U N I V E R S I D A D C E N T R O A M E R I C A N A

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN LA LICITACIÓN

COMO MEDIO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA EN NICARAGUA

MONOGRAFÍA PARA OPTAR AL TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO CON MENCION EN DERECHO PRIVADO.

AUTORES:

BR. ELSY LIZETHE MARENCO COREA BR. FLIBBER ALBERT OROZCO LÓPEZ

TUTOR: DR. CAIRO MANUEL LÓPEZ.

Managua, Noviembre del 2007.

Palabras de Agradecimientos I- Introducción II- Marco Metodológico II- Objetivos IV- Antecedentes CAPITULO I Nociones Preliminares de la Contratación Administrativa CAPITULO II Teoría General de los Contratos Administrativos

CAPITULO III

Análisis del procedimiento administrativo de la licitación como forma de selección del

contratista

CAPITULO IV La corrupción en los procedimientos de selección del contratista que se realizan por licitación

V.- Algunas consideraciones acerca del nuevo anteproyecto de ley de contrataciones

administrativas

VI.- Conclusiones

VII.- Recomendaciones VIII.- Bibliografía

INDICE

Antes de iniciar la lectura de este trabajo es importante que el lector conozca que la

presentación de esta monografía no hubiese podido ser una realidad, sin el apoyo

desinteresado que nos brindaran docentes, amigos y familiares en su elaboración.

En particular queremos agradecer de una forma muy especial al Dr. Cairo Manuel López

nuestro tutor y a la Msc. Dayra Karina Valle Orozco, por su ayuda no sólo en sentido

académico, sino humano y amigable, que mantuvieron con nosotros en el transcurso del

desarrollo de esta investigación. Ya que gracias a su gran capacidad científica y académica

obtuvimos de ellos una visión más amplia y profesional de todos los temas que se podían

abordar en esta investigación; por su gran colaboración siempre los recordaremos con

mucho respeto y estima.

Así mimo, queremos dar gracias a todos los profesores de la Facultad que contribuyeron a

nuestra formación como profesionales por su atención, colaboración y paciencia para

esclarecer siempre nuestras dudas e inquietudes sobre el tema.

Expresamos nuestros agradecimientos muy cariñosos a nuestros padres, amigos y

familiares quienes estuvieron con nosotros durante los cinco largos años que duró nuestro

camino a formarnos como profesionales y que siempre creyeron en que alcanzaríamos

nuestras metas. En fin, gracias a todos los que con su consideración y estima han

contribuido a realizarnos como profesionales.

Elsy Lizethe Marenco Corea.

Flibber Albert Orozco López.

PALABRAS DE AGRADECIMIENTOS

El Estado para satisfacer sus necesidades y poder cumplir con el interés público o el bien

público se auxilia de Colaboradores que suelen llamarse oferentes o contratistas, personas

que le brindan bienes, servicios y obras a cambio de una prestación económica.

Estos colaboradores son en su mayoría la empresa privada que en los últimos años han

convertido al Estado y sus instituciones en sus mejores clientes, pero estos bienes,

servicios y obras que adquiere el Estado no lo realizan de forma directa, se tienen que

someter a ciertos requisitos y procedimientos que están previamente establecidos en la Ley,

con el objetivo de salvaguardar el interés público y proteger los recursos del Estado.

Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los colaboradores, el Estado realiza

contratos pero no cualquier tipo de contratos, sino contratos administrativos. La

singularidad de estos contratos en relación a los que ya conocemos (los de derecho

privado: civiles y mercantiles), en que el Estado tiene una posición de superioridad en

relación al colaborador.

Otra particularidad, es que para llevarlos a cabo se necesita obligatoriamente pasar por un

procedimiento de selección del contratista, que por excelencia es la Licitación, en este

procedimiento se convoca a todos los potenciales oferentes que deseen contratar con el

Estado para que presenten sus ofertas, de las cuales se elegirá la que estimen más

conveniente.

Bajo estas consideraciones, esta investigación pretende describir cómo se realizan las

etapas del procedimiento de selección de los contratistas que se llevan a cabo por medio de

la Licitación, así como explicar cada acto de trámites que conlleva cada etapa.

En el primer capítulo, se presentan conceptos generales y los principios fundamentales que

rigen los procedimientos de selección del contratista y la contratación misma en Nicaragua.

I- INTRODUCCION

El objetivo de este capítulo es poder brindar al lector los conocimientos básicos para

facilitar la comprensión del tema, y destacar la importancia de la aplicación de los

principios en los procedimientos de selección del contratista como ejes fundamentales de la

transparencia en las adquisiciones del Estado.

En el segundo capítulo, se abordará la teoría general de los contratos administrativos con el

fin de esbozar al lector sobre los planteamiento generales acerca de la materia, esta parte se

enfoca en ver: Las características fundamentales de los contratos administrativos; las

prerrogativas o ventajas que tiene el Estado sobre los oferentes; los elementos del contrato

administrativo; y, los tipos de contratos que más se utilizan en la práctica y que están

regulados en nuestro ordenamiento jurídico.

En el capítulo tercero, se presentará vis a vis las etapas del procedimiento de selección del

contratista por medio de licitación y los recursos administrativos a que tiene derecho el

oferente o contratista cuando considere que le han sido violados sus derechos.

Por último, en el capítulo cuarto se abordará cómo se han visto afectados los

procedimientos de selección de contratista por medio de la licitación por hechos de

corrupción, ya que en nuestro país se tiene una percepción negativa acerca de la

transparencia del actuar de los funcionarios públicos, esta afirmación se basa en el último

informe de Transparencia Internacional1 del año 2007, en donde Nicaragua está

considerada como uno de los países de Latinoamérica más corrupto, encontrándose en una

escala del 0 a 10 en 2.6 puntos, siendo el sexto país más corrupto de la región.

1www.transparency.org/info.

El método utilizado en la presente investigación, por el carácter dogmático, es el método

Inductivo porque analizaremos el fenómeno de procedimientos a nivel particular para ver

su afectación general.

Según el nivel del conocimiento tiene carácter de naturaleza explicativa porque el nivel de

estudio está dirigido a responder las causas y efectos del fenómeno en estudio.

El material de la investigación esta compuesto por: una investigación bibliográ fica y

documental sobre el tema de las adquisiciones en las Instituciones Públicas.

1.- Consulta de Bibliografía: Libros, Leyes, Documentos publicados por Organismos

Internacionales como el BID, BM, entre otros, Diccionarios Jurídicos estos como fuente

primaria de la investigación.

2.- Consulta de Revistas, Periódicos e Internet como fuente secundaria de la investigación.

3.- Se utilizó el método empírico de la Entrevistas a los diferentes actores involucrados en

los procedimientos de selección del contratista y distintas ONG`s que trabajan en temas de

contrataciones administrativas, lo cual permitirá registrar la información del fenómeno que

se estudia desde el punto de vista de los involucrados, y verificar sí los procedimientos

administrativos de la licitación son llevados transparentemente, y se fomenta la

competitividad de la empresa privada nacional y extranjera.

II – MARCO METODOLOGICO

OBJETIVO GENERAL

Describir el procedimiento administrativo de la licitación como medio de selección de

contratista en Nicaragua.

OBJETIVOS ESPECIFICOS

• Explicar el régimen jurídico del procedimiento administrativo de la licitación como

medio de selección del contratista en Nicaragua.

• Explicar el procedimiento administrativo de la licitación como medio de selección

del contratista en Nicaragua, teniendo como base la Ley 323 y su reglamento

• Explicar cómo opera la corrupción en los procedimientos de selección del

contratista y como se han visto empañados por hechos de corrupción.

• Proponer mejoras al Procedimiento de selección del contratista en Nicaragua,

tomando como referencia los estándares internacionales en materia de contratación

administrativa.

III – OBJETIVOS

Hay que destacar que los procedimientos aplicados en las adquisiciones del sector público

han crecido en importancia en nuestros días. En el siglo pasado, hacia los años 1990, el

volumen de las adquisiciones tanto locales como externas eran bastante bajos, por lo que la

práctica no requería ser legislado ni reglamentada en forma muy detallada. Pero a medida

que la población de nuestro país se ha incrementado y el modernismo y la tecnología se han

impuesto, el volumen de adquisiciones se ha visto crecer considerablemente, alcanzando

actualmente proporciones muy importantes dentro de los presupuestos nacionales. Tal

circunstancia obligó a otorgar una atención prioritaria a las adquisiciones y sus

procedimientos operativos.2

En Nicaragua hace más de cuarenta y cinco años los procedimientos de selección del

contratista han estado presentes, pero estas formas de adquirir bienes, obras o servicios a

favor del Estado estaban dispersos en varios reglamentos gubernamentales elaborados por

las mismas instituciones, ya que no existía lo que hoy conocemos como Unidad Normativa,

por lo tanto estas instituciones reglamentaban libremente sus adquisiciones, pero sin salirse

del marco establecido mundialmente para las contrataciones, siendo así que sólo les tocaba

ajustarse según la necesidad de cada institución.

Prueba de lo antes mencionado es que en el Reglamento General del Departamento

Nacional de Acueductos y Alcantarillados3, en el arto 5 se establecía la unidad de

suministros con sus oficinas de compras y bodega como parte de la estructura de dicho

departamento.

Para ser más claro, el título II de dicho reglamento denominado, Reglamento de

Licitaciones regulaba los aspectos generales de las licitaciones como: Los documentos de

2SAENZ BELLANGER , Rodolfo. Contratación Administrativa en Centroamérica. Banco Centroamericano de Integración Económica. Editorial. OIM S.A de C.V, Tegucigalpa, Honduras, 2006. Pág. 14-15 3 Publicado en la Gaceta No 257, 258 de 11,12 de Noviembre 1976.

IV- ANTECEDENTES

licitación, la convocatoria a licitación, los proponentes y la presentación de la propuesta, el

estudio de las propuestas, la adjudicación, los contratos, la reserva de crédito y las

garantías. Podemos decir que se establecía un procedimiento completo acerca de las

contrataciones4.

Con la entrada en vigencia del Estatuto sobre Derechos y Garantía s de los Nicaragüense 5,

se publica en 1981 la primera Ley de Contrataciones Administrativa del Estado, Entes

Descentralizados o Autónomos y Municipales6, que tenía como objeto establecer las

normas generales de contratación administrativa para las adquisiciones de bienes y

servicios por cuenta del Gobierno Central, entes descentralizados, autónomos y

municipalidades.

Diez años después de existir la Ley de Contrataciones Administrativa se dicta un

reglamento 7, estando vigente una nueva Constitución Política la del año de 1987 que en su

arto. 130 establece normas orientadas a prevenir conflictos de intereses en el ejerc icio de

las funciones públicas, expresa que los funcionarios públicos de cualquier poder del Estado,

no pueden obtener concesión alguna por parte del mismo.

Por la diferencia que existía entre la ley y el reglamento, se dificultó la aplicación de

ambos, de tal forma que creaban un vacío jurídico en las contrataciones administrativas.

En vista que la ley de 1981 y el Reglamento se encontraban desfasados, el Gobierno de

Nicaragua elaboró una nueva Ley de Contrataciones del Estado8 (Ley 323). Esta iniciativa

se encontraba en proceso cuando sucedió el Huracán Mitch, siendo aprobada su conclusión

por la Asamblea Nacional, con el apoyo de la Instituciones Financieras Internacionales

(IFIS) y países amigos.

4 Otros ejemplos los encontramos en el reglamento de licitaciones de las dependencias de la Junta Nacional de asistencia y previsión social (JNAPS), Publicado en la Gaceta No. 202 del 06 de Septiembre de 1971 en donde especificaba la forma, situación y quienes iban a dirigir las licitaciones en esa institución. 5Decreto No. 52, aprobado el 21 de Agosto de 1979, Publicado en La Gaceta No. 11 del 17 de Septiembre de 1979 6 Decreto No. 809, publicado en la Gaceta No. 202 del 07 de Septiembre de 1981. 7 Publicado en la Gaceta No. 211 del día 8 de Noviembre de 1991 8 Ley 323 Ley de Contrataciones del Estado, publicada en la Gaceta No.1 y 2 del 3 y 4 de Enero del 2000.

Esto se debió a que, el huracán azotó a los países centroamericano a fínales de octubre de

1998, especialmente Honduras y Nicaragua y causó serios daños en la infraestructura

calculado por más de 4 mil millones de dólares, y la posibilidad de contar y disponer de

recursos provenientes de la comunidad internacional para enfrentar esta emergencia, se

planteó la necesidad de fortalecer la gestión operativa y de control de las adquisiciones del

sector público, en tal forma de que se asegurara respuesta a los principios de eficiencia y

transparencia que tanto los países donantes como el beneficiario requerían9.

La comunidad internacional donante observó que a pesar de su voluntad de auxiliar a

Nicaragua en la reconstrucción no podía dar inicio si no tenia reglas claras dentro de los

procesos de adquisiciones y compras del Estado, fue así que con la ayuda de la comunidad

donante se publica la nueva Ley de Contrataciones del Estado y el Reglamento General de

la Ley10.

Quedando así una nueva estructura jurídica de la Contrataciones Administrativas en

Nicaragua organizada de la siguiente forma:

1. Ley 323, Ley de contratación del Estado y sus reformas

2. El Reglamento General de la Ley contrataciones del Estado.

3. Ley 505 Ley que regula la contratación de los servicios, profesionales y técnicos

nicaragüenses en los programas y proyectos del sector publico que se financian con

fondos provenientes de gobiernos y organismos internacionales11.

4. Resolución Administrativa No. 02-2000 Normas de procedimiento Administrativo

para la aplicación de Sanciones12, y

5. Otras normativas compleme ntarias13.

9 SAENZ BELLANGER, Rodolfo. Op. Cit. Pág. 265 y 267. 10 Decreto No. 21 -2000, Publicado en la Gaceta No. 46 del 06 Marzo del 2000. 11 Publicada en la Gaceta No.18 del 26 de Enero del 2005. 12 Publicada en la Gaceta No. 208 del 01 de Noviembre del 2001. 13 Por ejemplo las circulares que dicta la Dirección General de Contrataciones del Estado.

Con el nuevo marco jurídico, la organización administrativa de las contrataciones cambia,

quedando regido por:

- El órgano designado por el Poder ejecutivo como órgano rector de las

contrataciones es el Ministerio de Hacienda y Crédito Publico, quien a su vez

delega esta función a la Dirección General de Contrataciones del Estado (DGCE),

que para un mejor funcionamiento se ha subdividido en tres direcciones:

1- Dirección de Política y Normas. Esta se subdivide en el Departamento de Normas

Fondos Nacionales, Departamentos de Normas de Fondos Externos.

2- Dirección de Gestión de Calidad. Esta se subdivide en los Departamentos de

Certificación, Desarrollo Sostenible.

3- Dirección de Contrataciones Electrónicas. Esta se subdivide en el Departamento de

Sistema de Contrataciones Electrónicas del Estado, Departamento de Catalogación y

Estadísticas y Departamentos de Registro de Contrataciones.

A continuación se presenta el Gráfico I “Organización de la DGCE”

GRÁFICO I ESTRUCTURA DE LA DGCE

Las contrataciones administrativas, en especial los procedimientos de selección del

contratista a pesar de estar presentes en nuestra legislación desde hace más de 45 años, es

un tema muy desconocido para la población en general y para algunos funcionarios

públicos, que en muchas ocasiones mal interpretan y aplican los procedimientos de

selección del contratista.

Por tal circunstancia es importante que en el primer capítulo se aclararen ciertos términos y

los principios por los cuales se rigen las contrataciones administrativas y por ende los

procedimientos de selección del contratista.

En el presente capítulo presentaremos las definiciones más comunes utilizadas en la materia

de Contratos Administrativos, con el objetivo de brindar al lector nociones generales que le

permitan comprender de una manera más clara el contenido del tema, y es que lógicamente,

si no se conocen previamente las definiciones, la lectura y comprensión del tema le será

más complejo.

Así mismo, en este apartado se presentaran los principios14 que rigen el procedimiento de

selección del contratista, la importancia de estudiar estos principios se debe a que son los

pilares del procedimiento, ya que sin ellos no se lograrían procedimientos transparentes y

competitivos que permitan la correcta adquisición de bienes, obras y servicios por parte del

Estado. Los cuales retomaremos en el análisis del procedimiento para ver cómo se

manifiestan en cada etapa del mismo.

En contraposición, la falta de aplicación de los principios da lugar a recursos para impugnar

el procedimiento de selección del contratista y responsabilidades civiles, penales y

administrativas a las personas que los infrinjan, de allí la vital importancia de hacer un

detallado estudio de los mismos.

1.1 Conceptos básicos de las contrataciones administrativa

Adjudicación: Es el acto mediante el cual la agencia gubernamental o el Contratante,

previo examen de las propuestas presentadas: (i) selecciona a la que, ajustándose

sustancialmente a los Docume ntos de Licitación, resulte la mejor propuesta evaluada con el

14 Estos son Publicidad y transparencia, Igualdad, Competencia o Libre concurrencia, y Eficiencia, así como los principios del borrador que son vigencia tecnológica, debido proceso, control y moralidad.

CAPITULO I Nociones Preliminares de la Contratación Administrativa

precio más bajo 15; y (ii) comunica este hecho en forma oficial a los oferentes. Es la

formalidad más importante del proceso licitatorio, ya que cumple con el objetivo principal

de dicho proceso, que es la selección de la empresa que llevará a cabo la obra o los

servicios o proveerá los bienes de que trate la licitación respectiva. A partir de la

adjudicación, el Contratante ya no puede dejar sin efecto la licitación, es decir que él no

puede negarse a firmar el contrato, salvo en casos de fraude u otros hechos ilegales o

circunstancias muy especiales. La adjudicación equivale a la “aceptación” de la “oferta”

del licitador, completando el ciclo generador del acuerdo de voluntades entre el Contratante

y el oferente seleccionado 16.

La Ley 323, no define cuándo se podrá dejar sin efecto una adjudicación por fraude u otros

hechos ilegales, esto quiere decir que habrá que recurrir a otros sectores de ordenamiento

jurídico como el Código Penal, para saber cuándo estamos ante hechos ilícitos, por

ejemplo: Cuando el oferente altere documentos para hacer creer que tiene capacidad técnica

que no posee, con el objetivo de que se le adjudique un contrato, comete el Delito de

Estafa. En esos casos cabe dejar sin efecto una adjudicación, previa comprobación que se

cometió el delito.

En el caso, de las circunstancias especiales la Ley 323 no las define de una forma clara,

pero en el texto de la misma se encuentran algunas causas para dejar sin efecto la

adjudicación, como el derecho que tiene el Estado para suspender o resolver el contrato por

razones de interés público, sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondan17.

15 No necesariamente ese es el único criterio de selección, la Ley No. 323, señala otros criterios de selección como la Calidad y el Tiempo (Arto. 5). Hay que tener muy claro que el precio más bajo no es el parámetro general, esto quiere decir que los criterios de selección del contratista se establecerán en el pliego de Bases y condiciones, según las necesidades del Estado. Además siempre se ha tenido la concepción de que el precio más bajo indica una calidad inferior, por eso es necesario incluir otros criterios de selección. 16 MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO (MHCP). Manual utilizado en el Diplomado “Programa de Eficiencia y Transparencia en las compras y Contrataciones del Estado”. DGCE. Junio 2006. Pág. 120. 17 Arto. 100 inc. c) de la Ley 323.

El Reglamento General a la Ley 32318 (en adelante el reglamento), desarrolla la

disposición contenida en el arto. 100 inc C) de la ley 323 y señala que las causas de

rescisión y resolución unilateral son:

1. El incumplimiento imputable al contratista que da lugar a la resolución del contrato,

2. La rescisión por motivos e interés público,

3. El caso fortuito y fuerza mayor y;

4. Por mutuo acuerdo de las partes,

Estas causales se podrán dar en cualquier momento de la ejecución del contrato.

Consideramos importante que se incluya en la Ley 323 las causales para dejar sin efecto la

Adjudicación de forma taxativa, para evitar estar suponiendo cuando hay fraude o hechos

ilegales o tener que recurrir a otros ordenamientos jurídicos que genera en algunos casos

confusión. Por último hay que especificar cuáles son las circunstancias especiales pa ra

dejar sin efecto la adjudicación que deben estar en la ley de otra forma no como un derecho

del Estado, si no como lo que son “circunstancias especiales para dejar sin efecto la

adjudicación”.

Adquisición: Se refiere a toda compra de bienes o contratac ión de obras, servicios o

consultoría. Las adquisiciones pueden ser públicas o privadas. Son públicas cuando se trata

de compras realizadas por órganos administrativos del Estado, y privadas cuando las realiza

una empresa no gubernamental o del sector privado. Las compras o adquisiciones pueden

realizarse con fondos del tesoro nacional, o con préstamos de instituciones financieras

internacionales que respalden proyectos para los cuales se necesiten dichos bienes, obras,

servicios o consultorías19.

Bienes: Expresión genérica para denotar una categoría particular de artículos utilizados

para proyectos tales como materias primas, maquinaria, componentes, partes de repuestos,

petroquímicos artículos manufacturados, y similares los cuales son normalmente entregados

en condición determinada de conformidad con parámetros técnicos especificados20.

18 Decreto No. 21 – 2000, publicado en la Gaceta No. 46 del 06 de Marzo del 2000. 19 MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO. Op. Cit. Pág. 120. 20 Ídem, nota anterior. Pág. 120.

Documentos de licitación: También llamados bases de la licitación o pliego de

condiciones, establece puntualmente toda la información que este documento debe incluir

necesariamente para que el interesado pueda formular validamente su oferta. Dicho

documento deberá presentarse de tal manera que favorezca la competencia y la igualdad de

participación de los oferentes. La Ley 323 señala los requisitos mínimos que deberá

contener este documento21.

Licitación: Es un proceso22 formal y competitivo de adquisiciones mediante el cual el

Prestatario o Contratante solicita, recibe y evalúa ofertas para la adquisición de bienes,

obras y servicios de consultoría y adjudica el contrato al licitador que ofrezca la propuesta

mejor evaluada con el precio más bajo y con mejores condiciones técnicas. La licitación

puede ser pública o privada, internacional23 o nacional24.

Licitación pública: Es un procedimiento formal y competitivo de adquisicione s mediante

el cual el Prestatario o Contratante solicita públicamente, recibe y evalúa ofertas para la

adquisición de bienes, obras o servicios de consultoría y se adjudica el contrato

correspondiente al licitador que ofrezca la propuesta mejor evaluada con el precio más

bajo25 26.

21 La ley 323, señala que las entidades adquirentes podrán incorporar más requisitos según las necesidades de dicha institución (Arto. 27 inc. a) a la z), 28, 29 de la Ley 323. 22 La Licitación no es un proceso es un procedimiento, un conjuntos de actos destinados a la consecución de un fin. No deben confundirse proceso y procedimiento puesto que existen diferencias entre éstos: 1- La vía administrativa pretende provocar que se dicte un acto y la vía procesal no se da si previamente no existe tal acto, 2.- El procedimiento es sencillo, lo contencioso complejo, 3.- Los órganos llamados a resolver en la vía administrativa pertenece a la Administración, lo contencioso son tribunales independiente, 4.- La regla del tracto procesal que es esencial al proceso, no tiene aplicación al procedimiento administrativo, es decir que la invalidez de un acto no implica la de los sucesivos en los procedimientos que sean independiente de él; conservan por consiguiente su validez los actos y trámites cuyo contenido hubiera permanecido igual de no haberse producido esa nulidad 5.- Las resoluciones en vía administrativa se llaman proveídos, decretos, resoluciones, que en ciertos casos no necesitan ser razonadas, en lo contencioso se habla de providencia, autos y sentencia que necesitan ser razonadas con resultados de hecho y consideraciones jurídicas. (LOPEZ , Cairo Manuel. Concepto y naturaleza del procedimiento administrativo. En Revista Encuentro No. 11 año 1977). 23 La Licitación internacional, generalmente se da cuando son proyectos de gran magnitud económica, cuando se financien con fondos extranjeros o presentan complejidad técnica, en esta licitación los oferentes son de diferentes nacionalidades y la convocatoria para que presenten sus ofertas se hace a través de medios de comunicación internacionales. 24 SAENZ BELLANGER , Rodolfo. Op. Cit. Pág. 87 25 En este caso retomamos las consideraciones que el precio más bajo no es el único criterio, ni el parámetro general de selección del contratista, hay que tener en cuenta la calidad y el tiempo, además habrán otros

Se dice que es un procedimiento porque comprende el cumplimiento por orden de una serie

de actos o pasos indicados en los Pliegos de Bases y Licitación. Este procedimiento posee

ciertas etapas y cada etapa posee ciertos trámites. A continuación se presenta un esquema

del procedimiento administrativo de la licitación.

Etapa del procedimiento de selección del contratista.

I. Etapa de preparación de los Contratos.

a.- Publicación de la Programación de contrataciones.

b.- Partidas Presupuestarias correspondientes

c.- Redacción del Pliego de Bases y condiciones (en adelante PBC)

d.- Resolución de la Autoridad máxima iniciando el procedimiento.

e.- Apertura del expediente

f.- Conformación del Comité de Licitación

II. Etapa de convocatoria a la Licitación.

a.- Compra del PBC por los contratistas

b.- Aclaraciones o modificaciones al mismo. Homologación. Recursos.

c.- Publicación de la convocatoria a licitación en dos diarios de circulación nacional con

intervalo de un día.

III. Etapa de presentación de la oferta

a.- Preparación de la oferta.

b.- Fijación por la entidad adquirente del día y hora de la presentación.

c.- Las ofertas son por escrito, foliadas y en sobre cerrado

d.- Presentación de la oferta. Recibo de la oferta

e.- Adjuntar garantía de mantenimiento de la oferta

f.- Apertura en día y hora señalada por el adquirente

g.- Se realiza en sesión pública

criterios de selección que se establecerán en el pliego de Bases y condiciones, según las necesidades del Estado. 26 MINISTERIO DE HACEINDA Y CREDITO PÚBLICO. Op. Cit. Pág. 123

h.- Levantamiento del acta de dicha sesión

i.- Evaluación de las ofertas

j.- Rechazo o aceptación de las ofertas.

IV. Etapa de adjudicación.

a.- Recomendación de adjudicación.

b.- Remisión de la misma a la máxima autoridad en 3 días hábiles.

c.- Redacción de la lista de prelación

d.- Resolución motivada de la adjudicación que se emite a los 5 días de recibida la

recomendación.

f.- Recursos

Licitación pública restringida al ámbito local: Es una licitación pública en que el

Contratante sólo permite la participación de empresas locales27. Es un procedimiento

excepcional, vinculado a la poca probabilidad de participación de empresas extranjeras y

sólo se autoriza la participación de empresas extranjeras cuando la adquisición de que se

trata es financiada: (i) exclusivamente con moneda local del préstamo; o (ii)

exclusivamente con fondos del Contratante; o (iii) con una combinación de moneda local

del préstamo y fondos del Contratante28. En este caso se convierte en licitación Pública

Internacional.

Procedimiento Administrativo: Es el cauce formal de la serie de actos en que se debe

concretar la actuación administrativa sujeta al Derecho Administrativo para la consecución

de un fin29.

Poder Ejecutivo: Es el que ejerce el Presidente de la República y está integrado por el

Presidente de la República, el Vicepresidente de la República, Ministerios de Estado, Entes

27 No se debe confundir con las licitaciones locales aplicadas al ámbito municipal, aquí se refiere a las licitaciones en las cuales sólo se permite la participación de empresas nacionales. 28MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO. Op. Cit. Pág. 123. 29 Arto. 2 inc. 13) de la Ley 350. Ley de Regulación de la Jurisdicción de los Contencioso Administrativo, publicada en la Gaceta No. 140 del 25 de Julio del año 2000.

gubernamentales, Bancos y empresas Estatales y para el mejor cumplimiento de sus

funciones pueden organizarse de formas centralizada30, descentralizada31, desconcentrada32.

Recursos: Es todo medio que concede la Ley procesal para la impugnación de las

actuaciones o resoluciones a efectos de subsanar los errores de apreciación de fondo o los

vicios de formas en que se hubieren incurrido al dictarlo 33. Los recursos administrativos

caben dentro del procedimiento administrativo (fase administrativa), como dentro del

proceso contencioso administrativo (fase procesal) 34.

Aquí se refiere, a los recursos de la fase administrativa que según la ley 323 son: Objeción

al Pliego de Bases y Condiciones, Aclaración contra el dictamen de recomendación,

Impugnación contra el Dictamen de recomendación, y Nulidad éste último ante la

Contraloría General de la República, que puede culminar con el Recurso de Amparo en la

vía administrativa o interponer la demanda en la jurisdicción de lo contencioso

administrativo.

Conclusión: Para construir el presente marco conceptual, se tomó como referencia el

Manual que utilizó el MHCP, en el Diplomado de contrataciones del Estado que realiza la

Dirección General de Contrataciones del Estado, esto con el fin de buscar una iguald ad con

los criterios del Funcionario que aplica la Ley 323.

30 Es una forma de organización administrativa, integrada en un régime n jerarquizado en la que un conjunto de órgano se estructura unos respecto de otros de arriba hacia abajo, formando una unidad que se logra y se mantiene de las determinaciones del Presidente de la República. Los ministerios de Estado son entes centralizados no tiene autonomía de ningún tipo. (Arto. 4 párrafo primero, Ley 290 Ley de Organización, Competencia y Procedimiento del Poder Ejecutivo, publicada en la Gaceta No. 102 del 03 de Junio del 1998.). 31 Es una forma de organización administrativa, en la cual se confiere a través de una ley a un órgano autonomía técnica y administrativa para ejercer determinada competencia administrativa. Se le otorga patrimonio propio y personalidad jurídica, existiendo control o tutela del Presidente de la República o el Ministerio al que este vinculado. (Arto. 4 párrafo tercero, Ley 290.) 32 Es una forma de organización administrativa en la cual un órgano centralizado confiere autonomía técnica a un órgano de su dependencia para que ejerza una competencia limitada a cierta materia o territorio, no tiene patrimonio propio ni personalidad jurídica, su status legal y presupuesto deviene del ministerio al que están vinculado jerárquicamente. (Arto. 3 y 4 párrafo segundo, Ley 290.) 33 Arto. 2 inc. 14) de la Ley 350. 34 Son los recursos de reposición, reforma y aclaración que son aquellos que se interponen ante el tribunal que dictó la resolución y que tienen por objeto reponer, aclarar o reformar las disposición emitida (Arto. 2 inc. 17, Ley 350).

Es importante señalar, que el manual con que se instruye a los Funcionarios Públicos para

aplicar la Ley 323, tiene errores en tres ocasiones se repite la misma falta, poner como

único criterio de evaluación el precio más bajo, estando claros que ese no es el único

criterio para seleccionar al contratista, existen otros que son muy importantes como: El

tiempo y la calidad, que no se deben separar excepto cuando las necesidades así lo

requieran.

El limitar al Funcionario Público a que sólo conozca un criterio, sin mencionarle que se

pueden incluir otros según lo que deseen contratar les cierra las puertas para hacer una

buena selección del contratista y por ende obtener buenas adquisiciones.

Ahora bien, que en el manual se incluyan términos como que la licitación es un proceso,

cuando está claro que es un procedimiento o que la licitación se hace a través de una

invitación, cuando el término que le da la Ley 323 es convocatoria a licitación, puede crear

confusión, hay que tener en cuenta que las contrataciones administrativa es un tema muy

reciente en nuestro país, y por ende desconocido.

Es importante capacitar a los funcionarios, éste es un excelente paso para tener

procedimientos más apegados a la ley, pero se tiene que hacer de una forma eficaz

brindándole todos los elementos técnicos y jurídicos correctos para que no cometan errores

a la hora de llevar acabo las licitaciones, porque un error de ellos cuesta mucho dinero y

tiempo al Estado.

1.2 Principios Básicos de los Procedimientos de Adquisición.

Como señalamos antes, los principios son los pilares del procedimiento de Licitación, ya

que están presente durante todo su desarrollo, desde la etapa previa del procedimiento hasta

la ejecución del mismo, porque de su correcta aplicación depende no sólo que el Estado

adquiera de forma ágil y transparente lo que necesita, sino que los bienes, servicios y obras

que se contraten lleguen a la población.

Con la correcta aplicación de los principios se obtienen buenas obras para los ciudadanos

garantizando así el correcto manejo del caudal público, en contraposición su mala

aplicación ocasiona pérdida de dinero, subdesarrollo y más necesidades de la población.

Por estas razones, es importante incluir dentro del tema que se desarrolla, este apartado para

presentar al lector cuáles son los principios establecidos en la Ley 323, algunas

consideraciones doctrinales hechas a los mismos y la revisión, actualización e

incorporación de nuevos principios que se hiciera en el borrador35.

La ley 323 establece como principios la Transparencia, Publicidad, Igualdad,

Competencia o Libre concurrencia, Eficiencia, también se hará referencia a los

principios del borrador, que además de los antes mencionados se incorpora nuevos

principios como el de vigencia tecnológica, debido proceso, control y moralidad.

1.2.1 Eficiencia:

Según el arto. 5 de la Ley 323 define Eficiencia como: “Que el Estado se encuentra

obligado a planificar, desarrollar, organizar, supervisar y programar las actividades de

contratación de modo que sus necesidades se satisfagan en el tiempo oportuno y en las

mejores condiciones de costo y calidad”.

“Los procedimientos deben estructurarse, reglamentarse e interpretarse en tal forma que

permitan la selección de la oferta más conveniente al interés general, en condiciones

cuantificables de celeridad, racionabilidad y eficiencia. En todo momento el contenido

prima sobre la forma. El pliego de bases y condiciones establecerá los criterios entre

distinción de errores y omisiones subsanables.”

Basta leer este principio para percibir que nos ofrece los criterios generales de selección del

contratista que señalábamos antes calidad, tiempo y precio, además señala la facultad del

35 Actualmente la Dirección de Contrataciones del Estado elabora un borrador de lo que será el nuevo proyecto de Ley de Contrataciones del Administrativa del Sector Público (en adelante el borrador o proyecto). El cual en la presente investigación se analizarán sus puntos más importantes.

Estado para estructurar, reglamentar e interpretar los procedimientos y por último señala

que el contenido de los documentos es más importante que la forma.

El Estado manifiesta la eficiencia de diferentes formas: 1) Cuando elabora el Plan Nacional

de inversiones para organizar la forma en que se gastará el dinero del Estado, 2) Cuando

cada institución elabora el programa anual de contrataciones de acuerdo a las necesidades

de la población y de los recursos con que cuente, 3) Cuando elabora los PBC estándar con

el objetivo de igualar el procedimiento y corregir posibles errores que realiza el ente

adquirente, entre otros esfuerzos que está realizando por tener un sistema de contratación

moderno y que pueda satisfacer las necesidades del país.

El borrador de anteproyecto incluye en su arto. 5 inc a) el Principio de Eficiencia

“Orientado a que los órganos y entidades del sector público deberán planificar, programar,

organizar, desarrollar y supervisar las actividades de contratación administrativa que

realicen, de modo que sus necesidades se satisfagan en el tiempo oportuno y en las mejores

condiciones de costo y calidad”.

El proyecto mantiene los mismos criterios de selección calidad, tiempo y precio, pero

modifica este principio, eliminando:

1.- La facultad del Estado de estructurar, reglamentar e interpretar los procedimientos en tal

forma que permitan la selección de la oferta más conveniente al interés general.

2.- La facultad del Estado de tomar en cuenta el contenido de un documento, aunque

contenga defectos de forma, esto permite que los oferentes y el Estado puedan subsanar sus

errores de forma.

Es conveniente dejar en el principio estas dos circunstancias, porque hay que recordar que

eficiencia es la facultad para lograr un efecto. En este sentido, suprimir en un posible

proyecto de ley la facultad de estructurar, reglamentar e interpretar los procedimientos, es

una falta grave, porque corta la actuación del Estado ya que éste no puede actuar si

previamente no se le faculta para realizar determinados actos y a su vez se estaría violando

el principio de legalidad administrativa36.

Es beneficioso dejar el principio tal y como está ya que esto da mayor solidez y sustento

jurídico a la actuación de Estado y se evitará cometer arbitrariedades en contra de los

administrados.

1.2.2 Transparencia y Publicidad 37:

La Ley 323 aborda juntos los principios de Transparencia y Publicidad, debido a que se

encuentran interrelacionados, pero son dos principios independientes y cada uno tiene un

campo de acción diferente, pero destinados a cumplir el mismo fin. En este sentido, los

abordaremos por separados, vale la pena agregar que el proyecto también los regula por

separado38.

1.2.2.1 Transparencia.

Término reciente en el vocabulario político, jurídico, organizacional y moral, que se aborda

de manera multifacético39:

En el marco político :

Ø Se entiende como un medio – no es un fin en sí mismo- de la relación entre el

Estado y la Sociedad, con gran potencial para la democratización de esa relación.

Por lo tanto es un recurso determinante en la redistribución del poder entre la

Administración Pública y la ciudadanía.

36 Se entiende por principio de legalidad de la función administrativa la necesaria conformidad de sus actos al ordenamiento jurídico vigente en general y preestablecido. En este sentido debemos observar un doble proceso de sometimiento de los órganos administrativos al derecho. Lo que implica necesariamente el sometimiento de la administración a la norma por ella proferida en el ejercicio de su competencia. 37 Arto. 6 de la Ley 323, 9 y 10 del Reglamento de la Ley 323. 38 La Cámara Nicaragüense de la Construcción introdujo en la Asamblea Nacional un proyecto de ley de Reforma a la Ley 323 en la cual el Arto. 2 y 3 reforman el principio de Transparencia y publicidad. 39 OSPINA, Rosa Inés Vicepresidenta Mundial TI. Seminario Internacional “Hacia una Cultura de la Transparencia“.Guatemala, 26 y 27 de mayo de 2005. Disponible en htt:/ www.transparency international. org/ informes.

En la tradición jurídica:

Ø Su significado principal ha estado relacionado directamente con el principio de

publicidad - la posibilidad de ver lo público -. Se concibe como un medio para

ejercer de mejor manera el derecho a la información o la libertad de

información, este derecho se establece en la Ley de Acceso a la Información

Pública para dar a la ciudadanía acceso a la información pública (derecho a la

información), en esta ley se reconoce el derecho de los ciudadanos a consultar los

expedientes de licitación o poder solicitar cualquier resolución que dicten los

funcionarios públicos, no solo en materia de contratos administrativos, sino en

cualquier actuación de sus funciones.

Ø Contenidos del derecho a la información que se vuelven dimensiones de la

transparencia :

– Principio de obligatoriedad del Estado de ser transparente

– Obligación del Estado de Rendir Cuentas

¡El derecho del público a ver, a conocer, a saber!

En el contexto organizacional: Maximiza la formula: + Transparencia + Eficiencia -

Corrupción

Ø Transparencia es concebida como principal incentivo de la eficiencia:

- Facilita la competencia de ideas, argumentos y políticas al interior de instancias

monopólicas por esencia (legislativo, ministerios, etc.)

- Genera competencia por aceptación social de los ciudadanos a las instituciones y

sus funcionarios (papel de los Índices...),

- Se constituye en mecanismo de autocontrol al interior de las organizaciones, por

temor a la sanción social y la perdida de reputación.

Por su parte, el arto. 5 de la Ley 323 “Principio de Transparencia y Publicidad” instituye

que la transparencia se refiere a la escogencia del contratista se realiza a través de

licitación, salvo aquellos casos de compra por cotización…, también establece la

posibilidad de los interesados de controvertir los pliegos, informes, evaluación y decisiones,

así mismo el acceso de los oferentes a toda la información, excepto a aquella que pueda dar

ventaja sobre otros oferentes referente a la actividad de contratación administrativa, la

transparencia en todos los trámites y la posibilidad de los interesados de recibir noticia

oportuno del inicio del concurso, así como la obligación del Estado de publicar sus

programas de adquisiciones al inicio de cada periodo presupuestario.

La Ley 323 señala las personas que pueden tener acceso a las licitaciones estos son los

oferentes o contratistas; y en el caso de las resoluciones pueden tener acceso sólo las

personas que tienen un interés legítimos -las partes involucrada en el procedimiento.

Es un error porque todos los ciudadanos tienen el derecho de vigilar los procedimientos de

licitación, en vista que es con nuestros impuestos se financian las adquisiciones del Estado

en beneficios de todos los administrados.

En consecuencia, la Ley 323 en primer lugar omite poner la información a disposición de

todos los ciudadanos y en segundo lugar, difiere del concepto jurídico de transparencia ya

que se enfoca en la posibilidad de poder tener acceso a la información, (el principio de

publicidad), y la transparencia es el medio, en otro sentido, el derecho que tienen los

ciudadanos a tener conocimientos sobre los procedimientos que se llevan a cabo para

seleccionar al oferente y las actuaciones de la misma Administración Pública, que la Ley

323 no lo regula. Por eso es importante abordar estos dos principios por separado para ver

mejor su campo de acción.

La transparencia está muy ligada a la Ley de Participación Ciudadana 40 que tiene como

objetivo reconocer el derecho de pedir información a los funcionarios públicos sobre su

actuación. Allí se visibiliza la transparencia como medio, pues el funcionario no se puede

negar a brindar información, salvo en los casos expresamente señalados en la ley.

En este momento, en el país se están llevando a cabo una series de reformas a las

Instituciones del Estado en pro de crear un marco jurídico transparente y eficiente, uno de

40 Ley No. 475. Ley de Participación Ciudadana, publicada en la Gaceta No. 241 del 19 de Diciembre del 2003.

los logros es la aprobación de la Ley de Acceso a la Información Pública, que fue polémica

porque no se lograba un consenso definitivo para decidir que información era confidencial

y cual no.

Esta ley es muy importante y guarda mucha relación con los procedimientos de licitación,

ya que por medio de ella se puede tener acceso a los expediente de licitación, por ende

permitirá un control de la sociedad sobre las adquisiciones del Estado, que hasta este

momento ha sido mínimo, lo que ha causado focos de corrupción y actuaciones irregulares,

por parte de los funcionarios púb licos y el contratista del Estado.

Los esfuerzos se orientan a que todos los ciudadanos puedan pedir y tener acceso a

cualquier tipo de información del Estado, para dar cumplimiento al principio de

Transparencia, con lo que se asegura la buena administración del caudal público.

En este sentido, se debería adecuar y unificar los principios, ya que en el borrador del

anteproyecto se restringe la transparencia cuando señala que:

“Toda contratación administrativa deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y

accesibles a los proveedores, quienes tendrán libre acceso al expediente de contratación administrativa y a la

información complementaria. El acceso a la información únicamente podrá ser restringido cuando la información

solicitada pueda colocar a un oferente en posición de ventaja respecto de otros o cuando los documentos hayan sido

definidos como confidenciales en los respectivos pliegos de bases y condiciones. Por referirse a información de los

oferentes relacionada con desgloses de sus estados financieros, cartera de clientes o cualquier otro aspecto relacionado con

sus procesos de producción, programas de cómputo, o similares que, dentro de condiciones normales de competencia, no

deben ser del conocimiento de otras empresas”41.

El proyecto sólo hace mención que información será accesible a los proveedores, limita

más la transparencia que la actual ley, la cual deja abierta la posibilidad de que los

interesados conozcan el expediente 42 de contratación administrativa.

41. El arto. 5 inc. c ) del Borrador. 42 El expediente administrativo es el conjunto de documentos debidamente identificado y foliados o registros de cualquier naturaleza con inclusión de los informes, resoluciones en que se materializa el procedimiento administrativa de manera cronológica y al cual debe tener acceso a los interesados. (Arto. 2 inc 9) Ley 350).

Se trata de ir mejorando las leyes no restringiendo la participación de los ciudadanos,

instamos a los funcionarios que elaboran el proyecto a mejorar la redacción de este

principio e incluir que los ciudadanos pueden tener acceso a cualquier información

relativas a los procedimientos de selección del contratista, porque se trata de modernizar

el sistema jurídico, no retroceder a la época en que el funcionario hacia lo que quería sin

limites de la población.

La sociedad civil, en su calidad de actor para contribuir a procesos de contratación justos y

eficaces, juega un papel crucial en monitorear estos procesos.

El Organismo Ética y Transparencia, ha emprendido un proyecto amplio de monitoreo de

las adquisiciones del MINED, MINSA, MTI y en el futuro pretende hacer un monitoreo en

las 153 alcaldías del país esto como parte de un proyecto que durará 4 años. Estos

proyectos son parte de un programa amplio de evaluación y supervisión de procedimientos

de selección del contratista.

Hasta el momento sólo se ha ejecutado la supervisón en el MINED con el objetivo de

evaluar la calidad de los productos y servicios y verificar que estén en concordancia con los

montos pagados y los términos que estipulaba los contratos. El estudio reveló que la calidad

de los costos era inferior por mala previsión técnica, mala preinversión del proyecto y mala

administración. Esto causó costos extras, retrasos e irregularidades del pago de cuotas

legales.43

43 Contrataciones públicas en América latina, 2006. Disponible en http://ww1.transparency.org/tilac/trabajo_en_red/contrataciones/index.html. Fecha de consulta 05 de Dic. 2006. Hora 10:30 AM.

1.2.2.2 Principio de Publicidad.

Con el principio de publicidad se garantiza la transparencia del procedimiento de licitación,

con este principio se propicia la crítica pública, la participación ciudadana, y el control

judicial44.

En la licitación la publicidad tiene un doble aspecto, pues atañe tanto a la convocatoria de

la licitación cuando esta es pública, como la posibilidad de que los oferentes puedan

conocer las demás ofertas de los licitantes, así como todo el trámite posterior a la apertura

de la oferta, los dictámenes de evaluación, las resoluciones de adjudicación, los

fundamentos y motivos de porqué se adjudica un contrato, y porqué se declara desierta una

licitación, ya que no tiene ningún sentido hacer una licitación en secreto, pues viola su

propio fin, de allí la importancia del principio de publicidad en la licitación45.

La Ley 323 de una forma bastante amplia regula la publicitad el arto. 5 al establecer que se

garantiza el acceso a los oferentes, efectivos o potenciales, a toda información relacionada

con la actividad de contratación administrativa,.. La posib ilidad para los interesados de

recibir noticia oportuna del inicio de un concurso46 o de la necesidad de inscribirse en el

registro de proveedores. Continúa señalando el artículo, que únicamente se limitará el

acceso a la información cuando pueda colocar a un oferente en posición de ventaja

respecto de otro, o a los documentos que en pliego de condiciones se definan como de

acceso confidencial.

Cada componente del sector público dará a conocer sus programas de adquisiciones al

inicio de cada periodo presupuestario.

La Ley 323 señala que la Discusión del pliego de bases y condiciones, la apertura de la

oferta, son públicas, así como que las resolución del dictamen de adjudicación, la

44 FERNANDEZ RUIZ, Jorge. Teoría y praxis de la Licitación. Pág. 26. Disponible en www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm 45 FERNANDEZ RUIZ, Jorge. Op. Cit. Pág. 27. 46 Debiese decir Licitación, no concurso, porque el concurso es otro procedimiento de selección del contratista diferente a la licitación, y el texto de la ley parecie ra estarse refiriendo a la licitación.

adjudicación y adjudicaciones parciales47 deben de estar debidamente fundamentada o

motivada48, exponiendo las razones precisas del porqué se sugiere o se adjudica un

contrato.

A su vez, el arto. 13 del Reglamento de la Ley 323 define qué información debe publicarse

obligatoriamente. “Los organismos adquirentes mediante publicación en El Diario Oficial,

La Gaceta, ó dos diarios de circulación nacional publicará la siguiente información:

1. Los programas de adquisiciones institucionales.

2. Las modificaciones a los programas de adquisiciones.

3. Las invitaciones a concursos de contratación que tengan este requisito.

4. Las adjudicaciones que tengan este requisito de eficacia.

5. Las variaciones anuales en los parámetros de contratación y clasificación institucional.

6. Las normativas y directrices aprobadas por la Dirección General de Contrataciones del

Estado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

7. Las resoluciones del Consejo Superior de la Contraloría General de la República sobre la

materia de interés para los operadores de la contratación administrativa.

8. Las invitaciones a integrar el Registro Central de Proveedores”.

El arto. 5 inc b) del proyecto señala que el Principio de Publicidad se da cuando “los

organismos y entidades del Sector Público con el objeto de garantizar la transparencia de la

actividad administrativa deberán dar a conocer los procedimientos de contratación, así

como permitir el acceso de la ciudadanía a la información relacionada a dichos

procedimientos”.

La Cámara nicaragüense de la Construcción (en adelante CNC) introdujo en la Asamblea

Nacional un proyecto de ley de Reforma a la Ley 323 en la cual el arto. 2 modifica el

contenido del arto. 6 el que se leerá así:

47 Arto. 31, 32, 39, 40 y 41 de la Ley 323. 48 Entiéndanse por motivación la expresión de las razones que hubieren determinado la emisión de toda providencia y resolución administrativa. La falta, insuficiencia u oscuridad de la motivación que causare perjurio o indefensión al administrado determinara la anulabilidad de la providencia o disposición (Arto. 2 inc. 10) Ley 350).

“Arto.6 Principio de Publicidad –Los órganos o entidades del sector público con el objeto de

garantizar la transparencia de la actividad administrativa deberán dar a la publicidad los

procedimientos de contratación, así como permitir el acceso de la ciudadanía a la información

relacionada a dichos procedimientos”.

Como se puede notar en el borrador y en la iniciativa de reforma el princ ipio de publicidad es

el mismo precisamente este proyecto de ley trata de corregir el vacío que presenta la Ley 323,

al omitir el acceso a la información a todos los ciudadanos.

Actualmente, hay un proyecto de ley de reforma a la Ley 323 en la Asamblea Nacional que

lo introdujo la CNC, y se está elaborando una nueva Ley de Contrataciones Administrativas

del Sector Público, esto pone el futuro de las Contrataciones Administrativas de forma

incierta, sin saber si se va a reformar o a elaborar una nueva ley. Lo que está claro es que

se debe dar acceso a la población a los procedimientos de licitación.

El reglamento de la Ley 323 incluye como principios el Acceso al Expediente y la

Publicidad del Programa de Adquisiciones, esto no es más que una extensión del

principio de Transparencia y Publicidad ya que el acceso al expediente está referido a que

las partes tengan acceso al mismo, y a cualquier resolución que en el procedimiento de

contratación se dé, lo cual está en concordancia con el arto. 2 inc 9) de la Ley 350, el cual

señala que “…deben tener acceso los interesados desde el trámite de audiencia y obtención

de copias, y que la Administración Pública deberá enviar de forma íntegra a los tribunales

de justicia en lo pertinente al asunto de que se trate, caso de que se ejerciere la acción

contencioso - administrativa…”.

La publicidad está orientada, a la publicidad anual de los programas de adquisiciones de

cada Institución del Estado, organismos, empresas, universidades, y todas aquellas

instituciones que reciban fondos del Estado, este principio lo que hace es especificar el

deber de dar a conocer la resolución de los programas de adquisiciones, de tal forma que la

población conozca en que se invertirá el dinero del Estado.

1.2.3 Principio de Igualdad y libre competencia o “libre concurrencia”.

1.2.3.1 Principio de igualdad

Este principio tiene su base en el arto. 27 de la Constitución Política de la República que

señala “todos las personas son iguales ante la ley y tienen derechos a igual protección…los

extranjeros tienen los mismos deberes y derechos que los nicaragüenses…”, con

fundamento a este precepto Constitucional la Ley 323 en su arto.7 señala “Todo potencial

oferente que cumple los requisitos legales y reglamentarios estará en posibilidad de

participar en los procedimientos de contratación administrativa en condiciones de

igualdad y sin sujeción a ninguna restricción no derivada de especificaciones técnicas y

objetivas propias del objeto licitado. A su vez esto implica que se debe garantizar a los

oferentes su participación en igualdad de condiciones y que se asegure que no existan

ventajas de unos sobre otros.

En la aplicación de este principio respecto de los oferentes extranjeros, se observará el

principio de reciprocidad”.

El proyecto define el principio como “En los procedimientos de contratación administrativa

se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial

concurrencia, pluralidad y participación de proveedores potenciales. Todo potencial

oferente que cumpla con los requisitos legales y reglamentarios, estará en posibilidad de

participar en los procedimientos de contratación administrativa…”. En el proyecto de

reforma de la CNC señala que “la contratación de obras públicas que realice el Estado

Nicaragüenses con fondos nacionales, o por otras fuentes de financiamiento que no

establezcan condicionamientos, estará reservada solamente a oferentes nicaragüenses”.

Para los efectos de esta ley se entenderá por oferentes nicaragüenses a los ciudadanos

nicaragüenses o las empresas en las que más del 70 % del capital social pertenezca a

nicaragüenses (arto. 3 del proyecto).

El sector construcción señala que, la misión del Estado es velar por el desarrollo del país

lo que sólo se consigue apoyando el desarrollo del sector empresarial nacional, las leyes de

países vecinos como Costa Rica protegen a su sector nacional de construcción reservando

para ellos las adquisiciones de obras públicas y servicios de consultaría que realicen con

fondos nacionales. Siendo necesario mantener la igualdad y reciprocidad en la ley49. El

sector construcción requiere que se flexibilicen los requisitos de participación en los

procedimientos o que se dé cierta preferencia ya que los empresarios nacionales no están

en capacidad económica de competir con las empresas extranjeras. El Fondo de

mantenimiento vial (FOMAV)50, ha manifestado dar el 7.5 % de preferencia adicional a las

ofertas presentadas por empresas nacionales, esto con el fin de fomentar la empresa

nacional.

La Ley se servicios profesionales también articula un sistema de preferencia para contratar

consultores nacionales, igualmente con la finalidad de proteger los servicios profesionales

nacionales, debido que la reciprocidad raramente se da, porque las empresas nacionales

hasta ahora emprenden negocios con mayor solidez, y sólo compiten a nivel local, lo cual

representa una desventaja en relación a las empresas extranjeras.

ABREGO Abraham en su obra Haciendo Negocios Honestos, señala que para existir

igualdad y libre competencia debe haber: Confidencialidad de los montos que tiene la

institución para gastar en un servicio, esto pone en ventajas al oferente que lo conoce sobre

otros oferentes que no la saben sobre dichos montos.

49 Entrevista que se realizo al Dr. Bruno Vidaurre. Gerente General de la Cámara Nicaragüense de la Construcción. Managua, Nicaragua. 01 de Marzo del 2007.

50 El Fondo de Mantenimiento Vial se creó con el objetivo ejercer la gestión de mantenimiento de la red vial, la que será establecida mediante un convenio anual, de común acuerdo entre el Ministerio de Transporte e Infraestructura y el Fondo de Mantenimiento Vial. (Arto. 3 Ley No 355. Publicada en La Gaceta No. 157 del 21 de Agosto del 2000 ). Por tal motivo es una institución que constantemente está celebrando contratos administrativos, y que con frecuencia utiliza los procedimiento de selección del contratista, esto ha hecho que se tome en cuenta sus opiniones en la materia.

1.2.3.2. Principio de Libre Concurrencia o Libre Competencia.

Es uno de los más importantes dentro de los procedimientos administrativos de las

licitaciones. La libertad de concurrencia es uno de los principios tradicionales de la

contratación de los entes públicos y persigue una doble finalidad:

1) Proteger los intereses económicos de la Administración Pública suscitándola en

cada caso la máxima competencia posible, y

2) Garantizar la igualdad de acceso a la contratación con la Administración Pública.

Este principio admite excepciones, tanto respecto de las personas que pueden aspirar a

convertirse en contratistas, como respecto del procedimiento para seleccionar a quién vaya

a serlo en un caso concreto, excepciones todas ellas perfectamente justificables y que no

alcanzan a desvirtuar la esencias del mismo.

Por lo tanto, es habitual en todos los ordenamientos añadir a las reglas civiles sobre la

capacidad jurídica y de obrar una serie de prohibiciones, incompatibilidades y de obrar que

reducen el número de las personas que puede contratar validamente con la Administración

Pública en garantía al interés público.

Desde el punto de vista de la selección del contratista, el principio de libertad de

concurrencia puede ceder también en una serie de supuestos regulados como la contratación

directa en los que por una u otra razón no es posible o conveniente a los intereses públicos

promover una competencia o licitación pública51.

Adicionalmente el borrador incorpora nuevos principios como:

51 GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. FERNANDEZ, Tomas Ramón. Curso de Derecho Administrativo I. Editorial Civitas SA Madrid, España. 1986. Pág. 653-654.

1.2.4 Principio de Vigencia Tecnológica: “Referido a que los bienes y servicios deben

reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológica necesarias para cumplir con

efectividad los fines para los que son requeridos…”52.

Aunque, este principio no existe en la Ley 323, se reformó el Reglamento de la Ley 32353

para incorporarlo y poner en práctica los nuevos métodos de contratación electrónica.

Con la reforma se implementa, el Sistema de Contrataciones Administrativas del Estado

(SISCAE), el cual permitirá la difusión y gestión de la información, sobre la s

contrataciones administrativas. El registro de información sobre el SISCAE, que será

implementado de manera progresiva, considerando la infraestructura y condiciones

tecnológicas de las áreas de adquisiciones y el plan de capacitación que establezca la

DGCE y los medios disponibles para cumplir con esta finalidad54.

Para tal efecto, la DGCE creo un portal único de acceso irrestricto, gratuito y de uso

obligatorio para el Sector Público; que es www. nicaraguacompras.gob.ni, el cual ya está

funcionando, pero contiene información muy limitada del sistema nacional de

contrataciones, porque es muy reciente y sólo tiene recopilado información del año 2000, y

la que actualmente se va ingresando. Asimismo, las áreas de adquisiciones deben poseer

una dirección electrónica institucional como medio de comunicación oficial. Esta dirección

deberá ser comunicada a la Dirección General de Contrataciones del Estado dentro de los

tres días calendarios posteriores a la entrada en vigencia de esta disposición55.

Este principio ha sido objeto de reclamos por parte del Consejo Superior de la Empresa

Privada (COSEP) los cuales han manifestado que: “la implementación de un Principio de

Vigencia Tecnológica, es una responsabilidad y objetivo de la Administración Pública y no

necesariamente una norma de conducta.

52 Arto. 5 inc e) del proyecto. 53 Decreto No. 21-2000 . Reformas y adiciones al Reglamento General de la Ley de Contrataciones del Estado Decreto No. 67-2006, aprobado el 12 de Octubre del 2006, Publicado en la Gaceta No. 204 del 20 de Octubre del 2006. 54 Arto. 1 del Decreto No. 67 – 2006. 55 Arto. 2 del Decreto No. 67 – 2006.

Continúan refiriéndose, que el arto. 38. del proyecto hace referencia que se podrán

presentar Ofertas electrónicas a través del sistema diseñado para tal fin; no obstante no se

indica quién elaborará este sistema, cómo funcionará, cuándo podrá aplicarse, ni cuáles

serán las medidas regulatorias a implementarse para asegurar la transparencia en su

presentación.

No se incluye en el borrador del anteproyecto de Ley:

Ø La obligación de notificar íntegramente las Actas de Evaluación, Resoluciones, y

todo documento que integre el proceso licitatorio, por escrito y en el lugar que

hubiera indicado el oferente; mientras no se halla asegurado la posibilidad del

acceso de todos los oferentes a la Página Web del organismo contratante o del

Instituto Nicaragüense de Contrataciones del Sector Público INCASEP.

Así mismo, el arto. 64 del borrador del anteproyecto establece la obligatoriedad del sistema

electrónico de contrataciones para las Instituciones Públicas; sin haber asegurado de previo

el acceso de todos los potenciales oferentes a este sistema, dada la imposibilidad de los

medianos y pequeños empresarios a acceder y cubrir los costos que esto implica.

Consideraciones que son apropiadas, por que poner en práctica este principio nos inserta al

mundo moderno, pero hay que tener cuidado ya que Nicaragua no avanza al mismo ritmo y

existen lugares del país en los cuales, aún no llegan las señales de Internet, ni siquiera

tienen energía eléctrica, menos líneas telefónicas, lo cual dificultaría poner en práctica este

principio. En consecuencia, llevar a cabo las licitaciones por medio de Internet los dejaría

en desventaja, en relación a los otros departamentos y municipios del país, además el

Internet ocasiona un costo extra para los pequeños empresarios que incrementas los precios

de los bienes, servicios y obras que ofrecen.

Lo indicado para la aplicación de este principio es que el Estado invierta en acondicionar

todas las unidades de adquisiciones del país, para a la entrada en vigencia de este principio,

pero eso implica un gasto enorme y tal vez el Estado no este en las condiciones de

asumirlo. Otra forma es que se aplique gradualmente el principio, es decir que no sea

obligatorio hasta que no se aseguren las condiciones que permitas a todos los involucrados

participar en las licitaciones en circunstancias de igualdad y libre competencia.

1.2.5 Principio del Debido Proceso. El borrador señala como debido proceso “Todas las

personas, naturales o jurídicas, que participen en el proceso de contratación administrativa,

lo harán en igualdad de condiciones, dispondrán del tiempo y los medios necesarios para su

defensa y podrán formular los recursos y peticiones que conforme la presente Ley se

establezcan”56. Esto es una aplicación del Principio de Legalidad Administrativa.

Este principio tiene su base Constitucional en el arto. 34 Cn. que establece las garantías

procesales mínimas, por ejemplo: “Nadie podrá ser juzgado sino de acuerdo con la ley

procesal preexistente del acto que se cometio de acuerdo con el debido proceso legal”. Así

mismo, tal y como lo entiende nuestra Constitución en su arto. 34, el debido proceso legal

es aquel en el cual se respeta de manera absoluta e irrestricta el derecho de defensa. Lo cual

se relaciona con el principio de legalidad procesal, también reconocido en el mismo

artículo. Que se desarrolla a través de dos conceptos básicos, en primer lugar que la Ley

sea Previa y Escrita es decir que todas las actuaciones o sanciones que impongan la

Administración Pública deben estar previstas en una ley que exista anteriormente.

Dicho control a la conducta humana es consecuencia del principio de libertad consagrado

en el arto. 32 Cn., por medio del cual nadie esta obligado a hacer lo que la ley no mande, ni

impedida de hacer lo que ella no prohíbe.

Así mismo, este principio se relaciona con la legitimidad que deben tener los oferentes y

entidad adquirente para llevar a cabo el procedimiento, de la aplicación correcta de este

principio depende culminar las licitaciones con éxito.

SAENZ BELLANGER en su obra Contratación Administrativa, señala que el debido

proceso abarca lo siguiente “todos los procesos de adquisición deben ser correctos, y estar

56 Arto. 5 inc f) del borrador del anteproyecto.

de conformidad con la correspondiente legislación y normativas aplicables, además los

participantes puedan con toda facilidad, hacer sus consultas e impugnaciones, o defenderse

si fuere el caso57”.

Definición que consideramos correcta, porque es importante agregarla en Ley 323, debido a

que no se regula el principio de forma directa, pero si es aplicable ya que los oferentes

tienen el derecho de recurrir cuando consideren que le han violados sus derechos.

1.2.6 Principio de Control.- Constituye que “La actividad de contrataciones reguladas por

la presente ley, será fiscalizada por la Contraloría General de la República (CGR) de

conformidad con su Ley Orgánica del la CGR58”.

No es necesario incluir este principio ya que es un mandato constitucional que la CGR,

fiscalice los procedimientos, porque éstos se ejecutan con fondos del erario público y

precisamente esa es su función, se trata de una repetición del Principio Constitucional, en

todo caso, aún cuando no exista el principio, siempre intervendrá ya que conoce del recurso

de nulidad de la adjudicación de la licitación, y con esto se agota la vía administrativa.

1.2.7 Principio de Moralidad. - Los actos referidos a las contrataciones administrativas

deben caracterizarse por la honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad. El

sector público y proveedores deben observar normas éticas y evitar prácticas corruptas y

fraudulentas en los procesos de contratación administrativa 59. Esta es una norma de valor

pragmática ya que su cumplimiento depende estrictamente del funcionario público.

Respecto a este principio hay que señalar que no hace ninguna relación en cuanto a su

aplicación a la Ley de Probidad de Servidores Públicos, que es una ley especial en el tema y

que tiene mecanismos claros y eficaces de aplicación; tampoco remite a ni hace referencia a

un control jurisdiccional, lo que es un error técnico y procesal porque se tiene la norma

sustantiva y no la procesal, lo que ocasiona que no se pueda castigar al infractor.

57 SAENZ BELLANGER , Rodolfo. Op. Cit. Pág. 50 58 Arto. 5 inc. g) del borrado. 59 Arto. 5 inc h) del borrador.

El sólo enunciar el principio no basta, hay que dejar claro cuál va a ser su aplicación y en

este sentido, es importante adecuar todo el ordenamiento jurídico, para evitarnos conflictos

a la hora de aplicar una ley.

El borrador del anteproyecto señala que “los principios tienen como finalidad garantizar

que los organismos y entidades del Sector Púb lico realicen las contrataciones

administrativas con la calidad requerida, en forma oportuna y a precios o costos

adecuados; y servirán también de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que

puedan suscitarse en la aplicación de estos principios, como parámetros para la actuación

de los funcionarios y para suplir los vacíos que pueda presentar la Ley y en el Reglamento”.

Los principios no podrán ser utilizado como criterio interpretativo, debido a que en sus

enunciados dejan hechos sin regular, como: 1) No se señala un mecanismo de sanción para

el incumplimiento al Principio de Integridad, 2) El Principio de Transparencia señala que

“Toda contratación administrativa deberá realizarse sobre la base de criterios y

calificaciones objetivas…” “y accesibles a los proveedores, quienes tendrán libre acceso

a la parte conducente del expediente de contratación administrativa…”; es fácil notar

que éstos principios son discrecionales en su interpretación y aplicación y limitan los

derechos de los ciudadanos, lo que no permite una mejora en su marco normativo, esos no

deben ser criterios de interpretación de ninguna norma.

Resumen: Los principios juegan un papel fundamental en los procedimientos de licitación,

ya que están presentes en todas las etapas y tienen un papel activo dentro del mismo, sirven

para evitar que durante el procedimiento administrativo de la licitación se den hechos

ilícitos. De su cumplimiento depende que el Estado realice buenas adquisiciones, y que a la

población lleguen obras de calidad.

A continuación se presenta el Cuadro No. I “Los principios y las ventajas de su utilización

el procedimiento administrativo de la licitación”, en donde se hace una síntesis de las

ventajas que traería al país el tener un procedimiento de licitación apegado a derecho,

partiendo del cumplimiento de los principios.

CUADRO I

LOS PRINCIPIOS Y LAS VENTAJAS DE SU UTILIZACIÓN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE LA LICITACION.

Principios de la Ley 323

EFICIENCIA

PUBLICIDAD

TRANSPARENCIA

IGUALDAD

LIBRE COMPETENCIA

Mayor Seguridad Jurídica

Mayor Rendimiento del presupuesto

Gubernamental, pues se evita que gran parte del capital social se vaya a manos particulares.

Acceso de los ciudadanos a la Información

pública, que disminuye la corrupción en los procedimientos administrativos de la licitación.

Se obtienen obras de mejor calidad y a

mejores costos, como reflejo de la libre competencia en el mercado.

Se logra un bienestar social.

Con esto se logra que Nicaragua vaya

saliendo poco a poco del subdesarrollo, y por ende mejora la calidad de vida de los nicaragüenses.

El Estado no puede satisfacer todas las necesidades de la población por medio de los

aparatos que lo conforman. Para cumplir con sus fines necesita valerse de los empresarios

privados que le brindan servicios, obras y bienes a cambio de una prestación económica, es

decir realizan negocios en donde ambos se benefician.

Pero el Estado no puede celebrar negocios que después se convierten en contratos de la

misma forma en que lo haría un particular, ya que tiene que cumplir con ciertos requisitos

que le establecen las leyes, entonces para celebrar un contrato se tiene que realizar un

procedimiento previo de selección del contratista que garantice la transparencia y el buen

uso del caudal público.

El punto de llegada del procedimiento de selección del contratista es la realización del

contrato, la importancia de explicar primero el contrato y luego el procedimiento, es

porque en esta parte se conocerán cómo surge la figura, los elementos que lo conforman y

sus características especiales que lo diferencia de los contratos civiles y mercantiles y lo

hacen independiente como figura jurídica y facilitará la comprensión del procedimiento.

Por último, se presentarán los contratos más usuales que realiza la Administración Pública,

que aunque son similares en cuanto a la figura empleada en el Derecho Civil como el

arrendamiento o suministro, son diferentes en cuanto al régimen jurídico aplicable,

derechos y obligaciones de las partes y otros aspectos que señalaremos en el desarrollo de

los tipos contractuales.

CAPÍTULO II

Teoría General de los Contratos Administrativos

2.1.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA.

Como primera aproximación a la idea de lo que es la contratación administrativa, conviene

hacer una breve referencia al proceso evolutivo a través del cual se llega a la

Administración Pública actual.

El doctor MORANT VIDAL, en su artículo sobre Introducción y Comentarios

Generales sobre Contratación Administrativa60, afirma que históricamente, la

Administración Pública funciona más bien como un aparato meramente represor y al

servicio del monarca absoluto, sin someterse a las normas jurídicas en su funcionamiento.

A raíz de la Revolución Francesa (1789), la soberanía del país deja de residir en el monarca

y pasa a ser ostentada por el pueblo, y ello, con una consecuencia fundamental: la

Administración Pública pasa a estar al servicio del ciudadano y su funcionamiento queda

sujeto a normas jurídicas.

Sin embargo, el núcleo esencial de esa primera Administración Pública moderna seguía

girando, fundamentalmente, en torno a unas actividades específicamente públicas, sin

correspondencia posible con la actividad de los particulares, por lo que las normas jurídicas

destinadas a regular su funcionamiento tenían que ser, necesariamente, de exclusiva

aplicación a la Administración.

Estas normas específicamente públicas, al irse desarrollando e incrementando, con el

tiempo dieron lugar al nacimiento de una rama especial del Derecho, el Derecho

Administrativo, en cuanto Derecho regulador del funcionamiento y de los derechos y

obligaciones de la Administración Pública, diferenciado del Derecho privado, cuyo ámbito

queda circunscrito exclusivamente a las relaciones entre particulares.

En aquellos primeros momentos del Derecho administrativo, no existían los contratos

administrativos como figura jurídica peculiar, ya que el aparato administrativo era

60 MORANT VIDAL , Jesús. Los Contratos Administrativos (I). Introducción y comentarios generales sobre contratación administrativa. Octubre 2002. Disponible en http://noticias.juridicas.com/articulos/15Derecho%20Administrativo/200210-55561730810212721.html

autosuficiente para atender por sí mismo las necesidades de la sociedad en el pequeño

sector de la sociedad en que intervenía.

Entonces, ¿cómo nacieron los contratos administrativos como contratos dotados de una

regulación distinta a la de los contratos privados? Para ello, fue necesario que se produjera

un proceso de profunda evolución en el que, partiendo inicialmente de un grado muy

reducido de intervención administrativa, se va evolucionando hacia un volumen muy

elevado de actuaciones públicas en todas las áreas que afectan al funcionamiento de la

sociedad, y cuyas etapas más significativas fueron las siguientes:

1. Inicialmente, el Estado moderno nacido de la Revolución Francesa era

acérrimamente liberal, lo cual suponía la menor injerencia posible de la

Administración Pública en los asuntos privados de los ciudadanos.

Esto, unido a la Revolución industrial que tuvo lugar a lo largo del siglo XIX, hizo

nacer lo que conocemos por capitalismo, que en poco tiempo llevó a extremo la

explotación de unos ciudadanos por otros, hasta el punto de generar situaciones

sociales insostenibles.

2. El resultado de aquel proceso provocó en la mayoría de países europeos, el

surgimiento de focos prerrevolucionarios que, reaccionando contra el liberalismo

capitalista, propugnaban el predominio absoluto de los intereses de la sociedad, de

lo colectivo y, por tanto, del Estado sobre los intereses particulares de cada

individuo.

Tras estos estallidos revolucionarios, la concepción del Estado empieza a

evolucionar hacia lo que hoy conocemos como Estado Social de Derecho, es decir,

un Estado preocupado por el bienestar medio de la mayoría de los ciudadanos y que,

para conseguir tal objetivo, fomenta, por una parte, la actividad económica privada,

fortaleciendo las infraestructuras y el entramado económico y social del país y, por

otra parte, interviene corrigiendo desigualdades y prestando un mayor número de

servicios a los ciudadanos.

3. Este progresivo e importante incremento de las actuaciones del Estado provoca que

la Administración Pública necesite utilizar, cada vez más, la contratación con

particulares para hacer frente a la realización de determinados servicios y, por fin,

cuando tales contrataciones se generalizan, surgen definitivamente los contratos

administrativos, diferenciados de los contratos civiles, con una regulación específica

propia, determinada por una doble exigencia: las peculiaridades funcionales de la

Administración Pública como organización, y las peculiaridades derivadas del

interés público y de la posición dominante de la Administración Pública.

Es así que la teoría de los contratos administrativos surgió como una necesidad impuesta

por la realidad, ante la imposibilidad del Estado de realizar todas las actividades para

satisfacer las necesidades de los ciudadanos.

Hablar de una teoría de los contratos administrativo ha generado mucha polémica a nivel

doctrinal surgiendo objeciones acerca de la validez de los Contratos Administrativos, como :

La desigualdad de las partes, la presunta violación al principio de la autonomía de la

voluntad y el hecho de que los contratos administrativos no tengan un objeto cierto materia

susceptible de contratos, por supuesto todas estas objeciones han quedado rechazadas por

motivos muy simples:

1.- La desigualdad de las partes no se refiriere a que la Administración Pública sea superior

a un sujeto común y corriente (el administrado) y que se reserve para si las prerrogativas61,

el poder de mando, sino que esta referido a la igualdad en las prestaciones, que deben estar

presente en todo contrato para que tenga validez y eficacia.

2.- En cuanto a la autonomía de voluntad, la Administración Pública no obliga a nadie a

contratar con ella, el particular está en la facultad de presentar o no ofertas y se mantiene

así el principio de libertad tan esencial en todo contrato, algunos autores manifiestan su

rechazo al contrato administrativo ya que se viola el principio de la autonomía pues las

cláusulas de un contrato vienen impuesta por la Administración Pública.

61 GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Vol. 2, Parte General: Conclusión. Editorial Tecnos. Madrid, España. 2002. Pág. 53.

Como señala GARRIDO FALLA en su obra Contratos Administrativos , ya en el

derecho civil aceptan la idea de cláusula Pre- redactada, las que son conocidas como

contratos de adhesión que son aceptados por la doctrina civilista y muy útiles en la práctica,

a su vez GARCIA DE ENTERRIA manifiesta en su obra Curso de Derecho

Administrativo I “No se vulnera la autonomía de la voluntad ya que el particular puede

aceptar o no el contrato, hay que recordar que el objeto del contrato en este caso no es una

necesidad básica para el que contrata con la Administración Pública, sino un negocio, la

aceptación implicara una opción a favor de la aplicación imperativa por parte de la

Administración Pública del sistema legal objetivo”62, esto quiere decir que la

Administración Pública será la encargada de elaborar y regir el contrato.

Los contratos administrativos tienen múltiples definiciones dado la gran importancia que ha

tenido la figura en los últimos años y el desarrollo de la ciencia del derecho administrativo

en Nicaragua, en afán de ser breves y concisos solo se expondrán algunas:

Un contrato tiene carácter de administrativo cuando tenga por finalidad cualquier actividad

que la Administración Pública desarrolla como necesaria para satisfacer un interés general

atribuido a la esfera específica de su competencia y que no tiene un fin eminentemente

lucrativo. Existirá contrato administrativo siempre y cuando el órgano con el que se celebre

el contrato actúe en la esfera de su propio giro o tráfico, o, lo que es igual, dentro del

ámbito específico de las competencias y atribuciones cuyo ejercicio constituye su genuina

misión y característica responsabilidad.

Para concluir en el derecho español63, en el arto. 5 del TRLCAP señala que son contratos

administrativos:

a) Aquellos cuyo objeto directo, conjunta o separadamente, sea la ejecución de obras,

la gestión de servicios públicos y la realización de suministros, los de consultoría y

asistencia o de servicios...

62 GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Op Cit Pág. 624 63 Real Decreto Legislativo 2/ 2000, de 16 de junio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

b) Los de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan naturaleza

administrativa especial, por resultar vinculados al giro o tráfico específico de la

Administración Pública contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una

finalidad pública de la especifica competencia de aquella o por declararlo así una

ley

Los contratos administrativos son los negocios jurídicos que están vinculados de forma

directa o inmediata, al giro o tráfico del interés público que tutela el órgano de

contratación64.

Para algunos autores no existen Contratos Administrativos, sino que la Administración

Pública actúa por medio de actos administrativos unilaterales, entendidos éstos como: una

manifestación o declaración de voluntad unilateral, potestativa y ejecutoria, ello nos impide

considerar al contrato como un acto administrativo, y mucho menos como en acto propio de

la función administrativa. Los actos bilaterales (contractuales) no son actos

Administrativos, sino convenciones de Derecho Público. GABINO FRAGA indica que

cuando la Administración Pública contrata (contratos administrativos) no realiza actos

administrativos, sino un acto de Derecho Administrativo.

Algún sector doctrinal ocupo esta tesis de oposición a la existencia del contrato

administrativo para elaborar criterios de distinción. La importancia de la distinción entre los

contratos de carácter administrativo y los de carácter privado, se debe a que nos remite a

regímenes jurídicos irreductiblemente diferentes. Es decir, que no hay un solo régimen

jurídico para los contratos administrativos y otro para los contratos privados, sino varios

regímenes distintos a cada lado de la línea divisoria.

64 En el fundamento de derecho tercero de la sentencia de 1 de abril de 1998 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, manifiesta que la Administración Pública ostenta en la materia de contratación administrativa una serie de prerrogativas que tienen su causa y razón de ser en la más inmediata y posible satisfacción del interés público, el cual permite colocar a las partes de una contratación administrativa, en una situación desigual, de preponderancia (de la Administración Pública) y sujeción (del administrado), que excede las regulaciones del derecho privado y se halla por ende sujeto a normas de derecho público.

La distinción de regímenes jurídicos se hace más por series o tipos de contratos

individualmente considerados que por su calificación genérica son privados o

administrativos65.

2.2.- CRITERIOS DE DISTINCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.

La Doctrina administrativista ha planteado los siguientes criterios de distinción para

delimitar fronteras entre el contrato de administrativo y figuras afines.

2.2.1 El Contrato de Administrativo y el acto de condición.

Se llama acto condición aquel que tiene por objeto determinar la aplicación permanente de

todo un status de Derecho a un individuo o a un conjunto de individuos, para crear

situaciones jurídicas concretas que constituyan un verdadero Estado, porque no se agota

con la realización de la misma sino que permite su renovación continua, opera para investir

a un individuo con un status que ha sido previamente establecido por la ley.

El procedimiento contractual se fundamenta en dos puntos:

1o Por acuerdo de voluntades (de la Administración Pública y del particular) que crean,

modifican o extinguen relaciones jurídicas entre las partes.

2o Estas relaciones son de carácter bilateral: Las partes quedan ligadas recíprocamente,

pues si es cierto que a través del procedimiento del acto-condición pueden surgir relaciones

recíprocas entre la Administración Pública y el particular (por ejemplo: el nombramiento de

un funcionario público, hace surgir entre éste y la Administración Pública derechos y

deberes recíprocos.) en cambio, no puede afirmarse que dicho acto constituya y configure

el contenido de tal situación jurídica 66.

65 GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Op. Cit Pág. 634-638. 66 GARRIDO FALLA, Fernando. Op Cit. Pág. 54-55

Garrido Falla señala que puede servirnos de distinción lo siguiente: ¿Los derechos del

particular que se relacionan con la Administración Pública están predeterminados por un

reglamento anterior o derivan concretamente de las cláusulas pactadas con la

Administración Pública?

2.2.2. Distinción entre contratos administrativos y contratos privados y mixtos de la

Administración Pública.

La ley 323 no establece criterios para diferenciar cuando estamos ante contratos

administrativos y contratos civiles, por tal motivos se hará referencia al derecho Español

para establecer las mismas.

Los artos. 5 al 9 del TRLCAP se dedica a diferenciar los contratos administrativos de los

contratos privados que pueden celebrar las Administraciones Públicas criterio que quedo

establecido en la página 44 de este trabajo.

Además al regularlos íntegramente el TRLCAP se les denominan contratos administrativos

típicos. Los contratos que tengan un objeto distinto a los anteriores, pero que tengan

naturaleza administrativa por resultar vinculados al giro o tráfico específico de la

Administración Pública contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una

finalidad pública de la específica competencia de aquélla o por declararlo así expresamente

una ley se denomina contratos administrativos especiales.

En el derecho Español, los contratos administrativos se regirán en cuanto a su preparación,

adjudicación, efectos y extinción por la Ley de contratos administrativos y sus

disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho

administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. No obstante, los contratos

administrativos especiales se regirán por sus propias normas con carácter preferente, por

ejemplo: La compraventa de bienes inmuebles.

Cuando un contrato administrativo contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de

distinta clase (contratos mixtos) se atenderá para su calificación y aplicación de las normas

que regulen el carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista

económico.

Los restantes contratos serán privados, y, en particular, los de compraventa, donación,

permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles,

propiedades incorporales y valores negociables, así como los contratos de seguros y

bancarios y de inversiones, como los de creación e interpretación artística o literaria y los

de espectáculos.

Existen contratos que están sometidos al régimen civil y administrativos, son los contratos

mixtos en donde juega un papel importante la teoría de los actos separables, que a

continuación se explica.

2.2.2.1 Los actos separables

Podría pensarse que cuando la Administración Pública celebra un contrato privado no se le

aplica el Derecho Administrativo. Sin embargo, esta afirmación es inexacta. En efecto, en

relación con los contratos privados hay que distinguir dos fases diferenciadas. Todo el

proceso que tiene que seguir la Administración Pública para tomar la decisión de realizar

una contratación privada y para seleccionar a quién vaya a ser su contratista no puede

quedar solamente en manos de la autonomía de la voluntad del titular del órgano

administrativo como sucede con las personas privadas.

Debe de velarse porque todos los contratos que firme la Administración Pública tengan

como objetivo la satisfacción del interés general. La circunstancia de que se trate de un

contrato privado no puede significar que ésta deje de cumplir sus funciones

constitucionales.

Para garantizarlo, el borrador67 obliga a la Administración Pública a que toda fase previa

que comprende la preparación y la adjudicación del contrato se someta al régimen

establecido por el Derecho Administrativo. Aunque el contrato tenga una naturaleza

privada de él se separa esta primera fase que siempre va a caer bajo la órbita de normas

públicas.

Se aplicará o bien la Ley de Contrataciones administrativa, o bien las leyes de Patrimonio

de las respectivas Administraciones Publicas, en función del contrato de que se trate. Lo

más indicado es la aplicación de normas de leyes de contrataciones administrativas.

A partir de que se celebre el contrato entrarán en juego las normas de derecho privado que

regirán toda la vida del contrato.

La teoría de los actos separables tiene una importante trascendencia respecto del control

Judicial de los contratos privados. Todos los vicios que puedan tener los contratos

administrativos se ventilarán ante la jurisdicción contencioso-administrativa que es el orden

jurisdiccional especializado en el Derecho Procesal Administrativo. Por el contrario en

relación con los contratos privados se produce una dualidad jurisdiccional. El control de los

denominados actos separables corresponderá siempre a la jurisdicción contencioso-

administrativa, “la jurisdicción contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que

se susciten en relación con: (...). Los contratos administrativos y los actos de Preparación y

adjudicación de los demás contratos está sujetos a la legislación de contratación

administrativas". En Nicaragua es regido por la Ley 350 arto. 15 inc 1 ).

Sí, en un contrato privado, el vicio se produce tras la pe rfección del contrato, entonces será

competente de conocer la jurisdicción civil, auxiliado del Derecho Civil.

Pasando ya a la etapa de preparación del contrato. El primer problema sustantivo que se

plantea es la elección del contratista, al que históricamente se ha tratado con cierta

67 Esta novedad la incorpora el proyecto en el arto. 1 párrafo 2, la ley 323 no regulaba tal situación que creaba un vació en la norma.

desconfianza -recordemos que el principio de riesgo y ventura68 se introduce en su

perjuicio para que cargue con las incertidumbres y eventualidades económicas que pudieran

subvenir durante la vida del contrato-, lo que parece ir en contra de cierta justicia material.

Después de la II Guerra mundial se llega a la conclusión de que tal doctrina es insostenible

y comienza entonces una reflexión crítica sobre las exorbitancias administrativas en el

contrato, que llevarán a concebir al contratista más como un colaborador de la

Administración Pública que como un obstáculo para ésta. Entonces cuando se introduce la

cláusula del factum principis si se demuestra que han cambiado las circunstancias

económicas del contrato sin mediar culpa del contratista, los precios tendrán que ser

revisados a cargo del ente contratante.

Pero ello no quita que la legislación de contratos, además de controlar la designación y

función del contratista, haya de velar por la prioridad de los intereses públicos durante la

ejecución del contrato.

El contrato Administrativo exige que al menos uno de los sujetos contratante sea una

entidad administrativa. Puesto que se ha admitido la existencia de contratos civiles de la

Administración Pública.

2.2.3.- Criterio de la Forma 69:

La contratación administrativa suele ser esencialmente formalista, por contraste de los

principios del Derecho Civil.

68 Este principio quiere decir, que el Contratista ha de entregar la obra , bien o servicio conclusa a cambio de un precio alzado (precio unitario), asume el mayor (riesgo) o menor (ventura) onorosidad que puede significar para él la obtención de ese resultado, lo único que importa es el resultado final – la entrega de la obra en el plazo terminado- El principio de Riesgo y Ventura en un primer momento se pensó que era aplicable sólo a los contratos de obras, pero se ha extendido a otros contratos administrativos configurados sobre el esquema de Locatio operis, por ejemplo: La Concesión. (GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, FERNÁNDEZ , Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo I. Editorial Thomson Civitas. Madrid, España 2004. ). Pág. 732-733 69 GARRIDO FALLA, Fernando. Op. Cit. Pág. 56

La esencialidad de la forma en la contratación administrativa no brinda un criterio

discriminador. En consecuencia, la falta de formalidades exigidas por la legislación

administrativa no convierte en civil un convenio, que sin ajustarse a ella ha concluido la

Administración Pública con un particular.

Sin embargo, la exigencia de formalidades alcanza incluso a los contratos civiles realizados

por ésta e inclusive a simples entidades de carácter privado, sometida a control

administrativo.

2.2.4.- Criterio del objeto y del contenido del contrato.

Eliminados los criterios anteriores como forma de distinción del contrato administrativo, el

criterio ahora se centra sobre el objeto y el contenido. Este es un punto de vista sustancial

que en uno y otra se adopta: El contrato es administrativo porque versa sobre un objeto

peculiar, el servicio público70, y de aquí la justificación de su régimen especial. Basta la

referencia del servicio público, en cuanto posible objeto de un contrato celebrado por la

administración, para que dicho contrato sea calificado como Administrativo.

Otros doctrinarios entienden que debe ser completada mediante el criterio del régimen

especial típico de los contratos administrativos que se manifiestan por la existencia de las

cláusulas exorbitantes, que le configuran como algo distinto al contrato civil.

Finalmente, la opinión de que el criterio del servicio público y el criterio de la cláusula

exorbitante no son contrapuestos entre sí, sino complementarios, por lo que el contrato

administrativo se da cuando ambas notas aparecen conjuntamente.

70 LAUBADERE, define al Servicio Público en sentido amplio como “Cualquier actividad que una colectividad pública ha decidido asumir por considerar que la realización de esta actividad es necesaria al interés general y que la iniciativa privada era suficiente para realizarla”. Esta vendría a ser la definición clásica. Citado en GARRIDO FALLA, Op Cit. Pág. 61.

2.2.5.- Criterio que se mantiene 71:

Lo primero que se ocurre pensar sobre la discusión entre el criterio de servicio público y de

las cláusulas exorbitantes es que se trata de una polémica, en efecto estamos ante dos

elementos distintos del contrato (el servicio público es el objeto, mientras que la cláusula

exorbitante hace referencia al régimen jurídico aplicable que están ligados entre sí en

relación de causa y efecto), las cláusulas exorbitantes son la consecuencia de que el

contrato versa sobre un servicio público, y porque se contrata sobre un servicio público el

régimen es exorbitante del Derecho Civil.

Ocurre que hay contratos en los que ambos elementos no se dan simultáneamente: de una

parte porque hay contratos que no teniendo por objeto directo un servicio público,

contienen cláusulas exorbitantes, de otra porque hay contratos relativos a servicios públicos

que no ofrecen peculiaridades frente a los civiles en redacción expresa de la cláusula, por

otro lado el contrato administrativo supone la inicial utilización por la Administración

Pública de medios jurídicos privados para la consecución de fines públicos.

Entonces en el camino de tener que elegir entre dos criterios supuestos que no parecen

coincidir, resulta lógico inclinarse por el que juega un papel principal: el criterio del objeto

del contrato o del servicio público. García Trevijano 72 señala que las doctrinas de las

cláusulas exorbitantes es inaceptable porque:

a) Su gran relatividad que pone en definitiva la calificación del contrato, determina

que en manos de la Administración Pública imponga una cláusula exorbitante.

b) Porque en los contratos administrativos por naturaleza las cláusulas exorbitantes se

entienden tácitamente incluidas como cláusulas de estilo.

71 GARRIDO FALLA, Fernando. Op. Cit. Pág. 57. 72 Citado en GARRIDO FALLA , Fernando. Op. Cit. Pág. 60

c) Porque las cláusulas exorbitantes no es la causa, sino la consecuencia de la

existencia.

Es necesario hacer las siguientes observaciones:

I. Puede decirse que está en juego el interés público siempre que la Administración

Pública contrata sobre un objeto que le esta atribuido como competencia propia para

el ordenamiento vigente, que le concede simultáneamente poderes de ejecución.

II. Por consecuencia, el contrato administrativo no implica un título jurídico de

habilitación de prerrogativas exorbitantes para una de las partes contratantes, la

Administración Pública, más bien ocurre que no pudiendo ésta, enajenar unas

prerrogativas que previamente tiene conferidas por el derecho, la peculiaridad del

contrato. Habrá que sobre entenderse en el una cláusula tácita que impliquen tal

enajenación.

III. Por eso no tiene carácter de administrativo, como regla los contratos que la

Administración Pública realiza respecto de objetos cuya gestión se ha encomendado

a la Administración Pública expresamente al amparo del régimen jurídico privado.

El régimen aplicable a las contrataciones entre entes administrativos y particulares, esta

regulado por la Ley 323, señalando que se regirán para su preparación, adjudicación,

efectos y extinción a lo establecido en la Ley 323, el borrador agrega que “como norma

supletoria se aplicara el Derecho Civil, lo otros contratos celebrados por la Administración

Pública se regirán en cuanto a su preparación y adjudicación (actos separables) por la

normativa administrativa específica y supletoriamente por la Ley de contrataciones

administrativa”, en consecuencia la jurisdicción civil será la competente para conocer de las

controversias que resulten de los contratos civiles o mercantiles que realice la

Administración Pública, salvo los actos separables que le corresponde a la jurisdicción

contenciosa-Administrativa.

2.3.- ELEMENTOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO73.

Estos son los elementos esenciales que atañen a la existencia y validez del contrato

administrativo

2.3.1. Sujetos (competencia y capacidad)

2.3.2. Voluntad

2.3.3. Objeto

2.34. La Causa

2.3.5. Forma.

2.3.1. Sujetos:

Los sujetos de los contratos administrativos son la Administración Pública en cualquiera de sus

grados o clases y los particulares, individual o colectivamente, o también la Administración

Pública, cuando se celebran contratos ínter administrativos y los oferentes o contratistas.

En síntesis, pueden ser sujetos de la contratación administrativa: las personas naturales, las

personas jurídicas privadas y las personas jurídicas públicas -estatales o no estatales-.

2.3.1.1. La Administración Pública: En nuestro ordenamiento jurídico esta definición ha

variado mucho de una ley a otra, es más en la ley 323 y en otras leyes se confunde sector

público con Administración Pública 74, lo cierto es que con la definición de Administración

Pública, tenemos una ventaja que raramente se da en otros ordenamientos jurídicos: la

existencia de una definición expresa de tal concepto en el Derecho positivo.

Dentro de las “Definiciones Básicas” que recoge el arto. 2 inc 2) Ley 350, señala que

Administración Pública es “la que ejerce el Estado por medio de los órganos del Poder

Ejecutivo, de acuerdo con sus propias normativas; la Administración de las Regiones

73 Apuntes de Clases de Contratos Administrativos impartida por la UCA, por la Msc. Daría Karina Valle Orozco. Managua, Nicaragua. Septiembre 2006. 74 Esa confusión se manifiesta aun más en el borrador, el cual señala que para efecto de la ley se entenderá por sector público o Administración Pública y a continuación presenta un listado de las entidades que están comprendida en dicha definición, arto. 2 borrador.

Autónomas de la Costa Atlántica y de las municipalidades; las instituciones

gubernamentales autónomas o descentralizadas y las desconcentradas; las instituciones de

creación constitucional y, en general, todas aquéllas que de acuerdo con sus normas

reguladoras realizaren actividades regidas por el ordenamiento jurídico administrativo y la

doctrina jurídica y, en todo caso, cuando ejercieren potestades administrativas. También

incluye la actividad de los poderes legislativo, judicial y electoral en cuanto realizaren

funciones administrativas en materia de personal, contratación administrativa y gestión

patrimonial”.

Así mismo el arto. 15 inc 3) de la Ley 350 hace una ampliación de ese concepto cuando

agrega al concepto de Administración Pública a los órganos de creación constitucional

como son: La Contraloría General de la República, Procuraduría para la Defensa de los

Derechos Humanos, Fiscalía General de la República, Procuraduría General de la

República, Superintendencia de Bancos y de Otras Instituciones Financieras.

Así mismo, la doctrina Española señala que pueden ser sujetos de los contratos administrativos

las personas públicas, es decir: El Estado Nacional, provincias, municipios, empresas del Estado,

corporaciones públicas, consorcios públicos, juntas vecinales públicas, y también las personas

privadas, que en el caso ejerzan función administrativa por d elegación estatal.

En todos los casos los principios aplicables son los mismos, las reglas son análogas, pues

siempre será parte un órgano estatal o no estatal en ejercicio de la función administrativa.

2.3.1.2 Los contratistas . Pueden ser contratistas de la Administración Pública, las personas

privadas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas dentro o fuera del territorio de

la República, las personas públicas estatales y las personas públicas no estatales.

2.3.1.2.1 Competencia y capacidad.

La competencia en el Derecho Público tiene su fundamento en los artos. 130 y 183 de la

Constitución Política de Nicaragua los que señalan que “La nación nicaragüense se constituye en

un Estado Social de Derecho. Ningún cargo concede a quien lo ejerce, más funciones que las que

le confieren la Constitución y las leyes…” y que “Ningún poder del Estado, organismo de

gobierno o funcionario tendrá otra autoridad, facultad o jurisdicción que las que le confiere la

Constitución Política y las leyes de la República”, respectivamente.

Los conceptos de "competencia" y "capacidad" integran el elemento subjetivo, atañen a la

validez del contrato, pues se exige que los sujetos contratantes tengan aptitud legal para celebrar

y ejecutar el contrato. Por lo tanto, como presupuestos del consentimiento, se exige la capacidad

jurídica del contratista de la Administración Pública y la competencia del órgano estatal o del

ente que ejerce la función administrativa.

La competencia en Derecho Administrativo tiene una significación idéntica a la capacidad

del Derecho Privado, es decir, el poder de ejecutar determinados actos. Existen diferencias

sustanciales entre la competencia del Derecho Público y la capacidad del Derecho civil:

1- La competencia requiere siempre un texto expreso de la ley para que pueda existir.

Mientras que en el Derecho privado la capacidad es la regla y la incapacidad la excepción.

En el Derecho Administrativo rige el principio inverso, es decir, que la competencia debe

justificarse expresamente en cada caso.

Este principio es interesante, porque con la actuación de los órganos administrativos se

pueden realizar una multitud de actos que afecten intereses particulares, éstos intereses

debe estar garantizados y la única forma de garantiza rlo es la exigencia de una ley que

autorice expresamente la actuación del poder público.

2- La competencia se distingue de la capacidad del Derecho privado, porque el ejercicio de

aquella es obligatorio, en tanto que el ejercicio de la capacidad queda en el arbitrio del

particular. La explicación de esta característica radica en que la competencia se otorga para

que los órganos cumplan con las atribuciones que el Estado les encomienda, es decir, para

que pueda dar satisfacción a necesidades colectivas. De tal manera, siempre que éstas lo

exigen, los órganos del Estado tienen encomendadas, deben hacer uso de su competencia.

La capacidad por el contrario se da en interés de la persona a quien se le reconoce, de tal

modo que ésta voluntariamente decide de su ejercicio.

3- La competencia generalmente se encuentra fragmentada entre diversos órganos, de tal

manera que para la realización de un acto jurídico intervienen varios de ellos. La garantía

para el buen funcionamiento de la Administración Pública exige la intervención de diversos

órganos que reciproca y mutuamente se controlan y evitan el interés particular de alguno

de los titulares de esos órganos, puede ser el motivo para una actuación que afecte derechos

de los particulares.

4- La competencia seña la que no se puede renunciar ni ser objetos de pactos que

comprometen su ejercicio.

En el Derecho Civil, el particular puede, por virtud, de un contrato aportar restricciones al

ejercicio de sus actividades. Tratándose de la competencia de Derecho Público, no se hace

nada semejante, porque la competencia no es un bien que éste dentro del comercio que

pueda ser objeto del contrato, sino que es ejercitada en todos los casos que lo requiera el

interés público.

5- El último elemento Característico de la competencia es que es constitutiva del órgano que la

ejercita y no un derecho del titular del propio órgano. De tal manera que el titular no pueda

delegarla ni disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio en los términos que la ley

establezca 75.

La formación de la voluntad contractual se produce al otorgar los contratantes su consentimiento

mediante el procedimiento legal y reglamentario correspondiente, pues la voluntad estatal debe

expresarse según las formas especiales que el derecho público prevé.

75 FRAGA, Gabino. Derecho Administrativo. Editorial Porrua. S.A. México, DF. 1962. Pág. 297/298. Ver, RIZO OYANGUREN , Armando. Manual de Derecho Administrativo. Editorial universitaria. León, Nicaragua. 1992. Pág. 92-94, quién sigue el criterio de Fraga.

2.3.1.2.2 Competencia de la Administración Pública contratante:

La competencia del órgano estatal para contratar se extiende a las siguientes facultades:

1) Aprobar y modificar los pliegos de condiciones;

2) Suspender el procedimiento de selección;

3) Adjudicar

4) Acordar la recepción definitiva

5) Disponer la resolución y rescisión contractual.

2.3.1.2.3 Capacidad jurídica del contratista.

Podrán ser contratistas las personas naturales o jurídicas privadas, que estén inscritos como

oferente en el Registro de proveedores, que se hallen en plena posesión de su capacidad jurídica

y de obrar. El Código Civil y la Ley 323 determinan específicamente quiénes tienen capacidad

para contratar. Asimismo, se establecen las prohibiciones para ser oferentes del Estado.

La Ley 323 establece los requisitos y el procedimiento para incorporarse como proveedores

del Estado 76 el cual establece que las personas físicas o jurídicas interesadas en inscribirse ó

actualizarse en el Registro Central de Proveedores, podrán solicitarlo en cualquier

momento, siempre que gocen de capacidad de actuar según la legislación común y que no

esté comprendida por el régimen de prohibiciones establecido en la ley 323.

La solicitud de inscripción debe presentarse en los formularios que para tal efecto preparará

la Dirección General de Contrataciones del Estado, que al menos solicitarán la siguiente

información:

1. Escritura de constitución y estatutos debidamente registrados en el Registro Público

correspondiente.

2. Poder de representación legal debidamente inscrito en el Registro Público

correspondiente.

76 Artos. 20 al 24 de la Ley 323, y artos. 37 al 50 del reglamento a la Ley 323.

3. Dirección exacta o domicilio social, con indicación del lugar en que se recibirán todo

tipo de comunicaciones relacionadas con los procedimientos de contratación;

4. Número de teléfono y fax;

5. Dirección electrónica y apartado postal;

6. Clasificación y sub-clasificación en la que desean ser inscritos, de acuerdo con la

clasificación previamente establecida por la Unidad Normativa;

7. Declaración de no encontrarse en convocatoria de acreedores, quiebra, liquidación o en

interdicción judicial;

8. Declaración en el sentido de no encontrarse sujetos a las prohibiciones para contratar

establecidas por la Ley

9.- Si se tratase de una empresa jurídica extranjera deberá demostrarse su existencia a

través de la presentación del Documento oficial y autenticado de la constitución de la

misma y la acreditación de la existencia de un representante legal en el país el que deberá

estar inscrito en el Registro Público correspondiente.

10. Estados financieros de los dos últimos años y/o balance inicial de operaciones.

También es necesario adjuntar una constancia de estar inscrito como contribuyente del

Estado emitida por la DGI, por medio de una administración de Rentas, y de estar solvente.

Lo mismo para la renovación del certificado de proveedores77. La DGCE, por medio del

Registro de información, en un plazo de cinco (5) días hábiles de presentada la solicitud, si

la información suministrada se ajusta a los requisitos, ordenará la inscripción y extenderá

un certificado.

77Ver Acuerdo Ministerial 17 / 2002 del 8 de Marzo del 2002.

En caso que la información suministrada no se ajuste a los requisitos establecidos, se le

comunicará al solicitante, a quien se le otorgará un plazo de diez días hábiles para que

complete o corrija la información. Si no se cumple con esta prevención, se rechazará la

solicitud de inscripción, sin perjuicio de que se vuelva a presentar. Este certificado deberá

ser renovado anualmente previa actualización de aquellos documentos que ameriten

renovarse por ley.

En síntesis, las restricciones sobre la capacidad jurídica del contratista se deben a diversas

razones: penales (procesados y condenados), económicas (quebrados, concursados, interdictos),

administrativas (culpables de la rescisión de contratos administrativos), éticas (participación de

funcionarios públicos). Deberán incluirse todas aquellas empresas que se hayan visto

involucradas en hechos de corrupción por lo menos en un tiempo determinado.

2.3.2. Voluntad - Consentimiento.

Para que haya contrato se requieren dos voluntades válidas y opuestas que concurran a su

formación. Una de ellas es la de la Administración Pública y la otra la del contratista. Es decir

que se exige para la validez del contrato, por un lado, la competencia del órgano que ejerce la

función administrativa, y por otro, la capacidad del contratista. Competencia y capacidad atañen

a los sujetos contratantes y son presupuestos de validez del contrato. El consentimiento como

expresión de la voluntad válida común, hace a la existencia del contrato; como recaudo

existencial del acto, importa la manifestación de voluntad coincidente de las partes.

El consentimiento es la conjunción de la declaración o exteriorización de la voluntad unilateral

de cada uno de los contra tantes; es la declaración de voluntad común o negociada. El contrato es

un negocio bilateral. Es la resultante de negociar unitariamente las manifestaciones provenientes

de dos o más partes. Puede que el consentimiento o lazo jurídico vinculativo resulte de la libre

discusión entre la Administración Pública y el contratista, pero las modalidades propias del

Derecho Administrativo y la finalidad de la actividad de la Administración Pública, hacen que la

conjunción de voluntades generalmente opere adhiriéndose el administrado o contratista a las

cláusulas prefijadas por el Estado para los respectivos casos. En tales supuestos, la fusión de

voluntades se puede dar sin discusión, por adhesión del administrado (contratante adherente),

quien se limita a "aceptar" las cláusulas contractuales preparadas y redactadas por el Estado. La

falta de discusión de las cláusulas del contrato no impide que éste exista, aunque en él

prevalezcan cláusulas reglamentarias (por ejemplo: PBC).

Estas cláusulas de adhesión se destacan por ser:

1) Pre-redactadas, conformando un verdadero contrato,

2) Cláusulas para contratos en general, es decir, de convenciones propuestas a cualquier

destinatario.

La voluntad contractual puede ser expresa o tácita, en relación al consentimiento en los actos

jurídicos, sin embargo, en el caso de los contratos administrativos el consentimiento de la

Administración Pública debe ser expreso; no es factible, en principio, el consentimiento tácito,

que es admisible en los contratos privados.

El silencio administrativo sólo vale como conducta positiva o asentimiento, consentimiento

tácito, cuando el orden jurídico expresamente lo prevé 78. La voluntad de la Administración

Pública puede manifestarse tácitamente cuando así ha sido pactado por las partes en el contrato y

éste se halle en vías de ejecución, o por la omisión de los actos que debiera emitir si su voluntad

fuera contraria a lo actuado por el contratista.

En ciertas circunstancias la manifestación de la voluntad contractual de la Administración

Pública requiere una aprobación, autorización administrativa o legislativa del Contrato, es

decir, una ley autorizante que concurra a la formación jurídica de la voluntad. A través de dicha

ley la Asamblea Nacional da su consentimiento para que el ente contratante celebre el contrato,

ya sea autorizándolo a priori o aprobándolo a posteriori.

78 Así está establecido en arto. 2 inc 19) de la Ley 350. Por su parte la ley 323 guarda silencio en el tema, debemos entender que opera de la misma forma en que lo señala la ley 350. El problema se ha dado en la aplicación de éste artículo, porque no se reglamento de tal forma que no se sabe como ejercer y obligar a la Administración Pública a que lo cumpla.

La Administración Pública puede necesitar la autorización legislativa para celebrar determinado

Contrato, por ejemplo: los contratos de préstamos, que celebre el Gobierno de Nicaragua con

otros países, y requieren aprobación de la Asamblea Nacional para las inversiones de fondos. En

el primer caso la ley simplemente levanta el obstáculo jurídico que impide actuar a la

Administración Pública, habilitándola para celebrar el contrato. En el segundo caso, otorga los

recursos para hacer frente a las obligaciones derivadas del contrato (crédito presupuestario o

autorización de gastar con determinado objeto, hasta la concurrencia de cierta suma, durante

determinado tiempo).

La aprobación legislativa supone la participación directa del órgano legislativo en la celebración

del contrato, el arto. 138 inc 12) de la Constitución, Faculta a la Asamblea Nacional para

“aprobar o rechazar los tratados, convenios, pactos, acuerdos y contratos internacionales de

carácter económico de comercio internacional, de integración regional, de defensa y seguridad,

los que aumenten el endeudamiento externo o comprometan el crédito de la nación y los que

vinculen el ordenamiento jurídico del Estado”. En estas circunstancias la autorización para la

realización del contrato debe ser aprobado por ley; pero el contrato es siempre un hecho distinto

de la ley misma que lo autoriza o aprueba.

Cuando se requiere la aprobación de otro órgano administrativo para la perfección del contrato,

la intervención del órgano superior es a fin de completar e integrar la voluntad administrativa. La

aprobación es, por tanto, una etapa en el proceso de formación de la voluntad administrativa y el

contrato no estará perfeccionado sino con ella.

2.3.3. Objeto

El objeto del contrato es la obligación que por él se constituye. Obligación que tiene por

contenido una prestación de dar, hacer o no hacer, querida por las partes. El objeto del contrato,

en otros términos, es la consecuencia que se persigue al celebrarlo como factor determinante de

la voluntad de las partes.

Los contratos administrativos pueden tener por objeto una obra o servicio público y cualquier

otra prestación que tenga por finalidad el fomento de los intereses y la satisfacción de las

necesidades generales.

Las cosas que no están en el comercio no pueden ser objeto de los contratos privados, pero sí

pueden serlo de los contratos administrativos, como ocurre con los bienes del dominio público79;

por ejemplo, una concesión de uso especial del dominio público. En el contrato administrativo,

durante la ejecución de él, puede variar unilateralmente, dentro de ciertos límites, y en razón del

interés público, el objeto del contrato.

El contenido del contrato debe ajustarse estrictamente a las normas del derecho objetivo,

debiendo el objeto ser cierto, posible, determinable o determinado y lícito. El contrato que

contenga un objeto ilícito es nulo; por ejemplo, la constitución de un usufructo sobre bienes del

dominio público sin ley que autorice a hacerla.

2.3.4.-La causa

La causa, es la consideración de hecho que ha llevado a la Administración Pública a contratar;

son las motivaciones que mueven la voluntad del órgano público administrativo las que

propiamente determinan la existencia o no del contrato 80. Es independiente del móvil que induce

a contratar al contratista y del móvil que pueda determinar el contrato, que expresa o ejecuta la

voluntad de la Administración Pública. Mientras que estas dos últimas son esencialmente

subjetivas, corresponden al yo, al fuero interno de los sujetos físicos que participan en su

formación, la causa del contrato administrativo es siempre objetiva, está antológicamente

comprendida en el objeto y en la voluntad.

79 Los bienes de dominio público son el conjunto de bienes materiales que, de modo directo o indirecto, sirven al Estado para realizar sus atribuciones, estos bienes constituyen el domino propio del Estado. Estos bienes tiene una particularidad la inalienabilidad que supone la propiedad del Estado, pues, si ésta no existiera, mal podría comprenderse una prohibición de que los bienes fueran enajenados, ya que esto sólo es posible hacerlo por quien es propietario. Se pueden citar como ejemplo del dominio público las isletas de Granada. (FRAGA, Gabino. Op. Cit. Pág. 376-384) 80 HERRERA GARCIA , José Alfonso. Los Contratos Administrativos en la Legislación del Estado de Guerrero. Disponible http: www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm

La causa o motivación y la finalidad son siempre la satisfacción de un fin público, del interés

público, cualquiera que sea la especificidad de éste. La Administración Pública debe cuidar de

establecer expresamente los motivos determinantes de su obrar.

2.3.5. Forma

Tenemos que distinguir entre formalidades y forma:

§ Las formalidades son los requisitos que han de observarse para la celebración del

contrato. Pueden ser anteriores (PBC), concomitantes (acto de adjudicación) o posteriores

(aprobación), al encuentro de ambas voluntades.

§ La forma es uno de los elementos esenciales. Se refiere al modo concreto de cómo se

materializa, exterioriza o instrumenta el vínculo contractual, por ejemplo: El arto. 134 del

reglamento de la ley 323.

En virtud del principio de libertad formal, nada impide, a falta de texto expreso que se exija una

forma determinada, que los interesados usen la forma que juzguen más conveniente. Se requiere

la forma escrita. La formalización escrita o la instrumentación del acuerdo de voluntades

suscripto por las partes son requeridas, por ejemplo, para el contrato de obra pública. La no

observancia respecto de las formas prescriptas por leyes y reglamentos para instrumentalizar los

contratos administrativos, vicia de invalidez a éstos.

La verificación o demostración de la relación jurídica depende de que los contratos tengan o no

una forma determinada. En ese caso, no se juzgarán probados si no estuvieren formalizados en la

forma prescrita.

El perfeccionamiento de los contratos depende del derecho positivo. Podemos señalar las

siguientes formas:

a) La manifestación recíproca de voluntad de los contratantes;

b) La notificación o comunicación fehaciente de la aceptación, adjudicación, por parte de la

Administración Pública;

c) La formalización escrita o instrumentación,

d) La autorización o aprobación del contrato por otro órgano administrativo o por el órgano

legislativo.

Hay que señalar que los contratos administrativos son verdaderos actos administrativos, en

consecuencia han de examinarse a la luz de los elementos del acto administrativo. A

continuación se presentan de forma comparativa los elementos de los contratos y actos

administrativos.

Elementos de los Contratos Administrativos

Elementos de los Actos Administrativos

Comentario

Sujetos Sujetos

En ambos casos los sujetos están condicionados a la capacidad del órgano que va a dictar el acto o firmar el contrato.

Voluntad

Voluntad Se expresa a través del consentimiento es la conjunción de la declaración o exteriorización de la voluntad unilateral de cada uno de los contratantes; es la declaración de voluntad común o negociada. El contrato es un negocio bilateral, en el contrato se tiene que dar por el ente contratante y el particular y en el acto administrativo se manifiesta únicamente por el órgano de la Administración Pública, pero en ambos se supeditan a la competencia que tenga el ente administrativo para manifestar su consentimiento.

Objeto

Objeto Es satisfacer el interés público, es la consecuencia que se persigue al celebrarlo como factor determinante de la voluntad de las partes.

La Causa

El motivo o la

causa

Es lo que provoca que se dicte el acto o se realice el contrato

La Forma

La forma Se refiere al modo concreto de cómo se materializa, exterioriza o instrumenta el vínculo contractual.

2.4.- CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.

Todo contrato posee características propias que le son también aplicables a cualquier

contrato administrativo estas son:

2.4.1 Uno de los sujetos es la Administración Pública:

La ley 323 en el arto. 1 señala que “El objeto de la ley es regular normas generales y los

procedimientos de contratación… que efectúen los organismos o entidades del sector

público”.

Por su parte el arto. 2 regula el ámbito de aplicación que comprende el sector público81.

Esta enumeración es diferente a la que hace la ley 350, en la cual se define que órganos

componen la Administración Pública, que es lo más adecuado incorporar en una ley de

contrataciones administrativas, ya que en el borrador se define al sector público.

2.4.2 Las prerrogativas de la Administración Pública82 .

Que se traducen en la prevalencia del Interés Público sobre el interés privado, las partes

contratantes se mueven en un plano de desigualdad, pues la Administración Pública como

poder impone condiciones en el ejercicio de las prerrogativas, con que el otro contratante

queda en una verdadera subordinación jurídica respecto de ella. Por ejemplo: La

modificación unilateral de los contratos, la existencia de cláusulas exorbitantes constituye,

entre otras, las prerrogativas del Estado 83.

81 1. El Poder Ejecutivo: • Presidencia de la República. • Vicepresidencia de la República. • Ministerios de Estado. • Entes Descentralizado y Desconcentrado. • Bancos e Instituciones Financieras del Estado. • Empresas Estatales. 2. El Poder Legislativo. 3. El Poder Judicial. 4. El Poder Electoral. 5. La Contraloría General de la República. 6. La Superintendencia de Bancos y de Otras Instituciones Financieras. 7. * Los Municipios. 8. Las Universidades que reciben fondos del Estado. 9. Consejo y Gobiernos Regionales Autónomos. 10. Todas aquellas Instituciones o Empresas que reciben fondos provenientes del Sector Público o en las que el Estado tenga participación accionaría. 82 SANCHEZ MORON , Miguel Las prerrogativas de la administración en la contratación administrativas. Consejo General del Poder Judicial, España 1997. Disponible en http: http://www.consejo-estado.es/MEMORIAS 83 FERNÁNDEZ VAZQUEZ , Emilio. Diccionario de derecho público. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina. 1981. Pág. 151.

Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en los

ordenamientos jurídicos, el órgano de contratación ostenta las prerrogativas de:

1. Interpretar los contratos administrativos,

2. Modificarlo por razones de interés público,

3. Resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, sin perjuicio de las competencias

que posee la jurisdicción contencioso administrativo,

4. De dirección y sanción

El reconocimiento de estas prerrogativas en favor de una de las partes contratantes es

justamente lo que más diferencia el régimen jurídico de lo s contratos administrativos del

régimen de los contratos privados de la Administración. En éstos últimos, como se sabe, la

regulación pública se agota en los aspectos relativos a la preparación y adjudicación del

contrato. En los contratos administrativos, en cambio, la inherencia del fin público al que

están vinculados justifica la atribución de facultades exorbitantes a la Administración

Pública contratante, con el único fin de asegurar la consecución del interés público que se

pretende tutelar mediante la contratación.

Son, en definitiva, prerrogativas necesarias en todos los contratos administrativos. La

concurrencia de éstas prerrogativas no depende de lo que las cláusulas del contrato especial

establezcan, sino que deben dar constancia de que las prerrogativas existen con anterioridad

al contrato y no son excluibles, aparte claro está, de determinar las peculiaridades de

ejercicio de dichas prerrogativas, cuando sea necesario.

Por otra parte, tratándose de potestades administrativas, su ejercicio se manifiesta a través

de verdaderos actos administrativos. Por eso los acuerdos correspondientes -al ejercicio de

esas potestades- pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos. En

consecuencia, se trata de actos unilaterales que inciden sobre la vida del contrato, actos a

los que se les aplica la regulación y la dogmática de los actos administrativos, con carácter

supletorio de las reglas específicas sobre su producción, contenido y efectos, establecidas

en la legislación de contratos de las Administración Pública.

En tanto que potestades unilaterales que afectan a un negocio jurídico de carácter bilateral y

sinalagmático, no sólo es preciso recalcar la necesidad de que se ejerciten conforme a

Derecho, también -como viene reiterando la doctrina y no por casualidad- el deber de evitar

toda utilización abusiva o inmoderada de estas prerrogativas, que deben ejercerse de

manera prudencial y no al libre criterio de la Administración Pública, para no desnaturalizar

en la práctica el objeto del contrato ni alterar ocultamente las relaciones entre las partes.

Principios tales como el de proporcionalidad y el de interdicción de la arbitrariedad tienen

aquí un campo señalado de expresión. Sin embargo, no siempre se realiza un uso adecuado

de estas potestades.

2.4.2.1 La facultad de interpretar el contrato

Es esta una potestad clásica en el régimen de la contratación administrativa, por lo que la

práctica general de la doctrina jurídica coincide en el significado y justificación de esta

prerrogativa. En principio, la facultad de interpretar los contratos en caso de controversia

tiene un neto carácter jurisdiccional (o, en su caso, arbitral), pues es una operación

consistente en determinar el sentido de un texto jurídico. La interpretación es una pura

operación jurídica. Pero si se confiere, en un primer momento, a la Administración Pública,

no es por razón de la posición de supremacía de ésta, sino porque prevalece del interés

público al que se vincula el contrato, además con la intensión de no demorar su ejecución,

lo que sería inevitable prácticamente si la controversia hubiera de resolverse desde un

principio por el órgano judicial.

La potestad de interpretación de los contratos mediante un acto administrativo tiene una

finalidad pragmática y es, sencillamente, una interpretación transitoria o provisional,

mientras se mantenga alguna discrepancia, pues en este caso la última palabra corresponde

por entero al juez.

Esta prerrogativa no se encuentra regulada ni en la ley 323, ni en el reglamento, la única

forma de interpretar el contrato es irse a la vía contencioso administrativa, facultad que se

encuentra regulada en el arto. 15 inc. 1) de la ley 350, la cual señala “Que la jurisdicción de

lo contencioso administrativo conocerá sobre la interpretación, validez y efectos de los

contratos administrativos celebrado por la Administración Pública”.

En la práctica es uno de los puntos que ocasiona más desavenencia entre contratista y

Estado es la interpretación del contrato, por tal motivo merece especial atención y una

regulación más especifica en la Ley 323.

2.4.2.2 Las facultades de dirección, control y supervisión

El arto. 100 inc a) y el arto. 135 señalan que “El contratista se encuentra obligado a ofrecer

al organismo contratante las facilidades necesarias para el ejercicio de la dirección y

control de la ejecución del contrato.

Para el efectivo cumplimiento de esta prerrogativa, se designara un órgano que asumirá la

obligación de tomar oportunamente las providencias necesarias para que el contratista se

ajuste al estricto cumplimiento de las condiciones, especificaciones y plazos establecidos en

el contrato y demás obligaciones implícitas en éste…”

Esta prerrogativa puede comprender la facultad de dictar instrucciones, de inspección y la

potestad sancionadora, en caso de incumplimiento del contratista, por lo delicado del tema

es importante que se incluya en los pliegos de bases y condiciones las declaraciones

precisas sobre el modo de llevar a cabo esta potestad administrativa, pues el contratista sabe

de previo como se ejercerá la facultad de dirección, control y ejecución y podrá decidir si

participa en la licitación o no.

Por último se deben mencionar dos circunstancias, una con carácter general en caso de

demora en el cumplimiento de las obligaciones del contratista, la Administración Pública

dispone de una potestad sancionadora (que constituye una alternativa a la de resolver el

contrato). Por otra parte, la Administración Pública es responsable directamente de los

daños y perjuicios que se causen a consecuencia de una orden dictada al contratista, sin la

fundamentación necesaria y fuerza legal para dictarla.

2.4.2. 3. El ius variandi de la Administración Pública y sus consecuencias

El ius variandi, constituye la potestad de la Administración Pública de modificar el objeto

del contrato una vez firmado y en ejecución.

El arto. 100 inc. b) de la ley 323 y el arto. 136 del reglamento de la Ley 323 señala que “El

organismo contratante podrá modificar, disminuir o aumentar unilateralmente durante la

ejecución del contrato hasta en un 50% la prestación objeto de la contratación, cuando

concurran al menos las siguientes circunstancias:

1. Que obedezca a una situación de naturaleza imprevisible al momento de inic iarse

los procedimiento de contratación

2. Que la modificación, aumento o disminución sea la única forma de satisfacer el

interés público perseguido con la contratación

3. Que el monto de la suma de la contratación original, más el incremento adicional

que la modificación implica, no exceda el límite previsto para la determinación del

procedimiento de contratación, seguido ni tampoco sea superior al 50% del precio

adjudicado originalmente”.

Todas estas variaciones al contrato administrativo se deberán justificar debidamente en el

expediente de contratación. En términos positivos, se autoriza a ejercitar el ius variandi con

esas condiciones, en caso contrario no cabe lugar a ejercer el Ius Variandi.

La contratación administrativa admite este elemento de flexibilidad, que se explica y se

justifica exclusivamente en virtud de la que prevalezca del interés público que el contrato

persigue. La necesidad de atender este interés modifica el alcance de la regla pacta sunt

servanda, de modo que pueda hacerse frente a lo s imprevistos mediante la modificación

unilateral del contrato. Por eso, sólo puede imponerse una modificación por necesidades

nuevas o causas imprevistas y no únicamente por causas de tipo técnico.

Es decir, el ejercicio de esta facultad, que comporta un elemento de discrecionalidad, está

limitado por dos factores. Primero, la concurrencia de un presupuesto de hecho, la

existencia o surgimiento de "necesidades nuevas o causas imprevistas" (cuando se celebró

el contrato).

En segundo lugar, la inmanencia del fin, una razón de interés público que justifique la

reforma y que, lógicamente, debe tener relación con la finalidad del contrato. Su

inexistencia constituye desviación de poder84, que puede ser probada en sede judicial

mediante los medios probatorios admitidos en Derecho.

Es necesario que exista, una relación de proporcionalidad y coherencia entre los medios y

los fines. Por tanto, aunque estamos ante una potestad con elementos de discrecionalidad -

en el quid, en el quando y en el quommodo- la discrecionalidad está claramente delimitada

y sus contornos pueden ser controlados judicialmente85.

En la práctica sucede con frecuencia de otra manera, muchas veces las modificaciones de

los contratos administrativos no obedecen a causas sobrevenidas, sino a imperfecciones o

lagunas en el clausulado, por improvisación o defectos en el proyecto.

Otras veces -y esto es más grave- se contrata ya con la previsión de modificaciones

posteriores, lo que permite presentar ofertas a la baja, defraudando las reglas de la libre e

igual competencia.

2.4.2.4 La potestad de suspender o resolver el contrato

Esta prerrogativa se encuentra regulada en el arto. 100 inc c) de la ley 323 y los artos. 137 y

138 del reglamento de la ley 323, la que señala “Los órganos y entes sujetos a la ley se

encuentran facultados para dar por terminadas unilateralmente sus relaciones contractuales,

84 El arto. inc 6) de la Ley 350 define Desviación de Poder como “ El ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los establecidos por el ordenamiento jurídico o que no concordaren con el logro del interés público y el bien común”. 85 SANCHEZ , Morón. Op. Cit. Pág. 25.

por resolución en caso de incumplimiento o por rescisión por motivos de interés público.

En caso de incumplimiento imputable al contratista, el organismo contratante podar

resolver sus relaciones contractuales, dando previa audiencia para el interesado, en todo

caso deben haberse verificado preliminarmente las causales de resolución y acreditarlas en

el expediente que se levantara para tal efecto.

De todas formas, esta facultad tiene también sus límites, pues en ciertos casos la suspensión

es causa de resolución del contrato, y el contratista tiene derecho a que la Administración

Pública le abone los daños y perjuicios efectivamente causados por la suspensión.

Así lo reconoce la Constitución Política de Nicaragua en el arto. 131 párrafo 2 que señala

“El Estado de Conformidad con la Ley será responsable patrimonialmente de las lesiones

que, como consecuencia de las acciones u omisiones de los funcionarios públicos en el

ejercicio de su cargo, sufran los particulares en sus bienes, derechos e intereses, salvo los

casos de fuerza mayor, el Estado podrá repetir contra el funcionario o empleado público

causante de la lesión”.

En consecuencia el funcionario público tendrá que argumentar muy bien las causas de

rescisión y resolución para evitar pagar con sus bienes su actuar negligente.

Hay que aclarar, que entre la Ley 323 y el reglamento hay una confusión ya que el arto.

100 señala como derecho del Estado la facultad de suspender o resolver el contrato y el

reglamento señala que como derecho del Estado la facultad de rescisión y resolución

unilateral.

Claramente se puede notar una confusión en la aplicación de términos jurídicos ya que

SUSPENSIÓN, RESOLUCIÓN Y RESCISIÓN son diferentes y por ende tiene

consecuencias jurídicas distintas.

En el Derecho Español la suspensión se menciona en el arto. 103 del TRLCE con carácter

general (además del derecho del contratista a suspender la ejecución en ciertos supuestos).

En todos estos casos debe levantarse acta en la que se consignarán las circunstancias

determinantes de la suspensión y la situación de hecho en la ejecución del contrato.

La suspensión se da cuando el contrato no se ejecuta por un lapso de tiempo determinado,

pero transcurrido ese tiempo se vuelve a continuar con la ejecución de l contrato, en cambio

la rescisión y la resolución ocasionan la terminación anticipada del contrato y por ende la

cancelación de las prestaciones correspondientes.

Debemos de mencionar, que el borrador en el arto. 79, regula las mismas prerrogativas lo

único es que le cambia el nombre, ahora se llaman potestades del sector público.

Como conclusión se puede decir que estas prerrogativas ponen en ventajas a la

Administración Pública sobre los oferentes o contratista, con el objetivo de proteger el

interés público.

Por otro lado, esto es violatorio de los principios de las contrataciones administrativas, ya

que la ley 323 da demasiada discrecionalidad a los funcionarios públicos y los oferentes o

contratista se encuentran sometido a las interpretaciones subjetiva de los mismos, lo que

ocasiona temor a participar en las licitaciones por esta circunstancias.

Las prerrogativas se manifiestan en los contratos a través de Las Cláusulas exorbitantes

que son reglas exorbitantes que afectan a terceros, contra el principio de relatividad del

contrato civil, afectan sólo a sus partes y que los terceros pueden excepcionar ; así los

derechos de apropiación, de ocupació n temporal, de percibir tasas o tarifas, de

inembargabilidad de certificaciones de obras, etc., a favor del contratista, o a favor de los

terceros, como, por ejemplo, el derecho de utilizar los servicios en concesión y de exigir al

concesionario el cumplimiento de sus obligaciones, etcétera.

La propia doctrina francesa ha redargüido de tal trascendencia extra subjetiva del contrato

administrativo no es propiamente obra del pacto contractual, sino de la aplicación de las

Leyes generales (de expropiación, del servicio, etc.), o del Reglamento organizador del

servicio (sin perjuicio de que éste pueda incluirse en los pliegos de condiciones sin perder

por ello su naturaleza reglamentaria), fenómeno que no es desconocido tampoco en ciertos

contratos civiles86.

2.4.3. El formalismo:

La validez y eficacia del contrato administrativo, están supeditadas al cumplimiento de

formalidades exigidas por la normativa vigente, para la realización del procedimiento de

contratación87 y para la formalización del contrato.

Las formalidades están expresamente reguladas por la ley 323, la misma establece el

contenido mínimo del pliego de bases y condiciones88, el contenido mínimo de la

convocatoria a licitación89, cómo se debe adjudicar un contrato 90 y establece la forma de

materializar el contrato91. En la Ley 323 y el reglamento se encuentran varios artículos

donde se puede evidenciar claramente todo el formalismo a que están sometidas las

contrataciones administrativas.

2.4.4. Los derechos y obligaciones del contratista.

En principio los derechos y obligaciones del contratista emergentes del contrato

administrativo están a favor y cargo del mismo son “intuito personae” por la cual éste no

puede transferir el contrato o subcontratar. Contratar sin autorización de la

administración92. La ley 32393, regula estos derechos:

86 GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Op. Cit. Pág. 634-638. 87 FERNANDEZ VAZQUEZ , Emilio. Op. Cit. Pág. 152 88 Arto. 27 de la ley 323. 89 Arto. 29 de la ley 323. 90 Arto. 40 de la ley 323. 91 Arto. 97 de la ley 323. 92 FERNANDEZ VAZQUEZ , Emilio. Op. Cit. Pág. 152 93 Arto. 103 ley 323 y artos. 144 al 148 del Reglamento.

a) Derecho a la plena ejecución de lo pactado, salvo los supuestos de rescisión, resolución y

modificación unilateral94 establecidos en la ley 323.

b) Derecho al reajuste de precios95, según los términos de la ley 323 y su reglamento.

c) Derecho al pago de intereses legales, tasa de deslizamiento de la moneda, en caso de que

las entidades contratantes incurran en mora en el pago del precio. La entidad contratante

incurrirá en mora cuando no haya pagado el precio estipulado en el contrato, quince días

después de ser exigible la obligación. Si la demora fuera superior a sesenta días, el

contratista podrá instar la resolución del contrato. Si como producto de la mora, el

contratista sufriera daños o perjuicios, tendrá derecho a ser indemnizado.

d) Derecho a la terminación anticipada por causas imputables96 a la entidad contratante.

94 El Ius variando o poder de modificación del objeto del contrato es la más espectacular de las singularidades del contrato administrativo (Sentencia del Tribunal Supremo Español de 9 de abril de 1985. Ver: Arríen, Juan Bautista: La modificación de los contratos administrativos (Folleto) Biblioteca UCA, 2005. 95 Sobre el reajuste o revisión de precios la ley 323 en su arto. 105 establece que: En los pliegos de bases y condiciones de la licitación, se establecerá las regulaciones de ajustes de precios en caso de que ocurran cambios en los principales componentes de los costos del proyecto tales como mano de obra, bienes, materiales, servicios, y demás, siempre y cuando el contrato se ejecute por más de seis meses. Para el caso de contratos a corto plazo, se deben obtener precios firmes. En ningún caso tendrá lugar la revisión de precios en los contratos de servicios de consultoría”. Hay que señalar que la revisión de precios no es otra cosa que un mecanismo de ajuste del precio del contrato, incorporado al mismo a modo de cláusula de estabilización que, en cuanto tal, fija una previsión para atender a la evolución futura de unos costes estimados en un momento precedente. Esta revisión de precios es posterior a la adjudicación del contrato, y no anterior porque entonces estaríamos frente a la actualización de los mismos. Ocurre por varias causas entre las que cabe señalar: El ius variandi o modificación del contrato, el factum principis o hechos externos al ámbito contractual que lo hacen más oneroso (aumento del precio del petróleo o de los materiales de construcción por el aumento del precio de las materias primas, entre otros) o por causas sobrevenidas durante la ejecución del contrato y que rompen con la regla general de riesgo y ventura del contratista al ejecutar el contrato. Este mecanismo contractual de revisión de precios busca mantener el equilibrio económico del contrato perturbado por algunas de estas causas u otras estipuladas en la respectiva ley, con la finalidad de evitar que el contratista abandone la ejecución del contrato y con esto el interés público sea perjudicado, al detenerse la obra pública o al no suministrarse los bienes o los servicios necesarios por la Administración para ejercer sus competencias y con esto la función administrativa de satisfacer necesidades públicas. 96 Estas causales, según el arto. 103 de la ley 323, son las siguientes: a) Por incumplimiento de las obligaciones contractuales por mas de sesenta días. b) Por la suspensión de los trabajos por más de sesenta días dispuestos por la entidad sin que medie fuerza mayor o caso fortuito. c) Cuando los diseños definitivos sean técnicamente inejecutables o no hubieren solucionado defectos de ellos; y,

Los derechos del contratista son limitados por que la ley 323 señala que éste solamente

podrá subcontratar parte de la obra a realizar, cuando obtenga autorización por escrito de la

autoridad contratante97. Los derechos del contratista en relación a los de la Administración

Pública son demasiados limitados, es cierto que se quiere proteger el interés público, pero

esto no se puede hacer en detrimento de los derechos del contratista, porque entraríamos en

una situación en donde nadie contratará con la Estado. Contrario al principio de igualdad

establecido en arto. 27 de la Constitución Política

El establecer como derecho el ajuste de precio en los contratos es positivo, pero agregarle

que no se aplicará en los contratos menores de seis meses es contradictorio con la situación

real de país en donde los precios varían casi semanalmente.

2.4.5. La actividad del contratista de la Administración Pública, se encuentra

asociada a la noción de interés público, y más concretamente de servicio público

razón por la cual estos contratos son regidos por el Derecho Administrativo y son

celebrados con la finalidad inmediata y directa de satisfacer una necesidad pública

y general, que por sus medios trata de alcanzar la Administración.

La noción de servicio público surge a partir de la sentencia del 8 de febrero de 1873 en

el asunto Blanco, del Tribunal de Conflicto en Francia donde inicio la adopción de un

nuevo criterio, el del servicio público para justificar la necesidad de reglas especiales,

las del Derecho Administrativo; para fijar los límites de la aplicación de éste y para

determinar la competencia de los Tribunales Administrativos de aquel país. Esto fue lo

que sirvió de base al nacimiento del Derecho Administrativo Francés.

El Servicio Público es una actividad destinada a satisfacer una necesidad colectiva de

carácter material, económico o cultural mediante prestaciones concretas e

d) Cuando, ante circunstancias técnicas o económicas improvistas, de caso fortuito o fuerzas mayores debidamente comprobadas, la entidad contratante no hubiere accedido a terminar de mutuo acuerdo el contrato. 97 Arto. 99 de la ley 323

individualizada sujeta a un régimen jurídico, que les imponga adecuación regularidad y

uniformidad 98.

2.4.6. Materia de lo Contencioso Administrativos.

La Ley 350, “Ley de Regulación de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el

Arto. 1 párrafo segundo, señala que: “La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de

acuerdo con la Constitución Política de la República y el ordenamiento jurídico, conocerá

con potestad exclusiva de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos,

resoluciones, disposiciones generales, omisiones y simples vías de hecho, así como en

contra de los actos que tengan que ver con la competencia, actuaciones y procedimientos

de la Administración Pública que no estén sujetos a otra jurisdicción” .

Además ese cuerpo normativo en su arto. 27 establece, en cuanto a la legitimación en la

causa, que: “La anulación de los actos y disposiciones de la Administración Pública y la

declaración de su ilegalidad podrán solicitarse por quienes tuvieren interés legítimo en el

asunto. En los casos en que la demanda tuviere por objeto la impugnación directa de

disposiciones de carácter general de la Administración Pública de rango inferior a la ley,

la acción podrá ser ejercida por. ..... 2) Los administrados que tuvieren interés de forma

directa y legítima en el asunto…”.

Cuando se trate de la impugnación de disposiciones de carácter general el arto. 36 de la

mencionada ley establece que: “Contra las disposiciones de carácter general que dictare la

Administración Pública podrá ejercerse directamente la acción contencioso-administrativa

ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, sin

necesidad de agotar la vía administrativa…”.

Criterio que establece la ley 350 y que ha quedado ratificado por la jurisprudencia nacional

con la sentencia No 4 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del día veintiséis de

marzo del año dos mil siete de las doce y treinta minutos de la tarde. Que claramente hace

98 FRAGA, Gabino. Op. Cit. Pág. 13-24.

una distinción entre la jurisdicción contenciosos adminis trativo y constitucional, en el

considerando II de dicha sentencia se señala que “el ordenamiento jurídico nicaragüense

establece los siguientes medios de protección a favor de los particulares… a) Por una parte

el Recurso de Amparo cuando se violenta un precepto constitucional; b) La acción

contencioso-administrativa cuando se violenta la legalidad ordinaria. Es decir que en

nuestro ordenamiento jurídico están claramente delimitadas las esferas de ambas

jurisdicciones, la jurisdicción constitucional y la jurisdicción contencioso-administrativa”

En materia de los Contratos Administrativos constituye objeto de lo contencioso

administrativo, por disposición legal de la Ley 350 que en su arto. 15 inc 1) que señala “la

Jurisdicción de lo contencioso administrativo de los aspectos siguientes:

1. Los asuntos referentes a la preparación, adjudicación, cumplimiento, interpretación,

validez, resolución y efectos de los contratos administrativos celebrados por la

Administración Pública especialmente cuando tuvieren por finalidad el interés público…”

La importancia de este artículo se puede concretizar porque cuando los contratos que

celebra la Administración Pública son privados, aparece aquí la teoría de los actos

separable que señala que los contratos privados celebrados por la Administración Pública se

regirán por el derecho administrativo en la preparación y adjudicación del contrato y por

ende se someterán a la jurisdicción contenciosos administrativa como lo señala la ley 350.

En cambio si los contratos son administrativos siempre es competente la jurisdicción de lo

contencioso administrativo para conocer sobre cualquier aspecto del contrato.

2.5.- TIPOS DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.

Dada la gran cantidad y diversidad de cuestiones que maneja el Estado, vía actividad

administrativa, la Administración Pública tiene la necesidad de realizar convenios y

contratos que le permiten efectuar acciones que la habiliten para el logro de sus fines y para

lo cual es indispensable que entable relaciones con los particulares, ya que necesita de

estos, en virtud que el Estado no tiene a su alcance todos los bienes o servicios que

requiere.

La Administración Pública realiza contratos típicos de la Administración Pública tales

como:

2.5.1 Los de obra pública;

2.5.2 Suministro de bienes;

2.5.3 Los de servicios y servicios complementarios;

2.5.4 Concesión de instalaciones pública;

2.5.5 Adquisición de bienes inmuebles;

2.5.6 Arrendamiento de bienes muebles, equipos e inmueble.

A continuación nos referiremos a cada uno en particular.

2.5.1 EL Contrato de Obra Pública 99

2.5.1.1 Definición:

Según la ley 323 considera obras del sector público, todos los trabajos de ingeniería y/o

arquitectura, diseño de construcción, reforma o ampliación que se realicen directa o

indirectamente; parcial o totalmente con fondos del Estado o financiamiento externo,

quedan comprendidos los siguientes:

La construcción, instalación, conservación, mantenimiento, reparación y demolición de los

bienes inmuebles a que se refiere el arto. 58 de la ley 323, incluidos los que tienden a 99 Artos. 58 al 64 de la ley 323 y 112 al 117 del reglamento.

mejorar y utilizar los recursos agropecuarios del país, así como los trabajos de exploración,

localización, perforación, extracción, servicio de industria y aquellos similares que tengan

por objeto la explotación y desarrollo de los recursos naturales que se encuentren en el

suelo o en el subsuelo.

La construcción, instalación, conservación, mantenimiento, reparación y demolición de los

bienes inmuebles destinados a un servicio público o al uso común.

El borrador en el arto. 87 conceptualiza el contrato de obra como:

“Es aquel por medio del cual los organismos y entidades del Sector Público regidas por la

presente Ley encargan a un tercero, persona física o jurídica, la ejecución de una obra

pública consistente en una cosa inmueble, por naturaleza o por accesión, en las condiciones

convenidas y a cambio de un precio que debe abonar el órgano o entidad contratante, en su

carácter de dueño de la obra.

El contrato de concesión de obra pública se regirá por las leyes especiales existentes según

el tipo de obra de que se trate”.

Se entienden por obra pública, los bienes que los organismos y entidades del Sector Público

construyen directamente o encargan su construcción a terceros, con la finalidad de

destinarlos para:

a) Servir de asiento para el ejercicio de la función pública, entendida ésta como actividad

esencial del Estado.

b) Servir de uso a la población en general

c) Servir de infraestructura para la prestación de servicios públicos.

En el derecho Español el contrato de obras públicas son los que celebra la Administración

Pública y un empresario cuyo objeto sea la construcción de bienes que tengan naturaleza

inmueble (como carreteras, puertos, canales, presas, edificios, aeropuertos, monumentos,

así como cualquier obra de ingeniería civil), la realización de trabajos que modifiquen la

forma o sustancia del terreno o del subsuelo (como dragados) y la reforma, reparación,

conservación o demolición de los objetos anteriores.

Por su finalidad, se distinguen los contratos de obras de primer establecimiento, reforma y

gran reparación, que son los que dan lugar a la creación de un inmueble, de los contratos de

reparación simple, de conservación y mantenimiento, y los contratos de demolición.

Por las modalidades de retribución, las obras pueden ser, bien por precios unitarios, en las

que la retribución viene dada por éstos y en función de las unidades de obras realizadas,

bien a tanto alzado, es decir con un único precio por el conjunto de la obra.

Otra forma de financiar la obra pública en el derecho español es mediante la concesión de

obras públicas, en la cual el precio también consiste en el derecho a explotar la obra o de

percibir un precio.

Existe también la obra pública mediante concesión de dominio público por medio del cual

el contratista se obliga a la construcción y conservación de la obra, o bien sólo a su

conservación, y la Administración Pública otorga como contraprestación una concesión de

dominio público en la zona de servicios o en el área de influencia en que se integra la

obra100. .

2.5.1.2 Requisitos previos al inicio del procedimiento de contratación de obra pública:

Antes de proceder a la contratación de una obra pública, el organismo contratante deberá

cumplir los requisitos que se establezcan reglamentariamente y, en todo caso, deberá:

a) Elaborar una memoria que contenga la justificación de la necesidad de la obra y de la

conveniencia de realizar el contrato.

b) Aprobar un proyecto de conjunto y detalle que defina la obra a realizar. Tal proyecto

puede elaborarse por la propia Administración Pública o por el contratista encargado del

diseño 101.

100 VAZQUEZ, Ramón. Derecho Administrativo parte general. Editorial Marcial Pons. Madrid, España 2004. Pág. 325 – 326 101 También puede otorgarse su elaboración a otro contratista, con la consecuencia lógica que este último no podría participar en la licitación para la obtención de la ejecución de la obra, por razones de estar en condición más ventajosa que el resto de oferentes.

c) Elaborar el pliego de especificaciones técnicas, el presupuesto detallado de acuerdo al

desglose de la obra y de los precios unitarios y la programación de las diferentes etapas

para la realización de la obra.

Así mismo, antes de que la máxima autoridad del organismo adquirente dé inicio al proceso

de contratación de la obra, se deberá verificar las condiciones existentes relativas a la

dimensión geográfica y técnica del terreno, a la situación legal del mismo y a la

disponibilidad presupuestaria, que permitan la ejecución interrumpida de la obra 102.

2.5.1.3 La ejecución de la obra

Se iniciará dentro del plazo establecido en el pliego de bases y condiciones de la licitación.

En el contrato de obra la ejecución se realizará por cuenta y riesgo del contratista, sin

perjuicio de su derecho a que se mantenga el equilibrio económico del contrato. No se

asumirán ante el contratista más responsabilidades que las previstas y derivadas de la

respectiva contratación.

2.5.1.4 La recepción de la obra

En los contratos de ejecución de obras existirán una recepción sustancial y una definitiva.

La primera, será solicitada por el oferente, cuando la obra pueda ser utilizada para el fin que

fue concebida.

Al recibir esta solicitud el organismo adquirente procederá al levantamiento de los detalles

que se encuentren pendientes y realizará una valoración de los mismos. El contratista tendrá

un plazo de treinta a noventa días según la complejidad de la obra para finalizar estos

detalles.

El organismo adquirente procederá a la cancelación de los trabajos realizados de acuerdo a

los términos del contrato, reteniendo una suma del doble del valor de la lista de detalles.

102 Arto. 112 del Reg lamento de la ley 323.

Cuando el contratista haya realizado las correcciones indicadas en la lista de detalles,

solicitará una recepción definitiva, la que será suscrita por el organismo adquirente, si los

trabajos pendientes de la lista de detalles están concluidos a satisfacción.

2.5.2.- El Contrato de Suministro Bienes103

2.5.2.1 Definición

Es un contrato traslativo de dominio, en virtud del cual, una persona natural o jurídica,

denominada proveedor, a cambio de un precio, se obliga a realizar a favor de la entidad

contratante o suministrada, una pluralidad de prestaciones autónomas de dar, consistentes

en la entrega periódica de cosas muebles, en las fechas y cantidades fijadas en el contrato.

Para que el contrato de suministro se repute como administrativo, será necesario que el

órgano o entidad contratante pertenezca al Sector Público, actúe en ejercicio de la función

administrativa y adquiera las cosas objeto del contrato con la finalidad de facilitar el

cumplimiento de los fines esenciales del Estado.

En el derecho español se le define como aquel por el cual la Administración Pública

adquiere la propiedad o el disfrute de bienes muebles. Es el que tiene por objeto la compra,

el arrendamiento financiero, con o sin opción de compra, o la adquisición de productos o

bienes muebles, salvo los relativos a propiedades incorporales y valores negociables.

La ley de contrataciones administrativas española considera incluidos en este tipo de

contratos los siguientes:

• Los de adquisición en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de

bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con

exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las

necesidades de la Administración Pública.

• Los de fabricación, por los que los objetos a ser entregados por el empresario

deban ser elaborados con arreglo a características peculiares fijadas previamente por

la Administración Pública aún cuando esta se obligue a aportar, total o

parcialmente, los materiales precisos.

103Artos. 78 al 81 ley 323 y 118 al 120 del Reglamento de la Ley 323.

• Los contratos sobre material informático, cuando se trate de adquisición y

arrendamiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la información, sus

dispositivos y programas y la cesión del derecho de estos últimos y de equipos y

sistemas de telecomunicaciones.

2.5.2.2 Procedimientos aplicables

Los organismos sujetos a la ley 323 contratarán el suministro de bienes siguiendo los

procedimientos de licitación pública, licitación por registro, licitación restringida o compra

con cotización, según corresponda de acuerdo con el monto.

2.5.2.3. Ejecución contractual

Este contrato podrá incluir la modalidad de efectuar entregas parciales por parte del

contratista, sujeto a la realización de pagos parciales por parte de la entidad contratante.

La entrega de los bienes objeto del contrato se realizarán en la fecha prevista en el contrato,

y si en el nada se expresare al respecto, se entenderá que la obligación de entrega se hará en

un termino prudencial que fije la entidad contratante, contado a partir del

perfeccionamiento del contrato, o de la entrega de la orden de compra si se utilizare este

último mecanismo.

La entrega total de los bienes objeto de este contrato, instalación, mantenimiento o

reparación pactados, se levantará un acta de aceptación, a fin de liquidar el correspondiente

contrato y se procederá a efectuar el respectivo pago en los términos pactados.

Para el recibo del suministro, se tomarán todas las medidas pertinentes a fin de asegurarse

del pleno cumplimiento de las especificaciones requeridas en los productos. A tal efecto

contará con los estudios técnicos que fueren necesarios, los cuales se incorporarán al

expediente de la contratación, al igual que el acta de recibo de los suministros, en la cual

deben constar las cantidades, calidades, características y naturaleza de los bienes, así como

toda otra información pertinente y será suscrita por el funcionario responsable designado al

efecto y el contratista o su representante legal. Una vez recibidos de conformidad los

suministros, se girará instrucciones para que se proceda al pago según los términos

acordados.

2.5.2.4 Derecho de inspección del órgano contractual

El organismo convocador tiene la facultad de inspeccionar y ser informada cuando lo

solicite, del proceso de fabricación o elaboración del producto que haya de ser entregado

como consecuencia del contrato, pudiendo ordenar o realizar por sí misma, análisis,

ensayos o pruebas de los materiales que se emplearán y velará por el cumplimiento de lo

convenido.

2.5.3.- El Contrato de Servicios104

Podríamos decir que la ley 323 los divide en dos grandes tipos de contratos de servicios:

2.5.3.1 Los de servicios complementarios105:

Son todas aquellas actividades relacionadas con el apoyo a las unidades decisorias y

ejecutoras, tales como servicios de vigilancia, limpieza, impresiones, lavandería, soporte

informático, mantenimiento y otras similares que no impliquen el ejercicio de competencias

públicas.

Los contratos de prestación de servicios complementarios no podrán otorgarse por períodos

superiores a tres años y deberán contemplar una cláusula especial de rescisión unilateral,

104Artos. 73 al 75 ley 323 y del 121 al 127 del Reglamento de la Ley 323. 105 El anteproyecto de reforma a la ley 323 en su arto. 96 sostiene que: Es aquel contrato en virtud del cual, un tercero, denominado prestatario, se obliga –a cambio de un precio -, a prestar un servicio a un órgano o entidad del Sector Público para la satisfacción de una necesidad. Los contratos de servicios generales presuponen la prestación de un servicio de carácter predominantemente material. Son prestados por personas naturales que ejercen la actividad comercial objeto del contrato, jurídicas o pertenecientes al Sector Público. Cuando el prestatario sea una entidad perteneciente al Sector Público, se entenderá que actúa en su capacidad de derecho privado toda vez que la naturaleza del servicio prestado no implica el ejercicio de competencias públicas. Entre otros servicios generales, pueden contratarse: servicios de vigilancia, limpieza, impresiones, lavandería, mensajería, soporte informático, mantenimiento, y cualquier otra actividad relacionada con el apoyo a los organismos o entidades. Los contratos de servicios generales no podrán contratarse por períodos superiores a un año, pudiéndose renovar dicho contrato hasta por dos veces .

sin responsabilidad para el organismo contratante, en el momento que se afecte la calidad

del servicio al cual apoyan, previo emplazamiento del contratante 106.

En igualdad de condiciones, tanto de precio, calidad y garantía el organismo adquirente

otorgara preferencia al momento de adjudicar estos servicios, a las organizaciones sociales

que hayan participado, tales como cooperativas o agrupaciones de trabajadores de cualquier

índole.

2.5.3.2 Los Contratos de consultoría107:

Se entiende que el contrato de consultoría tiene por objeto la prestación de servicios

profesionales especializados para planificar, supervisar o evaluar proyectos, así como la

asesoría y asistencia técnica especializada. Las empresas consultoras o el consultor en su

caso, para la realización de servicios de diseño, administración, ingeniería, supervisión, o

similares, deberán cumplir con eficiencia las técnicas y normas generalmente aceptadas en

el ramo que corresponda.

La contratación de servicios técnicos o profesionales no originará relación de empleo

pública entre el organismo adquirente y el contratista. Quedan exceptuadas de esta

categoría las asesorías de carácter general y continúo que brinden personas naturales a

funcionarios del organismo adquirente. Los servicios técnicos o profesionales, a cargo de

personas físicas o jurídicas, se contratarán por los procedimientos de licitación pública,

licitación por registro, licitación restringida o compra con cotización, según corresponda de

acuerdo con el monto.

106 Estos contratos sugieren la idea de la manualidad opuesta a la de la intelectualidad de los contratos de consultoría que veremos a continuación. Los primeros redefinen por dos notas, una positiva y otra negativa. Las primeras son de carácter técnico, económico, industrial, comercial o cualquier otro acto de naturaleza análoga de la prestación y en segundo lugar, que esta sea complementaria para el funcionamiento de la Administración, para el mantenimiento, conservación, limpieza y reparación de bienes, equipos e instalaciones. El elemento negativo es que el contrato no se encuentre comprendido entre los de consultoría. (ver: ARRIEN , Juan Bautista. Régimen jurídico de los contratos administrativos en Nicaragua (Folleto), Managua, Nicaragua 2007). 107 El anteproyecto de ley de reforma de la ley 323 en su arto. 97 sostiene al respecto que: Los contratos profesionales de consultoría presuponen la prestación de un servicio de carácter predominantemente intelectual. Son prestados por particulares, personas físicas o jurídicas que, por su nivel profesional, reúnen calificaciones y aptitudes especiales, derivadas de sus conocimientos técnicos, profesionales y científicos.

Las condiciones personales, profesionales o empresariales de los participantes determinarán

la adjudicación (selección basada en la calidad). El precio no constituirá el único factor

determinante para comparar las ofertas (selección basada en el costo).

La selección basada en la calidad y el costo es un proceso competitivo en el que, para

seleccionar la personas físicas o jurídicas a la que se adjudicará el contrato, la ponderación

que se asigne a la calidad y al costo se detallará en el pliego de condiciones y se

determinará en cada caso de acuerdo con la naturaleza del trabajo que se ha de realizar.

En el PBC se deberá definir claramente la finalidad, las metas y la extensión del trabajo

encomendado y se suministrará información básica con el objeto de facilitar a los

consultores la preparación de sus ofertas. Si uno de los objetivos es la capacitación o la

transferencia de conocimientos, es preciso describirlo específicamente y dar detalles sobre

el número de funcionarios que recibirán capacitación y otros datos similares, a fin de

permitir a los consultores estimar los recursos que se necesitarán.

En el pliego de bases y condiciones se deberá enumerar los servicios y los estudios

necesarios para llevar a cabo el trabajo y los resultados previstos. El Pliego de base y

condiciones no deberá ser demasiado detallado ni inflexible, a fin de que los consultores

que compiten puedan proponer su propia metodología y el personal asignado. Se alentará; a

las firmas a que comenten el Pliego de base y condiciones en sus ofertas y deberán definir

claramente las responsabilidades respectivas del organismo adquirente y los consultores.

2.5.3.2.1. Algunos aspectos específicos del procedimiento general de este tipo de contrato:

• Recepción de las ofertas. Las ofertas técnicas y financieras deberán presentarse al

mismo tiempo. No se aceptarán enmiendas a las ofertas técnicas o financieras una

vez cumplido el plazo. Con el fin de salvaguardar la integridad del proceso, las

ofertas técnicas y financieras se presentarán en sobres cerrados y separados.

Las ofertas financieras permanecerán cerradas y quedarán depositadas en poder del Asesor

legal miembro del Comité de Licitación hasta que se proceda a abrirlas en público. No se

recibirán ofertas posteriores a la hora establecida en el acto de apertura.

• La evaluación de las ofertas. Se efectuará en dos etapas; primero la calidad, y a

continuación el costo. Los encargados de evaluar las ofertas técnicas no tendrán

acceso a las ofertas financieras sino hasta que la evaluación técnica haya concluido.

• Evaluación de la calidad. El Comité de Licitación evaluará cada oferta técnica

teniendo en cuenta entre otros los siguientes criterios:

- La experiencia del consultor en relación con la tarea asignada.

- La calidad de la metodología propuesta,

- Las calificaciones profesionales del personal clave propuesto,

- La transferencia de conocimientos

Se calificará cada criterio conforme a una escala de 1 a 100 y luego se ponderará cada

calificación, lo que dará un puntaje.

• Evaluación del costo 108. Una vez finalizada la evaluación de la calidad, el comité de

licitación notificará a los consultores cuyas ofertas no obtuvieron la calificación

mínima necesaria o no se ajustaron al pliego de base y condiciones, con la

indicación de que sus ofertas financieras les serán devueltas sin abrir después de

terminado el proceso de selección. El comité de licitación notificará

simultáneamente a los consultores que hayan obtenido la calificación mínima

108 Se podrá utilizar este método para seleccionar consultores que hayan de realizar trabajos de tipo estándar o rutinario (Auditorias, diseño técnico de obras poco complejas y otros similares) para los que existen prácticas y normas bien establecidas y en los que el monto de contrato no requiere de licitación pública.

En este método se establece una calificación "mínima" para la "calidad". Se invita a los consultores que integran el Registro de Proveedores a presentar ofertas en dos sobres separados. Primero se abren los sobres con las oferta técnicas, las que se evalúan. Aquellas que obtienen menos del puntaje mínimo se rechazan y los sobres con las propuestas financieras de los consultores restantes se abren en público. A continuación se selecciona a firma que ofrece el precio más bajo. Cuando se aplique este método, la calificación mínima se establecerá teniendo presente que todas las oferta que excedan el mínimo compiten sólo con respecto al "costo". La calificación mínima se indicará en el pliego de bases y condiciones. (ver: ARRIEN, Juan Bautista. Régimen jurídico de los contratos administrativos en Nicaragua (Folleto), Managua, Nicaragua 2007).

necesaria, e indicará la fecha y hora fijadas para abrir las ofertas financieras. La

fecha de apertura será por lo menos dos semanas posterior a la fecha de

notificación. Las ofertas financieras serán abiertas en público en presencia de los

representantes de los consultores que decidan asistir. Cuando se abran las ofertas

financieras, se leerán en voz alta y se tomará nota del nombre de la firma de

consultores, el puntaje de calidad obtenido y los precios propuestos. El comité de

licitación preparará el acta de la apertura.

Si hay errores aritméticos, deberán corregirse, debiendo seguir lo establecido en el arto. 76

del reglamento de la ley 323, para los fines de comparar las ofertas, los costos deberán

convertirse a una sola moneda establecida en el pliego de base y condiciones. Para los

propósitos de evaluación, el "costo" excluirá los impuestos locales, pero incluirá otros

gastos reembolsables, como viajes, traducciones, impresión de informes y gastos de

secretaría. Se podrá asignar un puntaje de 100 a la propuesta de costo más bajo, y puntajes

inversamente proporcionales a sus respectivos precios a las demás ofertas.

Alternativamente se podrá asignar calificaciones directamente proporcionales al costo o

utilizará la metodología. En el Pliego de base y condiciones se deberá describir la

metodología que se utilizará.

• Evaluación combinada de la calidad y el costo. El puntaje total se obtendrá sumando

los puntajes ponderados relativos a la calidad y el costo. El factor de ponderación

del "costo" se elegirá teniendo en cuenta la complejidad del trabajo y la importancia

relativa de la calidad. Las ponderaciones propuestas para la calidad y el costo se

indicarán en el Pliego de base y condiciones. Se invitará a negociar al oferente cuya

oferta obtenga el puntaje más alto, en el caso que no exista un acuerdo se seguirá el

orden de prelación correspondiente.

No se deberá permitir al oferente seleccionado que efectúe sustituciones de personal clave,

a menos que las partes convengan en que el retraso indebido del proceso de selección haga

inevitable tal sustitución o en que tales cambios son fundamentales para alcanzar los

objetivos del trabajo. Si este no fuera el caso y si se determina que en la oferta se ofrecieron

los servicios del personal clave sin haber confirmado la disponibilidad de éste, se podrá

descalificar al oferente y continuar el proceso con el oferente que corresponda en el orden

de prelación. El personal clave que se proponga como reemplazo deberá; tener

calificaciones profesionales iguales o mejores que la del personal clave propuesto

inicialmente.

La selección basada en la calidad se podrá utilizar para los tipos de trabajo siguientes:

- Trabajos complejos o altamente especializados, en que el pliego de bases y

condiciones y la aportación que se requiere de los consultores resultan difíciles de

precisar, y en el que el contratante espera que los consultores demuestren

innovación en sus ofertas.

- Trabajos que produce importantes repercusiones futuras y en los que el objetivo es

contar con los mejores expertos.

- Trabajos que se pueden ejecutar en formas sustancialmente distintas, de manera que

las ofertas no sean comparables.

Al hacerse la selección sobre la base de la calidad, se pedirá la presentación simultánea de

ofertas técnicas y financieras, pero en sobres separados (sistema de dos sobres). En la

invitación se podrá dar una estimación del tiempo de trabajo del personal clave,

especificando, sin embargo, que esa información sólo se da a título indicativo y que los

consultores podrán proponer sus propias estimaciones.

Después de evaluar dichas ofertas, la entidad licitante procederá a abrir la oferta financiera

detallada del oferente cuya oferta técnica se clasifique en primer lugar. Luego la entidad

licitante y el Consultor negociarán la oferta financiera y el contrato. Todos los demás

aspectos de proceso de selección serán idénticos a los de la Selección basada en la calidad y

el costo. Sin embargo, si se ha pedido a los consultores que presenten inicialmente ofertas

financieras junto con las ofertas técnicas, se incorporarán medidas similares a las de ese

procedimiento con el fin de asegurarse de que sólo se abrirá el sobre con los precios de la

ofertas seleccionada y que los demás sobres serán devueltos sin abrir, después de que las

negociaciones hayan concluido exitosamente. En caso que no haya un acuerdo en la

negociación, se procederá a negociar en el orden de prelación técnica.

2.5.3.3 Contratación de los Servicios de Profesionales y Técnicos Nicaragüenses en

los Programas y Proyectos del Sector Público que se Financian con Fondos

Provenientes de Gobiernos u Organismos Internacionales109.

2.5.3.3.1 Objeto de la Ley 505:

La Ley 505 tiene por objeto regular la contratación preferente de los servicios de

profesionales y técnicos nicaragüenses en la preparación, elaboración y ejecución de los

programas y proyectos del sector público, que contemplen financiamiento mediante

préstamos otorgados por Gobiernos u Organismos Internacionales o nacionales. También

en los programas y proyectos del sector privado en los cuales el Estado sirva como

intermediario del financiamiento o garante del mismo.

En los programas y proyectos que se reciban en concepto de donación, deberá ejecutarse la

misma política de preferencia de contratación de profesionales y técnicos nicaragüenses,

siempre que no se establezca lo contrario en sus propios instrumentos.

2.5.3.3.2 Ámbito de aplicación de la ley 505:

1. El Poder Ejecutivo.

. Presidencia de la República

. Vicepresidencia de la República

. Ministerios de Estado

. Entes descentralizados y desconcentrados

. Bancos e instituciones financieras del Estado

109Ley 505, publicada en la Gaceta No. 18 del 26 de Enero del 2005.

. Empresas estatales

2. El Poder Legislativo

3. El Poder Judicial

4. El Poder Electoral

5. La Contraloría General de la República

6. La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras

7. Las Alcaldías

8. Las universidades que reciben fondos del Estado

9. Consejos y Gobiernos Regionales Autónomos

10. Todas aquellas instituciones o empresas que reciben fondos provenientes del sector

público o en las que el Estado tenga participación accionaría.

2.5.3.3.3. Naturaleza Jurídica de éste Contrato:

Los profesionales y técnicos sean estos nacionales o extranjeros que se contraten por medio

de contratos de servicios profesionales para elaborar, planificar, preparar, ejecutar,

supervisar y evaluar proyectos, no genera relación de empleo público o relación jurídica

laboral. Se exceptúan a las asesorías de carácter general, permanente o continuo que

brinden personas naturales o funcionarios del organismo adquirente110.

2.5.3.3.4. Preferencia de Contratistas Nacionales sobre Extranjeros :

Los profesionales y técnicos nicaragüenses, sean personas naturales o jurídicas, deberán ser

contratados de manera preferente, sobre cualquier profesional o técnico extranjero cuando

tengan similar calificaciones que éste.

El sector público y las instituciones privadas, sean nacionales o extranjeras, que desarrollen

programas y proyectos en los cuales el Estado sirva como intermediador del financiamiento

110Arto 6 de la ley 505.

o garante del mismo, están obligados a contratar como mínimo a un noventa por ciento de

los trabajadores nicaragüenses, de conformidad con el Código del Trabajo vigente.

De acuerdo a la Ley 323 al momento de la comparación y evaluación del pliego de bases y

condiciones de la licitación, para la contratación del profesional o técnico nicaragüense, que

tenga la misma calificación del profesional o técnico extranjero, el nicaragüense tendrá un

margen a su favor del 10% sobre el profesional o técnico extranjero. Si en la evaluación

final el puntaje refleja un empate entre el profesional o técnico nicaragüense y un

extranjero, preferentemente se debe contratar al nicaragüense111. ¿Será esto

inconstitucional o no?

Consideramos que la ley no se contrapone a los preceptos constitucionales, porque hay que

tener en cuenta que el arto. 27 de la Cn en el párrafo segundo establece que “Los

extranjeros tienen los mismos deberes y derechos que los Nicaragüenses…”, sin embargo

este derecho no es tan amplio, se complementa con el arto. 7 de la ley 323 el cual señala

que “La aplicación de este principio respecto de los oferentes se observará el principio de

RECIPROCIDAD, de acuerdo con el cual el Estado dará el mismo trato que reciben los

oferentes nacionales en su país de origen”.

Con esto no se debe entender como una violación al principio constitucional ya que se trata

de salvaguardar el beneficio de los nacionales, de igual forma en países como México o

Costa Rica en donde los nacionales son primeros que cualquier extranjero y con ello

protegen su soberanía.

2.5.3.3.5. Obligación del Contratista Extranjero:

Cuando el sector público o privado contrate a profesionales o técnicos extranjeros por

carecer el país del recurso humano calificado, la entidad o Programa que les contrate deberá

incluir en los términos de referencia o en el contrato, la obligación de éste de capacitar a

profesionales o técnicos nicaragüenses que laboren dentro del proyecto. Entiéndase que la

capacitación será durante la ejecución del proyecto para el cual han sido contratados.

111 Artos. 3,4 y 5 de la ley 505

2.5.3.3.6. Procedimiento aplicable a este tipo de contrato.

El procedimiento para la contratación de los servicios profesionales o técnicos, sean éstas

personas naturales o jurídicas, se efectuará en concordancia con la Ley de Contrataciones

del Estado, o sea, éstas deben estar inscritas en el Registro de Proveedores del Estado;

utilizándose según sea el caso, los procedimientos de licitación pública, licitación por

registro o licitación restringida (arto. 8 de la Ley 505)

El sector público, a través de su correspondiente comité de licitación, debe realizar

convocatoria pública que tenga como base el concurso de méritos, dicha convocatoria será

publicada por dos días consecutivos en los medios escritos de alcance nacional,

preferentemente en La Gaceta, Diario Oficial. De igual forma se darán a conocer los

resultados de los seleccionados clasificados.

2.5.3.3.7. Recursos Administrativos en este tipo de Contratos.

Los concursantes de las convocatorias no estando de acuerdo con los resultados de las

mismas, debidamente fundamentados podrán hacer uso de los recursos de aclaración,

impugnación y nulidad establecidos en el Reglamento de la Ley 323, o en su defecto,

también podrán hacer uso del recurso de apelación, el cual podrá interponerse en el acto o

en un plazo no mayor de seis días después de notificados los resultados de la licitación, ante

la misma instancia, éste a su vez remitirá el recurso junto con su informe, al superior

jerárquico en un plazo fatal de diez días.

El recurso de apelación se resolverá en un plazo de treinta días, a partir de su interposición.

De no pronunciarse las autoridades en los términos antes señalados, se tendrá por resuelto

desfavorablemente el Recurso de Apelación y por agotada la vía administrativa, pudiendo

el afectado recurrir de amparo, en los términos señalados por la Ley de Amparo112, o irse

por la vía de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Es decir opera el silencio administrativo con efectos negativos, rompiendo el criterio de la

ley 350 que regula arto. 2 inc 19) el cual señala “El efecto que se produce en los casos

112 Arto. 10 de la Ley 505.

que la Administración Pública omitiere su obligación de resolver en el plazo de treinta días.

Transcurrido dicho plazo sin que la Administración Pública hubiere dictado ninguna

resolución, se presumirá que existe una aceptación de lo pedido a favor del interesado” este

el criterio que adopta la ley 350, el silencio administrativo positivo.

El silencio administrativo trata de proteger a los administrados y de hacer que los

funcionarios públicos resuelvan los recursos en un tiempo razonable, el eliminar el sentido

positivo del silencio administrativo ocasionaría que ningún funcionario hiciera caso a los

recursos que interponen los particulares, en consecuencia todos los recursos que se

interpongan serán denegados por haberse agotado el tiempo para resolver.

2.5.3.3.8. Control Ejercido por la Contraloría General de la República sobre este tipo

de Contratos.

Le Corresponde a la Contraloría General de la República, la supervisión de los aspectos de

contratación. Los sectores públicos correspondientes le enviarán los informes de los

profesionales y técnicos contratados para los programas o proyectos a su cargo113.

El tipo de control que ejerce la contraloría se regula en el arto. 154 Cn el cual señala “La

Contraloría General de la Republica es el órgano rector del sistema de control de la

Administración Pública y fiscalización de los bienes y recursos del Estado…”, es decir el

control que le faculta la Constitución es meramente Financiero y no de legalidad de

contratación, ya que éste se le ha atribuido a los Tribunales, es decir la Jurisdicción de lo

Contencioso Administrativo.

En este caso se extralimitaron en darle esa facultad a la Contraloría en violación a la

Constitución Política, lo cual hace que esa ley sea inconstitucional.

113 Arto. 13 de la ley 505.

2.5.4.- Arrendamiento de Bienes Inmuebles114.

Los contratos de arrendamiento, para el caso en que el Estado o una entidad del sector

público tengan la entidad de arrendataria, se sujetarán al procedimiento de licitación

pública. Cuando el alquiler mensual de un inmueble no supere treinta mil córdobas

mensuales, se aplicará el procedimiento de compra por cotización.

Las entidades del sector público, podrán dar por terminado el contrato de conformidad con

lo estipulado en las cláusulas del contrato.

En los contrato s en que el sector público sea arrendatario y cuyo plazo sea superior a un

año, el reajuste del canon se regirá de conformidad con las cláusulas del contrato.

En los casos en que convenga a los intereses institucionales, de acuerdo con el informe que

presente la unidad encargada de la Administración Pública de los bienes y la dirección

financiera de la entidad u organismo, podrán renovarse los contratos de arrendamiento de

bienes inmuebles.

2.5.4.1 Arrendamiento de equipo 115. El Estado podrá tomar en arriendo equipo o

maquinaria con opción de compra o sin ella, para lo cual deberá seguir los procedimientos

de licitación pública, licitación por registro, licitación restringida o compra con cotización

directa, de acuerdo con el monto.

Esto es lo que se conoce como LEASING, una figura moderna del Derecho Mercantil y que

aún carece de una regulación específica para ella de forma directa; y que ahora por facultad

de la ley 323 es un negocio jurídico que puede realizar el Estado; surge una interrogante ¿A

qué régimen jurídico se someterá este tipo de contrato al Derecho Administrativo o al

Derecho Mercantil?

A nuestro criterio se somete al Derecho Administrativo en principio porque la ley 323 así lo

establece y en segundo lugar porque uno de los sujetos que actúa en el negocio es la

Administración Pública y como señala el criterio subjetivo para clasificar los contratos

114 Artos. 66 al 69 de la ley 323. 115 Artos. 76 al 77 de la ley 323 y 131 -132 del reglamento.

administrativos por el simple hecho de actuar la Administración Pública se someterá a los

procedimientos establecidos en la ley 323.

2.5.4.2 Cuantificación del Arrendamiento.

Cuando el arrendamiento sea con opción de compra, el monto de la contratación se

estimará a partir del precio actual del equipo por arrendar. Cuando el arrendamiento no

incluya opción de compra, la contratación se estimará tomando el monto total de alquileres

correspondientes a cuatro años.

2.5.5.- Contrato de Concesión de Obras Públicas116

2.5.5.1 Concepto del contrato de concesión.

Se entiende por contrato de concesión de obras públicas aquel en cuya virtud la

Administración Pública concedente otorga a un concesionario, durante un plazo, la

construcción y explotación, o solamente la explotación de obras o, en general, de aquellas

que siendo susceptibles de explotación, sean necesarias para la prestación de servicios

públicos de naturaleza económica o para el desarrollo de actividades o servicios

económicos de interés general, reconociendo al concesionario el derecho a percibir una

retribución consistente en la explotación de la propia obra, en dicho derecho acompañado

del de percibir un precio.

La construcción y la explotación de las obras públicas objeto de concesión se efectuarán a

riesgo y ventura del concesionario, quien asumirá los riesgos económicos derivados de su

ejecución y explotación lo que será en todo caso compatible con los distintos sistemas de

financiación de las obras que en ella se regulan y con las aportaciones a que pudiera

obligarse la Administración Pública concedente.

Podrá establecer que el concesionario redacte el proyecto de construcción de las obras

conforme a las exigencias determinadas en el correspondiente estudio o anteproyecto. En 116 Ley de Contratos de la Administraciones Públicas . Reguladora del contrato de concesión de obras BOE 24 mayo 2003, núm. 124/2003 [Pág. 19936], España.

este supuesto la aprobación del proyecto corresponderá a la Administración Pública

concedente y formará parte del contrato de concesión.

El sistema de financiación de la obra y retribución del concesionario se determinarán por la

Administración Pública concedente con respeto a los objetivos de estabilidad

presupuestaria y atendiendo a criterios de racionalización en la inversión de los recursos

económicos, a la naturaleza de las obras y a la significación de éstas para el interés público.

El régimen del contrato de concesión de obras públicas será aplicable a todas las entidades

de derecho público cualquiera que sea su régimen jurídico de contratación y denominación.

2.5.5.2 Contenido del contrato de concesión de obras públicas .

El contrato de concesión de obras públicas comprenderá necesariamente durante todo el

término de vigencia de la concesión:

a) La explotación de las obras públicas conforme a su propia naturaleza y finalidad.

b) La conservación de las obras.

c) La adecuación, reforma y modernización de las obras para adaptarlas a las características

técnicas y funcionales requeridas para la correcta prestación de los servicios o la realización

de las actividades económicas a las que aquéllas sirven de soporte material.

d) Las actuaciones de reposición y gran reparación que sean exigibles en relación con los

elementos que ha de reunir cada una de las obras para mantenerse apta a fin de que los

servicios y actividades a los que aquéllas sirven puedan ser desarrollados adecuadamente de

acuerdo con las exigencias económicas y las demandas sociales.

Cuando el contrato tenga por objeto conjuntamente la construcción y la explotación de

obras públicas, los pliegos generales o particulares que rijan la concesión podrán exigir que

el concesionario esté igualmente obligado a proyectar, ejecutar, conservar, reponer y

reparar aquellas obras que sean accesorias o estén vinculadas con la principal y sean

necesarias para que ésta cumpla la finalidad determinante de su construcción y que

permitan su mejor funcionamiento y explotación, así como a efectuar las actuaciones

ambientales relacionadas con las mismas que en ellos se prevean.

En el caso de que el contrato tenga por único objeto la explotación de obras ya construidas,

el concesionario vendrá asimismo obligado a la conservación, reparación o reposición de

las obras accesorias o vinculadas a la obra principal, si el pliego de cláusulas

administrativas particulares de la concesió n no dispusiera otra cosa. En el supuesto de que

estas obras vinculadas o accesorias puedan ser objeto de explotación o aprovechamiento

económico, éstos corresponderán al concesionario conjuntamente con la explotación de la

obra principal, en la forma determinada por los pliegos respectivos.

2.5.5.3 Financiamiento de las obras públicas construidas mediante contrato de

concesión.

1. Las obras públicas objeto de concesión serán financiadas, total o parcialmente, por el

concesionario que, en todo caso, asumirá el riesgo en función de la inversión realizada.

2. El concesionario podrá recurrir a la financiación privada para hacer frente a sus

obligaciones contractuales en los términos y condiciones que se establezcan.

Además de los medios expresados, podrá obtener financiación mediante la contratación de

préstamos o créditos con entidades de crédito de acuerdo con el ordenamiento jurídico

vigente.

Asimismo, el concesionario podrá recurrir a otros medios de financiación privada previa

autorización del órgano de contratación.

3. Cuando existan razones de rentabilidad económica o social, o concurran singulares

exigencias derivadas del fin público o interés general de la obra objeto de concesión, la

Administración Pública podrá también aportar recursos públicos para su financiación, que

adoptará la forma de financiación conjunta de la obra, mediante aportaciones dinerarias o

no dinerarias, subvenciones o préstamos reintegrables, con o sin interés, o préstamos

participativos.

4. La construcción de la obra pública objeto de concesión podrá asimismo ser financiada

con aportaciones de otras Administraciones públicas distintas a la concedente, en los

términos que se contengan en el correspondiente convenio, y con la financiación que pueda

provenir de otros organismos nacionales o internacionales.

2.5.5.4 Retribución del concesionario.

El concesionario será retribuido directamente mediante: a) El precio que abone el usuario o

la Administración Pública por la utilización de la obra, b) por los rendimientos procedentes

de la explotación de la zona comercial y, c) en su caso, con las aportaciones de la propia

Administración, debiendo respetarse el principio de asunción de riesgo por el

concesionario.

2.5.5.5 La concesión de obras públicas y la construcción de obras públicas

diferenciadas.

Cuando dos o más obras públicas mantengan una relación funcional entre ellas, el contrato

de concesión de obra pública no pierde su naturaleza por el hecho de que la utilización de

una parte de las obras construidas no esté sujeta a remuneración siempre que dicha parte

sea, asimismo, competencia de la Administración Pública concedente e incida en la

explotación de la concesión.

El correspondiente PBC especificará con claridad los aspectos concernientes a la obra

objeto de concesión, distinguiendo a estos efectos, la parte objeto de remuneración de

aquella que no lo es.

Los licitadores deberán presentar el correspondiente plan económico-financiero que

contemple ambas partes de las obras. En todo caso, para la determinación de las tarifas por

la utilización de la obra objeto de concesión se tendrá en cuenta el importe total de las obras

realizadas. El reglamento ley 323 regula el contrato de concesión de instalaciones

públicas117 en el que se establece que podrá darse en concesión a personas físicas o

117 Arto 128 al 130 del reglamento a la ley 323

jurídicas las instalaciones necesarias para la prestación de servicios complementarias, a

cambio de un precio que determinará a través del concurso respectivo.

El derecho que se le otorga al concesionario en el contrato de concesión de instalaciones

públicas es el beneficio de utilizar el bien por el plazo establecido y para el exclusivo

cumplimiento del interés público pactado (característica particular de este contrato),

Cualquier estipulación en contrario se tendrá por absolutamente nula. Otras características

de este contrato es que no genera relación de inquilinato, derecho de llave en mano ni otro

beneficio diferente del indicado. Otro punto importante es que cuando las causas de la

revocación no sean atribuibles al concesionario, se le deberá indemnizar por los daños y

perjuicios causados que reclame y demuestre haber sufrido.

Es importante hacer mención a que el contrato de concesión el borrador no lo regula, más

bien se establece como materia excluida de la aplicación de la futura ley, dejando su

regulación a que se publique una ley especial para el tema 118. Punto que consideramos

como insuficiencia jurídica en vista que, se trata de modernizar el sistema jurídico de las

contrataciones pública, se debería de comenzar con regular desde este momento el contrato

de concesión ya que es un contrato de gran importancia para la Administración Pública y

para el desarrollo del país, pero los Legisladores no lo consideran así, porque es hasta en el

reglamento de la ley 323 que se regula la concesión de forma muy breve.

Deben de darle mayor relevancia al tema lo la concesión, por lo que sugerimos que se

debería incluir el tema de las concesiones en el anteproyecto como un contrato más de la

Administración Pública.

El contrato de concesión actualmente está regulado por distintas leyes dependiendo la

materia en que se dé una concesión, lo da como resultado confusiones jurídicas, que se

pueden evitar con aprobar una ley especial para regular esta materia119.

118 Arto 4 del Borrador de ley de Contrataciones Administrativas del Sector Público. 119 Ley de Contratos de la Administraciones Públicas. Reguladora del contrato de concesión de obras, arto. 130 - 226

En el presente capítulo se realizará el análisis del procedimiento administrativo de la

licitación, el que se ira exponiendo etapa por etapa y los diferentes recursos de

impugnación que se dan en el procedimiento cuando el oferente o contratista se siente

lesionado en sus derechos.

Así mismo, para la realización del análisis del procedimiento se expondrá el ordenamiento

jurídico que se relaciona con el procedimiento de licitación, y se explicará el papel de los

diferentes sujetos que interviene en las etapas de las licitaciones.

3.1 REGIMEN JURIDICO DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE

LA LICITACIONES .

Los procedimientos administrativos de las licitaciones como forma de selección del

contratista, se encuentran sometidos a un amplio régimen jurídico, esto se debe a que en los

últimos años se ha experimentado en el país un gran desarrollo normativo del Derecho

Administrativo que afecta directamente las contrataciones administrativos, con el objetivo

de que éstas sean transparentes y eficaces.

A su vez, las leyes que se relaciona con la Administración Pública y con los fondos del

Estado regula de forma indirecta el procedimiento de licitaciones, por ejemplo:

• La Ley especial sobre explotación y exploración de Minas120 o la Ley Pesca y

Acuicultura121, que en ambas leyes se incorporan procedimientos para otorgar

concesiones.

120 Ley No. 387, aprobada el 26 de Junio del 2001. Publicada en la Gaceta No. 151 del 13 de Agosto del 2001.

CAPITULO III

Aanálisis del procedimiento administrativo de la licitación como forma de

selección del contratista

• La Ley de Probidad de los Servidores Públicos 122, que regula el actuar correcto de

los funcionarios públicos y el régimen de sanciones aplicables a los mismos, que

está muy relacionado con el régimen de prohibiciones para ser oferentes del Estado

establecido en la Ley 323, o

• El Sistema Integrado de Gestión financiera, administrativa y auditoria (SIGFA),

que es un conjunto de normas legales, reglamentarias y procedimentales que tiene

como función establecer controles internos, a través del cual se administra y

contabiliza la ejecución financiera del Presupuesto General de la República, así

como de los recursos bajo la responsabilidad de la Tesorería General de la

República123, o

• La Ley de Administración Financiera y del Régimen Presupuestario 124, la cual

regula el subsistema de contrataciones del Estado para la correcta ejecución del

caudal público.

El análisis del Régimen Jurídico se centrará en ver, si todo el marco regulatorio de los

procedimientos administrativos de la licitación, se encuentra en armonía, y no presenta

contradicciones, que dan lugar a la corrupción, o la mala ejecución del contrato por parte

del contratista.

A nuestro criterio las leyes nacionales que más se vinculan a la materia de los contratos

administrativo, son las siguientes:

3.1.1 La Constitución Política de la República de Nicaragua.

3.1.2 La Ley 323, Ley de Contrataciones del Estado, y sus reformas.

(Proyecto de Ley de Contrataciones Administrativa,

Proyectos de reformas a la Ley 323).

3.1.3 El Reglamento General de la Ley 323 y su reforma.

121 Ley No. 489, Aprobado el 26 de Noviembre del 2004.Publicada en La Gaceta No. 251 del 27 de Diciembre del 2004. 122 Ley No. 438, aprobada el 16 de Julio del 2002. Publicada en La Gaceta No. 147 del 07 de Agosto del 2002. 123 http://www.hacienda.gob.ni/hacienda/dr_sigfa_inf_gral.jsp. 124 Ley No. 550; Aprobada el 28 de Julio del año 2005. Publicada en La Gaceta No. 167 del 29 de Agosto del año 2005

3.1.4 Ley 290, Ley de Organización, Competencia y Procedimiento del Poder Ejecutivo

y su reglamento.

3.1.5 Decreto No. 625 Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

3.1.6 Normativa de la Contraloría General del República sobre proceso de contratación.

3.1.7 Ley 350, Ley de Regulación de la Jurisdicción de los Contencioso Administrativo.

3.1.8 Ley 540, Ley de Mediación y Arbitraje.

A nivel internacional también existen convenios o tratados suscritos por Nicaragua que se

relacionan a los procedimientos de licitación, entre éstos los Tratados de Libre Comercio

(TLC), los cuales incorporan en sus cuerpo normativo disposiciones que regulan el

procedimiento administrativo de las licitaciones, que no los abordaremos todos por su gran

extensión, pero es bueno saber de su existencia, solo se hará referencia a los siguientes:

3.1.9 Ley Modelo de las Naciones Unidas sobre la Contratación Pública de Bienes,

Obras y Servicios, de 1994.

3.1.10 Convención de la Naciones Unidad contra la Corrupción125

3.1.11 Convención Interamericana de lucha contra la Corrupción126.

3.1.1- Constitución Política de la República de Nicaragua

La Constitución Política en su arto. 130 Párrafo 3ro establece: “Los funcionarios públicos

de cualquier poder del Estado, elegidos directa e indirectamente; los Ministros y Vice-

ministros del Estado, los Presidentes o Directores de entes autónomos y gubernamentales; y

Embajadores de Nicaragua en el exterior no pueden obtener concesión alguna del Estado

tampoco podrán actuar como apoderados a gestores de empresas públicas y privadas, nacionales o

extranjeros en contrataciones de estas con el Estado. La violación de esta disposición anula las

concesiones o ventajas obtenidas y causa la pérdida de la representación del cargo”.

125 Decreto No. 102-2005, aprobado el 16 de Diciembre del 2005 y publicado en la Gaceta No. 245 del 20 de Diciembre del 2005 126 Decreto No. 22 -99, publicado en la Gaceta No 47 del 09 de Marzo de 1999.

En el Capítulo II del Poder Legislativo en el arto. 135, establece la misma disposición de

prohibición de contratar con el Estado, pero aplicable a los Diputados, estableciendo para

éstos las misma sanción del 130 párrafo 3ro, que son la pérdida del cargo y la anulación de

las concesiones o ventajas obtenidas.

De igual manera, en el arto. 178 inc. e) párrafo 3ro del Título IX, del Capítulo de los

Municipios señala que la pérdida del cargo de Alcalde se puede dar por contravención al

arto. 130 Cn.

Se puede hacer notar lo siguiente, la Constitución Política establece normas orientadas a

prevenir conflicto de intereses en el ejercicio de las funciones públicas, así mismo establece

sanciones en dos sentidos: Anular las concesiones o ventajas obtenidas; y, b) la pérdida de

representación y el cargo.

Así mismo el arto. 153 señala: “Que los Ministros, Vice-ministros, Presidente o Directores

de entes autónomos y gubernamentales son responsables de sus actos de conformidad a

la Constitución y las leyes”.

Esto quiere decir, que ningún funcionario podrá alegar obediencia debida, en caso que

cometa alguna infracción o violación a los preceptos constitucionales antes mencionados,

en consecuencia, el que contrate con el Estado, a sabiendas de que ostenta un cargo público,

no podrá eximirse de responsabilidad personal y responderá con su patrimonio por el

perjuicio que le cause, según lo dispuesto en el arto. 131 de la Cn “… El Estado, de

conformidad con la ley, será responsable patrimonialmente de las lesiones que, como

consecuencia de las acciones u omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de su

cargo, sufran los particulares en sus bienes, derechos e intereses, salvo los casos de fuerza

mayor. El Estado podrá repetir contra el funcionario o empleado público causante de la

lesión...”. Sin perjuicio de que el Estado en un primer momento asuma el pago de los

Daños y Perjuicio causados al particular esto es la Responsabilidad de la Administración

Pública, que asume al momento en que nombra a un funcionario público.

3.1.2.- Ley 323, Ley de Contrataciones del Estado y sus Reformas.

La Ley 323 y sus reformas articulan y desarrolla las normas Constitucionales para prevenir

los conflictos de intereses, teniendo como objeto establecer las normas generales y los

procedimientos para regular las adquisiciones y arrendamiento de bienes y servicios de

cualquier naturaleza que deben de efectuar las entidades u organismos de la Administración

Pública.

El ámbito de aplicación de la Ley 323 es el sector público, entes autónomos,

descentralizados, las universidades que reciben fondos estatales, así como aquellas

empresas en las que el Estado es accionista. Así mismo la ley puntualiza las materias

excluidas de aplicación del procedimiento de selección del contratista.

La Ley 323 establece los principios aplicados a las contrataciones administrativas, como el

de eficiencia, publicidad, transparencia, igualdad, libre competencia que rigen el

procedimiento de selección del contratista y están presentes en todo el procedimiento de

adquisición de bienes a través de licitación.

La Ley 323 introduce un nuevo esquema que regula las contrataciones administrativas ya

que la anterior ley de contrataciones administrativas no regulaba de una forma ordenada el

procedimiento de licitación, lo cual generaba un vacío jurídico en la norma, estas

innovaciones son:

a) El uso de medios electrónicos y sistemas de información para los procedimientos

administrativos de las licitaciones.

b) El sistema de Prohibiciones

c) El establecer un procedimientos de selección del contratista más ordenado y

perfeccionado.

La ley 349 de Junio del 2000, Ley de Reforma la Ley 323. La reforma consistió en:

1) Agrega al arto. 2 el inc. 7) del régimen jurídico de las contrataciones municipales

“Los municipios solamente en cuanto a los fondos que le son transferido vía

presupuesto Nacional”. Utilizaran los procedimientos establecidos en la ley 323.

2) Adiciona y reforma los literales b) y f) de la Ley 323 de las materias excluidas.

3) Modifica los principios de igualdad y libre competencia.

4) Reforma lo concerniente a la programación de contrataciones.

5) Reforma parte del procedimiento lo relativo a:

Ø Comité de Licitación

Ø Procedimiento de contratación.

Ø Discusión de pliego de Bases y condiciones.

Ø Mantenimiento de la oferta.

Ø Presentación de la oferta.

6) Modifica las disposiciones generales de la Ley 323.

La segunda reforma a la ley 323, se da en Junio del 2002 es más corta que la primera y

sólo implica cambios para:

1) Los municipios, que se someterán a la ley, ya no sólo en los fondos que reciben

transferidos vía presupuesto nacional, sino en todas sus adquisiciones.

2) Las Fianzas y Garantías, deberán ser emitidas por entidades que estén bajo la

supervisión de la Superintendencia de bancos y otras instituciones financieras

(SIBOIF).

En las dos reformas se han incorporado a los municipios, parece que ha existido duda en sí

deben estar o no incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 323, por tal motivo la

Asociación de Municipios de Nicaragua (AMUNIC), introdujo el proyecto de

contrataciones municipales ante la Asamblea Nacional en el año 2005, que fue aprobada en

Mayo del 2007, publicada en Junio y entró en vigencia en el mes de septiembre de este año.

La cual, en sus partes más importantes articula un nuevo sistema de contratación aplicado

al ámbito local, cambia los procedimientos de selección del contratista haciéndolos más

flexibles y adaptándolos al ritmo de la economía municipal, establece que sólo presentaran

ofertas los que estén inscritos en el registro de proveedores, crea un sistema normativo

nacional municipal, diferente de la Dirección General de Contrataciones del Estado, entre

otros cambios, que introduce al procedimiento de selección del co ntratista.

La DGCE, trabaja en la elaboración de un nuevo proyecto de contrataciones

administrativas, que introduce cambios como los procedimientos de selección del

contratista que de Licitación Pública, Restringida, Por Registro y Compra por cotización

pasan a ser Licitación Pública, Licitación Selectiva, Contrataciones Menores, Contratación

Directa, Concurso para la Selección de Consultores, así mismo cambia lo relativo a la

DGCE por el Instituto Nicaragüense de Contrataciones Administrativas del Sector Público

(INCASEP).

Hay que agregar que la Cámara Nicaragüense de la Construcción, también introdujo a la

Asamblea Nacional un proyecto de ley de reforma a la Ley 323, buscando corregir errores

de la ley 323, que afectan a su gremio empresarial como son las fianzas, el principio de

igualdad y libre concurrencia y lo relativo al contrato de obra pública.

La Ley 323, también ha sufrido otras reformas para incorporar el Programa de Eficiencia y

transparencia en las compras y contrataciones del Estado Decreto No 96-2000, con este

programa se pretende que el Gobierno de Nicaragua, emprendiera un importante esfuerzo

para ordenar los procesos claves de la Administración Pública con el objetivo de mejorar la

eficacia, aumentar la probidad administrativa y rescatar la confianza de la sociedad

Nicaragüense en las instituciones que integran la función pública.

Este proceso de reforma ha implicado cambios importantes de carácter legal, institucional y

funcional para modernizar y fortalecer la estructura del sector público.

Los objetivos de la reforma son:

1. Programar, organizar, ejecutar y controlar la captación y uso de los recursos públicos.

2. Brindar información para apoyar la toma de decisiones a todos los niveles.

3. Mejorar la capacidad administrativa para impedir el uso incorrecto de los recursos de

públicos.

4. Asegurar que los servidores públicos rindan cuentas del uso y destino de los recursos

públicos.

5. Implantar sistemas operacionales administrativos con controles.

6. Facilitar el monitoreo, seguimiento y vigilancia de la gestión pública.

El objetivo del programa es mejorar la capacidad de gestión del Gobierno de Nicaragua,

para garantizar transparencia en sus acciones y luchar contra la corrupción, así como dar

mayor alcance a los principios de la Ley 323, en especial al principio de transparencia y

eficiencia, como ejes fundamental de las contrataciones en el país 127.

3.1.3 Reglamento General a la Ley de Contrataciones del Estado y La Reforma del

Reglamento General.

El reglamento desarrolla las disposiciones contenida en la Ley 323, se reformó el

reglamento para incorporar una nueva estructura de las contrataciones. Se creo el SISCAE

(Sistema de Contrataciones Administrativas del Estado), actualmente la DGCE tiene

una nueva estructura para el 2007, la Dirección de Registro e Información de Oferentes

paso a ser la Dirección de Sistema Electrónico de Adquisiciones cuyos departamentos son

Registro Central de Proveedores, Catalogación y Mesa de Ayuda, dio este giro dado que

ahora el Registro de Proveedores se hace a través de Internet.

La reforma también incluye que La Dirección General de Contrataciones ha creado el

portal www.nicaraguacompra.gob.ni para que interactúen todas las instituciones del Sector

Público-Proveedores y DGCE.

127http://www.hacienda.gob.ni/hacienda.

Según funcionarios de la DGCE teniendo este sistema en Internet se brinda una mayor

respuesta a proveedores e instituciones, dado que uno de los impedimentos de estos

procesos es el traslado a Managua y la espera de los procesos que en sí tienen cierta

burocracia, el SISCAE viene a eliminar esta barrera proporcionando un medio de

comunicación rápido y efectivo, de manera que la DGCE se descentralizó operativamente y

sigue manteniendo su centralización normativa, ya que de acuerdo a la Ley 323 es el único

ente normado de las contrataciones públicas128.

3.1.4.- Decreto No 625: Ley Orgánica de la Contraloría General de la República

(en adelante CGR).

La CGR es un órgano de creación constitucional cuyo objetivo es ser el organismo rector

del sistema de control de la Administración Pública y fiscalización de los bienes y recursos

del Estado 129.

La ley orgánica de la CGR data de los años 80, ha sufrido varias reformas, cuenta con un

amplio cuerpo normativo para poder cumplir con sus finalidades, de los cuales sólo

haremos referenc ias a la parte de contrataciones administrativa.

Dentro de las atribuciones de la CGR, se señalan las siguientes:

1. La facultad de evaluar, fiscalizar y recomendar la efectividad de los sistemas de

tesorería, presupuesto, crédito público, compras y contrataciones de bienes y

servicios130.

2. La facultad de la CGR es resolver la nulidad131 de contrataciones que se realicen

con financiamiento o hallan comprometido recursos públicos, la cuales podrán

anularse en los casos siguientes:

128 Entrevista con la Lic. Marjorie Alvarado, Directora del Registro de Información de DGCE. Marzo del año 2007. Managua, Nicaragua. 129 Arto. 154 Cn. 130 Arto. 10 inc. 9) LOCGR 131 Este recurso es la última instancia administrativa que tiene el oferente, para hacer valer sus derechos. En la ley 323 se contemplan el procedimiento más detallado para hacer uso de este recurso y dar así por agotada la vía administrativa.

a) Cuando no se ajusten a los requisitos, condiciones o procedimientos que establece

la Ley 323 y su reglamento.

b) Cuando perjudiquen o puedan perjudicar al Estado y sus instituciones por ser

contrario al interés público.

c) Cuando se celebre la contratación sin provisión actual o futura de los recursos

financieros que posibiliten su cumplimiento. La nulidad podrá ser denunciada de

oficio por la CGR, ordenando ella misma la suspensión de la contratación132.

3. La Fiscalización de toda contratación que entraña ingresos o egresos u otros

recursos del Estado y del sector público, será fiscalizada por la CGR, cuando las

contrataciones no se ajustan a las disposiciones legales sobre la materia se aplicará

el procedimiento de denuncia de nulidad dispuesto en el arto. 177 de la ley133.

4. La máxima autoridad de control es el Consejo Superior de CGR y dentro de sus

facultades se encuentra: controlar y dar seguimiento al cumplimiento de acuerdos y

contratos en los casos de privatización de entidades o empresas, enajenación o

cualquier forma de disposición de bienes del sector público134.

La ley orgánica de la CGR tiene un título especial dedicado a la determinación de las

responsabilidades, el cual señala la presunción del buen actuar de los funcionarios públicos,

salvo prueba en contrario.

En ese título se establece la Responsabilidad en los proceso de contratación y ejecución, el

cual señala que “Los funcionarios y empleados que tengan a su cargo la dirección de los

procesos previos a la celebración de los contratos públicos de construcción, provisión,

asesoría o servicios serán responsables por su legal y correcta celebración ”

Sigue normando el mismo artículo que “aquellos a quienes corresponda las funciones de

supervisar, controlar, calificar o dirigir la ejecución de los contratos serán responsables

132 Arto. 177 LOGCR. 133 Arto. 11 LOCGR. 134 Arto. 13 inc 8) LOCGR

de tomar todas las medidas para que sean ejecutados en estricto cumplimiento de las

estipulaciones contractuales, los programas, costos y plazos previstos135. La CGR

establecerá las responsabilidades a que haya lugar en esta materia. La contraloría

reglamentará la aplicación de este artículo.

Los artículos anteriores tienen concordancias con el arto. 153 Cn. y con la Ley 323, hay que

resaltar la importancia de cómo se ha venido trabajando el marco regulatorio de las

contrataciones administrativas, se puede decir que en cuanto la normativa, hasta las

analizadas aquí, todo el ordenamiento va creando un vínculo consecutivo que facilita el

cumplimiento de la Ley 323 y su aplicación, de tal forma que se garantice el interés público

y la satisfacción social.

La contraloría en Noviembre del 2001, Gaceta No. 220 publicó las Normas para el

análisis, control y seguimiento de las contrataciones del Estado. Esta normativa nace del

arto. 125 del la Ley Orgánica de la CGR. El objetivo de este acuerdo es fortalecer el

control posterior, sobre las contrataciones del Estado, mediante el establecimiento de

normas que faciliten el análisis, control y evaluaciones de todas ellas; las que servirán de

base para los siguientes propósitos:

1) Obtener de las entidades del sector público la info rmación básica de las

contrataciones realizadas.

2) Conocer la cuantía y valores de las contrataciones que efectúa cada entidad por

sector y en el ámbito de todo el Estado.

3) Precautelar los recursos del Estado mediante el análisis de la información recibida.

4) Contar con una base de datos para el planeamiento de auditorias en el área de

contrataciones.

Estas normas regulan el envío de información sobre las contrataciones y adquisiciones que

realizan las entidades del sector público.

135 Arto. 125 LOCGR

Toda entidad del Estado que realice contrataciones y adquisiciones iguales o mayor de C$

500,000.00 deberá enviar a la contraloría, en un plazo no mayor de 10 días contados a partir

de la suscripción del respectivo contrato la información siguiente:

Cuestionario sobre la contratación realizada, debidamente, firmado y sellado.

Copia de la resolución de inicio y de adjudicación así como las recomendaciones

del comité evaluador.

Copia del contrato suscrito.

Los funcionarios a cargo de elaborar, revisar y autorizar la información remitida a la CGR

se harán responsables de la veracidad y exactitud de la información suministrada. Pero

como se dijo anteriormente el control de la contraloría es financiero.

Toda la información recibida está sujeta a la verificación posterior, cualquier incorrección

de la información suministrada será motivo para el establecimiento de responsabilidad de

conformidad con la Ley Orgánica de la CGR.

Esta normativa viene a fortalecer el papel de la CGR como ente fiscalizador de los recursos

públicos, lo cual es bueno, pero el control en las contrataciones NO DEBE SER A

POSTERIORI, sino A PRIORI, dado que se pierde mucho tiempo y dinero en llevar a cabo

todo el procedimiento de selección del contratista para luego dar todo el esfuerzo realizado

por anulado, y después cuanto se pierde en volver a realizar el proceso de selección.

Además, puede suceder que los actos ya realizados no puedan volver al estado que tenían

antes de su ejecución, lo cual queda solucionado si el control fuese a priori que ni siquiera

se realizarían esos actos.

No hay que perder de vista que muchas adquisiciones del Estado son de vital importancia

para satisfacer las necesidades sociales que no esperan, y que no se tienen que declarar de

urgencia, sólo por haber efectuado mal un procedimiento de selección del contratista.

Hay que tener en cuenta, que el papel de la CGR debe ser activo en las contrataciones, es

decir debe estar presente en todo el procedimiento de selección del contratista para verificar

la correcta aplicación del caudal público.

El jugar un papel activo no debe significar que se tenga que atrasar el procedimiento de

selección, ni que se le dé intervención para que opine sobre todo los actos que se realicen,

sino que tiene que estar presente vigilando e intervenir cuando la situación estrictamente lo

amerite o cuando existan hechos que puedan dar lugar a duda sobre la correcta aplicación

del procedimiento o el correcto actuar del funcionario encargado de la contratación, en esta

circunstancia su participación es de trascendental importancia y actuaría sin estar

dificultando el procedimiento.

3.1.5.- Ley No 350. Ley de Regulación de la jurisdicción de lo Contencioso

Administrativo. Publicada en el Gaceta No 140 del 25 de Julio de 2000.

Tiene por objeto regular la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, para el debido

respeto y cumplimiento del principio de legalidad establecido en el arto.160 Cn. en lo que

respecta a la tutela del interés público y los derechos e intereses de los administrados.

La jurisdicción de lo contencioso-administrativo, de acuerdo con la constitución política de

la República y el ordenamiento jurídico vigente en el país, tiene la potestad exclusiva de

resolver sobre las pretensiones contra los actos, resoluciones, disposiciones generales,

omisiones y simples vías de hecho, así como en contra de los actos que tengan que ver con

la competencia, actuaciones y procedimientos de la Administración Pública 136.

En la actualidad la sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia

(CSJ), que se creo por ésta Ley, no esta funcionando a plenitud excepto para actos

administrativos generales, así quedó establecido después que se declarara inconstitucional

parcialmente la Ley 350, por la Sentencia 40, de las nueve de la mañana del día 10 de junio

136 Arto. 1 Ley 350.

del año 2002, en consecuencia aunque la ley faculte al oferente o contratista para acudir a

esta sala no puede hacer uso de este derecho.

3.1.6. Ley 290. Ley de Organización Competencias y Procedimientos del Poder

Ejecutivo, publicado en la Gaceta No 102, Diario Oficial del 3 de Junio de 1998.

La base legal sustantiva del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (MHCP), está

constituida en el Articulado de la Ley 290, El Ministerio de Hacienda y Crédito Público es

el Órgano responsable de admin istrar las Finanzas Públicas; definir, supervisar y controlar

la Política Tributaria; definir y planificar la Deuda Interna y Externa; administrar y

supervisar la aplicación del Sistema Arancelario y Aduanero; formular el Anteproyecto de

la Ley del Presupuesto General y proponerlo al Presidente de la República. Atender y

resolver los reclamos de la Propiedad de acuerdo a las Leyes pertinentes.

Dentro de sus políticas institucionales que le han sido conferidas por la ley 290 se destacan

en materia de contra tos administrativos las siguientes:

1. Administrar el Sistema Integrado de Gestión Financiera Administrativa y de

Auditoria (SIGFA) a nivel central y dirigir la implementación de los SIGFAS -

Locales.

2. Dictar Políticas, Normas y Procedimientos para la eficiente Administración Pública

de los Recursos Humanos, Contrataciones y Bienes del Estado.

Sus Funciones en materia de contratos son las siguientes:

1. Normar y velar por el cumplimiento de la Ley de Contrataciones del Estado y su

Reglamento;

2. Formular y proponer políticas, normas y procedimientos para la adquisición,

contratación y enajenación de Bienes del Estado;

3. Administrar el Registro Central de Proveedores y Contratistas del Estado, función

que le fue confiadas a la DGCE.

3.1.7. Ley 540. Ley de Mediación y Arbitraje, publicada en la Gaceta No. 122 del

24 de junio del año 2005.

La importancia de hacer mención de esta ley en el ordenamiento jurídico es que toda

persona natural o jurídica, incluyendo el Estado tiene Derecho a utilizar la Mediación y el

arbitraje137138 en sus relaciones contractuales para solucionar sus diferencias patrimoniales

y no patrimoniales, con las excepciones que establecidas en la ley. El ámbito de aplicación

de los Métodos Alternos de Resolución de Conflictos (MARC) es nacional e

internacional139.

Esta ley en su estructura general cuenta con principios que rigen los MARC, definiciones

básicas, así como los procedimientos para llevar a cabo la Mediación y el Arbitraje, los

deberes y obligaciones de los mediadores y árbitros, durante y después de llevarse a cabo el

procedimiento arbitral y de mediación.

Esta ley es importante porque ayuda a descongestionar los tribunales de justicia y es una

nueva forma de evitarse largos procesos judiciales que se vuelven caros y complicados.

Consideramos que el arbitraje puede ser una herramienta útil para resolver las controversias

que susciten ente el contratante y el contratista debido a:

1) Da más seguridad al contratista que su controversia se resuelva mediante un

arbitraje que ventilarlo en los juzgados, puesto que pone en duda la imparcialidad

de los jueces -en algunos casos- ya que ellos son parte del Estado y cualquier

resolución que condene al Estado los afecta directamente a ellos.

2) El Arbitraje y la mediación son llevados por expertos en la materia de que se trate.

137 Arto. 1 Ley 540. 138 El arbitraje puede ser de dos formas de Derecho y de Equidad; en el primero se resuelve con arreglo al derecho aplicable, y en el segundo se resuelve con base en conocimientos profesionales y técnicos del tribunal. 139 Arto. 2 Ley 540

3) Al Estado le favorece porque son procesos más rápidos y sencillos. La ventaja en

términos económicos y de tiempo que representa para el Estado el no ir a un juicio

es incalculable, porque no ocasiona recarga de trabajo en sus instituciones como la

Procuraduría General de la República (PGR) y el pago de asesores externos que

sean expertos en la materia del conflicto para ayudar en su defensa, por tal razón el

arbitraje puede ser una solución más económica para resolver las diferencias.

4) Las ventajas en términos de plazos es menor, porque la ley establece como plazo

máximo para dictar el laudo arbitral seis meses y se establece como único recurso el

de nulidad ante la Corte Suprema de Justicia (CSJ)140 por las causales

expresamente establecidas en la ley, con esto se evita una serie de recursos que

retardan la ejecución de la sentencia.

El Marco Jurídico Internacional está compuesto por las siguientes leyes:

3.1.8 Ley Modelos de las Naciones Unidas sobre la Contratación Pública de Bienes, Obras y Servicios, de 1994141.

Esta es una ley para que pueda servir de modelo a los países miembros de la organización,

para evaluar y modernizar su régimen y prácticas de la contratación pública.

La ley modelo pretende eliminar los obstáculos regulatorios al comercio internacional que

limitan el acceso a los mercados y que se evidencian a través de la disparidad entre las

legislaciones nacionales que regulaban el comercio internacional, bajo estos parámetros, se

les asignó la misión de fomentar e impulsar la unificación y armonización progresiva del

Derecho Mercantil Internacional.

Sin duda, la incorporación de las leyes modelos en los ordenamientos jurídicos locales

acelera el proceso de convergencia de las leyes nacionales, en pos de la construcción de del

nuevo mundo globalizado. En este sentido, se reducen costos de transacción en que deben 140 Arto. 57- 61 Ley 540. 141 Aprobada por la comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (CNUDMI o UNCITRAL, por sus siglas en inglés) en su 27° período de sesiones, llevado a cabo en la ciudad de New York del 31 de Mayo al 17 de Junio de 1994.

incurrir los sujetos económicos cuando intentan entrar en mercados extranjeros y mejorar la

calidad de las instituciones jurídicas de los países que las adoptan.

Los objetivos que persigue la ley modelo en relación con la contratación publica es sentar

reglas a través de las cuales se asegure que en la actividad contractual se dé un trato

equitativo a los proveedores y contratista que se presente (sin importar su nacionalidad),

fomentar la rectitud, la equidad y la confianza del público, promover el máximo desarrollo,

la libre competencia entre proveedores, aumentar la transparencia y la objetividad, todos

ellos aspectos necesarios para fomentar la economía y la eficacia de la contratación para

evitar abusos.

La Ley Modelo de CNUDMI, desarrolla mayoritariamente un sinnúmero de reglas

tendientes a introducir mayor transparencia a la contratación pública, tal vez el sustento

para ello se deba a que el evento que presenta mayor conexión entre el sector público y

privado es precisamente el de la contratación administrativa142.

Por supuesto, incorporar la ley modelo servirá de mucho porque nos abre las puertas a los

mercados internacionales, pero hay que reglamentarla bien para proteger a los pequeños

empresarios del país, y que no se importen recursos extranjeros existiendo en Nicaragua el

mismo talento humano, creemos que con flexibilizar los requisitos de la oferta o dar un

margen de preferencia a los pequeños y medianos empresarios de país, podrían competir

con los grandes empresarios internacionales.

142 SUAREZ BELTRAN , Gonzalo. Ley Modelo de UNCITRAL sobre contratación pública de bienes, obras y servicios. Ponencia presentada con ocasión al primer seminario internacional de insolvencia. Insolvencia transfronteriza y contratación pública. Bogota 27 al 29 de marzo del 2006. Pág. 1 a la 7. Disponible en www.contratos.gov.co/Archivos/CINCO/seminario/SEMINARIO_UNCITRAL_GSB.pdf.

3.1.9. Convención de Naciones Unidas contra la corrupción143.

Los objetivos de esta convención es prevenir y combatir más eficaz y eficientemente la

corrupción, dentro de este objetivo se encuentra la debida gestión de los asuntos y los

bienes públicos.

En este contexto, se vincula la convención con las contrataciones administrativas porque se

quiere prevenir, combatir y erradicar la corrupción de los procedimientos administrativos

de las licitaciones, que es un sector muy vulnerable a ser corrupto.

El arto. 9 de la Convención establece que “Cada Estado parte, de conformidad con los

principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, adoptará las medidas necesarias para

establecer sistemas apropiados de contratación pública, basados en la transparencia, la

competencia y criterios objetivos de adopción de decisiones que sean eficaces, entre otras

cosas para prevenir la corrupción”. Esos sistemas, en cuya aplicación se podrán tener en

cuenta valores mínimos apropiados, deberán abordar, entre otras cosas:

a) La difusión pública de información relativa a procedimientos de contratación

pública y contratos, incluida información sobre licitaciones e información pertinente

u oportuna sobre la adjudicación de los contratos, a fin de que los licitadores

potenciales dispongan de tiempo suficiente para preparar y presentar ofertas.

b) La formulación previa de las condiciones de participación, incluidos criterios de

selección, (precalificación) y adjudicación y reglas de licitación, así como su

publicación.

c) La aplicación de criterios objetivos y predeterminados para la adopción de

decisiones sobre contratación pública a fin de facilitar la ulterior verificación de la

aplicación correcta de las reglas o procedimientos.

143 El a rto. 5 de la Convención de Naciones Unidas regula “La debida gestión de los asuntos y bienes públicos, la transparencia que debe presente durante todo el procedimiento de selección del contratista”.

d) Un mecanismo eficaz de examen interno , incluido un sistema eficaz de apelación,

para garantizar recursos y soluciones legales en el caso de que no se respeten las

reglas o los procedimientos establecidos conforme el presente párrafo.

e) Cuando proceda la adopción de medidas para reglamentar las cuestiones

relativas al personal encargado de la contratación pública en particular de

preselección y requerimiento de capacitación”.

La convención fue aprobada y ratificada por Nicaragua 144, es decir que forma parte de

nuestro ordenamiento jurídico y es de obligatorio cumplimento para los funcionarios

públicos y los ciudadanos.

Además, crea un amplio sistema para cumplir su objetivo como la penalización de delitos

como al soborno de funcionarios públicos, malversación o peculado, apropiación indebida

u otras formas de desviación de bienes por funcionarios públicos, tráfico de influencia,

abuso de funciones, enriquecimiento ilícito, blanqueo de capital, así como un amplio

sistema de protección para los denunciantes.

De los cinco requisitos que reglamenta la convención en lo relativo a la difusión, la

formulación previa de los requisitos participación, la aplicación de criterios

predeterminados y establecer mecanismos de examen interno, ya están incluidos en la Ley

323, el asunto aquí es que se dé su correcta aplicación, en este sentido el Estado ha

cumplido con lo dispuesto en la convención, en cuanto a regularlo en una ley, falta verificar

sus cumplimiento en la práctica.

En cuanto a la adopción de medidas para reglamentar las cuestiones relativas al personal

encargado de la contratación pública en particular de preselección y requerimiento de

capacitación, hasta ahora se comienzan a dar pasos para hacer que los funcionarios púb licos

que manejan los procedimientos de selección se capaciten en el tema, ya que se están

144 Ratificada el 17 de marzo de 1996 y depositada el 6 de mayo de 1999.

impartiendo Diplomados para su especialización, pero en éste punto falta mucho por

trabajar.

3.1.10. La Convención Interamericana contra la Corrupción.

Es un instrumento Regional que Nicaragua aprobó y ratificó por lo cual también es parte de

nuestro ordenamiento jurídico. Contiene disposiciones aplicables a las contrataciones el

arto. 3 inc 5) señala como medidas preventivas “Que el sistema para la contratación de

funcionarios públicos y para la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado que

aseguren la publicidad, equidad y transparencia de tales sistemas”.

Esta convención es más pequeña que la de Naciones Unidas, ya es uno de los primeros

esfuerzos que hacen los Estados por solucionar el problema de la corrupción, fue impulsada

por la Organización de Estados Americanos (OEA), y sobre esta base se construye la

convención de Naciones Unidas que está mucho más perfeccionada y es de aplicación

mundial.

Al igual que la convención de Naciones Unidas contiene una tipificación de los actos de

corrupción y delitos como el soborno transnacional y el enriquecimiento ilícito, contempla

la extradición de personas que hayan cometido delitos o actos de corrupción.

Las normativas antes explicadas buscan hacer más eficiente y evitar nichos de corrupción

en el sistema de contrataciones, con procedimientos de licitaciones muy largos se

incrementa los costos de operación y por ende se destina menos dinero a los proyectos que

necesita la población.

El ordenamiento jurídico previene los conflictos de intereses que señala la Constitución

Política, Ley 323, la Ley Orgánica de la CGR, entre otras, que crean políticas y prácticas

de prevención contra la corrupción en los procedimientos de selección del contratista, lo

que trata es de evitar que los funcionarios se valgan de sus cargos para obtener beneficios

propios.

También, fomentan la transparencia y el acceso a la información pública para evitar la

corrupción en los proced imientos de contratación, y que se rijan sobre los principios de

transparencia, igualdad y libre competencia, ya que el Estado no debe hacer nada en

secreto, pues el dinero que utiliza es de la población Nicaragüense, en vista de eso es

necesario tener un marco jurídico fuerte que permita cumplir con este fin, para que se haga

un uso racional y controlado del presupuesto de la nación.

3.2 SUJETOS QUE PARTICIPAN EN LOS PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS DE LAS LICITACIONES.

Los sujetos que participan en las contrataciones son:

3.2.1 La DGCE (Órgano rector del sistema de contrataciones administrativas.)

3.2.2 Las unidades de adquisiciones / comité de licitación. (Entidad adquirente)

3.2.3 La Contraloría General de la República. (Ente supervisor)

3.2.4 La Procuraduría General de la República (Procuraduría de Finanzas)

3.2.5 El oferente / contratista

3.2.6 Las Instituciones Financieras Internacionales (IFIS) cuando financian las

adquisiciones del Estado.

3.2.1.- La Dirección General de Contrataciones del Estado (DGCE).

Bajo un esquema de descentralización, cada institución del sector público dirige sus propios

procedimientos de adquisición a través de unidades de adquisición, apegándose a lo

estipulado en la Ley 323 y bajo los principios de descentralización operativa, lo que

significa que cada organismo o municipalidad del Estado maneja y administra sus propios

proyectos, bajo la coordinación y orientación de la unidad normativa.

El concepto de descentralización operativa debe ser manejado cuidadosamente, pues se

corre el riesgo de incorrectas interpretaciones de la ley.

La misión de la DGCE es normar todo el sistema de adquisiciones del Sector Público,

como órgano técnico y consultivo, a fin de desarrollar y mejorar los sistemas de

contratación administrat iva en sus aspectos operacionales, técnicos y económicos,

prestando asesoría y coordinando actividades que orienten los procesos de contratación

bajo los principios de transparencia, eficacia, publicidad, igualdad y libre competencia 145.

La DGCE ejerce la función de la Unidad Normativa y ha sido nombrada unidad normativa

del sistema nacional de adquisiciones (UNSNA)

Sus Atribuciones y Responsabilidades de la Dirección son:

1. Formular y proponer normas y procedimientos, modelos de documentos, tipos de

contratos y manuales de adquisición, contrataciones y enajenaciones de bienes del

Estado, y velar por su correcta aplicación.

2. Administrar el Registro central de Proveedores.

3. Brindar asistencia técnica a las distintas dependencias y organismos del Estado.

4. Supervisa la Ley de Contrataciones del Estado y la aplicación de Tratados.

5. Administrar sistemas de registros informáticos, para procurar la información

referida en los procesos de contratación y adquisiciones.

6. Preparar estudios y análisis acerca del comportamiento de precios de bienes y

servicios.

7. Informar sobre cualquier anomalía detectadas en los procedimientos de compras o

contrataciones que se ejecuten para los efectos legales correspondientes y aplicar el

régimen de sanciones que establece la ley.

8. Administra e l sistema de combustible

9. Administrar un sistema de catalogación estándar e internacional para bienes,

servicios y obras

10. Emitir resoluciones de licitaciones impugnadas en el Comité Revisor de

Licitaciones.

11. Coordinar en el área de contrataciones, la formació n, el desarrollo e implementación

de los procesos del Sistema de Gestión Financiera.

145 Arto. 7 Ley 323

12. Coordinar la capacitación, en materia de su competencia, de los organismos del

Sector Público146.

Los logros alcanzados por esta dirección y resultados relevantes en el año 2006 han sido

dar 28 Seminarios, a las siguientes instituciones: Alcaldía de Managua, Dirección de

Control de Empresas MINSA (2), Hospital Carlos Roberto Huembes POLICIA

NACIONAL, Corte Suprema de Justicia (3), Universidad Católica del Trópico Seco (2),

Librería y Distribuidora Jardín, S.A., ISSDHU (3), ENEL (2), MAGFOR, Desarrollo

Económico - Social en los Municipios, Waslala, Cúa, Bocay, Tuma La Dalia y Rancho

Grande, Unión Europea, Superintendencia de Pensiones, Oficina de Ética Pública, Cámara

Nicaragüense de la Construcción, DGA, Cámara de Comercio de Nicaragua, CEMED-EIM

(MINSA), INIFOM, EAAI, SINAPRED, MINSA.

Así como el registro de licitaciones en el Sistema del año 2004 enviado por las

Instituciones, Licitaciones por actividad (apertura, recomendada, adjudicada,

concluida).

1. OBRAS: 54 2. BIENES: 82 3. SERVICIOS: 36

En total fueron 172 licitaciones, hay que mencionar que hasta este momento se están

creando bases de datos más actualizadas con información de años anteriores y los

ejecutados en el dos mil seis, hay que señalar que hasta este año se creo un Sistema de

Monitoreo y Evaluación (SME) que genera las fórmulas necesarias para que aplicadas al

sistema de contrataciones administrativas y se obtengan estadísticas en base a precios,

calidad y tiempo que permita el análisis de pertinencia de las adquisiciones públicas147.

Otros de los logros de la DGCE, fue impartir un Diplomado sobre las contrataciones

administrativas, en el cual se capacitó a 300 funcionarios de las Unidades de adquisiciones

146 http://www.hacienda.gob.ni/hacienda/dr_contrataciones_logros.jsp

147http://www.nicaraguacompra.gob.ni/siscae/portal

y la DGCE, a su vez se logró la creación e implementación del SISCAE, también se elaboró

un programa que contiene los instrumentos legales necesarios para el desarrollo de un

proceso licitatorio como por ejemplo: Pliego modelo de bases y condiciones y modelos de

contratos estándares. Tales instrumentos están siendo utilizados por las instituciones

públicas de Nicaragua, y están disponibles para ser consultados por público en la página

Web www.nicaraguacompra.gob.ni

La DGCE administra el registro de información y el registro central de proveedores, el

registro de información tiene como objetivo suministrar a los organismo y entidades y al

sector público desde las programación de compras, las fuentes de financiamiento las

ejecuciones de las adquisiciones hasta la conclusión de las mismas, con el fin de llevar los

registros estadísticos para fortalecer el control, transparencia y economía del proceso de

contrataciones y cumplir con las necesidades de información del Estado.

Por su parte el registro central de proveedores tiene como objetivo inscribir a todos los

interesados en proveerle al Estado, debiendo cumplir los requisitos de inscripción que

establece la ley y el reglamento 148.

Dentro de las facultades de la DGCE, también ésta la de imponer sanciones administrativas

a los proveedores del Estado, en este sentido la DGCE, reporta desde octubre del año 2004

a noviembre del 2005 un total de 15 expedientes de proveedores que fueron sometidos a

revisión por falta a la Ley 323, de las cuales se confirmaron 11 sanciones y 4 no fueron

sancionados. Las acciones cometidas son las siguientes:

No. Acciones o Faltas Casos Sanción No Sanción

1 Alteración de Documentos 5 4 1

2 Incumplimiento de objeto del contrato 5 3 2

3 Incumplimiento al Contrato 2 2 -

148 Arto. 20 Ley 323.

4 Introducción de hechos falsos en proceso Contratación. 3 2 1

Total 15 11 4

Se puede observar que relativamente no hay muchas acciones o faltas cometidas, pero si

todas las que aparecen son de mucha relevancia, ya que la mayoría se cometieron en

perjuicio del Estado y que se adjudicará licitaciones sin tener las calificaciones técnicas

requeridas, y las otras violan el procedimiento administrativo de contratación establecido

por la ley 323, lo que puede justificar que las sanciones sean más fuertes para evitar las

reincidencias.

3.2.2.- Unidades Institucionales de Adquisiciones149.

Es el dueño o propietario es la dependencia pública que necesita adquirir un bien o servicio

determinado, o realizar una obra para lo cual promueve los procedimientos de selección y

contratación de consultores y contratistas150.

En cada uno de los órganos y sujetos públicos sometidos al alcance de la Ley 323, existirá

una unidad encargada de:

1. Planificar, asesorar y dar seguimiento a los procedimientos de contratación

administrativa y,

2. Asesorar y apoyar al comité de licitaciones con la organización que en cada caso se

determinarán por medio de reglamento.

Cuando el volumen de las operaciones o la organización territorial lo hagan necesario,

podrá existir más de una unidad administrativa en cada ente contratante151.

149 Las unidades de adquisiciones han reorientado su actuar a través de circulares por ejemplo: ver Circular Administrativa DGCE/UN/ No. 20-2006 Enero 26 del año 2006, Circular Administrativa DGCE/UN/ No. 03-2006 del 31 de Enero del año 2006, Circular Administrativa DGCE/UN/ No. 12-2006 de Noviembre del 2005, Circular Administrativa DGCE/UN/No. 13-2005 09 de Diciembre del 2005, Circular Administrativa DGCE/UN/ No. 10-2005 del 11 de Octubre del 2005. El objetivo de estas circulares es ir ordenando el actuar de las unidades de adquisiciones, en virtud de cumplir con el principio de eficiencia y hacer más ágiles los procedimientos de contratación administrativa. 150 SAENZ BELLANGER , Rodolfo. Op. Cit. Pág. 43

Cada unidad de adquisiciones tendrá un comité de licitación que intervendrá en las

licitaciones públicas o por registro, y en los demás casos que estime conveniente la máxima

autoridad que participará en todas las etapas del procedimiento, desde la preparación del

PBC hasta la recomendación de la adjudicación152.

El comité de licitación se constituirá mediante una resolución de la máxima autoridad del

organismo y estará integrado por personas de reconocida calidad técnica y experiencia,

estando integrada por cinco miembros:

1) El coordinador de la UA.

2) El jefe de la entidad que solicita la adquisición o requiere los bienes y servicios.

3) El coordinador de los asuntos administrativos.

4) El asesor legal.

5) Un funcionario de la institución experto153. Este debe ser una persona que tenga

estudio de especialización en la materia y experiencia profesional con el fin que

todo se realice conforme a los principios y procedimiento de contratación.

El comité podrá recomendar adjudicaciones parciales siempre que sea técnica y

convenientemente su aplicación y se haya establecido en el pliego de bases y condiciones y

de la materia que trata la adquisición.

Las evaluaciones de las ofertas las realizarán las unidades de adquisiciones o el comité de

licitación de la entidad adquirente, siguiendo los procedimientos establecidos en la Ley

323.

La Ley 323 establece que funcionarios públicos que no podrá participar en el

procedimiento de licitación, señala la ley 323, que “Los funcionario público que tenga en el

procedimiento de licitación un interés personal, familiar o comercial, incluyendo aquellas

licitaciones de las que pueda resultar algún beneficio para el mencionado funcionario, su

151 Arto. 15 Ley 323. 152 Arto. 16 Ley 323. 153 Arto. 6 de la Ley 349. Ley de Reforma a la Ley No. 323. Ley de Contrataciones del Estado. Publicada en la Gaceta No. 109 de Junio del 2000.

cónyuge o sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad no

podrá ser oferente del Estado ni suscribir contratos con él. Esta prohibición rige aún en el

caso de levantamiento de incompatibilidades 154.

En la práctica, los proveedores una vez que se registran en línea a través del portal155, el

sistema les solicita la aceptación de una Declaración Jurada que expresa no estar bajo las

prohibiciones establecidas en los artos. 11 y 12 de la ley 323, sin embargo en algunas

instituciones del Estado al momento que los proveedores presentan ofertas le solicitan

presentar esta Declaración escrita avalada por un Notario Público.

El presentar una declaración jurada no es un suficiente aval de no estar inmerso en las

prohibiciones que señala la ley, por eso un mecanismo más eficaz de comprobar un la

veracidad de las Declaraciones Juradas es verificar las declaraciones de probidad que

presentan los funcionarios públicos ante la CGR, es este sentido deberá existir una

coordinación entre el Registro de información y la CGR.

3.2.3.- La Contraloría General de la República (CGR).

Como quedó establecido en el régimen jurídico la contraloría juega un papel importante en

los procedimientos como órgano supervisor y fiscalizador y controlador en las

contrataciones públicas.

Como sujetos las facultades más importantes que tienen son atender las solicitudes de

exclusión de procedimientos ordinarios de contratación que se encuentra regulada en el

arto. 3 inc k) de la Ley 323, en la cual es el encargado de llevar el procedimiento para la

aprobación de la exclusión del procedimiento.

Anualmente la contraloría autoriza a las instituciones y organismos del sector público

aproximadamente unas 200 solicitudes para contratar directamente con los oferentes, así

154 Arto. 13 Ley 323. 155 Ahora con la Creación e implementación del SISCAE, como se menciono antes todo se hace vía Internet para facilitar la comunicación, en este caso para verificar las incompatibilidades también se hace vía Internet.

mismo recepcionan una copia de lo s contratos firmados con su correspondiente revisión y

evaluación.

En el siguiente cuadro se presenta un consolidado de las exclusiones de procedimiento, del

2000 al 2005.

Exclusión de procedimiento cantidad

Autorizadas 591

Denegadas 88

En proceso 6

Total 685

A su vez la CGR conoce de las denuncias de nulidad de la adjudicación del contrato, que

pueden ser de oficio por el órgano superior de control, ordenando él mismo la suspensión

de la contratación, teniendo mayor potestad de anular los mismos cuando no se ajustan al

ordenamiento jurídico administrativo, o a petición de parte cuando uno de los oferentes se

siente lesionado en sus derechos.

A través del siguiente cuadro se presenta un consolidado de las denuncias que se

autorizaron del 2000 al 2005.

Denuncias de Nulidad Interpuesta ante la CGR

Años cantidad

2000 5

2001 21

2002 1

2003 3

2004 7

2005 19

Total 66

Así mismo, la CGR deberá conocer y adoptar las medidas que correspondan para sancionar

a funcionarios públicos que cubiertos por la prohibición de contratar con el Estado, y aún

así lo hagan.

El Estado es responsable patrimonialmente de las lesiones que se causen a los particulares

como consecuencia de las acciones u omisiones de los funcionarios públicos, en este

sentido hay que tener cuidado y supervisar las acciones que realizan los funcionario

públicos.

3.2.4.- La Procuraduría General de la República (PGR) como miembro del comité

revisor y de investigación.

El arto. 108 de la Ley 323 señala que “El comité revisor va a estar compuesto por tres

miembros”, el arto. 157 del Reglamento de la Ley 323 desarrolla el precepto de la Ley y

designa a los tres miembros que componen el comité revisor, ellos son:

1. El tercer funcionario de mayor rango que esté desarrollando la licitación

2. Un representante del MHCP

3. El delegado de la Procuraduría General de la República, que está representado por el

Procurador de Finanzas156.

A la procuraduría se le asigna la misión de ser miembro del comité revisor ya que unas de

sus funciones es garantizar la correcta aplicación y la protección de los recursos del Estado.

En este sentido, la procuraduría ha desempeñado en los últimos tres años un trabajo arduo

en materia de contrataciones.

156 Arto. 7 inc.8), arto. 32 inc 1) del arto. 1del Decreto No. 33-2004. Reformas y Adiciones al Decreto No.24–2002 Reglamento de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Aprobado el 06 de Mayo del 2004. Publicado en la Gaceta No.89 del 7 de Mayo del 2004; que reforma los artículos 7, 8 y 36, y que adiciona un nuevo Capítulo al Decreto No. 24-2002, Reglamento de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Decreto No. 24-2002.

A continuación se presenta una tabla comparativa de todas las revisiones en que ha

participado el Procuraduría General de la República.

Años Cantidad de revisiones.

2004 57

2005 102

2006 62

Total 221

La tabla presenta una gran disminución de las revisiones efectuadas del año 2005 al 2006,

el motivo de esta disminución es aún desconocido, pues el funcionario público poco

responde a este tipo de pregunta.

3.2.5.- El oferente / contratista/ proveedores del Estado.

El arto. 27 de la constitución señala que “todos somos iguales ante la ley… los extranjeros

tienen los mismos deberes y derechos de los nicaragüenses con excepción de los Derechos

políticos”.

En este sentido puede ser oferente toda persona natural o jurídica nacional o extranjera que

este interesado en contratar con el Estado y participar en los procedimientos de selección

del contratista.

El oferente es la persona natural o jurídica nacional o extranjera que participa en los

procedimientos de selección del contratista, por su parte el contratista es la persona natural

o jurídica, nacional o extranjera que después de participar en una licitación promovida a

tal efecto y de obtener la adjudicación del proyecto, firma un contrato para su ejecución,

obligándose a realizarlo a un costo predeterminado en condiciones preestablecidas y en un

plazo dado.

El contratista juega un papel de mucha importancia, de la elección acertada de determinado

contratista y de la manera como se administre su contrato dependerá por lo general el éxito

del proyecto en el eslabón final de la cadena que es lograr la terminación adecuada de la

adquisición, con el nivel de calidad requerido en el tiempo previsto y dentro de la

disponibilidad presupuestaria establecida.

Para escoger al contratista más idóneo para cualquier adquisición es necesario dar un

tiempo razonable para presentar sus ofertas, de ser necesario estar dispuesto a dar

prorrogas, realizar un buen análisis de las ofertas recibidas de tal modo que a la empresa

que se le adjudique el contrato sea capaz de ejecutarlo en el mejor costo y en el tiempo

requerido157.

Así mismo la Ley 323 establece prohibiciones para ser oferentes y contratista158, no podrá

ser oferente ni suscribir contratos con el Estado los siguientes:

1) Los funcionarios a que hace mención el arto. 130 de la constitución.

2) Los funcionarios públicos con injerencia o poder de decisión en cualquier etapa del

procedimiento de contratación administrativa.

3) Las personas jurídicas en cuyo capital social participe alguno de los funcionarios

mencionados en los incisos anteriores.

4) Los parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad de los

funcionarios cubiertos por la prohibición.

5) Las personas que hayan intervenido como asesores o participado en la elaboración

de especificaciones para las licitaciones objeto del contrato.

6) Quienes se encuentren suspendidos del registro de proveedores del Estado.

A la par de los contratistas están los proveedores que son empresas generalmente

fabricantes locales, o bien representantes de empresas fabricantes extranjeras, que

participan en las licitaciones de suministro de materiales o equipos de diferentes naturaleza,

promovidos por instituciones del sector público.

157 SAENZ BELLANGER , Rodolfo. Op. Cit. Pág. 46. 158 Arto. 12 Ley 323.

Para poder ser proveedores del Estado los interesados tendrán que inscribirse

obligatoriamente en el registro de proveedores del Estado159, el arto. 41 del Reglamento de

la Ley 323 establece los Requisitos Generales que deben cumplir los potenciales

proveedores, así mismo, los artos. 42, 43 y 44 del reglamento señalan los requisitos para

inscribirse como proveedores de bienes, servicios y construcción de obras, respectivamente;

para cada actividad se tendrán que cumplir requisitos especiales señalados en la Ley 323.

La Ley 323 dispone la prohibición a los funcionarios de subdividir o ampliar contratos, el

objeto es no dividir en cuantías menores las contratación, con el fin de no eludir los

procedimientos de selección del contratista, ya que mientras mayor sea el monto de un

contrato, mayores serán los controles y requisitos de adjudicación.

En contraposición, el Reglamento de la Ley 323, permite en ciertos casos subdividir los

contratos, por ejemplo en el contrato de obra pública se plantea que no se podrá subdividir

más del 50% del monto total de la obra160, en este caso la subdivisión se da cuando ya fue

adjudicado el contrato a un contratista y éste es quién lo subdivide.

Entonces, debemos entender que los sub-contratistas son empresas especializadas

contratadas por lo general para la realización de trabajos específicos y especializados, por

Ej.: Instalación del sistema eléctrico, aires acondicionados, etc., según lo citado en el

reglamento de la Ley 323.

Por tal razón los subcontratistas se convierten en auxiliares de los contratistas quienes

conservan el 100% de la responsabilidad en la ejecución de la obra.

También se asocian a la figura del contratista, los consorcios que son agrupación de

empresas que se organizan y colaboran, entre sí, sin que ello implique crear una persona

jurídica diferente, lo cual permite presentar ofertas en común y poder participar en las

licitaciones de proyectos de gran envergadura económica; esto sin caer en las situaciones de

159 Arto. 22, Ley 323. 160 Arto. 112 del reglamento de la Ley 323.

control de una de las empresas, ya que todas las empresas participantes en el consorcio

responderán solidariamente ante el Estado por todas las consecuencias derivadas de su

participación y de la participación del consorcio en los procedimientos de contratación o en

su ejecución.

Esta figura permite a empresas pequeñas y medianas competir en proyectos que no

podrían competir, por los montos establecidos.

3.2.6- Las Instituciones Financieras Internacionales (IFIS) 161.

En la actualidad, en los países centroamericanos, una mayor proporción de los recursos

financieros que se invierten en la ejecución de proyectos de desarrollo, tienen como fuente

de financiamiento las IFIS, por esta razón es importante presentar de manera general,

algunos aspectos de las instituciones que operan en nuestro país y las condiciones bajo las

cuales otorgan sus financiamientos.

Se abordaran, en especial cuatro de las más importantes están presente en la región

centroamericana, y que una u otra forma son las que siempre han impulsado procedimientos

de contrataciones transparentes, estas son: El Banco Mundial, el Banco Interamericano de

Desarrollo, la Agencia Estadounidense de Desarrollo Internacional USAID, por sus siglas

en inglés y el Banco Centroamericano de Integración Económica162, vale la pena aclarar,

que no se tomó como referencia los montos económicos que aportas estos organismos a

Nicaragua, para que se abordarán en este trabajo.

La Ley 323, autoriza a las IFIS para poder llevar a cabo los procedimientos de selección del

contratista por sus propias normas, debido a que éstas se financian con sus fondos, a través

de contratos de donación, préstamos o convenios de colaboración, en este sentido las IFIS

siempre exigen ciertos requisitos para la realización de los procedimientos de selección del

contratista para garantizar sus que su dinero sea bien invertido163.

161 SAENZ BELLANGER , Rodolfo. Op. Cit. Pág. 159/160 162 Ídem, nota anterior. Pág. 163 163 Arto. 3 inc f) de la Ley 323.

3.2.6.1 Banco Mundial

El Banco Mundial incluye al Banco Interamericano de Reconstrucción y Fomento (BIRF) y

a sus instituciones afiliadas, fue fundado en el año de 1944. Teniendo como misión

combatir la pobreza con entusiasmo y profesionalismo para obtener resultados duraderos,

colaborar con la gente o ayudarse así mismo y al medio ambiente que la rodea,

suministrando recursos, entregando conocimientos, creando capacidad y forjando acciones

en los sectores públicos y privado164.

Sus Condiciones de Financiamientos, están orientadas a no financiar la totalidad de los

costos de un proyecto, por lo general financia los costos en divisas, dejando que el

prestatario o el gobierno sufraguen la parte a todos los recursos en moneda local. Los

términos y condiciones de los préstamos otorgados por el Banco dependerán de los recursos

utilizados y la situación financiera del país prestatario. Entre más necesitado es el país, se

tratara de otorgar condiciones financieras más favorables.

Proporción de financiamiento por el Banco. En el período del año 2005 el Banco Mundial

concedió más de US $ 15,000 millones en préstamos a sus países clientes, participando

ordinariamente por el financiamiento en una proporción aproximada entre un 50% y un

70% del valor de los proyectos.

Los bienes y servicios para los proyectos financiados por el Banco, deben ser suplidos

únicamente por empresas de sus países miembros y bajo su supervisión, mediante la cual se

asegura que los procedimientos de adquisición aplicados por el prestatario sean las

acordadas en el contrato de préstamos y que todos los procesos sean conducidos con

eficiencia, justicia, transparencia e imparcialidad.

164 Ibídem, Pág. 133

Las reglas y procedimientos específicos para adquisiciones con recursos del Banco, varían

dependiendo del tipo de proyecto de que se trate, no obstante normalmente se aplican las

siguientes condiciones Básicas 165:

El Banco se cerciora de que las adquisiciones de Bienes y Servicios, sean

realizadas por el prestatario de manera más eficiente y economía posible.

Se deben permitir oferentes calificados de países elegibles por el Banco, iguales

oportunidades para competir en el suministro de bienes y servicios.

Debe de estimularse el desarrollo de contratistas locales y de fabricantes en los

países prestatarios.

Debe existir transparencia en los procesos de adquisición.

Es importante destacar que la licitación pública internacional es obligatoria en proyectos

financiados por el Banco en obras de mayor costo y complejidad en caso que la licitación

pública internacional no resulta conveniente por razones de economía o de tiempo, otros

métodos de adquisición son aceptables por el Banco, tales como: Licitación Internacional

limitada, licitación pública nacional, comparación de precios (en el ámbito local o

internacional y contratación directa 166.

3.2.6.2 Banco Interamericano de Desarrollo (BID)

Fundado en 1959 y tiene como objetivo contrib uir a impulsar el proceso de desarrollo

económico y social, individual y colectivo, de sus países miembros.

Sus Condiciones de financiamiento otorgados por el BID dependen de los recursos

utilizados. Si corresponde a recursos del capital ordinario para proyectos del sector público,

los períodos de amortización oscilan entre los 15 y 25 años; las tasas de interés, ajustables

semestralmente, corresponden al costo de los recursos más un margen, para cumplir

objetivos financieros.

165SAENZ BELLANGER, Rodolfo . Op. Cit. Pág. 167 166 SAENZ BELLANGER, Rodolfo. Op. Cit. Pág. 167

Existe también un cargo del 1% y una comisión del 0.75% anual sobre el monto no

desembolsado. Las condiciones para el sector privado se negocian caso por caso.

La tasa de interés para préstamos de fondo de operaciones especiales (FDE) es del 2%

anual considerando períodos de amortización de 25 a 40 años y períodos de gracia de 10

años.

Proporción de financiamiento por el BID167.

El BID financia proyectos por un monto promedio de aproximadamente US $ 8,500 a US $

10,000 millones anuales para los sectores públicos y privados, participando en su

financiamiento en un determinado porcentaje, que oscila entre el 50% para los países más

desarrollados, y un 80% para los países más pobres.

Los bienes y servicios que se requieren para el desarrollo de proyectos financiados por el

BID, deben ser suplidos únicamente por empresas de sus países miembros, por tanto, sólo

dichas empresas pueden participar en licitaciones para proveer dichos bienes y servicios.

Los bienes y servicios deben ser adquiridos por el propietario, bajo la supervisión del BID.

Al igual que el Banco Mundial, la Licitación Pública Internacional es obligatoria en

proyectos financiados por el BID, en obras cuyo costo de construcción supere los US $ 5.0

millones y para adquisición de bienes y servicios conexos por más de US $ 356,000.00.

Los procesos de contratación de servicios técnico de consultoría, cuyo valor sea superior a

los US $ 200,000 deben ser tramitadas por medio Licitación Pública Internacional y ser

dados a conocer por anuncios públicos.

167SAENZ BELLANGER, Rodolfo . Op. Cit Pág. 171.

3.2.6.3 Agencia Estadounidense para el Desarrollo Internacional (USAID) 168.

Fundada en 1944, después de la segunda Guerra Mundial, se instituyó el plan para la

reconstrucción de Europa, que tiene como objetivo brindar asistencia a los países del

mundo en caso de desastres naturales, combatir la pobreza e implementar reformas

democráticas, en su administración, además de atender la política exterior de ayuda de los

Estado Unidos de América según la orientación del Departamento de Estado.

Proporción de financiamiento por el USAID

Por lo general 100% de la provisión de bienes y servicios, locales o importados de países

apoyados por USAID, se adquieren por procedimientos de licitaciones normalmente

administrados directamente por la agencia; en el caso de la Licitación Pública

Internacional, no es requerida, salvo casos especiales.

3.2.6.4 Banco Centroamericano de Integración Económica169 (BCIE).

Fundado en 1960 y tiene como objetivo promover la integración y el desarrollo económico

y social equilibrado de los países centroamericanos.

Su misión es fomentar el progreso e integraciones de las naciones centroamericanas,

propiciar el crecimiento del área con equidad, mediante el apoyo a programas y proyectos

públicos y privados que generen empleo productivo y contribuyan a mejorar la

productividad y competitividad de los países centroamericanos, así como elevar los índices

de desarrollo humano de la región, todo ello procurando la preservación del medio

ambiente.

168 SAENZ BELLANGER, Rodolfo . Op. Cit Pág. 174/175. 169 Ídem, nota anterior. Pág. 180.

Proporción de financiamiento por el BCIE.

El BCIE financia proyectos hasta un determinado porcentaje, de conformidad al programa

que atiende y las condiciones establecidas por la fuente de recursos.

Los bienes y servicios que se requieren para el desarrollo de proyectos con los recursos

propios del BCIE, pueden ser suplidos de cualquier fuente o país, sin restricción. Cuando se

utilizan recursos externos, la adquisición de bienes y servicios deberá sujetarse a lo

establecido en los contratos con la respectiva fuente de recursos.

Al igual que las dos primeras instituciones financieras la licitación pública internacional

es obligatoria en proyectos financiados por el BCIE con recursos que así lo requieren en

obras y adquisición de bienes y servicios cuyo costo superen el monto de US $ 1.0 millón

de dólares en obras de construcción, US $ 350,000.00 para adquisición de bienes y US $

100,000.00 dólares para servicios de consultoría.

Las IFIS expuesta anteriormente exigen la Licitación pública Internacional para la

adquisición de bienes, servicios o construcción de obras, cuando fina ncian proyectos, sin

embargo la ley 323 no regula este procedimiento de selección del contratista pero si la

permite cuando faculta a estos organismos para aplicarlos, según lo establecido en el arto. 3

inc f).

A continuación se presenta el cuadro Número II “MAPA DE ACTORES”, en donde se

apreciará el rol actual y futuro de los diferentes sujetos.

CUADRO No. II

MAPA DE ACTORES

Actores Descripción Rol actual Rol Futuro Posición deseada

DGCE

La Dirección General de Contrataciones del Estado es la unidad normativa de todo el sistema de adquisiciones del sector público como órgano técnico y consultivo. Le corresponde: Dictar instructivo de carácter general para desarrollar o mejorar los sistemas de contratación administrativa en aspectos operacionales, técnicos y económicos prestar asesoría y coordinar actividades que oriente el procedimiento de contratación. Entre otras funciones señaladas en los arto. 17 y 18 de la Ley 323.

1. Mantener y actualizar el Registro de proveedores y de información del Estado. 2. Prestar asistencia técnica a las instituciones del Estado. 3. Aplicar el régimen de sanciones, informar al MHCP y a la CGR sobre irregularidades en los procedimientos de contratación. 4. Impulsar reformas en materias de contrataciones administrativas. 5. Elaborar pliego de bases y condiciones y modelos de contratos estándar. 6. Implementar el Sistema de Contrataciones Administrativas Electrónicas (SISCAE). 7. Implementar el Régimen de sanciones. 8. Implementar el catálogo de bienes

Con las reformas a la ley de contrataciones del Estado serás el INCASEP. Dentro de sus funciones está: 1. Fijar los criterios de interpretación de la ley de Contrataciones del Estado. 2. Monitorear y Evaluar y la gestión de calidad de los procesos de contrataciones. 3. Proponer las modificaciones al sistema legal que considere necesario. 4. Entre otras que señala el borrador del proyecto Art.9 inc. 1-12.

La DGCE debe ser más que un órgano consultivo debe ser un órgano que dirija eficazmente el procedimiento de selección del contratista. En la investigación encontramos que existe hay una falta mayor fluidez en la información de los procesos hacia la DGCE de parte de las UA. La Falta de un ordenamiento jurídico más sólido para la DGCE ha aumento la falta de fluidez de la información ya que ha ocasionado que las consultas las evacuen en la CGR, por que las que emiten la DGCE carecen de fuerza legal. La DGCE debe buscar como dotarse de recursos, ya sea a través de donaciones u otros medios y no condicionar su actuación a la insuficiencia de presupuesto. Debería invertir más en capacitaciones a funcionarios de las unidades de licitaciones y contratistas con el objetivo de ir modernizando y haciendo más ágil el sistema de contrataciones.

Unidades de adquisiciones

Es el dueño o propietario es la dependencia pública que necesita

1. Planificar, asesorar y, dar seguimiento a los

1. Coordinar sus actividades con la DGCE.

1. Mejorar la Atención a los usuarios, sean oferentes o personas que requieran

(UA) adquirir un bien o servicio determinado, o realizar una obra para lo cual promueve los procedimientos de selección y contratación de consultores y contratistas. Un órgano fundamental de las UA es el comité de licitación que intervendrá en todas las etapas del procedimiento, desde la preparación del pliego de bases y condiciones hasta la recomendación de la adjudicación.

procedimientos de contratación administrativa. 2. Asesorar y apoyar al comité de licitaciones con la organización que, en cada caso se determinarán por medio de reglamento. 3. Evaluar y calificar las ofertas. 4. Rechazar las ofertas y Recomendar la adjudicación.

2. Llevar de una forma más ordenadas los procedimientos de contratación. 3. Planificar o programas de forma más eficiente los procedimientos de adquisición.

información sobre las contrataciones. 2. Fomentar la cultura de la negociación entre contratista y unidades de adquisiciones. 3. Organizar con suficiente antelación las adquisiciones, es decir Planificar las adquisiciones con tiempo. 4. Incrementar la publicidad de las adquisiciones de tal forma que permita que participen el mayor número de oferentes posibles.

CGR

Es el organismo rector del sistema de control de la Administración Pública y fiscalización de los bienes y recursos del Estado. Bajo estas consideraciones en materia de contrataciones la contraloría conoce de las anomalías en el procedimiento, así mismo conoce por facultad de ley orgánica y de la Ley 323 de los recursos de nulidad y de la exclusión de procedimiento de selección del contratista.

1. Realiza auditorias a las instituciones del Estado. 2. Determinar responsabilidad penal, civil y administrativa de los funcionarios públicos que incurran en violaciones a los procedimientos de contratación. 3. Resolver los recursos de nulidad. 4. Ejerce el Control Posterior

1. Realizar auditorias de forma más frecuentes a las instituciones del Estado. 2. Ejercer el control posterior de una forma más activa, no sólo esperar a que las instituciones del Estado le envíen las copias de los contratos, sino exigir que se los envíen y sancionar al que no cumpla.

La CGR debe ser más fiscalizadora de los procesos de contratación, debe pedir la información necesaria sobre los contratos, para verificar la transparencia y el correcto manejo del caudal público. Con el objetivo de poder auditar a todas las instituciones debe establecer algún mecanismo de control de tal forma que le permita llegar a todas las unidades de adquisiciones del país, ya que hay instituciones que en 10 años nunca se les ha hecho una auditoria.

PGR Representar al Estado como persona privada en juicios, además representar al Estado en los negocios de cualquier naturaleza que se ventilen o deban ventilarse en los

1. Es parte del Comité revisor cuando se interpone el recurso de impugnación. 2. Velar por los intereses de la

1. Fortalecer la gestión de control de la legalidad en los procesos de Licitación y Contratación Pública y conforme a la Ley 323 y

Fortalecer la procuraduría de Finanzas por medio del establecimiento de los componentes del programa Anti- Corrupción Fase II, para que le permita contribuir en la lucha contra la corrupción

tribunales de justicia; como tal le asigna la misión de ser miembro del comité revisor ya que una de sus funciones es garantizar la aplicación de la ley y la protección de los recursos del Estado.

Hacienda Pública y colaborar con los procesos de Contrataciones Administrativas del Estado.

su Reglamento. 2. Velar por la transparencia en la administración pública y reducir los actos de corrupción en estos procesos.

en el sector público, específicamente en las adquisiciones del Estado lo que contribuirá de forma directa a tener procedimientos más transparentes.

Oferentes o contratista.

Son las personas naturales o jurídicas que ofrecen bienes, obras y servicios a las instituciones públicas, los que participan en los procedimientos de selección del contratitas y de las cuales se eligen los productos o servicios que ofrecen las que se van a comprar, en condiciones de igualdad, libre concurrencia, transparencia de acuerdo a lo establecido en la Ley 323.

1. Ofrecen bienes, servicios y obras al Estado. 2. Cumplir con Inscribirse en el Registro de Proveedores y con todas las obligaciones que se le señalan en la Ley.

El mismo que se establece en la Ley 323.

Pueden exigir que se les incluyan dentro los comités que elaboran normativa o modelos estándares, con el objetivo de fomentar la transparencia en la gestión del Estado. Participar en crear las pautas básicas que permitan identificar sus debilidades dentro del procedimiento de selección del contratista, además resulta necesario para atender a la concurrencia de los principios de eficiencia, publicidad, igualdad, y libre competencia.

Con esto se evitaría que los funcionarios puedan adoptar decisiones basadas en percepciones personales, que escapan al ordenamiento legal, esto le brindará mayor seguridad jurídica a los empresarios, ya que podrán conocer, con antelación, bajo los parámetros están redactados estos documentos y así evitar la adopción, por parte de los funcionarios de distintos organismos, de decisiones contradictorias.

Organismos internacionales cooperantes o

Entiéndase toda aquella Institución Internacional o Bancos Internacionales que financia con

1.- Es financia las adquisiciones del Estado.

Ayudar a consolidar la Transparencia y ampliar Acceso al Sistema de Compras Públicas.

Bancos Internacionales

recursos económicos y/o materiales las adquisiciones del Estado, a través de préstamos, donaciones, etc.

2. Implementan sus propios procedimientos de adquisición de los bienes, servicios y obras que contratan.

ONG´ s

Son Organismos no gubernamentales que trabajan temas relacionados a las contrataciones administrativas. Por ejemplo: Ética y Transpa rencia que trabaja en el monitoreo de adquisiciones del MINED, MINSA o el Instituto Estratégico de Políticas Públicas (IEEPP) que trabaja en análisis de los procedimientos de selección del contratista en determinadas instituciones.

1. Supervisar procesos de adquisiciones específicos o en materias puntuales. 2. Incidir en construir mejores procesos de adquisiciones y que se abran las puertas para realizar auditorias social. 3. Ayudar a consolidar la Transparencia y el acceso al Sistema de Compras Públicas

1. Poder incidir en establecer procedimientos de selección del contratista más transparentes y apegados a los principios establecidos en la Ley 323. 2. Crear mecanismos de rendición de cuentas eficaces y sólidos en donde la base fundamental sea la auditoria social. 3. Supervisar procesos de adquisición en general y hacer propuestas de cómo crear normativa que contribuya a tener procesos de adquisiciones transparentes y eficaces.

1. Para lograr el rol futuro de la ONG’s es necesario que establezcan convenios o alianza de cooperación para trabajar de manera conjunta la instituciones del Estado. El inconveniente de realizar trabajos separados de las instituciones del Estado es que ellos lo asumen de una forma confrontativa y no propositiva, en tal sentido los estudios nunca se llegan aplicar, y no generan el impacto deseado, sólo sirven de meros diagnósticos que ayudan a saber la situación real los procesos de adquisición, pero no logran incidir en mejorarlos y por ende no transcienden. El objetivo de realizar un estudio debe ser que se logre aplicar las recomendaciones por las instituciones. 2. Asesorar a los organismos públicos en la planificación y gestión de sus procesos de compras.

3.3. ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVOS DE LA LICITACIÓN

COMO MEDIO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA.

3.3.1 Aspectos Generales de la Licitación

Para que la Administración Pública pueda manifestar su voluntad y prestar su

consentimiento en un contrato, es necesario llevar a cabo previamente un procedimiento de

selección del contratista, este es un formalismo ineludible que constituye la base del

régimen exorbitante que rige en la contratación administrativa170.

Uno de los procedimientos de contratación administrativa por excelencia es la licitación,

que regla el comienzo del contrato y su normativa, y se proyecta durante todo el desarrollo

de la vinculación contractual, pues las bases de la licitación y la documentación licitatoria

presentada en la oferta por el contratista rigen a lo largo de la ejecución contractual171.

El cumplimiento de las normas del procedimiento constituye un DEBER para los órganos

públicos y esas reglas deben regular su actividad cuando formulan declaraciones de

voluntad y cuando ejecutan hechos, es decir, que su cumplimiento condiciona,

generalmente, la validez de los actos, y particularmente en este caso, la del contrato

administrativo.

Con estas reglas de procedimiento se persiguen las siguientes finalidades:

1.- Asegurar el orden y la moralidad.

2.- Proteger a las particulares que podrían resultar lesionados por actos de los órganos

públicos.

3.- Obtener el mayor acierto posible en las decisiones administrativas.

170 DROMI, Roberto. Licitación Pública. Editorial ediciones ciudad Argentina, Buenos Aires, Argentina 1995 Pág. 44. 171 Ídem anterior Pág. 44

Estas finalidades dan lugar a evitar irregularidades en el procedimiento de selección del

contratista y evitan que se creen nichos de CORRUPCION172.

Pero no todas las adquisiciones del Estado necesariamente se realizan mediante estos

procedimientos; la ley 323 establece ciertas materias que serán excluidas, estas son173:

1. Adquisiciones del Ministerio de Defensa para el uso del Ejército Nacional y la

Policía Nacional de la República que se realicen con fines exclusivamente militares y

policíacos. Se exceptúan de esta modalidad aquellas adquisiciones para avituallamiento

del Ejército en tiempo de paz.

2. Las compras realizadas con fondos de caja chica, según las normas de ejecución

presupuestaria dictadas por cada institución y el MHCP.

3. Las contrataciones celebradas entre entes públicos, con excepción del suministro

de bienes y servicios que se presten en condiciones de competencia.

En sus relaciones contractuales deberán observar el equilibrio y la razonabilidad entre las

respectivas prestaciones174.

4. Las relaciones entre el Estado y los usuarios de sus servicios prestados a cambio de

una tarifa o tasa de aplicación general.

5. Los acuerdos celebrados con otros Estados o con sujetos de derecho público

internacional.

6. Las adquisiciones de bienes o servicios y la ejecución de obras públicas que se

financien mediante préstamos de Gobiernos, Organizaciones Internacionales,

Acuerdos de Cooperación Externa, o que se fundamenten en Tratados, Acuerdos o

Convenios Internacionales se regirán por lo que se estipule en los respectivos

instrumentos.

7. Las adquisiciones de las empresas con participación pública en que el sector

privado sea titular de más de un cincuenta por ciento del capital social.

172 FERNANDEZ VAZQUEZ , Emilio. Op. Cit. Pág. 146/147 173 Arto. 3 de la ley 323. 174 Arto. 5 de la ley 323.

8. Adquisición de bienes que se realicen en Subastas Públicas. Para estas adquisiciones

se sigue un procedimiento:

La máxima autoridad del organismo adquirente mediante resolución debidamente motivada

en base a las necesidades de la institución y beneficio público autorizará al funcionario

público para la debida compra.

El bien a adquirir en subasta debe estar contemplado dentro del presupuesto o

programación de compras.

El funcionario autorizado a participar en subastas públicas deberá realizar una inspección

en el lugar sobre el estado en que se encuentra el bien y presentar un dictamen técnico al

superior jerárquico, con el objeto de acreditar en el expediente respectivo y sustentar la

compra del bien. El bien a adquirir debe estar debidamente identificado ya sea mediante

catálogo impreso o manuscrito, en ausencia de éste deberá rolar en el mismo expediente175.

9. La adquisición de víveres frescos existentes en mercados la existencia de

condiciones efectivas de mercado que garantice la obtención de precios equitativos y

razonables176

10. Cuando se determinen situaciones de emergencia o calamidad pública, la que

deberá ser reconocida y declarada en cada caso por autoridad competente de

acuerdo con la Ley de la materia.

11. Cuando existan razones de urgencia, seguridad u otras de interés público, no

contempladas en los incisos anteriores, se podrá solicitar, mediante petición

motivada, autorización de la Contraloría General de la República para la

contratación con prescindencia de los procedimientos de la Ley.

Las materias excluidas legalmente de los procedimientos ordinarios de contratación,

podrán ser objeto de negociación directa entre el organismo adquirente y el proveedor, con

tal que el primero actúe en ejercicio de su competencia y el contratista reúna los requisitos

legales y reglamentarios para celebrar el respectivo contrato.

175 Arto. 8 del Reglamento de la Ley 323. 176 Arto. 7 del Reglamento de la Ley 323.

La actividad contractual excluida legalmente de los procedimientos ordinarios de

contratación, deberá adaptarse en todos sus extremos a los principios generales de la Ley

323, los requisitos previos, los derechos y obligaciones de las partes, los controles y el

régimen de prohibiciones y sanciones previstas en la misma ley. Esta actividad estará

sometida igualmente a la dirección técnica y evaluación de la DGCE.

La determinación de los supuestos de prescindencia de los procedimientos ordinarios es

responsabilidad exclusiva del organismo contratante. En todo caso deberá dictarse una

resolución debidamente motivada y se dejará constancia expresa en el expediente que al

efecto se levante de todas las actuaciones que se realicen177.

La Ley 323 señala que las formas de contratación son178:

Ø Licitación Pública: Para las contrataciones que superen Tres Millones Trescientos

Treinta Mil Córdobas (C$ 3.330.000.00). Esta modalidad se requerirá el llamado a

licitación por los medios previsto en la Ley 323 y su reglamentación.

Ø Licitación por registro : Para las contrataciones que superen los Novecientos

Treinta y Dos Mil Córdobas hasta Tres Millones Trescientos Treinta Mil Córdobas

(C$ 932.000.00 a C$ 3.330.000.00). Esta modalidad requerirá la invitación a

participar por los medios previstos en la Ley 323 y su reglamentación.

Ø Licitación restringida : Para contrataciones que superen Ciento Treinta Tres Mil

Doscientos Córdobas y Novecientos Treinta y Dos Mil Cuatrocientos Córdobas (C$

133.200.00 a C$ 932.400.00). Esta modalidad requerirá la invitación a participar por

los medios previstos en la Ley 323 y su reglamento.

177 Arto. 3 del Reglamento de la Ley 323 178 Mal llamados formas, porque en realidad son procedimientos de contratación, el borrador los tipifica correctamente la figura, como procedimientos de contratación, además agrega nuevas procedimientos de contratación como: la licitación selectiva, las contrataciones menores y un procedimiento especial para la selección de consultores y convierte a la contratación directa en un nuevo procedimiento de selección y no como materia excluida tal como esta en la Ley 323.

Ø Compra por cotización179: Para aquellas contrataciones que no superen el monto

equivalente a Ciento Treinta y Tres Mil Doscientos Córdobas (C$ 133.200.00). Las

contrataciones realizadas por esta modalidad serán autorizada por la máxima

autoridad de la institución contratante conforme a la reglamentación respectiva 180.

Después de haber visto los procedimientos de Contratación que señala la Ley 323, no surge

una pregunta ¿QUÉ ES LA LICITACIÓN PÚBLICA?181

El término licitación deriva de la voz latina licitatione , ablativo de licitatio-onis, venta en

subasta pública. Acción de licitar, de ofrecer precio en subasta o moneda cuenta pública de

bienes inmuebles con licitación y puja182.

La licitación puede definirse como un procedimiento administrativo preliminar a una

contratación, mediante el cual la Administración Pública basada en un criterio previamente

establecido, selecciona entre varias propuestas, referentes a compras obras y servicios, la

que mejor atiende al interés público, o sea al interés de la colectividad, con el fin de

estipular a continuación un contrato con la propuesta que resulte mas ventajosa183 para el

Estado.

Los objetivos por el cual es recomendable utilizar la licitación son:

1- Ejecutar un trabajo y sus etapas en el momento oportuno con el nivel de calidad

esperado, en el periodo de tiempo establecido y a un costo razonable.

2- Obtener el mejor costo o la máxima economía.

179 Es un procedimiento de contratación que se hacen por medios de comparación de precios y se adjudica al más barato y de mejor calidad. Hay que aclarar al lector que este procedimiento de contratación no se estudiará por no estar dentro de los límites de la investigación. 180 Todos los montos establecidos en los procedimientos de contratación variaran por medio de acuerdos ministeriales cuando la variación del Córdoba acumule el 10% respecto del dólar norteamericano (Arto. 25 Ley 323), ver acuerdo de actualización de montos: Acuerdo No. 54/2002, del 12 de noviembre del año 2002, y el acuerdo 41/2004 del 30 de Noviembre del 2004. 181 La licitación restringida y por registro caben dentro de esta definición, ya que la diferencia entre estas figuras sólo es el monto, la entidad encargada de llevar el procedimiento, las formas de invitación a los oferentes, entre otras que se señalaran en la tabla comparativa. 182 FERNADEZ VAZQUEZ. Emilio. Op. Cit. Pág. 480 183 Ídem anterior Pág. 480

3- Ajustarse a una disponibilidad presupuestaria.

4- Fomentar la Transparencia, y sana competencia entre los contratistas y consultores.

5- Combatir la corrupción184.

La licitación es uno de los procedimientos de formación del contrato, un procedimiento de

selección del contratista, junto a la licitación privada, el concurso público, la contratación

directa, el remate público, entre otros, constituyen los procedimientos administrativos de

contratación.

Estos procedimientos administrativos son parte del procedimiento administrativo general,

por lo tanto rigen en ellos los principios jurídicos que imperan en el procedimiento

administrativo en general185.

La licitación a veces se suele confundir con otras formas de selección del contratista como

la subasta, o el remate público que consiste en la compra y venta de bienes en público,

previa publicidad del llamado, sin limitación de concurrencia y al mejor postor, puede

hacerse con base o sin ella y la adjudicación se hace en el mismo acto en favor del precio

más elevado que se ofrezca186, estos métodos se utiliza en países como España y México.

En nuestro país, existe la posibilidad de aplicar la subasta cuando un organismo adquirente

la implemente dentro de los procedimientos ordinarios, como una modalidad

complementaria que permita adoptarlos de la mejor manera al interés público, en esta

situación se le denomina subasta a la baja187.

La licitación ha sido aceptado como el procedimiento idóneo para que el Estado pueda

encontrar un contratista o suplidor adecuado para llevar cualquier proyecto a su nivel de

184 SAENZ BELLANGER , Rodolfo. Op. Cit. Pág.103/104. 185 DROMI, Roberto. Op. Cit. Pág. 77. 186 Ídem, nota anterior. Pág. 121. 187Arto. 26, de la Ley 323, arto 51 y 100 del Reglamento.

ejecución. Algunos empresarios señalan que más del 70% de su volumen de operaciones

está constituido por proyectos ganados en licitaciones188.

Diferencias de la contratación Directa con la licitación privada o restringida.189

La contratación directa es un procedimiento por el cual el Estado elige directamente al

contratista sin concurrencia u oposición de oferentes, en cambio la licitación privada es más

próxima a la licitación pública, parte del principio de la concurrencia competitiva de varios

oferentes especialmente invitados por el Estado.

La contratación Directa puede darse en el caso de licitación fracasada190, se recurre a la

contratación directa por el fracaso del procedimiento licitatorio normal, en los supuestos de

licitación desierta o fracasada, por ofertas inadmisibles, es imprescindible en salvaguarda

del principio de igualdad, que rijan los mismos pliegos bases y condiciones de la licitación

que se declaro fracasada.

Es requisito general de legitimidad que todas las contrataciones directas que se realizan

luego de una licitación pública fracasada o declarada desierta, sean siempre las mismas

bases y pliegos en lo s cuales se ha hecho el llamado, pues de lo contrario la Administración

Pública podría eludir el requisito con sólo considerar inconvenientes las propuestas

presentadas en el acto licitatorio para que surgiera la facultad de contratar.

Recomendaciones de las IFIS sobre Procesos de Selección de Contratistas191.

Las Instituciones Financieras Internacionales (IFIS,) por lo general recomiendan practicar:

1.- Procesos de precalificación previos e independientes, antes de proceder a la

licitación por la ejecución de las obras, con el objeto de evaluar las empresas interesadas y

seleccionar para que participen en la licitación sólo a aquellas que cumplan con los

188 SAENZ BELLANGER , Rodolfo. Op Cit. Pág. 111. 189DROMI, Roberto. Op. Cit. Pág. 119 190 Ídem anterior Pág. 120 191 SAENZ BELLANGER , Rodolfo. Op. Cit. Pág. 60

parámetros mínimos de aceptabilidad, en especial si se trata de obras complejas o de una

gran envergadura.

En caso de proyectos cuya ejecución involucra mucha urgencia o emergencia, la

precalificación y la licitación puede llevarse a cabo simultáneamente, mediante un proceso

denominado co calificación, en el cual los contratistas presentan en un sólo acto sus datos

de precalificación y su oferta de licitación.

2.- Mantener registros de proveedores de bienes y servicios actualizados. Para que las

empresas interesadas puedan ser inscritas en estos registros, deben presentar datos similares

a los requisitos para la precalificación. Los datos presentados por las empresas, deben ser

mantenidos disponibles en un registro oficial, debiendo ser actualizados periódicamente por

los interesados. Para evitar apreciaciones equivocadas, debido al período de tiempo que

puede haber transcurrido entre la fecha de la última presentación de información de los

contratistas y la de licitación, es conveniente solicitar a los licitantes que presenten

conjuntamente con su oferta, información actualizada de la existente en el registro.

3.-Clasificar los proyectos en obras menores y obras mayores, de acuerdo con su

volumen y complejidad, en obras menores no se requiere obligatoriamente seguir un

proceso de precalificación; por el contrario, para las obras mayores es siempre requerido

este proceso. Asimismo, para las obras menores, generalmente se permite seguir un proceso

de licitación pública local, pero para las obras mayores, se requiere el proceso de licitación

pública internacional. El criterio para determinar entre una obra mayor o menor, por lo

general está dado por el monto económico que cueste la obra o la complejidad técnica de la

misma.

A continuación se presenta el Cuadro No. III “Diferencias entre la Licitación Pública, Por

Registro y Restringida” en donde se realiza un comparativo entre las diversas modalidades

de licitación.

CUADRO III DIFERENCIAS ENTRE LA LICITACIÓN PÚBLICA, POR REGISTRO Y RESTRINGIDA

Diferencias* Licitación pública Licitación por Registro Licitación Restringida Comentarios

Por el monto.

Para las contrataciones que superen Tres Millones Trescientos Treinta Mil Córdobas (C$ 3.330.000.00).

Para las contrataciones que superen los Novecientos Treinta y Dos Mil Córdobas hasta Tres Millones Trescientos Treinta Mil córdobas (C$ 932.000.00 a C$ 3.330.000.00).

Para las contrataciones que superen Ciento Treinta Tres Mil Doscientos Córdobas y Novecientos Treinta y Dos Mil Cuatrocientos Córdobas (C$ 133.200.00 a C$ 932.400.00).

El órgano que dirige el procedimiento.

En la licitación pública y en los demás casos que estime conveniente, la máxima autoridad designará un comité de Licitación que intervendrá en todas las etapas del procedimiento.

En la licitación por registro y en los demás casos que estime conveniente, la máxima autoridad designará un comité de Licitación que intervendrá en todas las etapas del procedimiento.

Si la máxima autoridad lo estima necesario podrá conformar el comité de licitación, usualmente es él quien dirige el procedimiento de licitación restringida .

La convocatoria

Es una invitación general a personas indeterminadas para presentar ofertas, que el organismo contratante puede cancelar durante la publicación, sin lugar a indemnización

Se invitara a presentar ofertas a todos los oferentes inscritos en el Registro de Proveedores del Estado para el respectivo bien, servicio u obra a contratar.

Se invitara a presentar ofertas a los oferentes inscritos en el registro de proveedores o al número de ellos existentes en el registro cuando este sea menor de 5 y mayor de 3. En caso contrario deberá de convocarse públicamente.

Presentación de la oferta

El término que tendrá el oferente para presentar ofertas es entre 30 y 45 días hábiles desde la última publicación de la convocatoria.

El término mínimo para la presentación de ofertas será de 15 días.

El término mínimo para la presentación de la oferta será de 20 días. El organismo adquirente procurará que el término sea razonable.

Presentación del programa

anual de adquisiciones.

En caso de no publicarse el programa anual de adquisiciones, se tendrá obligatoriamente utilizar este

Es indispensable para utilización de los procedimientos de licitación por registro, sino se tendrá

Es indispensable para utilización de los procedimientos de licitación restringida, sino se tendrá que

Dentro del primer de cada periodo presupuestario cada

ente y órgano sujeto a la presente ley publicará el

procedimiento de selección del contratista**.

que utilizar la licitación pública.

utilizar la licitación pública. programa de contrataciones proyectadas con un detalle de los bienes, obras y servicios

que se contrataran.

Obligatoriedad de Homologar

Obligatoria Opcional Opcional

Objeción Sí Sí No

Garantía de Cumplimiento Sí Sí Opcional

Periodo de Evaluación --- Bienes y Servicios 10 días Bienes y Servicios 20 Días para Obras

Recurso de Aclaración Sí Sí Sí

Recurso de Nulidad Sí Sí Sí

*Como regla todas las formas de licitación pueden regirse de forma supletoria por los preceptos para la licitación pública, arto. 53 y 56 de la Ley 323.

** Esto se convierte en una sanción para las instituciones del Estado, por el incumplimiento de sus obligaciones establecidas en la Ley 323.

3.3.2 ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE LA LICITACIÓN192:

3.3.2.1 ETAPA DE PREPARACIÓN:

3.3.2.1.1 PROGRAMACIÓN DE LAS CONTRATACIONES :

Dentro del primer mes de cada período presupuestario, cada ente y órgano sujeto a la Ley

323 publicará el programa de contrataciones proyectadas con un detalle de los servicios,

obras, materiales y equipos que se contratarán por licitación193.

La resolución que dicta la máxima autoridad da inicio al procedimiento de contratación

correspondiente, conformando el comité de licitación, abriendo y numerando el expediente

administrativo, ordenado la convocatoria a licitación194, señalando los estudios técnicos de

lo que se ejecutará, y las partidas presupuestarias195.

3.3.2.1.2 REDACCION DEL PLIEGO DE BASES :

De previo a dar inicio al procedimiento de licitación, la entidad deberá contar con los

estudios, diseños, especificaciones generales y técnicas, debidamente concluidos, con la

programación total, los presupuestos y demás documentos que se consideren necesarios,

según la naturaleza del proyecto preparado, haber definido los pliegos de bases y

condiciones de la licitación y verificado la existencia de contenido presupuestario suficiente

para enfrentar las erogaciones correspondientes196.

192 ver: ARRIEN, Juan Bautista. (Folleto). Op. Cit. Pág. 16-27. 193 Arto. 8 de la Ley 323, arto. 10 al 13 del Reglamento de la Ley 323. 194 Arto. 14 y 15 del Reglamento de la Ley 323. 195 Arto. 17 del Reglamento de la Ley 323. 196 Arto. 9 de la Ley 323.

3.3.2.1.3 EL PLIEGO DE BASES Y CONDICIONES DE LA LICITACIÓN 197

El pliego de bases y condiciones debe tener un carácter general, impersonal que asegure un

trato igualitario para los oferentes. Es por ello que al elaborarse las bases de la licitación, la

Unidad de adquisiciones debe tener especial cuidado en asegurar que a través de sus

cláusulas colocar a los proponentes en pie de igualdad198.

La unidad de adquisiciones debe elaborar el pliego de bases y condiciones conforme a

criterios técnicos y jurídicos, considerando al efecto las opiniones vertidas por los

interesados y de promover la concurrencia, la transparencia y la ética.

El pliego de bases y condiciones incluirá toda la información necesaria para que el

interesado pueda formular válidamente su oferta. Este documento contendrá al menos la

siguiente información199:

a) Instrucciones para preparar las ofertas.

b) Calendarios de contratación que incluyan la fecha de la homologación del pliego (la

reunión que sostienen los miembros de las unidades de adquisiciones con los oferentes, con

el fin de unificar y aclarar criterios establecidos en el pliego de bases y condiciones), de

aclaración de las bases y condiciones de la licitación, de discusión del pliego de bases y

condiciones, presentación y apertura de ofertas, del análisis y evaluación, de

recomendación de adjudicación, y firma del contrato.

c) Los criterios y procedimientos que se aplicarán para evaluar la idoneidad de los

proveedores o contratistas.

197 El pliego de bases y condiciones es un documento a través del cual el ente público regula los diferentes aspectos de una contratación pública y goza de eficacia legal hasta tal punto que su no impugnación convalida sus posibles vicios, excepto que la naturaleza de los mismos pueda ser catalogada de nulidad de pleno derecho. El arto. 34 del anteproyecto hace una significativa compactación de la información que debe contener el pliego de bases y condiciones, en relación con la información que señala la Ley 323. 198 Aquí se manifiesta el cumplimiento del principio de igualdad establecido en ley por parte de las entidades adquirentes. 199 Arto. 27 y 28 de la ley 323.

d) Los requisitos en materia de documentos probatorios y demás datos que deban presentar

los contratistas o proveedores para demostrar su capacidad legal para contratar.

e) La índole y las características técnicas y de calidad que deban tener los bienes, las obras

o los términos de referencia de los servicios que se hayan de adquirir o contratar, con

indicación de, por lo menos, las especificaciones técnicas, los planos, dibujo s o diseños que

correspondan, la cantidad de los bienes, el lugar donde hayan de efectuarse las obras o

donde hayan de prestarse los servicios y, si procede, el plazo conveniente o necesario en

que hayan de entregarse los bienes, efectuarse las obras o prestarse los servicios.

f) Los criterios que habrá de emplear la entidad adjudicadora para determinar la oferta

ganadora, así como cualquier margen de preferencia y cualquier criterio distinto del precio

que haya de emplearse y el coeficiente relativo de ponderación correspondiente a cada uno

de esos criterios, debe además incluir la forma especifica de evaluación, la que deberá ser

numérica y libre de criterio subjetivo.

g) Las cláusulas y condiciones del contrato y el formulario que hayan de firmar las partes.

h) De estar permitido presentar variantes de bienes o de las obras, de los servicios, de las

cláusulas y condiciones del contrato o de otros requisitos fijados en el pliego de

condiciones, una declaración en ese sentido y una descripción de la manera en que habrán

de evaluarse y compararse las ofertas alternativas.

i) De estar permitido que los proveedores o contratistas presenten ofertas que correspondan

únicamente a una parte de los bienes, de las obras o de los servicios que se han de contratar

y una clara descripción de las partes correspondientes.

j) La forma en que habrá de expresarse el precio de las ofertas así como una indicación de

si ese precio habrá de incluir otros elementos distintos del costo de los bienes, de las obras

o de los servicios, como gastos por concepto de transporte y seguros, derechos de aduana e

impuestos que sean aplicables.

k) La moneda o las monedas en que habrá de expresarse el precio de las ofertas.

l) Indicación de que la oferta se debe preparar en idioma español.

m) Cualquier exigencia de la entidad adjudicadora relativa a la institución emisora, la

índole, la forma, la cuantía y otras cláusulas y condiciones importantes de la garantía de la

oferta que hayan de dar el proveedor o contratista que celebre el contrato adjudicado, tales

como las garantías relativas a la mano de obra o los materiales; así como los plazos de

entrega.

n) Una declaración en el sentido de que, un proveedor o contratista no pueda modificar ni

retirar su oferta una vez presentada y abierta la oferta sin perder su garantía de oferta.

o) La forma, el lugar y el plazo para la presentación de ofertas.

p) Los medios por los cuales los proveedores o contratistas podrán, pedir aclaraciones

respecto del pliego de condiciones, y una indicación de si la entidad adjudicadora se

propone convocar, en esta ocasión, una reunión de proveedores o contratistas.

q) El plazo de validez de las ofertas.

r) El lugar, fecha y hora de apertura de las ofertas.

s) Los trámites para la apertura y el examen de las ofertas, las que deberán realizarse en

acto público.

t) La moneda que se utilizará a efectos de evaluar y comparar las ofertas y el tipo de cambio

que se utilizará para la conversión a esa moneda, o una indicación de que se utilizará el tipo

de cambio publicado por el Banco Central vigente en determinada fecha.

u) El nombre, el cargo y la dirección de los funcionarios o empleados de la entidad

adjudicadora que hayan sido autorizados para tener comunicación directa con los

proveedores o contratistas en relación con el proceso de contratación sin intervención de un

intermediario.

v) Las obligaciones que haya de contraer el proveedor o contratista al margen del contrato

adjudicado, tales como las de comercio compensatorio o de transferencia de tecnología.

w) Una notificación del derecho de recurso previsto en la ley 323, contra los actos o

decisiones ilícitos de la entidad adjudicadora o contra los procedimientos por ella aplicados

en relación con el proceso de contratación.

x) Cuando la entidad adjudicadora se reserve el derecho a rechazar todas las ofertas una

declaración en ese sentido.

y) Las formalidades que sean necesarias, una vez aceptada una oferta, para la validez del

contrato adjudicado inclusive, cuando corresponda, la firma de un contrato escrito o la

aprobación de una autoridad más alta o del gobierno y una estimación del tiempo que, una

vez expedido el aviso de aceptación, se necesitará para obtener esa aprobación.

z) Cualquier otro requisito establecido por la entidad adjudicadora de conformidad con la

ley 323 y la reglamentación de la contratación administrativa en relación con la preparación

y presentación de ofertas y con otros aspectos del proceso de contratación. El pliego de

bases y condiciones que se elabore contraviniendo este artículo será nulo de pleno

derecho.

3.3.2.1.4 ACLARACIONES Y HOMOLOGACIÓN DEL PLIEGO BASES Y

CONDICONES 200.

Los proveedores o contratistas podrán solicitar a la entidad adjudicadora aclaraciones

acerca del pliego de condiciones. La entidad adjudicadora dará respuesta a las solicitudes

de aclaración que reciba dentro de un plazo razonable antes de que venza el fijado para la

presentación de ofertas. La entidad adjudicadora responderá en un plazo razonable que

permita al proveedor o contratista presentar a tiempo su oferta y comunicará la aclaración

sin indicar el origen de la solicitud, a todos los proveedores a contratistas a los cuales haya

entregado el pliego de condiciones.

200 Arto. 30 y 31 de la Ley 323.

3.3.2.1.5 POSIBLE MODIFICACIÓN DEL PLIEGO DE BASES Y CONDICIONES :

La entidad adjudicadora podrá, en cualquier momento antes de que venza el plazo para la

presentación de ofertas por cualquier motivo, sea por iniciativa propia o en razón de una

solicitud de aclaración modificar el pliego de condiciones mediante una solicitud la cual

será comunicada sin demora a todos los proveedores o contratistas a los cuales la entidad

adjudicadora haya entregado el pliego de condiciones y será obligatoria para ellos

En caso de licitaciones públicas será de obligatorio cumplimiento la celebración de una

reunión del Comité de Licitación con todos los posibles oferentes que hayan adquirido el

pliego de bases y condiciones y cualquier otro interesado que se presente, la que deberá

realizarse no más de 10 días luego de la convocatoria, con el propósito de formular

preguntas y observaciones que puedan afectar la participación de los posibles oferentes en

condiciones igualitarias así como aclarar sobre cualquier aspecto del pliego de bases y

condiciones u otro documento relacionado. Esta reunión será facultativa en el caso de

licitaciones por registro y restringidas.

En esta etapa el oferente cuando considere que el pliego de bases y condiciones es contrario

al procedimiento de la ley 323 o a los principios puede hacer uso del recurso de objeción

al pliego de bases y condiciones.

3.3.2.1.6 OBJECIÓN AL PLIEGO DE BASES201.

En todo caso, en las licitaciones públicas y por registro, podrán los oferentes, dentro, del

primer tercio del plazo para presentar ofertas, formular objeción escrita ante el Comité de

Licitación, cuando se considere que el pliego de condiciones es contrario a los principios y

disposiciones esenciales de los procedimientos de selección del contratista o cuando el

pliego favorezca ostensiblemente a uno de los oferentes.

Esta objeción deberá ser resuelta dentro de los cinco días hábiles siguientes a su

presentación y si la resolución respectiva afecta sustancialmente el contenido del pliego, se

modificará el cómputo del plazo para la presentación de ofertas.

201 Arto. 31 de la Ley 323 y artos. 67 - 69 y del 150 - 153 del Reglamento de la Ley 323.

De igual manera la objeción al pliego de bases cabe en las licitaciones públicas y por

registro, se interpone una vez agotadas las etapas de modificaciones y aclaraciones al pliego

y la reunión de homologación si fuese el caso.

El órgano competente para resolver la objeción es el Comité de Licitación y es ante quien

se formula dicho recurso, dentro del primer tercio del plazo para presentar ofertas.

La fundamentación jurídica se debe basar en una violación especifica de los principios

generales de la contratación administrativa, así como en la posible violación de las normas

esenciales del procedimiento o cuando el pliego favorezca a una de las partes oferentes.

Se resuelve mediante resolución motivada dentro de los cinco días hábiles contados a partir

del día siguiente al recibo de su interposición.

Los efectos de la resolución, Sí se declara sin lugar no se afectará el cómputo de los plazos

para presentar las ofertas. Por el contrario cuando sea declarada con lugar el plazo para

presentar ofertas comenzará a contarse a partir de la fecha de no tificación de la resolución

del recurso.

3.3.2.1.7 ESTIMACIÓN DE LA CONTRATACIÓN 202

La entidad adquirente debe de fijar el precio del contrato, es decir cuánto costará

ejecutarlo, materializarlo, pero también consiste en estimar sus características técnicas, los

materiales de construcción, los diseños correspondientes, entre otros aspectos que

determinarán dicho precio.

202 Arto. 16 del Reglamento.

3.3.2.2 ETAPA DE CONVOCATORIA A LICITACIÓN203

La convocatoria a licitación contendrá por lo menos la información siguiente204:

a) El nombre y dirección de la entidad adjudicadora y el tipo de procedimiento de selección

del contratista.

b) La índole y la cantidad, así como el lugar de entrega, de los bienes que hayan de

suministrarse, la índole y ubicación de las obras que hayan de efectuarse o la índole de los

servicios y el lugar donde hayan de prestarse.

c) El plazo conveniente o necesario para el suministro de los bienes o la terminación de las

obras o el plazo calendario para la prestación de los servicios.

d) La fecha y forma de obtener el pliego de condiciones y el lugar donde podrá retirarse.

e) El precio que cobre la entidad licitante por el pliego de condiciones, que no podrá

exceder su costo de reproducción.

f) La moneda y la forma de pago del precio del pliego de condiciones.

g) El idioma en que podrá obtenerse el pliego de condiciones.

h) El lugar y el plazo para la presentación de ofertas.

i) Origen de los fondos con que se financia la licitación.

203 La Ley 323 señala que la convocatoria la elabora el Comité de Licitación, sin embargo el borrador del anteproyecto establece que se encarguen de esta función las áreas de adquisiciones correspondientes. 204 Arto. 29 de la ley.

3.3.2.3 ETAPA DE PRESENTACIÓN DE LAS OFERTAS 205

En la presentación y apertura de las ofertas se seguirá por las siguientes reglas206:

a) La entidad adjudicadora fijará el lugar, fecha y hora determinadas así como, plazo para la

presentación de las ofertas.

b) La entidad adjudicadora, cuando publique una aclaración o modificación del pliego de

condiciones o convoque una reunión de contratistas o proveedores, deberán, antes de que

venza el plazo para la presentación de ofertas, prorrogar el plazo si ello fuere necesario para

dejar a proveedores o contratistas un margen de tiempo razonable a fin de tener en cuenta

en sus ofertas la aclaración o modificación o las minutas de la reunión.

c) Las ofertas deberán presentarse por escrito, firmadas, debidamente foliadas y en sobre

sellado.

d) La entidad adjudicadora dará a los contratistas y proveedores que lo soliciten un recibo

en que consten la fecha y la hora de la presentación de su oferta.

e) Las ofertas serán abiertas en forma pública el día y hora establecidos en el pliego de

bases y condiciones. De esta apertura se levantará un acta con un detalle de las ofertas y se

hará constar las observaciones de los presentes, la que será firmada por el Comité de

Licitación y los oferentes que deseen hacerlo . Este trámite será obligatorio en las

licitaciones públicas, por registro y facultativo en el resto de procedimientos.

f) Las ofertas que la entidad adjudicadora reciba una vez vencido el plazo para su

presentación se devolverá sin abrir, a los proveedores o contratistas que las hayan

presentado.

205 Ver Circular Administrativa de la DGCE / UN / 12 – 2005, del 17 de Noviembre del 2005. 206 Artos. 32 al 38 de la ley.

3.3.2.3.1 LA OFERTA ÚNICA207.

Si a la convocatoria de la licitación se presentare sólo un oferente, a este se le podrá

recomendar la adjudicación de la misma, siempre que a juicio del Comité de Licitación, su

oferta satisfaga los requisitos exigidos en el pliego de bases y condiciones y convenga a los

intereses del Estado, en caso contrario, deberá recomendar que la licitación se declare

desierta.

3.3.2.3.2 LAS GARANTÍAS DE LAS OFERTAS 208.

Las ofertas de Bienes y Servicios serán acompañadas por una Fianza o Garantía de

Mantenimiento de Oferta209 que será presentada por cada oferente con los documentos de

la oferta, por un valor equivalente entre el 1% y el 3% (uno y tres por ciento) del valor de la

oferta. Cuando el organismo contratante lo considere conveniente podrá establecer un

monto fijo siemp re y cuando esté dentro del rango arriba establecido.

El pliego de condiciones establecerá la vigencia de la garantía de mantenimiento de oferta,

hasta por un plazo mínimo de 60 días calendario después de la fecha fijada para la apertura

de la oferta y se podrá ampliar el plazo de 30 días adicionales mediante simple

requerimiento de la entidad adquirente.

Al quedar firme la adjudicación el oferente adjudicado deberá presentar una Garantía o

fianza de cumplimiento por un monto equivalente entre el 5% y el 10% para las

contrataciones de servicios y bienes y entre el 10% y el 20% para el caso de contrataciones

de obras de construcción. El organismo licitante por razones fundadas podrá aumentar

dichos porcentajes o establecer un criterio diverso en los pliegos de bases y condiciones de

la licitación para la determinación del monto.

Cuando haya variaciones en el costo la garantía deberá ser corregida en la proporción

correspondiente.

207 Arto. 44 de la Ley 323. 208 Artos. 45 al 48 de Ley 323, y artos. 54 al 62 del Reglamento de la Ley 323. 209 El borrador del anteproyecto en su arto. 73 establece una nueva garantía la de Seriedad de Oferta, y elimina la Garantía de Mantenimiento de la oferta.

Sobre las garantías en general se pueden exponer los siguientes aspectos de importancia:

• La garantía de mantenimiento de oferta se presenta con la oferta correspondiente

para garantizar su mantenimiento .

• La garantía de cumplimiento se presenta una vez adjudicado el contrato,

permitiendo la devolución de aquella al contratista.

• Cuando se presenten ofertas conjuntas, cada participante garantizará por el

componente que le corresponda dentro de la propuesta.

• Las garantías, tanto de mantenimiento de oferta como de cumplimiento se rendirán

independientemente para cada negocio, mediante depósito de bono de garantía de

instituciones aseguradoras reconocidas en el país, certificados de depósito a plazo,

bonos del Estado o de sus instituciones, cheques certificados o de gerencia de un

banco, o mediante depósito en el organismo interesado.

Las garantías podrán además ser extendidas por bancos o aseguradoras internacionales de

primer orden, cuando cuenten con una sucursal autorizada en el país, siempre y cuando

sean emitidas de acuerdo con la legislación nicaragüense y las que serán ejecutadas con el

simple llamamiento por parte del organismo adquirente.

Los bonos y certificados se recibirán por su valor de mercado y deberán acompañarse de

una estimación efectuada por un operador de alguna de las bolsas de valores legalmente

reconocidas.

No se reconocerán intereses por las garantías mantenidas en depósito por parte del

organismo licitante; los que devenguen los títulos, pertenecen a su legítimo dueño o a su

depositante.

• Vigencia de las garantías:

La garantía de mantenimiento de la oferta estará vigente, hasta por un plazo mínimo de 60

días calendario después de la fecha fijada para la apertura de la oferta y se podrá ampliar el

plazo por 30 días adicionales mediante simple requerimiento de la entidad adquirente

La vigencia de la fianza o garantía de cumplimiento deberá exceder en tres meses el plazo

de ejecución del contrato. El documento de fianza o garantía deberá establecer que el plazo

de la misma se ampliará hasta por tres meses adicionales mediante simple requerimiento

del organismo adquirente, y su devolución se efectuará siempre y cuando exista una

recepción definitiva de parte de las compañías suplidoras. Para las licitaciones restringidas

su solicitud podrá ser opcional por parte del organismo contratante.

En los casos en los que el oferente omita indicar el plazo de vigencia de su garantía de

mantenimiento de la oferta, rendida mediante cheque certificado o de gerencia, certificado

de depósito a plazo o dinero en efectivo, ella se entenderá vigente por el plazo mínimo

exigido por el pliego de bases y condiciones o, en ausencia de éste, por un término de dos

meses contados a partir de la fecha máxima establecida para dictar el acto de adjudicación.

• Devolución de las garantías:

La Garantía de mantenimiento de la oferta no se devolverá al adjudicatario, en tanto éste

no rinda la garantía de cumplimiento y satisfaga las demás formalidades conducentes a

asegurar el cumplimiento del contrato dentro del plazo que a tal efecto haya dispuesto el

pliego de bases y condiciones. En caso de silencio del PBC, el adjudicatario se entiende

obligado a asegurar el contrato dentro de los diez días hábiles posteriores a la firmeza del

acto de adjudicación.

A los oferentes que hubiesen quedado en segundo y tercer lugar se les devolverá la garantía

de ma ntenimiento de oferta dentro de un plazo no mayor de treinta (30) días. Sin embargo,

si dichos proponentes manifestasen no tener interés en la contratación, se les devolverá la

garantía dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la adjudicación, igual que a los

demás oferentes. En aquellos casos en que se haya descalificado una oferta, el interesado

podrá retirar la garantía desde el momento en que se constate dicha circunstancia.

La Garantía de cumplimiento se devolverá, dentro de los tres días hábiles siguientes a la

fecha en que se tenga por definitivamente ejecutado el contrato a satisfacción y se haya

rendido el informe correspondiente.

Se podrá aceptar la sustitución de garantías siempre y cuando se cubran los supuestos

previstos al momento de fijarla, igualmente podrá aceptar, bajo su exclusivo criterio, la

sustitución de retenciones por una garantía.

3.3.2.3.3 EVALUACIÓN DE LAS OFERTAS:

El organismo o entidad adquirente establecerá en el pliego de bases y condiciones de la

licitación, los criterios o parámetros de ponderación para la evaluación de las ofertas

presentadas. No se podrán evaluar las ofertas con criterios y ponderaciones que no estén

contemplados en el pliego de bases y condiciones de la licitación so pena de nulidad.

La ponderación se hace con base en el grado de importancia que la institución da a los

diferentes criterios. Esto puede variar según el tipo de contrato, habrá casos que se le de

mayor importancia al aspecto económico que al técnico aunque lo ideal es que exista un

balance entre ambos aspecto.

A continuación se presenta un ejemplo de cómo utilizan en la práctica los criterios de

evaluación y las ponderaciones:

Criterios Ponderación

Capacidad Legal 10%

Oferta Técnica 30%

Oferta económica 30%

Calidad 30%

La evaluación de las ofertas realizada por la Unidad de Adquisiciones o el Comité de

Licitación se hará en el plazo definido en el pliego de bases y condiciones. Aunque el

Reglamento de la Ley 323 le otorga un plazo máximo de 10 días para bienes y servicios y

de 20 para la contratación de obras210.

Es importante que se establezca en Ley 323 algunos criterios generales sobre la forma de

evaluación y las ponderaciones, con el objetivo de no dejar a discrecionalidad del

funcionario público esta decisión, ya que pueden ser viciadas para favorecer a

determinados oferentes.

3.3.2.3.4 RECHAZO DE LAS OFERTAS:

El organismo adquirente rechazará las ofertas en los siguientes casos:

- Cuando las ofertas no cumplan con los requisitos esenciales del pliego de bases y

condiciones de la licitación.

- Cuando las ofertas pertenezcan a aquellos oferentes con los que el organismo o entidad

ejecutora tenga litigio comercial relacionado con adquisiciones anteriores.

- Cuando las ofertas contengan más de una oferta, sin estar autorizado en el pliego de bases

y condiciones y cuando un oferente represente a más de una casa comercial con un mismo

producto.

Podrá, sin embargo, admitir aquellas ofertas que presenten defectos de forma, omisión, o

errores211 leves, que no modifiquen sustancialmente los principios de igualdad

transparencia y economía de la oferta y podrán corregirse en la propia oferta o dentro del

plazo común que fije el Comité de Licitación.

210 Arto. 83 del Reglamento de la Ley 323. 211 En la página Web de la DGCE (www.nicaraguacompra.gob.ni) existe un manual o guía que contiene los errores más frecuentes que cometen los oferentes al momento de presentar las ofertas que se pueden subsanar en las diversas actuaciones del procedimiento de selección del contratista.

3.3.2.4.- ETAPA DE ADJUDICACIÓN212.

El Comité de Licitación utilizando los criterios o parámetros de ponderación, recomendará

la adjudicación de la licitación al oferente que ajustándose a los requisitos del pliego de

bases y condiciones haya presentado la oferta más favorable, estableciendo el orden de

prelación, para lo cuál elaborará un informe detallado del análisis y comparación de todas

las ofertas, exponiendo las razones precisas en que se fundamenta la selección de la oferta

evaluada como la más favorable213. Este informe deberá hacerse llegar a la autoridad

máxima del organismo o entidad ejecutora con copia a cada oferente 214 para que haga uso

de sus derechos en un término de tres (3) días hábiles después de evaluada la licitación.

La licitación se adjudicará mediante resolución motivada215 de la autoridad máxima del

Organismo o entidad adquirente, cinco (5) días después de recibida la recomendación, el

Comité de Licitación o el Comité Revisor en su caso, indicará

específicamente el nombre y cargo del funcionario autorizado para firmar el contrato y

212 Arto. 40 de la Ley 323. 213 La Administración Pública debe adjudicar el contrato a la oferta más ventajosa sin atender necesariamente al valor económico de las mismas. Este es un principio que rige aquellos mecanismos de adjudicación que toman como base otros criterios como el de tiempo de ejecución del contrato o la calidad de los bienes y servicios que se ofrecen. 214 Los oferentes son los verdaderos interesados en el procedimiento de adjudicación contractual, por eso es necesario que se les notifique la recomendación o informe de adjudicación para que estos puedan ejercer los recursos administrativos correspondientes. En el derecho español desde el punto de vista doctrinario el Informe 15 / 99 de 30 de junio de 1999 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa el cual señala que: “ Es obligatorio comunicar a todo candidato o licitador rechazado, previa solicitud de los mismos, los motivos del rechazo de su candidatura o proposición y las características de la proposición del adjudicatario determinantes de la adjudicación a efectos de posibilitar la vía de recurso, la cual sólo afecta o involucra a los participantes en la licitación, pues sólo ellos, por esta vía, podrán impugnar su rechazo o la adjudicación a otra empresa”. Disponible en http://documentacion.meh.es/doc/C9/C4/otros%20informes/Informe%2015-99. 215 La motivación es inexcusable cuando la Administración Pública ha de optar por varios contratistas. Porque es de una parte la garantía de que la decisión no se toma arbitrariamente, sino fundada y razonadamente, y de otra, es el medio de que los demás interesados puedan combatir esa fundamentación cuando haya discurrido fuera de los márgenes legales y jurídicos, sin embargo el cumplimiento del requisitos de motivación no exige una argumentación extensa, sino que basta con que sea racional y suficiente. Sentencia del tribunal Supremo Español de 14 de octubre de 1985 y 30 de mayo de 1986, entre otras…. Según el arto. 2 inc 10 de la ley 350 motivación, es la expresión de las razones que hubieren determinado la emisión de toda providencia o resolución administrativa. La falta, insuficiencia u oscuridad de la motivación, que causare perjuicio o indefensión al administrado, determinará la anulabilidad de la providencia o disposición, la que podrá ser declarada en sentencia en la vía contencioso-administrativa.

deberá ser comunicada a los oferentes por el mismo medio empleado para la

convocatoria216.

En el caso de que el oferente adjudicado desistiera de firmar el contrato, la negociación

podrá llevarse a cabo siguiendo el orden de prelación.

En esta etapa el oferente puede hacer usos de los siguientes recursos en contra el

dictamen de recomendación de adjudicación:

3.3.2.4.1 ACLARACIÓN DEL DICTAMEN DE RECOMENDACIÓN DE

ADJUDICACIÓN 217.

El órgano competente para interponer el Recurso es ante el Comité de Licitación o ante la

unidad de adquisiciones cuando se estime que su dictamen es confuso, ambiguo o

contradictorio o bien se hubiera omitido algún aspecto relevante que incida en la

calificación de la mejor oferta.

Cabe en los procedimientos de licitación pública, de registro y restringida el plazo para

interponer el recurso será de 3 días hábiles luego de recibida la respectiva comunicación. El

plazo de impugnación queda suspendido hasta tanto no se resuelva este recurso. Dicho

comité esta obligado a responder mediante notificación escrita a los cinco días de recibido

el recurso.

Es importante aclarar que el anteproyecto ya no regula más este tipo de recurso, que le

permite al oferente quedar claro y convencido de la recomendación de la adjudicación y

disminuye las probabilidades de poder corregir irregularidades que se hayan dado durante

la selección del contratista.

216 La notificación, determina el comienzo de la eficacia del acto administrativo. Te informa que ningún acuerdo o resolución de expresada naturaleza puede producir efecto ni causar perjuicio a otro si no es a partir del momento en que se efectúa la misma de forma correcta. (El arto. 2 inc 11 de la Ley 350 señala que notificación o comunicación legal es el acto por medio del cual se hará saber al interesado el contenido de una resolución de carácter administrativo y que deberá contener el texto íntegro del acto o resolución y la mención del recurso que en contra de ella procediere, el plazo exacto y el órgano ante quien deberá interponerse y la autoridad ante quien deberá efectuarse). 217 Arto. 106 Ley 323 y 154 del Reg lamento de la ley.

3.3.2.4.2 IMPUGNACIÓN DEL DICTAMEN DEL COMITÉ DE LICITACION 218.

La impugnación se interpone en contra del dictamen del Comité de Licitación mediante

escrito dirigido ante la máxima autoridad del organismo adquirente. Se puede alegar

irregularidades en el procedimiento de evaluación de la licitación.

Este recurso para su debida tramitación se interpone dentro de los 3 días posteriores a la

notificación del dictamen. La máxima autoridad del organismo adquirente 2 días después

de recibido el recurso se constituirá el Comité Revisor (ver arto. 108 Ley 323 y 157 del

Reglamento.) 5 días hábiles después de su interposición y de recibido el recurso por el

comité, este emitirá resolución mediante dictamen y notificará a todos los oferentes en el

plazo de 2 días y a la máxima autoridad en el plazo de 3 días hábiles de recibido el

dictamen emitirá la resolución final.

Cuando la máxima autoridad contratante declare sin lugar la impugnación, el oferente

podrá recurrir de nulidad ante la CGR durante los 5 días hábiles siguientes a la

comunicación de la adjudicación. Se interpone en los procedimientos de licitación pública,

por registro y restringida.

LEGITIMACIÓN Y FUNDAMENTACION: puede ser interpuesto por cualquier

oferente que considere lesionados sus derechos y deberá indicar la infracción sustancial del

ordenamiento jurídico que se alega.

Cuando se discrepe de las valoraciones técnicas o apreciaciones científicas que sirven de

motivo para la adjudicación, el apelante deberá rebatir de forma razonada esos

antecedentes, mediante la presentación de dictámenes y estudios, emitidos por

profesionales calificados para opinar sobre la pericia de que se trate.

TRAMITACIÓN: Se resuelve a los 20 días hábiles siguientes de interpuesto. Durante los

primeros 3 días de este plazo se decidirá sobre su admisión o no (se rechazará de plano sin

218 Arto. 106 – 107 Ley 323 y del 155 al 168 Reglamento de la Ley 323.

mayor trámite si ha sido interpuesto el recurso por persona no legitimada o si resulta

evidente que el recurso es infundado). En caso de admitirse el trámite, se solicitará el

expediente al organismo adquirente y se emplazará a las partes interesadas para que dentro

de 3 días expresen sus alegatos.

Si el efectos de la resolución que dicte el comité de licitación da ha lugar al recurso la

unidad adquirente propondrá nuevamente y cuantas veces sea necesario, su recomendación

de adjudicación, sin cambiar las ofertas recibidas, ni los términos estipulados en los

documentos bases de licitación.

3.3.2.4.3 RECURSO DE NULIDAD219.

Los actos de adjudicación de la licitaciones restringidas, por registro y públicas podrán

recurrirse de nulidad ante el Consejo Superior de la CGR dentro de los 5 días hábiles

siguientes a la comunicación respectiva.

LEGITIMACION:

Podrá recurrir por nulidad contra el acto de adjudicación el oferente que considere que el

acto de adjudicación lesiona sus derechos legítimos y quebranta los principios generales de

la contratación administrativa o incurre en alguna violación de las normas esenciales que

regulan la materia, para tramitar el recurso se tendrá que presentar garantías bancarias

equivalente al 1% del valor de la oferta con vigencia de 25 días la cual no podrá exceder

de 50 mil dólares americanos o su equivalente en córdobas según el tipo de cambio del

Banco Central.

FORMA DEL RECURSO: El escrito mediante el cual se recurre debe indicar con

precisión las infracciones sustanciales que se le imputa al acto de adjudicación o a los

actos de procedimiento con indicación de las normas o principios que se alegan como

transgredidos.

219 Arto. 108 al 112 de la Ley 323 y Arto. 161 a 168 del Reglamento de la Ley 323.

El recurrente debe apoyar sus alegatos y cualquier discrepancia con los estudios técnicos en

que se fundamente el organismo adjudicador.

TRAMITACION DEL RECURSO:

Durante los primeros tres días de interpuesto el recurso, el Consejo Superior de la CGR

deberá establecer la admisibilidad del recurso, y lo rechazará de plano si este es

manifiestamente infundado.

La resolución del recurso de nulidad se debe dar dentro de los 20 días hábiles siguientes a

su presentación.

EJECUCION DE GARANTIA POR RECURSO INFUNDADO:

Al dictar la resolución de fondo desestimatoria o al declarar inadmisible un recurso, el

Consejo Superior de la CGR se pronunciará expresamente sobre las circunstancias de que si

el recurso fue planteado con manifiesta falta de fundamento o mala fe. Al pronunciarse

sobre estos aspectos el Consejo Superior tomará en cuenta la seriedad de la argumentación

del recurrente y el apoyo en opciones técnicas o científicas y los precedentes de ese órgano.

EFECTOS DE LA RESOLUCION:

La resolución que desestime el recurso, tendrá como consecuencia la firmeza del acto de

adjudicación. Cuando la resolución declare con lugar el recurso parcial o total el Consejo

Superior de la CGR anulará el acto y devolverá el expediente y la unidad adquirente

propondrá nuevamente su recomendación de adjudicación sin cambiar la oferta recibida, ni

los términos en los pliegos de bases y condiciones.

La resolución final deberá ser notificada a las partes dentro de los dos días hábiles

siguientes a su adopción, en el lugar señalado para tales efectos220.

220 El recurso de Nulidad es muy formalista, lo que causa que en la práctica la mayor parte de los recursos sean desestimado por aspectos meramente de forma sin entrar a revisar el fondo del asunto, lo que trae como consecuencia que el oferente afectado quede sin poder defender su derecho, ya que una vez desestimado el recurso no se puede volver a interponer.

Una vez dictada la resolución del recurso de nulidad se agota consigo la vía administrativa

y si el oferente considera oportuno podrá recurrir de amparo en la vía administrativa de

acuerdo con el arto. 23 de la Ley 49 Ley de Amparo 221, la cual señala “El recurso cabe

contra todo acto o resolución, acción u omisión de cualquier funcionario, autoridad o

agente de los mismos que violen o traten de violar los derechos y garantía consagrados en

la Constitución Política”.

Otra opción es demandar en la vía contencioso administrativo de conformidad al arto. 15

inc 1) de la Ley 350 que establece “podrá conocer la jurisdicción de lo contencioso

administrativa de demanda los asuntos referentes a la preparación, adjudicación,

cumplimientos, interpretación, validez, resolución y efectos de los contratos administrativos

celebrados por la Administración Pública, cuando tuvieren por finalidad el interés publico,

la prestación de servicios públicos o la realización de obras pública”.

3.3.2.4.4 ADJUDICACIONES PARCIALES 222. El Comité de Licitación podrá

recomendar adjudicaciones parciales o compartidas cuando sea técnica y económicamente

conveniente y se haya establecido en el pliego de bases y condiciones.

3.3.2.4.5 LICITACIÓN DESIERTA223.

La autoridad máxima del organismo o entidad ejecutora mediante resolución deberá

declarar desierta la licitación cuando:

a) No se presente oferta alguna.

b) Se rechacen todas las ofertas fundamentando las razones técnicas y económicas basadas

en el pliego de bases y condiciones.

c) No este de acuerdo con el último dictamen presentado, fundamentando su desacuerdo.

221 Ley No. 49. Ley de Amparo, publicada en La Gaceta No. 241 de 20 de Diciembre de 1988. 222 Arto. 41 de la Ley 323. 223 Arto. 42 de la Ley 323 y 52 del Reglamento.

Cuando una licitación se declare desierta o infructuosa se podrá volver a iniciar el

concurso.

3.3.2.4.6- SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN224. El

procedimiento de licitación podrá suspenderse en cualquier momento antes de la

adjudicación, por caso fortuito o fuerza mayor, los cuales deberán ser puestos en

conocimiento de los interesados mediante una resolución dictada por la máxima autoridad

del organismo o entidad ejecutora, sin que implique responsabilidad alguna para el Estado

con los oferentes.

A continuación se presenta el Gráfico II “Procedimiento Administrativo de la Licitación”,

donde se presentan todas las etapas del procedimiento de selección del Contratista.

224 Arto. 43 de la Ley 323 y 53 del Reglamento.

Preparación de los Contratos.

Convocatoria a Licitación.

Presentación de ofertas Adjudicación

Publicación de la Programación.

Estudios Técnicos

Partidas presupuestarias.

Redacción del Pliego de Bases y Condiciones

Compra del Pliego de Bases y Condiciones

Aclaración, modificación, Homologación.

Puede haber Recursos.

Publicación de la convocatoria a Licitación.

Preparación de las ofertas

Fijar día y hora de la presentación

Presentación de la oferta

Recomendación de la Adjudicación, se remite a la

máxima autoridad.

Redacción de la lista de prelación.

Resolución motivada de la adjudicación.

Resolución de inicio del procedimiento.

Apertura del Expediente

Conformación del Comité de licitación.

Presentación de garantía de mantenimiento la oferta

Apertura de la oferta en sesión pública y levantamiento del

acta

Evaluación de las ofertas

Rechazo o aceptación de las ofertas.

La resolución de adjudicación se emite 05 días de recibida la recomendación

Recursos a que se da en la adjudicación.

Etapas Comunes a los Diferentes tipos de Licitación

En el presente capítulo se explicará cómo se han visto afectados los procedimientos de

selección del contratista que se hacen a través de la licitación por hechos de corrupción.

La corrupción en las adquisiciones y contrataciones es un mal de la gobernabilidad de hoy

en día, la cual está afectando a todos los países, unos en mayor grado que otros, pero todos

se ve n afectados al fin. Las actividades deshonestas incluyen a los funcionarios

gubernamentales en confabulación con los proveedores fraudulentos dentro de la industria

de la corrupción225.

Actualmente los gobiernos de los países del mundo invierten un 70% del presupuesto

nacional en contrataciones, las pérdidas por corrupción en esta área se estiman entre el 10 y

25%. En algunos casos pueden ser de entre 40 y 50% del valor contratado, según datos de

la Organización Mundial del Comercio OMC del año 2006.

Los expertos señalan, que en América Latina, por el inadecuado manejo de los recursos

públicos combinado con los casos de ineficiencia y corrupción se generan sobreprecios de

hasta un 25% a 30%, que causa más empobrecimiento del pueblo.

Nicaragua no ha sido la excepción. En el pasado era muy normal la existencia de

sobreprecios, de vicios en los procesos de compras y contrataciones de Instituciones del

Estado, de mordidas que venían dándose de diferentes maneras que demandaban suplidores

de bienes y servicios, estos, entre otros, han constituido la principal fuente de corrupción.

225 WESBERRY, Jim. Casals y Asociados. Controlando la corrupción: Hacia una estrategia integrada. “Combatiendo el fraude en las adquisiciones y contrataciones. Pág. 95. Disponible en CD.

CAPITULO IV La corrupción en los procedimientos de selección del contratista que se

realizan por licitación

Las contrataciones a menudo se perciben como un área gris y alejada que sólo afecta a las

autoridades del Gobierno involucradas y a la entidad privada contratada para proveer bienes

y servicios 226.

Existen varias formas de protegerse contra la corrupción en las contrataciones

administrativas, pero pueden retardar los procesos de adquisiciones, de manera que los

funcionarios tratan de evadirlos, estos retrasos afectan el equilibrio en la transparencia de

las contrataciones administrativas que se compensa con la probidad en las compras

privadas227.

Para entender cómo opera la corrupción en las contrataciones administrativas es necesario

saber cómo se práctica:

1.- El método más directo para el fraude en los procedimientos administrativos de la

licitación es la confabulación del otorgamiento entre funcionarios públicos y empresarios

a través de las negociaciones directas228.

Aquí se pueden citar muchos titulares de los periódicos nacionales para ilustrar esta forma

de cómo opera la corrupción. Por ejemplo en la edición No 23447 del 12 de mayo del

2004, presenta el titular Analizan contrato con Hispánica. La Contraloría General de la

República (CGR), estudia la posibilidad de denunciar de nulidad el contrato para la

ampliación de la carretera Ticuantepe-Masaya-Granada, según confirmó el contralor

Guillermo Argüello Poessy, por supuestos hechos de corrupción. El tema ahora está en

manos de los tribunales de justicia. La ciudadanía está pendiente para ver el fin de este caso

que atrajo la atención nacional.

226 WESBERRY, Jim. Op. Cit. Pág. 95. 227 Ídem, nota anterior. Pág. 95. 228 Ídem, Nota anterior Pág. 96.

2.- La Contratación Directa, constituye otra forma común de practicar la corrupción en

los procedimientos de licitación, ya que se utilizan las causales establecidas en la ley, para

evitar realizar los procesos de selección del contratista, estas causales en su mayoría son:

a) Extrema urgencia o causa de desastre (la Ley 323 señala que es en caso de

emergencia o calamidad pública).

b) Cuando la seguridad nacional este en riesgo.

c) Cuando surge n necesidades adicionales donde ya existe un contrato.

d) Cuando sólo existe un proveedor.

Para hablar de contratación directa es necesario hace un análisis del arto. 3 inc. j) y k) de la

Ley 323 que señalan los supuestos para realizar la contratación directa en caso de

Emergencia o calamidad pública, urgencia, seguridad o interés público.

La Ley 323 es demasiado breve al abordar este procedimiento de selección del contratista

deja mucho a la discrecionalidad de los funcionarios públicos, lo que permite confabularse

con otros funcionarios o empresarios para el otorgamiento de contratos, en detrimento del

bienestar social, además el concepto de URGENCIA es demasiado amplio.

Así mismo, cuando se aborda la EMERGENCIA o CALAMIDAD se hace referencia a

que se deberá reconocer y declarar por autoridad competente de acuerdo con la ley de la

materia, en cuanto a ley de materia no se sabe sí hace referencia a la Ley No. 44 Ley de

Emergencia, que es de Rango Constitucional o a la Ley del sector en donde se haya

producido la emergencia.

Existe un procedimiento ante la Contraloría General de la República para autorizar la

utilización de la contratación directa, pero como se dijo anteriormente deja mucho a la

valoración subjetiva del funcionario, lo más indicado es haber dictado un reglamento de

contratación directa tal como se hizo en Colombia esto permite mayor transparencia en las

contrataciones.

El borrador incluye la contratación directa como un procedimiento más de selección del

contratista, pero no contribuye a crear mecanismos más sólidos de la lucha contra la

corrupción, dentro de las causales de contratación directa del borrador lo que se hace es

pasar las materias excluidas de la Ley 323 a causales de contratación directa como: a) Las

adquisiciones del MIGOB, b) Los víveres que existen en el mercado..., c) Las compras con

fondos de cajas chicas, d) Cuando sólo exista un proveedor, entre otras.

El borrador señala formas más claras de establecer responsabilidades para la máxima

autoridad y los funcionarios que llevaron a cabo la contratación directa, pero no establece el

mecanismo para sancionarlos, aquí podría hacerse relación a la Ley de Probidad de los

Servidores Públicos o a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa229, las cuales

incorporan un procedimientos para sancionar en caso de falta a los funcionarios públicos.

3. Otra forma de cómo se practica la corrupción es la división de los contratos para evitar

los controles, por ejemplo las exigencias para las licitaciones públicas no son las misma s

que para licitación restringidas o por registros; se tiene la idea que entre mayor es el monto

mayor es la atención que merece o despierta en la atención ciudadana, pero en realidad

cualquier contrato merece atención cuando se trata de cuidar el dinero de los ciudadanos.

Es importante resaltar que la subdivisión de los contratos la realizan los funcionarios

públicos, en este punto tiene muy poca intervención la ciudadanía, pues son decisiones que

se toman un circulo muy reducido, la única forma de controlar esta situación, es

concientizar a los funcionario sobre la importancia de las contrataciones administrativas

para el desarrollo de la sociedad. Tarea que no es muy fácil de realizar, pero no imposible.

La Ley 323 establece la prohibición de subdividir o ampliar contratos precisamente para

evitar que se eludan los controles, el punto es la voluntad del funcionario en cumplir con la

229 Ley No. 476. Ley del Servicio Civil y de la Carrera Administrativa, publicada en la Gaceta No. 235 del 11 de Diciembre del 2003.

norma, que además es bastante clara y sólo permite la subdivisión si se hubiese previsto en

la planificación230.

4.-La limitación de información sobre las oportunidades de contratación es otra forma de

facilitar la corrupción.

Si sólo unas pocas personas conocen de la oportunidad de contratar, se reduce la

competencia y aumentan las probabilidades de beneficiar a la parte que deseen que gane.

Un ejemplo claro son las convocatorias a licitación, que en algunos casos no ofrecen

información suficiente sobre lo que se desea contratar, sólo las publican para cumplir con el

requisito que señala la ley y después no se declaren nula y adjudicar el contrato a un

contratista ya conocido de antemano. Práctica que se realiza frecuentemente para justificar

a menudo ante las IFIS. También se presenta a menudo en materia de consultorías.

Los requisitos de precalificación y el diseño de especificaciones si se hacen mal pueden

restringir la competencia, si los estándares y criterios son arbitrarios o incorrectos, en ese

caso, pueden convertirse en mecanismos para excluir licitantes competentes pero no

deseados.

5. La última forma de cómo opera la corrupción en los procedimiento de selección de

contratista se da en la evaluación de la licitación y la fase de comparación, este es un

análisis objetivo de cómo cada licitación responde a los requerimientos de los documentos

y la determinación de cuál es la mejor oferta.

Esto se distorsiona cuando los evaluadores pueden inventar criterios totalmente nuevos para

decidir cuál es la mejor oferta y luego aplicarlo subjetivamente para obtener el resultado

deseado, a menudo ellos se ayudan emitiendo documentos de licitación que son

deliberadamente vagos y confusos para adjudicar el contrato a sus amigos.

Estas formas de evadir los controles han provocado 231:

230Arto. 14 de la Ley 323.

La distorsión de una justa competencia empresarial.

El despilfarro de los recursos escasos.

El abandono de las necesidades básicas.

Esto resultó en la perpetuación de la pobreza y la desigualdad. En los países en desarrollo

como Nicaragua a menudo los grupos de la sociedad más vulnerables son los que acaban

pagando por la existencia de corrupción en la contratación administrativa, por ejemplo: si

los niños no tienen materiales didácticos o los hospitales están vacíos de medicinas, es

porque los fondos del Gobierno son desviados por individuos corruptos.

La necesidad de identificar mejor las etapas del proceso donde se producen los riesgos de

corrupción en la contratación administrativa, llevo a Transparencia Internacional (TI) a

desarrollar un sistema de monitoreo en las contrataciones públicas en 9 países232,

lamentablemente Nicaragua no se incluyó dentro de ese estudio.

El diagnóstico de TI cuenta con 138 indicadores extraídos de los estándares mínimos de

Transparencia Internacional y de las provisiones relacionadas con la CICC y CNUCC, estos

indicadores contemplan las leyes existentes, su aplicación y el contexto que influye en

ellas233.

Haber incluido a Nicaragua en ese estudio hubiese sido muy provechoso, porque

hubiéramos tenido la oportunidad de que expertos analizaran nuestro sistema de

contrataciones, ya que necesitamos hacer una reestructuración del sistema de contrataciones

nacionales, así como una reforma integral del cuerpo normativo de las contrataciones, del

personal que administra las contrataciones, para realizarlo hay que tener en cuenta

principios que sirvan de guía de las contrataciones como: calidad y precios económicos,

231 Contratación pública en América Latina, disponible en http://ww1.transparency.org/tilac/trabajo_en_red/contrataciones/index.html 232Contratación pública en América latina. Op Cit 233 Ídem, nota anterior.

decisiones justas e imparciales en el otorgamiento de contratos (Debido proceso),

transparencia, procesos eficientes y mecanismos sólidos de rendición de cuentas.

Así mismo otro mecanismo para combatir la corrupción es elaborar un monitoreo

constante a la instituciones del Estado de tal manera que se permita medir el correcto

desempeño de los funcionarios públicos.

Un correcto esquema de adquisiciones234

Los funcionarios gubernamentales alrededor del mundo están descubriendo que los

contribuyentes todavía piensan en los fondos públicos como dineros que les pertenecen y

no les gusta que se malgasten. El público se disgusta especialmente cuando ven que su

dinero esta yendo a los bolsillos de otros como una recompensa por prácticas corruptas.

Una vez que se crea el apoyo a las reformas en las prácticas de adquisiciones, el problema

puede ser atacado desde varias direcciones. Usualmente el punto de partida es:

1) El fortalecimiento del marco legal, con una ley anticorrupción que tenga una verdadera

autoridad y sanciones.

2) Tener un esquema sólido y consistente para establecer los principios y prácticas básicas

para ser observados en las adquisiciones públicas. Mas allá del marco legal, la siguiente

defensa contra la corrupción es un conjunto de procedimientos transparentes para llevar a

cabo el proceso de adquisiciones. El mejor método para seleccionar a los contratistas es a

través de la competencia, porque la competencia genera mejor la calidad de los bienes,

servicios y obras ofrecidas. La complejidad o simplicidad de los procedimientos dependerá

de los valores y naturaleza del producto o servicios a ser adquiridos, pero para todos los

casos el procedimiento debería contener:

1- Describir clara y objetivamente qué es lo que se va a comprar;

2- Hacer pública la oportunidad para hacer ofertas de suministro;

234 Contratación pública en América latina. Op. Cit.

3- Establecer criterios justos para la toma de decisiones en la selección;

4- Recibir ofertas de proveedores responsables;

5- Comparar y determinar cual es la mejor de las ofertas, de acuerdo con las normas

predeterminadas para la selección; y,

6- Otorgar el contrato al licitante seleccionado sin requerir una rebaja del precio u otros

cambios de la oferta ganadora.

Los proveedores para pequeños contratos pueden ser seleccionados con un sencillo

procedimiento que siga estos principios. Sin embargo, contratos mayores deben ser

otorgados siguiendo un procedimiento de licitación competitiva y formal que implique

especificaciones cuidadosamente preparadas, instrucciones a los licitantes y condiciones de

las posibles contrataciones, todas ellas incorporadas en los juegos de documentos de

licitaciones, los cuales son usualmente vendidos a las partes interesadas.

Estos documentos pueden tomar meses para prepararse y se necesitan más tiempo para que

los proveedores preparen las licitaciones y para que los compradores los evalúen y escojan

al ganador; comúnmente los pasos toman seis meses o más desde el comienzo al fin. La

planificación de las adquisiciones debe tomar en cuenta estos requerimientos de tiempo y

comenzar lo más pronto posible, para asegurar que los productos y servicios estarán listos

cuando se necesiten y evitar que se declaren de “emergencia”, sin necesidad.

Otra forma de contribuir a la transparencia en las contrataciones del Estado son235:

1. DERECHO DE PETICION.

En nuestra legislación se reconoce en el arto. 52 de la Cn. que después se desarrolla la

aplicación de este artículo en la Ley de Participación Ciudadana, en ambos cuerpos

jurídicos se reconoce el derecho de los ciudadanos de hacer peticiones, este derecho es una

herramienta importante que tiene un ciudadano para desarrollar una contraloría sobre

235 ABREGO, Abraham. Op. Cit. Pág. 71- 73.

adquisiciones y contrataciones236. A través de un escrito sencillo dirigido a la entidad

indicada, el ciudadano puede pedir:

Los programas anuales de adquisiciones y contrataciones de la Administración

Pública (que con la reforma del reglamento de la Ley 323 tienen que estar

disponible en la pagina Web).

Información sobre procesos que ya hubieren finalizado, pero que estuvieren en

ejecución.

Explicaciones sobre por qué se adjudicó una obra o servicio a determinada

empresa.

La intervención de la institución debido a incumplimiento del contratista.

La suspensión de la licitación o concurso, cuando puede resultar afectada la

población.

Puede ser que los ciudadanos se interesen en una obra en especial (un puente, un paso a

desnivel) o en un servicio concesionado (telecomunicaciones, pensiones, etc.) y le den

seguimiento. Aunque en oportunidades se requiere de personas expertas para evaluar una

obra o servicio, el ciudadano sabe cuándo una obra está atrasada o cuándo está mal

construida al hacer uso de ella, por ejemplo el servicio de transporte colectivo de Managua.

Por otro lado, también puede percatarse cómo está administrando el servicio por un

concesionario, las suspensiones en el servicio, tarifas aumentadas, mala calidad que es el

caso de UNIÓN FENOSA.

El hecho de hacer la petición le permite al ciudadano tener un contacto más directo con la

entidad ejecutora y expresarle sus inquietudes y sus preocupaciones. Además, permite

saltarse el obstáculo de que los ciudadanos no cuentan con recursos para participar en las

licitaciones. La lógica de esta herramienta es que pueda provocar una respuesta de la

institución, que le acceda a reconocer los argumentos utilizados para tomar una decisión.

236 A esto se conoce como auditoria social, un mecanismo que tienen los ciudadanos para exigir que los Gobiernos rindan cuenta a los ciudadanos y transparencia de la ejecución del presupuesto de la Nación.

2. DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION

Este derecho esta contemplado directamente en el arto. 52 Cn. “Los ciudadanos tienen

derecho de hacer peticiones denunciar anomalías y hacer criticas constructivas, en forma

individual o colectiva, a los poderes del Estado o cualquier autoridad; de obtener una pronta

resolución o respuesta y de que se les comunique lo resuelto en los plazos que la ley

establezca”.

El ejercicio de este derecho se complementa con el anterior y le da la posibilidad al

ciudadano de acceder a toda aquella información pública, que no fuere considerada por la

ley como confidencial o reservada.

La información del proceso de contrataciones es pública y va ser confidencial salvo las

restricciones que dispone la Ley 323, en la práctica toda la información de los

procedimientos de selección del contratista es confidencial y reservada. Por el contrario,

debería llamarle la atención a la institución contratante que existan ciudadanos interesados

y que puedan contribuir a la supervisión de las obras.

En el caso de la Ley de Participación Ciudadana y la Ley de Acceso a la Información

Pública, tienen la misma base constitucional el arto. 52 y están destinada a cumplir el

mismo fin, es decir que los ciudadanos tengan el derecho de tener acceso a la información

pública, sin restricciones excepto las que establezca la propia ley. En definitiva se puede

decir que no vemos la utilidad de tener dos leyes regulando la misma materia.

3. LAS AUDIENCIAS PÚBLICAS, LAS VEEDURIAS Y OTROS MECANISMOS

NOVEDOSOS.

Existen en otros países237 varias modalidades de participación de los ciudadanos en los

procesos de contrataciones. Una de esas modalidades es la audiencia pública, que se da en

Colombia y Argentina. En ella, se convoca a los ciudadanos a una audiencia en la que se

dan a conocer las ofertas, y los ciudadanos tienen la posibilidad de enterarse de los

contenidos de las mismas y las razones de porque se decide adjudicarla a alguien.

En Ecuador, existe la figura interesante de las veedurías, que son comités ciudadanos

reconocidos por ley para vigilar determinadas obras o servicios públicos. Una veeduría, por

ejemplo, puede encargarse de monitorear todo el proceso de una licitación de un aeropuerto

desde su inicio hasta su ejecución, con posibilidad de presentar informes públicos.

Algunas organizaciones no gubernamentales con experiencia y conocimiento en la

temática, en particular en México y algunos países de Suramérica, han logrado incidir para

ser tomadas en cuenta en la supervisión de los procedimientos de licitación, lo que ha

asegurado interesantes resultados, como un aumento de la transparencia en los

procedimientos de contratación, mejores resultados en la calidad de los bienes y servicios

contratados y un aumento del rendimiento del dinero del Estado. Por ejemplo, la

organización Poder Ciudadano, en Argentina, asesora los procedimientos de licitación a

instituciones gubernamentales y, en ocasiones, se les ha asignado hacerse cargo de la

administración de las audiencias públicas.

En Nicaragua los más cercano a una audiencia pública son los cabildos municipales, en la

cual, el Alcalde del municipio rinde cuenta a la población del presupuesto municipal, pero

237 Estos métodos se están empleando exitosamente en países como Colombia, Argentina, Ecuador, Panamá y Paraguay.

no se centra en las adquisiciones, sino en el Presupuesto General del Municipio, se puede

ver como un indicio para que en el futuro se puedan establecer audiencias públicas.

Otros mecanismo que se están empleando a nivel internacional como herramientas

ciudadanas para controlar la corrupción son los Pactos de Integridad238 aplicados

exitosamente en Chile, Colombia, Argentina, México y Ecuador, las Base de datos

electrónica que se emplea en Ecuador, Chile, Perú y que ahora se quiere emplear en

Nicaragua con la creación del SISCAE o los Talleres de Ética para funcionarios públicos,

que se emplean en Paraguay, Nicaragua y Colombia.

4.1 CASOS DE CORRUPCION.

En este apartado presentaremos algunos titulares periodísticos de casos de corrupción en los

procedimientos de selección del contratista, para ilustrar la percepción negativa del manejo

de los procedimientos.

Las compras y las contrataciones de bienes y servicios del sector público tienen un peso

específico importante, desde la perspectiva del Producto Interno Bruto PIB y de la

reactivación económica del país, por tal motivo es importante ver como se ha venido

despilfarrado el dinero de los ciudadanos.

Dentro de los casos más destacados podemos mencio nar los siguientes:

Titular de EL NUEVO DIARIO, edición 9217 del martes 11 de Abril de 2006.

Estado vulnerable en licitaciones

• Son más poderosas las artimañas que los controles. • Cooperación preocupada, pero Ejecutivo y Asamblea deben disponer fondos • Procuraduría no cuenta con los recursos Suficientes

238 Los pactos de integridad son acuerdos que suscriben todos los funcionarios públicos que llevan acabo y dirigen los procedimientos de licitación y los contratistas en respetar la ley y el procedimiento.

Titular de LA PRENSA, edición No. 23447 del 12 de mayo de 2004.

Analizan contrato con Hispánica La Contraloría General de la República (CGR), estudia la posibilidad de denunciar de

nulidad el contrato para la ampliación de la carretera Ticuantepe-Masaya-Granada, según

confirmó el contralor Guillermo Argüello Poessy, por supuestos hechos de corrupció n.

Titular de EL NUEVO DIARIO, edición 9065 del martes 08 de noviembre de 2005.

Presenta:

MTI en contubernio “Ex contador de Tradeco confirma: “No controlaron nada” *** Calculan más de 7 millones de dólares en transferencias al extranjero, lo cual

coincide con sobreprecio

*** Camuflaban materiales que nunca compraron, también inflaban obras e inventaron

servicios a través de facturas alteradas

*** Ex ministro Pedro Solórzano sigue sin dar la cara

La empresa mexicana Tradeco Infraestructura S.A. de CV, estaba a cargo de la

rehabilitación de la carretera Chinandega-El Guasaule, que pidió US$ 5,400,077.16

millones más por cancelación de contrato, a pesar de las abrumadoras irregularidades

técnicas y financieras de la obra.

Tradeco fue contratada en la administración del Ex - Ministro Pedro Solórzano, para

rehabilitar la vía por US$ 29.9 millones, a pesar de que la propia Unidad de Adquisiciones

de dicha institución fijó el valor de la obra en US$ 21.8 millones. Es decir, el Ex

Funcionario pactó US$ 8.1 millones más sin ninguna justificación técnica, según una

investigación periodística de la Revista Confidencial y EL NUEVO DIARIO.

Esta empresa dejo totalmente abandonados, varios Kilómetros de la carrera sin terminar la

obra. Sin embargo, debido a las irregularidades técnicas y financieras en la carretera

Chinandega-El Guasable, un dictamen de la Comisión de Asuntos Económicos de la

Asamblea Nacio nal estableció meridianamente que Tradeco debe estar fuera de “cualquier

otro proyecto que se relacione con el Estado de la República de Nicaragua”.

Otro caso que puede dar lugar a que exista presunción de hechos de corrupción es el caso

de las boletas electorales de los comicios electorales regionales de la Costa Atlántica del

año 2006, que a menos de un mes se desconocía el mecanismo de adjudicación de la

impresión de las boletas electorales y la empresa que se encargará de ello.

De acuerdo a informaciones del Poder Electoral, el Presidente del CSE, Roberto Rivas,

procedió a enviar a inicios de diciembre del 2005, una carta a la Contraloría General de la

República (CGR) en la que solicitaba autorización a ese Poder del Estado, para la

exclusión de procedimientos y poder hacer contrataciones directas.

Sin embargo, el Vicepresidente de la Contraloría, Guillermo Arguello Poessy, señaló

desconocer esa misiva, pero recordó que ese mismo mes se le envió al Presidente del CSE

una comunicación en la que se le advertía que ese Poder del Estado realizará con

tiempo la planificación de sus compras y licitaciones. Además, se le pidió que se

publicara el programa de contrataciones como lo manda la Ley de Contrataciones del

Estado, para evitar el problema de estar pidiendo exclusiones de procedimientos 239.

El consejo colegiado de la CGR, aprobó de forma unánime la exclusión de

procedimientos al Consejo Supremo Electoral (CSE) para que adquiera sin licitar las

boletas electorales, valijas auxiliares y todos aquellos artículos que se utilizaron en las

votaciones de la Costa caribe nicaragüense.

El contralor Luis Ángel Montenegro, criticó la forma en que fue aprobada la Ley de

Contrataciones del Estado en la Asamblea Nacional, la que de alguna forma viene a atrasar

las adquisiciones que deben realizar las diferentes instituciones del Estado.

“Aprobaron una ley que no debiera existir en Nicaragua, en los términos que está 239 http://www-ni.laprensa.com.ni/archivo/2006/febrero/07/politica/politica-20060207-01.html.

planteada la Ley 323, Ley de Contrataciones del Estado, está diseñada para no hacer

nada, esa es una ley que está escrita en el papel como para que ningún funcionario

público ni ninguna institución del Estado puedan operar”, estimó Montenegro 240.

Claramente se puede notar el doble discurso de los Contralores en la aplicación de la

exclusión de procedimiento de contratación. Primero dicen preparen licitaciones con

tiempo y luego señalan que la ley regula un procedimiento de selección del contratista muy

largo.

Esto demuestra dos circunstancia, la primera que la ley tiene un procedimiento

estructurado ordenado -tal vez necesite reformas o actualizarlos a las tendencias modernas

de contrataciones – ya que si se aplica conforme lo establece la Ley 323 se pueden concluir

con éxito; el asunto aquí es que los funcionario planifiquen con tiempo y no lo hagan con

un mes de antelación, lo que ha ocasionado que estén pidiendo exclusión de procedimiento.

En segundo lugar lo que dificulta la aplicación correcta de la ley 323, es la forma como la

CGR acepta las exclusiones de procedimiento sin ningún apego a la ley y sin pensar en el

interés público.

Pero esto no sólo se vive en Nicaragua, situación similar pasa en otro países como en El

Salvador que en el 2004, la empresa privada proveyó, en bienes y servicios, el 17% del

total del gasto del sector público no financiero, lo cual representó 514.9 millones de

dólares, equivalentes al 3.1% del PIB. Se estima, por ejemplo, que el Ministerio de Obras

Públicas licitó para el año 2005 proyectos por un monto de unos 60 millones de dólares, los

cuales representan, para las empresas de la construcción, nada menos que el 90% de su

facturación anual. Dado que el promedio de la comisión sobre los contratos es alrededor del

10%, se puede estimar que la empresa privada pagó más de 51 millones de dólares a los

funcionarios, en el primer caso, y más de 6 millones, en el segundo241.

240 http://www-ni.laprensa.com.ni/archivo/2006/febrero/10/nacionales/nacionales-20060210-15.html 241 Bienes y servicios al Estado, Revista envió digital edición No. 279 Junio del 2005. Disponible en http://www.envio.org.ni/articulo/2961.

El empresario interesado en proporcionar bienes o servicios al Gobierno o en obtener una

licencia o que está obligado a trámites burocráticos debe hacer erogaciones ilegales al

funcionario responsable como muestra de agradecimiento. El interesado podría rechazar

esta práctica corrupta, pero la negación o el retraso de un trámite pueden ocasionar pérdidas

considerables a su empresa. No le queda más remedio que avenirse a mostrar su

agradecimiento al funcionario con regalos, un porcentaje del monto del contrato,

invitaciones a comer, viajes al extranjero, dinero en efectivo o suministro de productos y

servicios gratis.

Estas erogaciones agilizan los trámites aduanales, las licencias, los permisos y los registro s.

Las cantidades pagadas, según los empresarios, pueden ir desde diez hasta un millón de

dólares. Son erogaciones tan comunes que ya están incluidas en los costos de operación de

las empresas.

La suerte de la empresa depende del capricho de un funcionario. Es práctica común que

éste recibe órdenes superiores para favorecer o perjudicar a una determinada persona o

empresa, sin causa justificada, tal como ocurrió con frecuencia en el gobierno anterior. El

funcionario que no acata las órdenes se arriesga a perder el empleo. En cambio, un puesto

en el sector público brinda una oportunidad única para colocar en él a familiares y

conocidos, y para lucrarse con “los agradecimientos” de quienes solicitan sus servicios. En

el sistema judicial, por ejemplo, los par ientes de magistrados y jueces litigan con ventaja,

pues utilizan sus relaciones familiares para obtener información privilegiada e influir en las

resoluciones. Así, a la falta de compromiso institucional y a la indolencia, hay que agregar

el nepotismo.

La corrupción administrativa es muy común en el sector de la construcción, donde hay que

obtener una serie de permisos diversos. En el comercio, donde también es necesaria la

autorización para importar y exportar. Y en la agroindustria, donde los registros sanitarios

de los productos son indispensables.

.

Existen algunos puntos que son necesarios que se cambien en el nuevo proyecto de

contrataciones administrativas:

1. Se elimina la irrenunciabilidad a los derechos consignados en la actual Ley 323, lo

cual es un derecho adquirido como un principio constitucional establecido en el

arto. 34 inc1) Cn, Derecho a la Defensa; con esta propuesta de reforma, si en un

contrato no se incluyera taxativamente el reconocimiento o aplicación a un derecho,

este no podría ser invocado por el Contratista, tal a como actualmente se establece.

Esta disposición atenta de forma directa en contra de los contratistas que se ven obligados a

firmar Contratos que han sido elaborados por las Instituciones y Funcionarios del Sector

Público donde, en la mayoría de los casos se eliminan o disminuyen el alcances de los

derechos de los Contratistas, no así en el caso de sus obligaciones que se ven claramente

determinadas, así como las responsabilidades que de las mismas se derivan.

2. Se pretende reducir sustancialmente la integración de los Comités de Evaluación,

facilitando una manipulación pronta a las Instituciones Públicas (a mayor

delegación de funciones, mayor transparencia); se deroga el Comité de Licitación

encargado de todo el proceso licitatorio, desde la aprobación del PBC y nuevamente

se instituye un Comité que se limitará únicamente a revisar ofertas.

3. Tampoco se establece la obligatoriedad de establecer criterios de evaluación de las

ofertas, factor de ponderación numérica y método objetivo de evaluación de las

ofertas para que la evaluación sea válida, lo que no garantiza una evaluación

uniforme, justa y transparente en igualdad de condiciones para todos los oferentes

participantes.

V.- Algunas consideraciones a cerca del nuevo proyecto de

contrataciones administrativas

4. Se hace referencia a los contratos marco; regulados en los artos. 86, 87, 88 y 89 del

Anteproyecto. Como ya conocemos, estos están dirigidos a fomentar las compras

conglobadas del sector gubernamental, propiciando la eliminación de todo el

comercio de la pequeña y mediana empresa.

Es importante y fundamental reorientar este tipo de contratos del borrador del anteproyecto

o reorientarlo de tal forma que se fomente la participación de la PYMES y no las excluyas.

5. El contenido de la convocatoria, la forma y plazos de la reunión de homologación

serán establecidos en el Reglamento de la Ley y se sacan del contenido de esta. Esta

disposición debería de ser similar para todas las demás diligencias del

procedimiento licitatorio, pero no hay uniformidad en este sentido; por lo que

algunos aspectos estarán contenidos en la Ley y otros en el reglamento, lo que

obviamente dificulta la comprensión de la misma. Muchas cosas se dejan sin

regular la ley y lo remite al futuro reglamento, no está mal pero esperamos que no

sea como el reglamento de la ley 323, que en vez de complementar la ley repite

muchos de sus preceptos.

6. Se deroga la garantía de mantenimiento de oferta algo que deja indefenso al Estado

debido a que no habrá manera de hacer cumplir al oferente su oferta.

7. Por último consideramos importante agregar al proyecto lo siguientes puntos:

Establecer un procedimiento de verificación del cumplimiento del régimen de

prohibiciones.

Señalar quién realiza los estudios, diseños y especificaciones y el órgano contractual

encargado de fijar la estimación de la contratación.

Determinar quién es la máxima autoridad contractual en el Estado.

Regular en el borrador lo relativo al cumplimiento o ejecución contractual.

El sistema de revisión de precios que se omitió, lo cual es gravísimo error por la

situación económica del país en donde los precios cambian con mucha frecuencia.

A continuación se presenta el CUADRO No. IV “Diferencias entre la Ley 323 y el

borrador del anteproyecto de Contrataciones Administrativas”. En el cual se realiza una

comparación del procedimiento de selección del contratista en la Ley 323 y el borrador.

CUADRO IV

COMPARATIVO DE LA LEY 323 Y EL BORRADOR DEL ANTEPROYECTO DE CONTRATACIONES ADMINISTRATIVAS DEL SECTOR PÚBLICO

No. Ley 323, Ley de contrataciones del Estado Anteproyecto de Ley de Contrataciones

Administrativas Comentarios

1 El ámbito de aplicación es el sector público. El ámbito de aplicación es el sector público o Administración Pública

Creemos que hay un error al definir Administración Pública o Sector Público, ambos conceptos jurídicos son diferentes, lo indicado es que el ámbito de aplicación sea a la Administración Pública.

2 Aquí no se hace tal distinción, es más no se hace referencia a los contratos privados de la Administración Pública, ni a teoría de los actos separables.

Contempla la aplicación total de la ley a los contratos administrativos y parcialmente a los civiles o mercantiles que realice la Administración pública, o sea que estos contratos para su cumplimiento o extinción pasan al ámbito del Derecho común.

3 No hace ninguna separación entre contratación Directa y Materias excluidas, hay una confusión al regular estos temas en la Ley 323, porque dentro de las causales de Materia Excluidas está la contratación directa. Lo que no es técnicamente lo más adecuado.

Separa la exclusión de procedimiento y la contratación directa, que se convierte en procedimientos ordinarios más, e incluye dentro de las exclusiones, los contratos de servicios profesionales autónomas, las contrataciones en el servicio exterior por misiones diplomáticas y las boletas de transporte públicos.

La falta de un ordenamiento jurídico que establezca una diferencia clara entre ambas figuras dificulto mucho la aplicación de las mismas, para que sirva de guía al funcionario público para identificar la diferencia entre materias excluidas y contratación directa y el régimen jurídico aplicable .

4 Establece como principios Transparencia y Publicidad, Igualdad y Libre Competencia, Eficiencia.

Integra cuatro principios más el de vigencia tecnológica, el de control, inalterabilidad del procedimiento y el de integridad.

5 El órgano rector de las contrataciones Se crea el INCASEP, como ente autónomo adscrito

administrativas en la DGCE. al MHCP 6

Crea dos Registros: El de Información y el Registro Central de proveedores, pero no los centraliza en un mismo sistema.

Crea el SISCAE y lo divide en el Registro de Información y el Registro de Proveedores.

El SISCAE ya se está implementado por las reformas que se realizaron al Reglamento de la Ley 323. En este sentido, el borrador no incorpora ninguna novedad.

7 No se regula la Figura de los CONTRATOS MARCOS.

Se crea la posibilidad de los contratos marcos. En donde las contrataciones ingresaran a adquirir únicamente emitiendo una orden de compra, y se efectuarán en conglomerado, es decir una sola compra por institución.

Este punto ha sido muy controvertido por la empresa privada, ya que la PYMES manifiestan que se les excluye con la elaboración de estos contratos.

8 Para presentar ofertas debe estar inscrito en el Registro Central de Proveedores del Estado, como requisito indispensable para contratar.

Contemplan requisitos mínimos para contratar y la obligación de estar inscrito en el Registro de Proveedores se traslada hasta el momento de la firma del contrato.

9 Causa impuesto de valor agregado excepto cuando son cubiertos por convenios que así lo establezca.

Se contempla que los contratos administrativos no causan valor agregado.

Esta es una disposición que ya está contenida en las leyes tributarias del país. La Ley de Equidad Fiscal en el arto. 39 establece que “Cuando el Estado y sus dependencias actúen como autoridad no están sujetos a aceptar traslado de dicho impuesto”.

10 Sobre la Disponibilidad Presupuestarios, no existe un precepto como tal, pero de alguna manera está regulado en cuanto a la obligación de contar con el crédito presupuestario necesario para contratar arto. 9

Señala la obligación de verificar la disponibilidad presupuestaria que sea necesaria para honrar los egresos derivados del contrato.

11 Permite la comunicación por medios electrónicos. Legaliza la comunicación por medios electrónicos En la actualidad ya están

SISCAE. aplicando las comunicaciones por medios electrónico, esto se permitió gracias a la Reforma al Reglamento de la Ley 323.

12 El contenido del pliego de bases y condiciones es muy amplio, por lo general las Unidades de Adquisiciones omiten varios requisitos en su elaboración, lo que puede generar la nulidad del mismo, además se paga por obtener el PBC, agregando más costos al oferente para contratar con el Estado.

Sintetiza el contenido del pliego de bases y condiciones (PBC), se elimina su pago y se establece su obligatoriedad de su publicación de forma electrónica.

Con la creación del SISCAE también se está publicando electrónicamente, esto evita costos a los oferentes ya que lo pueden verificar desde la página Web de la DGCE.

13 Los montos de las Licitaciones son: • Licitación pública: C$ 3.330.000.00 • Licitación por registro: C$ 932.000.00

hasta 3330.000.00 • Licitación restringida: C$ 133.200.00

hasta 932.000.00

Modifica los montos de los procedimientos de contratación y los procedimientos mimos agregando nuevos procedimientos de contratación:

• Licitación pública de más de 3millones para bienes y servicios y 8millones para obras.

• Licitación selectiva de mas de 300 mil y hasta 3 millones para bines y servicios y 8 millones para obras.

• Contrataciones menores no superen los 300 mil

• Contratación directa independiente mente el monto.

• Concurso para los servicios de consultaría .

Es importante señalar que, se agregaron nuevos procedimientos de contratación tomando en cuenta otras circunstancias como la capacidad técnica en el caso de las consultarías, desaparece la licitación por registro, restringida y la compra por cotización, se hace una separación de las materias excluidas y contratación directa, lo cual era una necesidad dejando está última como un procedimiento de contratación más; agrega las contrataciones menores basadas específicamente en el monto de la contratación.

14 El término para presentar ofertas es: • Para la Licitación Pública, entre 30 y 45

días hábiles desde la última publicación de la convocatoria.

Disminuye los plazos para presentar las ofertas: • Para la Licitación Pública 20 días hábiles. • Para la Licitación Selectiva 07 días hábiles. • Para Contrataciones Menores 03 días

Se nota que se ajusto con los plazos mínimos establecidos en los TLC para facilitar a los ejecutores de la contratación,

• Para la licitación por Registro 15 días hábiles.

• Para la Licitación Restringida 20 días hábiles.

hábiles.

• El plazo para presentar ofertas cuando el contrato este cubierto por tratados de libre comercio, se aplicará lo establecido en dicho tratado.

así mismo los plazos pueden ser prorrogados hasta por un 50% adicional del plazo establecido para la presentación de la ofertas en el caso de la Licitación Pública, no está claro en el proyecto si esta disposición es aplicable a todos los procedimientos de contratación.

15 Requisitos Previos e Inicio del Procedimiento de Licitación

Programación de Contrataciones. Competencia e Inicio del Procedimiento. Estimación de la Contratación.

Disposiciones comunes a los procedimientos de contrataciones

Contenido Mínimo del Pliego de Base y Condiciones de la Licitación. No discriminación en el Pliego de Bases y Condiciones de la Licitación. Contenido de la Convocatoria a Licitación. Aclaraciones y Modificaciones del Pliego de Condiciones. Discusión del Pliego de Bases y Condiciones. Presentación y Apertura de las Ofertas. Plazo de Validez de las Ofertas: Modificación y Retiro de las Ofertas. Aclaración de Ofertas. Evaluación de las Ofertas.

Requisitos Previos para el Inicio de una Contratación.

Estudios, Diseños y Especificaciones Estimación de la Contratación Estimación de los Costos Tributarios de la Contratación Programación Presupuestaria Prohibición de Subdividir Contrataciones

Requisitos del procedimiento administrativo de la licitación

Elaboración del Pliego de Bases y Condiciones de la Licitación. Aclaración y Homologación del Pliego de Bases y Condiciones. Corrección del Pliego de Bases y Condiciones. Modificación o Retiro de las Ofertas Presentadas. Aclaración de Ofertas. Descalificación del Oferente. Rechazo de las Ofertas. Elaboración del dictamen de Recomendación.

El borrador ordena el procedimiento administrativo de la licitación, ya que en la Ley 323 hay disposiciones desordenadas, lo que si es notable es que en el anteproyecto no se señalan que el procedimiento administrativo de la Licitación Pública aplica de forma supletoria al resto de procedimiento de contratación.

Rechazo de las Ofertas. Dictamen de Adjudicación. Adjudicación. Adjudicaciones Parciales o Compartidas. Licitación Desierta. Suspensión del Proceso de Licitación.

Desistimiento y Readjudicación. Declaración de Licitación Desierta. Suspensión y Cancelación del Procedimiento de Licitación.

17 Se obliga a los oferentes a presentar La Garantía de Mantenimiento de la Oferta.

Se sustituye ésta Garantía por la Garantía de Declaración de Seriedad de la Ofertas

Establece los recursos de: Objeción al PBC, Aclaración de la Recomendación de la Adjudicación, Impugnación de la Adjudicación y Nulidad.

Como único recurso especial dentro de la ejecución del procedimiento de contratación queda el recurso de Impugnación debiendo conocer la Procuraduría General de la República y se mantiene el Recurso de Nulidad ante la CGR.

Se hizo una disminución casi del 50% de los recursos existente, consideramos oportuno mantener el Recurso de Aclaración para mantener la esencia del procedimiento administrativo general.

18 Requiere de formalizar el contrato siempre en escritura pública cuando el monto supere los 300 mil córdobas.

Establece que la formalización del contrato no requerirá de escritura pública salvo cuando lo requiera el derecho común.

19 En cuanto a la tipificación de los Tipos Contractuales la Ley bastante desordenado estos preceptos y establecen diferencias en cuanto a denominaciones del reglamento.

Se conceptualiza mejor el tipo contractual administrativo de obra pública, suministro, consultaría, compra venta de inmuebles a particulares.

Después de haber finalizado con el trabajo de investigación hemos llegado a las siguientes conclusiones.

1. La ley 323 más que una ley de contratos administrativos parece ser una ley de

procedimiento de selección del contratista, aborda de una forma desordenada los tipos

de contratos. Lo ideal seria retomar el modelo de la Ley de Contrataciones

Administrativas de España, ya que ésta se divide a través de libros y en cada libro se

hace un amplio desarrollo de los contratos y el procedimiento de selección del

contratista.

2. Las prerrogativas que establece la ley 323 para la Administración Pública da ventajas

a ésta sobre los oferentes o contratista, lo cual hace que la ley sea muy onerosa para

los empresarios, ya que los oferentes se encuentran sometidos a la interpretación

discrecional de los funcionarios públicos, por tal motivo tienen temor de participar en

las licitaciones.

La ley 323 tiene que tener prerrogativas para la Administración Pública, porque así se

proteger el interés público, el problema está en que la ley 323 deja demasiadas

situaciones sin regular y el funcionario lo resuelve a su discrecionalidad en perjuicio

de los intereses del contratista.

3. El contrato de concesión es de gran importancia para Nicaragua dado que los

servicios básicos están privatizados, por lo que debería incluirse en el ante proyecto

como un contrato más de la Administración Pública, debido a que si se deja a que se

apruebe una ley especial de la materia con las situaciones políticas del país nadie sabe

cuanto tiempo puede tomar en aprobarla, otro factor es que se tiene que regular de

forma puntual situaciones como: Requisitos para renovar, no renovar y otorgar

concesiones públicas, es importante no dejar pasar la oportunidad de regular estas

situaciones en el proyecto.

VI.- Conclusiones

4. Entrando ya al procedimiento llama la atención las garantías de mantenimiento de

oferta, que eminentemente lesionan los derechos de igualdad de los oferentes y

contratistas, primero porque son demasiado altos los porcentajes, y en segundo lugar

porque deberían establecer un monto fijo razonable, ya que con porcentajes se puede

prestar a que el funcionario público establezca determinados montos que sólo ciertos

contratistas podrían cumplir ocasionando nichos de corrupción.

5. De igual forma es preocupante que para interponer el recurso de nulidad ante la CGR

se tenga que pagar una garantía que eminente viola los principios constitucionales de

igualdad, de acceso a la justicia y gratuidad de la justicia. Lo más indicado es que se

elimine este cobro, porque los pequeños y medianos oferentes del Estado a parte de

presentar la garantía de mantenimiento de la oferta tienen en caso de no estar de

acuerdo con la adjudicación, pagar por interponer el recurso de nulidad, esto afecta

principalmente al sector de las PyMEs.

6. En lo relativo a los actores que participan en los procedimientos de selección del

contratista la DGCE ha tenido muchas dificultades para ejercer su papel de órgano

normativo y consultivo.

En primer lugar ha tenido insuficiencia de presupuesto lo ha impedido tener un

mayor control sobre como se llevan los procedimientos de contratación en todas las

instituciones del Estado y la Municipalidades.

Así mismo, por la insuficiencia de presupuesto no ha podido implementar un sistema

de registro de información eficiente que permita identificar debilidades para tomar

medidas de fortalecimiento en manejo de adquisiciones.

En segundo lugar la falta de una normativa jurídica que dé mayor fuerza legal a sus

actuaciones, por ejemplo la DGCE tiene facultad de recibir consultas y dar su opinión

sobre éstas, pero carecen de fuerza legal, por tal motivo las instituciones del Estado

prefieren hacer consultas a la CGR, porque si son vinculantes y al momento de

realizar las auditorias éstas resoluciones respaldan sus actividades.

Entre otros problemas que ha enfrentado la DGCE es que no han logrado que el sector

privado sobre todos las PyMEs participen en las licitaciones.

También, falta una mayor publicidad de los resultados de las licitaciones y una mayor

fluidez en la información de los procesos hacia la DGCE de parte de las unidades de

adquisiciones de las instituciones del Estado.

7. El papel de la CGR como órgano fiscalizador de los recursos del Estado ha sido

deficientes, en materia de contrataciones ellos auditan conforme un plan anual de

auditoria, en el cual no se incluyen a todas las instituciones por razones de

presupuesto, se audita sólo a ciertas que el Consejo Superior de la Contraloría decide

de forma discrecional sin tener ningún criterio de selección previo, lo cual hace que

siempre se estén auditando a las misma instituciones y las demás están haciendo uso

de los recursos según lo que le parezca.

8. El uso abusivo de las instituciones del Estado de la exclusión de procedimiento es

impresionante, esto se debe a dos circunstancia, primero a la falta de un ordenamiento

jurídico (llámese reglamento o normativa interna) que establezca claramente las

causales y bienes específicos en las cuales se puede dar la exclusión de procedimiento

,y segundo a la falta evidente de planificación y programación de las instituciones del

Estado para organizar sus adquisiciones, factor que ocasiona que se dé un uso

indebido de las exclusiones en violación de principio de libre competencia, igualdad

y transparencia en las adquisiciones del Estado.

9. Es importante señalar que la empresa privada ha manifestado su inconformidad a

crear una nueva Ley de Contrataciones Administrativa, este gremio propone que se

realicen reformas. El cambiar las reglas del juego en el momento en que se comienza

a conocer, es contraproducente ya que se tendría que volver a comenzar de cero.

10. Las PyMEs están convencidos que la aplicación de los contratos marcos los excluye

ya que se elaboraran para contrataciones de gran envergadura lo que va en contra de

los principios de igualdad y libre competencia, que debe prevalecer en las

adquisiciones del Estado.

11. Parece conveniente comenzar a eliminar materias excluidas de aplicación del

procedimiento y comenzar a tener procedimientos especiales para casos específicos,

así como establecer manuales de procedimientos de contratación directa que en este

momento pocas instituciones lo poseen debido a que la CGR no pide ningún requisito

especial para aprobarla.

12. Es importante establecer mecanismo de verificación de los documentos que respaldan

la presentación de la oferta, ya que en la práctica bastantes documentos de los que

presentan son falsos, en particular la garantía de mantenimiento de la oferta.

1. Dar un mayor desarrollo a los tipos contractuales que realiza la Administración

Pública.

2. Regular de una forma más equitativas las prerrogativas de la Administración

Pública, de tal forma que se evite situaciones en donde los contratistas se vean

sometidos a la interpretación discrecional de los funcionarios públicos.

3. Que la Garantía de Mantenimiento de la Oferta se establezca un monto fijo

razonable para determinadas fracciones de cantidades, lo cual evitará que el

funcionario establezca a su discrecionalidad los montos.

4. Se debe eliminar el cobro por interponer el recurso nulidad, en su defecto,

establecer sanciones a todos los oferentes que interpongan recursos sin

fundamentación.

5. Dotar de suficientes presupuestos a la DGCE para que reoriente su actuación, de

tal forma que le permita ser un órgano normativo eficiente

6. Crear un sistema de auditoria de la CGR específicamente para las contrataciones y

establecer criterios previos para seleccionar a las instituciones que se van auditar,

de tal forma que se logre llegar a todas, ya que el sistema de control posterior de

remitir contratos superiores a un millón ha sido deficiente, porque las instituciones

que quieren envían copia de los contratos y las demás no lo hacen. La CGR no

está ejerciendo eficazmente su papel de órgano contralor.

VII.- Recomendaciones

7. Elaborar un manual general sobre las materias excluidas y sobre los

procedimientos de selección del contratista, para evitar el uso arbitrario de las

materias excluidas y la contratación directa.

8. Hacer una consulta nacional con todos los actores involucrados sobre el borrador

del anteproyecto de Ley de Contrataciones Administrativa, ya que si se aprueba

sin hacer el cabildeo necesario, tendrá una vida corta, ya que se verá sometido a

muchas reformas o mejor debe reformarse la ley actual de acuerdo a las

propuestas emitida por las diferentes cámaras nacionales.

9. Reformas al procedimiento de selección del contratista, debido a que presenta

grandes deficiencias para combatir la corrupción, además se necesitan establecer

normas más claras orientadas a la selección del personal que dirigen los

procedimientos de contrataciones, y sobre todo que no estén sujetos a cambios

cuando se elige un nuevo gobierno; ya que eso impide la profesionalización de los

funcionarios que administran los procedimientos.

El punto medular esta en cumplir con ley y respetar las experiencia y profesionalidad de las

personas que llevan a cabo los procedimientos de selección del contratista y promover los

ascensos.

Para poder tener procedimientos de licitación apegados a Derecho los funcionarios tiene

que reorientar su actuación e introducir los siguientes cambios en las contrataciones;

mejora continua de la calidad de la función pública, cambio de actitud y dirección de

valores del los funcionarios públicos, reflexionar sobre las relaciones de poder con el fin

que el empleado público no sienta que por cumplir la ley o por no recomendar la

adjudicación en el sentido que la máxima autoridad quiere, va a ser despedido.

Es importante que la sociedad civil juegue un papel constante para incidir, supervisar los

procesos de adquisición y así construir mejores prácticas, sobre todo fomentar el control

interno en la Ética y la probidad pública.

Es importante homologar los criterios de contrataciones y adquisiciones de acuerdo a los

estándares establecido por el BID, BM y La ley modelos de Naciones Unidas, lo que

contribuirá a la apertura de los mercados, por supuesto protegiendo a los nacionales.

10. Dentro de nuestra propuesta está incorporar los mecanismos que utilizan

organismos internacionales como Transparencia Internacional que son los

estándares mínimos sobre contrataciones públicas o administrativas242 que

proporcionan un marco para evitar y reducir la corrupción, basándose en normas

claras, transparencia y control, y auditorias efectivas a lo largo de los procesos de

compra.

Estas normas cubren todo el ciclo de evaluación de las necesidades, el diseño, la

preparación, y actividades de presupuesto antes del proceso, el proceso de compra en sí y la

implementación del contrato.

En este sentido es necesario incorporar en nuestra legislación tópicos como:

1. Que las autoridades que supervisan las contrataciones administrativas deberán

implementar un código de conducta que comprometa a las autoridades y a sus

empleados a seguir una estricta política anticorrupción. La política debe considerar

los posibles conflictos de interés, proporcionar mecanismos para denunciar la

corrupción y proteger a los informantes.

2. Permitir que una empresa participe en una licitación sólo si ha implementado un

código de conducta que comprometa a la empresa y sus empleados a seguir una

estricta política anticorrupción.

242 www.transparency.org/ informes_global_corrupción_2005.html.

3. Confeccionar una lista negra de empresas que se hayan visto involucradas en hechos

de corrupción; lo que se trata es evitar que empresas que figuren en esa lista

participen en licitaciones durante un periodo de tiempo específico.

4. Asegurarse que entre las autoridades y los contratistas, proveedores de bienes y

servicios exijan que todas las partes cumplan con una estricta política

anticorrupción. Esto se podría lograr si se exigiera un pacto de integridad tanto

durante la licitación, como en la ejecución, comprometiendo a la autoridad y los

oferentes a evitar los sobornos.

5. Asegurarse de que los contratos públicos por encima de cierto monto estén sujetos a

licitaciones públicas abiertas. Las excepciones deben ser justificadas y claras.

6. Como punto fundamental está, proporcionar a todos los oferentes, y preferentes al

público en general, un fácil acceso a información sobre:

Actividades llevadas a cabo antes de iniciar el proceso de contratación

Oportunidades de licitación

Criterios de licitación

Procesos de evaluación

Decisión de la adjudicación y su justificación

Términos y condiciones del contrato y sus modificaciones

Implementación del contrato

El papel de los intermediarios y agentes

Mecanismos de solución de conflictos y procedimientos, por ejemplo el Arbitraje

Institucional.

La confidencialidad debe estar limitada a la información protegida legalmente, la

información sobre contratación directa también debe estar disponible al público.

7. Asegurar que ningún oferente tenga acceso a información privilegiada en ninguna

etapa del proceso de contratación, en especial al proceso de selección.

8. Asegurarse de que los cambios en los pedidos del contrato que alteren el precio o

descripción del trabajo sean supervisados por completo, preferentemente por el

cuerpo que tomó la decisión de adjudicar el contrato.

9. Asegurarse que los controles internos y externos y los organismos auditores sean

independiente y funcionen efectivamente, y que sus informes sean accesibles al

público. Toda demora razonable en la ejecución del proyecto deberá ser objeto de

un control adicional.

10. Separar las funciones claves para asegurar que la responsabilidad de exigir que la

evolución, preparación, selección, contratación, supervisión, y control de un

proyecto sean asignadas a organismos separados.

11. Promover la participación de organizaciones de la sociedad civil como supervisores

independiente tanto de la licitación, como de la ejecución de proyectos.

Hay que estar claros, no se trata de crear nuevas formas de llevar a cabo los procedimientos

de selección del contratista, sino hacer que funcionen correctamente, las existentes, por tal

razón es importante tomar los modelos de organismos internacionales como Transparencia

Internacional, ya que han dado buenos resultado en países Centroamericanos, porqué no

darían resultado en Nicaragua ya que tenemos una sociedad similar.

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