Id Cendoj: 50297340012007100873Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social

Sede: ZaragozaSección: 1

Nº de Recurso: 860/2007Nº de Resolución: 983/2007

Procedimiento: SOCIALPonente: JOSE ENRIQUE MORA MATEO

Tipo de Resolución: Sentencia

Rollo número: 860/2007

Sentencia número: 983/2007

E

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

En Zaragoza, a treinta y uno de octubre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados almargen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 860 de 2007 (Autos núm. 855/2006), interpuesto por la partedemandada VENTA DE SOPORTES PUBLICITARIOS, SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de loSocial número 4 de Zaragoza, de fecha 12 de junio de 2007; siendo demandante Amparo , sobrereclamación de cantidad. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Amparo , contra VENTA DESOPORTES PUBLICITARIOS, SL, sobre contrato de trabajo, y en su día se celebró el acto de la vista,habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza, de fecha 12 de junio de 2007 ,siendo el fallo del tenor literal siguiente:

"Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por Dª Amparo y en su virtud condeno aVENTA DE SOPORTES PUBLICITARIOS S.L. a abonar ala actora la suma de 1.200,71 euros más el 10%en concepto de recargo por mora.".

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

"PRIMERO: La actora ha prestado servicios para la empresa demanda con antigüedad de 20-5-03con la categoría profesional de delineante percibiendo una retribución bruta mensual de 1.182,41 eurosmensuales habiendo cesado en la empresa el pasado 20-8-06 por baja voluntaria.

La actora comunicó a la empresa mediante escrito de 17-8-06 su decisión de baja voluntaria en laempresa.

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SEGUNDO: En fecha 20-8-06 la actora firmó, manifestando su no conformidad, un documento definiquito por el que se le reconocían en su favor 203,76 euros. Dicho documento obra en autos en folio 100 yse da íntegramente por reproducido.

TERCERO: El horario que efectuaba la actora en la empresa era de 40 horas semanales de 8,30 a 14horas y de 15,15 a 17,45 horas. El contrato preveía una jornada de 39 horas semanales.

CUARTO: La actora percibía un complemento por incentivos de 290,04 euros en los meses de Marzo,Abril y mayo de 2006 que pasó a ser de 233,77 euros en Junio de 2006 y de 254,94 en Julio de 2006. Eseincentivo fue durante 2005 y hasta Febrero de 2006 de 254,94 euros. Dicho incentivo no retribuye ningunaproductividad mayor. En Junio de 2006 la actora cobró 51,94 euros en concepto de antigüedad.

La retribución de la actora siempre ha sido superior a la establecida en el Convenio Colectivo dePublicidad debida a la percepción de ese incentivo mensual no regulado en el Convenio Colectivo.

QUINTO: La actor percibía en cada mensualidad de 2006 un concepto retributivo de 61,83 € enconcepto de paga de beneficios. La paga extra de Junio de 2006 ascendió a 793,92 € y la de Diciembre de2005 a 741,98 euros. La empresa adeuda a la actora por estas pagas el concepto "incentivo" de 254,94para la primera y de 290,04 para la segunda.

SEXTO: Celebrado acto de conciliación fue llevado a cabo sin acuerdo entre las partes".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada,siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por el cauce procesal previsto en el apdo. b) del art. 191 de la Ley de ProcedimientoLaboral, T.R. de 7 de abril de 1995 , pretende el recurso de la empresa la modificación del Hecho ProbadoTercero de la Sentencia, con apoyo probatorio en los documentos obrantes a los fs. 102 a 117 de los autos.

Los documentos que se señalan en el motivo carecen de fuerza revisora bastante para modificar losHechos Probados. Son cuartillas, con membrete de la empresa, rellenadas a mano con una sola firma orúbrica, posiblemente de la trabajadora, en las que consta un horario de trabajo y horas a recuperar,desconociendo si fueron o no finalmente recuperadas. En suma, no evidencian un error claro y patente en laapreciación probatoria del juzgador, lo que hace inviable la revisión pretendida.

La jurisprudencia (STS de 19-2-98, 17-9-04 y 25-1-2005 ) tiene declarado, en relación tanto con lasuplicación como con la casación, que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse siconcurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sidonegado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente ydirecta de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más omenos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer lasconclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el textoconcreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, biencompletándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, esdecir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendríainútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la pruebaincorporada al proceso.

SEGUNDO.- Con igual amparo procesal, interesa la recurrente la adición de un nuevo HechoProbado séptimo, sobre vacaciones disfrutadas y devengadas por la trabajadora, con apoyo probatorio en ladocumental que señala.

En el texto del párrafo que se quiere incorporar al relato se utiliza el término "devengando", que tieneun significado no solo fáctico sino jurídico, pues devengar es adquirir derecho a alguna percepción oretribución por razón de trabajo, servicio u otro título. Tal como se propone, pues, el Hecho probado, seestaría incorporando al relato fáctico la afirmación de que la trabajadora sólo tenía derecho a 19 días devacaciones habiendo disfrutado 29, afirmación claramente predeterminante del Fallo, pues la empresaopuso, en su contestación a la demanda, que lo reclamado por horas extras debería entendersecompensado con el tiempo de vacaciones disfrutado en exceso. Sin perjuicio de lo que se dirá al respecto alresolver los Motivos de infracción jurídica, no se acoge la revisión por el señalado defecto de incluir en el

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texto propuesto un concepto o valoración jurídica.

TERCERO.- Por la misma vía procesal se interesa la adición, en el Hecho Quinto, del contenidoíntegro del Cuarto, y de un inciso final relativo a un "exceso de 2.796'12 euros en cómputo anual". Estasuma total se haya reflejada en el documento obrante al f. 84 de los autos, en que se apoya el Motivo, y queno es hábil para obtener la revisión fáctica pretendida, pues se trata de un escrito aportado por la propiaempresa, sin firma ni fecha alguna, por lo que no es más que una alegación por escrito de una de las parteslitigantes, no un auténtico documento probatorio ni menos con efecto revisorio en suplicación.

CUARTO.- Al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, T.R. de 7 de abril de 1995 ,se motiva el recurso en la infracción de los arts. 26 .5, 29 .3 y 35 del Estatuto de los Trabajadores .

El primer argumento del recurso estriba en la pretendida compensación de las horas extraordinarias,efectuadas por la trabajadora y no abonadas por la empresa, con el tiempo disfrutado de vacaciones porencima del que correspondería en cómputo anual teniendo en cuenta que la relación laboral terminó antesde cumplirse la anualidad a que se refieren dichas vacaciones, es decir, en proporción a la parte de laanualidad transcurrida hasta la extinción del contrato.

Dispone el art. 35 del ET : "Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas detrabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con elartículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonarlas horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la horaordinaria , o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto alrespecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediantedescanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización".

Sin embargo, conforme al tenor literal del art. 38 del ET , la duración del período de vacacionesanuales retribuidas, en ningún caso será inferior a treinta días naturales, de modo que el periodo devacaciones anuales tiene límite mínimo, pero no máximo; por lo que no hay base legal alguna para disminuiro compensar el tiempo de vacaciones disfrutadas, por concesión de la empresa, antes de finalizar laanualidad a que corresponden, cuando el contrato se extingue antes de dicho término anual, pues estaposibilidad de extinción existe siempre que se conceden vacaciones antes de finalizar la anualidad, comoocurre frecuentemente cuando se ha tomado vacaciones anuales en verano y el contrato finaliza antes determinar dicho año. En estos casos, el exceso del periodo disfrutado de vacaciones, en relación con la partede la anualidad transcurrida hasta el cese contractual, no es un crédito del empresario frente al trabajador,compensable en la liquidación final, ya que el periodo vacacional anual no tiene límite máximo legal, y sudisfrute anticipado es una disposición o concesión voluntaria del empresario, sea por acto individual, o porpacto incluido en Convenio colectivo.

QUINTO.- En segundo lugar la empresa impugna en su recurso la condena al pago de parte de laspagas extraordinarias de diciembre de 2005, junio de 2006 y la llamada de beneficios de 2006, que lasentencia declara por haberse excluido de las mismas el incentivo que se ha abonado regular ymensualmente "siempre" a la actora. El hecho de que este concepto salarial no figure en el Convenio ni enel contrato no evita considerarlo debido en las pagas extraordinarias, pues la empresa lo abona "desdesiempre" (Hecho Cuarto, pfo. segundo) a la trabajadora, y el art. 27 .3 del Convenio del sector (f. 62 de lasactuaciones) dispone que las gratificaciones extraordinarias se abonarán conforme al "salario real cada unade ellas", salario real que no es el convencional ni siquiera el contractual, sino el efectivamente abonado a latrabajadora, de modo que la exclusión pretendida por la recurrente, en virtud de compensación o absorción,implicaría simple y llanamente el incumplimiento de dicho art. 27 .3 del Convenio , y es claro que el impagode un concepto salarial, debido conforme al Convenio, no puede ser objeto de compensación o absorción acausa del pago de otro concepto salarial, llamado en el caso "incentivo," que en cómputo anual lleva asuperar el global salarial según Convenio, porque este incentivo se abona desde siempre a la trabajadora ypor tanto está incorporado a su contrato como contraprestación salarial, al menos individual, constituyendo,en suma, ese "salario real", a que se refiere el citado art. 27 .3 del Convenio .

SEXTO.- Al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, T.R. de 7 de abril de 1995 , semotiva el recurso en la infracción del art. 29 .3 del Estatuto de los Trabajadores , solicitando la no condenaal pago del interés del 10 % por tratarse de cantidades controvertidas.

El Tribunal Supremo tiene declarado a este respecto que el recargo por mora en las deudas salarialesque fija el art. 29 .3 del E.T . requiere la incontrovertibilidad de la deuda y que ésta resulte exigible, se hallevencida y esté determinada, así como que tales intereses han de denegarse en aquellos casos en que la

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existencia o importe del débito son temas controvertidos y no pacíficos en el pleito (SS. 28-10 y15-12-1.992, 28-9-1.993, 9-12-1.994, 14-2-1.995, 1-4-1.996 , etc.). En el caso enjuiciado la reclamaciónsalarial objeto de demanda comprende efectivamente conceptos salariales controvertidos hasta el puntoque en demanda se reclamaron 2.382 euros, en el acto del juicio 1.933, y en la sentencia de instancia seredujo la deuda a 1200'71 euros, precisamente en virtud de lo discutible de algunos de los conceptosreclamados.

Se estima, en consecuencia, el Motivo, debiendo suprimirse del Fallo la condena al pago del 10 % enconcepto de recargo por mora.

Procede acordar la devolución del depósito legal constituido para recurrir, sin hacer pronunciamientosobre costas.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

FALLO

Estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación nº 860 de 2007, ya identificado antes, y, enconsecuencia, revocamos la Sentencia recurrida sólo para suprimir de su Fallo la condena al pago del 10 %en concepto de recargo por mora, confirmándola en su restante y principal pronunciamiento. Devuélvase ala recurrente el depósito legal constituido para recurrir. Sin costas.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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