusivamente en contra de los directores.
Los administradores responderán ilimitada y solidariamente por
los daños infringidos a la soc iedad . En el caso de la organizac ión
plural de la administración, la solidaridad se presume, y consiste en
considerar culpables de las resoluciones o las omisiones del órgano
de administración a todos los directores, imputándose a todos dichos
actos, por ser colegiada su forma de actuación.
La ley 22.903, en el párr.
2°
del art. 274, introduce con nitidez
la consideración de la responsabilidad individual de los administra
dores, de acuerdo a su actuación, cuando en la organización de la
administración, por la envergadura de la empresa administrada, se
hubieren asignado funciones en forma personal y reservado áreas de
competencia, ya se sea por vía estatutaria, reglamentaria o por con
secuencia de un acuerdo asambleario.
El art. 274 de la LSC establece que, como requisito para la apli
cación de dicha causal de eximición, las funciones deben estar ins
criptas en el Registro Público de Comercio
1 9 3
.
1 9 2
Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 304.
1 9 3
Favier Dubois (h.),
Los sistemas de responsab ilidad societaria y su publi
cidad registral,
"Errep ar", feb. 93 , p. 22 5. Co m enta ndo el art. 274 de la LS C, ex
presa: "Sin embargo entendemos concil iable la norma como lo señalado anterior
mente sobre la base del carácter presuncional de las inscripciones: si hubo funciones
personales diferenciadas no inscriptas se presumirá actuación promiscua, pero de
jan do a salvo la prueba en co ntra rio. Y, vice vers a, la inscrip ción de funcion es
personales no impide probar que hubo gestión común entre los directores en deter
minada área y. por ende, hacerlos responsables solidariamente por su efectiva ac
tuación".
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SOCIEDAD ANÓNIMA
547
El art. 157 de la LSC, en igual forma, introduce también la dis
tinción de la responsabilidad individual o solidaria, según la orga
nización gerencial y su regla m enta ción . En la gerencia plural, de
actuación colegiada, se ha previsto igualmente que cuando una
plu
ralidad de gerentes actúen y participen en un hecho generador de
responsabilidad, el judicante puede, atendiendo la actuación perso
nal de los administradores, determinar la parte del resarcimiento que
deberá afrontar cada adm inistrador. Éste puede eximirse de respo n
sabilidad, conforme lo desarrollamos en el parágrafo anterior.
Esta causal de eximición tiene un límite temporal para ser ejer
cida, puesto que el administrador debe ejercer su oposición con an
terioridad a que el motivo de responsabilidad haya sido denunciado
al órgano de administración, sindicatura, asamblea, autoridad de
contralor, o que se haya iniciado la acción de responsabilidad por
los accionistas minoritarios (más del 5% del capital social), en caso
de que la asamblea haya aprobado la gestión de los representantes.
b) A C C I Ó N I N D I V I D U A L . Por otro lado, cualquier persona, sea un
socio o un tercero -que haya sido damnificado por los representan
t e s - dispone de una acción individual para conseguir la reparación
del perjuicio directo que el administrador haya podido causar en su
patrimonio personal
1 94
.
El art. 274 de la LSC establece que los directores-administra
dores responden no sólo frente a la sociedad, sino también frente a
accionistas y terceros.
La acción individual (art. 279, LSC) permite a cualquier perso
na, socio o tercero, interponer acción en contra de los directores,
reclamando indemnización por los daños derivados de los actos de
los adm inistradores que lesionen directam ente sus intereses. Busca
resarcir un daño directo al patrimonio individual, y no el indirecto,
es decir, que se haya producido por la lesión al patrimonio societario.
No se trata de un daño indirecto o mediato al patrimonio de los
socios, sino directo e inmediato en el patrimonio de ellos, vale decir,
que protege sólo los intereses directos de los terceros.
1 9 4
Quijano González,
La responsabilidad de los administradores de la socie
dad anónima,
en "I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empre
sa", t. II, p. 696. |
\
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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548
TIPOLOGÍA
Sobre el particular, tiene resuelto la jurisprudencia que la ac
ción individual de responsabilidad contemplada en el art. 279 de la
LS C,
tiene por objeto la reparación de los daños directos ocasiona
dos a los socios o terceros por los actos u omisiones de los admi
nistradores, pero no de los perjuicios indirectos sufridos por el me
nosca bo del patrim onio socia l. En el criterio del tribunal, el daño
que justifica el ejercicio de la acción contemplada en el art. 279 de
la LSC, debe producirse por una violación dolosa o culpable del
derecho individual del accionista o tercero y quedan, entonces, ex
cluidos los perjuicios producidos por afectación del patrimonio so
cial. En el caso, se recha zó la prete nsió n de indem nización de un
acreedor que había demandado a la sociedad y a sus administradores
conjuntamente , imputándoles a és tos genér icamente e l incumpli
miento de sus deberes societarios
1 9 5
.
c) P L AZ O D E E JE R C I C I O . El plazo previsto en el art. 277 de la
LS C,
de tres meses, no es de caducidad, sino de permisividad para
que puedan, a su vez, promoverla los accionistas, naciendo -even-
tualmente- una acción de responsabilidad contra los directores que
no actúan diligentemente
1 96
.
Entendida como responsabilidad extracontractual, el plazo de
prescripción sería de dos años. El tem a divide a la doctrina y ju s
tifica las críticas contra el sistema dual de responsabilidad contrac
tual y extracontractual de nuestro Código Civil.
La Suprema Corte de Ohio ("Crosby v. Beam") se pronunció
sobre la admisibilidad de una acción directa del socio en minoría
contra los accionistas de mayoría en una sociedad cerrada {cióse C or
poration).
La m inoría reclam aba el pag o del daño causado por las
graves irregularidades cometidas por los socios de control, adminis
tradores y dirigentes de la sociedad, tales como pago a sí mismos
de compensaciones excesivas, uso de bienes de la sociedad en pro
vecho propio y actividad personal, pago con bienes de la sociedad
de las expensas person ales. Los dem and ado s opusieron la falta de
acción, sosteniendo que tal acción debía proponerse a través de la
1 9 5
CNCom, Sala E. 16/5/96, "Revista de Derecho Privado y Comunitario",
n° 12, p. 454.
1 9 6
En este sentido, CNCom, Sala D, 15/5/92, "Cano, Mario Daniel s/medida
precautoria".
R D C O ,
1992-442.
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SOCIEDAD ANÓNIMA
549
sociedad, en asamblea, y eventualmente ejercitar una acción deriva
da, o sea, una acción individual en beneficio so cial. Esta última
posición fue recogida por la primera instancia, pero revocada por la
segunda instancia, acogimiento que fue confirmado por la Corte en
el fallo que com entam os. La Corte argum entó que una sociedad
cerrada permite a la mayoría de control oprimir a la minoría, por
ejemplo, con la no distribución de las utilidades o pagándose a sí
mismos compensaciones exorbitantes, privando a la minoría de
oportunidad es iguales. Ex igir la prom oción de una acción deriva
tiva, o sea, en beneficio de la sociedad, no es un remedio efectivo,
porque los autores del ilícito serían los principales beneficiarios de
la reparación del daño.
§ 346. AC C I Ó N D E I MP U G N AC I Ó N D E D EC I SI O N ES D EL D IR E C T O
R I O .
- Conforme las facultades de gestión del directorio y la respon
sabilidad colegial
1 97
que se genera eventualmente por mala gestión
contra todos sus miembros, se entiende, por lo general, que sus re
soluciones no son judiciables
1 9 8
.
Pero cuando esa resolución se aparta de la ley, ejerciendo fa
cultades que no le son propias, en beneficio de un grupo de accio-
1 9 7
Salanitro,
L'invaliditá delle deliberazioni del consiglio de am ministrazioni
di societá per azzioni,
p. 246; Fariña,
Tratado,
II-B, p. 37 1 . Halperin,
Curso de
derecho comercial,
vol. II, p. 325; Vanasco,
Acción de impugna ción de las decisio
nes del directorio Viabilidad y procedencia,
"Estudios de Derecho Com ercial", San
Isidro, 1992, n° 8, p. 47; Muguillo,
Acción de impugnación de las decisiones del
directorio. R ecaudos para su ejercicio, "Estudios de Derecho Comercial", San Isi
dro, 1992, n° 8, p. 69.
1 9 8
CNCom, Sala C, 2/7/79, "Sáiz, Marta c/Camper SA", LL, 1979-D-35, del
voto del doctor Anaya, donde se sostuvo que su cuestionamiento debe llevarse a la
asamblea. El mismo An aya parece aceptar la posibilidad, legitimand o a un accio
nista minoritario ante la supuesta ilegalidad de un pacto de sindicación de acciones
que determinó la elección de un directorio, en cuanto pudiera "alegar transgresión
a un derecho social o prop io". En la misma sala de aquella C ám ara, en la causa
"Sánchez, Carlos J. c/Banco de Avellaneda y otros", 22/9/82,
ED ,
100-657, se con
cluye recordando que los accionistas carecen de una acción inmediata contra las
resoluciones del directorio, y señala a la asamblea como instancia suprema de estos
cuestionamientos, citando a Escarra - Escarra - Rault,
Traite théorique et practique
de droit commercial.
t. IV. p. 149; ver Vanasco,
Acción de impugnación de las de
cisiones de directorio. V iabilidad y procedencia,
"Estudios de Derecho Comercial".
San Isidro. 1992, n° 8, p. 57.
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55
TIPOL OG ÍA
nistas o de los propios directores, se debe entender autorizado a
otros directores y a los propios accionistas para ejercer esa ac
ción
1 9 9
.
La impugnación puede fundarse en vicios formales, o sea, en
la inexistencia de la resolución colegial del órgano de administra
ción, por falsedad, votos que no podían contarse, etc., o en incom
petencia al asumir facultades que no les correspondían por la ley o
el estatuto, sea por extralimitación del objeto o corresponder tal de
cisión a otro órgano social.
En principio, se deberá agotar la vía interna, recurriendo al ór
gano de control o al de gobierno, pero en ciertos casos no es nece
sario el agotamiento de las instancias societarias "como requisito
previo a la legitimación individual del accionista, para impugnar la
resolución directorial inválida", pues "aparece desprovisto de sus
tento normativo y de eficacia práctica, y aún más, es susceptible de
prolongar y agravar el conflicto"
200
, lo que resulta inmediatamente
aplica ble al cas o. D e segu ir así la ges tión de la m inoría, en la
asamblea contará los votos como quiere, declamará una resolución
de remoción y desde el día siguiente impedirá el acceso a la socie
dad a los reclamantes.
a)
LA
IMPUGNACIÓN.
M E D I D A S
CAUTELARES.
La acción se ejercita
contra la sociedad, sin perjuicio de la acción de responsabilidad con
tra los directores
201
.
El observador-ordenador, en la medida preventiva de reconoci
miento judicial, que es propia también de medidas preparatorias de
juicio ordinario, en forma alguna implica la sustitución de ningún
miembro u órgano societario, y es la mínima medida para intentar
asegurar el desenvolvimiento regular de la orgánica societaria, e im-
1 9 9
El
leading case
lo consti tuye "Kraft Ltda. c/Motormecánica" (CNCom, 24/
9/80,
LL,
1982-A-80).
2 0 0
Bendersky,
Invalidez de los actos del directorio de sociedades anónimas,
en "Conflictos societarios", p. 196 y ss.; el autor legitima la acción de impugnación,
cuand o existan vicios de forma y de fondo de la decisió n. La doctrina nacional se
inclina por el criterio amplio, autorizando incluso al accionista en tal sentido.
2 0 1
Muguillo,
Acción de impugnación de las decisiones del directorio. R e
caudos para su ejercicio,
"Estudios de Derecho Comercial", San Isidro, 1992, n° 8,
p.
69.
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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SOCIEDAD ANÓNIMA
551
pedir un colapso empresario con imprevisibles derivaciones para la
sociedad y sus empleados.
El observador debe tener plenas facultades para corregir errores
materiales en las actas, facilitar la discusión y votación de las mo
ciones, determinar el resultado de las votaciones, asegurar la lega
lidad de la sesión.
b)
P R ESC R I P C I Ó X D E
LA ACCIÓX. Según expresa la doctrina , el pla
zo de prescripción de la acción de responsabilidad plantea diversos
supuestos, según el titular y la causa de la acción.
Cuando se trata del ejercicio de la acción social, aun ejercida
mi singuli,
o de la acción individual por esas causas, se aplica el
art. 848, inc. I
o
, del Cód. de Comercio (tres años).
La violación de la ley, así como los daños producidos por dolo,
abuso de facultades o culpa grave, es siempre delictual o cuaside-
lictual, incluso frente a la sociedad y a los socios, por lo que es
aplicable la prescripción de dos años del art. 4037 del Cód. Civil.
En cuanto a los terceros, por los daños sufridos personalmente,
dependerá de la causa u origen (generalmente delictual o cuaside-
lictual). Igual razon am iento corre spo nde para las accio nes en la
quiebra.
E F I S C A L I Z A C I Ó N
1 PRIVADA
§ 347.
I N T R O D U C C I Ó N .
- Expusimos anteriormente (ver § 324
y ss.) que el órgano de administración se encuentra compuesto por
las personas cuyos actos han de vincular jurídicamente la entidad
ideal en sus relacion es de de rec ho . Son estos actos los que han de
tenerse por manifestaciones de voluntad y consentimiento de la per
sona ideal, que por su propia naturaleza no podrían ser expresadas
de otro modo; esta es la manera única para que se realice la ap
titud de adquirir derechos y contraer obligaciones, características de
la personalidad en dere cho , según el art. 30 del Cód. C ivil. Es por
ello que el accionista o un grupo de accionistas, por muy importante
que sea la parte de capital que representen, no puede consentir acto
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552
TIPOLOGÍA
alguno por la sociedad, función que está reservada al directorio co
mo órgano legal
202
.
Las mismas razones que impiden que un grupo cualquiera de
accionistas se atr ibuya la representación social en la vinculación
de la sociedad con terceros, median para que tampoco se atribuyan
uno o varios la función de fiscalización de los actos de adminis
tración, puesto que los directores no son sus mandatarios ni sus ad
ministradores, sino los administradores de la entidad que es distinta
de la persona de los accionistas, terceros también respecto de la so
ciedad, y que cambian a cada instante por el solo hecho de la trans
misión de sus acciones.
N o
existe ningún vínculo directo
entre un accionista y los di
rectores, no hay un mandato entre aquél y éstos; por ende, ninguna
obligación directa de rendición de cuentas, ni derechos de vigilancia
y fiscalización por parte del primero, y ni siquiera por la asamblea
misma si el asunto no está incluido en el orden del día de la convo
catoria.
La sociedad anónima no es una creación legal argentina; nos
viene del extranjero, en donde el mismo problema ha sido visto con
igual claridad . Y entre las diversas mane ras en que las leyes ex
tranjeras daban solución al conflicto jurídico de las relaciones entre
el órgano de la administración y la entidad ideal administrada, el
legislador optó -a semejanza de la ley italiana- por la creación de
otro órgano nuevo, llamado
de la sindicatura,
al sólo efecto de la
fiscalización y vigilancia de los actos administrativos y de repre
sentación de la sociedad anónima ejercidos por el directorio
203
.
En efecto, en la mayoría de las legislaciones se prevé el fun
cionamiento de un órgano que examine y censure la gestión de los
administradores, supliendo en este aspecto a la asamblea general,
que no está capacitada para una labor constante y competente de
fiscalización, dado el gran número de personas que la componen y
los largos plazos que median entre sus reuniones.
Históricamente, la fiscalización de los administradores se ejer
cía por los grandes accionistas que formaban un consejo asesor de
2 0 2
Rivarola,
Sociedades anónimas,
t. II, p. 60.
2 0 3
Rivarola,
Sociedades anónimas,
t. II, p. 61 .
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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SOCIEDAD ANÓNIMA
553
los directores de la com pañ ía. Pero se trataba de un órgano de co
administración y no de un órgano de estricta fiscalización
204
.
La figura no se ha encontrado exenta de críticas
205
, pues para
demostrar su fracaso ya Pipia escribía, en 1905, que "ninguna ruina de
sociedad, ningún desastre bancario, ha sido impedido por la obra
de los síndicos, a los cuales se puede perfectamente aplicar el dic
tado bíblico: habent oculos et non vident; habent aures et non sen-
tium",
y que Vivante, en el art. 4
o
de su proyecto de reforma de la
sociedad anónima, establecía que "el instituto del síndico es supri
m ido". En la actualidad, dice dicho autor que ha encon trado un
aviso en un diario que demuestra fuerte e impensadamente la técnica
de la sociedad para la integración de sus propios órganos de control.
Decía dicho anuncio: "Sociedad busca síndico titular a nombrarse
asamb lea abril. C asilla n
0
...". Pasando por alto lo que pud iera ha
ber de exageración en el aviso -siempre es fácil encontrar un amigo
o un pariente a quien favorecer con una sindicatura-, considera el
autor que el fracaso de la sindicatura en Italia se debe a la falta de
capacitación, ya que la revisión -"estudio e interpretación de los
hechos administrativos y búsqueda de las previsiones y orientacio
nes capaces de mejorar la gestión y de asegurar la vida normal de
la hacienda"- puede ser efectuada sólo por quien disponga de una
preparación y de una organización adecuadas.
En derecho comparado existen diversos sistemas de fiscaliza
ción
206
, los que básicamente pueden agruparse en:
a)
fiscalización
administrat iva (o estatal) ;
b)
f iscalización judicial ;
c)
fiscaliza
ción privada, y d) fiscalización individual por el accionista.
La fiscalización administrativa es aquella que realiza el Estado
y adopta fórmulas diversas. En algunos países se trata únicamen te
de la autorización necesaria del gobierno para modificar los estatu
tos; en otros, la fiscalización es permanente y generalmente está a
2 0 4
Garrigues - Uría,
Comentarios a la ley de sociedades anónimas,
t. II, p.
467.
2 0 5
Amilcane Lanza,
Involtizione dei sindicati ed evolucione della revisione,
"Rivista delle Societa", 1957, año II, fascículo 4-5, con referencia a Pipia.
Digesto
italiano,
t. 21 , n° 233 , p. 444. y V ivante,
Contributo alia riforma della societa anó
nima,
"Rivista de Diritto Commerciale", 1934, citados por Odriozola,
Acerca de las
condiciones para ser síndico de sociedad anónima, JA,
1961-V-25.
2 0 6
Brunetti,
Tratado,
t. II. p. 509.
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554
TIPOLOGÍA
cargo de organismos o departamentos administrativos especializa
dos; y; en otros, la fiscalización no es permanente sino en ciertos
casos determinados por la ley (generalmente a instancia de una mi
noría)
207
. En la prov incia de C órdob a, este organ ismo se deno m ina
Inspección de Sociedades Jurídicas, en tanto que en Capital Federal
y territorios nacionales se denomina Inspección General de Justicia.
En cuanto a la fiscalización judicial es la que realizan los jueces
o tribunales, y puede ser permanente
(p.ej.,
Ecuador), reducida, a
determinados casos previstos por la ley o a petición de una minoría
(p.ej.,
iey alemana ae i y j / j .
La fiscalización privada es la que tiene lugar por comisarios,
revisores de cuentas o síndicos, generalmente elegidos por la asam-
Consecuentemente, la fiscalización individual es la que puede
realizar cada accionista individualmente (arg. art. 55, LSC).
§ 348. S I N D I C A T U R A . - Constituye un lugar común la afirma
ción que la sindicatura es órgano de control necesario, permanente
e indispensable -salvo el caso, en la LSC, si se lo prescinde en razón
de organizarse el consejo de vigilancia, en las condiciones reguladas
por el art. 2S3. o no implcmentar otro órgano de control en los casos
autorizados-, a lo que cabría agregar que tiene una estructura pre-
ordenada por la ley y una función preestablecida a salvaguardar el
patrimonio de la sociedad y a garantizar la corrección de la gestión;
así,
se puede afirmar que tiene un carácter colateral, en el sentido
que no promueve la actividad social, sino que busca asegurar su re
gularidad
208
.
Por fiscalización interna de las sociedades por acciones debe
entenderse el control de su administración y, eventualmente, de la
gestión de la empresa, por órganos de la sociedad (la sindicatura y
el consejo de vigilancia) y en su caso por auditores contratados por
este último.
2 0 7
De Sola Cañizares,
Tratado,
t. I, cap. XX.
2 0 S
Halperin,
Manual de sociedades anónimas,
cap. VII; Odriozola,
La insti
tución de la sindicatura en la sociedad anónima,
p. 46; Fré,
Societá per azioni,
en
Scialoja - Branca,
Commentario del Códice Civile,
p. 409 y 410, citados por Fargosi,
Anotaciones sobre la sindicatura en la ley de sociedades comerciales, LL,
1 4 7 - 1 1 4 1 .
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SOCIEDAD ANÓNIMA
555
a) ATRIBUCIONES Y D E B ER E S. La sindicatura es un órgano perm a
nente e independ iente del directorio para la vigilancia adm inistrativa
y para el control de la contabilidad y de los balanc es. En sentido
metafórico se dice que son el ojo de la asamblea en cuanto los ac
cionistas, a quienes no se concede ninguna facultad de inspección
de la contabilidad social, no tienen forma de saber cómo se desarro
lla la administración, ni de formarse un criterio adecuado sobre las
vicisitudes económicas de la sociedad
209
.
En otras palabras, constituye el órgano especial instituido, en
las sociedades por acciones, para ia vigilan;:;. . Y;r;í: ; . .^ió:: y ;;;; ' : '
de las operaciones sociales, en cuanto interesa a los accionistas en
sus relaciones con la sociedad y con los administradores, que aqué-
l cs designan en asamblea general a quienes informa sobre la vera
cidad de la documentación contable, así como también de la legiti
midad de los actos practicados, erigiéndose en una especie de fiscal
de los accionistas frente a los administradores
21 0
.
Se trata de un órgano integrado por accionistas o no, obligatorio
para las sociedades anónimas abiertas y optativo en las sociedades anó
nimas cerradas, unipersonal o colegiado, cuya designación y re
vocación compete a la asamblea, con atr ibuciones inderogables,
indelegables e irrenunciables, encargado de la fiscalización de la so
ciedad.
Por ello, en las sociedades por acciones, los accionistas no pue
den reemplazar a la sindicatura en la labor de fiscalización y exa
men de los libros y docum entación so cial. Debe recon ocerse el de
recho amplio de información (en los extremos fijados por la'LSC),
ejercido de buena fe, no abusivo, en amparo de un interés legítimo,
para conocer la marcha de la sociedad
21 1
.
Al síndico le compete prevalecientemente un control formal o
de supervisión extrínseca, y si bien ello conlleva a la exclusión del
control de mérito de la gestión, no significa convalidar una actitud
pasiva por su parte
21 2
.
2 0 9
Brunetti,
Tratado,
t. II, p. 504.
2 1 0
Mascheroni,
Manual de sociedades anónimas,
p. 271 .
2 1 1
CNCom. Sala A, 30/12/80, "Núñez de Abad, Hüda A. c/La Cabana SA y
otra",
LL,
1981-A-503.
2 1 2
CNCom. Sala B. 12/4/84,
LL,
19S5-A-317, y
D J,
1985-14-435.
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556
TIPOL OG ÍA
En consecuencia, puede distinguirse el control de legalidad que
es siempre obligatorio y está impuesto por los arts. 281, aps. a y
g, especialmente, para el consejo de vigilancia, y 294, incs. 1, 2, 4,
9 y 10. para los síndicos, y el
control de gestión
que es optativo y
que se relaciona con el desenvolvimiento o actividad de la empresa,
y está, dado básicamen te pa ra el con sejo de vigilanc ia p or el art. 2 8 1 ,
aps.
a, c y P
n
.
Al órgano de fiscalización le corresponde una función colateral
a la administración de la sociedad, o sea, no principal, en tanto y en
cuanto no le compete promover la actividad de la compañía cuya
legalidad controla, ni efectuar actos o negocios jurídicos; su obliga
ción es controlar la regularidad de la gestión y de la vida de la so
ciedad. Las funciones de los síndicos se enfocan hac ia el interior
de la compañ ía. El control es de legalid ad de los actos de gestión,
y aun de los de gobierno, pero no de la oportunidad, conveniencia
o mérito de ellos
21 4
. El síndico no tiene el pode r de evaluar si la
actividad gestoría o aun la de gobierno han sido eficaces, sino reco
nocerle la facultad de controlar si se ha actuado correctamente.
La actuación del síndico se concreta a un control de legitimi
dad; por ello, la presencia del síndico en la reunión de directorio no
apareja la nulidad de las resoluciones adoptadas sin su presencia,
pues ésta no constituye un elemento esencial de la manifestación de
voluntad del órgano directoriai
21 5
.
El art. 294 de la LSC enumera un conjunto de atribuciones y
deberes del síndico, sin perjuicio de los demás que la ley determina
ip.ej.,
arts. 102, párr. 4
o
, 203, 236, 25 1 , 258, 265, 30 1 , 305, e tcéte
ra).
En rigor se trata de atribu cion es, y no de facultade s
21 6
; esto es,
que no depende del síndico el ejercicio, sino que está obligado a
ejercerlas para asegurar el buen desempeño de la fiscalización que
le ha sido encomendada
21 7
. El direc torio no pued e trabar el ejerci-
: :
- Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. III, p. 73 7.
: ;
- Martorell, Los síndicos de sociedades anón imas y el consejo de vigilancia,
p. 156.
-
l
¡
V'erón,
Sociedades comerciales,
t. 4, p. 46 6.
-'- Como lo destacara Ha lperin, en referencia al antiguo art. 340 del Có d. de
Comercio (Manual de sociedades anónimas, p. 279).
-
¡
" Para su ejercicio, el síndico elige los medios idóneos, suficientes, sin que
d directorio pueda impedirle el acceso a cuantos libros y documentos sean necesa-
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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SOCIEDAD ANÓNIMA
557
ció de sus funciones; si así ocurriera, convocará a la asamblea de
accionistas para poner en su conocimiento la situación. • Las referi
das atribuciones no pueden ser restringidas, pero sí pueden ampliar
las los estatutos
21 8
.
Las atribuciones legales pueden clasificarse en tres grupos: 7)
para el control normal; 2) de integración administrativa, y 3) de in
tegración de gobierno
21 9
.
1) Como atribuciones de control normal pueden comprenderse
las siguientes:
a)
Fiscalizar la administración de la sociedad, a cuyo efecto
examinará los libros y documentación siempre que lo juzgue conve
niente (aun de ejercicios anteriores) y, por lo menos, una vez cada
tres meses (art. 129, inc. 1).
b) Verificar, en igual forma y periodicidad, las disponibilidades
y títulos valores, así como las obligaciones y su cumplimiento, e
igualmente puede solicitar la confección de balances de comproba
ción (art. 294, inc. 2).
c) A sistir con voz, pero sin voto, a las reunione s del directorio,
del comité ejecutivo y de la asamblea, a todas las cuales debe ser
citado (art. 294, inc. 3).
d) Controlar la constitución y subsistencia de la garantía de los
directores y recabar las medidas necesarias para corregir cualquier
irregularidad (art. 294, inc. 4).
e)
Suministrar a accionistas que representen no menos del 2%
del capital, en cualquier momento que éstos lo requieran, informa
ción sobre las materias que son de su competencia (art. 294, inc. 6).
f)
Fiscalizar la liquidación (art. 294 , inc. 10).
g) Fiscalizar el cumplimiento de las prohibiciones de contratar
con la sociedad por los directores (art. 271, LSC), y su violación le
ríos para establecer la situación patrimonial de la sociedad, o dejar de suministrarle
las explicaciones que requiera, a su respecto no existen secretos (De Gregorio,
El
balance,
p. 86; Vivante,
Tratado,
t. II, n° 547).
2 1 8
Pero la ampliación estatutaria no puede desvirtuar sus funciones (Garó,
Sociedades comerciales,
t. II, p. 50 1 ; Rivarola,
Sociedades anónimas,
t. II, p. 34 1 ;
Fernández,
Código de Comercio comentado,
t . I , p. 513; Malagarriga,
Tratado ele
mental de derecho comercial,
t. I, p. 460).
2 1 9
Clasificación ensayada por Halperin,
Curso de derecho comercial,
p. 358.
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558
TIPOLOGÍA
impone impugnar lo actuado en el directorio y, si fuese desoído, dar
cuenta a la asamblea (art. 294, incs. 7, 9 y 11).
h) Recibir la notificación del director con interés contrario (art.
272,
LSC) y, en caso de omitirlo, dar cuenta a la asamblea a los
efectos de los arts. 59 y 274 de la LSC.
2) Entre las atribuciones integrativas de la adm inistración, po
demos considerar las siguientes:
a) Presentar a la asamblea ordinaria un informe escrito y fun
dado sobre la situación económica y financiera de la sociedad, dic
taminando sobre la memoria, inventario, balance y estado de resul
tados (art. 294, inc. 5).
b)
Fiscalizar la liquidación (art. 294, inc. 1 0) que ya analizamo s.
c) Realizar un informe fundado a la asamblea en caso de re
ducción del capital (art. 203).
d) Firmar los títulos accionarios (art. 212).
e) Fiscalizar el cumplimiento de la prohibición del director de
contratar con la sociedad (art . 271, LSC), también analizado.
f) Suscripción del prospecto de emisión de debentures (art. 340).
3) Como
atribuciones integrativas de gobierno
se ubican entre
éstas cuanto enunciamos.
a)
Convocar a asamblea extraordinaria, cuando lo juzgue nece
sario, y a asamblea ordinaria o asambleas especiales, cuando omi
tiere hac erlo el direc torio (art. 29 4, inc. 7). Esta disposición debe
ser coordinada con los arts. 236, párr. I
o
, y 265, que prevén los su
puestos cuando el síndico debe convocar a asamblea.
b)
Hacer incluir en el orden del día de la asamblea los puntos
que considere procedentes (art. 294, inc. 8).
c) Vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a
la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias (art. 294, inc. 9).
Esto constituye su función esencial de control de legitimidad
que la LSC ha reforzado en los casos previstos en los arts. 251, 265,
301 y 305
220
, imponiéndole la necesidad de adoptar medidas para
destruir las decisiones ilícitas de los órganos sociales de adminis
tración y gobierno.
2 2 0
Halperin.
Curso de derecho comercial,
p. 360.
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SOCIEDAD ANÓNIMA
559
d) Investigar las denuncias que le formulen por escrito los ac
cionistas que representen no menos del 2% del capital, mencionarlas
en informe verbal a la asamblea y expresar acerca de ellas las con
sideraciones y propo siciones que corresp ond an. Co nvocará de in
mediato a asamblea para que resuelva al respecto, cuando la situación
investigada no reciba del directorio el tratamiento que conceptúe
adecuado y juzg ue necesario ac tuar con urgencia (art. 294, inc. 1 1 ).
e) Requerir la remoción judicial de los liquidadores por justa
causa (art. 102, párr. 4
o
); esto es, cuando la asamblea no los remo
viera, según la revocabilidad absoluta que prevé esa misma disposi
ción y reglamenta el art. 235, inc. 5, de la LSC.
/) Designar el reemplazante del director en caso de vacancia,
si el estatuto no prevé otra forma de nombramiento (art. 258).
b)
R E S P O N S A B I L I D A D . P R U E B A
D E LA C U L P A . De conform idad a las
prescripciones del art. 296 de la LSC, los síndicos son ilimitada y
solidariamente responsables por el incumplimiento de las obligacio
nes que les imponen la ley, el estatuto y el reglamento.
El artículo citado formula una declaración ratificando los prin
cipios generales del derecho: la responsabilidad que emerge por
"la
omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obli
gación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas,
del tiempo y del lugar"
(art. 51 2, Cód. Civil). O, com o dispone el
art. 1109 del Cód. Civil:
"Todo el que ejecuta un hecho, que por su
culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la
reparación del perjuicio"
22 1
.
En otros términos puede decirse que la responsabilidad del sín
dico le incumbe por violación de la ley, el estatuto y el reglamento,
como por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facul
tades o culpa grave, como por el mal desempeño de su cargo por no
haber obrado con lealtad y con la diligencia del buen hombre de
negocios (arg. arts. 59 y 274 , L SC ). Ello debe com plem entarse con
la aplicación de figuras como la prohibición de contratar con la so
ciedad, la actuación en interés contrario o en actividades en compe
tencia con la sociedad, de acuerdo a las previsiones de los arts. 271
a 273 de la LSC, por expresa remisión del art. 298 del mismo orde
namiento.
: 2
' Fa r iña , T ratado. 1. I I - B , p . 4 3 8 .
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560
TIPOLOGÍA
La responsabilidad opera de manera idéntica a lo establecido
para los directores, por expresa remisión del art. 298, ya citado, a
los arts. 271 a 279 de la L S C . Por ello la respon sabilidad debe ser
decidida por la justicia, a instancia de la sociedad, previa decisión
de la asam blea o, en su caso , a instan cia de los accio nistas. A de
más, la decisión de la asamblea que declare la responsabilidad, im
porta la remoción automática del síndico (arg. art. 296 in fine).
A su vez, el art. 297 de la LSC, reformado por ley 22.903, ex
presa que los síndicos "son responsables solidariamente con los di
rectores por los hechos u omisiones de éstos, cuando el daño no se
hubiera producido sí hubieren actuado de conformidad con lo esta
blecido en la ley, estatuto, reglamento o decisiones asamblearias",
mejorando la redacción anterior que se refería a "si los directores
hubieren actuado de conformidad con las obligaciones a su cargo".
Según el nuevo texto, incumbe al síndico vigilar que el directorio
actúe conforme a los deberes que le imponen la ley, el estatuto, el
reglamento o las decisiones asamblearias y, siempre que dicha ac
tuación se ajuste a esas normas, los síndicos no responderán solida
riamente con el directorio por los daños causados.
La conducta del síndico será ilícita, si su acción u omisión con
trarían la ley soc ietaria que esta blece las funciones del sínd ico . Si
su conducta no está exigida por el ordenamiento de fondo (cualquie
ra que sea éste; no hay acto ilícito) juega, en favor del síndico, el
principio nullum crimen, milla pcena sine lege (art. 18, Const. na
cional). También hay que rem arcar como fundamental en m ateria
de derecho penal disciplinario que el delito o contravención no es
cualquier acto contrario a derecho y cometido culpablemente, sino
que el acto, además, se deba adecuar dentro de alguno de los tipos,
m oldes o casillas previam ente establec idos por la ley. Juega aqu í
también el principio mencionado.
Como se aprecia fácilmente, no basta para que sea responsable
que su actuar sea contrario a derecho; es necesario, además, que el
imputado haya obrado con dolo o culpa, y que su conducta produzca
un daño . Los elementos del acto ilícito son tres: 7) la ilicitud (in
fracción a la ley); 2) la culpa, en sentido amplio (dolo y culpa), y
3)
el daño, con nexo de causalidad.
En cuanto a la prueba de la culpa, no se obtiene acreditando
meramente alguno de los otros elementos del acto ilícito.
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S O C I E D A D A N Ó N I M A
561
1) La prueba de que el presunto responsable es autor de una
acción u omisión antijurídica, no es bastante para que se tenga acre
ditada, sin más, su culpa; aunque ilícita la acción u omisión, el agen
te ha podido obrar sin culpa. También puede ocurrir que, aun cul
pable, no haya sido su culpa la verdadera causa que provocó el
daño, sino distinta y extraña (relación de causalidad).
2) Tampoco la prueba de la relación causal entre la acción u
omisión del agente y el daño constituye, por sí, prueba o siquiera
presunción de culpa contra aquél; la culpa o negligencia debe ser
proba da por el dam nificado. La relación de causa lidad es el m o
mento objetivo del acto ilícito, anterior al subjetivo de la culpa, de
suerte que no cabe confundirlos
222
.
La jurisprudencia ha resuelto que si bien es exacto que los sín
dicos de la sociedad no ejercen su dirección, no lo es menos que
ellos son los encargados por la ley de una fiscalización constante,
rigurosa y eficiente de las disposiciones del directorio, por lo que
sus funciones, a los efectos de la normal marcha de la sociedad, son
más importantes individualmente que las de cada una de los direc
tores,
y la falta, deliberada o no, del debido ejercicio de las múlti
ples obligaciones que le impone la ley, los hace incurrir en gravísi
ma falta que debe ser sancionada
223
.
Además, "no le es imputable al síndico de la sociedad la con
ducta culpable por no haber solicitado la apertura del concurso en
tiempo y forma o por realizar la fallida, cuando se encuentra en ce
sación de pagos, compras o créditos por un monto que no guarde
relación con las exig enc ias de su giro. Esto es así, en virtud de que
por sus funciones al síndico no le pueden ser atrubuidas tales con
ductas (arts. 294 a 296 LSC)"
224
.
El síndico de las sociedades anónimas no sólo representa a los
socios, en cuyo carácter fiscaliza e interviene en la administración,
sino que está vinculado legalmente a ésta, conforme lo establece ex
presamente el art. 297 de la LSC, que se complementa con sus arts.
298 y 279
225
.
2 2 2
Orgaz,
La culpa (actos ilícitos),
p. 159.
2 2 3
CNCom, Sala A, 23/6/80, '"Meteor, Establecimientos Metalúrgicos SA",
LL,
1980-D-617.
2 2 4
CNCom, Sala B, 13/8/84, "Favero SAICI s/quiebra".
2
« CNCom, Sala B, 18/3/74, "Nordiska Kompaniet SA",
LL, 155-211 .
36 .
Rich ard - Muirío,
D erecho societario.
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562
TIPOLOGÍA
c) S Í N D I C O S .
S I N D I C A T U R A
C O L E G I A D A . Según las expresiones de
la Exposición de motivos (cap. II, secc. V, ap. XI), la reestructura
ción total propuesta por la comisión se propone fundada, entre otras
cuestiones, en la sindicatura obligatoriamente colegiada cuando la
sociedad esté comprendida entre las enumeradas en el art. 299 de
la LSC, esto es, cotizase en bolsa (art. 284); teniendo el síndico di
sidente los deberes, atribuciones y derechos del síndico individual
(arts. 290 y 294. LSC).
Es decir que cuando el número de miembros de la sindicatura
resultare plural -por disposición del estatuto o por imperativo legal
en el caso de las sociedades del art. 299-, la sindicatura debe actuar
como cuerpo colegiado, con la denominación de "comisión fiscali
z a d o s " .
Como lógica consecuencia, al actuar como cuerpo colegiado,
deberá llevar libros de actas, debiendo el estatuto reglamentar su
constitución y funcionamiento (arg. art. 290, LSC).
El miembro disidente de dicho colegio puede ejercer indivi
dualmente todos los derechos y atribuciones, además de cumplir to
dos los deberes que especifica el art. 29 4 de la L SC . D e esta ma
nera, por un lado se posibilita al síndico disidente -eventualmente
designado por la minoría a través del voto acumulativo- salva
guardar su responsabilidad y, por el otro, cumplir eficazmente su
función de fiscalización.
Recordemos que, según el art. 73 de la LSC, al referir a las
actas, indica que '"deberá labrarse en libro especial, con las forma
lidades de los libros de comercio, acta de las deliberaciones de los
órganos colegiados". Y el art. 290 de la L SC , refiriéndose a la sin
dicatura colegiada, señala entre otras obligaciones que "llevará un
libro de actas".
d) D E S I G N A C I Ó N . La sindicatura se integra por uno o más sín
dicos, excepto en las sociedades anónimas abiertas en que necesa
riamente su número debe ser impar. Su design ación es realizada
por la asamblea de accionistas (con elección de igual número de
suplentes), en la que cada acción otorga un solo voto, careciendo
de relevancia para el supuesto la acción de voto plural (art. 284,
LSC).
En torno de la forma de elección por la asamblea, puede apli
carse el sistema por clases de acciones o por voto acumulativo (arts.
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SOCIEDAD ANÓNIMA
563
234, 288 y 289), lo que implica la remisión a las normas para la
elección de directores (§ 330).
El art. 284 de la LSC, en su párrafo final, considera nula toda
cláusula en contrario sobre el particular.
Un párrafo aparte merece el agregado al artículo bajo comen
tario mediante la reforma introducida por ley 22.903, al establecer
la posibilidad de prescindencia de la sindicatura en aquellas socie
dades no comprendidas en los supuestos del art. 299 de la LSC.
1)
R E Q U I S I T O S .
El art. 285 de la LS C determina los requisitos
para la designación de síndicos, imponiendo contar con domicilio
real en el país y ser abogado o contador público con título habili
tante, o tratarse de una sociedad civil con responsabilidad solidaria,
exclusivamente constituida por esos profesionales.
No se advierte la razón por la cual se excluye a las sociedades
comerciales personalistas (por partes de interés) constituidas exclu
sivamente por esos profesionales, y cuyo objeto fuera prestar tales
servicios. Form ulamo s esta crítica, dado el carácter actual de la so
ciedad comercial en la que ni el lucro ni el objeto comercial son
caracterizantes.
El control sindical conduce a la responsabilidad orgánica; el
ángulo funcional debe ser m edido con la vara de la idon eidad . La
ley impuso requisitos específicos de idoneidad al exigir una capaci
tación profesional determinada, llegando a la responsabilidad a par
tir de un principio de raigambre, según el cual cuanto mayor sea el
deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas mayor
será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los
hechos (art. 90 2, Cód. C ivil). Sí bien en nuestra estructura orgán i
ca intrasocietaria se establece la operatividad del órgano de control,
desempeñado por profesionales, abogados, contadores, o asociación
civil constituida únicamente por aquéllos, toda vez que la sindicatura
podría ser prescindida, si operase el consejo de vigilancia, que fun
ciona como órgano eventual, según el modelo francés -y en tal caso
le ley requiere como único requisito ser accionista-, las funciones de
control interno pasarían a ser desempeñadas por quienes no cumplen
requisito de idoneidad alguno. Pero este hecho no parece relevante
por la escasa aplicación que ha a tenido entre nosotros
226
.
-
2 6
Piaggi.
La sindicatura como órgano intrasocietaria de control, LL,
1 9 8 1 -
B-I086.
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564
TIPOLOGÍA
2)
INHABILIDADES
E
IN C O M P A T IBILID AD ES.
Tendiendo a lograr un
control efectivo,
la ley ha
programado
una
serie
de
inhabilidades
e
incompatibilidades
que son las
previstas
en su art. 286.
Por
un
lado, remite
a lo
dispuesto
por el art. 264 de la LSC;
por otro, tiende
a
evitar
las
cadenas
de
directores
y
síndicos entre
sociedades controladas y controlantes.
Se ha discutido si el abogado o apoderado de la sociedad puede
ser síndico. El organ ismo de control ha sido celoso en impug
nar esa s i tuación, ya que el apoderado designado por el directorio
normalmente no se halla en condic iones de ejercer el control so
bre él. Por eso, en cuanto sea dependiente de la sociedad -se le
paguen sueldos
u
honorarios- , debe entenderse
que
existe
tal
prohi
bición.
La última
de las
incompatibilidades
que
contiene
el art. 286 de
la LSC
se
refiere
a los
parientes
de los
directores generales
y de los
gerentes,
ya que en
vigencia
del
régimen derogado
se
cubría nor
malmente
con
parientes,
lo
cual desnaturalizaba
los
fines
de la
sin
dicatura.
Así se
impide
que
formen parte
de
ésta
los
cónyuges,
los
parientes por consanguinidad en línea recta, los colaterales hasta el
cuarto grado
y los
afines dentro
del
segundo inclusive,
de los
direc
tores y gerentes generales.
En cuanto a las sociedades "síndicos", debe entenderse que las
incompatibilidades alcanzan' a cualquiera de los socios que se en
cuentren en la situación prevista por el art. 286 de la LSC.
Es incompatible
con el
ejercicio
de la
sindicatura
el
desempeño
de
la
función
de
contador certificante
o
auditor
de los
balances
de
la misma sociedad
227
.
e) P L A Z O . R E V O C A BI LI D A D .
El
plazo durante
el
cual ejercerá
sus funciones
el o los
designados, variará según
lo
determine
el es
tatuto, pero
no
puede exceder
de
tres ejercicios -debiendo perma
necer en el cargo mientras no sean reem plazados- y pueden ser re
electos indefinidamente.
Su designación sólo puede ser revocada por la asamblea de ac
cionistas que podrá disponerla ad
nutum
(sin caus a), siem pre que no
227 CNCom, Sala
D,
25/4/95, "Benavent, Osear Luis c/Benavent Hnos.
SA ,
"Doctrina Societaria
y
Concu rsa Errepar",
t. Vil, p. 389, con
nota
de
Nissen.
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SOCIEDAD ANÓNIMA
565
medie oposición del 5% del capital social (art. 287 reformado por
ley 22.903), resultando nula cualquier disposición en contrario.
Respecto del síndico, y conspirando decididamente contra su
independencia, la ley mantiene la posibilidad de la revocación
ad
nutum por parte de la asamblea, situación no compartida por la ma
yoría de las legislaciones europeas actuales que prevén requisitos
específicos para la procedencia de la remoción del síndico.
Mantener la posibilidad revocatoria de la designación pesará
sobre el síndico como una espada de Damocles afectando su liber
tad, comprometiendo el resultado de su gestión y tendiendo inexcu
sablemente a favorecer a la mayoría de la cual depende
228
.
f) R E M U N E R A C I Ó N . La clase de funciones impone su onerosi-
dad. D eberá ser fijada por el estatuto o por la asam blea de acc io
nistas.
En cuanto a sus em olum entos no rige la limitación estable
cida en el art. 261 de la LSC.
De acuerdo a lo resuelto por la jurisprudencia, el síndico cum
ple en la sociedad con la función de órgano de control, cuyo conte
nido está determinado por la ley y es onerosa por disposición legal
(art. 292 ). La indeterm inación de la rem unerac ión por el estatuto
impone que la fije la asamblea (art. 292, LSC)
229
.
g)
VACANCIA.
Al designar a los síndicos o al síndico titular se
debe proceder -por imperio del art. 284- a la elección de igual nú
mero de suplentes. Por tanto, ante una vacancia, cualquiera que sea
la causa -tem po ral o defin itiva- debe suplirlo el síndico . A dviér
tase a este respecto que, producida una causal de inhabilitación pre
vista por las normas vigentes, durante el desempeño del cargo el
síndico debe cesar inmediatamente en sus funciones e informar al
directorio dentro de diez días (art. 291).
En cuanto a la situación de responsabilidad del síndico suplente
se ha resuelto
230
que la ley de sociedades no le ha creado obliga-
228 Piaggi , La sindicatura como órgano intrasocietario de control. LL, 1 9 8 1 -
B - 1 0 8 6 .
2 2 9
CNCom, Sala C. 16/10/78, "Borgonovo, Félix c/La Rinconada SA",
LL,
1981-A-558.
2 3 0
CNCom, Sala B.
5 /8 /81 ,
"García Vizcaíno, José c/Banco de Crédito Rural
Argentino".
LL,
1982-B-404.
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566
TIPOLOGÍA
ciones similares a la persona que reviste el cargo de órgano de con
trol. Solam ente tiene la expectativa de ser llamad o a cubrir la va
canc ia o ausencia del titular (art. 291 ). Siendo suplente no tiene
responsabilidades ni obligaciones y no integra el órgano, pues el de
sempeño de la titularidad es excluyente (arg. art. 293).
Si existiendo la vacante, por cualquier motivo -p .e j . , impedi
mento del suplente-, no se le pudiere cubrir con el suplente, el di
rectorio convocará de inmediato a una asamblea de accionistas, para
que proceda a subsanar el defecto (art. 291).
En un caso judicial, el Banco Central de la República Argenti
na
23 1
intervino dos entidades financieras en forma cautelar, recha
zando esta institución la renuncia que presentara el síndico -había
desplazado al órgano de administración y representación conforme
al art. 24, ley 22.5 29 -. A nte ello, éste prom ovió un recurso de am
paro que le fue denegado en primera instancia por entender que de
bía promover demanda para convocar judicialmente a asamblea, lo
que fue revocado por la Cámara, pues consideró que ese camino
habría conducido a procedimientos cuya duración hubiera excedido
del plazo por el cual había sido designado el dimitente. e impuso al
Banco Central de la República Argentina la obligación de convocar
inmediatamente a asamblea en las dos entidades para tratar la re
nuncia presentada, al estimar que se había procedido arbitrariamente
al no convocarla.
h)
P R E S C I N D E N C I A Y D E R E C H O D E E O S AC C I O N I S T A S EN C A SO D E
N O O R G A
NIZARSE
LA SINDICATURA. El último párrafo del art. 284 de la LS C , re
formado por ley 22.903, ha incorporado la posibilidad de que las
sociedades no comprendidas en los diferentes supuestos de su art.
299, prescindan optativamente de la sindicatura cuando así esté pre
visto en el estatuto.
En esta hipótesis, los socios tienen el derecho de control que
confiere el art. 55, y cuando por aumento de capital resultare exce
dido el monto indicado, la asamblea que así lo resolviere deberá
designar síndico, sin que resulte necesario reformar el estatuto.
Según los fundamentos de la Exposición de motivos de la ley
22.903 (cap. II, secc. V, ap. 29), la decisión (de la posibilidad de
« i Resuelto por la
CNCom,
Sala A, 14/5/87,
JA ,
1987-IV-753.
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SOCIEDAD ANÓNIMA
567
prescindir de la sindicatura en las sociedades que no estén compren
didas en el art. 299) queda atribuida al estatuto y persigue aligerar
la estructura societaria en el espectro de aquellos entes en que por
su objeto o dimensión la existencia del órgano de fiscalización in
terna puede ser gravosa. La contrapartida es el otorgam iento a los
socios del derecho de inspección y control individual en los térmi
nos ucl art. 55 de la LSC.
En aras de simplificar trámites, se prevé que en el caso de que
resultare incluida la sociedad en el art. 299 de la LSC, en razón de
su capital , corresponderá la designación de síndico sin necesidad
de reforma del estatuto.
A pesar de las expresiones citadas de la Exposición de motivos,
la doctrina destaca sus objeciones, entendiendo que la norma debió
disponer la obligatoriedad de contar con una auditoría a cargo de
contador público en tales casos, pues la complejidad organizativa y
las posibilidades de expansión de estas sociedades, aun cuando el
capital nominal no llegue a la cifra del art. 299, inc. 2, de la LSC.
exige un serio control de su administración en manos de expertos
232
.
También se afirma que no debiera haberse pensado en eliminar la
institución de ia sindicatura por su fracaso en las sociedades anóni
mas cerradas o de familia, sino haber replanteado su regulación,
circunscribiendo su accionar a la de dictaminante de los estados
contables de ejercicio (auditoría) y a la de censor de legitimidad (cum
plimiento de la ley societaria, estatuto, reglamento y resoluciones
asamblearias)
233
.
§ 349. C O N S EJO D E V I G IL AN C I A. - Doctrinariamente han sido
clasificados los sistemas de administración de las sociedades anóni
mas en dos grandes grupos: uno, el anglo-francés, y otro, el germa
no-italiano, caracterizándose el primero en que la administración
está concebida sobre la base de un núcleo unitario, configurado en
torno del consejo de administración francés o board of directors an
gloamericano, y en la existencia de órganos de control con actividad
reducida a aspectos puram ente contables. El segundo sistema, o
-3
2
Fariña,
Tratado,
t. IV, p. 213.
-
3 3
Verón - Zunino,
Reformas al régimen de sociedades comerciales,
p. 552 ;
para éstos, ia función del síndico en una sociedad cerrada dista mucho de la función
que la comisión fiscalizadora debiera cumplir en una sociedad abierta.
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568
TIPOLOGÍA
sea el germano-italiano, tendría su característica en situar al lado
del órgano de administración otro de control permanente con facul
tades más amplias que el del sistema anglo-francés
234
.
Nuestra antigua legislación comercial se enrolaba en el segundo
de los sistemas descriptos
235
; empero, en opinión de los autores de
la LSC (Exposición de motivos, cap. II, secc. V, ptos. XI y X), el
sistema de fiscalización establecido por el Código de Comercio pre
sentaba defectos, puntualizados por la doctrina y demostrados por
la práctica, que lo tornaban inoc uo . El problem a planteado no re
sultaba de fácil solución. La Co m isión estimó que el rem edio debía
hallarse en una reestructuración total de la institución (de la sindi
catura) o en el funcionamiento del consejo de vigilancia.
La novedosa incorporación de este órgano de creación optativa
denominado consejo de vigilancia, lo fue teniendo en cuenta la ex
periencia alemana y la francesa de 1966, merced a lo cual se la le
gisló como veremos a continuación.
a) El número de sus integrantes -de tres a quince- se deja a la
determinación del estatuto; deben ser accionistas -atento a sus fun
ciones- y se eligen por categoría de acciones o por voto acumulativo
(arts. 262 y 263 ), según el art. 280 de la LS C. Son reelegibles y
libremente revocables.
b)
En su organización, funcionamiento, responsabilidades, etc.,
se aplican las disposiciones "que para el directo rio y los direc tores
tienen los arts. 60, 234, inc. 2, 241, 257, 258, párr. I
o
, 259, 260, 26 1 ,
excepto el párr. 3
o
, 264 a 267, 272, 273 a 279, 286 y 305.
2 3 4
Fargosi,
Estudios de derecho societario,
p. 1 84. El régimen anterio r a la
ley 19.550 seguía el sistema en que al lado del órgano de gestión contemplaba uno
de control; no obstante, señalamos que el órgano de control -sindicatura- se carac
teriza a través de un mero control de legalidad y no de mérito, que marca una dis
tinción neta con respecto al germánico, en el cual el consejo de vigilancia cumple
funciones permanentes y efectúa un control de la gestión que va más allá de la sim
ple legalidad de los actos.
2 3 5
En efecto, aun en el Proyecto de Sociedades Comerciales de 1967 se pres
cindía de la regulación del instituto, debido a que en palabras de uno de sus autores,
se había considerado la conveniencia de establecer el consejo de vigilancia integrado
por accionistas de la ley alemana de 1937 y conservado en la de 1965, receptado por
la ley francesa de 1966. pero la Comisión optó por rechazarla -por lo menos por ahora-
y remediar la ineficacia de la sindicatura actual (ver Halperin,
D isertación pronun
ciada en la Facultad de Derecho de Buenos Aires, RDCO.
1968-593).
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SOCIEDAD ANÓNIMA
569
c) El estatuto reglamentará la organización y funcionamiento
del consejo (art. 281).
d) Sus atribuciones, facultades y funciones están determinadas
por el desempeño que el precepto atribuye a esté órgano, de fisca
lización de la gestión del dire cto rio. La enu nciación del art. 281
de la LSC es imperativa. Esa enum eración es suficientemen te am
plia, pero no existe traba para que el estatuto haga una más detallada
o amplia.
e)
La creación de este órgano por el estatuto torna redundante
la sindicatura. N o obs tante, el proye cto deja su supresión a cuan to
disponga la sociedad, pero si opta por esa supresión le impone la
auditoría anual contratada por el consejo (art. 283).
a) F U N C I Ó N . Las funciones del consejo de vigilancia están cla
ramente establecidas por el art. 281 de la LSC
236
. El inc. g remite
a las funciones de la sind icatura (ver § 34 8). E llo nos lleva a de
clarar que si bien tiene las mismas funciones que la sindicatura, las
del consejo de vigilancia son aun m ayores. Com o vimos, la sindi
catura -po r regla ge ne ra l- tiene com o función, fundamentalmente,
el control de legalidad de la gestión del órgano administrador, mien
tras el consejo de vigilancia tiene el control -aparte del de legali
dad- del mérito de la gestión del directorio (art. 281, inc. a). In
clusive puede, si así lo dispone el estatuto, desempeñar funciones
integrativas de la administración (inc. c) y que conciernan al gobier
no de la sociedad (inc.
d).
En otras palabras, en tanto que el control de la actividad del
órgano de administración que se encomienda a la sindicatura es un
control de legalidad,
el encomendado al consejo de vigilancia es
un control de mérito, es decir, que además de vigilar que el direc
torio actúe dentro de la ley y sobre los estatutos, el consejo debe
juzgar sobre la oportunidad de las medidas dispuestas por el órgano
de administración y de la eficacia de las políticas por éste aplicadas
para llevar adelante el logro del objeto social, generar beneficios
susceptibles de ser distribuidos a los accionistas como utilidades y
evitar riesgos excesivos
237
.
-
3 6
Richard - Escuti (h.) - Romero,
Manual de derecho societario,
p. 305.
2 3 7
Sasot Betes - Sasot,
Sindicatura y consejo de vigilancia,
p. 258.
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57
TIPOLOGÍA
La parte primera del art. 281 de la LSC establece que el estatuto
debe reglamentar -cuando exista de conformidad con el art. 280- la
organiza ción y el funcionam iento del consejo de vigilancia. Sin
perjuicio de ello, si dicho consejo existe -y siendo factible que el
estatuto le otorgue atribuciones y funciones no establecidas por la
le y -, (Jebe tener una serie de atribuc iones inú ero ga ble s. Ellas son
las previstas en los incs. a, b, e,fyg del artículo citado .
El inc. a es el que concreta la función general de vigilancia de
la actividad del directorio, que, por lo menos trimestralmente, debe
informarle por escrito acerca de la gestión de los negocios sociales.
En el inc.
b
se concreta otra forma de actuación del consejo.
Le otorga facultades de convocar a asamblea cuando lo estime con
veniente, y cuando lo soliciten accionistas que representen no menos
del 5% del capital social.
El inc. e le impone la necesidad de informar a la asamblea sobre
la memoria del directorio, los estados contables y la gestión social.
El inc./le atribuye el derecho y la obligación de designar una
o más comisiones para realizar investigaciones de motu proprio o
imp ulsada s por den uncias de accio nistas. Ello debe vincularse a la
facultad otorgada en el inc. a y que, por tanto, puede ser realizada
por peritos.
El mentado inc.
g
remite a las atribuciones de la sindicatura.
A este respecto debemos destacar que, cuando existe consejo de vi
gilancia, se puede prescindir de la sindicatura, en cuyo caso el con
sejo debe contratar una auditoría anual.
Los estatutos pueden prever, en esta materia, los puntos si
guientes.
1) Que sin perjuicio de la aplicación del art. 58 de la LSC, para
resguardar la buena fe y la celeridad del tráfico, el estatuto puede res
tringir las facultades del presidente y del directorio, disponiendo que
para celebrar determinados actos se cuente con la conformidad del
con sejo. D e negar éste la autorizac ión, el directorio podrá som eter
la cuestión a la asamblea.
2) Que el directorio sea elegido por el consejo de vigilancia.
b)
V E N T A J AS D E LA
ORGANIZACIÓN. Si bien no es habitual la orga
nización de un consejo de vigilancia, su implementación en el esta
tuto implica las siguientes ventajas.
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SOCIED A D A N ÓN IMA
571
1) El directorio puede durar cinco ejercicios (así debe inter
pretarse, aunque el art. 281, inc. d, habla de años), en cuyo caso la
remuneración del directorio es fija.
2) Que la minoría no pueda obtener representación en el direc
torio,
pese a pode r ejercer sus derech os de con trol. En efecto, si
bien al elegir el consejo se aplican las, disposiciones de elección por
clase -si así lo dispone el estatuto- o por voto acumulativo, esas
disposiciones no se aplican para la elección de directores (art. 280),
ya lo elija el consejo o la asamblea.
En este segundo caso se elegirá por mayoría absoluta de votos
presentes -art. 243, LSC- y, en el primero, por el voto favorable de
la mitad más uno de los miembros del consejo (art. 280 y su remi
sión al art. 260 ). D e ese m odo se asegura la existenc ia de un di
rectorio homogéneo, que permita una conducción uniforme de los
negocios sociales.
La ley 22.903 mantuvo la redacción anterior del art. 280, párr.
I
o
, de la LSC, pero le agregó la aclaración: "si éstos deben ser ele
gidos por aqu él". Con esta m odificac ión se pre tend e limitar la
elegibilidad de los directores, por categoría o por voto acumulativo,
sólo en el caso de que corresponda al consejo de vigilancia la elec
ción de los integrantes del directorio (art. 281, inc. b). Con ello se
obvian las cuestiones planteadas en orden a la incorporación en la
estructura societaria del consejo de vigilancia sin la dificultad indi
cada, como supuesto previo para eludir la aplicación de las normas
de los arts. 262 ó 263 de la LC S. En otros términ os, durante el
régimen anterior a la ley 22.903, cuando el estatuto preveía la im
plantación del consejo de vigilancia, los sistemas eleccionarios por
categoría o clase de acciones (art. 262) y por acumulación de votos
(art. 263), no podían ser ejercidos en ningún caso para la elección
de directores. Se ha enten dido que aquel criterio propen día a la
elusión deliberada de esos sistemas eleccionarios (dirigidos en pro
tección de determinadas minorías), optando por la implantación in
nece saria del consejo de vig ilanc ia. La reforma restring e la ina-
plicabilidad de los sistemas electivos al único caso en que los
directores deban ser elegidos por el consejo de vigilancia; obvia
mente, cuando esta atribución esté prevista así en el estatuto
238
.
2 3 8
Verón - Zun ino,
Reformas al régimen de sociedades comerciales,
p. 540.
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TIPOLOGÍA
3) Es innecesario elegir síndico siempre y cuando se contrate
-por parte del consejo- una auditoría anual (art. 283).
c) R E GLA MEN T A C I Ó N . O R G AN I Z AC I Ó N . AP T I T U D P A R A I N T E GR A R EL
CONSEJO D E V I G I L A N C I A . La norm ativización del consejo debe ser pre
vista por el estatuto, reglamentando o no las normas que se aplican
imperativamente y. en su caso, también las que se aplican facultati-
.
_::;en;e.
Debe ser integrado por no menos de tres miembros ni más de
quince. Todos deben revestir la calidad de accionistas.
La elección, como anticipamos, se realiza de la misma forma
que la de los directores (arts. 234 inc. 2, 262 y 263).
Por disposición del art. 280 de la LSC se aplican las normas
siguientes.
1) La asamblea ordinaria los designa y remueve, y fija su re
tribución (art. 234, inc. 2).
2) Les impone las mismas restricciones que a los directores en
lo referente a las limitaciones con el voto (art. 241), y demás actos
relacionados con su gestión, su remoción y su responsabilidad.
3)
Son elegidos por un término que no puede exceder de tres
ejercicios -debe estar determinado en el estatuto- y deben perma
necer en el cargo hasta que se los reemplace (art. 257).
4)
El estatuto puede prever la existencia de suplentes, pero a
diferencia de los directores, el síndico -si existe- no puede designar
a los reemplazados -cuando no se haya previsto otra forma-, pues
ello sería contrarío a la institución (art. 258, inc. 1).
5)
El consejero no puede renunciar si con ello se revierte el
normal funcionamiento del consejo, ante quien debe presentar la re
nuncia, la que no puede ser aceptada si impide o dificulta su regular
funcionamiento (art. 259).
6) El quorum es de la mitad más uno de los miembros (art.
260).
7) Rigen las mismas limitaciones que para las remuneraciones
del directorio (art. 261).
8)
Les conciernen las mismas prohibiciones e incompatibilida
des que sufren los directores para poder ser electos y desempeñar el
careo (art. 264 ). Por ello corres pon de su remo ción, conforme al
art.~265 de la LSC.
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SOCIEDAD ANÓNIMA
573
9) El cargo es personal e indelegable (art. 266).
10) Rigen también las mismas disposiciones que t ienen por
objeto resguardar a la sociedad de la actuación de los directores;
ello así por rem isión de l art. 280 a los arts. 272 y 27 5. Llam a la
atención que no se mencione al art. 271; empero, entendemos que
ello se debe a un mero error material y, consecuentemente, la norma
es aplicable.
11) Es aplicable, asimismo, la inscripción prevista por el art.
60 y las demás disposiciones que menciona el art. 280, a cuya lec
tura remitimos.
d)
ACCIONISTA PERSONA
J U R Í D I C A .
El prop io art. 280 de la LS C ,
al que nos venimos refiriendo, indica aplicable al consejo de vigi
lancia el art. 266 de la LSC. relativo a que el cargo de director es
personal e indelegable, razón por la cual cabe interrogarse -ante el
silencio de la LSC- si resulta admisible que una persona jurídica
sea miem bro del consejo de vigilancia. La Inspec ción G eneral de
Personas Jurídicas ha dictado oportunamente una resolución que
prohibe designar director a una persona jurídica, sin que exista idén
tica resolución en lo que respecta al cargo de consejero.
La doctrina se enc uen tra dividida sobre el particular. Para un
sector, teniendo en cuenta el texto legal y las disposiciones respec
tivas, una persona jurídica no puede ser miembro del consejo de vi
gilancia
239
.
Para otro sector -en el cual nos situamos- si una sociedad anó
nima puede ser socia de otra sociedad por acciones (arg. art. 30),
ello significa que puede revestir la calidad de accionista, único re
quisito exigido para ser consejero
240
. A dem ás, si una sociedad anó
nima tiene como accionista sólo a personas jurídicas, le resultará
imposible optar por el consejo de vigilancia si admitimos la tesis
negatoria. Piénsese que el estatuto tenga organizad o el consejo de
vigilancia en lugar de la sindicatura, y nos daremos cuenta que una
interpretación restrictiva nos llevaría a una situación insoluble
241
.
2 3 9
Martínez,
En torno al llamado consejo de vigilancia de las sociedades
anónimas,
"Derecho Empresario", t . II, p. 990.
2 4 0
Zamenfeld,
A propósito del consejo de vigilancia,
"La Información", t. 40.
2 4 1
Fariña,
Tratado,
t. II-B. p. 445.
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574
TIPOLOGÍA
e)
RESPOXSABILIDADES.
La responsabilidad de los miembros del
consejo de vigilancia se rige por las mismas disposiciones del régi
men de responsabilidad de los directores de las sociedades anóni
mas,
por expresa remisión del art. 2S0. párr. 2°. de la LSC. surgiendo
aplicables, como consecuencia, sus arts. 274 a 279 que oportuna
mente ue^aLVOiiairio^.
f) L A A U D I T O R Í A . S IM I LI T U D E S Y D I FL R E X C I A S C O X L A SI XD I C A T U R A .
Cuando el estauu-"* orcanice el consejo de vigilancia, podrá prescin
dir de la sindicatura prevista en e. ..:í. 2¿-
>
>.-. --£ u: LSC. En tal
caso, la sindicatura será reemplazada por auditoría anual, contratada
por el consejo de vigilancia, y su informe sobre los estados conta
bles se someterá a la asamblea, sin perjuicio de las medidas que
pueda adoptar el consejo (art. 2S3).
La justificación de la exigencia de la auditoría puede hallarse
en el hecho de que no exigiéndose a los consejeros el requisito de
la profesión (abogado o contador público), debe contarse con una
adecuada opinión en torno de la correcta forma o no en que la con
tabilidad social ha sido llevada. No obstante ello, alguna doc trina
ha afirmado
24 2
que la prescindencia de un órgano fiscalizador (sin
dicatura) no puede ser suplida por un informe técnico de auditoría,
pues el informe técnico sobre los estados contables constituye sólo
uno de los aspectos de la función de síndico.
2) ESTATAL
§ 350.
P R E SE XT E Y F U T U R O .
- La fiscalización estatal deriva
del poder de policía que tiene el Estado . Por ser materia reservada
a las provincias la ejerce la autoridad provincial correspondiente al
domicilio social -si existen sucursales, la del domicilio de la sucur
sa l -
(en Córdoba: la Inspección de Sociedades Jurídicas).
Paralelamente al sistema de fiscalización privada, en función
del mencionado poder de policía, la LSC ha organizado un siste
ma de fiscalización estatal, a los efectos del control de legalidad de
la constitución y modificaciones de las sociedades cerradas y en los
referente a las
abiertas
(art. 299', tendiente a asegurar los derechos
2 4 2
M a s c h e r o n i . Mama; de .«v;V.:'.:.:V.v <v ":t 'V \: .V i. p . 2 6 4 .
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SOCIED A D A N ÓN IMA
575
de los inversores, el cumplimiento del objeto social y, en general, a
preservar la estructura societaria de la gran empresa
243
.
Profusamente ha puesto de manifiesto la Exposición de motivos
de la LSC los fundamentos referidos a la fiscalización estatal (cap.
II, secc. V, ap. III). Cu ando exp usim os los fundam entos del régi
men de constitución de ias sociedades anónimas que :>e consagra,
señalamos que el criterio de la comisión ha sido distinguir las so
ciedades anónimas cerradas (llamadas también de familia) de las
al)ieru¡.\.
cs
t
u c . c¡uc :.:CL::TM ;; •
,
h"- : .-••¡'-i;™ p^,-
n
¡v h í r
1
"-'
decidido establecer diferencias categóricas en cuanto a su control
durante el funcionamiento.
La sociedad anónima
abierta
es la que hace oferta pública de
sus acciones (art. 299. inc. 1), entendiéndose por tal la cotización
en bolsa o la invitación que se haga a las personas en general, o a
sectores o grupos determinados, a suscribir, adquirir o realizar cual
quier acto jurídico con acciones, cualquiera sea el medio por el cual
se haga esa invitación (ley 17.811).
Esta clase o subtipo de sociedad anónima está sujeta al control
permanente del Estado, porque lo exige la protección del ahorrista,
que actuando aisladamente se halla imposibilitado de lograr su pro
pia protecc ión. El Estado tiene un alto interés en hacer efectivo
este amparo para asegurar la afluencia del ahorro público a esta cla
se de empresas que, por su dimensión, permite la consecución de
objetivos económicos que atañen profundamente al desarrollo eco
nómico del país.
La sociedad anónima es el medio utilizado y autorizado para
recurrir al requerimiento público de dinero o valores, con promesa
de prestaciones o beneficios futuros (esto es, las llamadas empre
sas de capitalización, ahorro, etcétera).
La experiencia nacional demuestra la necesidad de un control
activo y efectivo. Las leyes vige ntes lo imponen para los banc os,
em presas de seguro, capitalización , ahorro para la vivienda. Las
mismas razones existen para extenderlo cualquiera que sea el objeto
perseguido por la sociedad.
: 4 3
Seguim os las expresio nes de R ichard - Escuti (h.) - R om ero.
Manual de
derecho societario,
p. 314.
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576
TIPOLOGÍA
Cuando la sociedad alcanza una determinada dimensión en ra
zón de la importancia de su capital, la influencia económico-social
que ejerce por ese poder económico, que excede el interés individual
de los titulares del capital y los límites del ámbito físico en el que
están establecidos, impone la vigilancia permanente del Estado para
que se cumplan las normas que rigen su funcionamiento.
El Estado no debe ser indiferente a la situación que se crea por
las repercusiones que tiene el cese de funcionamiento de entes que
son importante fuente de trabajo, cuya interrupción produce graves
fenómenos sociales, tanto más graves cuanto menor sea la dimen
sión del ám bito socieconó m ico en el cual actúan. Existen en el país
numerosas empresas en torno de las cuales se han formado pobla
ciones, integradas por sus obreros y empleados, y otras empresas
más pequeñas, subsidiarias.
De allí la inclusión de este control de la sociedad anónima que
alcanza un capital de dos millones cien mil pesos (art. 299, inc. 2),
y la limitación de capital máximo establecida para la sociedad de
responsabilidad limitada (art. 148).
La ley debe prever que estos fines de interés público no sean
burlados por el empleo de técnicas jurídicas que permitan eludir la
consecución del objeto perseguido por esta fiscalización.
De ahí que el art. 299,, inc. 6, de la LSC, prevé la exención de
esa fiscalización, cuando la sociedad controlante o la controlada se
halle sujeta ella. Las razon es son ob vias .
Cuando la sociedad anónima no se halle incluida en ninguna de
las categorías analizadas precedentemente, la actuación del órgano
de control se limitará al acto constitutivo dentro de los límites del
art. 167 de la LSC, analizado, y corresponderá a las autoridades lo
cales (art. 300).
No obstante, podrá vigilar el funcionamiento ocasionalmente
cuando lo soliciten accionistas que representen el 10% del capital,
lo requiera un síndico, o lo considere necesario por resolución fun
dada, en resguardo del interés público (art. 301), para establecer que
no se eluda el control permanente a que debería sujetarse conforme
el art. 299 de la LSC.
No querríamos finalizar este desarrollo sin recordar que el rol
del Estado en el derecho societario formó parte destacada en el
temario del IV Congreso de Derecho Societario (Mendoza, 1986),
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SOCIEDAD ANÓNIMA
577
donde se sostuvo que hablar del rol del Estado implica reconocer la
existencia de hetero-tutelas en relación al nacimiento y actividad de
la sociedad, actividad que es una forma de darse la idea de empresa
(como actividad organizada)
y, por
ello,
ese rol del
Estado es justi
ficado, porque parece ser que las soluciones contractualistas no sa
tisfacen la totalidad de los intereses en juego que se conjugan en
relación a la actividad em presaria. Pero particularmente, lo que in
teresa
es
reconocer cuáles
son los
fundamentos
de
esa actividad
del
Estado
que no se da
solamente
en el
control, sino
en la
actividad
legisferante, así como también
en su
aplicación.
El
Estado debería
facilitar
la
organización jurídica como sociedad (centro imputativo
autogestante), resguardando
los
derechos
de
terceros
en
relación
a
ciertas actividades (empresa).
En estos controles se debe tener en cuenta la necesidad de di
vidirlos, cuando son con troles de constitución , do nde debe tratarse
que el control sea m ínimo , simplificado, buscando que se realice en
orden a la autoridad y no al contenido, particularmente porque, en ese
caso,
los socios y la sociedad pueden prevenir en las normas esta
tutarias su propia autotutela, y eventualmente este control del Estado
aparece casi confundido
con la
publicidad,
en
orden
a la
mínima
tutela
de
los interese s
de los
terceros que contraten con
la
sociedad.
En
el
otro orden
de
estos controles,
al
lado
de la
constitución,
el
de
funcionamiento por
la
actividad objeto
de la
sociedad,
o
sea,
el
control
de
funcionalidad
de
empresas, donde
se
adm ite
la
po sibili
dad que
el
Estado,
por
interés general
de la
comunidad, ejercite
un
control de cierta p erman encia como es, por ejemplo, en la posibili
dad de intervención del Banco Central de la República Argentina.
Se trata más
de
control
de la
"empresa" (actividad) que
de la
socie
dad (organización jurídica).
Y en este punto de los fundamentos del control del Estado, se
planteó como eje fundamental la redefinición del control estatal.
En primer lugar, en orden a su racionalización y su efectividad, a la
no acumulación
de
datos imprecisos, innecesarios
y no
sistematiza
dos,
que
lejos
de
facilitar
el
control
lo
impiden
y lo
alejan.
En la
disminución
de los
controles, eliminando
la
duplicación
de
éstos
y
la eliminación también de los controles vacuos, buscando
su
eficien
cia
y, por
otra parte, cen tralizarlos
en
actividades
en que el
Estado
puede tener intervención
en
cuanto existe
un
interés tutelable con
creto y no una indefinición burocrática en esa participación.
37 . Richard
-
Muiño.
D erecho societario.
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5/8
TIPOLOGÍA
§ 351 . SOCIEDADES
COMPRENDIDAS EN L A FISCALIZACIÓN E ST A T A L
PERMANENTE.
- Las socied ades sujetas a control e statal perm anen te
son las mencionadas en el art. 299 de la LSC, sin perjuicio de lo
dispuesto como excepción por su art. 301.
Así podemos mencionar una serie de justificaciones que nos
permiten aclarar esta temática.
a) Las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones o
deben tures. Si se busca la razón se pued e observar que lo que lleva
•> .•.~-it.-,v--i.i< ,-.<; i-, intención de nro íe eer la inversión pública . El
aspecto está regulado por la ley 17.811 .
b)
En su redacción original, el inciso hacía referencia a las so
ciedades que tuvieran un capital superior a cinco millones de pesos.
E monto ha resultado corre gido por el Poder Ejecutivo en varias
oportunidades.
c) El inc. 3 incorpora a la fiscalización estatal a las sociedades
de economía mixta y a las sociedades anónimas con participación
estatal mayoritaria (decr. ley 15.349/46, ley 12.962, y art. 308 y ss.,
LSC). Sorprende hasta cierto punto esta sujeción, pues la adm inis
tración y el control interno de dichas sociedades está a cargo del
propio Estado o sus repa rticion es. Pa rece que, a ju ici o del legisla
dor -al desprenderse estas sociedades de la fiscalización del Tribu
nal de Cuentas-, es conveniente generar esta clase de control.
d)
Con toda lógica, el inc. 6 somete a la fiscalización estatal
permanente a las sociedades que controlan a otra controlada por el
Es tado, o son ellas con troladas por otra sujeta a control estata l. La
razón de ello es evitar que, por la vía del control, se eluda la fisca
lización estatal.
e) El inc. 4 se refiere a sociedades que realicen operaciones de
capitalización de ahorro o en cualquier manera requieran dinero o
valores al público con promesa de prestaciones o beneficios futuros.
Dentro de ellas cabe mencionar a los bancos y las entidades finan
cieras, sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda, etcétera.
/) El inc. 5 finalmente comprende a aquellas sociedades que
exploten concesiones o servicios públicos.
Todas estas sociedades recién mencionadas están sujetas a un
control estatal permanente; es decir que el Estado fiscaliza la cons
titución, el funcionamiento, las modificaciones y su disolución y li
quidación.
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SOCIEDAD ANÓNIMA
579
§ 352. F IS C A L IZ A C I Ó N L IM I T A D A . - Las sociedades no mencio
nadas por el art. 299 de la LSC sólo están sometidas -salvo el caso
excep cional del art. 3 0 1 - a la fiscalización estatal en lo referente a
la constitución, modificaciones y variaciones de capital (art. 300).
Ese control de legalidad no es solamente referente a la mera
regulación de la normatividad estatutaria, sino que se extiende tam
bién al objeto social (ley de inversiones extranjeras, entre otras).
La norma que impone el control es coincidente con lo dispuesto
oor el art. 167 de la LSC. que dispone la intervención del organismo
de control en la suscripción para integrar el capital, cuando se la
hiciera con bienes en especie, incluso en el caso de aumento previsto
por el art. 188 (ver art. 53 ). Fu era del caso de integrac ión en es
pecie, es necesaria la intervención del organismo de control en el
aum ento que no encuadre de ntro de los límites de los arts. 1SS y
234, inc. 4, de la LSC.
Pero la propia ley permite la extensión del control estatal a las
sociedades no incluidas por el art. 299, cuando se den los supuestos
que analizamos a continuación.
a) Cuando lo soliciten accionistas que representen por lo me
nos el 10% del capital suscripto, o lo requiera cualquier síndico.
En tal caso, las facultades del organismo de control se restringen a
los hechos que hayan dado lugar a la solicitud de fiscalización y su
intervención debe cesar cuando haya cumplido su cometido.
b)
En resguardo del interés público, previa resolución fundada.
En este caso, la fiscalización se extenderá a todos aquellos aspectos
que la autoridad de control considere necesarios y con la misma ex
tensión que la que está prevista en el art. 29 9. Los aspe ctos sujetos
a fiscalización se deberán expresar en la fundamentación de la re
solución.
Sin embargo, se ha resuelto que, si bien es cierto que la LSC
distingue, a los efectos del control por la autoridad de fiscalización,
entre sociedades que se hallan sometidas a un control permanente
-las enunciadas en el art. 299, LSC- y aquellas otras -no incluidas
en la norma citada- en que el control se limita al contrato consti
tutivo, sus reformas y variaciones de capital, esta regla no es infle
xible, pues las sociedades no incluidas en el art. 299 pueden ser
objeto de control fuera de los supuestos enunciados por el art. 300
del mismo texto, cuando ¡a autoridad misma de fiscalización lo con-
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580
TIPOLOGÍA
sidere necesario, según resolución fundada, en resguardo del interés
público (art. 301, inc. 2).
Las irregularidades contables, cuando son de tal naturaleza que
implican el incumplimiento de las disposiciones más elementales
que consagra la ley de fondo, justifican la intervención de la Ins
pección General de Justicia en cualquier sociedad anónima, aun en
aquellas que no se hallan comprendidas en el art. 299, pues ellas
actúan en el comercio y frente a terceros, los que resultan en tales
casos destinatarios del control que el Estado ejerce a través del or
ganismo administrativo
244
.
§ 353.
S A N C I O N E S .
- Se trate o no de sociedad sujeta a con trol
permanente -en caso negativo, cuando se refiera a aspectos a los
cuales se ha ampliado la fiscalización-, la autoridad de control pue
de aplicar las siguientes sanciones:
a) Apercibimiento; éste es un llamado de atención o adverten
cia destinado fundamentalmente a evitar que se vuelva a cometer la
misma infracción.
b) Apercibimiento con publicación; los efectos son los mismos
del punto
a,
pero agreg ánd osele la pub licación . Con ésta se agrava
la sanción, ya que se pone en conocimiento de la opinión pública
su existencia y, además, tiene como objetivo evitar transgresiones
que pueden llevar al desprestigio de la firma y de los sancionados.
c) Multas a la sociedad; sus directores y síndicos; a renglón
seguido la ley (art. 302
in fine)
establece un límite nominal a esta
clase de sanción. A la par del límite num érico establece la ley que
es "en conjunto y por infracción" y que cuando se las aplique a di
rectores y síndicos la sociedad no pued e hacerse cargo de ellas. A
la autoridad de control se le otorga un límite discrecional bastante
amplio, ya que se dispone que se graduarán las multas, según el ca
pital social y la gravedad de la infracción.
§ 354.
R E SP O N S AB ILI D A D D E LO S D I R EC T O R E S Y SÍN D I C O S P O R LA
O C U L T A C I Ó N .
- A las sanciones genéricamente dispuestas en el art.
302 de la LSC debe sumarse una responsabilidad específica impues
ta por su art. 30 5. C uand o los directores y síndicos no comun icaren
™
CN Com , Sala B, 7/6/76, "Con sorcio Internacional",
LL,
1977-A-497.
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SOCIEDAD ANÓNIMA
581
a la autoridad de control la existencia de alguna causal que produzca
la fiscalización estatal permanente, serán solidaria e ilimitadamente
respo nsab les. Inclusive cuan do hubieren eludido o solam ente in
tentado eludir la fiscalización de la autoridad de control, serán pa
sibles de las multas dispuestas por el art. 302, inc. 3, de la LSC.
§ 355. F AC U L T AD E S D E
LA
AU T O R I D A D D E C O N T R O L. - A d e m á s d e
la aplicación de las sanciones del art. 302 y de lo dispuesto por los
arts. 299 a 301, la autoridad de control puede solicitar al juez del
domicilio social competente la aplicación de una serie de medidas.
Téngase presente que pueden solicitarlas al juez del domicilio so
cial, y no disponerlas
motu proprio.
a)
En primer término, y a falta o en refuerzo de la actividad
individual de los accionistas, podrá impugnar las resoluciones con
trarias a la ley, al estatuto, o al reglamento (art. 251, párr. 2
o
) y so
licitar la suspensión de las resoluciones de sus órganos.
b) La intervención de la administración en todos los casos que
cita el inc. 2 del art. 303, en definitiva, son formas de requerir fon
dos del público, y es el supuesto de extensión de la fiscalización
regulada por el inc. 2 del art. 3 0 1 . La interven ción tiene por obje
to remediar las causas que la motivaron, y si ello no es factible la
disolución y la liquidación.
Adviértase que la suspensión de las resoluciones no puede fun
darse en motivos de interés público, sino de ilegalidad, pero el in
terés público permite solicitar la intervención judicial.
c) También puede pedir la disolución y la liquidación de la so
ciedad; de la primera' de estas causales hemos hablado en el párrafo
anterior.
La disolución también corresponde en los casos de: 7) cumpli
miento de la condición a la cual se subordinó la existencia de la
sociedad; 2) consecución del objeto social o la imposibilidad de lo
grarlo; 3) pérdida del capital social; 4) reducción a uno del número
de socios, y 5) sanción firme del retiro de oferta pública o de la
cotización de accion es. Todo ello de conformidad con lo reglam en
tado por los incs. 3, 4, 5, 8 y 9 del art. 94 de la LSC.
Por otra parte puede pedir la liquidación de la sociedad cuando
ha expirado el plazo de duración y no se hubiera solicitado su pró
rroga (art. 95).
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582
TIPOLOGÍA
§ 356. R E C U R S O S . P L AZ O S. - Todas las resoluciones de la au
toridad de control, inclusive las del art. 302 de la LSC, son apelables
al solo efecto devolutivo ante el tribunal de apelaciones competente
en materia com ercial, a tenor de la norm a del art. 1 69. A su vez,
deben entenderse recurribles, y con el mismo efecto, las resolucio
nes que formule el juez del domicilio social, a instancia de la auto
ridad de control, de conform idad con el art. 30 3. E m pero , la m ulta
y el apercibimiento con publicación son apelables y su interposición
tiene efectos suspensivos (art. 307, párr. 2
o
).
Para terminar, señalamos que la ley que regula en el orden na
cional lo referente a la autoridad de control es la ley 22.31 5. En
la provincia de Córdoba las normas vigentes son el decr. ley 5452/
72, ordenado por el decr. 6138/72 y reglamentado por el decr.
1876/73.
§ 357. F IS C A LI Z AC I Ó N E ST A T A L P O R E L OBJETO D E L A SO C I ED A D . -
La legislación de nuestro país prevé otros sistemas de fiscalización
que de ninguna manera son excluyentes con el establecido por la ley
societaria (art. 304 ). A sí, pod em os com pren der dentro dé las fis
calizaciones previstas por leyes especiales, en orden a la actividad
empresaria, las que siguen.
a)
L A A C T I V I D A D F I N A N C I E R A .
Comprende a las personas o enti
dades privadas o públicas -oficiales o mixtas- de la Nación, de las
provincias o municipalidades que realicen
intermediación habitual
entr e la oferta y la dem and a de recu rsos financieros. Ejem plifica-
tivamente, se encuentran alcanzados por las disposiciones de la ley
de entidades financieras (ley 21.526), los bancos comerciales, ban
cos de inversión, bancos hipotecarios, compañías financieras, socie
dades de ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles y las
cajas de crédito.
El Banco Central de la República Argentina es quien tiene a su
cargo la aplicación de la ley 21.526 con todas las facultades que ella
y su carta orgánica, ley 24.144, le confieren, dictando las normas
reglamentarias que fueren necesarias para la fiscalización de las en
tidades en ella comprendidas (art. 4
o
infine).
Por ello, como aclara
el art. 6
o
de la citada ley, las autoridades de control, en razón de la
forma societaria, sean nacionales o provinciales, limitarán sus fun
ciones a los aspectos vinculados con la constitución de la sociedad
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SOCIED A D A N ÓN IMA
583
y
a la
vigilancia
del
cum plimiento
de las
disposiciones legales,
re
glamentarias
y
estatutarias pertinentes
245
.
b) LA A C T I V I D A D A SEG U R AD O R A .
De
acuerdo
a las
previsiones
del
art.
1° de la ley de
entidades
de
seguro
y su
control
(ley
20.091),
comprende
el
eiercicio
de la
actividad aseguradora
y
reaseguradora
en cualquier lugar del territorio de la Nación, está sometido al régi
men previsto en ella y al control de la autoridad creada por ella, es
decir, de la Super intendencia de Seguros de la Nación (art. 64),
quien cuenta entre sus varias atribuciones las de objetar la consti
tución, los estatutos y sus formas, los reglamentos internos, los au
mentos de capital, la constitución y funcionamiento de las asam
bleas
y la
incorporación
de
planes
y
ramas
de
seguro,
de
todas
las
entidades aseguradoras,
sin
excepción, constituidas
en
jurisdicción
nacional
o
fuera
de
ella,
que no
estén
de
acuerdo
con las
leyes
ge
nerales,
las
disposiciones específicas
de
esta ley,
las que con
carác
ter general dicte
en las
citadas m aterias
la
autoridad
de
control, cui
dando
que los
estatutos
de las
sociedades
de
seguro solidario
no
contengan normas
que
desvirtúen
su
naturaleza societaria
o
impor
ten un menoscabo del ejercicio de los derechos societarios de los
socios
(art. 67, inc. c);
otorgar
la
autorización para operar
y
para
revocarla (art. 48), así como para liquidarlas conforme el procedi
miento fijado en el art. 50 y siguientes.
c) LA
A C T I V I D A D D E R A D I O D I F U S I Ó N .
Incluye los servicios de ra
diodifusión en el territorio de la República Argentina y en los luga
res sometidos a su jurisdicción, comprendiendo las radiocomunica
ciones cuyas emisiones sonoras,
de
televisión
o de
otro gén ero, estén
destinadas
a su
recepción directa
por el
público
en
general,
así
como
tarrtbién
los
servicios complementarios
(art.
1°,
ley
22.285).
El art.
92,
con el que da
comienzo
el tít. IX, De las
autoridades", expresa
que
la
autoridad
de
aplicación
de
esta
ley
será
el
Comité Federal
de
Radiodifusión, quien tiene entre
sus
funciones
el
control
de los
ser
vicios de radiodifusión en sus aspectos culturales, artísticos, legales,
2 4 5
El art. 41 de la ley 21.526 enumera las sanciones que pueden aplicarse a
las personas
o
entidades,
o
ambas
a la
vez,
que
sean respon sables
de las
infracciones,
por lo que la imposición de la pena a las personas físicas presupone la responsabi
lidad personal
de
quienes,
por sus
funciones
o
part icipaciones,
han
entendido
en los
hechos" (CNFedContAdm. Sala
III,
5/7/84, ED, 112-575).
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584
TIPOLOGÍA
com erciales y adm inistrativos. Este mism o régimen legal controla
los servicios de radiodifusión y televisión.
d)
L A A C T I V I D A D
A D M I N I S T R A D O R A
D E
F O N D O S
D E JUBILACIONES Y
PEN
S I O N E S .
Según lo norm ado por el art. 40 de la ley
24.241 ,
denomi
nada "Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones", impone que
la capitalización de los aportes destinados a este régimen será efec
tuada por sociedades anónimas denominadas adminis t radoras de
fondos de jubilaciones y pensiones (AFJP), las cuales estarán sujetas
a los requisitos, normas y control previstos en esa ley y en sus nor
mas reglamentarias.
Asimismo los Estados provinciales, otras sociedades, entidades
o asociaciones de diversa naturaleza -con o sin fines de lucro-, que
se erigieren con este objeto exclusivo, podrán constituirse como admi
nistradoras, las que sin perjuicio de adoptar una figura jurídica di
ferente, quedarán sujetas a idénticos requisitos, normas y controles.
Toda administradora, sin distinción de su forma jurídica, que
dará bajo el control y la supervisión directa de la Superintendencia
de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones que ins
tituye el art. 117 de la ley
24.241 ,
ello no obstante el control que
pudieren desarrollar los diversos órganos de fiscalización pertinen
tes,
según la forma legal que hubieren adop tado. D ichos órganos
deberán actuar sin interferir en las funciones específicas de la citada
Superintendencia, cuyas normas serán de observancia obligatoria
para las administradoras.
e) L A A C T I V I D A D D E OTORGAMIENTO D E GARANTÍAS. Según el título
II ,
la ley de "pequeña y mediana empresa" (ley 24.467, art. 32 y ss.)
crea las sociedades de garantía recíproca (SGR) con el objeto de
facilitar a las PyMEs el acceso al crédito, y cuyo objeto social prin
cipal es el otorgamiento de garantías a sus socios partícipes, me
diante la celebración de contratos regulados en la propia ley, pudien-
do suministrar asesoramiento técnico, económico y financiero a sus
socios, en forma directa o a través de terceros contratados a tal fin
(arg. arts. 32 y 33); se encuentran sujetas como autoridad de apli
cación -quien dictará las normas reglamentarias que fueran necesa
rias para su cumplimiento y para la fiscalización y supervisión de
las SGR- del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos,
a través de la Secretaría de Industria, conforme lo establecido en
el art. I
o
del decr. 908/95.
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SOCIEDAD ANÓNIMA
585
f) A C T I V I D A D E S A SE GU R A D O R A S D E L RIESGO
DEL T R A BA JO .
De acuerdo
con la denominada "ley de riesgos del trabajo" (ley 24.557) se per
mite -con la salvedad de los supuestos del régimen del autoseguro-
la gestión de las prestaciones y demás acciones previstas en dicha
ley a entidades de derecho privado, previamente autorizadas por la
Superintendencia de Riesgos del Trabajo (arts. 26, 35 y ss.), y por
la Superintendencia de Seguros de la Nación, denominadas asegu
radoras de riesgos del trabajo (ART).
Debemos reiterar y subrayar que la existencia de otras fiscali
zaciones, como las expuestas y de la que desarrollaremos en el pá
rrafo siguiente, no restringe ni condiciona la actividad del organis
mo de control previsto por la ley societaria.
§ 358.
F IS C A L IZ A C I Ó N E ST A T A L P O R F O R M A LI Z A R OFERTA P Ú B L I C A .
Según el art. 3
o
de la ley 17.811 son funciones de la Comisión Na
cional de Valores (CNV) autorizar la oferta pública de títulos valores
(inc. a), llevar el registro de las personas físicas y jurídicas autori
zadas para efectuar oferta pública de sus títulos valores y establecer
las norm as a que deben ajustarse aquéllas y quienes actúan por cuen
ta de ellas (inc.
d).
Concordantemente, el art. T establece que la CNV dicta las
normas a las cuales deben ajustarse las personas físicas o jurídicas
que, en cualquier carácter, intervengan en la oferta pública de títulos
valores. Se considera oferta pú blica la invitación qu e se hace a per
sonas en general o a sectores o grupos determinados para realizar
cualquier acto jurídico con esos títulos valores, efectuada por los
emisores o por organizaciones unipersonales o sociedades dedicadas
en forma exclusiva o parcial al comercio de aquéllos, por medio de
ofrecimientos personales, publicaciones periodísticas, etc., o cual
quier otro procedimiento de difusión (arg. art. 16, ley 17.811), pu-
diendo ser objeto de oferta pública únicamente los títulos valores
emitidos en masa, que por tener las mismas características y otorgar
los mismos derechos dentro de su clase, se ofrecen en forma gené
rica y se individualizan en el momento de cumplirse el contrato res
pectivo (art. 17, ley 17.811).
Finalmente, la CNV debe resolver la solicitud de autorización
para realizar oferta pública dentro del plazo de treinta días a partir
de la fecha de su pres entac ión. Cuand o vencido dicho plazo , no se
hubiera expedido, el interesado puede requerir pronto desp acho . A
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586
TIPOLOGÍA
los diez días de presentado este pedido, si la CNV no se hubiera
pronunciado, se considera concedida la autorización, salvo que aqué
lla prorro gue el plazo m edian te resolu ción fundada. D icha prórro
ga no puede exceder de treinta días a partir de la fecha en que se
dispo nga. Vencido este nuevo plaz o, la auto rizació n se con side
ra otorgada . La resolución que denieg ue la autorización es recu
rrible, aplicándose a tal efecto las mismas normas de competencia
y procedimiento establecidas en el art. 14 de la ley 17 .811 .
La denegatoria no puede fundarse en razones de oportunidad o
conveniencia.
La autorización para efectuar oferta pública de determinada can
tidad de títulos valores, no importa autorización para el ofrecimiento
de otros emitidos por el mismo emisor, aun cuando tengan las mis
mas características (art. 19).
Además, la ley 22.169, dando una paso en aras a la unificación
de ciertas funciones de control externo, establece que la CNV tendrá
a su cargo el control de las sociedades por acciones que hagan oferta
pública de sus títulos valores, siendo competencia exclusiva y ex-
cluyente de ese organismo lo siguiente:
a)
Prestar conformidad administrativa con relación a las refor
mas estatutarias.
b)
Fiscalizar toda variación de capital, así como la disolución
y liquidación de las sociedades.
c) Fiscalizar permanentemente el funcionamiento de las socie
dades.
Para el cumplimiento de las funciones que se le otorgan por
esta ley, la CNV tendrá, en forma exclusiva y excluyente la misión,
competencia y atribuciones que las leyes 22.315 y 19.550 confieren
a la Inspección General de Personas Jurídicas con relación a las so
ciedades por acciones en jurisdicción nacional, con excepción de la
relación con la conformación de su constitución, únicas que conti
nuarán siendo de competencia del organismo mencionado en segun
do térm ino . La CN V sustituirá a los organ ism os de control de la
provincias que se adhieran al presente régimen (art. 2
o
).
Cuando una sociedad cese definitivamente de hacer oferta pú
blica de sus títulos valores, quedará excluida de la competencia que
por esta ley se otorga a la CN V. A los efectos prev istos en ese or
denamiento serán de aplicación las disposiciones de la ley 17.811 y
las normas que se dicten en su consecuencia (arts. 3
o
y 4
o
).
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SOCIED A D A N ÓN IMA
587
F ) S O C I E D A D A N Ó N I M A A B IE R TA
§ 3 5 9 . SU R E C O N O C I M IE N T O D EN T R O D E LA LE GI SLA C I Ó N AC T U AL.
La Comisión Redactora de la ley 19.550 ha destacado suficiente
mente que la reforma introducida en el tipo sociedad anónima es la
que ha preocupado más intensamente por la hondura de las modifi
caciones (Expo sición de m otivos, cap . II, secc. V ). Las norm as fue
ron proyectadas -en expresión de sus propios redactores- con cri
terio esencialmente pragmático, sujetas a un conjunto de ideas
directrices para la reforma de este tipo de sociedad, entre las que
cabe mencionar: la distinción de las sociedades en
cerradas y abier
tas,
para regular el control de su funcionamiento, según que la so
ciedad recurra al ahorro público, exceda de cierto capital, tenga
objeto determinado (bancos, seguros, etcétera).
La reforma introducida a la ley societaria, mediante la ley 22.903,
continúa destacando la especial atención que se ha prestado al régimen
de las sociedades anónimas (Exposición de motivos, cap. II, secc. V).
La realidad muestra la existencia de por lo menos dos clases de
sociedades anónimas -sin que ello suponga la creación de subtipos-:
la cerrada, del tipo familiar y dimensiones reducidas, y la abierta
al público
-gran empresa-, con importante número de accionistas y
acciones que cotizan en bolsa.
Las sociedades anónimas abiertas y cerradas cumplen funciones
económicas distintas: la primera, generalmente dispuesta para el pú
blico,
capta los fondos de los ahorristas (pequeños, medianos o gran
des), que así se convierten en meros colocadores de dinero, llamados
accionistas
(porque su calidad de tales se incorpora en los títulos va
lores negociables denominados acciones), que no participan en la
gestión social; así se posibilita la consecución de la gran empre
sa para obras de envergadura, volumen y riesgo. La sociedad anó
nima cerrada, en cambio, no trasciende individualmente, sino hasta
el exiguo límite geográfico -casi nunca político-, donde ejerce su
influencia económica fútil
24 6
.
Se mencionan como características
externas
de la sociedad anó
nima abierta: la creciente intervención del Estado en su creación,
246 Verón - Zunino,
Reformas al régimen de sociedades comerciales,
p. 259 .
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588
TIPOLOGÍA
funcionamiento y disolución; el régimen de publicidad a que se la
somete; su influjo en la actividad económica; su carácter de institu
ción jurídica pública; el hecho exclusivo de que, generalmente, ope
ra en un mercado de valores; su condición -casi exclusiva- de pro
tagonizar el fenómeno de concentraciones económicas por medio
del agrupamiento de sociedades; la organización del trabajo que se
da en esas sociedades, casi con plenitud; su influencia en la comu
nidad local, y el desarrollo del prog reso tecnológ ico. C om o carac
terísticas
internas
se reconocen: su símil con los cuerpos políticos;
la protagonización del mito de la democracia accionaria; la disocia
ción del poder con la gestión de los negocios sociales; el desarrollo
de la organización administrativa y de la conducción gerencial; la
relevancia del medio instrumental que representa el capital social, y
las acciones y sus distintos títulos (controladores, inversores y es
peculadores).
La sociedad anónima de familia, en cambio, se desenvuelve en
un contexto muy diferente, marcado por el criterio dimensional de
la empresa; los motivos de su adopción: reducción de la presión tri
butaria; situaciones de desequilibrio económico o financiero; unifi
cación y división del patrimonio; transmisiones hereditarias; suma-
toria de capitales y talento; fusión de capital y talento; el efecto de
la demostración;
la jerarquía y el
status
de los órganos; la búsqueda
de la limitación de la responsabilidad aun en las controvertidas so
ciedades unipersonales, y las características psicosociológicas que
presentan las deno m inadas emp resas de familia. En los aspectos
internos de la sociedad anónima de familia no cabe en modo alguno
la democracia accionaria; su naturaleza jurídica difiere sustancial-
mente de la que tiene la sociedad anónima abierta, y los problemas
que plantea su personalidad societaria con el régimen tributario tam
bién son diametralmente diferentes
247
.
Ello ha llevado a sostener que esta concepción dual de la so
ciedad anónima en nuestro derecho (cerradas y abiertas), no debe
estar sometida a un régimen jurídico unitario.
Como sociedad abierta no consideramos todos los supuestos
que imponen el control constitutivo (de todas las sociedades) y de
funcionamiento (sólo de algunas) conforme el art. 299 de la LSC,
Verón - Zunino,
R eformas a régimen de sociedades comerciales,
p. 259.
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SOCIEDAD ANÓNIMA
589
pues excluimos esa calificación por el sólo monto del capital en que
quedan incluidas algunas sociedades cerradas en la fiscalización es
tatal perm anente conforme el inc. 2 de esa norm a. Tam poco son
abiertas por sí mismas las sociedades de economía mixta o con par
ticipación estatal mayoritaria señaladas en el inc. 3, como sujetas a
ese control, o la mera explotación de concesiones o servicios públi
cos (inc. 5), o la posición de sociedad controlante o controlada de
una incluida en las norm as indicadas (inc. 6). Podrá existir interés
público en su control, pero no son abiertas.
Sociedades abiertas son todas aquellas que se encuentren o no
dentro de las previsiones de los incisos referidos del art. 299, que
hagan oferta pública de sus acciones o debentures (inc. 1) o realicen
operaciones de capitalización, ahorro o en cualquier forma requieran
dinero o valores al público con promesa de prestaciones o beneficios
futuros.
El primer caso (inc. 1) es específicamente el referido a la oferta
púb lica. El inc. 4 se refiere no a la cap tación púb lica de fondos
para integrar el capital o generar endeudamiento a través de instru
mentos de deuda societarios (obligaciones, debentures, bonos), sino
a actos conc ernientes específicamente a su objeto social. Se trata
de sociedades cuyo objeto sea bancario, de capitalización y ahorro, de
ahorro y préstamo, de círculos de ahorro, etc., sujetos a control con
forme su objeto que no será materia específica de las líneas siguien
tes, sino en cuanto nos refiramos a la fiscalización por el objeto de
la sociedad.
Usamos la expresión de sociedad anónima abierta, para distin
guir
24 8
a la gran sociedad anónima abierta al público que acude a la
suscripción de acciones generalmente emitidas al portador (en la ac
tualidad no permitidas en nuestro país), razón por la cual sus pro
pietarios eran difíciles de identificar, es decir que nos encontramos
con las grandes sociedades anónimas argentinas que cotizan sus ac
ciones en la bolsa, que cuentan con un capital atomizado en poder
de miles de accionistas, y que ha generado lo que se da en llamar
el capitalismo popular de gran arraigo en el pueblo norteamericano.
Frente a esta gran sociedad, tenemos la cerrada o de familia, que se
caracteriza por tener un cerrado número de accionistas (parientes o
2 4 8
Ver Verón,
Sociedades anónimas de familia,
p. 237 y 23 8.
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590
TIPOL OG ÍA
no) que como se sostiene no desean, no permiten, no tienen interés,
en abrirse hacia otros individuos y mantienen su cerrazón de modo
irreductible.
El art. 16 de la ley 17.811 nos da el concepto que caracteriza
a la sociedad anónima que hace oferta pública, cuando expresa que
'"se considera oferta pública la invitación que se hace a personas en
general o grupos determinados para realizar cualquier acto jurídico
con títulos valores".
Esta ley 17 .811 , sancionada en 1968, crea la actual CNV, que
no era una institución nueva, pues por ley 13.894, en 1946, ya se
había creado y funcionaba en la sede del Banco Central de la Re
pública Argentina, y tenía como objetivo principal autorizar los ofre
cimientos públicos de valores.
Pero es recién con la aparición de la ley 17.811 que tenemos
en nuestro país una institución bien definida y con objetivos claros
y que ha dictado normas importantes para la regulación del funcio
nam iento de estas socie dad es. El art. I
o
de la ley 17.811 establece
que la CNV es una entidad autárquica con jurisdicción en toda la
R epúb lica. Sus funciones son ejercidas por un directo rio de cinco
miembros designados por el Poder Ejecutivo nacional que duran sie
te años en el ejercicio de sus cargos.
El art. 6
o
de la ley 17.811 define las funciones que competen a
la CNV.
a)
Autoriza la oferta pública de títulos de valores.
b) Asesora al Poder Ejecutivo sobre los pedidos de autori
zación para funcionar que efectúen las bolsas de comercio y cuyos
estatutos prevén la cotización de títulos valores, y los mercados de
valores.
c) Lleva el índice general de los agentes de bolsa inscriptos en
los mercados de valores.
d) Lleva un registro de person as físicas y juríd ica s auto rizada s
para efectuar oferta pública de valores.
e) Aprueba los reglamentos de las bolsas de comercio y de los
mercados de valores.
/ ) Solicita al Pod er Ejecutivo el retiro de la autorización para
funciones acordadas a las bolsas de comercio, etcétera.
Esta CNV fue refuncionalizada por la ley 22.169, sancionada
el 19/2/80, cuyo art. I
o
dispone: "La CNV tendrá a su cargo el con-
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SOCIEDAD ANÓNIMA
591
trol de las sociedades por acciones que hagan oferta pública de sus
títulos valores, siendo competencia exclusiva y excluyente de ese
organismo:
1)
Prestar conformidad administrativa con relación a las refor
mas estatutarias.
2) Fiscalizar toda variación del capital, así como ia disolución
y liquidación de las sociedades.
3) Fiscalizar permanentemente el funcionamiento de las socie
dades".
El art. 2
o
de la mencionada ley 22.169 expresa que la CNV, para
el cumplimiento de sus funciones, tendrá competencia exclusiva y
excluyente de las atribuciones que las leyes 19.550 y 18.805 (léase
22.315) confieren a la Inspección General de Personas Jurídicas
(léase Inspección General de Justicia), y sustituirá las funciones de
las autoridades administrativas de provincias que adhieran al presen
te régimen.
§ 360. C O T I Z AC I Ó N D E T Í T U L O S-AC C I O N ES. - La cotización de
los títulos-acciones en el mercado de valores implica una cualidad
incorporada a éstos, que permite su fácil negociabilidad al margen
de situaciones internas del ente social, transferencia que es una for
ma de renuncia o retiro del accionista y que normalmente evita el
ejercicio de acciones de imp ugn ación o del derecho de rece so. Por
ello,
se restringe este derecho en el caso de sociedades que cotizan
sus acciones.
Pero tal cotización está sujeta al cumplimiento de determinados
requisitos por parte de la sociedad, que no consideraremos, pues re
cién al autorizarse su cotización se incorpora tal cualidad al título,
pero sí en cambio interesan los requisitos que debe cumplir el ente
para el mantenimiento de la cotización (remisión periódica de ba
lances, informes, etcétera).
El art. 217, párr. 3
o
, de la LSC, reconoce esa cualidad en rela
ción a las acciones preferidas que no otorgan derecho al voto, que
lo podrán ejercitar si se suspende o retira tal cotización y mientras
dure la situación, cualquiera que sea su causa. O sea que prevé
para tal situación volcar en las asambleas una categoría de acciones
que puede modificar las apreciaciones de continuidad de cualquier
grupo directivo.
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592
TIPOLOGÍA
Como bien se señalara
249
, la sociedad que ha gestionado la co
tización de sus títulos no es propietaria de éstos (salvo incidental-
mente), y es su adquirente el que se beneficia con esa cualidad del
título, que no es un atributo de la socieda d. La cualidad q ue se
incorpora al título (no siempre junto con su emisión, sino ya estando
en circulación y en poder de su adquirente), teóricamente no puede
ser modificada en forma unilateral por el emitente.
La sociedad percibe ese valor incorporado al título por la coti
zación bursátil que permite detectar con anticipación el resultado de
una emisión de aumento de capital, o el valor de una eventual prima
de emisión, pero incorporándose el derecho directamente al título
en beneficio de sus poseedores, que teóricamente no puede ser la
misma sociedad, que inmediatamente de lograda la cotización queda
desinteresada relativamente de ella.
De allí que resulte impropio que quede a discreción de la so
ciedad disponer su ret iro de cotización, como autorizara una dis
posición del Banco Central de la República Argentina, del 29 de
noviembre de 1960, y que se estimó debía dejarse sin aplicación,
pues tal derecho debe quedar a disposición de los socios, o sea, de
los titulares de las acciones con el valor incorporado, y que repre
senta la posibilidad de inmediata renuncia a la calidad de socio,
mediante la toma de valor del título por su negociación en el mer
cado bursátil. Po r ello, se debe prohib ir la posibilidad de que, po r
medios directos, la sociedad pueda retirar el t í tulo de cotización,
sancionándose a los responsables de esa si tuación provocada por
medios indirectos, como podría ser la falta de envío de la documen
tación contable necesaria.
Dijimos que la sociedad se desinteresaba relativamente de tal
cotización, pero señalamos al mismo tiempo la importancia del cur
so de la bolsa para determinar la recepción de una emisión de títu
los-acciones para el aumento del capital social.
La ley de sociedades mercantiles de Francia del 24 de julio de
1966, modificada conforme decreto del 28 de setiembre de 1967, si
bien restringe la compra de acciones por la misma sociedad, permite
la adquisición de las nominativas siempre que la asamblea haya au
torizado tal tipo de operaciones y cuando el curso de la bolsa sea
2 4 9
Arecha.
Cotización bursátil de acciones, LL,
108-1167.
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SOCIEDAD ANÓNIMA
593
inferior en un 10% al valor intrínseco de la acción, según el balance
más reciente, autorizándose a vender parte o todas esas acciones
cuando el curso de la bolsa no sea menor al término medio del pre
cio de los así adquiridos (art. 217/3 in fine). O sea que la ley re
conoce y autoriza a las sociedades a defender la cotización de sus
acciones en bolsa, evitando así especulaciones que podrían perjudi
car a los inversionistas en favor de los autores de tales maniobras.
Todo lo dicho nos compromete a sostener que no se podría ha
blar de derechos del accionista, sin considerar la regulación del co
mercio de los valores mobiliarios.
El instrumento jurídico aceptado para la formación del capital
social, entregado a cambio del aporte, lleva ínsito el derecho de su
transferibilidad para mantener inmutable el capital social; así entre
gado,
lleva ínsito el de multitudinarios aportes.
Por su parte, Estados Unidos de América regula de dos formas
el "capitalismo del pueblo", logrado por medio de la sociedad anó
nima, normando la inversión no sólo en las disposiciones sobre esta
sociedad, sino en otro conjunto de normas de tratamiento separado,
cual es la legislación sobre valores mobiliarios con el propósito de
proteger a los accionistas mediante la publicidad de los actos inter
nos con el detalle y veracidad necesarios para apreciar la situación
de la sociedad. No obstante ello, se han formulado algunas críticas
a tal sistema de control: a) no alcanza a las pequeñas compañías;
b)
se aplica únicamente si los títulos son emitidos públicamente u ofre
cidos así con posterioridad, y c) que se trata sólo de un control pre
ventivo que no se mantiene a posteriori
25 0
.
La ley
17 .811 ,
con vigencia desde el I
o
de enero de 1969, me
jora esa situación, pues con la definición de "oferta pública de títu
los valores" que se incorpora al art. 16, incluso se considerará ofer
ta pública el l lamado a los accionistas -tenedores de una o todas
las categorías ya emitidas- para que hagan uso del derecho de sus
cripción preferente. Con esto -q u e creem os un saludab le error de
redacción de la ley que llegó donde no quería llegar- quedarán su
jetas a control todas las emisiones posteriores al acto originario y
250 Etchebarne (h.),
R eflexiones sobre la sociedad anónima en ¡os Estados
Unidos,
"Revista del Instituto de Derecho Comercial y de la Navegación de La Pla
ta", n° 5, p. 88.
38 .
Richard - Muiño.
D erecho societario.
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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594
TIPOLOGÍA
también las de las sociedades atípicas familiares o cerradas, con lo
que tales emitentes quedarían registrados (art. 6
o
, inc. d), pudiendo
hacer un control permanente de ellos (art. 7
Ü
). El éxito de las pre
visiones quedará sujeto a la aplicación práctica de estas normas.
§ 3 6 1 . B O L SA S Y M ER C A D O S D E V A LO R E S. - Las bolsas de comer
cio son instituciones organizadas con el fin de realizar negociacio
nes mercantiles indirectas, dentro de un marco de seguridad, certeza
y legalidad, cumplidas por intermediarios mediante determinados
mecanismos jurídicos que obedecen a particulares normas técnicas,
con vencimientos uniformes y protegidas por un medio de ejecución
forzada
251
.
La Exposición de motivos de la ley 17.811 la caracteriza como
las instituciones que agrupan a comerciantes y agentes de comercio,
que se reúnen en los locales correspondientes para la realización de
operaciones mercantiles lícitas, conforme a las leyes y a las normas
reglamentarias establecidas por dichas entidades.
En nuestro sistema jurídico las expresiones "bolsas" y "merca
dos" son utilizados como sinónimos
252
.
Estas instituciones cumplen una importantísima función econó
mica, consistente en canalizar el ahorro, facilitar la circulación de
biene s y equilibrar los precios en el tiempo y en el espa cio. La
canalización del ahorro se opera, entre otros procedimientos, a tra
vés de los mercados de valores que promueven y facilitan la inver
sión en la adquisición de títulos valores, especialmente fondos pú-
2 5 1
Linares Bretón. O peraciones de bolsa, p. 10.
2 5 2
Ello marca una diferencia con el campo de la economía: la bolsa es la
reunión de comerciantes o de sus agentes en un lugar determinado para realizar ope
raciones en masa sobre mercaderías fungibles, presentes o futuras, de acuerdo con
prácticas o usos establecidos. Según el género de opera ciones que realicen, las
bol
sa s
pueden ser de valores o de mercancías (cereales, metales preciosos, piedras pre
ciosa s, ganados, etcétera). De acuerdo con lo dicho , en el lenguaje econó mic o, la
bolsa
es una especie de me rcado. Pero , en nuestros am bientes come rciales y bur
sátiles, suelen emplearse dichas palabras en una relación distinta y, en cierto sentido,
inversa a la que dejo explicada; esto es, en el sentido de que se denomina
mercado
a instituciones organizadas bajo formas determinadas y que. por lo común están afi
liadas a otras instituciones denominadas
bolsas
o
mercados de comercio;
cfr. Fon-
tanarrosa,
Derecho comercial argentino,
p. 405.
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SOCIED A D A N ÓN IMA
595
blicos y acciones de sociedades anónimas
253
. Las bolsas cuyos es
tatutos prevean la cotización de títulos y los mercados de valores
que se constituyan, están sujetos a la autorización del Poder Ejecu
tivo a través de la Comisión Nacional de Valores (art. 28, ley 17.811),
sin perjuicio de la que corresponda a otros organismos estatales de
la Nación o de las provincias (art. 29).
a)
C O M ISI Ó N N A C I O N A L D E V ALO R E S
( C N V ) . E S la autoridad de
aplicac ión del régime n de oferta pú blica . Se trata de una entidad
autárquica con jurisdicción en toda la República (art. I
o
, ley 17.811)
que supervisa a los oferentes, intermediarios e instrumentos utiliza
dos para la oferta pública.
La reforma a la ley de sociedades por la ley 22.903, puso especial
énfasis en liberalizar la organización de la sociedad anónima en ge
neral, acentuando los controles sólo en la sociedad que hiciera oferta
pública o en las abiertas (art. 299, LSC, y sus concs. 188 y 284).
El art. 199 de la LSC (ref. por ley 22.903) dispone que "las
emisiones de acciones realizadas en violación del régimen de oferta
pública son nulas", sancionando la inoponibilidad de los títulos emi
tidos frente a la sociedad, socios y terceros.
La acción de nulidad se prevé en el art. 200 de la LSC; esta
acción podrá ser intentada por el suscriptor, con responsabilidad so
lidaria de los directores, miembros del consejo de vigilancia y sín
dicos (si los hubiere) por el resarcimiento de los daños, que es con
gruente con las disposiciones del art. 1057 del Cód. Civil y el art.
274 y concs. de la LSC.
La existencia de oferta pública, conforme al art. 16 de la ley
1 7 . 81 1 , se caracteriza por "la invitación que se hace a personas en
general o a sectores o grupos determinados para realizar cualquier
acto jurídico con títulos valores, efectuada por los emisores o por
organizaciones unipersonales o sociedades dedicadas en forma ex
clusiva o parcial al comercio de aquéllos, por medio de ofrecimien
tos personales, publicaciones periodísticas, transmisiones radiotele
fónicas o de televisión, proyecciones cinematográficas, colocación
de afiches, letreros o carteles, programas, circulares y comunicacio
nes impresas o cualquier otro procedimiento de difusión".
2 5 3
Fontanarrosa,
D erecho comercial argentino,
p. 405.
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596
TIPOLOGÍA
Referencias a la cotización u oferta pública se registran en los
arts. 94, inc. 9, 184, 199, 200, 202, 216, 217, 237, 244 y 299 de la
LSC.
Cuando, además de hacer oferta pública, se intenta la cotiza
ción en mercados públicos de los títulos de acciones o de obligación
de sociedades, corresponderá la aprobación de la bolsa o mercado
respectivo.
Las cajas de valores, en cambio, no están vinculadas necesa
riamente a la oferta pública o cotización de los títulos valores que
registren, aunque el nacimiento de esas instituciones esté ligado di
rectamente a facilitar la transmisión de esos títulos que se oferten y
coticen. Pero sociedades cerrada s pod rían recurrir para que sus tí
tulos se registren en esas cajas de valores (art. 208, LSC; ley 20.643
y decr. 83/86), cuya intervención comentamos al referirnos a las ac
ciones escritúrales.
b) M ER C A D O D E
VALORES.
M E R V A L . El art. 35 de la ley 1 7.811
determina que los mercados de valores deben constituirse como so
ciedades anónimas con acciones nominativas endosables o no, y el
art. 36 establece sus funciones, indicando que éstas pueden permitir
la negociación de títulos valores cuya cotización hubiese sido auto
rizada por la bolsa de comercio que integren y las que deban ser
realizadas por orden judicial.,.
El mercado de valores, como se puede observar, cumple con el
importante rol, como su nombre lo indica, de ser el ente encargado
de otorgar el marco jurídico del mercado en el cual se negocian los
títulos valores, sean privados o públicos, y sólo intervienen en él
los agentes de bolsa; el art. 36 expresa en su última parte que las
operaciones deben ser efectuadas por un agente de bolsa en el re
cinto de operaciones del mercado de valores, salvo lo indicado de
seguido.
El Merval (Mercado de Valores de Buenos Aires SA) es una
institución privada constituida bajo la forma de sociedad anónima
-cuyos accionistas son los agentes de bolsa- que tiene por objeto
la operación con títulos valores públicos o privados (art. 52, ley
17.811).
Pueden darse dos sistemas de operatoria bursátil: el tradicional
efectuado dentro del recinto y teniendo como núcleo a la rueda, y
que está regulado de acuerdo al Reglamento Operativo del Merval
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SOCIEDAD ANÓNIMA
597
(ROMVBA), y el sistema de negociación continua, establecido por
la res. gral. CNV 128/88
254
.
c) CAJA D E V A L O R E S . El art. 31 de la ley 20.6 43 , la define a sí:
"La Caja de Valores tendrá por función recibir depósitos colectivos
de títulos valores públicos o privados"; esta institución vino a llenar
un vacío legal con un gran sentido práctico, en cuanto a que hasta
su creación no era fácil su guarda para aquellos que eran propieta
rios de títulos valores, con todo el riesgo patrimonial que implica ello.
A partir de la creación de la Caja de Valores, quienes adquieren
acciones o títulos valores públicos, tienen, si así lo desean, una
cuenta abierta en la Caja, a la cual acceden por medio de un agente
de bolsa.
El contrato de depósito que celebran las cajas es definido por
el art. 30, inc. a, de la ley, como un "contrato de depósito colectivo
de títulos valores, el celebrado entre la Caja de Valores y un depo
sitante, según el cual la recepción de los títulos valores por parte de
aquélla sólo genera obligación de entregar al depositante, o a quien
éste indique, en los plazos y condiciones fijados en la presente o en
su reglamentación igual cantidad de títulos valores de la misma es
pecie, clase y emisión".
Como vemos, en este contrato encontramos al depositante, que
es la persona autorizada a efectuar depósitos (por ejemplo el agente
de bolsa), la Caja de Valores y el comitente que es el propietario de
los títulos valores depositados en la Caja de Valores.
§ 362.
E MI SI Ó N D E T Í T U L O S
P O R
OFERTA P Ú B LI C A . A U M EN T O P O R
OFERTA P Ú B L I C A . - Todo cuanto expusim os al tratar la problem ática
del aumento del capital resulta aplicable en este supuesto.
La propia Exposición de motivos (cap. II, secc. V, pto. V, ap.
4) anuncia que se "ha regulado detalladamente el aumento del capi
tal por suscripción pública, adecuando el proyecto a las disposicio
nes de la ley 1 7 . 81 1 , de oferta pública de valores, previéndose la
nulidad de la emisión por violación de esa ley (art. 199, LSC), así
como el ejercicio de esta acción por el suscriptor, sin perjuicio de
la responsabilidad de los directores por los daños causados (art. 200,
LSC)".
2 5 4
Garrone - Castro S anma rtino,
Manual de derecho comercial,
p. 592.
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598
TIPOL OG ÍA
Al propio tiempo, al haber resultado modificado el texto de los
arts . 199 y 200 de la LSC por ley 22.903, su Exposición de mo
tivos (cap. II, secc. V, ap. 7) refiere que "se propicia la modificación
del art. 199, mejorando la formulación del alcance de la nulidad que
contiene el texto vigente, desde que la fórmula no se presenta como
feliz habida cuenta que ia nulidad no puede serlo de la oferta pública
dada su naturaleza fáctica y ni siquiera del aumento de capital apro
bado, sino de las emisiones dispuestas en violación de aquélla, sen
tido que adopta el texto proy ectad o. Por lo dem ás, se agrega la
inoponibilidad de los títulos o certificados emitidos en tales circuns
tancias, como medio eficaz de protección de los socios preexistentes
y de la propia sociedad por actos indebidos de quienes dispusieron
la emisión, cuanto de terceros".
Es objeto de modificación también el art. 200, compatibilizan-
do la solución vigente con las m odificaciones pre ced en tes. A tal
fin se establece la responsabilidad de los directores, miembros del
consejo de vigilancia y síndico s, sus alcanc es y efectos. Tam bién
se regula la acción deducible por el suscriptor perjudicado.
Se formula un nuevo texto del art. 201, enderezado a la mejor
información de los aumentos de capital, lo que también hemos co
mentado, pues recién en ese dato se trasluce la efectivización del
aumento del capital social.
El art. 198 de la LSC permite el aumento del capital social me
diante la oferta pública de acciones, debiendo seguirse para ello las
disposiciones de la ley 1 7 . 81 1 , pudiendo realizarse el ofrecimiento
en forma bursátil o extrabursátil, siempre contando con la autori
zación de la CNV.
La violación de las normas que rigen la oferta pública torna
nula la emisión dispuesta, pudiendo el suscriptor demandarla y exi
gir solidariamente a la sociedad, los directores, miembros del con
sejo de vigilancia y síndicos el resarcimiento de los daños ocasio
nados.
Como vimos, la ley 22.903 modificó en esta materia la redac
ción anterior del art. 199, que se refería a la nulidad de la oferta
pública, cuando, estrictamente hablando, lo que resulta objeto de
anulación es la emisión de acciones corresp ond iente. D icha nuli
dad no queda subsanada ni convalidada por la entrega de títulos a
terceros, aun cuando éstos fueran de buena fe, pues el párr.
2°
del
art. 199 es categórico al prescribir la inoponibilidad de los títulos o
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SOCIEDAD ANÓNIMA
599
certificados emitidos como consecuencia de una violación al régi
men de oferta pública, así como los derechos emergentes de éstos
que,
se repite, no pueden ser invocados a la sociedad, socios o ter
ceros.
En consecuencia, resulta inaplicable, para el supuesto de viola
ción ai régimen ue o/enu pública, la solución prevista por el art.
195, párr. 2
o
, y, en tal hipótesis, el suscriptor podrá demandar la
nulidad de la suscripción y exigir a la sociedad, en forma solidaria
con sus directores, miembros del consejo de vigilancia y síndicos,
el resarcimiento de los daños ocasionados, de conformidad con lo
expuesto por el art. 200 de la LSC, en su actual redacción.
Debe recordarse que la oferta pública de las acciones, como
consecuencia del aumento de capital del ente emisor, no implica de
jar sin efecto el derecho de preferencia consagrado por el art. 197
de la LSC, pues sólo deben ser objeto de ofrecimiento aquellas ac
ciones que no fueron suscriptas por los accionistas a través de los
procedimientos establecidos por el artículo citado
2 5 1
Recordemos
que el derecho de suscripción preferente en caso de acciones somen-
tidas al régimen de oferta pública fue modificado por ley 24.435
256
.
§ 363.
O B LI G AC I O N E S N E GO C I AB LE S.
-Las empresas han conta
do para financiar sus proyectos con la generación de utilidades pro
pias (disminuidas, cuando no inexistentes, en los últimos tiempos)
con las nuevas suscripciones de acciones, frecuentemente poco com
petitivas en términos de rendimiento esperado por los ahorristas, y
con el endeudamiento interno (caro y a corto plazo) o externo (no
accesible para todos ni exento de riesgos y complejidades).
2 5 5
Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. 3, p. 1 98.
2 5 6
Su art. I
o
modifica parcialmente el art. 194 de la LSC, en lo atinente al
plazo de ejercicio, el cual quedó redactado de la siguiente manera: "Los accionistas
podrán ejercer su derecho de opción dentro de los treinta días siguientes al de la
última publicación, si los estatutos no establecieran un plazo mayor. Tratánd ose de
sociedades que hagan oferta pública, la asamblea extraordinaria podrá reducir este
plazo hasta un mínimo de diez días, tanto para sus acciones como para debentures
convertibles en accio nes" . Por el art.
2°
de la misma ley 24.435 fue modificado el
art. 2° de la ley 23.576, estableciendo: "La asamblea extraordinaria puede también
suprimir el derecho de acrecer y reducir a no menos de diez días el plazo para ejer
cer la preferencia, cuando la sociedad celebre un convenio de colocación en firme
con un agente intermediario, para su posterior distribución entre el público".
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600
TIPOLOGÍA
Las empresas se enfrentan ame distintas alternativas para su íi-
nanciamiento:
a) Mercado financiero: hasta la sanción de la ley 23.576 de
obligaciones negociables (LON), recurrían al sistema financiero ins
titucionalizado, procurando conseguir préstamos a corto plazo, ya
que el crédito a largo o mediano plazo, a causa de la inflación eran
inexistentes en el país; al mismo tiempo esos créditos eran muy one
rosos.
b)
El rubro papeles de deuda quedaba reservado al sector pú
blico, que ofrecía beneficios extraordinarios en términos de indexa-
ción, renta s y ventaja s fiscales. El secto r privado, hasta la sanción
de la ley 23.576, en 1988, y del conjunto de normas reglamentarias,
no contaba con un plexo normativo que le permitiera hacer frente al
principal "succionador" de fondos: el Estado nacional a través del
Banco Central de la República Argentina
257
.
c) Otra alternativa era la oferta pública de acciones (partici
paciones en el capital), pero ello las obligaba a manejar un compli
cado sistema societario y a tomar nuevos socios, aun cuando no fue
ra ésta la intención final de los acc ion istas. Cabe señalar que en la
Argentina el número de sociedades que cotizan en bolsa descendió
de más de seiscientos en la década de 1970, a menos de ciento
ochenta.
d)
Otra posibilidad estaba dada por la emisión de
debentures,
pero este instituto no ha contado con la preferencia del empresariado
ni el interés de los inversores.
En síntesis, fue el sistema financiero la única vía práctica que
idealmente debía ser la canalizadora del ahorro público a la inver
sión de bienes de capital.
Pero esto así no funciona. Tod os sabem os que la inversión fi
nanciera pura en donde lo que uno invierte (el colocador) otro lo
desinvierte (el tomador), no es una verdadera inversión para la eco
nom ía. La inversión genu ina está asoc iada a la formación de ca
pital.
Hace años se asiste a la caída progresiva de la inversión repro
ductiva proveniente de capitales de riesgo: fuga de capitales argen-
2 5 7
Ver nuestra nota
La economía del derecho, LL Actualidad,
18 de marzo de
1988.
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SOCIEDAD ANÓNIMA
601
tinos,
desinterés de capitales extranjeros, captación'del ahorro por
el sector público, etcétera.
a) R É G IM EN L EG AL , N O C I Ó N Y MODALIDADES. La obligación nego
ciable es un valor mobiliario emitido en masa por una persona jurí
dica, representativo de un empréstito generalmente a mediano y
largo plazo
258
.
1) Constituye un valor mobiliario, pues se trata de un derecho
económico que circula con leyes propias como si fuera una cosa
mueble, documentado en un título al cual se considera incorporado
o m ediante un registro llevado por cuen tas. A él le son aplicables
los caracteres de los títulos de crédito: literalidad, necesidad, auto
nomía.
2) Se trata de valores emitidos en masa o en serie, de unidades
fungibles, siendo cada uno identificado por su pertenencia a deter
minada serie. Todas las unidad es tienen las mism as características
y otorgan los mismos derechos dentro de su clase, y por tanto, se
ofrecen en forma genérica y se individualizan en el momento de
cumplirse el contrato respectivo.
3)
El empréstito obligacionario tiene carácter colectivo, existe
una comunidad de intereses de los titulares de obligaciones nego
ciables (previsión legal de una asamblea de obligacionistas, posibi
lidad de un fideicomiso).
4)
Importancia económica: la emisión de obligaciones negocia
bles implica la absorción por la emisora de una gran cantidad de
dinero que no será reintegrado en un plazo breve.
2 5 8
Molina, Obligaciones negociables, en "Doctrina Societaria y Concursal
Errepar", t. IV, p. 369; O bligaciones negociables: aspectos jurídicos económicos y
tributarios, "Revista del Instituto Argentino de Mercados de Capitales", suplemento
año 4, n° 12; Obligaciones negociables, "Prensa Econ óm ica", año XVI, n° 1 81 , y
El boom de las obligaciones, negociables. Congreso Nacional de Mercados de Ca
pitales; Aiello,
Aspectos del régimen institucional y jurídico argentino para estimu
lar el mercado de capitales,
"Revista de Derecho Bancario y de la Actividad Fi
nanciera", 1991-202; Yohma,
P royecto de modificación de la ley de O N ,
Congreso
Argentino de Derecho Comercial, 1990, Comisión 5; Circulación del Crédito; Fran
co, Modificación de la ley de O N ,
"La Información", año 62, t. 63, n° 743; Vergara
del Carril,
Aspectos destacados de la reforma. P rimeras experiencias prácticas, y
Obligaciones negociables;
Kenny y la pon encia dirigid a por G arcía Tejera, incluida
en el t. III de las Actas del Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la
Empresa, Huerta Grande, octubre de 1992.
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602
TIPOLOGÍA
51 Lario plazo del empréstito: el emisor de las ohlicaciones
negociables no se compromete a la amortización total del empréstito
en corto plazo, sino en una compatible con el retorno de las inver
siones efectuadas con los fondos recibidos.
6) La larga duración del empréstito requiere, por parte del in
versor, contemplar las diversas circunstancias relativas a la actividad
de la emisora que pueden afectar los derechos de los obligacionistas.
b)
A N T E C E D E N T E S .
C abe hacer men ción de varios antece den tes
legislativos.
1)
EL
A R T Í C U L O
365
ÜEL
C Ó D I G O D E C O M E R C I O .
A utorizaba a las
sociedades anónimas a emitir "bonos en obligaciones nominales o
al portador, hasta el monto del capital realizado".
2) LEY 8875. Establecía un régimen legal más com pleto sobre
los títulos de deuda que podían emitir las sociedades anónimas de
nominados debentures. Esta ley sólo con tem plab a la em isión de
debentures simples, lo que no impedía que por el principio de auto
nomía de la libertad, se emitieran debentures convertibles sobre la
base de una cláusula de convertibilidad.
3)
LEY
19.060.
A utoriza ba a las socieda des anón imas cuyas
acciones cotizaran en bolsa a emitir bonos de obligaciones conver
tibles para su oferta pú blica. Se trataba de un título distin to al de-
benture por su convertibilidad y por establecer una relación directa
entre la emisora y el obligacionista sin necesidad de un fideico
misario.
4) LEY 19.550. Le gisla sobre debentures admitiendo su con
vertibilidad en accio nes. Pero esta herram ienta no fue bien vista
por el em presariado. Se con oció una sola emisión de deb entures
simples hecha por Celulosa Argentina SA, que fue íntegramente sus
cripta por el Banco Nacional de Desarrollo y que nunca circuló en
el mercado.
5) LEY 23.576. Es la que establece el régim en de obligacio nes
nego ciables. Nace a partir de la toma de conc iencia en algunos sec
tores de que un desarrollo económico autosostenido requiere de una
adecuada estructura de financiamiento de las empresas privadas, en
base a capital de riesgo y préstam os de distintos tipos y plazo s. D i
cha ley fue objeto de críticas: era necesario dotar al régimen de neu
tralidad fiscal para hacerlas competitivas con respecto a los títulos
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SOCIEDAD
ANÓNIMA
603
de la deuda pública. No es posible que los dadores y tomadores de
fondos deban optar por el préstamo, antes que por la inversión de ca
pital, en función del tratamiento impositivo más aliviado para el pri
mero que para el segundo.
6) LEY 23.697. Denominada ley de emergencia económica ,
determinó (art. 40) para las sociedades de capital y cooperativas la
libertad de emitir títulos valores en serie ofertables públicamente,
en los tipos y con las condiciones que elijan ellas.
7) LEY23.962. Que amplió las exenciones impositivas, redujo
las limitaciones aplicables al régimen de amortización y a la deduc-
tibilidad por la emisora de los gastos y pagos relativos al empréstito.
c)
TIPOS.
Distinguimos a continuación los siguientes tipos y
su ejercicio.
1)
SIMPLES.
Son aquellas que representan un empréstito con
traído por la empresa emisora, dando derecho al titular de ellas al
reembolso del capital y al pago del interés conforme las condiciones
de emisión. Su status es el de cualquier acreedor cuyo crédito ema
na de un contrato de mutuo, pudiendo o no estar garantizado. Su
expectativa radica en recuperar el capital y recibir los intereses si
se trata de un inversor a finish, o la de lucrar con la venta de las
obligaciones a un mejor precio que el de suscripción o compra.
2) CONVERTIBLES. Son aquellas que, además de otorgar al obli
gacionista todos los derechos inherentes a su posición de acreedor,
le conceden la opción de cancelar por anticipado la relación credi
ticia mediante la suscripción de acciones de la sociedad emisora
(anónima o comandita por acciones), conforme un precio determi
nado. Esto es lo que se conoce como derecho de conversión. El
ejercicio de este derecho puede representar, para el titular de obli
gaciones negociables, una plusvalía importante, sea porque de tal
forma puede hacerse de acciones por un precio menor al de merca
do,
sea porque espere que aquel precio suba y esto le implique un
rendimiento financiero mayor que el que resultara de mantener la
relación de crédito.
d)
OBLIGACIONES NEGOCIABLES
CONVERTIBLES.
Una sociedad puede
emitir obligaciones negociables con distintos objetivos.
Uno de ellos puede ser para obtener un préstamo a largo plazo
en condiciones menos onerosas, especulando con la conversión de
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604
TIPOLOGÍA
sus créditos en acciones; y otro, buscar un aumento indirecto de ca
pital social, que en el presente fuere muy dificultoso por estar las
acciones subvaluadas o si se especulara con que el precio de con
versión implicaría en el futuro una prima de suscripción menor de
la que podría obtener la sociedad en el presente . Es así que se pue
de hablar de un aumento de capital mediante emisión de acciones
o de obligaciones convertibles.
1)
D E R EC H O D E
SUSCRIPCIÓN. Los accionistas, correlativamente
con el derecho de suscripción preferente y de acrecer en la suscrip
ción de nuevas acciones, pueden ejercerlo en la suscripción de obli
gaciones negociables (art. 1 1 , LO N ).
El accionista que se vea privado de este derecho, tiene la posi
bilidad de exigir judicialmente que se conceda la suscripción, pero
si ya se han entregado o acreditado las obligaciones, tiene derecho
a indemnización por daños y perjuicios contra la sociedad y los di
rectores solidariamente u n . 1 95, LS C).
Si bien el derecho de preferencia en la suscripción de acciones
no puede ser limitado, salvo los casos especiales del art. 197 de la
LSC, en el caso de las obligaciones negociables sí, atento que la fi
nalidad es facilitar la colocación de las obligaciones negociables en
tre el público.
Los accionistas disconformes con la emisión de obligaciones
negociables pueden ejercer el "derecho de receso, al igual que lo pre
vé la LSC, para el supuesto de aumento de capital por suscripción
de acciones, pero no lo pueden hacer en el caso de sociedad au
torizada a la oferta pública de sus acciones y en los de limitación
o supresión del derecho de preferencia mediando convenio de un-
derwridng
(art. 1 1 , LON ).
El accionista tiene derecho de preferencia para la suscripción
de obligaciones negociables, no así frente a la emisión de accio
nes debida al ejercicio del derecho de opción (art. 1 1 , LO N ), pues
esta emisión es consecuencia de un acto jurídico anterior: la emisión
de las obligaciones negociables convertibles, cuya suscripción no
ejerció el accionista.
2)
DERECHO
D E
CONVERSIÓN.
El art. 5
o
determina la obligación
de convertir a opción de su titular, o sea, unilateral, por lo que no
hay opción de la emisora, ni para ello el titular necesita consenti
miento de aquélla.
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SOCIEDAD ANÓNIMA
605
Al suscribir obligaciones convertibles, el obligacionista adquie
re el derecho potestativo de ejercitar la conversión.
Comunicada la opción a la emisora por cualquier medio feha
ciente , adquiere calidad de accionista. Pue de establec erse un plazo
a partir de la comunicación para la perfección de la suscripción de
acciones subyacentes, pero éste debe ser breve para no desnaturali
zar el derecho de conversión.
En el contrato, el único sujeto obligado es la sociedad, puesto
que el suscriptor ya abonó el precio de las acciones cuando suscribió
las obligaciones convertibles.
Los plazos para el ejercicio de este derecho quedan estipulados
en las condiciones de emisión, el que puede ser ejercido en épocas
o fechas determinadas o en todo tiempo a partir de la suscripción o
desde cierta fecha o plazo (art. 1 8). El derecho de conversión per
manente puede suspenderse por el término máximo de tres meses
para posibilitar operaciones de fusión, escisión o aumento de capi
tal,
ya que es necesario basarse, para tales operaciones, en una cifra
cierta del capital social que se mantenga invariable por un período
determinado de tiempo.
El derecho de conversión permanente se extingue por las cau
sales que siguen.
a)
Por amortización total del empréstito, al vencimiento del
plazo original.
b)
Por rescate anticipado.
c) Por transformación de la sociedad en otro tipo cuyo capital
no se representa en acciones.
d)
Por disolución de la sociedad antes del vencimiento del pla
zo convenido para la conversión (vale aquí la conversión antici
pada).
Mediante el derecho de conversión, el titular de las obligacio
nes convierte a aquéllas en acciones de la sociedad emisora, ya sean
ordinarias o preferenciales, según se pacte.
En el caso de que la sociedad emisora se disuelva por fusión,
las obligaciones serán convertidas en acciones de la sociedad escin
dida. Y cuand o la sociedad em isora se disue lva para constituir
otras sociedades con su patrimonio, obtendrá acciones de las socie
dades escisionarias en proporción a su participación en la sociedad
escindente, haciendo jugar por analogía el art. 88, inc. 3, de la LSC
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606
TIPOLOGÍA
(naturalmente ^e nuede pactar que las obligaciones se conviertan en
acciones de una o algunas de las sociedades escisionarias o una pro
porción distinta a la que corresponda para los accionistas de la es-
cindente).
3) PRECIO D E
CONVERSIÓN.
Por un lado, la sociedad tiene interés
en la emisión de obligaciones convertibles por el posterior aumen
to de capital social y, por el otro, el inversor suscribe obligacio
nes convertibles especulando con la futura adquisición de acciones
subyacentes a un precio mayor al mercado en el momento de con
versión.
La ley de obligaciones negociables dispone que en el acta de
emisión debe establecerse la fórmula de conversión, indicándose así
el método según el cual se establece el número de acciones subya
cente s, vale decir, las qu e son objeto del derech o de opc ión. Para
ello se aplican dos métodos.
a) Relación de conversión (Francia). C onsiste en indicar en
las condiciones de emisión el número de acciones que pueden ser
obtenidas por conversión de una obligación. El valor económ ico
del derecho de conversión se establecerá comparando el precio de
la emisión de la obligación convertible con el precio de la cotización
de las acciones subyac entes. Cu ando esta última sea superior al
primero, habrá interés en convertir.
b) Precio de la opción (Estados Unidos de América).
Se indi
ca el precio de conve rsión al m om ento de la em isión. En tonces el
obligacionista tendrá interés en convertir cuando el valor de la co
tización de las acciones sea superior al precio de conversión.
4)
A U M E N T O D E L C A P I T A L S O C I AL .
El art. 17
establece
que la
resolución sobre la emisión de obligaciones convert ibles implica
simultáneamente la decisión de aumentar el capital social, en la pro
porción necesaria para atender los futuros pedidos de conversión.
Se trata de facilitar la conversión y evitar dilaciones o trabas fun
cionales internas del deudor (la sociedad emisora).
5) P R O T E C C I Ó N DEL DERECHO
D E
CONVERSIÓN. El derecho de con
versión puede verse frustrado o debilitado en los siguientes casos.
a)
Incumplimiento de la adjudicación de las acciones, en cuyo
caso el accionista ex-obligacionista puede demandar el cumplimien
to más los daños o la resolución parcial del contrato de sociedad,
debiendo pagarse el valor contable actualizado de las acciones, o el
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SOCIEDAD ANÓNIMA
607
valor de cotización si fuese superior, sin perjuicio de los demás da
ños que puedan acreditarse.
b) Transformación de la sociedad emisora, en cuyo caso el
obligacionista puede ejercer la conversión anticipada y el derecho
de receso.
c) Disolución anticipada, en cu>o caso corresponde la conver
sión anticipada.
d) Disminución del valor económico del derecho de conversión
por operaciones sociales que impliquen una caída del valor de la
acción suby acen te. N aturalme nte que el obligacionista asume el
riesgo de que el valor de las accio nes pued a disminuir. Pe ro cuan
do esa disminución se produce por ciertas operaciones que realiza
la sociedad que inciden sobre su estructura económica, el derecho
de conversión debe ser protegido, y ello porque la sociedad unilate-
ralmente ha variado el contenido económico de ese derecho en per
juicio del obligacionista y en favor de los accionistas actuales.
Para proteger el derecho de conversión, las legislaciones adop
tan diversos criterios con relación a esas operaciones sociales.
7) Prohibirlas durante el período de pendencia de la conversión
(crítica: aniquila el desenvolvimiento de la sociedad).
2) Otorgar la conversión anticipada (crítica: su ejercicio puede
resultar un quebranto o una ganancia menor).
3)
Otorgar a los obligacionistas derecho de suscripción prefe
rente sobre la emisión de nuevas acciones y valores convertibles
(crítica: puede ser una tutela exagerada en detrimento de los accio
nistas actuales ). N uestra ley establece com o alternativa al reajuste
del valor de conversión (art. 23, LON).
4) Permitir las operaciones imponiendo que sea restablecida la
relación de canje mediante el reajuste del precio de conversión (so
lución de la LO N ). La fórmula de reajuste debe estar prevista en
las con dicio nes de em isión. Este reajuste no sólo debe darse en el
caso de aumento de capital, sino también en el caso de reducción
de capital por pérdidas, sea ésta obligatoria (éste es el caso que re
gula la ley) o facultativa (cuya omisión en la ley debe ser salvada,
ya que la regla es que las acciones subyacentes siguen la suerte de
las acciones suscriptas).
e)
C O N D I C I O S E S GENERALES
DEL E M P R É S T I T O . Se consideran esen
ciales las siguientes.
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608
TIPOLOGÍA
1) PLAZO. En princip io, el plazo de las obligaciones negocia
bles es aquel en el cual su valor nom inal debe ser am ortizad o. A
fin de incentivar la emisión de obligaciones negociables, la ley
subordina la exención en el impuesto a las ganancias y a otros tri
butos, a que el plazo mínimo de amortización total no sea inferior
a dos años contados desde la fecha en que comience la colocación
de los valores (art. 36 ). Se constituye n a sí com o un pasivo no co
rriente.
No existe plazo máximo, pero naturalmente no podrá superar
el plazo de duración de la em isora. El térm ino de duración del em
préstito no puede ser reducido o ampliado por voluntad de una sola
de las partes, salvo en las circunstancias que enunciamos a conti
nuación.
a) Que la emisora se hubiera reservado el derecho a la amor
tización anticipada, o el derecho a la prórroga del plazo de venci
miento, supuesto que se da cuando el costo financiero del empréstito
se hubiera tornado elevado frente a la tasa de interés vigente en el
m ercado para ope racione s de plazo y m onto similares. En tal su
puesto puede convenirse el pago de una prima de reembolso.
b)
Que se hubiera reconocido al suscriptor el derecho de soli
citar la amortización anticipada, supuesto que se da cuando existan
en el mercado otros negocios de inversión que le aseguren una mejor
renta. Com o con traprestacióh , es usual que la em isora realice un
descuento en el valor de reembolso.
Las condiciones de emisión pueden establecer que las obliga
ciones negoc iables se am orticen en forma parc ial. Para hacer uso
de las franquicias impositivas, la ley establece que la primera cuo
ta de amortización no podrá ser superior al 25% de la emisión ni
pagarse antes de transcurridos seis meses desde la fecha en que co
m ience la colocación de valore s. La segunda cuota no podrá abo
narse antes de transcurrido un año, ni superar igual monto, mientras
que la totalidad a amortizar dentro de los primeros dieciocho meses
no podrá exceder del 75% del total de la emisión.
Existen diversas modalidades de amortización parcial.
a)
Cuotas iguales en monto y en periodicidad.
b)
Cuotas distintas en monto y/o en periodicidad.
c) Cuotas flotantes, cuando la emisora se reserva el derecho de
adicionar a las cuotas de amortización convenidas un plus a efectos
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S O C I E D A D A N Ó N I M A
609
de reducir el monto de las cuotas futuras o acelerar la amortización
total del empréstito.
d) Cuotas de amortización creciente, progresiva, cuando la em
presa afecte en cada período una determinada cantidad de dinero
que comprende el pago de intereses y la amortización parcial pre
vista. Las fechas de pago de las cuotas de am ortizac ión deben ser
ciertas o fácilmente determinables; la periodicidad puede ser unifor
me (cuotas trimestrales, semestrales) o no (la primera cuota paga
dera al año y las restantes en forma semestral, etc.) y englobar la
cuota también a los intereses.
e)
Otra posibilidad de amortización parcial está referida a una
determinada cantidad de obligaciones negociables en circulación
que se reembo lsan totalm ente . A tal efecto las cond iciones de em i
sión pueden prever amortizaciones parciales mediante sorteo, en las
que el azar determina los valores que han de ser amortizados y can
celados en cada período.
2) C A P I T A L . El préstam o puede ser en mo neda nacional o ex
tranjera, facilitando así su colocación en el mercado exterior y la
compra de obligaciones negociables por parte de inversores extran
je ro s. Se establece la libre salida de las ob ligac iones del país y su
reingreso, y la facultad de pagar los servicios en plazas del exterior.
3)
I N T E R É S .
Puede ser fijo o variab le. Se trata de un interés
fijo cuando la tasa permanece invariable, y se liquida sobre el valor
nominal de la obligación o sobre su valor residual (deducidas las
am ortizaciones efectuadas). El interés es variable cuan do la tasa se
puede cambiar durante la vida del empréstito en función de pautas
objetivas previstas en las cond iciones de em isión. La variabilidad
puede ser total (la tasa de interés puede incrementar o disminuir)
progresiva o decreciente (tasa que aumenta o disminuye a medida
que transcurre el plazo del empréstito) o parcial (la tasa sólo aumen
ta, pero no disminuye).
f)
G A R A N T ÍA S D E LA
EMISIÓN. Las obligacion es pueden contar con
diversas garantías.
1 ) COMÚN. La garantía del em préstito consiste en el patrim o
nio de la emisora siendo el obligacionista un acreedor quirografario.
2)
E S P E C I A L .
Re cae sobre uno o varios bienes determ inados
susceptibles de hipoteca.
39. Richard - Muiñ o.
D erecho societario.
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610
TIPOLOGÍA
Se trata de una hipoteca con características especiales que la
aparta del régimen del Código Civil: a) el beneficiario de ella es in
determinado; b) basta para su transmisión la transferencia de la obli
gaciones negociables, sin requisitos de inscripción registral; c) se
constituye y se cancela por declaración unilateral de la emisora, y
d) se otorga por instrumento privado.
El titular de una obligación negociable con garantía especial
goza de todos los privi legios inherentes al acreedor hipotecario.
Contra todo acto que disminuya el valor del bien hipotecado, los
acreedores pueden:
a)
pedir la estimación de los deterioros causados
y el depósito de lo que importen;
b)
demandar un suplemento de la
hipoteca, y c) demandar el total del empréstito.
3) F L O T A N T E . Es aquella que recae sobre todos los dere cho s,
bienes muebles e inmuebles, presentes y futuros, o una parte de
ellos,
y otorga los privilegios que correspondan a la prenda o a la
hipo teca, según sea el caso . La emisión cuyo privilegio no se limi
te a bienes inmuebles determinados se considerará realizada con ga
rantía flotante. La em isora conserva la adm inistración y dispo si
ción de los bienes con los límites legalmente establecidos y que son
los siguientes.
a) Vender o ceder la totalidad del activo, o parte de él si así
imposibilitare el giro de sus negocios.
b)
No puede la emisora escindirse oí us ion ars e con otra entidad
sin autorización de la asamblea de obligacionistas.
c) No podrá emitir otras obligaciones negociables que otorguen
privilegio o deban pagarse parí passu con relación a la emisión de
que se trate, sin consentimiento de la asamblea de obligacionistas.
4) P R E N D A C O N R E GI ST R O . El escollo que presenta este tipo de
garantía está dado por el hecho de que no cualquier acreedor pue
de ser garantizado con este tipo de prenda, puesto que debe ser de
lo que la ley expresamente indica (Estado nacional, entidades autár-
quicas, financieras, sociedades comerciales y cooperativas, acopiado-
res agropecuarios, comerciantes matriculados y personas inscriptas
com o prestamistas en la D irección General Im psos itiva). En este
caso se hace necesario recurrir al fiduciario que reúna tales ca
racterísticas.
5) P E R S O N A L E S . Las garantías sólo protegen la relación cre di-
toria cubriendo el capital, intereses y costas de ejecución (p.ej., en-
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SOCIED A D A N ÓN IMA
6 1 1
tidades financieras). Pero una vez qu e el obligac ionista se con sti
tuye en accionista se extingue el crédito por novación. U na sa ludable
garantía hace que las obligaciones neg ociables puedan coloc arse con
mayor facilidad, produciendo un efecto benéfico sobre la tasa finan
ciera que debe comprometerse, y podrá disminuir los requisitos pa
trimoniales que soliciten los órganos de control que deben autorizar
la emisión.
En caso de quiebra, es aplicable el régimen sobre debentures
previsto en los arts. 152 y 242 de la ley 24.522.
g)
E M I S I Ó N .
Sin entrar en el detalle de los requ isitos form ales,
veremos algunos aspectos de la emisión de obligaciones negocia
bles.
1) ENTIDADES
EMISORAS.
La s que pueden emitir son las socied a
des por acciones, cooperativas, asociaciones civiles constituidas en
el país y las sucursales de las sociedades por acciones constituidas
en el extranjero en los términos del art. 118 de la LSC.
D icha enun ciación es ex cluy em e. Las entidades financieras
pueden emitir obligaciones negociables de acuerdo a los requisitos
que impo nga el Ban co Central. Tam bién ciertas entidades del Es
tado nacional, provincial y las municipalidades pueden constituirse
en emisoras, sujetas a la reglamentación del Poder Ejecutivo.
2)
FORMA
D E D O C U M EN T A C I Ó N . Pueden documentarse a través de
láminas, certificados provisorios o globales (obligaciones cartula-
res),
o por inscripción en cuentas llevadas a nombre de sus titulares
en un registro de obligaciones negociables escritúrales.
3)
C I R C U L AC I Ó N D E
OBLIGACIONES NEGOCIABLES.
Las obligaciones
negociables representadas en títulos pueden circular en la forma al
portador o nom inativas, endosab les o no . Las obligaciones nego
ciables escritúrales por su naturaleza son nominativas.
h) ASAMBLEA D E OBLIGACIONISTAS. La ley prevé m ecanism os a
través de los cuales los obligacionistas actúan como cuerpo colegia
do en defensa de sus interese s. U no es la asam blea de oblig acio
nistas,
órgano ad hoc que desaparece con la cancelación de las obli
gacio nes. La ley requiere de su conform idad para que la sociedad
realice determinados actos.
1) Retiro de la oferta pública o cotización de las obligacio
nes.
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612
TIPOLOGÍA
¿) Retiro cié ¡a oiena púouca ue acciones cuando ia»
U I ) H Í J -
ciones negociables fueren convertibles.
3) Prórroga del contrato de sociedad (salvo cuando ésta esté
inscripta en el régimen de oferta pública), la transferencia del do
micilio al extranjero, cambio de objeto, así como también todo otro
tema que se considere de interés por un número de obligacionistas
que representen no menos del 5
c
/c de la emisión.
Otro mecanismo es el contrato por el cual la emisora conviene
con una entidad financiera o firma intermediaria en la oferta publica
de valores, para que esta última, en carácter de fiduciaria, tome a su
cargo la defensa de los intereses colectivos de los obligacionistas.
Son de aplicación los arts. 342, 345, 351 y 353 de la LSC.
i)
TRATAMIEXTO
I M P O S I T I V O . Ésta fue la cuestión más polémica
en materia de obligaciones negociables y que la trabó en su desa
rrollo duran te tres ano s. La reforma fue en virtud de la ley 23 .69 2.
El legislador optó por dinamizar el instituto de las obligaciones ne
gociables mediante un tratamiento fiscal especial.
Con respecto a la sociedad emisora, ésta puede deducir en el
impuesto a las ganancias, en cada ejercicio, la totalidad de intereses
y actualización devengados por la obtención de los fondos prove
nientes de la colocación de las obligacion es neg ocia bles. Tam bién
puede deducir los gastos de descuento de emisión y colocación.
Todo ello siempre que la CNV no declare inaplicable este beneficio,
en cada caso, cuando el efecto combinado entre sus descuentos de
emisión y tasas de interés a pagar, represente para la entidad emisora
un costo financiero desproporcionado medido con relación al pro
medio de plaza, para plazos y riesgos similares.
El inversor está exento del impuesto a las ganancias sobre in
tereses, ajustes y actualizaciones de capital que perciba como pro
ducto de las obligaciones negociables.
Están exentos del impuesto al valor agregado las operaciones
financieras y prestaciones relativas a la emisión, suscripción, trans
ferencia, amortización, intereses y cancelaciones ae las obligaciones
negociables y sus garantías.
También están exentos del impuesto a las ganancias los resul
tados obtenidos por la venta, cambio, permuta, conversión y dispo
sición de obligaciones negociables.
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SOCIEDAD ANÓNIMA
6 1 3
A de má s , r i no la e x e n c i ó n del i m p u e s t o a la tra
n
.<fere ' '
i
c '" ''
:
'< -
tu los va lores , s i empre que la t r a ns fe re nc i a se e f e c t úe a t ravés de los
m e r c a d o s a b i e r t o o bursá t i l .
P e ro pa ra
que
es tos benef ic ios f i sca les sean ap l i cable s deben
da r s e las s i g u i e n te s c o n d i c i o n e s .
/ ) Que se t ra te de e m i s i o n e s de o b l i g a c i o n e s n e g o c i a b l e s que
s e a n c o l oc a da s por ofe r ta pú bl ica .
2) Que la e m i s o r a g a r a n t i c e que los fondos ob t e n i dos s e a n des-
l inndcc
a
invers iones
en
act ivos f í s ico^ s i tuados
en el n;n'\
' ^ í c i r a -
c ión
de
capi ta l
de
t raba jo
en el
país
o
r e f i na nc i a c i ón
de
p a s i v o ,
a la
i n t e g ra c i ón
de
a p o r t e s
de
c a p i t a l
en
s o c i e d a d e s c o n t r o l a d a s
o
v i nc u
l a da s
a la
s oc i e da d e mi s o ra .
3) Que el
p l a z o m í n i m o
de
a m o r t i z a c i ó n
sea de dos
a ñ o s .
En
c a s o de a m o r t i z a c i o n e s p a r c i a l e s , la p r i me ra c uo t a de a mor t i z a c i ón
no de be ser a n t e s de los s e i s me s e s y por un m o n t o no s upe r i o r al
2 5 % de la e m i s i ó n ; la s e gunda c uo t a no se rá an tes del año ni podrá
s u p e r a r el 25% de la e m i s i ó n . El total a a m o r t i z a r d e n t r o de los
p r i m e r o s d i e c i o c h o m e s e s no p o d r á e x c e d e r el 75 % de la emis ión
( los p lazos se c u e n t a n a pa r t i r de la f e c ha de c o l o c a c i ó n ) .
E s t á n e xe n t os
del
i m p u e s t o
de
se l los
los
a c t os , c on t r a t os
y
o p e
r a c i o n e s r e l a c i o n a d a s con la e m i s i ó n , s u s c r i p c i ó n , c o l o c a c i ó n y
t r a ns fe re nc i a
de las
o b l i g a c i o n e s n e g o c i a b l e s . T a m b i é n a l c a n z a
a
l a s ga rant ías .
Los
a u m e n t o s
de
c a p i t a l
en
v i r tud
de
o b l i g a c i o n e s
c onve r t i b l e s t a mbi é n e s t á n e xe n t os .
No só lo
fue
i m p o r t a n t e p a r a
el
d e s a r r o l l o
de las
o b l i g a c i o n e s
n e g o c i a b l e s
y del
m e r c a d o
de
c a p i t a l e s ,
un
t r a t a mi e n t o i mpos i t i vo
e s pe c i a l en c u a n t o al f u n c i o n a m i e n t o de las o b l i g a c i o n e s n e g o c i a
b les , s ino
que
t a m b i é n , p a r a e s t i m u l a r l o ,
la CNV
s ug i r i ó
al
M i n i s
terio de E c o n o m í a , p a r a el c a s o de que és te dec id ie ra l l evar ade lante
un olvido f iscal , que una de las fo rma s pa ra p ode r a c c e de r a és te ,
ser ía que de s t i na ra los f o n d o s a la c o m p r a de t í tu los va lores con
ofer ta públ ica .
j) O BLIGAC IO N ES .NEGOC IABLES ATÍP ICAS. Estas pueden crearse y
func i ona r de n t ro
del
ma rc o l e ga l v i ge n t e ,
que se
a jus ta
al
p r i nc i p i o
de l iber tad
de
c r e a c i ó n
de
t í tu los va lores .
1)
C O N V E R T I B L E S
EN
A C C I O N ES
DE
O T R A S S O C I E D A D E S .
Son aquellas
que o t o rga n de re c hos
a
c onve r t i r
las
o b l i g a c i o n e s e m i t i d a s
en
a c c i o
nes
de una
s oc i e da d d i s t i n t a
a la
e m i s o ra . E s t o pu e de da r s e
en el
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
http://slidepdf.com/reader/full/tratado-de-derecho-societario-tomo-ii-muino-richard 288/371
614
TIPOLOGÍA
caso de sociedades que forman parte de un grupo económico, que
mediante un acuerdo intersocietario destinan los fondos obtenidos
por la emisora a la sociedad usufructuaria, sea como aporte de ca
pital obteniendo las acciones correspondientes, siendo dicha trans
ferencia ?. título de rré st am o.
2) C O N B U SO S D E SU SC R I P C I Ó N . Se distinguen de las obligaciones
simples por el hecho de llevar adherido un bono que otorga el de
recho de suscribir acciones de la emisora o de una tercera sociedad
en precio y condiciones determ inada s. Ese bon o es desp rendib le a
efectos de su circulación. Se diferencia de las ob ligac iones conve r
tibles en que el ejercicio del derecho de suscripción no implica la
cancelación del crédito. En las prim eras, la opción es perm anec er
como acreedor o ser accionista; en las obligaciones con bonos de
suscripción ue acciones el titular tiene distintas alternativas; ccucr
el bono y conservar la condición de obligacionista, vender las obli
gaciones y conservar el bono, suscribir acciones sin desprenderse de
las obligaciones o permanecer como obligacionista sin ejercer ni
enajenar la opción.
El título de una obligación con bono de suscripción de acciones
dispone de doí valores mobiliarios que confieren una liquidez mayor
que una obligación convertible; dispone de un valor de renta fija
(empréstito) y un valor de renta variable (valor de la opción de sus
cripción de acciones).
§ 364.
" D E B ES T U R E S" . R É G I M EN L E GA L . -
L os llamados
de-
bentures. previstos en el art. 325 de la LSC pueden ser emitidos por
sociedades anónimas, anónimas con participación estatal mayorita-
ria y en comandita por acciones.
Se trata de títulos valores de igual valor, representativos de cré
ditos emitidos en serie o no, al portador o nominativos, por las so
ciedades autorizadas en forma pública o privada, con garantía o sin
ella como contrapartida de un préstamo o mutuo que contrae la so
ciedad emisora, y por el cual se obliga a satisfacer el interés y amor
tización de capital determ inado. Los caracteres de dichos debentu-
res son que otorgan a sus tenedores un interés periódico y a su
vencimiento el reembolso del capital. Son títulos siemp re negocia
bles -de igual valor- y pueden representar a más de una obligación.
Pueden ser con garantía flotante, com ún o esp ecia l. Tienen fuerza
ejecutiva, es decir, aptitud para exigir los derechos que confieren,
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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SOCIED A D A N ÓN IMA
615
son títulos incompletos, puesto que incorporan derechos anteriores
a su creación; son además indivisibles.
a) D I FE R E N C I A D E L O S "D E BE N T U R E S" C O N L A ACCIÓN. La acción
nace del contrato de sociedad, mientras que el
debenture
nace del
La acción representa una porción del capital que otorga el sta
tu s jurídico de socio, mientras que el debenture representa un cré
dito contra la sociedad que confiere a su titular el título de acreedor.
En caso de liquidación, la acción cobra si queda remanente,
mientras que el
debenture,
en caso de liquidación, cobra antes que
los accionistas.
A su vez, la acción da derecho a un dividendo aleatorio, mien
tras que ¿i utuciitiii'c úii cerceno a un ínteres rijo, con prescindep.cm
del resultado de la gestión. Para la em isión de debentures, se re
quiere autorización estatutaria y asam blearia. Pueden emitirse en
moneda extranjera y puede preverse que sean convertibles en accio
nes. En el caso de debentures con garantía flotante, previsto por el
art. 327 de la LSC, esta garantía recae sobre todos los bienes activos,
m uebles e inm ueb les de la socied ad, prese ntes y futuros. Salvo
pacto en contrario, la sociedad emisora conserva la libre propiedad
y administración de sus bienes y otorga a sus tenedores los privile
gios que corresponden a la prenda, hipoteca o anticresis.
La exigibílidad de la garantía flotante para quienes la poseen
se produce:
1)
cuando la sociedad emisora no paga los intereses o
las amortizaciones de capital en los plazos convenidos; 2) al per
der la cuarta parte o más del activo existente al día del contrato de
emisión, y
3)
cuando la sociedad incurre en disolución voluntaria,
forzosa o quiebra, y en cuarto lugar cuando cesa en el giro de sus
negocios.
La sociedad emisora no puede vender, ceder ni fusionarse o res
cindirse sin autorización de la asamblea de debenturistas, en el caso
de que haya emitido debentures con garantía flotante; tampoco puede,
existiendo este tipo de debentures con esta garantía, emitir otros que
tengan prioridad, o que deban pagarse
parí passu
sin consentimiento
de los tenedores de
debentures,
en asamblea especial.
b)
M O D A L I D A D E S .
LOS
debentures
con garantía común son aque
llos que cobran parí passu los acreedores quirografarios.
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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6 1 6 TIPOLOGÍA
Los debentures con garantía especial son los que afectan a su
pago bienes susceptibles de hipoteca, la que se constituye con las
formalidades exigidas por la ley para este derecho real.
Por otra parte, los
debentures
convertibles en acciones pueden
generarse por decisión de la asamblea general extraordinaria y ser
conforme al program a de em isión. En tal caso, los accion istas go
zan de derecho de preferencia y de acrecer sobre esos debentures.
Se persigue con esto, eximir a la sociedad emisora del gravamen de
amortizaciones del capital e intereses que previera con la emisión
de
debentures,
puesto que implica la transformación de un pasivo
en capital.
El acreedor pasa a ser accionista, operándose una mutación me
diante el canje de los títulos.
El contrato de emisión de los debentures. en general, en sus
distintas clases, debe realizarse por instrumento público e inscribirse
en el Registro Púb lico de C om ercio . Es fundamental la design a
ción de un banco fiduciario, para el período de emisión y suscripción
de los debentures. En caso de que se recurra a la suscripción pú
blica, el contrato, además, se someterá a la autorización de la au
toridad de con trol. U na vez finalizado el períod o de em isión y
suscripción podrá ser fiduciario, es decir, representante de los inte
reses de los
debenturistas,
cualqu ier persona elegida por asam
blea, que no se encuentre sujetá'a las incompatibilidades fijadas para
este cargo, ya que su función es tutelar los derechos de los
deben-
turistas.
c) F A C U L T A D E S
DEL FIDUCIARIO
P AR A C O N LA SO C I ED AD D EU D O R A . Dis
tinguimos las siguientes, en especial en el caso de garantía flotante
o común.
1) Revisar la contabilidad y los documentos de la sociedad deu
dora.
2) Asistir a las reuniones de directorio y asambleas de la so
ciedad, con voz y sin voto.
3) Pedir suspensión del directorio, cuando no se paguen inte
reses o amortizaciones, después de treinta días de los plazos conve
nidos. En este caso debe intimar en forma feha ciente. A dem ás
puede pedirla cuando la sociedad deudora haya perdido la cuarta
parte del capital existente al día del contrato de emisión o cuando
se produzca la disolución forzosa o quiebra.
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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SOCIEDAD ANÓNIMA
617
Esto es para el caso de debentures con garantía flotante o co
mún. En el caso de los debentures con garantía especial, sus facul
tades se limitan a ejecutar la garantía en caso de mora.
El fiduciario puede, en ciertos casos, asumir la administración
de la sociedad deudora, o puede ser designado liquidador y ser sín
dico necesario en el caso de que la empresa sea liquidada sin quie
bra, o bien si se produce la quiebra de la sociedad, será liquidador
coadyuvante necesario con el síndico nombrado judicialmente, se
gún el procedim iento previsto por la ley 24.5 22. Pued e el fiducia
rio ser remos ido sin causa por la asam blea de
debenturistas
o con
las mayorías necesarias a tal fin, o judicialmente, con justa causa a
pedido de uno de ellos. En tal caso, el jue z deberá valorar la exis
tencia o no de la justa causa, tras lo cual el fiduciario conservará o
no su puesto en protección de los intereses de los debenturistas. La
asamblea de debenturistas será presidida por un fiduciario y se rige
por las normas de las asambleas ordinarias; puede aceptar o rechazar
la renu ncia del fiduciario . Las reso lucio nes ado ptad as por esta
asamblea pueden ser impugnadas por aquellos que votaron en contra
o se encontraban ausentes, y también por el fiduciario, ante el juez
competente, deduciendo la acción de impugnación de resolución de
asam blea respectiva. La función de fiduciario es rem une rada. Los
directores son solidariamente responsables por los perjuicios que.
por violación de la ley, se causen a los
debenturistas.
El fiduciario,
en cambio, no contrae responsabilidad personal, salvo dolo o culpa
grave en el ejercicio de sus funciones.
G ) N E G O C I O S C O N A C C I O N E S Y O T R O S T Í T U L O S E M I T ID O S
P O R S O C I E D A D E S A N Ó N I M A S
§ 365. I N T R O D U C C I Ó N . - Tanto las acciones como los demás
títulos emitidos por una sociedad pueden ser objeto de variados ne
gocios jurídicos, incluso la constitución de derechos reales.
§ 366.
N E GO C I AC I O N E S A L M AR G E N D E L A S O C I ED A D .
- Es de la
esencia de estas sociedades de capital, despersonalizadas por medio
del título representativo, que su poseedor se restituya de su valor al
margen del ente social o lo valorice mediante una negociación limi-
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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618
TIPOLOGÍA
tada. D e esta forma qu eda desvin culad o el capital del ente de esa
toma de valor y no afectado por la negociabilidad de la acción
259
.
Se trata de derechos que se ejercitan como externos a la so
ciedad, con contenido económico, como la sindicación de acciones,
que es un derecho de consecución externo a la sociedad (sindicación
de voto y de bloqueo).
Es normalmente la forma natural en que el accionista hace valer
sus derechos patrimoniales incorporados a la acción, en algún caso
para agotarlos para él, como es la venta o el reporto; marginando a
veces así un derecho de consecución como podría ser la impug
nación de un acto que lo perjudica o la extinción interna por me
dio del derecho de receso -definitivo o transitorio- que lo satisfaga.
Puede ser la forma más conveniente de efectivizar los derechos pa
trimoniales representados en el título, renunciando a la calidad de
socio que otorga éste, de ser definitivo.
Y no sólo por medio de la venta puede dar contenido económi
co a sus derechos al margen de la sociedad, pudiendo indicarse una
modalidad de la venta como es el reporto o la prenda, usufructo,
comodato, depósito, fideicomiso.
Sobre estos tenias resultan importantes entonces las siguientes
cuestiones:
a)
Limitaciones a la transferibilidad de las acciones.
b)
La cotización de las acciones en
él
mercado bursátil .
c) Determinación de los derechos patrimoniales de los sujetos
en varias relaciones jurídicas que tienen por objeto las acciones.
§ 367.
N E G O C I O S R E LAC I O N A D O S C O N O T R A S FI GU R A S. -
Los ne
gocios con acciones y otros títulos emitidos por sociedades anóni
mas se pueden complementar, confundir o relacionar con otros ins
titutos jurídicos; atendemos aquí a los principales.
a)
U S U F R U C T O .
¿Qué derecho s patrimo niales retiene el accio
nista en caso de haber dado en usufructo su acción ? Éste implica
un derecho sobre el título como tal, o sea, sobre el documento y a
su derecho incorporado, en atención a la naturaleza jurídica del tí
tulo de participación, por lo que es indispensable para el caso de
2 5 9
Richard,
D erechos patrimoniales de los accionistas,
p. 243 y siguientes.
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SOCIEDAD ANÓNIMA
619
que uno de ellos no tenga la totalidad de los derechos, que ambos
dispongan de la acción para hacer valer los que les correspondan.
El Código Civil italiano (art. 2025) autoriza la emisión de un certi
ficado de usufructo. De esa necesidad del título devien e que esti
memos factible, pese a la falta de una regulación al respecto, de que
se otorgue una certificación de usufructo con registro sobre la ac
ción, tanto nominativa como al portador, además del respectivo re
gistro del derech o real en caso de ser nom inativa. O tra solución
sería la entrega a un banco en condiciones especiales para que otor
gue un certificado al propietario y otro al usufructuario, con corre
lativa relación de esta situación, a fin de que ejerciten sus respecti
vos derechos e impedirles sin la presentación de ambos certificados
la disposición del título original.
No existe discrepancia doctrinaria ni legislativa respecto de que
la calidad de accionista corresponde al nudo propietario, pertene-
ciéndole al usufructuario sólo el ius fruendi, o sea, el derech o a per
cibir el dividendo durante el usufructo, correspondiendo todos los
demás derechos al nudo propietario, salvo pacto en contrario, pues
las regulaciones legales son de carácter subsidiario.
El art. 218 de la LSC (al igual que el Anteproyecto de 1968)
determina que el dividendo lo percibirá el tenedor del título, con lo
que se evita cualquier conflicto en relación a la sociedad, sin per
juicio de las acciones resultantes entre propietario y usufructuario,
o entre los diversos usufructuarios, o en virtud de los pactos exis
tentes sea por el principio de liquidación
pro rata temporis,
entre
quienes hayan tenido o adquirido derechos sobre aquéllos en el cur
so del período respectivo (principio del art. 2865, Cód. Civil).
Este art. 218 de la LSC resuelve adecuadamente una serie de
problemas planteados por la doctrina en cuanto se aclara debida
mente el titular del derec ho. Este derech o que el usufructuario tie
ne a percibir las ganancias obtenidas durante el usufructo, no inclu
ye las ganancias pasadas a reserva o capitalizadas que corresponden
al nudo propietario, pero conforme lo oportunamente expresado de
que la entrega de acciones importa mantener inmutable la posición
del accionista en su participación del capital, el usufructo se ex
tiende a las acciones entregadas por la capitalización.
El derecho de receso corresponderá al nudo propietario, como
el derecho de voto, sin perjuicio del usufructo sobre el monto que
perciba el accionista correspondiente al valor reajustado de las ac-
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620
TIPOLOGÍA
ciones. A sí, en el caso de resc ate, reem bolso o am ortización , el
usufructo se trasladará sobre el nuevo bien que sustituyó a las ac
ciones, o sea. el valor de rescate o reem bolso o amortización parcial,
o bono de participación o de goce en caso de amortización total.
Esos derechos subsistirán por el término de constitución del usufructo.
El derecho de transferencia de la acción permanecerá intacto
en poder del nudo propietario, salvo que no disponga del título, pu-
diendo negociarlo en límites de su derecho, o sea, dejando constan
cia de la existencia del usufructo que, por otro lado, estará registra
do en la acción y en la sociedad.
Por último en el antiguo Código de Comercio nada se decía
sobre la situación del usufructuario de acciones no integradas, tema
tampoco abordado por la doctrina. Sin em bargo , a falta de dispo
sición expresa sobre el punto se sugería
260
, en aplicación del art.
2890 del Cód. Civil, la posibilidad de que la abone el usufructuario,
con cargo al nudo propietario al término del usufructo, que era la
solución del art. 2352, ap. 3
o
, del Cód. Civil italiano. H aciéndo se
eco de ello, el art. 218, párr. último, de la LSC, determina que cuan
do las acciones no estuvieren totalmente integradas, el usufructuario
para conservar sus derechos debe efectuar los pagos que correspon
dan, sin perjuicio de repetirlos del nudo propietario.
b)
P R E N D A .
Las soluciones en caso de constitución de derecho
real de prenda por el accionista, son concordes en cuanto a los de
rechos que concede al accionista, que conserva su calidad de socio.
Por ello, según el art. 219, parte F, en caso de constitución de pren
da o embargo judicial los derechos corresponden al propietario de
las acciones.
Como la constitución de prenda importa, en el caso de títulos
de crédito o títulos valores, la entrega del título (art. 584, Cód. de
Comercio), el acreedor prendario, al igual que el embargante, estará
obligado a facilitar al accionista el ejercicio de los derechos inhe
rentes a las acciones, mediante el depósito de las acciones o por otro
procedimiento que garantice sus derechos, soportando el propietario
los gastos consiguientes (arg. art. 219, párr. 2
o
). En tiéndase que
nos estamos refiriendo a los casos en que aparecen típicamente de
terminadas las partes (nudo propietario-usufructurario; acreedor y
2 6 0
Richard.
D erechos patrimoniales de las accionistas,
p. 252 .
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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SOCIEDAD ANÓNIMA
621
deudor prendario), pues es factible que frente a la sociedad aparez
can el usufructuario o el acreedor prendario como titular de la ac
ción, cuando en realidad actúan en delegación de los derechos del
nudo propietario o del deudor, a quien deberán hacer entrega de los
derechos adquiridos como tenedores de la acción y que corresponde
ai accionista: tal las acciones suscriptas en el ejercicio del derecho
de opción . A sí estimam os que, pese a conside rarlo un derecho pa
trimonial por la presunta expropiación de reservas, implicando un
desembolso por parte del accionista (no el s imple caso de entre
ga de acciones por aumento nominal del capital), no puede transfe
rirse sobre las nuevas acciones así suscriptas el derecho real, sin
perjuicio de las medidas precautorias que sobre estas nuevas accio
nes pueda adoptar el acreedor si su prenda deviniere en insuficiente.
La prenda tendrá también privilegio sobre las acciones que se
entregaran a título gratuito, capitalización o revaluaciones, pero el
derecho de suscripción preferente corresponde al deudor sin perjui
cio del derecho del acreedor a ejercerlo por subrogación y proceder
a la ejecución de la prenda.
El acreedor prendario tenedor de las acciones estaría obligado
a realizar todos los actos necesarios para que los títulos no sufrieran
desmedro (art. 587, Cód. de Comercio), incluso ejercitar los dere
chos de suscripción preferente o enajenar el derecho de opción, con
forme la solución del art. 2352 del Cód. Civil italiano.
c)
D E P Ó S I T O .
R especto de los derechos patrimo niales, tanto en
el depósito regular o irregular, todos corresponderán al depositante,
siendo obligación del depositario adoptar todas las medidas tendien
tes a la conservación de su valor y efectos legales (art. 577, Cód. de
Comercio, aplicable por analogía), so pena de daños y perjuicios, lo
que importa que el depositario deberá cobrar los dividendos en tér
mino, evitando su prescripción, y también deberá enajenar los dere
chos de suscripción preferente si no tuvieren los fondos necesarios
para suscribir la nueva emisión.
d)
C O M O D A T O .
El com odato no ofrece dificultades en la nego
ciación de acciones, pues el propietario retendrá todos los derechos
patrimoniales por medio del comodatario, que se serviría de las ac
ciones por un tiempo y para un uso determinado, con la obligación
de restituir los mismos títulos, y, por supuesto, manteniendo su valor
y derechos correspondientes, bajo su responsabilidad.
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622
TIPOL OG ÍA
e)
VENTA
A PLAZOS. La venta a plazo de acciones también im
plica algunas situaciones de interés. De esta relación jurídica re
sulta que el vendedor continúa poseyendo las acciones a nombre
propio hasta la fecha en que comprometió su entrega, por lo que
asume los riesgos de éstas, pero habiéndose realizado la venta, todos
los beneficios desde la celebración del contrato que correspondan
a las acciones son del adquirente, así los dividendos y la transferen
cia del derecho de opción y las acciones que se entreguen sin cargo,
no así cuando requieran un desembolso, traduciéndose ese derecho
de suscripción preferente en el valor de transferencia de la opción,
com o hem os dicho. Claro que, frente a la sociedad, es el tenedor
legítimo del título el que obtendrá las prestaciones que a éste co
rrespondan, cualquiera que sea el contrato que tenga con un tercero,
f)
D O B LE O REPORTE.
Un contrato característico con las accio
nes,
es el negocio jurídico bilateral de doble o reporte, que es el
contrato por el cual el tradens transfiere en propiedad al accipiens
acciones de una clase determinada por un precio también fijo, obli
gándose el
accipiens
a transferir al
tradens,
al cumplirse un plazo,
la propiedad de otros tantos títulos de igual clase mediante el reem
bolso del precio, aumentado o disminuido en la medida pactada.
Tratándose de un contrato real, en el que el
accipiens
adquiere la
disponibilidad temporal de dichas acciones, la doctrina y legislación
otorgan los derechos patrimoniales tales como el dividendo ganado
o el valor del derecho de opción a plaz os. E llo, por supuesto, siem
pre que exista esta relación jurídica y no otro negocio de garantía o
alea encubierto, o especial pacto de las partes.
g)
FI D E IC O M ISO . M AN D A T O .
Eng lobam os en un m ismo punto
estas diferentes relaciones jurídicas, pues el fiduciario a quien se le
ha transmitido el dominio de las acciones, debe ejercitar el fideico
miso en función del fin que se deba realizar y no en su propio inte
rés,
que es la obligación del mandatario, si bien actuando en nombre
y representación de su m and ante. Y así como en esta últim a rela
ción es el mandante el que puede exigir la rendición de cuentas a
su mandatario, en la otra relación será el fideicomisario instituido
por el fideicomitente el que podrá requerir el examen de los actos
cum plido s por el fiduciario. En ambos casos, el fiduciario, a título
de dueño frente a terceros, y el mandatario por la representación que
inviste, deberán ejercer los derechos patrimoniales conforme los fi-
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SOCIEDAD ANÓNIMA
623
nes del negocio y las instrucciones impartidas, y como mínimo per
cibiendo los dividendos y enajenando el derecho de opción, si no
tuvieran fondos para m aterializar la suscripción. En todos los ca
sos responderán por el indebido incumplimiento de sus obligacio
nes,
por los daños y perjuicios que irrogaren.
Donde se apartan fundamentalmente estas relaciones, es en que
el mandato puede ser revocado en cualquier momento, asumiendo el
propietario sus derechos, mientras que en el fideicomiso debe cum
plirse el fin previsto o el plazo determinado, salvo reserva especial
de derechos o revocación judicial del fideicomitente (arts. 1060,
1037,
inc. 3 y concs. del Cód. de Comercio de Honduras).
El régimen de la ley 24.441 es plenamente aplicable para cons
tituir fideicomisos con títulos societarios, sobre los que se podrían
emitir, a su vez, otros títulos de participación {securitización o titu-
lización).
h) E X P R O P I A C I Ó N . La expro piación forzosa im plica el apod era-
miento de la propiedad ajena, que el Estado u otra entidad pública
lleva a cabo por motivos de utilidad general y abonando justa y pre
via indemnización, lo que implica para el propietario requerirle la
cosa por el bien público a cambio de una compensación en dinero.
Normalmente se expropiará al ente social su activo físico (in
muebles, maquinarias, etc.), o su fondo de comercio, si lo que inte
resa es su actividad em presaria. Sólo excep cionalm ente se justifi
cará la expropiación del tí tulo accionario, sea para evitar una
desintegración de un ente social de interés general por el receso de
un importante grupo de accionistas ante una medida modificatoria
del contrato importante para el cumplimiento de ese interés general,
sea para lograr las mayorías necesarias para acogerse al régimen de
las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria o la
totalidad del paquete accionario, para, manteniendo la estructura so
cial, dirigirla por medio de varias reparticiones estatales propietarias
de diversos paquetes de acciones del ente.
Cierta doctrina extranjera
261
tipifica indebidamente a la acción
como título de crédito impropio, sosteniendo que la calidad y dere-
261 Ferreira,
A expropiando por utilidades públicas das acoes de companhias
conce ssionarias de servicios públicos,
cit. por Richard,
D erechos patrimoniales de
los accionistas,
p. 256, nota 546.
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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624
TIPOLOGÍA
chos de socio no resultan de los títulos; estima que se trataría de
una expropiación de un derecho personalísimo y, por tanto, critica
ble com o objeto de una exp ropiac ión. La acción com o título valor
y no simple título impropio es una cosa que puede ser objeto de una
expropiación. D icha doctrina señala, juntam ente con sus críticas,
el primer caso de expropiación de acciones acaecido en su país e
inclusive fuera de él: la expropiación del Banco Hipotecario y Agrí
cola del Estado de Minas Gerais y de sus acciones en 1944, man
dándose pagar por tales títulos el monto resultante de la división del
activo líquido determinado por el último balance entre las acciones
en circulación . N os absten em os de analizar la posibilidad anticipa
da de que, expropiado el fondo de comercio, no es necesario expro
piar las acciones, y haciéndolo con éstas se convierte el Estado en
propietario de las acciones que determinan la voluntad del ente do
m inador de ese fondo de com ercio . Estim am os que tal forma se
puede intentar usar para evitar discusiones sobre el valor del fondo
de comercio, solución práctica, mas no jurídica.
Declarada la utilidad pública de un paquete accionario, la nor
ma legal que así lo declara impone una restricción a la transferibi-
lidad de la acción, por lo que su titular puede exigir al expropiante
la entrega de la indemnización correspondiente.
Los dividendos que perciba el accionista después del dictado
de la norma declaratoria de la- utilidad pública, pero antes de que se
efectivice el pago de la compensación dineraria, corresponden al ac
cionista. Pero las accion es que perciba por capitalización de utili
dades o revaluación de activo, e incluso las que adquiera por ejer
cicio del derecho de suscripción preferente, quedarán afectadas a la
expropiación -salvo expresa disposición en contrario de la norma
legal-, por cuanto tienden a mantener la misma posición al tenedor
de la vieja acción y representan un derecho inherente a ésta, todo
sin perjuicio de la jus ta inde m nizac ión. N o creemos que el Estado
pudiera prohibir al ente la emisión de nuevas acciones necesarias
para el cumplimiento de su actividad empresarial, pues siempre tie
ne la posibilidad de formalizar una expropiación por el trámite de
urgencia obteniendo la inmediata disposición de los títulos o bien
efectivizar el pago de la correspondiente compensación.
Justa compensación sería el mismo valor de cambio que tiene
la acción en relación a la que se ejercita el receso, o sea, por su
valor intrínseco.
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C A P Í T U L O IX
SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES
§ 368.
C O N C E P T O .
- La sociedad en comandita por acciones
constituye sustancialmente una sociedad por acciones con la presen
cia de socios colectivos que responden ampliamente por las obligacio
nes sociales y que cuentan con vocación a la administración social.
No obstante, las sociedades en comandita por acciones se rigen, fun
damentalmente, por las normas que regulan su tipo y las correspon
dientes a las sociedades anónimas en la medida de su factibilidad,
y, supletoriamente, a las preceptivas de la comandita simple, arts.
316 y 324 de la LSC
1
.
Además, aun cuando se entienda que corresponde aplicar a la
comandita la filosofía de la anónima como sociedad de capital que
funciona intuitu rei al estar sujeta a las normas de la secc. V (según
art. 316), no hay que olvidar los caracteres propios de la comandita
que sostiene la ley, tanto al hacer la salvedad sobre las disposiciones
en contrario de la secc. VII, como en su remisión a lo preceptuado en
la secc. II (art. 324). Allí surgen las notas diferenciales en materia
de administración
2
.
Al igual que en el esquema de la sociedad en comandita simple,
encontramos la figura de los socios colectivos, dirigentes de la empre
sa, representantes de la sociedad y responsables sin limitación algu
na por sus obligaciones, pero la obligación de la sociedad es neta
mente capitalista, porque el capital, fraccionado en acciones, está
sometido al mismo régimen que la sociedad por acciones. Las ven-
1
CNCom, Sala A,
21 /2/79,
Huetel Sánchez Elias y Cía. SCA , LL, 1981-A-
569, 35-797-S.
2
CNCom, Sala C, 26/9/80, Elsaes SCA , ED,
91-807.
40.
Richard - Muíño, Derecho societario.
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626
TIPOLOGÍA
tajas que ésta ofrece en comparación con la anónima consisten, es
pecialmente, en la estabilidad de los cargos de los administradores,
lo que permite aprovechar su crédito personal y, al propio tiempo,
utilizar el crédito real derivado de la mayor dimensión de la apor
tación capitalista
3
.
En este tipo ae sociedad existen dos ciases ue socios: ios co
m anditados y los com anditarios. La sociedad en com andita por ac
ciones se caracteriza en cuanto a los socios solidarios o comandita-
uoa, poi ia ic^w.^.uiiiuad solidaria, i l imitada y subsidiaria; y con
respecto a los socios comanditarios por la responsabilidad limitada
al aporte de ellos.
Jurisprudencialmente se ha afirmado
4
que, en las sociedades en
comandita por acciones, la existencia de dos categorías de socios es
regla imperativa e imprescindible (art. 315, LSC), y si la totalidad
del capital comanditario se encuentra en poder de socios que tam
bién son solidarios, se viola el principio de tipicidad, pues solamen
te existirían socios comanditados, con responsabilidad ilimitada y
solidaria, ya que su capital comanditario resulta irrelevante en su
cond ición de limitado. Se estaría frente a un régim en de respon
sabilidad atípico, propio de una sociedad colectiva, pero con una
organ icidad que no corresp ond e con este tipo societario. A dem ás,
si bien la responsabilidad de los socios comanditados o colectivos
de una sociedad en comandita por acciones es ilimitada y solidaria
en cuanto a las obligaciones sociales, su responsabilidad en tal sen
tido también es subsidiaria, por lo que no se hallan privados del be
neficio de excusión establecido por el art. 56 de la LSC
5
.
Podríamos conceptualizar esta sociedad como una sociedad en
comandita simple en que el aporte de los comanditarios se repre
senta en acciones, remitiéndose a lo que ya hemos expuesto en re
lación a las sociedades en com andita simple (§ 1 74 a 1 81 ). La ley
caracteriza de ese modo la sociedad cuando, en el art. 315, destaca
que los socios comanditados responden del mismo modo que los so
cios de las sociedades colectivas, en tanto que los comanditarios li-
3 Brunetti.
Trauuio.
vol. II, p. 723.
4
CNCom, Sala A.
13/5/81,
"Álvarez, Raquel c/Trafuel SCA y otros".
5
CNCom. Sala A. 17/9/79, "Hofmann, Juan", en "Campos y Cía. SA c/Wes-
tend Argentina SCA".
LL.
1980-A-289.
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SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES
627
mitán su responsabilidad al capital suscripto, respresentándose sus
aportes en acciones
6
.
Todo el régimen se regula por el sistema de la anón ima . Sis
tema que debe aplicarse, no sólo porque así lo dispone el art. 316
de la LSC, que expresamente remite (salvo disposición en contra-
lio), sino porque sistemáticamente se ha entendido que la sociedad
en comandita es una sociedad del tipo por acciones, y que su tipo
societario responde -digámoslo así- al concepto de las sociedades
que tienen su regulación en el capítulo de la anónima.
Por ese mismo motivo, las normas concernientes a la sociedad
en comandita simple son supletoriamente aplicables (art. 321, LSC).
De ahí, por tanto, que el acto constitutivo, así como todo el
procedimiento regularizatorio, formas de constitución, etc., sean los
mismos que los regulados para la anónima.
§ 369. D E N O M I N A C I Ó N . - L a ley exige, como en todos los ca
sos, que se integre la denominación con las palabras "sociedad en
comandita por acciones" (SCA) o sus iniciales o sigla; es el mismo
régimen que en garantía de terceros rige para todos los tipos socia
les.
Pero respec to de estas sociedad es indicamos cuanto sigue.
a) Que la sociedad puede tener denominación objetiva.
b)
Q ue la sociedad puede girar bajo una razón social. En el
primer caso, por aplicación de lo dispuesto para las sociedades anó
nimas; en el segundo, la ley remite al sistema previsto por el art.
129 para la sociedad colectiva.
c) La omisión de indicar el tipo societario solidariza al admi
nistrador con la sociedad por los actos realizados en esas condiciones.
La ley no lo expresa, pero entendemos que en este caso no se
trata de que se lo haga solidaria e ilimitadamente responsable, pues
to que siempre el administrador lo es, al ser obligado como socio
colectivo; lo que elimina es el beneficio de excusión que la ley crea
a favor de los socios colectivos (art. 56, LSC).
§ 370.
A D M I N I S T R A C I Ó N .
- La administración está a cargo de
un comanditado, que puede ser un socio colectivo o un tercero, su-
6
Seguimos en este tema las expresiones formuladas en Richard - Escuti (h.) -
Romero,
Manual de derecho societario,
p. 327 y siguientes.
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628
TIPOLOGÍA
puesto éste posib ilitado por la ley (art. 31 8, LS C). El régim en ap li
cable a los administradores es el previsto para los socios colectivos,
ya que la ley remite expresamente al art. 129 de la LSC.
También se ha resuelto
7
que, en la sociedad en comandita por
acciones, es facultativo la designación de un directorio en su acto
constitutivo. C ierta es la rem isión del art. 31 6 al régim en de las
anónimas, pero ello es "salvo disposición contraria en esta sección"
(la VII), que se encuentra en el art. 318, referido concretamente a
la administración, que la adm ite un ipers on al. En efecto, la com an
dita por acciones se rige fundamentalmente por las disposiciones
que regulan el tipo y las correspondientes a las anónimas, en la me
dida en que éstas sean factibles de aplicar; tal factibilidad no se pue
de establecer
a priori,
sino que tendrá que resolverse según el caso
(p.ej., institutos como el directorio, que parecen específicos de la
anónima, pueden traspolarse a la comandita por acciones sustituyen
do al administrador nato, el com and itado ). Su pletoriam ente, debe
considerarse a la normativa de la comandita simple.
Según resolvió la jurisprudencia, si quienes integran la socie
dad en comandita pudieron convenir una administración plural que
funcione como órgano colegiado, en cuyo caso sería aplicable un
régimen de reuniones periódicas, en el que los temas a tratar fuesen
resueltos por voluntad mayoritaria, pero al no haberlo convenido así,
en una decisión que sólo hace a.,su interés, la exigencia de que actúe
como órgano colegiado -a manera de directorio- resulta improce
dente. No cabe, pues, imp oner la aplicac ión de las norm as de los
arts.
255 y 260 de la LSC
8
.
a) R E M O C I Ó S . Com o consecu encia de la aplicación a los adm i
nistradores del régimen previsto por el art. 129 de la LSC, podemos
inferir lo siguiente.
/) Que la m ayoría puede remo ver al adm inistrador en cualquier
momento, salvo pacto en contrario.
2) Que el administrador no puede ser removido directamente
si el contrato exige justa causa.
3) Si el administrador niega la existencia de justa causa, conser
va la administración hasta la sentencia judicial que lo prive de ella.
" CNCem. Sala D, 31/10/77, "Jualan SCA",
LL,
1978-B-41 .
s CNCem. Sala C. 26/9/80, "Elsaes SCA",
ED ,
91-807.
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SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES
629
4) Puede ser suspend ido preven tivamen te, en uso, para ello, del
régimen de la intervención judicial, promoviéndosele la acción de
remoción.
5) Si quien demanda la remoción es un socio comanditario, tie
ne que acreditar una participación como mínimo del 5% sobre el
capital social (en forma paralela a lo dispuesto por el art. 275, LSC).
6) Como consecuencia, si quien la demanda es un socio co
manditado, no está obligado a dicha acreditación.
7) La exigencia de la participación del 5% del capital social
para los socios comanditarios rige también para solicitar la interven
ción judicial, al ser necesaria la acción de remoción.
Por otra parte, los administradores permanecen en sus cargos
hasta que sean removidos, o por el plazo que el estatuto les fije, sin
que rijan para ellos las restricciones concernientes al tiempo que
tienen los directores de las sociedades anónimas.
El administrador que fuere removido, por su parte, tiene dere
cho a optar entre retirarse de la sociedad o limitar su responsabi
lidad, transformándose en socio comanditario.
b)
A C E F A ÜA .
La ley prevé el caso de acefalía en el art. 320,
exigiendo lo siguiente.
1)
Reorganización de la administración dentro del término de
tres meses, cuando por cualquier motivo no pueda funcionar.
2) Designación por el síndico de un administrador provisional.
3) Responsabilidad limitada para el administrador provisional
siempre que actúe aclarando dicha calidad frente a terceros.
4)
Vencido el término, si la sociedad no ha solucionado el pro
blema, encontrará una causal disolutoria producida por imposibili
dad de conseguir su objeto (art. 94, inc. 4, LSC).
§ 3 7 1 .
P R O H IBI C I O N E S A LO S SO C I O S A D M I N I ST R A D O R E S.
- Tam
bién a consecuencia del tipo societario, la participación del admi
nistrador en la asamblea es con voz, pero sin voto, siendo nula toda
cláusula en contrario, salvo cuando se trate de lo siguiente (art. 322,
LSC).
a)
Elección y remoción del síndico, lo cual es obvio, ya que se
trata del órgano que tiene a su cargo el control del desenvolvimiento
del administrador.
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630
TIPOLOGÍA
ti) Aprobación de I„
5
_-srión de los administradores y síndicos
y la liberación sobre su responsabilidad.
c) La remoción prevista en el art. 319 de la LSC.
Es ésta una prohibición que no va dirigida al socio comandita
do, sino al administrador, ya que entendemos que nada obstaría a
que el socio colectivo interviniera en la deliberación referente a la
remoción, cuentas o cualquier otro, con voz y voto, cuando el ad
ministrador fuera otro socio o un tercero.
§ 372.
C E SI Ó N D E LA
PARTE
S O C I A L D E L O S C O M A N D I T A D O S .
- La
ley, por fin, exige la conformidad de la asamblea extraordinaria para
la cesión de la parte social del socio com and itado . La relevancia
del elemento personal en la elección de este socio impone esta so
lución, que es menester clarificar en el sentido de que si la cesión
se hace entre socios comanditados, entendemos que la conformidad
de la asamblea no es menester, en tanto que, en cualquier otro su
puesto, incluso la cesión a un socio comanditario, es necesaria la
citada conformidad.
§ 373 .
ASAMBLEAS.
- Las carac terísticas del tipo que venimo s
estudiando han obligado a prever determinadas situaciones para ha
cer pos ible el desenv olvim iento de la sociedad. U na de ellas es la
norma referente a las asambleas, respecto de las cuales dispone al
gunos condicionamientos.
a) Que la asamblea se integre con los socios de ambas catego
rías.
b) Que, a los fines de la asamblea, las partes de interés de los
comanditados se considerarán divididas en fracciones del mismo va
lor que las acciones, con desprecio de fracciones.
c) Que tal medida será a los efectos tanto del quorum como del
voto.
En materia de mayorías se resolvió que el régimen de las ma
yorías establecido por la LSC -salvo en los supuestos en que la pro
pia ley lo declara derogable contractualmente- es de carácter indis
ponible para las partes contratantes
9
.
9 CNCom. Sala A, 21/2/79, "Huetel Sánchez Elias y Cía. SCA",
LL.
1981 -A-
569,
35.797-S.
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C A P Í T U L O X
SOCIEDADES CON PARTICIPACIÓN ESTATAL
§ 374.
INTRODUCCIÓN.
- El Estado ha asumido modernamente
una serie de actividades económicas que difícilmente pueden con
cebirse como necesarias para sus fines, y para asumirlas ha necesi
tado obviar su pesada maquinaria, tratando de agilizar el régimen
de desenvolvimiento para poder hacerse cargo de las empresas en
condiciones, si no competitivas, al menos relativamente eficientes.
Con esa finalidad se ha recurrido a distintos sistemas. El pri
mero fue el de las empresas del Estado, cuyo resultado ha sido el
déficit y su ineñciencia permanentes. Ello obedece a dos circuns
tancias fundamentales: a) la falta de espíritu empresarial, aun en los
más altos niveles de conducción y la imposibilidad de selección real
del personal, y
b)
la sumisión cada vez mayor al mecanismo admi
nistrativo, que poco a poco va restringiendo la posible autonomía de
decisión, eliminando la independencia que significa autarquía, hasta
convertir las empresas en poco menos que dependencias desconcen
tradas de la Administración pública, la cual dista mucho de cumplir
los objetivos propuestos con la forma que se utiliza para dar naci
miento a una persona distinta, con capital propio y posibilidades de
cisorias también propias, que convierten su actividad en algo efi
ciente, dinámico, similar a la del empresario particular.
A) SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA
§ 375.
REGULACIÓN.
- El Estado, como empresario, ha creado
una figura societaria, denominada sociedad de economía mixta, con
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632
TIPOLOGÍA
el objeto de emprender actividades de interés general regulada por el
decr. ley 15.349/46, ratificado por ley 12.962.
§ 376.
N O C I Ó N .
-
Se trata de una sociedad constituida entre
sujetos de derecho estatales y no estatales, que participa de todos
los datos característicos de las sociedades comerciales previstos en
el art. I
o
de la LSC, pero que el legislador le ha atribuido un régimen
especial, al cual se aplica supletoriamente el régimen de las socie
dades de comercio, en especial en lo referente a la anónima (art. 3
o
,
decr. ley 15.349/46), criterio que el legislador de 1972 optó por con
servar (art. 389, LSC).
Estas sociedades se constituyen para satisfacer necesidades de
orden colectivo o para la implantación, fomento o desarrollo de la
actividad económica (art. I
o
, decr. ley 15.349/46), lo que determi
nará su calidad de persona de derecho público o de derecho privado,
según que la finalidad perseguida en su constitución haya sido la
satisfacción de necesidades de orden colectivo o se tratara de alguno
de los otros supuestos que autorizan su constitución (art. 2
o
, decr.
ley 15.349/46).
§ 377.
C O N S T I T U C I Ó N .
- A diferencia del régimen general de
las sociedades comerciales y de otros tipos societarios a través de los
cuales el Estado participa en la'actividad económica, en la sociedad
de economía mixta el legislador ha optado por una forma de cons
titución distinta. En efecto, tanto la socieda d anónim a con partici
pación estatal mayoritaria como la sociedad del Estado no tienen
requerimientos especiales en cuanto a la forma de constitución, en
tanto que la sociedad de economía mixta requiere una ley formal
promulgada por el órgano legislativo para constituirse.
La legislación no se refiere directamente al requisito de la ley
para la constitución de la sociedad, pero en oportunidad de tratar el
derecho de veto (art. 8
o
), dispone que éste es aplicable a las resolu
ciones contrarias a la ley de su creación, lo cual implica necesa
riamente la existencia de una ley formal para la constitución de la
sociedad.
§ 378.
AP O R T ES D E LO S A C C I O N I S T AS.
- E l decr. ley 1 5.349/46
se ha preocupado de los aportes que puede efectuar la Administra
ción pública en su art. 4
o
, incorporando una norma cuya amplitud
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SOCIEDADES CON PARTICIPACIÓN ESTATAL
633
ha dado origen a diversas críticas. En efecto, dispone que el aporte
a la sociedad puede consistir en cualquier clase de aportes, lo cual
evidentemente está en contradicción con las normas societarias en
general, ya que la LSC dispone, en su art. 39, que en las sociedades
de responsabilidad limitada y sociedades por acciones el aporte debe
ser de determinados bienes susceptibles de ejecución forzada.
Si bien es cierto que el art. 389 autoriza la aplicación de la LSC
solamente en cuanto fuere compatible, y que el régimen de la socie
dad de economía mixta es un régimen especial, también es verdad
que el legislador ha limitado la responsabilidad del Estado a su apor
te ,
y que dicho aporte debió ser de alguna manera limitado.
Como se ha previsto normativamente, el aporte del Estado pue
de consistir en cualquier clase de medios, aunque no fuere ella sus
ceptible de ejecución forzada, lo cual posibilita al Estado disponer
exenciones impositivas o cualquiera otra forma de aportes; ello ha
llevado a algunos autores a sostener que en esos casos no existe una
sociedad, y menos aun una sociedad de economía mixta, porque la
indeterminación monetaria del aporte conspira contra ello.
El mencionado art. 4
o
dice que la Administración podrá realizar
las siguientes aportaciones.
a) Concesión de privilegios de exclusividad o monopolio,
exención de impuestos, protección fiscal, compensación de riesgos,
garantía de interés al capital invertido por los particulares.
b)
Primas y subvenciones, aporte tecnológico.
c) Anticipos financieros.
d) Aportes de carácter patrimonial en dinero, en títulos públi
cos o en especie, concesión de bienes en usufructo.
Esta particularidad explica que el legislador haya querido dejar
estas sociedades al m argen de las disposicion es de la L SC . De no
ser así, muchas de las normas de la sociedad de economía mixta
vendrían a ser repugnantes al régimen general previsto para las so
ciedades, y habrían quedado derogadas por la posterior sanción del
régimen general de las sociedades.
La observación de la dificultad de la tasación que mencionamos
precedentemente constituye uno de los datos típicos de esta diferen
ciación. Por otra parte, tam poco es aplicable al régimen la dispo
sición del art. 45 de la LSC, que proscribe la posibilidad de aportar
en uso y goce los bienes, salvo que se haga como prestaciones ac-
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TIPOLOGÍA
cesorias, lo cual es evidentemente distinto de la norma que hemos
mencionado.
Pero debe tenerse en cuenta que la amplitud que confiere la ley,
sólo se refiere al aporte estatal, en tanto que el resto del capital de
berá formarse respetando minuciosamente las disposiciones de la
LS C,
que son plenamente aplicables a la sociedad.
El capital se representa en acciones, y la parte correspondiente
al Estado debe representarse en acciones nominativas intransferibles,
para asegurar la participación del Estado.
Baste agregar, para concluir, que el legislador no ha puesto lí
mites a la participación estatal, sino que la participación del Estado
y los particulares resultará del convenio a que lleguen entre sí, de
acuerdo a lo que faculta el art. 5
o
.
El legislador ha tenido también la preocupación de señalar que
la responsabilidad estatal se reduce al cumplimiento real y efectivo
de su aporte, de acuerdo a lo previsto en el art. 14 del decr. ley
15.349/46, y en procura de mantener el esquema y los fundamentos
que le dieron origen, el legislador ha proscrito también la posibili
dad de que sea declarada en quiebra (art. 11).
§ 379.
A D M I N I S T R A C I Ó N Y F ISC A LI Z AC I Ó N .
- Las mismas cir
cunstancias que determinan la aportación y la constitución de la so
ciedad, determinan necesariamente normas específicas en relación
con la adm inistració n y fiscalización de la soc ieda d. Po r eso , la ley
exige que la presidencia pertenezca al Estado o a los socios estata
les,
así como un tercio de los directores y un síndico, que serán de
signados por la Administración pública.
Se ha señalado que la designación de estas autoridades se ha
de hacer siguiendo los canales normales, mediante un decreto del
Poder Ejecutivo.
A nuestro entender, tal postura queda a mitad de camino, olvi
dando aquí la aplicabilidad del derecho positivo argentino que prevé
una forma especial de designación de los integrantes de los órga
nos de las sociedades, a través de las decisiones asamblearias, por
lo cual entendemos que se aplica al caso el régimen general, siendo
de aplicación el art. 234, inc. 2, de la LSC, que otorga competen
cia a la asamblea ordinaria para la designación y remoción de auto
ridades.
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SOCIEDADES CON PARTICIPACIÓN' ESTATAL
635
La fiscalización, por su parte, la ejercen la sindicatura designa
da por el socio estatal y los síndicos representantes del capital pri
vado,
en el
caso
de que les
correspond iera participar
en la
designa
ción de ellos. Lo antedicho, además del control que sobre toda
clase de sociedades por acciones ejercen las autoridades adminis
trativas de control previstas por el art. 167, o sea, la Inspección Ge
neral de Justicia o la Inspección de Sociedades Jurídicas en Córdo
ba, y sin perjuicio de los controles legislativam ente previstos p ara
determinadas actividades como los del Banco Central de la Repú
blica Argentina, para las actividades financieras, o la Superintenden
cia de Seguros de la Nación, para la actividad aseguradora.
§ 380.
DERECHO DE VETO.
- La legislación, al constituir este
tipo societario, le ha conferido un fuerte acento adm inistrat ivo.
Así, ha otorgado al Estado, o a la A dm inistración pública, por medio
del organigrama societario, una fuerte prevalecencia sobre los par
ticulares que concurran a formar la sociedad.
En primer lugar ha impuesto una participación necesaria en la
administración
de ¡a
sociedad
al
socio estatal, además
de
conferirle
irrevocable y definitivamente la representación de la sociedad.
En segundo lugar, ha con ferido el derecho de veto. Este dere
cho consiste en la facultad que tiene el presidente de la sociedad, y,
en su ausencia, cualquiera de los directores estatales, para vetar las
resoluciones no sólo del d irectorio , sino incluso de la asamblea. Se
produce así una aplicación del Führerprinzip, que no tiene aplica
ción en ninguna otra sociedad y que constituye a uno de los dos
socios en arbitro definitivo de toda la situación societaria.
Algunos entienden que el derecho de veto debe ejercerse en la
misma reunión en que se adoptó la resolución vetada. Por nuestra
parte, sostenemos que no estableciendo la ley la oportunidad para
ejercer el derecho de veto, puede hacérselo efectivo hasta tanto se
ponga en ejecución el acto vetado.
A semejanza de la impugnación de las decisiones asamblearias,
el derecho de veto puede fundarse en violación de la ley de creación
del estatuto
o por ser
contrario
al
interés social, etc.,
y
produce
con
su interposición la suspensión de la medida vetada.
En caso de que el derecho de veto hubiera sido ejercido por un
director estatal en ausencia del presidente, éste tendrá derecho a de
jarlo sin efecto. En todos los casos, cuando se mantuviere, debe
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636
TIPOL OG ÍA
elevárselo a la autoridad administrativa que designó al funcionario
que ejerce el veto para realizar la tramitación, consignándose que
para que se produzca el mantenimiento del veto, tal mantenimiento
debe ser expreso.
Cuando el veto ejercido se funde en razones de ilegitimidad, no
de oportunidad, quedará a los socios no estatales la posibilidad de
ejercer acciones judiciales contra la resolución del veto, debiendo
aplicarse a tal efecto el régimen del art. 251 de la LSC.
§ 3S1 .
D I S O L L ' C I Ó S . -
La disolución de la sociedad se produce
por las mismas causales por las que se disuelven todas las socieda
des comerciales: es decir, por las causas previstas en el art. 94 de
la LSC. pero presentan la particularidad de que en caso de explotar
servicios públicos, puede transformarse la sociedad a su vencimien
to en entidad autárquica y continuar la explotación (arts. 11 y 12,
decr. ley 15.349/46).
B ) S O C I E D A D E S D E L E S T A D O
§ 382.
I S T R O D U C C I Ó N .
- Constituyen otra de las formas a que
ha recurrido el legislador para posibilitar la participación ágil y di
nám ica del Estado mismo en el m erca do . Este tipo de sociedad ha
sido estructurado siguiendo el modelo español, que posibilita la exis
tencia de sociedad unipersonal.
§ 3S3. C O X C E P T O . - Las sociedades del Estado son aquellas
en que. siendo aplicable el régimen de la anónima con el alcance
que indicaremos, se han fijado como datos primordiales la limita
ción de la posibilidad de ser socio al Estado, en cualquiera de sus
formas, y la imposibilidad de ingreso de los particu lares. Pro curan
do evitar que por vía interpretativa se aplicaran normas burocráticas,
la ley ha resuelto expresamente la inaplicabilidad del orden admi
nistrativo. Su normativa se presen ta sorpren den tem ente breve: con
tiene normas que eliminan con claridad toda posibilidad de disolu
ción por unipersonalismo -el que por lo demás es intrínseco a la
calidad de Estado socio-, de ingreso de socios que son el Estado
mismo, de aplicación de la leyes de contabilidad, obras públicas,
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SOCIED A D ES CON PA R TICIPA CIÓN ESTA TA L
637
etcétera. Al mismo tiempo, la ley 20.705 hace aplicables las nor
mas relativas a la anónima, en las situaciones particulares que ex
pondremos.
§ 384. PERSONALIDAD. - Si bien es cierto que al ser el E stado
el único integrante posible de estas sociedades, de hecho surge pa
tente su unipersonalismo subyacente, empero lo real es que la ley,
en virtud de la aplicabilidad de la LSC, hace referencia al otorga
miento de personalidad a estas sociedades, personalidad que es de
derecho privado. De esta forma se genera un patrimonio separado del
único socio, con sistema gestorio determinado por el estatuto social.
Pero
no
necesariamente estará integrada
por un
único socio.
§ 385.
OBJETO.
- La ley 20.705 ha adoptado una fórmula vaga
en relación al objeto de las sociedades, al referirse a "actividades
de carácter industrial o comercial o explotar servicios públicos".
Aceptar la constitución de un sujeto de derecho con un objeto tan
vago y amplio, contraría el régimen societario y la remisión que a
él hace el art. 2
o
de la LSC .
Por
eso
pensamos
que en
garantía
del
Estado mismo,
de los
fines propuestos y los objetivos que se tuvieron en cuenta al proveer
a la constitución de una sociedad del Estado, es menester que el
objeto sea preciso y determinado.
Además, tiene importancia destacar la m ercantilidad del objeto
social, dada la forma en que la ley lo ha planteado como solución
extra administrativa a la problemática social, tendiendo básicamente
a obtener la constitución de un tipo societario para explotar servi
cios públicos,
o
para realizar actividades comerciales
o
indus triales,
de donde resulta que si bien los fines últimos del Estado al consti
tuirla pueden responder a sus fines superiores, el objeto en sí de la
sociedad será comercial por su propia virtualidad.
§ 386.
Los
socios. - Aunque el objetivo que persiguió el le
gislador al sancionar la ley 20.705 fue el de liberar esta clase de
empresas del Estado de las formas administrativas del control, tal
liberación no
es
absoluta,
ya
que únicamente pued en co ncurrir como
socios a formar estas sociedades las em presas, o rganismos, y en ge
neral el Estado en cualquiera de sus formas, además de las socieda
des del Estado.
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638
TIPOLOGÍA
La ley presenta una característica en relación a los socios en
cuanto requiere la previa conformidad del Estado (según el texto de
la ley de Corporación de Empresas Nacionales), el cual vendría a
constituirse en integrativa de la voluntad del ente y sin su consenti
miento no sería viable su constitución, puesto que la autorización
integra la voluntad del organismo concurrente, siendo las acciones
que suscriba de propiedad de la Corporación de Empresas Naciona
les. Esta autorización se requiere tan sólo cuand o con curren orga
nismos nacionales y no cuando es el Estado mismo el que concurre
a la formación del ente.
Esta forma de autorización previa no se concibe cuando el or
ganismo no sea nacional, y aun cuando se tratara de sociedades en
que concurren juntamente Estado nacional, provincial y municipal.
Tampoco requiere la autorización cuando la que concurre a formar
otra sociedad sea sociedad del Estado.
Concluyamos indicando que la limitación prevista en el art. 31
de la LSC ha sido excluida, con lo cual las normas referentes a par
ticipación de sociedades quedan excluidas (art. 2° in finé).
El art. 9
o
del mismo régimen autoriza legalmente la transforma
ción de todas las sociedades anónimas con participación estatal mayo-
ritaria en sociedades del Estado, con lo cual habría que aplicar la
normativa previamente estudiada en cuanto a la transformación de
éstas, y se daría la exclusión de todos Ios-socios que no tuvieran la
calidad de estatales, de pleno derecho.
§ 387. FO R M AS D E C O N S T IT U C I Ó N . - Al igu al que pa ra las so
ciedades de economía mixta, algunos autores han entendido que la
sociedad del Estado requiere para su constitución la promulgación
de una ley, y éste ha sido el criterio seguido por nuestra adminis
tración en la constitución de las sociedades del Estado, como ocu
rriera con YPF, entre otras.
Entendemos que, sin perjuicio de la posibilidad de constituir la
sociedad mediante la promulgación de una ley, su sometimiento al
régimen general de la anónima sin prescripciones específicas impo
ne aplicar el sistema previsto en la LSC, con la sola particularidad
de que, por imperio de la naturaleza misma de las cosas, la consti
tución sucesiva queda excluida, siendo el único modo de constituir
la sociedad del Estado la constitución por acto único, la cual, por
lo demás, es la más común y frecuente entre nosotros.
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SOCIEDADES CON PARTICIPACIÓN ESTATAL
639
Por otra parte, la ley ha excluido la necesidad del pluriperso-
nalismo al autorizar la constitución, en definitiva, de una sociedad
con una sola persona.
§ 388. ADMINISTRACIÓN. -La adm inistración de las socieda
des dei EstuJo estará d
C O L Í- ¿V
Je uii directorio que, corno ha señalado
la doctrina, debe ser pluripersonal, siendo una lamentable omisión
del legislador el no haber incluido estas sociedades en la enumera
ción del art. 299 de la LSC.
La doctrina también ha señalado que para este tipo societario
no sería aplicable el art. 261 de la ley (a similitud de lo que ocurre
en la sociedad anónima con participación estatal mayoritaria), de
biendo aplicarse a los administradores una remuneración fija, como
ocurre con todos los representantes del Estado que tienen a su cargo
la administración de empresas estatales.
A diferencia de lo que ocurre con ellos, la responsabilidad de
administradores de estas sociedades se regirá por los criterios pre
vistos en los arts. 58 y 59 de la LSC, lo cual constituye una saluda
ble modificación al régimen general de las sociedades del Estado.
§ 389.
F I S C A L I Z A C I Ó N .
- A l igual que la adm inistración y re
presentación, la fiscalización de esta sociedad está a cargo de la sin
dicatura, órgano societario previsto por el legislador para todos los
tipos de sociedades.
C ) L A S O C I E D A D A N Ó N I M A C O N P A R T I C I P A C I Ó N
E S T AT AL M AY O R I T AR I A
§ 390. C O N C E P T O . - Son sociedades anónimas con participa
ción estatal mayoritaria aquellas en que el Estado, en cualquiera de
sus formas, posee una participación superior al 51% (es decir, ma
yoría absoluta de capital) y tiene mayorías suficientes para constituir
la volun tad social. La ley (art. 348) es am plia en cua nto a las po
sibilidades del Estado, ya que posibilita que concurra por medio de
la forma nacional, provincial, municipal, organismos legalmente au
torizados, etcétera.
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640
TIPOLOGÍA
Las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria
responden a la necesidad de que "el Estado tome participación ac
tiva en empresas en cuyo desarrollo existe preponderantemente in
terés público, o en las que la aplicación del capital privado en un
momento determinado satisface la policía de prosperidad"
1
.
En general, su régimen es similar al de la sociedad anónima,
con las particularidades que procuraremos señalar a continuación.
Dos son los modos de adquisición de la calidad social:
a) originario,
cuando el mismo acto constitutivo es celebrado por el Estado, quien
concurre como fundador, y b) derivado, cuando, existiendo el sujeto
de derecho, el Estado adquiere con posterioridad la calidad de socio,
con lo cual la sociedad ingresa
a posteriori
en el esquem a de la
sociedad anónima con participación estatal mayoritaria.
O riginariam ente sólo es necesario que exista:
a)
el Estado com o
fundador -socio- ; b) con una participación no menor del 51% del
capital, y c) que le permita prevalecer en las asambleas.
Derivadamente, es necesario, además de aquellos tres elemen
tos,
que una asamblea especialmente convocada al efecto tome la
determinación de someter la sociedad al régimen y que no medie
oposición de ningún accionista (arg. art. 309), es decir, que la deci
sión adoptada sea unánim e. Por nuestra parte, estimam os necesario
agregar que, dado el tenor del asunto a tratar, la convocatoria debe
hacerse a asamblea extraordinaria.
De ello se infieren las siguientes observaciones.
a) Que la mayoría absoluta constituye sólo un límite mínimo.
b)
Que las mayorías necesarias para prevalecer en las asam
bleas son del 66%, es decir, dos tercios (arts. 243 y 244, LSC).
Conforme resulta del art. 308 in fine de la LSC, las acciones
de propiedad estatal deben ser suficientes para prevalecer en las
asambleas ordinarias y extraordinarias, lo cual significa que el Es
tado debe tener quorum propio y el número suficiente de votos para
decidir cualquier cuestión incluible en el orden del día
2
.
1
CNCom, Sala A, 13/2/80, "Hierro Patagónico de Sierra Grande SA", LL,
1980-B-26.
2
CNCom, Sala A, 17/9/79, "Campos y Cía. SA c/Westend Argentina SCA",
LL, 1980-A-289.
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SOCIEDADES CON PARTICIPACIÓN ESTATAL
641
c) Que, si bien no creemos que se trate propiamente de un caso
de transformación, la asamblea que había que convocar sería similar
a las previstas en el art. 235 , inc. 4, de la L SC , o sea, ex traordinaria.
d)
Que la ley requiere para que se pueda producir la adquisi
ción que no medie oposición de ningún socio, es decir, unanimidad,
del mismo modo que en el art. 77, inc. 1.
e) Si bien la ley no lo dice expresamente, entendemos que el
socio disidente tiene derecho de retirarse.
Indiquemos, por último, que este necesario predominio estatal
en el gobierno y la administración de la sociedad pone de relieve
una instrumentación de la forma societaria que persigue las finali
dades que indicam os al com enzar. Pero esa m isma utilización del
mecanismo legal previsto para la anónima hace que, por la vigencia
del propio ordenamiento normativo de la LSC, el tipo pierda en al
guna forma el vigor que tiene en otros casos.
En relación a su constitución, estimamos necesario indicar que
se aplican las normas relativas a ¡a anónima que deben ser respe
tadas in toto. En orden a su funcionam iento, recalcam os las si
guientes.
á)
Rigen las incompatibilidades previstas por el art. 264, con
excepción del inc. 4.
b)
Paradójicamente, se excluye la limitación al pago de retri
bución de los directores con relación a las ganancias, impuesto por
el art. 261 de la LSC (art. 311, LSC, modificado por la ley 20.468).
c) No es aplicable el sistema de voto acumulativo (art. 311,
LSC).
d) Las minorías podrán designar uno o más directores o síndi
cos si el estatuto lo prevé así (art. 311, LSC).
e) Pero si el capital privado alcanza un límite del 20%, tendrá
representación proporcional en el directorio y por lo menos un sín
dico (art . 311, LSC).
f) La sindicatura debe ser plural.
g) Con las solas salvedades que señalan en el presente, se apli
ca en su totalidad el régimen de la anónima en cuanto a órganos
sociales, facultades, etcétera.
h)
Son aplicables todas las normas referentes a las sociedades,
incluso el art. 31 y concernientes a participación y control de socie
dades.
41 .
Richard - Muiño,
D erecho societario.
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642
TIPOLOGÍA
i) El control estatal será permanente, de conformidad con lo
dispuesto en el art. 299, inc. 3, de la LSC.
§ 3 9 1 .
D I R EC T O R E S Y SÍN D I C O S P O R LA M IN O R Í A.
- La situación
societaria prevista, demuestra la imposibilidad de que las minorías
accedieran a la administración de la sociedad, ya que el subtipo exi
ge la mayoría absoluta de capital estatal, la capacidad de predominio
en cualquier clase de asambleas, lo que completa con otra garantía,
a saber, la prohibición del voto acumulativo.
Ello ha dejado abiertas algunas posibilidades que es necesario
analizar.
a)
Que el estatuto prevea la participación en el directorio y la
sindicatura de las minorías particulares, las cuales elegirán sus re
presentantes en la asamblea del mismo modo que las representantes
estatales.
b) Pero cuando la minoría alcance una participación del 20%,
la ley impone obligatoriamente una representación proporcional en
el directo rio, según sea dicha particip ació n. D e ahí surgen algunas
consecuencias: 7) que siendo proporcional la participación, el direc
torio deberá contar por lo menos con cinco miembros; 2) que no es
menester que toda la participación se encuentre en una sola mano,
y
3)
que en la medida en que aumente dicha participación, la pro
porcionalidad de la representación aumentará automáticamente.
Por lo demás, lo que hemos expuesto en cuanto a la remunera
ción, límite, etc., es aplicable a los representantes mayoritarios co
mo a los minoritarios.
§ 392.
M O D I FI C A C I O N E S A L R É G I ME N .
- E l ar t. 312 de la LSC
contiene una norma de reversión automática que estimamos clarifi
cadora, ya que tiende a evitar malas interpretaciones o dificultades
en el manejo del sistema. D ispone la ley que cuan do el Estad o co
mo socio deje de tener el predominio absoluto en la sociedad, auto
máticamente dejarán de aplicarse las modificaciones establecidas en
la sección VI. De ahí algunas consecu encia s que pasam os a in
dicar.
a)
Cesarán automáticamente todos los directores que estuvie
ren comprendidos en las causales mencionadas del art. 264 de la ley.
b) Lo mismo ocurriría sí existiere consejo de vigilancia (art.
280, párr. 2°, LSC).
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SOCIEDADES CON PARTICIPACIÓN ESTATAL
643
c) Igualmente acaecería con los síndicos (art. 286, LSC).
d) No se requiere instrumentación especial de la situación.
e) No se requiere publicación ni inscripción.
§ 393 . SI T U AC I Ó N M AY O R I T A R I A. P É R D I D A . -Bajo e l s is tema
instaurado por la LSC, el abandono del régimen de la sociedad anó
nima con participación estatal mayoritaria podía darse de conformi
dad con dos mecanismos: el primero, el que mencionamos en el
párrafo anterior, relativo a las modificaciones al régimen y su auto
m ática adecu ación al régim en gene ral de la anónim a. Pero cuando
en el acto constitutivo se expresaba la voluntad estatal de mantener
su prevalecencia, se tornaba menester la promulgación de un acto
legislativo para la enajenac ión. D e ahí surgen las prev isiones si
guientes.
a) Se exigía un acto de voluntad estatal idéntico al que concu
rrió a formar la sociedad.
b) La ley solamente resultaba necesaria cuando al constituir la
sociedad se manifestara el propósito de mantener la prevalecencia
estatal.
c)
Que no resultaba aplicable aquella norma cuando media si
lencio en el acto constitutivo a ese respecto o cuando se haya pro
ducido la aplicabilidad del régimen por inclusión posterior.
d)
Que los regímenes societarios resultaban de plena aplica
ción salvo en este supuesto.
e) Que el estatuto debía contener previsiones para el caso que
por aplicación del sistema legal se alteren las mayorías (p.ej., au
mento de capital no suscripto).
/ ) Fue ra de la sanción de la ley, en el caso de que fuera nece
sario,
no se requería instrumentación especial.
g) No se exigía publicación ni inscripción.
Toda esta sistemática ha quedado sin efecto merced a la dero
gación de los art. 313 y 314 de la LSC que produjera la nueva nor
mativa concursal (ley 24.522).
§ 394.
LIQUIDACIÓN.
-
Similar situación a la descripta en el
párrafo anterior se presenta luego de la derogación provocada por
el art. 293 de la ley 24.522 al art. 31 4 de la LS C. Bajo el régim en
derogado, el sistema se estructuraba sobre la base de la prohibí-
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644
TIPOLOGÍA
ción de declaración de quiebra de ¡as sociedades en que el Estado
tuviera participación estatal mayoritaria, por una parte, y la obli
gatoriedad de que la liquidación se realizara por la autoridad admi
nistrativa que designara el Estado.
En este sentido, el art. 2° del nuevo ordenamiento concursal
(ley 24.522) establece que pueden ser declarados en concurso las
personas de existencia visible, las de existencia ideal de carácter pri
vado y aquellas sociedades en las que el Estado nacional, provincial
o municipal sea parte, cualquiera que sea el porcentaje de su parti
cipación.
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C A P Í T U L O XI
SOCIEDADES CON OBJETO ESPECÍFICO
A
SOCIEDADES DE GARANTÍA RECÍPROCA
§ 395.
INTRODUCCIÓN.
- Este nuevo tipo social ha sido creado
en el contexto de la ley 24.467, conocida como estatuto PyME ,
sancionado el 15 de marzo de 1995, reglamentado por los decís.
737/95 y 908/95, cuyo objetivo procura estimular el crecimiento de
las pequeñas y medianas empresas, en cuanto constituyen el sector
más dinámico y principal generador de empleo en las economías de
los países, impulsando para ello políticas de alcance general, me
diante la creación de nuevos instrumentos de apoyo y la consolida
ción de los ya existentes (art. I
o
).
En ese ámbito, las sociedades de garantía recíproca se erigen
en una herramienta tendiente a superar el problema de las garantías,
facilitando el acceso al crédito y abaratando la tasa de interés. Se
la ha conceptualizado en el plano doctrinario desde un doble punto
de vista
1
. Desde el punto de vista económico es un intermediario
financiero dedicado a la prestación del servicio de garantía, que so
bre la base de una compensación técnica de riesgos, los distribuye
estadísticamente por medio de una actividad empresarial profesio-
nalmente organizada. Y, desde el punto de vista jurídico, como la
sociedad mercantil de capital variable, basada en el principio de
la responsabilidad limitada de los socios, que tiene por objeto ex
clusivo el afianzamiento de éstos en forma mutua.
1
Caballero - Sánchez Izquierdo, Régimen jurídico de las sociedades de ga
rantía
recíproca, p. 33.
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646
TIPOLOGÍA
§ 396. R É G I M ES L EG A L. AN T E C E D E N T E S . - A partir de su art.
32 -dentro del tít. II-, la ley 24.467 se ocupa de la regulación de
las sociedades de garantía recíproca (SGR), regidas por las disposi
ciones del propio tít. II, y supletoriamente por la LSC, en particular
las normas relativas a las sociedades anónimas (art. 82, ley 24.467).
Entre los antecedentes más consultados sobre el particular se
encuentra el real decreto español del 26 de julio de 1978 sobre ré
gimen jurídico, fiscal y financiero de las sociedades de garantía
recíproca, y entre las precursoras cabe citarse la ley francesa del 13
de marzo de 1917 que regula las
sociétés de caution mutuelle.
§ 397
D E N O M I N A C I Ó N .
-
La denominación social deberá con
tener ui
UIÜICL-ÍCÍOÍÍ "SOCICLUIÜ UC
garunua reciproca , ¿u ao.'cvuUurcí
o las siglas SGR (art. 36).
§ 398. O B J E T O . - El objeto social principal de estas socieda
des de garantía recíproca finca en el otorgamiento de garantías a sus
socios partícipes, mediante la celebración de los contratos regulados
en la propia ley (art. 68 y ss.), pudiendo asimismo brindar asesora-
miento técnico, económico y financiero a sus socios en forma direc
ta o a través de terceros contratados a tal fin (art. 33).
En cambio, le resulta expresamente prohibido conceder direc
tamente ninguna clase de créditos a sus socios ni a terceros ni reali
zar actividades distintas a las de su objeto social (art. 35).
§ 399. Socios. - Estas sociedades se constituyen con dos cla
ses de socios: los socios partícipes y los socios protectores.
Pueden adquirir la calidad de socios partícipes, únicamente las
pequeñas y medianas empresas (PyMEs), sean éstas personas físicas
o jurídicas, que reúnan las condiciones generales que determine la
autoridad de aplicación y suscriban acc ion es. Para los fines de su
constitución y durante los primeros cinco años toda sociedad de ga
rantía recíproca habrá de contar con un mínimo de ciento veinte so
cios partícipes (art. 37. parte I
a
).
Pueden ser "socios protectores todas aquellas personas físicas
o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras, que reali
cen aportes al capital social y al fondo de riesgo", no pudiendo los
socios protectores celebrar contratos de garantía recíproca con la so-
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SOCIEDADES CON OBJETO ESPECÍFICO
647
ciedad y siendo incompatible la condición de socio protector con la
de socio partícipe (art. 37, parte 2
a
).
Se exceptúan a las sociedades que se incorporen como socios
de sociedades de garantía recíproca, de los límites que establece el
art. 31 de la LSC (art. 21, decr. 908/95).
§ 400.
C O N S T I T U C I Ó N .
- Las SGR deben constituirse por acto
único, mediante instrumento público, en el que deberán estar conte
nidos, además de los requisitos exigidos por la LSC, los siguientes:
a)
Clave única de indentiñcación tributaria (CUIT) de los so
cios partícipes y protectores fundadores.
b)
Delimitación de la actividad o actividades económicas y ám
bito gcograiico que sirva para la determinación de quienes pueden
ser socios partícipes en la sociedad.
c) Criterios a seguir para la admisión de nuevos socios partíci
pes y protectores y las condiciones a contemplar para la emisión de
nuevas acciones.
d) Causas de exclusión de socios y trámites para su consagra
ción.
e)
Condiciones y procedimientos para ejercer el derecho de re
embolso de las acciones por parte de los socios partícipes (art. 41).
§ 4 0 1 .
AU T O R I Z AC I Ó N P A R A FU N C I O N AR .
- U n a v ez inscripta la
sociedad en el Registro Público de Comercio, de acuerdo con la nor
mativa vigente, la autorización para funcionar a las SGR será otor
gada por la autoridad de aplicación (art. 42 ). Se trata este último
del control sobre la actividad empresaria.
El decr. regí. 908/95 prevé dos posibilidades respecto del trá
mite para obtener la autorización para funcionar, según el empleo
de estatuto tipo de SGR que será aprobado por la autoridad de apli
cación, quien verificará la inscripción ante el Registro Público de
Comercio, concediendo la autorización en el plazo de diez días; o
la aprobación de un estatuto diferente al estatuto tipo en cuyo caso
el plazo se extiende a treinta días para conferir o no la autorización.
La revocación de la autorización para funcionar podrá produ
cirse por decisión de la autoridad de control o a sugerencia del Ban
co Central de la República Argentina, cuando no cumplan con los
requisitos y las disposicion es establecid as en la presente ley. Se-
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648
TIPOLOGÍA
gún el art. 18 del decr. regí. 908/95, la revocación para funcionar se
ajustará a lo previsto en el art. 21 de la ley 19.549.
Según el art. 44 d e la ley 24 .467 , las modificaciones estatutarias
deben sujetarse, bajo pena de nulidad, al cumplimiento de los si
guientes requisitos:
"7) Que el consejo de administración o los socios que realizan
la propuesta formulen un informe por escrito, justificando la nece
sidad de modificación de los estatutos.
21 En la convocatoria a asamblea genera , deberá detallarse cla
ramente la modificación que se propone.
3)
En la misma convocatoria se hará constar el derecho que
corresponde a los socios de examinar en el domicilio legal el texto
íntegro de la reforma propuesta y su justificación* pudiendo suplirse
por la entrega o envío gratuito de dichos documentos, con acuse de
recibo.
4) Se requerirá la aprobación de la propuesta de modificación
por parte de la autoridad de aplicación.
5) Otorgada la autorización y aprobada en asamblea general,
se procederá a su insc ripció n". .
§ 402.
C A P I T A L SO C I AL , F O N D O D E R I E SG O Y B EN E FI C I O S .
- En
cuanto al capital social de estas sociedades, éste se integra con los
aportes de los socios y representado por acciones ordinarias nomi
nativas de igual valor y número de votos.
El capital social mínimo se determinará por vía reglamentaria,
pudiendo variar sin modificación estatutaria, siempre que su aumen
to no supere el qu íntup lo de dicha suma. La participación de los
socios protectores no podrá exceder del 49% del capital social y la
de cada socio partícipe no podrá superar el 5% (art. 45, ley 24.467).
A los fines de la conformación del capital social, los aportes
deberán ser integrados en efectivo, como mínimo en un 50% al mo
mento de la susc ripc ión. "El rem anen te deberá ser integrado , tam
bién en efectivo en el plazo máximo de un año a contar de esa fecha.
La integración total será condición necesaria para que el socio par
tícipe pueda contratar garantías recíprocas" (art. 50, ley 24.467).
A su vez, el art. 51 , párr. I
o
, establece: "El capital fijado por
los estatutos podrá ser aumentado por decisión de la asamblea ge
neral ordinaria hasta el quín tuplo de dicho mon to. Cu ando el in-
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SOCIEDADES CON OBJETO ESPECÍFICO
649
cremento del capital social esté originado por la capitalización de
utilidades, las acciones generadas por dicho incremento se distribui
rán entre los socios en proporción a sus respectivas tenencias".
En cambio, "todo aumento del capital que exceda el quíntuplo
del fijado estatutariamente deberá contar con la aprobación de los
dos tercios de los votos totales de la asamblea general extraordina
ria" (art. 51, párr. 3
o
). En caso de tratarse de em isión de nuevas
acciones la integración de los aportes se realizará conforme lo esta
blece el art. 50 de la ley 24.467.
En el supuesto de pérdida del capital, "los socios deberán com
pensar con nuevos aportes cualquier pérdida que afecte el monto del
capital fijado estatutariamente o que exceda el 35% de las amplia
ciones posteriores en las condiciones fijadas en el art. 50" (art. 52).
Todo socio partícipe podrá exigir el reembolso de sus acciones
ante el consejo de administración, siempre y cuando haya cancelado
totalmente los contratos de garantía recíproca que hubiera celebra
do, y en tanto dicho reembolso no implique reducción del capital
social mínimo y respete lo establecido en el art. 37. Tam poco pro
cederá cuando la sociedad de garantía recíproca estuviera en trámite
de fusión, escisión o disolución.
La solicitud deberá ser efectuada con una antelación mínima de
tres meses salvo que los estatutos contemplen un plazo mayor que
no podrá superar de un año. El monto a reem bolsar no podrá ex
ceder del valor de las acciones integradas. N o deberán com putarse
a los efectos de su determinación, las reservas de la sociedad sobre
las que los socios no tienen derecho alguno . El socio reemb olsado
responderá hasta dicho monto por la deudas contraídas por la socie
dad con anterioridad a la fecha en que se produjo el reintegro por
un plazo de cinco años, cuando el patrimonio de la sociedad sea
insuficiente para afrontarlas.
En el caso de "que el reembolso de capital de socios partícipes
altere la relación de participación relativa de éstos y los socios pro
tectores la SGR les reembolsará a estos últimos la misma proporción
del retiro de capital efectuado por los socios partícipes, a efectos de
m antener inalterable la relación básica del 5 1 % para socios partíci
pes y 49% para socios protectores en la composición del capital so
cial" (art. 47, ley 24.467).
Por otra parte, la SGR deberá constituir un fondo de riesgo que
integrará su patrimonio y que, de acuerdo al detalle contenido en el
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650
TIPOLOGÍA
art. 46, estará compuesto por: a) las asignaciones de los resultados
de la sociedad aprobados por la asamblea general; b) las donaciones,
subvenciones u otras aportaciones que recibiere; c) los recuperos de
las sumas que hubiese pagado la sociedad en el cumpliento del contrato
de garantía asumido a favor de sus socios;
d)
el valor de las acciones
no reembolsadas a los socios excluidos; e) el rendimiento financiero
que provenga de la inversión del propio fondo en las colocaciones
en que fuera constituido , y / ) el aporte de los socios protec tores.
Según el art. 20 del decr. regí. 908/95, el estatuto de la SGR
deberá precisar un plazo mínimo no menor a dos años a partir del
cual el socio podrá retirar o reducir su aporte al fondo de riesgo,
siempre que se respete la proporcionalidad dentro de la masa de so
cios protectores y si no se altera la relación mínima de la cobertura
del riesgo establecida en el estatuto.
§ 403 . B E N E F I C I O S . - Se considerarán beneficios a distribuir las
utilidades líquidas y realizadas obtenidas por la sociedad en el de
sarro llo de la actividad que atañe a su objeto so cial. Según el art.
53, estos beneficios serán distribuidos de la siguiente forma.
a)
A reserva legal: 5% anual hasta com pletar el 20 % del capital
social.
b)
El resto tendrá el siguiente tratamiento:
1)
La parte correspondiente a los socios protectores podrá ser
abonada en efectivo, como retribución al capital aportado.
2) La parte correspondiente a los socios partícipes se destinará
al fondo de riesgo en un 50%, pudiendo repartirse el resto entre la
totalidad de dichos socios.
En todos los casos en que proceda la distribución de los bene
ficios en efectivo a que se refiere este artículo, tanto los socios pro
tectores como los socios partícipes deberán, para tener derecho a
percibirlo, haber integrado la totalidad del capital social suscripto y
no encontrarse, por ningún motivo, en mora con la sociedad.
§ 404.
Ó R G A N O S SO C I AL ES .
- El art. 54 y ss. de la ley 24.467
determina la regulación y el régimen de funcionamiento de los ór
ganos sociales de estas sociedades, esto es, la asamblea general, el
consejo de administración y la sindicatura, quienes tendrán las atri
buciones que establece la LSC para los órganos equivalentes de las
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SOCIEDADES CON OBJETO ESPECÍFICO
651
sociedades anónimas, salvo en lo que resulte modificado por la ley
24.467.
a) ASAMBLEA. La asam blea general ordinaria se integra por to
dos los socios de la SGR y se reúne por lo menos dos veces al año
o cuando, dentro de los términos que disponga la ley, sea convocada
por el consejo de administración.
Es competencia de esta asamblea:
1) Fijar la política de inversión de los fondos sociales.
2) Aprobar el costo de las garantías, el mínimo de contra-ga
rantías que la sociedad de garantía recíproca habrá de requerir al
socio partícipe y fijar el límite máximo de las eventuales bonifica
ciones que podrá conceder el consejo de administración.
Por exclusión, el art. 56 determina la competencia de la asam
blea extraordinaria, como todas aquellas cuestiones previstas en la
LSC y sus modificatorias y que no estuvieran reservadas a la asam
blea general ordinaria.
Al efecto, el art. 57, párr. I
o
, establece que "la asamblea general
ordinaria deberá ser convocada por el consejo de administración me
diante anuncio publicado durante cinco días en el Boletín Oficial y
en uno de los diarios de mayor circulación de la zona o provincia en
que tenga establecida su sede y domicilio la sociedad, con quince
días de anticipación como mínimo, a la fecha fijada para su celebra
ción. En el anun cio deberá expresa rse la fecha de la prim era y se
gunda convocatoria, hora, lugar, orden del día y recaudos especiales
exigidos por el estatuto para la concurrencia de los accionistas" (art.
57, párr. I
o
).
A su vez, el párr. 2
o
determina: "La asamblea general extraor
dinaria será convocada por el consejo de administración o cuando
lo solicite un número de socios que representen como mínimo el
1 0% del capital social. En la convo catoria deberá expresarse la fe
cha de la primera y segunda convocatoria, hora, lugar de reunión y
el orden del día en el que deberán incluirse los asuntos solicitados
por los socios convocantes y los recaudos especiales exigidos por el
estatuto para la conc urrencia de los accion istas. La conv ocatoria
será publicada como mínimo con una antelación de treinta días y
durante cinco días en el Boletín Oficial y en uno de los diarios de
mayor circulación de la zona o provincia en la que tenga establecida
su sede y domicilio la sociedad".
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652
TIPOL OG ÍA
En primera convocatoria, las asambleas generales quedarán
constituidas co n la presencia de más d el 5 1 % del total de los votos
de la sociedad, debiendo incluir dicho porcentaje como mínimo un
20%
de los votos que los socios partícipes tienen en la sociedad.
En la segunda convocatoria, las asambleas generales serán válidas
con la presencia de por lo menos 30% de la totalidad de los votos
de la sociedad, debiendo incluir dicho porcentaje como mínimo un
1 5% de los votos que los socios partícipes tienen en la sociedad.
Para la toma de decisiones acerca de temas que involucren la
modificación de los estatutos, la elección de los miembros del con
sejo de administración, la fusión, escisión o disolución de la so
ciedad se requerirá una mayoría del 60% de los votos sobre la to
talidad del capital social, debiendo incluir dicho porcentaje como
mínimo un 30% de los votos que los socios partícipes tienen en la
sociedad.
Para e resto de ias decisiones se requerirá ¡a mayoría simple
de los votos presentes, salvo que los estatutos requieran otro tipo de
m ayoría. En todo s los casos las m ayo rías deberán incluir como mí
nimo un 15% de los votos que los socios partícipes tienen en la so
ciedad (art. 58).
Cualquier socio puede representar a otro de igual tipo en las
asambleas generales mediante autorización por escrito para cada asam
blea, empero un mismo socio nb podrá representar a más de 10 so
cios ni ostentar un número de votos superior al 10% del total.
Al respecto, el art. 60 establece lo siguiente: "Será considerado
nulo aquel voto emitido por un socio cuando el asunto tratado invo
lucre una decisión que se refiera a la posibilidad de que la sociedad
pueda hacer valer un derecho en contra de él o existiera entre ambos
un interés con trapu esto o en com peten cia. Sin em bargo, su presen
cia será considerada para el cálculo del quorum y de la mayoría".
b) CONSEJO D E A D M I N I ST R AC I Ó N . Este consejo, cuya función prin
cipal es la administración y representación de la sociedad, estará
integrado por tres personas de las cuales dos representarán a los so
cios partícipes y una representará a los socios protectores.
La presidencia del consejo deberá recaer en uno de los dos re
presentantes de los socios partícipes, y todos los miembros del con
sejo de administración deberán ser previamente autorizados para
ejercer dichas funciones (art. 61).
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SOCIEDADES CON OBJETO ESPECIFICO
653
Según el art. 62, es competencia del consejo de administración
la toma de decisión sobre los siguientes asuntos:
"7) El reem bolso de las acciones existentes m antenien do los
requisitos mínimos de solvencia.
2) Cuand o las SGR se hubiesen visto obligadas a pagar en vir
tud de la garantía otorgada a favor de un socio por incumplimiento
de éste, el consejo de adimistración dispondrá la exclusión del socio.
También podrá proceder de la misma forma cuando no se haya reali
zado la integración del capital de acuerdo con lo establecido en la
presente ley y los estatutos sociales.
3)
Decidir sobre la admisión de nuevos socios conforme a lo
establecido en los estatutos de la sociedad ad referendum de la
asamblea ordinaria.
4) Nombrar sus gerentes.
5) Fijar las normas con las que se regulará el funcionamiento
del consejo de administración y realizar todos los actos necesarios
para el logro del objeto social.
6) Proponer a la asamblea general ordinaria la cuantía máxima
de garantías a otorgar durante el ejercicio.
7) Proponer a la asamblea el costo que los socios partícipes
deberán oblar para acceder al otorgamiento de garantías.
8)
Otorgar o denegar garantías y/o bonificaciones a los socios
partícipes, estableciendo en cada caso las condiciones especiales que
tendrá que cumplir el socio para obtener la garantía y fijar las nor
mas y procedimientos aplicables para las contragarantías a que se
refiere el art. 71.
9) Determinar las inversiones a realizar con el patrimonio de
la sociedad en el marco de las pautas fijadas por la asamblea.
10) Autorizar las transmisiones de las acciones conforme a lo
establecido en la presente ley.
11) Someter a la aprobación de la asamblea general ordinaria
el balance general y estado de resultados y proponer la aplicación
de los resultados del ejercicio.
12)
Realizar cualesquiera otros actos y acuerdos que no estén
expresamente reservados a la asamblea por las disposiciones de di
cha ley o los estatutos de la sociedad".
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654
TIPOL OG ÍA
c) S I N D I C A T U R A . El tercer órgano, a cargo de la fiscalización de
las SGR, denominado sindicatura, se encuentra conformado por tres
síndicos designados por la asamblea general ordinaria (art. 63).
Para el desempeño del cargo se requiere tener domicilio espe
cial en la misma jurisdicción de la sociedad de garantía recíproca y
poseer título habilitante de abogado, licenciado en economía, licen
ciado en administración de empresas o contador público.
Entre los deberes y atribuciones, sin perjucio de lo dispuesto
por la LSC, se encuentran: 1) verificar en igual forma y periodicidad
las inversiones, los contratos de garantía celebrados y el estado del
capital social, las reservas y el fondo de riesgo, y 2) atender los
requerimientos y aclaraciones que formule la autoridad de aplica
ción y el Banco Central de la República Argentina.
§ 405. F U S I Ó N Y E SC I SI Ó N . - E n relación al particular régimen
de fusión y escisión de las SGR, éstas "sólo podrán fusionarse entre
sí o escindirse en dos o más sociedades de la misma naturaleza, pre
via aprobación de la asamblea general con las mayorías previstas en
el art. 58 de esta ley y autorización de la autoridad de aplicación,
con los requisitos previstos para su constitución.
El canje de las acciones de la sociedad o sociedades originales
por las correspondientes a la o las sociedades nuevas, se realizará
sobre el valor patrimon ial neto . C uand o-de resultas de esta forma
de cálculo quedaren pendientes fracciones de acciones no suscepti
bles de ser canjeadas, se abonará en efectivo el valor correspondien
te salvo que existieran contratos de garantía recíproca vigentes en
cuyo caso el pago se realizará una vez extinguidos los mismos" (art.
66,
ley 24.467).
§ 406. D I S O L U C I Ó N . - La disolución de una SGR se verificará
por las causales fijadas por la LSC y las enumeradas en el art. 67
de la ley 24.467:
a) Imposibilidad de absorber pérdidas que representen el total
del fondo de riesgo, el total de la reserva legal y el 40% del capi
tal social.
b)
Disminución del capital social a un monto menor al mínimo
determinado por vía reglamentaria durante un período mayor a tres
meses.
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SOCIEDADES CON OBJETO ESPECÍFICO
655
c) Revocación de la autorización acordada por la autoridad de
aplicación.
§ 4 0 7 . EL C O N T R A T O D E G AR A N T Í A R E C Í P R O C A . E FE C T O S. - E s t e
contrato, base del sistema que estamos analizando, se configura
cuando una SGR constituida de acuerdo con las disposiciones de la
ley 24.467 se obligue accesoriamente por un socio partícipe que
la integra y el acreedor de éste acepte la obligación accesoria, que
dando el socio partícipe obligado frente a la SGR por los pagos que
ésta afronte en cumplimiento de la garantía (arg. art. 68).
Se trata de un contrato consensual, que se celebrará por escrito,
en instrumento público o privado con firmas certificadas por escri
bano público (art. 72). Tendrá por objeto asegurar el cum plim iento
de prestaciones dineradas u otras prestaciones susceptibles de apre
ciación dineraria, asumidas por el socio partícipe para el desarrollo
de su actividad económ ica u objeto social. D icho asegu ram iento
puede serlo por el total de la obligación principal o por un importe
menor (art. 69).
Conforme al art. 70, las garantías otorgadas conforme al art. 68
serán en todos los casos por una suma fija y determinada (e irrevo
cable), aunque el crédito de la obligación a la que acceda fuera fu
turo, incierto o inde term inado. El instrum ento del con trato será títu
lo ejecutivo por el monto de la obligación principal, sus intereses y
gastos, justificado conforme al procedimiento del art. 793 del Cód.
de Comercio y hasta el importe de la garantía.
Al propio tiempo, las SGR deberán requerir contragarantías por
parte de los socios partícipes en respaldo de los contratos de garan
tías con ellos celeb rados . El socio partícipe tomad or del contrato
de garantía recíproca deberá ofrecer a la SGR algún tipo de contra
garantía en respaldo de su operación (art. 71).
La SGR responderá solidariamente por el monto de las garan
tías otorgadas con el deudor principal que afianza, sin derecho a los
beneficios de división y excusión de bienes.
Según el art. 74, la SGR podrá trabar todo tipo de medidas cau
telares contra los bienes del socio partícipe -deudor principal- en
los siguientes casos:
a)
Cuando fuese intimado al pago.
b) Si vencida la deuda el deudor no la abonara.
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656
TIPOLOGÍA
c) Si disminuyen el patrimonio del deudor, o utilizare sus bie
nes para afianzar nuevas obligaciones sin consentimiento de la so
ciedad de garantía recíproca.
d)
Si el deudor principal quisiera ausentarse del país y no de
jare bienes suficientes y libres de todo gravamen para cancelar sus
obligaciones.
e) Cuando el deudor principal incumpliere obligaciones socie
tarias respecto de la sociedad de garantía recíproca.
/ ) C uand o el deud or principal fuera una persona de existencia
ideal y no diera cumplimiento a las obligaciones legales para su fun
cionamiento regular.
En el supuesto de que el socio quebrase antes de cancelar la
deuda garantizada, la SGR tiene derecho a ser admitida previamente
en el pasivo de la m asa conc ursada . C uand o la SGR cancele la deu
da de sus socios, sólo podrá subrogarse en los derechos, acciones y
privilegios del acreedor resarcido en la medida que fuera necesario
para el recupero de los importes abonados (art. 76).
Si la SGR hubiera afianzado una obligación solidaria de varios
socios, podrá repetir de cada uno de ellos el total de los que hubiere
pagado (art. 77).
Finalmente, el contrato de garantía recíproca se extingue por
las causales siguientes:
a)
extinción de la obligación principal;
b)
modificación o novación de la obligación principal, sin intervención
y consentimiento de la SGR, y
c)
por las causas de extinción de las
obligaciones en general y las obligaciones accesorias en particular
(art. 78).
§ 408. AU T O R I D A D D E AP L IC A C I Ó N . - La autoridad de aplica
ción -quien dictará las normas reglamentarias que fueran necesarias
para su cumplimiento y para la fiscalización y supervisión de las
sociedades de garantía recíproca- es el Ministerio de Economía,
Obras y Servicios Públicos a través de la Secretaría de Industria,
conforme lo establecido en el art. I
o
del decr. 908/95.
§ 409.
B EN E FI C I O S I M P O SI T I V O S .
- Entre las finalidades que mo
vieron al dictado de esta ley resulta indudable la intención de que
estas sociedades resulten protegidas y promovidas por el Estado na
cional y los Estados provinciales; ello se explica por los fines socia-
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SOCIED A D ES CON OBJETO ESPECIFICO
657
les y de promoción económica que implica el desarrollo de sus
actividades. Por estas razones están exentas de impuestos, y los apor
tes de capital que en ella se realizan son deducibles de la utilidades
imponibles para la determinación del impuesto a las ganancias.
En esta línea, el art. 79 expresa que los contratos de garantía
recíproca instituidos por este régimen estarán exentos del impuesto
a las ganancias por las utilidades que generen, y del impuesto al
valor agregado de toda operatoria que desarrolle.
Además, los aportes de capital y los aportes al fondo de riesgo
de los socios protectores y partícipes serán deducibles de las utili
dades imponibles para la determinación del impuesto a las ganan
cias,
en sus respectivas actividades.
El art. 80 agrega que el Banco Central dispondrá las medidas
conducentes a promover la aceptación de las garantías concedi
das por las SGR por parte de las entidades financieras que integran
el sistema institucionalizado, otorgándoles a ellas carácter de garan
tías preferidas autoliquidables, en tanto reúnan los requisitos nece
sarios.
Asimismo, dicho banco ejercerá las funciones de superinten
dencia en lo atinente a vinculaciones de las SGR con los bancos y
demás entidades financieras (art. 80 in fine).
B ) A D M I N I S T R A D O R A S D E F O N D O S
DE JUBILACIONES Y PENSIONES
§ 410 .
C R EAC I Ó N D EL
SISTEMA
I N T E GR A D O D E JU B IL AC I O N E S Y
PENSIONES. - La ley 24.241 instituyó con alcance nacional el Siste
ma Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP), para la cobertura
de las contingencias de vejez, invalidez y muerte e integrado al Sis
tema Ú nico de Seg uridad Social (SU SS ). El sistem a se encuen tra
conformado por: a) un régimen previsional público, fundamental
mente en el otorgamiento de prestaciones por parte del Estado que
se financiará a través de un sistema de reparto, y
b)
un régimen pre
visional basado en la capitalización individual (art. 1°).
§ 4 1 1 .
R É G IM EN D E C A P I T A LI Z AC I Ó N . E N T I D A D E S R E C E P T O R A S
D E LO S AP O R T ES. - En lo que respecta al régimen de capitalización,
42. Richard - Muiño,
D erecho societario.
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658
TIPOLOGÍA
encuentra su regulación a partir del título III, del libro I, donde en
el art. 40 la ley 24.441 se ocupa de las entidades receptoras de los
aportes, estableciendo que la capitalización de los aportes destina
dos a este régimen será efectuada por sociedades anónimas denomi
nadas administradores de fondos de jubilaciones y pensiones (AFJP),
las que esuirait sujetas a ¡os req uisito s, ¡lonuas y cor.tro previsto:"
en esta ley y en sus normas reglamentarias.
Asimismo los Estados provinciales, otras sociedades, entidades
o asociaciones de diversa naturaleza -con o sin fines de lucro-, que
se erigieren con este objeto exclusivo podrán constituirse como ad
ministradoras, las que sin perjuicio de adoptar una figura jurídica
diferente, quedarán sujetas a idénticos requisitos, normas y controles.
Toda AFJP, sin distinción de su forma jurídica, quedará bajo el
control y la supervisión directa de la Superintendencia de Adminis
tradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones que instituye el art.
117 de la presente; ello no obstante el control que pudieren desa
rrollar los diversos órganos de fiscalización permanentes, según la
forma legal que hubieren ado ptado . D ichos órganos deberán actuar
sin interferir en las funciones específicas de la citada Superinten
dencia, cuyas normas serán de observancia obligatoria para las ad
ministradoras.
§ 41 2 .
O B J E T O .
- Estas sociedades tienen como objeto único
y exclusivo:
a)
administrar un fondo que se denominará fondo de
jubilaciones y pensiones, y
b)
otorgar las prestaciones y beneficios
que establece la ley
24.241.
Cada AFJP podrá administrar solamente un fondo de jubilacio
nes y pensiones, debiendo llevar su propia contabilidad separada de
la de dicho fondo. No podrán formular ofertas complem entaria s fue
ra de su objeto, ni podrán acordar sorteos, premios u otras formas que
implicaren un medio de captación indebido de afiliaciones (art. 59).
§ 4 1 3 .
D E S O M I S A C I Ó N .
- La denominación social de las admi
nistradoras deberá incluir la frase "administradora de fondos de ju
bilaciones y pensiones" o la sigla "AFJP", quedando vedado consig
nar en ella:
a)
nombres de personas físicas existentes;
b)
nombres o
siglas de personas jurídicas existentes o que hubieren existido en el
lapso de cinco años anteriores a la vigencia de dicha ley;
c)
nombres
de entidades extranjeras que actúen en ramas financieras, asegurado-
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SOCIEDADES CON OBJETO ESPECÍFICO
659
ras,
de administración de fondos u otras similares, y d) nombres de
fantasía que pudieran inducir a equívocos respecto de la responsa
bilidad patrimo nial o adm inistrativa de la entidad. En los casos de
los aps.
c
y
d
corresponderá a la Superintendencia de Administrado
ras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones resolver, en función de
:.:, r.cr.v.cs reglamentarias que se dicten, sobre la procedencia de la
denominación que se pretenda asignar a una administradora (art. 61).
§ 414 .
C A P I T A L M ÍN I M O .
- El capital mínimo necesario para la
constitución de una administradora será de tres millones de pesos,
el cual deberá encontrarse suscripto e integrado en efectivo al mo
m ento de la con stitución . El cap ital m ínim o exig ido podrá ser
modificado por resolución de la autoridad de control, según el pro
cedim iento que establezcan las norm as reglam entarias. Todo capi
tal inicial superior al mínimo deberá integrarse dentro del plazo es
tablecido en la LSC.
Si el capital mínimo exigido de la administradora se redujere
por cualquier causa, deberá ser reintegrado totalmente dentro del
plazo de tres meses de prod ucido el hec ho. En caso contrario la
Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y
Pensiones procederá a revocar la autorización para funcionar o la
liquidación de la administradora.
La reintegración del capital mínimo deberá ser efectuada por la
adiministradora, en el plazo señalado, sin necesidad de intimación
o notificación previa por parte de la autoridad de control.
Además del capital mínimo exigido, la administradora deberá
constituir el encaje establecido en el art. 89 (art. 63, ley 24.241).
§ 41 5 . A U T O R I Z A C I Ó N . -Según el art. 62, las AFJP serán au
torizadas a administrar fondos de jubilaciones y pensiones y otorgar
los beneficios y servicios que establece esta ley cuando reúnan las
siguientes condiciones y se ajusten al procedimiento que se estatuye.
a)
C O N D I C I O N E S .
Se distinguen las siguientes.
1)
Que se hayan constituido bajo las formas jurídicas mencio
nadas en el art. 40.
2) Que la sociedad demuestre la integración total del capital
mínimo a que se refiere el art. 63 ($ 3.000.000) y del encaje a que
refiere el art. 89.
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660
TIPOL OG ÍA
3) Que se verifique que sus directores, administradores, geren
tes y síndicos no se ecuentren inhabilitados conforme a lo normado
por el art. 60 de la ley 24 . 241 , y éstos hayan presentado un detalle
completo de su patrimonio personal.
4) Que se acredite el cumplimiento de los niveles de idoneidad
técnica para la conducción y administración empresaria, de la cali
dad de organización para el cumplimiento de su objeto, existencia
de un ámbito físico para el desarrollo de sus actividades, sistemas de
comercialización, toda otra información que demuestre la viabilidad
económico-financiera del proyecto.
b)
PROCEDIMIENTO.
El ap. 2 del art. 62 estatuye que cuand o se
presente ante la Superintendencia de Administradoras de Fondos de
Jubilaciones y Pensiones una solicitud de autorización, ésta verifi
cará y evaluará la documentación acompañada acreditando los re
quisitos exigidos en los incs. a al d del ap. 1, así como también
habrá de obtener los informes de los organismos pertinentes a fin
de verificar lo prescripto en el inc. c, debiendo dichos datos ser pro
porcionados dentro de los quince días de haber sido requeridos.
Dentro de los treinta días de presentada la solicitud y produci
dos los informes mencionados precedentemente, el superintendente
deberá dictar una resolución fundada, dando curso al pedido o de
negándolo.
La resolución que deniegue la autorización deberá contener una
relación completa, precisa y circunstanciada de todos los requisitos
que se consideren no cumplimentados con la documentación acom
pañada o con los informe s prod uc ido s. La solicitante podrá elevar
otro pedido de autorización adjuntando nueva documentación que
acredite los requisitos no probados y sustituyendo los directores, ad
m inistradores, gerentes o síndicos inhabilitados. En este supuesto
regirá el procedimiento indicado en el párr. 2° del ap. 2.
El superintendente no podrá denegar la autorización solicitada,
si ello no obedeciere a la falta de acreditación de los requisitos exi
gidos por la ley 24.241 y las restantes condiciones que fijaren las
normas reglamentarias.
§ 41 6 .
INHABILITACIONES.
- Co nform e el art. 60, no podrán ser
directores, administradores, gerentes ni s índicos de una AFJP:
a)
quienes estén afectados por las inhabilidades e incompatibilidades
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SOCIEDADES CON OBJETO ESPECÍFICO
661
establecidas en los arts. 264 y 286 de la LS C. ni los inhabilitados
por aplicación del inc. 5 del art. 41 de la ley 21 .526;
b)
los que por
decisión ñrme de autoridad co mp etente hubieran sido declarados
responsables
de
irregularidades
en el
gobierno, administración
y
control de entidades financieras o com pañías de seguros, y c) aque
llos que hayan sido condenados por delitos cometidos con ánimo de
lucro o por delitos contra la propiedad o la fe pública o por de litos
comunes, excluidos los culposos con penas privativas de libertad o
inhabilitación, mientras no haya tran scurrido otro tiempo igual al
doble de la condena y los que se encuentren sometidos a prisión
preventiva por esos m ismo s delitos, hasta su sobreseimiento defini
tivo;
los inhabilitados para
el
uso
de
las cuentas corrientes bancarias
y
el
libramiento
de
chequ es, hasta
un año
después
de su
rehabilita
ción; los que hayan sido sancionados com o directores, administra
dores o gerentes de una sociedad declarada en quiebra, mientras dure
su rehabilitación.
§ 417.
LIQUIDACIÓN.
- La Superintendencia de Administrado
ras de Fondos de Jubilacion es y Pensiones procederá a la liquidación
de
una
AFJP cuando
se
verifique cualquiera
de los
siguientes
su
puestos contemplados por el art. 71 de la ley 24.241 :
a)
El capital de la AFJP se redujere a un importe inferior al
mínimo establecido en el art. 6 3 , y éste no se hubiere reintegrado
totalmente dentro del plazo establecido.
b)
Se verifique en m ás de dos oportunidades déficit de encaje,
dentro de un año calendario. No se tendrá en cuenta la generación
de déficit como consecuencia del proceso establecido por el art. 90.
c)
No
hubiere cubierto
la
rentabilidad mínima establecida
en
el art. 86 o recompuesto el encaje afectado dentro de los plazos fi
jados en el art. 90.
d) Se hubiera verificado cualquier otro hech o de los que tengan
previsto como sanción tal consecuencia.
e) Hubiera entrado la administradora en estado de cesación de
pagos, cualquiera que sea la causa y la naturaleza de las obligacio
nes que acepte.
Se debe tener presente que
el
Estado concurrirá como acreedor
en el proceso de liquidación de una AFJP por los pagos que hubiere
realizado
en
virtud
del
cumplimiento
de la
garantía
de
rentabilidad
mínima establecida en el art. 90 (art. 72 in
fine).
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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662
TIPOLOGÍA
En referencia al procedimiento de liquidación, el art. 72 esta
blece que dentro de las setenta y dos horas hábiles de llegado a co
nocimiento de la Superintendencia de Administradoras de Jubilacio
nes y Pensiones cualquiera de los hechos enunciados en el art. 71
que afecten a una AFJP, el superintendente deberá proceder de la
manera siguiente.
a) Deberá dictar una resolución revocando la autorización para
operar en la administración de un fondo de jubilaciones y pensiones
a la AFJP incursa en alguno de los supuestos indicados en el art. 71.
Esta resolución implicará la disolución, por pérdida de objeto de la
AFJP, y conlleva la caducidad de todos sus derechos, de sus direc
tores, representantes, gerentes y síndicos, y restantes organismos de
dirección, administración y fiscalización, a administrar el fondo;
será comunicada fehacientemente a la AFJP y a todas las entidades
bancarias autorizadas por la ley 21.526 y cajas de valores donde es
tuvieren depositados el fondo de jubilaciones y pensiones y el fondo
transitorio, debiéndose requerir a tal fin la colaboración a que esta
rán obligados el Banco Central de la República Argentina y la Co
misión Nacional de Valores.
b)
Luego tendrá que sustituirla en la administración del tondo
de jubilaciones y pensiones que administra, de su fondo transitorio
y de cualquier otro bien que perteneciera al fondo, para lo cual de
signará a los funcionarios de la Superintendencia de Administrado
ras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones que transitoriamente ejer
cerán la administración, tomando posesión de las dependencias de
la administradora, y comunicando su designación conforme lo esta
blecido en el párrafo anterior y al director, representante, síndico,
gerente o cualquier miembro de los organismos de dirección, admi
nistración y control que fuera hallad o. Si al person al designado por
la Superintendencia se le negare el ingreso y el cumplimiento de sus
funciones, podrá solicitar el inmediato y debido auxilio de la fuerza
pública a fin de garantizar que se sustraiga o destruya documenta
ción o información de la AFJP, requiriendo la pertinente orden de
allanamiento al juez competente, si por cuestiones de celeridad no
lo hubiera podido hacer con anterioridad a la diligencia.
c)
Pondrá en conocimiento de lo actuado al juez competente y
le solicitará: 7) decretar la liquidación de la AFJP y la designación
de su interventor liquidador; 2) trabe embargo sobre todos los bie
nes de la AFJP, y 3) si hubiese indicios de haber cometido un ilícito
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SOCIEDADES CON OBJETO ESPECIFICO
663
deberá solicitar que también se decrete la inhibición general de los
bienes de los directores, representantes, síndicos, gerentes y de todo
otro integrante de los organismos de dirección, administración y
control de la AFJP.
d)
Si sospechara que se ha cometido un ilícito deberá denun
ciarlo ante el juez federal con competencia en lo penal de la juris
dicción del domicilio de la AFJP.
e)
Durante los cuarenta y cinco días hábiles siguientes, prorro-
gables por otros cuarenta y cinco días más, la Superintendencia con
tinuará administrando el fondo de jubilaciones y pensiones, pudiendo
contratar, para colaborar en la administración, personal temporario,
incluso de la propia adm inistración liquidad a. A simism o deberá:
/) determinar el importe que sea necesario para efectivizar las ga
rantías establecidas en el cap. XII del tít. III de la ley
24 .241 ;
2) las
comisiones que perciba en este período serán aplicables a la recom
posición del fondo y al oaeo d'" o<; insumos indispensables para la
administración del fondo;
3)
si efectuado el procedimiento indicado
en los apartados anteriores no se hubiera recompuesto el fondo, la
Superintendencia deberá solicitar a la Secretaría de Hacienda que.
en mérito a la garantía prevista en el cap. XII, remita el importe
faltante para cubrir estos objetivos, el que deberá ser enviado dentro
de los cinco días; 4) efectivizada la garantía, la Superintendencia
intimará a todos los afiliados incorporados a la administradora en
liquidación para que pasen a otra en el término de noventa días,
bajo apercibimiento de proceder en la forma indicada en el párr. 2
o
del art. 43, notificando tal resolución al empleador de cada afiliado.
El derecho de traspaso de los afiliados quedará suspendido hasta la
recomposición del fondo al nivel de rentabilidad mínima.
Vencido el plazo mencionado en el ap. e, cesa la intervención
de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilacio
nes y Pensiones, salvo para garantizar el traspaso efectivo de las
cuentas de los afiliados a la nueva administradora que hayan elegido
y para representar el Estado nacional en el proceso de liquidación
de la AFJP.
Si la liquidación de una administradora se debiera a hechos ilí
citos cometidos por sus directivos, representantes, gerentes, síndicos
y, en general, los integrantes de los organismos de dirección, ad-
mistración y fiscalización, quienes lo hayan cometido o consentido
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664
TIPOLOGÍA
responderán por las deudas de la administradora con sus bienes per
sonales (art. 72 in
fine).
La disolución de dos o más AFJP que se fusionan para consti
tuir una nueva o la disolución de una o más administradoras por
absorción de otra, deberá ser autorizada por la autoridad de control,
dando cumplimiento a los requisitos que las normas reglamentarias
establezcan para estos casos (art. 73, ley 24.241).
§ 4 1 8 .
I N V E R S I O N E S .
- El activo del fondo de jubilaciones y
pensiones se invertirá de acuerdo con criterios de seguridad y ren
tabilidad adecuados, respetando los límites fijados por la ley 24.241
y sus norm as reglam entaria s. Las A FJP podrán invertir el activo
del fondo administrado de diversas maneras (art. 74):
a) Títulos públicos emitidos por la Nación a través de la Se
cretaría de Hacienda, o el Banco Central de la República Argentina,
hasta el 50% del total del activo del fondo.
b) Títulos valores emitidos por las provincias, municipalidades,
entes autárquicos del Estado nacional y provincial, empresas del Es
tado nacionales, provinciales o municipales, hasta el 30%.
c) Obligaciones negociables, debentures y otros títulos valores
representativos de deuda con vencimiento a más de dos años de pla
zo de emitidos por sociedades anónimas nacionales, entidades finan
cieras, cooperativas y asociaciones civiles constituidas en el país y
sucursales extranjeras, autorizadas a la oferta pública por la CNV,
hasta el 40%.
d) Obligaciones negociables, debentures u otros títulos valores
representativos de deuda con vencimiento a menos de dos años de
plazo,
emitidos por sociedades anónimas nacionales, entidades fi
nancieras, cooperativas y asociaciones civiles constituidas en el país
y sucursales de sociedades extranjeras, autorizadas a la oferta públi
ca por la CNV, hasta el 20%.
e) Obligaciones negociables convertibles emitidas por socieda
des anónimas nacionales, entidades financieras, cooperativas y aso
ciaciones civiles constituidas en el país y sucursales de sociedades
extranjeras, autorizadas a la oferta púb lica por la CNV, hasta el 40 % .
/) Obligaciones negociables convertibles emitidas por empre
sas públicas privatizadas, autorizadas a la oferta pública por la CNV,
hasta el 20%.
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SOCIED A D ES CON OBJETO ESPECÍFICO 6 6 5
g) Depósitos a plazo fijo en entidades financieras regidas por
la ley 21 .526, hasta el 30 % . Podrá aum entarse el 40 % en la me dida
que el excedente se destine a créditos o inversiones en economías
nacionales.
h) Acciones de sociedades anónimas nacionales, mixtas o pri
vadas, autorizadas a la oferta pública por la CNV, hasta el 20%.
j) Cu otapartes de fondos comu nes de inversión autorizado s por
la CNV, de capital abierto o cerrado, hasta un 20%. -
k)
Títulos valores emitidos por Estados extranjeros u organis
mos internacionales, hasta un 10%.
/) Títulos valores emitidos por sociedades extranjeras admiti
dos a la cotización en mercados que la CNV determine, hasta el 10%.
ni) Contratos que se negocien en los mercados futuros y opcio
nes sujetos al control y supervisión oficial y en las condiciones y
sectores que éste establezca y reglamente, hasta el 10%.
n) Cédulas hipotecarias, letras hipotecarias, otros títulos valo
res que cuenten con garantía hipotecaria o cuyos servicios se hallen
garantizados por participaciones en créditos con garantía hipoteca
ria, autorizados a la oferta pública por la CNV, hasta el 40%.
ñ) Títulos valores representativos de cuotas de participación en
fondos de inversión directa, de carácter fiduciario y singular, con
oferta pública autorizada por la CNV, hasta un 10%.
o) Obras públicas de interés nacional o regional, de infraes
tructura y servicios públicos, de utilización de mano de obra inten
siva o que promuevan el desarrollo de actividades productivas a lar
go plazo, tengan asegurada suficientemente la restitución y como
mínimo las garantías de intangibilidad y rentabilidad previstas en el
art. 40. En estos casos estarán a cargo de la A FJP que cree el Ba n
co de la Nación Argentina, hasta un 30%.
p) Financiamiento de viviendas nuevas garantizado por entida
des financieras a través de la emisión de certificados de depósitos
con fines constructivos y a tasa variable durante la etapa de cons
trucción y de títulos, cédulas o letras hipotecarias una vez finaliza
das estas mismas, hasta un 20%.
q)
Préstamos personales de corto, mediano y largo plazo en fa
vor de los trabajadores y beneficiarios del sistema a cargo de la
AFJP del Banco de la Nación Argentina con los criterios de seguri
dad y rentabilidad adecuados, hasta el 10%.
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666
TIPOL OG ÍA
Las inversiones señaladas en los incs. b al ñ estarán sujetas a
los requ isitos y con dicione s establec idos en el art. 76 . La s norm as
reglamentarias no podrán fijar límites mínimos para las inversiones
señaladas en este artículo.
Corresponderá conjuntamente a la CNV, al Banco Central de la
República Argentina y a la Superintendencia de Administradoras de
Fondos de Jubilaciones y Pensiones la fijación de límites máximos
para las inversiones incluidas en los incs. a a n, siempre que resulten
inferiores a los porcentajes establecidos en el art. 74 de la ley
24 . 241 ; cabe señalar que los incs. o,
p
y
q
de este artículo fueron
vetados por el decr. 2091/93.
En cuanto a las prohibiciones, el activo del fondo de jubilacio
nes y pensiones no podrá ser invertido en los siguientes casos: á)
acciones de AFJP; b) acciones de compañías de seguros; c) acciones
de sociedades gerentes de fondos de inversión, ya sean comunes o
directos, de carácter fiduciario o singular; d) acciones de sociedades
calificadoras de riesgo; e) títulos valores emitidos por la controlante,
controladas o vinculadas de la respectiva administradora, ya sea di
rectamente o por su integración dentro de un grupo económico suje
to a un control común;/) acciones preferidas, y g) acciones de voto
múltiple.
En ningún caso podrán las administradoras realizar operaciones
de caución bursátil o extrabursátil con los títulos valores que con
formen el activo del fondo de jubilaciones y pensiones, ni operacio
nes financieras que requieran la constitución de prendas o gravá
menes sobre el activo del fondo (art. 75, ley 24.241).
Conforme al art. 78, todos los títulos valores, públicos o priva
dos que pueden ser objeto de inversión por parte de los fondos de
jubilaciones y pensiones, deben estar autorizados para la oferta pú
blica y ser transados en mercados secundarios transparentes, que
brinden diariamente información veraz y precisa sobre el curso de
las cotizaciones en forma pública y accesible al público en general.
La CNV determinará los mercados que reúnen estos requisitos.
Las inversiones enunciadas en el art. 74, incs.
b, g
y
k,
deberán
estar previamente calificados por el Banco Central de la República
Argentina como susceptibles de ser adquiridos con los recursos de
los fondos de jubilaciones y pension es. Este banco pod rá delegar
en sociedades inscriptas en el Registro de Sociedades Calificadoras
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SOCIED A D ES CON OBJETO ESPECÍFICO
667
de Riesgo previsto en el art. 5
o
del decr. 656/92, dicha calificación.
Los títulos valores privados enunciados en los incs. c, d, e, f, h, j l
y n del art. 74 de la ley 24.241 deberán haber sido objeto de califi
cación previa por sociedades inscriptas en el mencionado Registro
(art. 79, parte I
a
).
§ 41 9 .
FO N D O D E JU BI LA C I O N E S Y P E N S IO N E S.
- El fondo de ju
bilaciones y pensiones es un patrim onio independiente y d istinto del
patrimonio de la A FJP y que pertenece a los afiliados. La adm inis
tradora no tiene derech o de propied ad alguno sobre él. Los biene s
y derechos que componen su patrimonio son inembargables y están
sólo destinados a generar las prestaciones de acuerdo con las dispo
siciones de la ley 24.241 (conf. art. 82).
Los derechos de copropiedad de cada uno de los afiliados o
beneficiarios sobre el fondo de jubilaciones y pensiones respectivo
son represe ntado s por cuotas de igual valor y carac terísticas . El
valor de estas cuotas se determina en forma diaria, sobre la base de
la valoración establecida por la ley 24.241 y su reglamentación,
de las inversiones representativas de dicho fondo (art. 85).
Las AFJP deberán integrar y mantener en todo momento un ac
tivo equivalente por lo menos al 2% del fondo de jubilaciones y pen
siones que adm inistren, el cual se deno m inará encaje. Segú n el art.
89,
este encaje nunca podrá ser inferior a tres millones de pesos y
tendrá por objeto responder a los requisitos de rentabilidad mínima
a que se refiere el art. 86.
§ 420. O R G A N I SM O D E SU P E R V I SI Ó N Y
C O N T R O L:
S U P E R I N T E N D E N
C I A
DE
AD M IN I ST R AD O R A S D E F O N D O S D E JU B ILAC I O N E S Y P E N S IO N E S.
-
El art. 117 de la ley 24.241 creó la Superintendencia de Admi
nistradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, que ejerce el
control de todas las AFJP, con las funciones y atribuciones estable
cidas en dicha ley y su decreto reglam entario . La m isión de esta
Superintendencia es supervisar el estricto cumplimiento, por parte
de las entidades vinculadas a la operación del régimen de capitaliza
ción, de la ley 24.241 y de sus normas reglamentarias que se dicten
en su consecuencia; procurar prevenir sus eventuales incumplimien
tos y actuar con rapidez y eficiencia cuando estos incumplimientos
se verifiquen, en salvaguarda exclusiva y excluyente de los intereses
de las personas incorporadas al SIJP como aportantes o beneficiarios
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668
TIPOLOGÍA
al régimen de capitalización, procurando que la efectivización de la
garantía estatal sea lo menos onerosa posible al erario público.
Es una entidad autárquica con autonomía funcional y financie
ra, en jurisdicción del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de
la Nación.
Los arts. 118 y 119 de la ley 24.241 abordan respectivamente
los deberes y las facultades de la Superintendencia.
§ 4 2 1 .
P E N A L I D A D E S .
- E l tít. V (arts. 1 32 a 1 55), en sus pri
meros seis capítulos, alude a las pena lidad es, don de están conten idas
las regulaciones de los siguientes temas: delitos contra la integración
de los fondos al sistema integrado de jubilaciones y pensiones; de
litos contra la adecuada imputación de los depósitos al sistema in
tegrado de jubilaciones y pensiones; delitos contra la libertad de
elección de AFJP; delitos contra el deber de información; delitos
contra un fondo de jubilaciones y pensiones; delitos por incumpli
miento de las prestaciones. A su vez, los último s dos cap ítulos se
refieren a disposiciones comunes a los caps. I a VI, y a otras san
ciones no comprendidas en ellos.
§ 422.
M O D A LI D A D E S E N
TORNO
A L A O R G A N I Z A C I Ó N S O C I E T A R I A
CONFORME
A L A A C T I V I D A D .
- Detallamos brevemente, a mero título
ejemplificativo, algunas de las recientes modalidades referidas a la
organización societaria conforme a la actividad.
a) SEG U R O D E
DEPÓSITOS.
La ley 24.485 -de 1995- creó el sis
tema de seguro de garantía de los depósitos, que es limitado, obli
gatorio y oneroso con el objeto de cubrir los riesgos de los depósitos
bancarios. en forma subsidiaria y complementaria al sistema de pri
vilegios y protección de depósitos establecido por la ley de entida
des financieras, sin comprometer los recursos del Banco Central de
la República Argentina. En uso de la facultad p revista en el art.
99, inc. 2. de la Const. nacional, el Poder Ejecutivo mediante decr.
540/95 creó el Fondo de Garantía de los Depósitos (FGD), y dispuso
la constitución de la sociedad Seguro de Depósitos (SEDESA) con
el objeto exclusivo de adm inistrarlo (art. 1 °). Fue delegado en el
Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos la aprobación
del acta constitutiva y los estatutos sociales de SEDESA, que tendrá
como socios al Estado nacional con una acción, como mínimo, y a
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SOCIEDADES CON OBJETO ESPECIFICO
669
un fideicomiso constituido por las entidades financieras autorizadas
para operar en la República Argentina que deseen participar, en la
proporción que determine el Banco Central en función de sus apor
tes al FGD (art. 2
o
). Este ban co es la autoridad de aplicación del
sistema creado por esta ley 24.485 y reglamentado por el decreto
analizado, quedando facultado para dictar las normas interpretativas
y de aplicación que resulten necesarias (art. 22).
b)
AD M IN I ST R AD O R A S D E R I ESG O S
DEL T R A BA JO . La sanción de la ley
24.557 (de riesgos del trabajo) ha implicado un cambio en el sistema
de trabajo. La pue sta en m archa del nuevo m arco legal propende
erigirse en una herramienta que contribuya a la reducción de los cos
tos laborales, posibilitando el mejoramiento de la capacidad compe
titiva em presarial. La norm ativa permite -c o n la salvedad de los
supuestos del régimen del autoseguro- la gestión de las prestaciones
y demás acciones previstas en dicha ley a entidades de derecho pri
vado previamente autorizadas (art. 26), denominadas "aseguradoras
de riesgos del trabajo" (ART), las que deberán responder a través de
la asistencia, rehabilitación y prestaciones médicas previstas en di
cho sistema.
Funcionan como entes de regulación y supervisión de la ley de
riesgos del trabajo la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, crea
da por el art. 35 de la ley, y la Superintendencia de Seguros de la
Nación (art. 26).
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C A P Í T U L O XII
SOCIEDADES COOPERATIVAS
§ 423.
CONCEPTO.
- Las cooperativas son sociedades basadas
en la cooperación para satisfacer necesidades colectivas de sus aso
ciados, entre éstos, con capital variable, duración ilimitada, ingreso
abierto, voto por persona e indisponibilidad de las reservas, pero con
libertad de retiro de los socios
1
.
La doctrina guarda mucha cautela en distinguirla de las socie
dades, y ello por cuanto constituye un tipo particular, con una ley
especial que las regula: la ley 20.337, que las llama cooperativas
o entidades , prohibiéndoseles transformarse en asociaciones o so
ciedades.
Las sociedades cooperativas constituyen una categoría especial
de sociedades, de capital variable, que no reparten utilidades, sino
excedentes, con especiales criterios o vinculados a los servicios uti
lizados. El fin desinteresado de las reservas y de la cuota de liqui
dación las aparta del régimen general de sociedades y de las asociacio
nes,
por cuanto en las cooperativas existe aporte que es reintegrable
al asociado.
1
Althaus,
Tratado de derecho cooperativo;
Corvalán,
Los principios coope
rativos
en el derecho positivo nacional, JA,
1995-III-833; Cracogna,
Ocho años de
vigencia
de la ley de cooperativas 20.337. Balance y perspectivas, RDCO,
1982-
55; Escuti (h.), La nueva ley de cooperativas, RDCO, 1974-17; Favier Dubois, Co
operativas: fundamentos y régimen legal; Hendler, Las cooperativas y la ley de
defensa
de la competencia, ED, 116-148; Kesselman, Sociedades cooperativas;
Stempels,
Las agrupaciones de colaboración y las cooperativas, RDCO,
1983-895;
Favier Dubois (h.), Parte general, p. 44; Régimen de las cooperativas, Doctrina
Societaria y Concursal Errepar , t. V, p. 67; Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual
¡le
derecho societario, p. 357; Torres y Torres Lara, Derecho cooperativo, p. 230.
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672
TIPOLOGÍA
Se ha formulado una interesante distinción que reproducimos
2
:
a) Sociedad: ñn interesado, patrimonial y lucrativo.
b) Cooperativa:
fin interesado, patrimonial, no lucrativo.
c) Asociación: fin desinteresado, no patrimonial, ni lucrativo.
A su vez, la denominamos "sociedad cooperativa", incluyendo
su estudio dentro del derecho de las sociedades, basado en la indi-
ferenciación del objeto y del ánimo de lucro (arg. art. 3
o
, LS C), para
configurar una sociedad-persona, conforme a los tipos sociales pre
determinados legalmente
3
. Esto no altera las profundas diferencias
que existen entre una sociedad anónima y una sociedad cooperativa,
lo que no ha arredrado al legislador para señalar como norma suple
toria a las cooperativas el régimen legal de ¡as anónimas (art. 118,
ley 20 .33 7). Esta inclusión de las cooperativas dentro de las socie
dades comerciales se hace merced a un imprescindible replanteo de
la idea de lo mercantil, donde el lucro no es esencial, donde lo co
mercial está definido por la intermediación organizada con estabili
dad, y donde nada tiene que ver el objeto comercial o civil que se
persiga, pues la idea de lucro campea más en la definición de socie
dades civiles del art. 1648 del Cód. Civil, que en la introducida por
el art. I
o
de la LSC.
Es fundamental distinguir entre acto cooperativo y acto de una
cooperativa,
subrayando que una cosa son los
actos
y otra la estruc
tura de la org aniz ació n. La cooperativa realiza actos de distinta
naturaleza y no sólo actos cooperativos
4
.
Un prestigioso autor
5
se refiere a este acto cooperativo y su
naturaleza jurídica, donde recepta que constituye sólo una definición
de teoría económica, por lo que entiende que deben prevalecer las
reglas de la cooperativa sobre otras normas jurídicas que pudieran
intentar aplicársele a una relación determinada, así prevalece la re
lación cooperativa sobre lo establecido por la ley de contrato de tra
bajo para juzgar la relación entre un asociado a una cooperativa de
2
Favier Dubois (h.),
Parte general,
p. 44.
3
S eguim os en estos puntos las expresiones form alizadas en Richard - Esc uti
(h.) - Rom ero,
Manual de derecho societario,
p. 357 y siguientes.
4
Torres y Torres Lara,
D erecho cooperativo,
p. 230.
5
Favier Dubois (h.),
R égimen de las cooperativas.
"Doctrina Societaria y
Co ncursa Erre par" , t. V, p. 67 .
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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SOCIEDADES COOPERATIVAS
673
trabajo y el propio ente, e, igualmente, en una coo perativa de vi
vienda,
el acto cooperativo
desplazará
a
las reg las
de la
compraven
ta en
la
relación del socio con
la
entidad para
la
adjudicación del
inmueble.
En nuestro derecho
se
pueden conce ptualizar estas sociedades
como de capital variable
y
de duración indefinida (art. 2
o
. inc.
1 .
que se constituyen para atender necesidades de los socios, los cuales
reconocen
su
participación societaria
con
acciones nominativas
de
igual valor,
con
transferibilidad restringida
y
libre retiro,
con
dere
cho de voto por persona
y
no por
la
participación en
el
capital,
y
que no asumen responsabilidad más allá de la efectiva integración
de
las
acciones
que
suscriben.
Están excluidas de
la
regulación de esta ley las cooperadoras
escolares de a lumnos de menos de dieciocho años (art. 114, ley
20.337), siendo aplicables
a
algunas cooperativas
los
regímenes
es
peciales en función de su actividad
(p.ej.,
actividad financiera: art.
115 ,
párr. 6
o
, ley 20.337 ).
§ 424. ANTECEDENTES
-
Las cooperativas, como otras socie
dades,
nacieron
por
imposición
de las
necesidades
de la
actividad
humana
y se
con stituyeron
aun
cuando
no
existían normas especí
ficas para su regulac ión. En Inglaterra,
la
pionera Rochdale Society
of Equitable Pioneers
se
con stituyó
e
inscribió bajo los preceptos
de
la
legislación
de
mutualidades, pues sólo
en
1852
se
promulgó
en dicho país
la
primera ley que regula las sociedades cooperativas.
En Alemania se distinguen, desde 1933, tres clases de coopera
tivas: con respon sabilidad de todos los socios, con responsabilidad
limitada y con obligac ión lim itada. Las tercera s, con obligación
de
los socios de hacer ap ortes comp lementarios para cubrir pérdidas.
Sistema similar acoge el Có digo Civil italiano de 1 942. México y
Brasil tienen modernas legislaciones desde 1938, agregándose
la de
Uruguay de 1 946, las dos últimas en proceso de reforma, materiali
zada en Brasil en 1971 y en Uruguay con Anteproyecto de 1 974.
Nuestro Código
de
Com ercio
de
1 889 introdujo este tipo social
dentro de
la
regulación norm ativa argentina, pu dien do con stituirse
como
de
responsabilidad limitada
o
ilimitada.
La
ley
11 .388,
de
1926, introdujo
una
mo derna legislación
co
operativa, fundada
en
los más avanzados principios
de la
colabo
ración societaria, camino sobre el cual insiste la vigente ley 20.337,
43 . Richard - Muiño, D erecho societario.
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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674
TIPOLOGÍA
promu lgada en mavo de 1 972. Lo único que-estimam os criticable
es que se hubieran incorporado las sociedades cooperativas a un ré
gimen único de las sociedades argentinas, que incluyera además las
civiles, lo cual hubiera permitido una legislación más simple en tor
no de la cooperativa.
En efecto, son aplicables a las sociedades cooperativas, de con
formidad con la remisión del art. 11S de la ley 20.337, las normas
sobre sociedades por acciones, y en virtud de ellas son aplicables
las del cap. I de la LSC.
Por esa remisión son aplicables los siguientes artículos de la
ley 19.550: 11, inc. 7
in fine;
16, párr. I
o
, 17 a 22; 37; 39; 41 a 48;
50;
56; 59; 61; 63 a 65: 68; 69; 73; 83, incs. 1 a 4; 84; 86 a 89; 91;
94,
incs. 3 a 5; 97; 99; 100; 103; 113 a 118; 120; 122, incs. a y b;
123; 124; 164: 166 in fine: 167; 183; 184; 187; 210; 213, incs. 2 a
4 y 6; 215; 218; 219; 222; 225; 234, incs. 1 a 3; 235, inc. 4; 236
a 238; 240; 242; 244 a 246; 248; 249; 251 a 254; 256; 257; 263;
265; 266; 271: 2"? a 2"6: 27'S: 279; 287; 291; 293 a 298.
En esta línea tiene dicho la jurisprudencia que el art. 118 de la
ley 20.337 prevé respecto de las sociedades cooperativas, la aplica
ción supletoria del cap. II, secc. V, de la LSC, que se refiere sólo a
la regulación de las sociedades anónimas; pero es evidente que tam
bién es aplicable a las cooperativas la regulación general de las so
ciedades comerciales, en tanto sean compatibles con su naturaleza.
Además, el art. 15 de LSC es perfectamente aplicable a las so
ciedades cooperativas, según el cual las acciones autorizadas por es
ta ley se sustanciarán por "procedimiento sumario"
6
.
§ 425.
C A R A C T E R E S .
- Los caracteres esenciales de las socie
dades cooperativas que resultan del art. 2° de la ley 20.337 y reco
nocidos en otras normas de la misma ley, pueden clasificarse como
esenciales materiales, ideales y naturales.
a)
M A T E R I A L E S .
Mencionamos los siguientes.
1) Capital variable y sin límite, de conformidad con el princi
pio genérico de puertas abiertas, salvo limitaciones que resulten del
cumplimiento del objeto societario (art. 2
o
, inc. 1, ley 20.337).
6
CXCom. Sala D. 20/5/96. "Lombardero, Julio C. y otro c/González, José E.
y otros s/sumarísimo". "Docirina Societaria y Concursal Errepar", t . VIII, p. 517.
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SOCIED A D ES COOPER A TIVA S
675
Las cuotas sociales de una sociedad cooperativa se representan
en títulos que la ley denomina acciones, que deben ser nominativas,
conforme el carácter personal que reviste la relación asociativa, in
divisible y transferible sólo entre asociados
7
.
2) N úm ero variable de asoc iado s. Sin límite estatutario de so
cios (arts. 8
o
, incs. 2 y 3, y 17, inc. 2, ley 20.337).
3) Duración ilimitada.
4) Voto por persona y no por capital, según la limitación de
responsabilidad (arts. 8
o
, inc. 5, y 11, ley 20.337).
5) Distribución de excedentes en proporción al uso, no debien
do hablarse de utilidades, sino de retorno del mayor valor del ser
vicio sobre el costo neto, mediante la distribución de los excedentes
económicos del ejercicio (arts. 2°, inc. 6, y 42, ley 20.337).
6) Prestación de servicios a sus asociados y sólo excepcional-
mente a terceros, en cuyo caso el mayor valor del servicio que paga
el tercero no se distribuye como excedente.
7) Con reservas irrepartibles y liquidación altruista.
En cuanto a los fondos de liquidación, una vez devuelto el apor
te nominal al socio, se destina a educación.
1)
Sin finalidad política, religiosa, étnica o ideológica (art. 2
o
,
inc. 7, ley 20.337).
2) Finalidad de fomentar la educación cooperativa.
3) Prever la integración cooperativa.
c)
ORGANIZATIVOS
NATU RALES.
M erecen señalarse algunos de éstos.
1) Part icipación de un mínimo de diez asociados (art . 2
o
, inc.
5, ley 20.337), salvo excepción autorizada por autoridad de aplica
ción o cooperativa de segundo grado.
2) Prestar servicios a no asociados si lo confirma la autoridad
de aplicación (arts. 2
o
, incs. 10 y 19, y 42, ley 20.337).
3) Reconocer interés a las participaciones sociales si el estatu
to lo autoriza (art. 2
o
, inc. 4, ley 20.337).
7
Cl'CivCom BBlanca, Sala II, 19/4/83, "Cooperativa de Servicios y Obras
Públicas Ltda. de Puán c/Hernandorena, Rafael",
ED ,
104-483.
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676
TIPOL OG ÍA
4)
Limitar el ingreso de los socios de conformidad con el obje
to social fnrt. 17. ley
20.3371.
§ 426.
CLASES.
- La ley argentina sólo reconoce la cooperati
va con responsabilidad limitada; de ahí las disposiciones sobre su
denominación, incorporadas en el art. 3
o
del régimen legal.
El art. 4
o
define los actos cooperativos, indicando que son los
cumplidos por las cooperativas entre sí o con sus asociados, tendien
tes al cumplimiento del objeto social y la consecución de los fines
institucion ales. Igualm ente, respecto de las coop erativas, los actos
que a tales fines realice con otras personas, eliminando los mal lla
mad os actos unilateralm ente com erciales. Esta clasificación de ac
tos cooperativos tiene interés fiscal, y es una reacción frente a la
doctrina tradicional sobre el acto de comercio, fundada esencialmen
te en el lucro y no en la intermediación especulativa u organizada.
La ley argentina reconoce además de las cooperativas escolares
que se excluyen de ella, las siguientes, conforme su objeto:
a)
de
consumo de bienes; b) de consumo de servicios; c) de producción;
d)
de trabajo;
e)
de adquisición de elementos de trabajo;/) de trans
formación de productos;
g)
de comercialización de productos en es
tado natural; h) de comercialización de productos elaborados, e i)
de crédito.
Esta enumeración no es taxativa, atento a lo dispuesto por el
art. 42, inc. 5, ap. e
(p.ej.,
de seguros, de vivienda, editoras).
§ 427.
C O N S T I T U C I Ó N .
- Hay que distinguir entre requisitos de
fondo y requisitos de forma.
a) R E QU I SI T O S D E F O N D O . Como requisitos de fondo del acto
fundacional es imprescindible que se cumplan todos los requisitos
o caracteres esenciales que tipifican la sociedad cooperativa, así co
mo también las naturales en cuanto no medie autorización en con
trario de la autoridad de control.
Además, el acto fundacional deberá expedirse sobre los siguien
tes requisitos de fondo:
1)
Informe de los iniciadores sobre los objetivos cooperativos.
2) Proyecto de estatuto.
3) Suscripción e integración de las cuotas sociales.
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SOCIED A D ES COOPER A TIVA S
677
4) Designación de consejeros y síndicos, y, en su caso, de au
ditoría íart. 81. lev 20.337).
El acto fundacional se cerrará con la aprobación o modificación
del proyecto de estatutos.
El art. 8
o
señala el contenido mínimo de las normas estatutarias,
sin perjuicio de otras disposiciones a las que más adelante nos re
feriremos.
7) Denominación y domicilio.
2)
Designación precisa del objeto social, que puede ser plural
y constituir secciones, según el léxico empleado por el art. 42 de la
ley 20.337.
3)
Valor de las cuotas sociales, expresado en mon eda argentina.
4) Organización de la administración y la fiscalización del ré
gimen de asambleas (arts. 48 a 50).
5) Reglas para distribuir los excedentes.
6) Condiciones de ingreso, retiro y exclusión.
7) Cláusulas necesarias para establecer los derechos y obliga
ciones de los asociados.
8)
De otras normas también resulta la obligación de normar es
tatutariamente sobre las formalidades de las acciones (art. 26, ley
20.337).
En cambio, no sería obligatorio estatuir, como requiere el art.
8
o
, sobre
derecho de ingreso,
en cuanto el mismo inc. 3 lo condicio
na a "si lo hubiera" (art. 18);
soportación de pérdidas,
como con
traria a lo dispuesto por el art. 2
o
, inc. 11, y un elemento tipificante
de las cooperativas, cual es la limitación de la responsabilidad; cláu
sulas atinentes a la disolución y liquidación,
a que se refiere el inc.
8 de dicho art. 8
o
, por cuanto la ley contiene todas las previsiones
al respecto que operan supletoriamente de no existir previsiones es
tatutarias.
Es importante señalar las normas que imponen o posibilitan pre
visiones estatutarias.
1) N O R M A S
Q U E IM P O N E N
PREVISIONES
ESTATUTARIAS.
Son de variada
naturaleza y las puntualizaremos en particular:
a)
El art. 8
o
al que acabamos de referirnos.
b)
El art. 23, sobre los efectos del recurso por la exclusión de
socios.
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678
TIPOLOGÍA
c) El art. 24, párr. 3
o
, sobre la forma de transferencia de las
l lamadas cuotas sociales entre asociados y según el consejo de admi
nistración de conformidad con las condiciones que determine el es
tatuto.
d) El art. 26 en cuanto a las formalidades que deben revestir
los títulos representativos de las llamadas cuotas sociales, o sea, los
títulos accionarios.
e) El art. 42, inc. 5, ap. d, en las cooperativas de crédito o res
pecto de las secciones de crédito, el estatuto deberá determinar la
forma de distribución del saldo de utilidades, atendiendo a la pro
porción del capital aportado, como a los servicios utilizados.
f)
El art. 48 imp one la previsión estatu taria de la forma de con
vocación.
g) El art. 50 obliga a adoptar prevision es e statutarias en el caso
de que los asociados superen el número de cinco mil para constituir
la asam blea por de lega do s. A su vez, el estatu to pued e ado ptar
otras previsiones sobre esa organización.
h) El estatuto debe fijar el número, la periodicidad y la forma
de elección de los miembros del consejo de administración, como
lo impone el art. 63.
;') El art. 69 impone la regulación estatutaria del funcionamien
to del referido órgano de administración.-
j)
Los arts. 68 y 76 impo nen la organiza ción del funcionam ien
to del consejo y sindicatura.
k) Por último, el art. 85, párr. 4
o
, en relación a la integración
federativa, o sea, de cooperativas de segundo o ulterior grado, im
pone que el estatuto establezca el régimen de representación y voto,
formalizando algunas pautas en relación a las cuales puede estable
cerse el régimen contractual.
2) N O R M A S CONTRACTUALES. Posibilitan regulaciones estatutarias,
al margen de las disposiciones imperativas y dispositivas de la ley,
las siguientes normas:
a) Aplicar excedentes para pagar un interés sobre las cuotas
sociales, como retribución al capital aportado (art. 2°, inc. 4).
b)
Fijar derecho de ingreso, y concretamente en forma impera
tiva, pero dentro de su regulación con la permisividad que otorga la
ley, sobre organización de administración, fiscalización y asambleas,
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SOCIED A D ES COOPER A TIVA S
679
distribución de excedentes y soportación de pérdidas, retiro, ingreso
y exclusión de asociados, sus derechos y obligaciones, y normas so
bre disolución y liquidación (art. 8
o
).
c)
Fijar una época extraordinaria para el retiro de asociados,
operando supletoriamente el término del ejercicio social al que se
deberá anticipar en treinta días con el aviso (art. 22).
d) Fijar normas (en cuanto al capital) tendientes a la formación
e incremento del capital social, en proporción con el uso real o po
tencial de los servicios sociales (art. 27), y también normas sobre
caducidad de los derechos de los asociados por mora (art. 29), res
tringiéndose además el derecho de reembolso de cuotas sociales por
retiro, fijándose un mínimo de afectación (art. 31).
e) Prever respecto de asambleas que autoricen la convocatoria
de la extraordinaria por un porcentaje de asociados menor al 10%
del total (art. 47), y la división de distritos en secciones cuando el
número de asociados pase de cinco mil (art. 50) oen caso de aso
ciados domiciliados o residentes a distancia del lugar de la asamblea
(art. 50), pudiéndose prohibir la votación por poder (art. 51) o fijar
una mayoría más rigurosa que la simple (art. 53). modificándose la
competencia del órgano de administración o atribuyendo a la asam
blea asuntos o resoluciones determinadas (art. 58, párr. último).
Sólo agotados los trámites internos previstos en los estatutos,
nace la facultad de acudir a la justicia para solucionar los conflic
tos, tratándose de un requisito de fondo para que surja la acción ju
dicial
8
.
f) Imp edir en cuanto al órgano de adm inistración, la reelegib i
lidad (art. 63, párr. último), y prever la elección de suplentes (art.
65), y consecuentemente con lo dispuesto en el párr. último del
art. 58 puede modificarse su competencia natural (art. 68), pudiendo
instituir un comité ejecutivo o mesa directiva integrada por conse
jeros (art. 71).
g) Permitir la reelegibilidad de la sindicatura (art. 76, párr. 3
o
)
y en caso de fijar una sindicatura plural, debe ser impar (art. 76,
párr. 4
o
).
8
CNCiv, Sala C, 14/5/85, "Stolartz, Mario c/Cooperativa de Vivienda Flores
ta".
LL.
1 9 8 5 - E - l l l .
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680
TIPOL OG ÍA
h) Prever otro órgano para la liquidación, pues, a falta de dis
posición en contrario en la disolución y liquidación está ella a cargo
del órgano de administración (art. 88).
b) R E Q U I S IT O S D E F O R M A. Las coop erativas se constituyen ex clu
sivamente por acto único, a diferencia de las sociedades por accio
nes, que también pueden hacerlo por suscripción pública, y autori
zándose la instrumentación en documento público y privado (art. 7",
ley 20.337), apartándose así también de lo dispuesto por el art. 165
de la LSC, que exige el instrumento público fundacional para las
sociedades por acciones.
Este medio instrumental de la constitución de las cooperativas
debe ser suscripto por todos los fundadores y, por tanto, debe iden
tificarlos totalmente por nombre y apellido, domicilio, estado civil
y núm ero de docum ento de identidad. El art. 7
o
de la ley 20.337
excluye los requisitos de nacionalidad y profesión que exige el art.
1 1 ,
inc. 1, de la LSC. datos que en alguna clase de cooperativa serán
indispensables en función del objeto o actividad de la sociedad.
El elemento instrumenta] o acta fundacional debe contener to
dos los elementos sustanciales necesarios para la constitución de
la sociedad y a los que nos referimos en el punto anterior.
c)
P U B L I C I D A D .
El art. 10
in fine
de la ley 20.337 no requiere
la publicación del acta fundacional ni de los estatutos. La public i
dad se logra mediante la inscripción ante la autoridad de aplicación,
o sea, el Instituto Nacional de Acción Cooperativa y Mutualidades.
El trámite está regulado en el art. 9
o
de la ley 20.337, y puede pro
movérselo ante esa autoridad de aplicación o ante el órgano local
provincial competente que remitirá al primero los elementos funda
cionales.
Como requisito formal de esa publicidad se deberán presentar
tres copias del acta de constitución que, repetimos, contiene todos
los requisitos sustanciales y formales, copias que deberán estar fir
madas por todos los consejeros e ir acompañados de la constancia
de depósito en un banco oficial o cooperativo -se excluye la banca
privada no cooperativa- de la vigésima parte del capital suscripto.
Se advierte una incongruencia en que las copias sean suscriptas
solamente por los consejeros en relación a la responsabilidad de fun
dadores y consejeros que establecen los arts. 11 y 28, párr. 2
o
, de la
ley 20.33 7. De ahí que debam os interpretar que el prim er p árrafo
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SOCIED A D ES COOPER A TIVA S
681
in fine del art. 9
o
, que dispone "las firmas serán ratificadas ante ésta
o debidamente autenticadas", se refiere a las firmas del acta del art.
7
o
,
firmada por todos los fundadores, y no solamente a las firmas de
los consejeros que registran las copias.
La segunda parte del art. 9
o
fija los plazos dentro de los cuales
la autoridad de aplicación deberá expedirse y determina que en ella
inscribirá a la cooperativa, produciendo su regularización y el cese
de la responsabilidad, según disponen los arts. 10 y 11 de la ley
20.337.
d)
M O D I F I C A C I O N E S .
R E G L A M E N T O S
Y
SUCURSALES. Los arts. 12 a
15 de la ley 20.337 establecen las disposiciones para considerar re
guladas las modificaciones, para lo cual se seguirá el mismo trámite
constitutivo, al igual que para ios reglam entos. En cuanto a las su
cursales intervendrá el órgano provincial competente (art. 14), sin
perjuicio de la aplicación de la norma del art. 120, inc. l,,para las
sociedades constituidas con anterioridad a la vigencia de la ley.
La ley de sociedades es aplicable, según el art. 15 de la ley
20.337 a las cooperativas constituidas en el extranjero.
e)
R E C U R SO S C O N T R A
DECISIONES A D M I N I ST R A T I V AS
V I N C U L AD A S A L A R E
G U L AR I Z AC I Ó N D E
LAS
SOCIEDADES.
El art. 16 regula el tema del epígra
fe en forma similar a la prevista en la LSC, agregando un innecesa
rio inc. 2 al art. 120, con la única diferencia de obligar a concurrir
a lit igar ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
A dm inistrativo Federal de la Capital Fed eral. El sistema es con
gruente con las previsiones del art. 103 de la ley 20.337, respecto
de la recurribilidad de determinadas sanciones que aplique la auto
ridad de control.
§ 428. Los SOCIOS. - Estudiaremos sucesivamente la admisión,
rechazo, retiro, exclusión y derechos y obligaciones de los socios.
§ 429.
A D M I S I Ó N .
- Pueden ser socios tanto las personas físi
cas como las juríd icas (art. 1 7, ley 20.337 ). El principio del art.
2
o
, inc. 2, que autoriza a no poner límite estatutario al número de
asociados, permite, en principio, que lo sea todo aquel que solicite su
ingreso en las condiciones previstas en el estatuto, que no puede
tener l imitaciones de carácter polí t ico, rel igioso, de nacionalidad,
de región o raza.
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682
TIPOLOGÍA
Implícitamente puede tener condiciones de carácter profesio
nal,
lo cual subraya el art. 17, que determina como libre ingreso
"siempre que reúnan los requisitos establecidos por el estatuto".
Dentro de estas limitaciones profesionales, es de fundamental
importancia las que f i je el estatuto en relación al cumplimiento
del objeto social. En efecto, un ingreso irrestricto podría perjudicar
el cumplimiento de ese objeto, como finalidad en la constitución de
la estructura societaria, como podría ocurrir en una cooperativa
de servicios o de trabajo (art. 17, párr. 2
o
).
La facultad legal de asociarse con personas de otro carácter que
establece para las cooperativas el art. 5
o
de la ley 20.337, no debe
entenderse l imitada sólo a las ya existentes, s ino que además es
comprensiva de la de crear otras
9
.
Otra de las condiciones consiste en el pago de "derecho" de
ingreso, que debe estar expresamente fijado en el estatuto (art. 8
o
,
inc. 3), derecho que está regulado en el art. 18, determinando que
no puede exceder del valor de una cuota social y que no puede ele
várselo como compensación de reservas realizadas en la sociedad
(sobre reservas legales y esp ecia les, ver art. 42 ). En el Brasil se ha
determinado que la cuota de ingreso no puede exceder el valor de
un salario vital, lo cual parece razonable, pues en la Argentina no
se fija valor máximo a la cuota.
La admisibilidad de una persona Jurídica, dentro de las que se
incluyen las sociedades por acciones, ampliando así las limitaciones
legales que les impone el art. 30 de la LSC, y atendiendo a que a la
postre la cooperativa es una sociedad por acciones (art. 24) y de
carácter fungible para los socios, estará condicionada por los requi
sitos establecidos en los estatutos de ambas, atendiendo especial
mente a la congruencia con el cumplimiento del objeto social.
El art. 19 incorpora una específica referencia al Estado en todas
sus formas, los entes descentralizados y las empresas del Estado,
autorizando su asociación a las cooperativas y las propias normas
que las regulen . Por tanto, en cuan to remite a los términ os de la
ley de cooperativas, les serán aplicables las restricciones de admi
sión fundadas en las condiciones derivadas del objeto social o re-
' CCivCom Santa Fe, Sala I,
1/11/79,
"El Hornero Soc. Col.",
R ep L L ,
1 9 8 1 -
3049,
n° 15.
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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SOCIED A D ES COOPER A TIVA S
683
quisitos establecidos en el estatu to. La especial norm a de la última
parte del artículo autoriza al Estado o a dichas empresas a pactar
con las cooperativas determinadas formas de participación, sin inci
dir sobre la autonomía de las segundas, lo que permitiría resolver
adecuadamente problemas de explotación de servicios públicos (ener
gía, salubridad).
La última parte del párr. I
o
del art. 19 faculta al Estado y sus
empresas a usar los servicios de las cooperativas sin asociarse, en
las condiciones que se pacte con ellas, de conformidad con la facul
tad general otorgada por el art. 2
o
, inc. 10, de prestar servicios a no
asociados -que ya hemos comentado- y lo previsto en la última par
te del art. 42, en relación al destino de los ingresos que resulte por
esos servicios.
E¡ art. 20 enfatiza la facultad de otorgar servicios a no asocia
dos, tornándolos obligatorios cuando los que se prestan son públicos
como únicas concesionarias, obligación que se impone en beneficio
de reparticiones públicas de cualquier jurisdicción, según las condi
ciones fijadas para los asociados, es decir, sin tarifas adicionales ni
diferenciales.
La ley 20.337, en sus arts. 17 y 23, establece las condiciones
que deben revestir los asociados, siempre dentro del principio coo
perativo de la adhesión libre y voluntaria -principio de puertas abier
tas - ; el art. 17 precisa quiénes pueden ser asociados y establece que
el estatuto puede imponer condiciones especiales para el ingreso,
derivadas del objeto social.
§ 430. RECHAZO. - Congruentemente con lo expresado para la
admisión, el rechazo del socio sólo puede fundarse en el incumpli
miento de los requisitos establecidos por el estatuto, debidamente
aprobado por la autoridad de control, o en las limitaciones al ingreso
fijadas para el mejor cumplimiento del objeto social.
La negativa de ingreso podrá ser recurrida ante la autoridad ju
dicial con jurisdicció n en el dom icilio social. N o se regula expre
samente un recurso ante la autoridad de aplicación, pero parece apli
cable el art. 100, inc. 9, que faculta para declarar irregulares e
ineficaces a los efectos administrativos los actos contrarios al esta
tuto,
y por el inc. 10 solicitar al juez la suspensión de las resolucio
nes contrarias al reglam ento . D e todas formas consid eram os que
tal actividad sería insuficiente para lograr la revocación del acto de
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684
TIPOLOGÍA
rechazo y asegurar el ingreso del socio, quien necesariamente debe
rá accionar contra la cooperativa.
Conforme el art. 17 de la ley 20.337, el consejo tiene la obli
gación de resolver si acepta o no al aspirante a socio. En el primer
caso,
basta la mera resolución aceptando al aspirante como socio,
consagrando fudam entalmen te la fecha de esa acep tación. En el
supuesto contrario, o sea, tratándose del rechazo de la solicitud co
mo socio, la norma del citado artículo crea la obligación de fundar
la decisión denegatoria del ingreso
1 0
.
§ 4 3 1 .
RET I RO.
- E l art. 22 de la ley 20.337 au toriza el retiro
voluntario de los socios, sea al finalizar el ejercicio social o en la
época establecida en el estatuto . D e no estar establecid o otro pla
zo,
el socio deberá dar conocimiento de su decisión de retirarse con
treinta días de anticipación, ampliando así los ocho días que fijaba
la ley anterior.
El libre ingreso y egreso de los socios convierte a estas socie
dades en sociedades de capital variable.
No obstante lo antedicho y como forma de asegurar el funcio
namiento del ente social, configurándose como un derecho contrac
tual a la prosecución del giro o cumplimiento del objeto social, el
art. 31 permite establecer limitaciones al reembolso de las cuotas
sociales por retiro de los socios.
Así, el estatuto puede disponer una cuota de reembolso anual,
que no será inferior al 5% del capital integrado según el último ba
lance aproba do. Si con ese m onto no pud ieran atenderse los pago s
de reembolso de cuotas de socios que se retiran, se aplicarán los fon
dos de conformidad con el "orden de antigüedad" en ejercicios sub
siguientes. Ese orden de antigüed ad no debe entenderse de la an
tigüedad del socio, sino de la antigüedad con que se ha ejercitado
el derecho de retiro, computado por años.
§ 432.
E X C L U S I Ó N .
- La exclusión del socio, sobre cuyas cau
sales no esclarece el art. 23, y sobre cuyo tema no contienen dispo
sición alguna las normas a que remite el art. 118 (o sea, el cap. II,
secc. V, LSC), puede generar el riesgo de la discrecionalidad.
1 0
CPCivCom BBlanca, Sala II , 19/4/83, "Cooperativa de Servicios y Obras
Públicas Ltda. de Puán c/Hernandorena, Rafael",
ED ,
104-483.
8/20/2019 Tratado de Derecho Societario - TOMO II Muiño /Richard
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SOCIED A D ES COOPER A TIVA S
685
Entendemos que la exclusión debe fundarse en motivos explici-
tados en el estatuto o en el incumplimiento de los deberes y obliga
ciones como socio o en actividades que obstaculicen el cumplimien
to del objeto social, de deslealtad, de competencia, amén de los
incumplimientos particulares de quienes cumplan funciones en los ór
ganos del ente social. A sí, por imperio del art. 8
o
, inc. 6, deben
establecerse "las condiciones de ingreso, retiro y exclusión de los
asociados".
Tal decisión puede ser recurrida ante la asamblea "en todos los
casos" (art. 23, párr. I
o
in
fine), como forma de paliar esa posible
discrecionalidad. Por imp erio legal , el estatuto debe establecer
"los efectos del recurso", o sea, si éste es al solo efecto devolutivo,
produciendo efectos inmediatos la resolución del consejo de admi
nistración, o si el efecto es suspensivo, manteniéndose la relación
asociativa en forma plena hasta la resolución de la asamblea.
Contra la decisión de ésta, cabe la acción prevista en el art. 62,
dentro de cuya concepción ingresa la de ilegitimidad incoada por el
asociado excluido que considera la resolución violatoria de las dis
posiciones estatutarias que regulan su situación.
§ 433.
D E R E C H O S Y O B LI G AC I O N E S.
- Ya nos hemos referido al
derecho de retiro voluntario de los socios (§ 431).
En breve reseña de derechos y obligaciones que asumen los
asociados según su participación societaria, señalamos cuanto sigue.
a) Derecho de información de conocimiento de quiénes son los
asociados a la cooperativa, con directo acceso al libro de asociados
(art. 21).
b) Requerir información sobre la actividad económica de la co
operativa o constancias de otros libros a través del síndico (art. 21
in fine).
c) Ejercer el derecho de voto, de carácter igualitario por la ti
pología social, el que puede ejecutar a través de representante (art. 51).
d) Obtener la entrega de los títulos accionarios representativos
de las llamadas cuotas sociales que deben ser nominativas, de valor
igual, que determinará el estatuto (art. 24).
e)
Transferir las cuotas a asociados, cumpliendo las condicio
nes que fije el estatuto y con aprobación del consejo de adminis
tración, aprobación que no podría ser discrecional (art. 24 infine).
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686
TIPOLOGÍA
f) Co nstituir prenda sobre sus acciones, lo que al igual que el
embargo
no
afecta
al
ejercicio
de los
derechos adm inistrativos
o pa-
rapolí t icos
del
asociado
(art. 34).
g)
Participar
en los
excedentes repartibles
(art. 42).
h)
Ejercer
el
derecho
de
receso
por el
cambio sustancial
del
objeto social
(art. 60).
i) Impugnar las resoluciones de la asamblea por i legalidad
(art.
62).
j) Ser elegibles para integrar los órganos de administración y
representación (cap. VII).
Como obligaciones, reiteramos
las
indicadas
de
cum plir
con las
disposiciones
de los
estatutos, especialm ente
las
referentes
a
normas
de exclusión, cumplimiento del aporte y demás deberes de lealtad,
según
el
contrato constitutivo
y el
con trato
de
suscripción.
Jurisprudencialmente se ha reafirmad o que el asociado está so
metido al derecho cooperativo, al estatuto y a las decisiones de los
órganos
de
gobierno
y de
administración
en la
medida
de sus
com
petencias,
sin
perjuicio
de su
derecho
a
recurrir ante la justicia, ago
tando los recursos previstos en el estatuto".
§ 434.
Ó R G A N O S
D E LA
C O O P E R AT I V A.
- Los órganos que gobier
nan la sociedad cooperativa no son significativamente distintos de
lo s de la sociedad anónima: el órgano de administración denomínase
consejo
de
administración,
en vez de
directorio;
el
órgano
de go
bierno, asamblea, y el de fiscalización, c om isión fiscalizadora.
a)
C O N S EJO D E ADMINISTRACIÓN. Sus
funciones están ind icadas
en
el art. 68, y
pueden sintetizarse
en la
administración
de la
coo
perativa para el fiel cumplimiento del objeto social, lo cual implica
la representación
de la
sociedad
(art. 73).
La dirección
de los
negocios sociales debe hacerse dentro
de
los límites que fije el estatuto (art. 68) que, por tanto, podrá restrin
gir
las
facultades gen éricas. Incurriend o
en el
viejo error
de
equi
parar
la
representación
de las
personas jur ídicas
con el
mandato,
la parte final del primer apartado del art. 68 dispone la aplicación
1 1
CNCiv, Sala
C.
14/5/85, "Stolartz, Mario c/Cooperativa
de
Vivienda Flo
resta",
LL,
1 985-E- l 11 .
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SOCIED A D ES COOPER A TIVA S
687
supletoria de las normas del mandato, lo cual incluso está en con
tradicción con el art. 66, que impide el efecto inmediato a la renuncia.
Resulta concorde la opinión de la jurisprudencia al afirmar
1 2
que el acto de admistración indebido -pero no inválido- obliga a la
sociedad siempre que no sea notoriamente extraño al objeto social
(art. 58, LSC), por lo que debe concluirse que el pago tiene plena
validez como acto en sí mismo, mas es repetible del patrimonio per
sonal del gerente, en concepto de daños y perjuicios en tanto ha
excedido con notoriedad las facultades legales que tiene el órgano
de administración y su delegado (arts. 58, 59, 270, 274 y cones.,
LSC ; arts. 909, 944, 1 1 97, 51 9 y ss., 622, 1083 y cones., Cód. Civil).
Por más buena intención que tuviera en su obrar el gerente -de
una sociedad cooperativa en el caso-, no puede disponer de fondos
patrimoniales, no sólo mediante un acto fuera del objeto social, sino
que tampoco notoriamente extraño; sin perjuicio de que el pago no
importa contraer una obligación, el sentido de la norma que emerge
del art. 58 de la LSC es el mismo: el objeto y su entorno no noto
riamente extraño será el marco de referencia para el actuar del ór
gano de administrador (o sus delegados).
El art. 63 establece que la elección de los consejeros correspon
de a la asamblea, en el número y por el término que fije el estatuto,
que no puede exceder de tres ejercicios y en número no menor de
tres -no fijándose el máximo- debiendo revestir la calidad de aso
ciados.
Los consejeros son reelegibles salvo prohibición expresa del es
tatuto, con una solución inversa a la prevista para los síndicos en el
art. 76, que dispone que "son reelegibles si no lo dispone el estatuto".
La renuncia de los consejeros está regulada en el art. 66, que
determina su presentación ante el consejo y la facultad de éste de
no aceptarla si con ella se perturba su normal funcionamiento, por
ejemplo, por pérdida del quorum para deliberar y adoptar resolu
ciones.
Previendo los casos de renuncia u otros de vacancia, hasta que
la asamblea resuelva eligiendo a quien continuara (art. 66 in fine),
puede el estatuto disponer sobre la elección de suplentes y, a falta
1 2
CNCom, Sala A, 16/5/80, "Cosecha Coop. de Seguros Ltda. c/Cis, Leandro
M. y otro",
LL,
1981-C-375.
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688
TIPOLOGÍA
de previsión estatutaria, los designará el síndico -como delegado de
los aso cia do s- hasta la prime ra reunión de asamb lea ordinaria. O
sea que esa elección no es para completar período, si fuera más ex
tenso, sino hasta que la reunión ordinaria de asociados disponga a
quién se designará para completar el período (art. 65).
El consejo deberá reunirse por lo menos una vez al mes (art.
70), debiendo el estatuto fijar las reglas de su funcionamiento (art. 69),
que opera con un quorum de simple mayoría, por lo menos, labrán
dose actas en el libro respectivo suscriptas por el presidente y un
consejero, registro de actuaciones que tiende a determinar la forma
ción del acta colegial propia de la actuación de todo órgano socie
tario plural.
En las deliberaciones, todo consejero debe abstenerse de inter
venir cuando tenga un interés individual contrario a las actividades
normales de la sociedad conducentes al cumplimiento del objeto so
cial (art. 75), haciendo conocer ese interés contrario al síndico y al
consejo.
La representación de la cooperativa la ejerce el presidente del
consejo, aunque el estatuto puede disponer la actuación de uno o
más consejeros que también ejercerán esa repres entac ión. En este
caso se aplica una solución integralmente idéntica a la prevista en
el art. 58 de la LSC, por imperio de norma similar contenida en el
art. 73 de la ley 20.337.
La jurisprudencia
1 3
, ha expuesto que si bien conforme al texto
del art. 275 de la LSC, aplicable a las sociedades cooperativas por
imperio de lo dispuesto por el art. 118 de la ley 20.337, se permite
que la responsabilidad de los directores y gerentes sea resuelta en
la asamblea mediante transacción, dado que la LSC excluye de la
extinción de la responsabilidad por acuerdo de la asamblea los actos
de los directores que entrañan una violación de la ley, estatuto o
reglamento, va de suyo que la transacción sólo cabe en aquellos ca
sos de gestión cuyo incumplimiento puede resolverse a través de una
acción resarcitoria por los perjuicios causados.
La extinción de responsabil idad es procedente fundamental
mente cuando se trata de actos no violatorios de la ley, estatuto o
1 3
SCBA, 20/9/94. "Cooperativa Agropecuaria Alberdi Ltda. c/Maraviglia, Luis
S. s/rendición de cuentas", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t . VIII, p. 518.
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SOCIED A D ES COOPER A TIVA S
689
reglamento, lo cual se explica porque la asamblea misma no pue
de aprobar retroactivamente tales actos, que escapan a sus atribu
ciones.
b)
C O M I T É
EJECUTIVO
Y
GERENTES.
El estatuto o el reglamento
puede disponer la formación de un comité ejecutivo o directivo in
tegrado por consejeros, forma más ágil de asegurar la actividad diaria
ordinaria. Es ésta una forma de asegurar unidad de criterio en un
pequeño comité integrado dentro del consejo de administración.
Este último está obligado a vigilar la actuación del comité ejecutivo,
pues su existencia no desliga de responsabilidad a los consejeros
(art. 71).
Otra forma de delegación ejecutiva es la designación de geren
tes,
resolución que puede adoptar el consejo, aunque nada disponga
el estatuto o el reglamento, con responsabilidad amplia de los ge
rentes, que no excluy e la de los consejeros. Los gerentes pued en
o no ser consejeros.
c)
ASAMBLEAS:
CLASES Y R E Q U I SI T O S . Las asam bleas pueden ser or
dinarias o extraordinarias (art. 47), siguiendo el criterio del antiguo
sistema argentino (Código de Comercio) en sus elementos determi
nantes y apartándose del criterio de la especialidad que siguen los
arts. 234 y 235 de la L S C . La ley tam bién regula la asam blea de
distrito o electorales al solo fin de designar delegados cuando el nú
mero de asociados pase de cinco mil.
La asamblea general ordinaria, por tanto, es la que se reúne
dentro de un determinado plazo (cuatro meses), a partir del final del
ejercicio para tratar cua lquier tem a. Es una asam blea anual de ejer
cicio.
Las que se reúnan en cualquier otra época del año, o aun dentro
de ese plazo que no considere el balance de ejercicio, cuando lo
disponga el consejo de administración, el síndico o por lo menos el
10%
de los asociados, se considerarán extraordinarias.
O sea que cualquier tema puede tratarse en asamblea ordinaria,
con tal que se la realice dentro de los cuatro meses de cerrado el
ejercicio y en ella se estudie su documentación contable.
El art. 48 remite la forma de la convocatoria a lo que dispongan
los estatutos, imponiendo la comunicación a la autoridad de aplica
ción y órgano local competente.
44 .
Richard - Muiño.
D erecho societario.
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690
TIPOL OG ÍA
El quorum es de la mitad más uno de los asociados, pero a la
hora de iniciada la reunión podrán sesionar y decidir válidamente
cualquiera que fuere el número de los presentes (art. 49).
Los temas que puede tratar válidamente la asamblea y que son
de competencia exclusiva de ella están fijados en los arts. 58 y 59,
pudiendo señalarse, además, los casos de aceptación de renuncia de
consejeros (art. 66), fijación de su retribución (arts. 67 y 68), y ex
clusión de socios (art. 23).
El derecho de receso sólo se otorga en el caso de cambio sus
tancial del objeto social, debiendo ejercérselo dentro de los cinco
días por quienes concurrieron a la asamblea votando negativamente
(por tanto, no se lo otorga al que se haya abstenido) o a los treinta
días de la clausura de la asamblea por quienes no concurrieron a
ella (art. 60). El receso pasa a ser casi sim bó lico, pu dien do rec or
darse el derecho de retiro del socio otorgado por el art. 22, si bien
el receso permite una más inmediata liquidación de ¡a participación
societaria (art. 60, párr. 2
o
, ley 20.337).
El voto por poder está autorizado en el art. 5 1 , no pu dien do ser
representantes los consejeros, síndicos, gerentes y auditores, quienes
tampoco podrán votar los estados contables (art. 54).
Mayorías especiales sólo se requieren para el cambio funda
mental de objeto, congruente con el otorgamiento del derecho de
rece so y para la incorp oración , fusión o diso lució n. En todos los
casos se exigen los dos tercios de los asociad os prese ntes . El esta
tuto podrá establecer otros casos para los que se requieran mayorías
espe ciales (art. 53 ). En los dem ás casos se resolve rá por sim ple
mayoría de los asociados presentes.
La instrumentación de la resolución asamblearia, como acto co
legial, debe inscribirse en el libro de actas suscriptos por las auto
ridades indicadas por el estatuto y por dos asociados designados por
la asamblea, de la que deberá remitirse copia a la autoridad de apli
cación y órgano local competente, al mismo t iempo que expedir
copia a cualquier asociado que la solicitare, a su costo (arts. 55
y 56).
La asamblea debe deliberar y levantar acta en cada caso, pero
pudiendo pasar a cuarto intermedio por una o más veces, si bien
completando la deliberación dentro de los treinta días, salvo que la
autoridad de aplicación autorice a ampliar dicho plazo (art. 57).
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691
Como acto colegial, la resolución de asamblea que se adopte
fuera del orden del día es nula (art. 52), considerando que el punto
es soslayable en él caso de asamblea unánime.
Las resoluciones del cuerpo colegial adoptadas formalmente
son impugnables en el caso de contrariar la ley, el estatuto o el re-
elame nto, según resulta del doble jue go de los arts. 61 y 62. Por
tanto, podrán cuestionarse todas las resoluciones que sean notoria
mente extrañas al objeto social por violar una cláusula estatutaria,
como lo es el objeto, y por lo dispuesto en el art. 73.
El art. 62, que autoriza los sujetos que pueden promover esta
acción, incluyendo a los consejeros, síndicos, autoridad de aplica
ción, órgano local competente, asociados ausentes o que no votaron
favorablemente, por lo cual incluye a los que se hubieran abstenido,
sigue una factura sim ilar a la del art. 251 de la LS C . En esa tesitura
autoriza la impugnación de quienes votaron favorablemente en caso
de existir vicios de la voluntad o ser de orden público la norma vio
lada. Se llega a esta misma conc lusión sosteniendo qu e la ley de
cooperativas, como la de sociedades, no impide el ejercicio de las
acciones por nulidad absoluta, por vicios imprescriptibles e incon-
firmables.
La ley de cooperativas es menos prolija que la ley de socieda
des comerciales, en cuanto a la forma de promoción, pues si bien
señala que se promoverá contra la cooperativa y ante el juez com
petente, autoriza a hacerlo dentro de los noventa días, sin fijar la
acumulación de acciones, como lo hace el art. 253 del Cód. de Co
mercio, e imponer indirectamente ese plazo como plazo de caduci
dad y no de prescripció n. Esta forma de regulación perm itirá sos
tener que se trata de un plazo de prescripción, inadecuado para esta
clase de acciones, y que en algunos casos las acciones no se acu
mularán, dando lugar a inseguridad jurídica y a la posibilidad de
fallos contradictorios.
Se ha determinado
1 4
que no corresponde la acción de amparo
prevista por la Constitución nacional para obtener la declaración de
nulidad de una asamblea de una sociedad cooperativa, así como la
cesación de la usurpación de los cargos en el consejo de adminis-
1 4
CNCom, Sala B, 12/5/78, "Márquez Pereyra, José c/Cooperativa de Provi
sión para Industriales de Lavandina de la Capital Federal",
ED ,
81-382.
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692
TIPOL OG ÍA
tración y sindicatura, el reintegro a la sede social de las anteriores
autoridades y la fijación de una fecha para la celebración de una
nueva asamblea ordinaria, pues aquella acción sólo será admisible
en la medida en que no exista medio judicial más idóneo, y para lo
grar tal objeto existen acciones suficientes, aptas, expresa y ade
cuadamente dispuestas, que están previstas por el art. 62 de la ley
20.337.
No cabe pensar apriorísticamente que el trámite de la acción de
nulidad de asambleas prevista por el art. 62 de la ley 20.337 no sea
expedita
y
rápida,
como es la de amparo prevista por la Constitución
nacional. La finalidad de esta última no es sustituir las vías pro ce
sales expresamente previstas por la legislación
1 5
.
El hecho de -que el asociado (actor en el juicio) no ha hecho
uso del derecho que le confiere la norma del art. 62 de la ley 20.337
en el lapso por ella estipulado -noventa días- determina la caduci
dad del derecho a impugnar la resolución de la asamblea que le afec
taría, sin que sea obstáculo para ello el hecho de haber entablado en
tiempo oportuno la acción, perimida posteriormente, ya que de ese
modo, se estaría contrariando el fin de la ley al permitir la interrup
ción de la caducidad cada vez que se entablara una nueva acción,
en desmedro de la seguridad jurídica que protege la norma.
d) F I S C A L I Z A C I Ó N
I N T E R N A . -
La fiscalización privada interna está
estructurada sobre la base de uno o más síndicos e igual número de
suplentes elegibles hasta por tres años y sólo reelegibles si lo auto
riza el estatuto, como síndico o comisión fiscalizadora, con deber
de documentar sus observaciones (art. 80) y sobre un servicio de
auditoría (art. 81).
Esta auditoría puede realizarla el mismo síndico cuando fuere
contador, o bien de carácter externo por contador, o por cooperativa
de grado superior o entidad especialmente constituida a este fin -de
be entenderse sociedad de auditorías- o bien prestarla el órgano lo
cal competente cuando su condición económica justifique que se la
otorgue gratuitamente.
Las atribuciones están fijadas en el art. 79 de la ley 20.337.
15
SCBA, 20/9/94, "Cooperativa Agropecuaria Alberdi Ltda. c/Maraviglia, Luis
S. s/rendición de cuentas", "Doctrina Societaria y Concursa] Errepar", t. VIII, p. 517.
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SOCIED A D ES COOPER A TIVA S
693
§ 435.
B AL AN C E S Y E XC E D E N T E S. R E T I R O D E L C A P I T A L . PÉRDI
D A S. FO N D O D E R E SER V A . - Las cooperativas deberán llevar los libros
previstos por el art. 44 del Cód. de Comercio (diario y balance e
inventario), siendo aplicables los sistemas mecanizados previstos
por el art. 61 de la LSC, dada la remisión del art. 118 y por expresa
disposición del art. 38, párr. 2°, de la ley 20.337.
Además deberán llevar, por imposición del art. 38, el libro re
gistro de asociados y los libros de actas de asambleas, de reuniones
del consejo de administración y del órgano de fiscalización, deno
minado de "informes de auditoría".
Estos libros, como la autorización para llevar libros de hojas
móviles, deberán ser rubricados por el órgano local, informando a
la autoridad de aplicación, a fin de poder determinar la cantidad de
libros registrados.
§ 436. B AL AN C E Y M E M O R I A. - E l art. 39 de la ley 20.337, se
gún la estructura asociativa, impone que anualmente se confeccione
el inventario, balance general, estado de resultados y cuadros anexos
que imponga la reglamentación, necesarios para establecer la situa
ción económica de la cooperativa y que serán sometidos a la asam
blea, sin perjuicio de otras obligaciones de contabilidad de acuerdo
con la actividad que despliegue (bancos, seguros, etcétera).
El art. 40 de la ley 20.337 establece la información mínima que
debe brindar la memoria que debe acompañar a los estados conta
bles, que conjuntamente deben poner a disposición de los asociados
en la sede principal, las sucursales u otros asientos de presentación
permanente, remitiéndose a la autoridad de aplicación y órgano lo
cal competente quince días antes, por lo menos, de su tratamiento
en asamblea (art. 41).
De acuerdo con resoluciones judiciales
1 6
, y lo dispuesto por el
art. 72 de la LSC, se excluye que la aprobación de los estados con
tables por parte de la asamblea constituya para los administradores
motivo de exoneración de respo nsab ilidad. Ello por cuan to la apro
bación de los balances es un acto interno con función cognoscitiva,
1 6
SCBA, 20/9/94, "Cooperativa Agropecuaria Alberdi Ltda. c/Maraviglia,
Luis S. s/rendición de cuentas", "Doctrina Societaria
y
Concursal Errepar", t. VIH,
p.
518.
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sobre la situación expuesta por los administradores, lo que no im
plica una asunción propiamente ni una ratificación por parte de la
asamblea de su resultado, y no vincula ni impide el ejercicio even
tual de la acción de responsabilidad contra los administradores.
De la resolución asamblearia que aprueba dos partidas del ba
lance no puede deducirse la voluntad de la asamblea de convali
dar la gestión de los administradores, pues al balance no se lo puede
equiparar a una rendición de cuentas, la que, aceptada, importa su
liberación.
§ 437.
E X C E D E N T E .
- Dada la naturaleza de las cooperativas,
en ellas la llamada "utilidad" en sociedades comerciales, se deno
minan "excedentes repartibles", que define la primera parte del art.
42, como los que provengan de la diferencia entre el costo y el pre
cio del servicio prestado a los asociados.
Por perseguir el sistema cooperativo, como fin esencial, obtener
una economía para sus asociados, suprimiendo los intermediarios,
los beneficios que en forma provisional recibe la sociedad no cons
tituyen utilidades de ésta en el sentido que se les asigna comercial-
mente, sino una parte del producto de la gestión común de los socios
que vuelve a ellos, circunstancia de la que deriva el nombre de "re
torno"
1 7
.
La segunda parte de dicho artículo «stablece el destino de esos
excedentes repartibles: un 5%, sin tope de acumulación, a reserva
legal; otro 5% al fondo de acción asistencial y laboral o para estí
mulo al personal; más otro 5% para el fondo de educación y capa
citación cooperativa que impone el art. 2
o
, inc. 8, debe informarse
en la memoria (art. 40, inc. 3), y cuya inversión obliga en el ejerci
cio anual el art. 45. En beneficio d irecto para los socios se auto ri
zan los siguientes pagos.
a) De estar establecido en el estatuto un interés a la partici
pación en el capital de cada asociado, el cual no puede exceder en
más de un punto al que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus
operaciones de descuento, no aclarándose si se refiere a tasa efectiva
o nominal, por lo que podrá llegarse a pagar tasas equivalentes.
1 7
CNFedContAdm. Sala III ,
1 9 / 1 1 / 8 1 ,
"Cooperativa de Provisión de Médicos
Radiólogos",
B C N F e d ,
III. nov. 1981, n° 277.
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dos en forma de retorno, o sea, en relación a los servicios utilizados
o prestados de acuerdo con la actividad que despliegue la coopera
tiva (art. 42, inc. 5).
En este inc. 5 aparecen indicadas algunas de las clases de co
operativas. Al mismo tiempo, al referirse a secciones de las coo
perativas, se autoriza implícitamente la cooperativa de objeto plural.
t n las cooperativas o secciones cíe eousamo de bienes o servi
cios (transporte, electricidad, etc.), en proporción al consumo que
hubiera hecho cada asociado en el ejercicio.
A su vez, en las de producción o trabajo (transporte, servicios
generales,
etc.) en
proporción
al
trabajo efectivamente prestado
por
cada uno. El término "efectivamente" podría llegar a señalar que
un trabajador siniestrado no puede participar de este reparto.
Por otra parte, en las de adquisición de elementos de trabajo,
de transformación o com ercialización de productos en estado natural
o elaborado (que pueden ser coo perativas de p roductores, de traba
jadores, de trabajo, etc.) en proporción a las operaciones realizadas
por cada asociado. El estatuto deberá definir o caracterizar el con
tenido
de
cada
operación.
En las de crédito, el retorno puede formalizarse en relación al
capital o a las operaciones o servicios realizados, lo cual deberá de
finirse en el estatuto.
Destacamos que no son repartibles los excedentes provenientes
de servicios u operaciones autorizadas de no asociados, que deben
constituir una reserva especial, según lo establecido por el art. 42
in
fine, lo cual resulta coherente con lo autorizado en el art. 2
o
, inc.
1 0,
de la ley
20.337.
El principio de intangibilidad del capital está reconocido en el
art. 43, al impedir que se repartan ex cedentes derivados de una sec
ción si no se recomponen las pérdidas de otras secciones o la utili
zación en años anteriores de reservas, que deben compensarse al
igual que las pérdidas de años anteriores.
El excedente puede repartirse en cuotas sociales, si así lo re
suelve
la
asamblea,
al
igual
que los
intereses (art.
44, ley
20.337 ).
§ 438. FISCALIZACIÓN PÚBLICA. - La fiscalización externa está
a cargo de la autoridad de aplicación (en el orden nacional el Insti-
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TIPOLOGÍA
tuto Nacional de Acción Cooperativa y Mutualidades -INACyM-),
y del órgano local competente (p.ej., la Dirección de Cooperativas
y Mutualidades de la Provincia de Córdoba), según lo dispone el art.
99,
y de la autoridad concedente cuando la cooperativa realice al
guna actividad sujeta a controles especiales (art. 104; bancos, segu
ros, transp ortes, etcé tera). Sus facultades están conten idas en el
art. 100 de la ley 20.337.
La fiscalización pública lo es en relación al tipo específico de
actividad cooperativa, la cual puede coexistir según el art. 99 -últi
ma parte- con la competencia de fiscalizar, atribuida por razón de
la materia a otros órganos del Estado, en relación a la actividad pro
pia dentro del objeto social de la cooperativa, pero el alcance de
esta disposición no va más allá del marco de la economía coopera
tiva; así debe interpretarse, puesto que de lo contrario implicaría
desvirtuar la naturaleza del sistema, por lo que mal puede ser invo
cada esta norma como atributo de órganos del Estado para regir o
intervenir en el orden económico cooperativo
1 8
.
Igualmente son apelables ante el tribunal de apelaciones com
petente en materia comercial, las resoluciones dictadas por la auto
ridad de control de las entidades cooperativas, toda vez que en vir
tud del art. 118 de la ley 20.337 las disposiciones del cap. II, secc.
V, de la LSC, rigen supletoriamente en cuanto se concilien con las
de la ley de cooperativas y la' naturaleza de éstas
1 9
.
Si bien la ley 20.337 no subordina expresamente el pedido de
intervención judicial de la sociedad cooperativa a que se hayan ago
tado las demás vías para regularizar el funcionamiento de la socie
dad o para impedir los conflictos que puedan suscitarse o directa
mente remediarlos, para lo cual el INACyM cuenta con amplísimas
facultades (arts. 100 y 101), de todos modos el infructuoso ejercicio
de aquéllas (omitido por el INACyM) constituiría un poderoso ele
mento de convicción para acceder a la petición.
Aun cuando pudiera sostenerse que la remisión que efectúa la
ley 20.337 (art. 118) a la LSC, no comprende a las disposiciones de
1 8
CFed BBlanca, 8/3/85, "Asociación Sureña de Empresas de Pompas Fúne
bres de la Provincia de Buenos Aires",
LL,
1986-A-629.
19 CNFedContAdm, Sala IV, 5/8/88, "Banco Alas Coop. Ltdo. c/Estado nacio
nal.
Ministerio de Economía",
LL,
1990-C-575.
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los arts. 113 y 117, de todos modos el art. 110, inc. 10, b, de la ley
20.337 exige, para la procedencia de la intervención judicial de la
sociedad cooperativa, que los órganos de ésta realicen actos o incu
rran en omisiones que importen riesgos graves para su existencia.
La negativa por parte de la sociedad cooperativa a tratar en
asamblea la apelación deducida por quienes fueron suspendidos pre
ventivamente en sus derechos societarios, más allá de los reparos
que merezca, no puede fundar la solicitud de intervención judicial
de la sociedad, solicitada por el INACyM, puesto que las facultades
que la ley 20.337 otorga a este organismo no lo autorizan a apartarse
de las disposiciones estatutarias y legales que exigen que la asam
blea debe tratar sólo los puntos del orden del día
20
.
Las sociedades cooperativas están sujetas a una fiscalización
privada y a una pública; la primera establecida en la ley 20.337, y
la segunda emerge de la especial naturaleza de las sociedades coo
perativas y, además, de la materia o servicio que prestan, a lo que
debe sumarse, si se trata de un servicio público originado de una
concesión
21
.
20