UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR · CARRERA DE DERECHO “La falta de normatividad para la consulta...
154
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES CARRERA DE DERECHO “La falta de normatividad para la consulta previa como derecho de autodeterminación de los pueblos y comunidades indígenas, para decidir sobre sus tierras ancestrales, en la legislación ecuatoriana” Tesis previa a la obtención del título de: ABOGADO AUTOR: Tocte Chacha Cristian Rolando E-mail: [email protected] TUTOR: Dr. García Falconi José Carlos Noviembre, 2014 Quito
Transcript of UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR · CARRERA DE DERECHO “La falta de normatividad para la consulta...
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
“La falta de normatividad para la consulta previa como derecho de
autodeterminación de los pueblos y comunidades indígenas, para
decidir sobre sus tierras ancestrales, en la legislación ecuatoriana”
Tesis previa a la obtención del título de:
ABOGADO
AUTOR: Tocte Chacha Cristian Rolando
E-mail: [email protected]
TUTOR: Dr. García Falconi José Carlos
Noviembre, 2014
Quito
ii
DEDICATORIA
Con todo mi cariño y mi amor para las personas que hicieron todo en la vida, para que pudiera
lograr mis sueños, en especial a mis padres Alejandro Tocte y María Elvira Chacha, por
motivarme y darme la mano cuando sentía que el camino se terminaba, a ustedes por siempre mi
corazón y mi agradecimiento.
A mi preciosa hija, Emily Natalia por ser mi inspiración y mi fuerza de voluntad.
A mi familia en general, por estar siempre pendiente y dándome palabras de aliento.
Con mucho cariño y respeto…
Cristian Tocte Ch.
iii
AGRADECIMIENTO
Un agradecimiento muy especial en primer lugar a Dios, por bendecirme y guiarme por el camino
de la paz.
Un agradecimiento a la Universidad Central del Ecuador, particularmente a la Carrera de
Derecho; en especial a mi tutor Dr. José García Falconi, por guiarme paso a paso con la
elaboración de mi tesis y a todos mis profesores, ya que fueron uno de los pilares fundamentales
para poder culminar mis estudios.
Cristian Tocte Ch.
iv
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD
Quito, 05 de Noviembre del 2014
Yo, CRISTIAN ROLANDO TOCTE CHACHA de la investigación con cedula de ciudadanía
No. 0503373490, libre y voluntariamente DECLARO, que el trabajo de Grado titulado: “LA
FALTA DE NORMATIVIDAD PARA LA CONSULTA PREVIA COMO DERECHO DE
AUTODETERMINACIÓN DE LOS PUEBLOS Y COMUNIDADES INDÍGENAS, PARA
DECIDIR SOBRE SUS TIERRAS ANCESTRALES, EN LA LEGISLACIÓN
ECUATORIANA” Es de mi plena autoría, original y no constituye plagio o copia alguna,
constituyéndose en un documento único, como mandan los principios de la investigación
científica, de ser comprobado lo contrario me someto a las disposiciones legales pertinentes.
Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad.
Atentamente,
Cristian Rolando Tocte Chacha
C.I. 0503373490
Correo: [email protected]
v
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL
Yo, CRISTIAN ROLANDO TOCTE CHACHA en calidad de autor de la tesis realizada sobre
“LA FALTA DE NORMATIVIDAD PARA LA CONSULTA PREVIA COMO
DERECHO DE AUTODETERMINACIÓN DE LOS PUEBLOS Y COMUNIDADES
INDÍGENAS, PARA DECIDIR SOBRE SUS TIERRAS ANCESTRALES, EN LA
LEGISLACIÓN ECUATORIANA” por la presente autorizo a la UNIVERSIDAD CENTRAL
DEL ECUADOR, hacer uso de todos los contenidos que me pertenecen o parte de los que
contienen esta obra, con fines estrictamente académicos o de investigación.
Los derechos que como autor me corresponden, con excepción de la presente autorización,
seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los artículos 5, 6, 8; 19 y
demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su Reglamento.
Quito, 05 de Noviembre del 2014
Cristian Rolando Tocte Chacha
CC. 0503373490
vi
APROBACIÓN DEL TUTOR DE TESIS
vii
APROBACIÓN DEL TRIBUNAL DE GRADO
Los miembros del Tribunal de Grado aprueban el trabajo de investigación titulado: “LA
FALTA DE NORMATIVIDAD PARA LA CONSULTA PREVIA COMO DERECHO DE
AUTODETERMINACIÓN DE LOS PUEBLOS Y COMUNIDADES INDÍGENAS, PARA
DECIDIR SOBRE SUS TIERRAS ANCESTRALES, EN LA LEGISLACIÓN
ECUATORIANA” de acuerdo con las disposiciones reglamentarias emitidas por la Escuela de
Derecho de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad
Central del Ecuador para títulos de pregrado.
Para constancia firman:
TRIBUNAL DE GRADO
F/……………………..……
N
F/……..……………… F/…...………………
N N
viii
INDICE DE CONTENIDOS
DEDICATORIA ........................................................................................................................... II
AGRADECIMIENTO ................................................................................................................. III
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD ................................................................................. IV
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL ............................................................ V
APROBACIÓN DEL TUTOR DE TESIS .................................................................................. VI
APROBACIÓN DEL TRIBUNAL DE GRADO ...................................................................... VII
INDICE DE CONTENIDOS ................................................................................................... VIII
INDICE DE CUADROS ............................................................................................................. XI
RESUMEN EJECUTIVO .......................................................................................................... XII
ABSTRACT ............................................................................................................................. XIV
INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................ 1
CAPÍTULO I ................................................................................................................................. 3
1. EL PROBLEMA ....................................................................................................................... 3
1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ............................................................................... 3
1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ................................................................................... 6
1.3. PREGUNTAS DIRECTRICES DE LA INVESTIGACIÓN. ................................................ 6
1.4 OBJETIVOS: .......................................................................................................................... 7
1.4.1 OBJETIVO GENERAL. ...................................................................................................... 7
1.4.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS: .............................................................................................. 7
1.5. JUSTIFICACIÓN ....................................................................................................................... 7
CAPÍTULO II ............................................................................................................................. 10
MARCO TEÓRICO .................................................................................................................... 10
2.1. ANTECEDENTES DEL PROBLEMA ............................................................................... 10
2.2. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA ...................................................................................... 14
TITULO I .................................................................................................................................... 18
1.1.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO A LA AUTODETERMINACIÓN
DE LOS PUEBLOS .................................................................................................................... 18
1.1.2.- A NIVEL MUNDIAL ...................................................................................................... 23
1.1.3.- A NIVEL REGIONAL .................................................................................................... 28
1.1.3.1.- LA CARTA AFRICANA DE DERECHOS HUMANOS Y DE LOS PUEBLOS ...... 29
1.1.3.2.- EL ACTA FINAL DE HELSINKI ............................................................................... 30
1.1.3.3.- LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA DE LOS DERECHOS HUMANOS ....... 31
ix
TITULO II ................................................................................................................................... 32
DERECHO A LA AUTODETERMINACIÓN COMO DERECHO COLECTIVO .................. 32
2.1.- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DERECHO A LA AUTODETERMINACIÓN 32
2.2.- BENEFICIARIOS DEL DERECHO A LA AUTODETERMINACIÓN .......................... 32
PUEBLO, ESTADO, NACIÓN .................................................................................................. 32
2.2.1.- SOBERANÍA PERMANENTE SOBRE LOS RECURSOS NATURALES .................. 34
2.2.1.1.- ASAMBLEA GENERAL DE LA ONU ....................................................................... 36
2.3.- EJERCICIO DEL DERECHO A LA AUTODETERMINACIÓN .................................... 38
2.4.- AUTODETERMINACIÓN EXTERNA............................................................................. 44
2.5.- AUTODETERMINACIÓN INTERNA .............................................................................. 49
2.6.- AMÉRICA LATINA DE LA ASIMILACIÓN, AL RECONOCIMIENTO DE LOS
DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y GRUPOS MINORITARIOS. ................... 50
SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS. ................................................ 50
SOBRE LOS AVANCES EN AMÉRICA LATINA. ................................................................. 53
SOBRE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES. ................................................................ 55
2.7.- EL DERECHO A LA AUTODETERMINACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN DE LA
REPÚBLICA. .............................................................................................................................. 57
ANÁLISIS DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO ....................................................... 60
TITULO III ................................................................................................................................. 64
LA CONSULTA PREVIA .......................................................................................................... 64
3.1.- ALCANCES CONCEPTUALES ACERCA DE LA CONSULTA PREVIA. .................. 64
3.2.- BASE CONSTITUCIONAL DE LA CONSULTA PREVIA EN ECUADOR. ................ 66
3.2.1.- ANTES DE LA CONSTITUCIÓN DEL 2008. ............................................................... 66
3.2.1.- AVANCES CONSTITUCIONALES EN EL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO
DE CONSULTA PREVIA CON EL NUEVO MARCO CONSTITUCIONAL
“CONSTITUCIÓN 2008) ........................................................................................................... 73
TITULO IV ................................................................................................................................. 93
ANÁLISIS COMPARADO DEL DERECHO DE CONSULTA PREVIA, LIBRE E
INFORMADA ............................................................................................................................. 93
4.1.- PERÚ ................................................................................................................................. 93
4.2.- BOLIVIA ............................................................................................................................ 94
4.3.- MÉXICO ............................................................................................................................. 95
2.3. DEFINICIÓN DE TÉRMINOS BÁSICOS: ........................................................................ 97
2.4. HIPÓTESIS. ......................................................................................................................... 98
2.5. VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN ........................................................................... 99
CAPÍTULO III .......................................................................................................................... 100
x
METODOLOGÍA ..................................................................................................................... 100
3.1 DETERMINACIÓN DE LOS MÉTODOS A UTILIZAR ................................................. 100
3.2. DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN ................................................................................ 101
3.3 POBLACIÓN Y MUESTRA .............................................................................................. 102
3.4 OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES ................................................................. 104
3.5 TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN ......................................... 105
3.5.1. TÉCNICAS DE GABINETE .......................................................................................... 105
3.5.2 TÉCNICAS DE CAMPO ................................................................................................. 105
3.6 VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DE LOS INSTRUMENTOS. ........................................ 106
3.7 TÉCNICAS PARA EL PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE DATOS .......................... 106
CAPÍTULO IV .......................................................................................................................... 107
4. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS ..................................................... 107
4.1. DISEÑO DE LOS INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN. ................................................... 107
4.2. APLICACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS; RECOLECCIÓN DE LA INFORMACIÓN ...................... 107
4.3. ELABORACIÓN DE GRÁFICOS Y CUADROS ESTADÍSTICOS ................................................. 107
4.3.1. Encuesta Realizadas. ....................................................................................................... 109
CAPÍTULO V ........................................................................................................................... 114
PROPUESTA ............................................................................................................................ 114
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ........................................................................ 131
CONCLUSIONES: ................................................................................................................... 131
RECOMENDACIONES: .......................................................................................................... 133
BIBLIOGRAFIA. ...................................................................................................................... 134
xi
INDICE DE CUADROS
Cuadro 1 .................................................................................................................................... 103
Cuadro 2 .................................................................................................................................... 104
Cuadro 3 .................................................................................................................................... 109
Cuadro 4 .................................................................................................................................... 110
Cuadro 5 .................................................................................................................................... 111
Cuadro 6 .................................................................................................................................... 112
Cuadro 7 .................................................................................................................................... 113
xii
INDICE DE GRÁFICOS
Gráfico 1.................................................................................................................................... 109
Gráfico 2.................................................................................................................................... 110
Gráfico 3.................................................................................................................................... 111
Gráfico 4.................................................................................................................................... 112
Gráfico 5.................................................................................................................................... 113
xiii
RESUMEN EJECUTIVO
“La falta de normatividad para la consulta previa como derecho de autodeterminación de los
pueblos y comunidades indígenas, para decidir sobre sus tierras ancestrales, en la legislación
ecuatoriana”
En este proyecto se analiza como centro del problema la vulneración del derecho a la
autodeterminación de los pueblos y comunidades indígenas, debido a que no se puede realizar la
consulta previa a estos pueblos y nacionalidades indígenas por no existir norma que regule la
consulta, esto fue resuelto por la Corte Constitucional del Ecuador, y con esta resolución se
vulnera normas y derechos constitucionales y convencionales; por tanto me he permitido
esquematizar mi proyecto para buscar una adecuada motivación en salvaguardas de los
Derechos Humanos, y así impulsar mediante consulta a la Corte Constitucional para dejar sin
efecto su sentencia que menoscaba derechos fundamentales y de las minorías y así ubiquemos la
base constitucional para la verdadera garantía de este importante derecho, reconociendo y
respetando su derecho a definir, establecer prioridades y estrategias para su autodesarrollo y uso
de las tierras, territorios y recursos naturales.
Descriptores:
AUTODETERMINACIÓN
CONSULTA PREVIA
TIERRA ANCESTRAL
PUEBLO
COMUNIDAD INDÍGENA
DERECHO CONSTITUCIONAL
xiv
ABSTRACT
“Absence of a regulatory body for prior consultation as a self-determination right
of indigenous peoples and communities to decide on their ancestral lands in the
Ecuadorian legislation”
The project contains an analysis of the core problem regarding non-observance of
indigenous peoples and communities to self-determination, taking into account that
consultations are not feasible because there is no consultation regulation. The decision
was made by the Ecuador Constitutional Court, and disregards constitutional and
conventional regulations and rights. Hence, I would like to show a sketch of myproject
in order to look for an adequate reason to protect Human rights and promote an inquiry
to the Constitutional Court to leave affectless the sentence that breaches baseline rights
and minority groups’ rights and get a constitutional base to warrant of such right, by
acknowledging and observing the righto define and establish priorities and strategies for
self-development and use of lands, territories and natural resources.
Keywords:
SELF-DETERMINATION
ANTICIPATED CONSULTATION
ANCESTRAL LAND
PEOPLE
INDIGENOUS COMMUNITY
CONSTITUTIONAL RIGHT
1
INTRODUCCIÓN
Sin duda, un aspecto que en la actualidad interesa es la garantía constitucional a la
autodeterminación de los pueblos y nacionalidades indígenas, como reconocimiento a los
derechos de los que ancestralmente estaban oprimidos a modo de; visto desde otra perspectiva,
efectivizar la llamada inclusión, a manera de legitimación del llamado desarrollo social,
político y económico del país.
Desde el punto de vista político y social, la autodeterminación se encasilla obligatoria
y conceptualmente hablando en el “derecho a la libre determinación de los pueblos”, que no es
otra cosa que a decidir sobre sus propias formas de gobierno, su lineamiento político social y
económico; es decir sobre su propio desarrollo sin injerencias externas, pero bajo el principio
de igualdad. Sin embargo, la polémica se ciñe cuando nos referimos a la autodeterminación de
los pueblos y nacionalidades indígenas y campesinas de un país como el nuestro,
específicamente en materia ambiental y minera, que son los casos donde se pone en juego el
futuro de los territorios ancestrales el cual motiva esta investigación, en consideración a que la
definición de la identidad de las comunidades está estrechamente vinculada con la relación que
estas tienen con la tierra y la manera particular como la conciben, completamente distinta de la
comprensión patrimonial y de aprovechamiento económico, propia de la práctica social
mayoritaria. A esta materia se suman otras, esta vez relacionadas con la protección del grado
de autonomía que la Constitución reconoce a las comunidades indígenas y campesinas. Así,
en virtud de lo regulado por los artículos 56 y siguientes, y más pertinentemente para este caso
lo prescrito en el número 7 del mencionado artículo, las comunidades indígenas y campesinas,
deberán estar sometidos al trámite de consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo
razonable, sobre planes y programas de prospección, explotación y comercialización de
recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles
ambientalmente, participando en los beneficios que estos proyectos reporten y recibir
indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y ambientales que les causen, lo que da
a entender subjetivamente que en una eventual explotación de recursos en los territorios
indígenas y campesinos, se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de
las comunidades diferenciadas. Por ende, en las decisiones que se adopten al respecto, el
Gobierno debe propiciar la participación de los representantes de las respectivas comunidades
o de la comunidad en general.
2
Lo lirico de estos preceptos, lo convierten en ambiguo, cuando la referida consulta
deja de ser vinculante, cuando de ésta no se obtiene el consentimiento de la comunidad
consultada, sentenciando se procederá conforme a la Constitución y las leyes, sobre el
entendido de la primacía del interés general al particular.
3
CAPÍTULO I
1. EL PROBLEMA
Tema: La falta de normatividad para la consulta previa como derecho de autodeterminación
de los pueblos y comunidades indígenas, para decidir sobre sus tierras ancestrales, en la
legislación Ecuatoriana.
1.1. Planteamiento del Problema
La relación de los pueblos y nacionalidades indígenas frente a los estados nacionales
en Latinoamérica ha estado configurada por una serie de regulaciones legales que han
caracterizado a cada época; es así que hemos pasado de un sistema donde se legitimaba la
explotación de los recursos naturales de las comunidades indígenas y tribales, a la búsqueda de
la asimilación de los grupos étnicos al sistema occidental, hasta llegar, en la actualidad, al
reconocimiento de la diversidad cultural y los derechos de los pueblos indígenas. (Rodríguez
Ana)
La búsqueda del desarrollo en los países de América Latina, para alejarse del
encasillado tercer mundo1, ha provocado que la región recurra legítimamente a la explotación
de sus recursos naturales (materias primas); sin embargo, en el Ecuador la explotación de
petróleo en la Amazonía ha generado impactos incuantificables en perjuicio de la
biodiversidad del territorio, agudizados en el pasado con el manejo irresponsable de las
empresas transnacionales bajo la mirada cómplice del Estado que poco o nada le interesó la
vulnerabilidad del medio ambiente y la condición de vida a la que quedaban expuestos los
pobladores de las zonas explotadas. El expediente Texaco ahora Chevron, es el caso más
emblemático y se remonta a los años 60 donde en el contexto mundial no se reconocían los
derechos de los pueblos y nacionalidades indígenas como grupo especial vulnerable, ya que
prevalecía el interés general, el bien común de las mayorías en un sistema de asimilación de
costumbres y forma de vida. En la región norte de la Amazonía ecuatoriana operó la compañía
1 Término utilizado desde la Guerra Fría para catalogar a los países menos desarrollados económica y
tecnológicamente; en la actualidad se utiliza por parte de la ONU, la denominación “en vías de
desarrollo”
4
Texaco durante los años de 1964 a 1990, en cuya circunscripción habitaban más de ochenta
comunidades tales como los; Siona, Secoya, Cofán, Huaorani y Kichwa, quienes hasta hoy
siguen sufriendo las consecuencias de la contaminación por los desechos tóxicos y aguas de
formación, que fueron tirados a los ríos o almacenados rudimentariamente en fosas con un
grave impacto ambiental, causando además problemas de salud como: altas tasas de cáncer,
problemas reproductivos y defectos de nacimiento, y donde varias comunidades de la zona se
han visto obligadas forzosamente a abandonar sus hogares tradicionales.
Frente a realidades de este tipo la comunidad internacional abogó por el
reconocimiento de los derechos de los pueblos y nacionalidades indígenas y tribales a través
de la ejecución de convenios internacionales, exigiendo a los Estados firmantes su
cumplimiento. Nuestro país como estado miembro tras la ratificación de convenios como el N°
169, en el año de 1998, elaborado por la OIT, ha debido trasladar este reconocimiento a la
legislación nacional señalándolo como un derecho prescrito de manera primigenia en la
Constitución Política del mismo año.
No obstante el punto de inflexión en el reconocimiento de estos derechos a parte de la
presión internacional, la protagonizó el pueblo Sarayacu en el año de 1996, dos años antes del
reconocimiento de los derechos colectivos de los pueblos y nacionalidades indígenas en el
Ecuador. En tal acontecimiento la comunidad Sarayacu, se opuso al ingreso en su territorio, de
la Petrolera Argentina CGC, con la cual el Estado había suscrito un contrato para la
exploración y explotación de recursos hidrocarburíferos en el bloque 23 del Oriente, en la
Provincia de Pastaza, el 26 de julio de 1996, cuyo bloque en un 65% quedaba ubicado en el
territorio correspondiente al pueblo Sarayacu.
Sin embargo desde 1998, en los subsiguientes años y en plena vigencia de los
derechos colectivos de las comunidades indígenas, estos se constituyeron en letra muerta,
puesto que derechos como por ejemplo a la libre circulación en sus territorios ancestrales
fueron conculcados directamente por parte de la fuerza pública como medida de presión y
producto del inicio de los estudios sísmicos en la zona, en donde se utilizó explosivos de alto
poder que impidieron a la comunidad usar sus vías comunes de búsqueda de alimento y
transporte hacia otras comunidades, lo que produjo graves perjuicios en su sistema de
desarrollo. Durante las protestas se generaron violentos enfrentamientos en donde el pueblo
Sarayacu atacó y secuestró a técnicos de la compañía, efectuando además robos de materiales,
5
entre otros hechos; por su parte el Estado realizó detenciones a los comuneros con graves
presunciones de haber sido estos torturados.
“Finalmente tras sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
el 27 de junio del 2012, se reconoce al Estado como responsable de la violación del
derecho a la propiedad comunal y derecho a la consulta previa, considerando serias las
afectaciones producidas a parte de la selva y ciertos lugares de alto valor simbólico,
condenando al Estado al pago de un millón doscientos cincuenta mil dólares por daños
inmateriales.
Por su parte el Señor Presidente de la República en el enlace ciudadano 283 de 04 de Agosto
de 2012, en respuesta a la sentencia emitida por la CIDH” (Corte Interamericana de Derechos
Humanos, ), señaló que lo que se buscaba por parte de ciertas fundaciones de “gringitos con la
panza llena”, que apoyaron al pueblo Sarayacu en su reclamo, era que la Corte se pronunciara
sobre el consentimiento previo de la comunidad consultada, señalando que con ello se
generaría un estado de ingobernabilidad, puesto que el país en los actuales momentos necesita
todavía de recursos a fin de financiar el desarrollo y que no nos podemos dar el gusto de no
explotar responsablemente los recursos naturales. De este concepto se desprende que el fin de
la consulta previa para el ejecutivo si bien es cierto es fomentar la participación de la
comunidad, sin embargo esta participación no es vinculante en la toma de decisiones, siendo la
decisión potestad exclusiva del Estado.
“Por otra parte existe la concepción de la CONAIE ( Confederación de Nacionalidades
Indígenas del Ecuador,), que en representación de las nacionalidades indígenas, se
pronuncia por el consentimiento previo de la comunidad afectada”.
Frente a este conflicto se encuentra en vigencia la Constitución de 2008 que ratifica, y
dispone como política el respeto al derecho de las comunidades y pueblos indígenas sobre la
tierra, cultura, visión de desarrollo, por ser estos elementos fundamentales para la
supervivencia de la comunidad, sin embargo no queda claro cuál es el alcance de la consulta
previa, dando lugar a interpretaciones de las dos posturas que no hacen más que agudizar la
crisis, ya que la Ley Orgánica de participación Ciudadana establece que de no mediar acuerdo,
la decisión de ejecutar el proyecto será adoptada por el Estado (Art. 83), y por su parte la
Declaración de Naciones Unidas de Derecho Indígena señala que los Estados, celebrarán
consultas con las comunidades indígenas para obtener su consentimiento libre, previo e
informado.
6
Ahora, es importante tomar en cuenta que la lucha indígena para el reconocimiento del
Sumak Kawsay, está asociada con otros niveles de la lucha humana, debido a la estrecha
relación entre la situación de los pueblos indígenas tanto cultural como económicamente y sus
valores ambientales; estos elementos se vinculan con la preocupación por el daño ambiental, el
cambio climático y el desarrollo sostenible. De acuerdo con científicos y con organizaciones
ambientalistas, como la Fundación Selva, la lucha de los pueblos indígenas es fundamental
para resolver el problema de la reducción de emisiones de carbono y enfrentar las amenazas a
la diversidad cultural y a la biodiversidad.
El derecho sobre la propiedad comunitaria marca como punto de partida el derecho a
autodeterminarse y por ende ser consultados sobre los planes o programas gubernamentales
que los afecten. Entonces es deber del postulante determinar si este conjunto que forma parte
de la cosmovisión indígena hoy en pleno reconocimiento es un argumento de base para que
constituya a la consulta previa, como lo que es; una forma de participación en la toma de
decisiones, en la que se respete la voluntad de los consultados en democracia, enfocado al
tema ambiental por ser parte fundamental de los derechos difusos del mundo y de los cuales
debe existir una mayor corresponsabilidad.
1.2. Formulación del problema
¿La falta de normatividad para la consulta previa como derecho de autodeterminación de los
pueblos y comunidades indígenas, para decidir sobre sus tierras ancestrales, en la legislación
Ecuatoriana?
1.3. Preguntas directrices de la Investigación.
1. ¿Cuál es el desarrollo histórico para la garantía del derecho a la autodeterminación?
2. ¿Cuáles son los grupos minoritarios?
3. ¿Qué es el derecho a la autodeterminación?
4. ¿Cuál es la finalidad de la consulta previa?
5. ¿Cuál es la base constitucional para determinar y garantizar la finalidad de la consulta
previa?
6. ¿Quién interpreta la constitución?
7. ¿Qué es la interpretación constitucional?
7
8. ¿Cuáles son las funciones de la Corte Constitucional?
1.4 Objetivos:
1.4.1 Objetivo General.
Determinar si es o no justificable el derecho a la consulta previa de los pueblos y comunidades
indígenas.
1.4.2 Objetivos específicos:
1. Realizar un análisis a la base normativa sobre la que se edifica el derecho a la
autodeterminación y a la consulta previa de los pueblos.
2. Identificar cómo influye el reconocimiento del derecho a la Consulta Previa de los
pueblos y comunidades indígenas en el cuidado de territorios ancestrales del Ecuador.
3. Analizar e identificar si el reconocimiento a la autodeterminación de los pueblos y
comunidades indígenas en el Ecuador, los faculta para la conformación de un
gobierno autónomo descentralizado.
1.5. Justificación
Al hablar de pueblos y nacionalidades indígenas viene a la mente el viejo concepto de
minorías dominadas a las que escasamente se les reconocían derechos. Históricamente estas
“minorías” fueron rezagadas y marginadas de sus propias tierras, victimas incluso de las
políticas de expansión de las mayorías que terminaron por desplazarlos no solo de sus espacios
físicos, sino del propio que hacer social, político y económico del país.
A partir de las últimas décadas del siglo anterior, conceptos como interculturalidad y
plurinacionalidad han generado especial interés inclusive en la comunidad internacional dada
la suprema connotación histórica que estos han trascendido en las normativas, en especial la
ecuatoriana, más aun cuando estos conceptos ampliamente interpretados y discutidos han sido
elevados a la categoría de constitucionales.
8
La trascendental importancia del reconocimiento de estos derechos a motivado la
preocupación de organismos internacionales como la Organización Internacional del Trabajo
“OIT”, sobre pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes2, “la Declaración de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas”3, “la Comisión y Corte
Interamericana de Derechos Humanos”4, etc.; de allí la importancia de este estudio, pues en la
actualidad estos mismos pueblos y comunidades indígenas en Ecuador, han sido reconocidos
como parte fundamental del desarrollo organizado, sostenible y dinámico de los sistemas
económico, político, socio-culturales y ambientales que garantizan el Buen Vivir o Sumak
Kawsay, lo que en teoría comprometería al Estado a planificar el desarrollo del país para
garantizar el ejercicio de los derechos, fomentar la participación ciudadana y el control social,
con el reconocimiento de las diversas identidades y promoción de su representación equitativa,
en todas las fases del poder público.
El enfoque que se ha dado a este análisis, pone al descubierto la importancia del
presente estudio por cuanto a través del mismo se pretende despertar la reflexión, bajo el
fundamento constitucional y sobre la base de los convenios internacionales ratificados por
nuestro país, de las condiciones teóricas y actuales de estos derechos en materia ambiental y la
efectiva participación de los pueblos y comunidades indígenas en Ecuador, en cuanto a la
efectividad de las medidas relacionadas con las garantías constitucionales, y las garantías
relacionadas con las políticas de integración social.
En este contexto y con este estudio se pretende acrecentar el convencimiento de que es
necesario contar con una fuente de análisis crítico y de debate sobre la realidad actual de la
llamada autodeterminación de los pueblos y comunidades indígenas y su incidencia en materia
ambiental a través de la consulta previa como garantía constitucional.
Este trabajo se realiza para solventar la necesidad de contar con una fuente
bibliográfica crítica como material de consulta, lo que acrecentará el convencimiento de la
2El Convenio reconoce en el Art. 2 que los pueblos y comunidades indígenas deben participar junto con
el gobierno en el desarrollo de políticas públicas con miras a proteger sus derechos. 3En relación con la participación y la adopción de políticas públicas la Declaración reconocen los
siguientes derechos…: Conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas,
sociales y culturales, que incluye el derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida política,
económica, social y cultural del país. (Art. 5). 4El Estado Ecuatoriano ha reconocido la competencia de la Comisión y Corte Interamericana de
Derechos Humanos, por lo que ha reconocido la vinculación de la jurisprudencia que la Corte
Interamericana emite en los casos que sentencia
9
necesidad de realizar continuamente investigaciones de esta naturaleza en pro de develar el
verdadero alcance de las garantías constitucionales en materia social, relacionada con la
autodeterminación de los pueblos y nacionalidades indígenas reconocidos en la Constitución y
al respeto de los territorios como parte esencial de los pueblos y comunidades ancestrales.
10
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
2.1. Antecedentes del Problema
Durante los últimos años se ha podido constatar que en “América Latina, el número e
intensidad de los conflictos sociales ha aumentado considerablemente y ha amenazado la
gobernabilidad democrática y la estabilidad de varios países en la región” (Galvis, pág. 1)
“Las causas más notorias del conflicto están asociadas con el manejo y la explotación de
los recursos naturales, sacando a la luz dos visiones de desarrollo: La de los Estados que
alientan la inversión privada, en su obligación de propender al desarrollo; y, la de los
pueblos indígenas y su derecho a usar y gozar de la tierra protegiéndola y gestionándola
de acuerdo con su propia cosmovisión y bajo la protección constitucional”. (Galvis, pág.
1)
“Este tipo de conflictos son más frecuentes y se manifiestan cuando los proyectos de
extracción de recursos naturales y de infraestructura se realizan sin consultar previa y
adecuadamente con las comunidades indígenas o tribales que puedan resultar afectadas
por los proyectos sin su consentimiento previo, libre e informado en los casos en que este
se requiera”. (Galvis, pág. 2)
Estos conflictos forman parte de la historia latinoamericana desde la época de la
conquista. La relación entre los pueblos indígenas u originarios con los “blancos” u
occidentales ha estado mediada por una serie de tensiones en torno a la explotación de los
recursos naturales sobre todo de minerales como el oro. “Otros aspectos como la lucha por la
autonomía, las formas propias de gobierno de los pueblos indígenas, la competencia para juzgar
delitos y la propiedad de la tierra, también han significado un enfrentamiento histórico con las formas
occidentales de organización política y gobierno”. (Rodríguez, pág. 3)
La Organización de Naciones Unidas, a través de su órgano especializado OIT, creó
el Programa Indigenista Andino, en colaboración con otras agencias de la ONU; con ese fin el
programa tenía como objetivo el de coadyuvar para que los países de la región adopten
compromisos en beneficio de los pueblos indígenas y tribales, todo en función de su
desarrollo; por ello se socializó un convenio numerado 107 en el año de 1957,
11
transformándose este documento en el primer tratado internacional sobre pueblos indígenas y
tribales ratificado por 27 países.
En este convenio se estipulaba que el único futuro posible de los pueblos indígenas y
tribales era la integración al conjunto de la sociedad, estando obligados los Estados a dar
cumplimiento a esta tarea, bajo la dirección del desarrollo, en donde las manifestaciones
tradicionales constituían un indicador de atraso.
Años posteriores en vigencia de este Convenio, los pueblos indígenas propugnaron
más bien por una reivindicación de sus derechos “la afirmación de sus raíces y el rechazo a la
asimilación”, adquiriendo este reclamo relevancia internacional en la década de 1960 y 1970.
En respuesta a estas demandas, en 1986 la OIT convocó a una comisión en la que se concluyó
que “el enfoque integracionista del convenio”, era inaplicable, por ser perjudicial a los
intereses de los pueblos originarios, adoptándose en adelante el Convenio número 169 en junio
de 1989, el mismo que se encuentra vigente hasta nuestros días.
“Los dos principios de este Convenio se refieren a que estos pueblos deben participar y
ser consultados en los procesos de toma de decisiones en todo nivel, ya que tales
decisiones afectan sus vidas y comunidades” (Rodríguez, pág. 4)
Con ello se reconocieron los derechos de las comunidades indígenas y tribales, en el
respeto a su cultura y modo de vivir, teniendo derecho a autodeterminarse, en el proceso de
desarrollo que decidan para su bienestar; con ello, también se garantizó la participación de
estas comunidades en la toma de decisiones estatales que les pudieren afectar. Para viabilizar
el Convenio se adoptó el mecanismo de la Consulta Previa, como un derecho de las
comunidades y una obligación Estatal, en las políticas administrativas, legislativas
susceptibles de afectarles directamente.
Por otra parte La Organización de Naciones Unidas el 13 de septiembre de 2007,
proclama la declaración sobre derechos de los pueblos indígenas, como ideal común que debe
perseguirse en un espíritu de solidaridad y respeto mutuo realizando cambios en temas como:
a) libre determinación, b) tierra, territorios y recursos, c) derecho propio y, d) la definición
como pueblos distintos sobre todo para los países que tienen políticas de asimilación.
12
Esta declaración fue adoptada por una mayoría de 144 Estados, con 4 votos en contra
(Australia, Canadá, Nueva Zelanda y Estados Unidos) y 11 abstenciones (Azerbaiján,
Bangladesh, Bután, Burundi, Colombia, Georgia, Kenia, Nigeria, Rusia, Samoa y Ucrania).
Al respecto me permito señalar dos Artículos de la Declaración de Naciones Unidas de
Pueblos Indígenas que hacen referencia con circunstancias en debate actualmente en el país:
Art. 10.-“Los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o
territorios. No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento libre, previo e
informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin acuerdo previo sobre una
indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opción del regreso.”
(Declaración de Naciones Unidas de Pueblos Indígenas)
Este artículo hace referencia al consentimiento de la comunidad afectada, por el
traslado no forzoso de su territorio; bajo circunstancias de consulta delineando de esta manera
que la consulta sobre su migración debe ser vinculante con la anuencia de toda la comunidad
afectada.
Art.19.- “Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos
indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y
aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su
consentimiento libre, previo e informado.” (Declaración de Naciones Unidas de Pueblos
Indígenas)
Este artículo establece claramente el derecho a la consulta previa de las comunidades como
papel fundamental en el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas y tribales,
respecto de los actos administrativos o legislativos emanados del poder público y de su
derecho a elegir su consentimiento o no, como habilitante para la ejecución del acto que los
afecte directamente.
“Esta figura ha jugado un rol esencial en los Estados que han desarrollado sus
Constituciones en apego a este nuevo orden de derechos difusos, reconociéndose como
pluriétnicos y multiculturales pues, aparte de la consulta, las Constituciones de estos
países han reconocido un amplio catálogo de derechos a estas comunidades. De este
modo, la consulta previa ha sido una de las vías para lograr materializar los derechos
étnicos reconocidos, como una forma de diálogo entre el Estado y las comunidades
(diálogo entre iguales), que a su vez se ha enfrentado a una perspectiva centralista y
13
unitaria del Estado, que propende por una noción de desarrollo occidental, versus el
consentimiento previo que requiere de la comunidad conforme se señaló en el Articulado
de la declaración”. (Declaración de Naciones Unidas de Pueblos Indígenas, pág. 3)
Con ello la consulta previa es un elemento fundamental, que se convierte en trámite
obligatorio garantizado por la normativa Constitucional de los países andinos, que son quienes
la reconocen principalmente dada la diversidad indígena en sus territorios; el mismo que debe
ejecutarse de acuerdo con las costumbres de los pueblos consultados, sobre medidas
legislativas como por ejemplo las repercusiones en el debate sobre la ley de aguas, hecho
acontecido en nuestro país, o medidas administrativas como la toma de decisión sobre la
expedición de una licencia ambiental que los afecten directamente en su forma de vida en sus
territorios, tanto ambiental, cultural, espiritual, social, económicamente y respecto de la salud
que incidan en su integridad.
La participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden
afectarles en relación con la explotación de los recursos naturales a través del mecanismo de la
consulta tiene el carácter de derecho fundamental, erigiéndose en un instrumento básico para
garantizar la subsistencia del grupo social.
“Sobre esto Gloria Rodríguez considera:
La consulta previa es un derecho de carácter colectivo que debe responder al principio
de buena fe.
Se realiza a través de un proceso de carácter público, especial y obligatorio en el cual
se garantiza el debido proceso (principio de oportunidad, información adecuada,
comunicación intercultural y bilingüismo).
Se hace de manera previa a la adopción de medidas administrativas, legislativas o a
decir sobre proyectos que puedan afectarles
Durante el proceso se garantiza el acceso a la información, la cual debe ser dada de
manera clara, debe ser veraz y, sobre todo, debe ser oportuna”. (Rodríguez G. A., pág.
2)
Es por ello que se debe tener en cuenta el Derecho Indígena, sus normas,
procedimientos, sus principios que orientan la vida comunitaria y que reflejan no solo aspectos
sociales sino, su relación con la naturaleza que les ha posibilitado el que hoy, en Colombia
conforme lo señala la autora, pero también en el resto de países andinos, las zonas de mejor
14
conservación donde se concentran la mayor cantidad de recursos naturales, sean justamente
sus territorios.
“La importancia que este tema reviste en la consulta previa y en defensa de su
integridad, tiene que ver con el hecho que ellos sustentan sus luchas considerando que
los pueblos indígenas que habitaron desde un inicio estos territorios, han defendido sus
derechos territoriales porque justamente son titulares de un derecho mayor, sustentados
en que están poblando desde el inicio de todos los tiempos el territorio, y sobre todo con
anterioridad a los invasores y de las conformaciones de los Estados como tales”.
(Rodríguez G. A., pág. 3)
En cuanto a la decisión de las comunidades después de la consulta, a diferencia de los
reseñado en la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos Indígenas, contamos con
experiencias como la colombiana y encaminada a ese sendero la ecuatoriana, en cuya
normativa la decisión de la comunidad no obliga a la autoridad en la decisión final, lo que
resta fuerza e importancia a la Consulta como mecanismo de protección. La Corte
Constitucional de Colombia ha señalado que “cuando no sea posible el acuerdo o la concertación,
la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia
debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la
protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena” (Rodríguez G. A.,
pág. 7)
2.2. Fundamentación Teórica
Después de la primera Guerra Mundial, los Estados establecieron la ilegalidad de la
Guerra y un marco para solucionar pacíficamente los conflictos, con énfasis en el respeto de la
jurisdicción territorial. Para ello se concedió a los ciudadanos la capacidad y el derecho de
determinar el destino y características de cada sociedad, reduciendo el margen de arbitrariedad
de los monarcas o gobernantes.
Con la Segunda Guerra Mundial, y la creación de la Organización de Naciones
Unidas, el concepto de autodeterminación y de quienes podían ejercerla se enfocó a los
habitantes de las ex colonias de ultramar y Japón en proceso de descolonización. Con ello el
derecho de autodeterminación se dirigió al pueblo que habitaba los Estados independizados.
15
“En los años 80, se afianzó el movimiento de reivindicación de los derechos de los
pueblos indígenas, y mediante organizaciones como la ONU, OIT y OEA, los indígenas
se impusieron como objetivo lograr el reconocimiento de ser considerados como pueblos
y por lo tanto titulares del derecho a la autodeterminación en sus territorios;
generándose un arduo debate con los Estados .
Luego de tres décadas el problema se superó por parte de los Estados aceptando el
término de pueblos y distinguiendo la autodeterminación externa de la interna. Hoy en
día el derecho internacional acepta el término de pueblos indígenas con alcances
limitados en cuanto a la autodeterminación” (Kreimer)
Tras ser reconocidos como pueblos, la lucha fue por el reconocimiento territorial
donde se desenvuelven señalando Juan Castillo que:
“La identificación con el territorio, señala que un grupo étnico siempre posee vínculos
con un “locus” particular o territorio, al que llaman propio. El territorio es relevante
para la etnicidad no tanto por sus características objetivas de clima, tierra y
localización, aunque ello influencia las concepciones étnicas, sino por causa de un
legado y una simbiosis sentida entre cierto pedazo de tierra y su comunidad. Igualmente,
sostiene, las cualidades poéticas y simbólicas poseen mayor potencia que los atributos
cotidianos; una tierra de sueños es más significativa que cualquier terreno actual. La
asociación con el territorio llega a ser una parte esencial de la memoria colectiva y de la
identidad del grupo conforme lo Señala Smith.” (Kreimer, pág. 74)
Es decir que el vínculo con la tierra es marcado, con la etnia, la cual posee
características comunes que no se pueden igualar con las de otro grupo humano blanco o
mestizo, como acontece con el conflicto en la zona de rio verde, en la costa ecuatoriana,
puesto que los pobladores de aquel sector no poseen ciertas características como lo Señala
Smith igualmente citado por Juan Castillo que son:
“Smith en 1986, establece seis características de la comunidad étnica: un nombre
colectivo, un mito de descendencia común, una historia compartida, una cultura
distintiva, una asociación con un territorio específico y un sentido de solidaridad. Define
grupo étnico como: “Una categoría de la población con nombre, descendencia, mitos,
historia, cultura y asociación territorial comunes. También es una comunidad con un
sentido definitivo de la identidad y solidaridad que frecuentemente encuentra expresión
filantrópica institucional.” (Castillo, 2006, pág. 74)
16
“Tras años de asimilación mestiza el pueblo indígena en su búsqueda por perdurar se ha
planteado el desafío de recuperar y afianzar su cultura redescubriéndola revalorándola,
y fortaleciéndola, a fin de no perder su identidad y con ello tomar conciencia de que la
cultura, religión impuesta por occidente aplaca, deforma la cosmovisión del ideario
comunitario, que no significaba progreso. La propia cultura hace del desarrollo una
verdadera comunión, el progreso de todos es el fin que se busca en el ideario indígena
como se señaló anteriormente; siendo su cultura capaz de alumbrar, como ejemplo para
toda la sociedad y en especial para otros sectores populares, los caminos de un nuevo
futuro, de libertad y dignidad, es lo que se está logrando gracias a sus luchas para
reivindicar los derechos y que beneficia de igual manera a las clases media y baja que no
tienen la capacidad de organización”. (Gigardi, pág. 20)
“Sólo a partir de esta convicción los indígenas de hoy pueden llegar a asumir con
orgullo en su identidad actual la cultura de los antepasados. De lo que se trata entonces
es de rechazar el presupuesto fundamental con lo que los colonialistas de ayer y de hoy,
han justificado y justifican la imposición de su cultura, religión y civilización; el de su
evidente superioridad. De lo que se trata, no es solo de reivindicar el derecho de cada
pueblo a la identidad, sino también de afirmar el respeto ético y político de sus
culturas...” (Gigardi, pág. 20)
En la actualidad la concepción indígena sobre la tierra se enriquece por los aportes del
movimiento ecológico y las aspiraciones y necesidades de la sociedad en su conjunto. La tierra
es nuestro hogar, donde se realiza la vida, por lo que la lucha estaría apuntando a que todos los
pueblos y nacionalidades originales ejerzan control y autonomía sobre la biósfera y atmósfera,
que el desarrollo sea promovido por los mismos pueblos, en base a su propia cosmovisión, lo
cual evitará la deforestación, la destrucción ecológica y la contaminación de nuestra
naturaleza, nuestros ríos, mares, flora, fauna, suelo y subsuelo.
“Por ello los líderes indígenas resuelven asumir los procesos de Autonomía
y Autodeterminación sobre sus territorios y recursos naturales, para:
Beneficiarse con el acceso y derecho al uso racional y científico de los recursos
naturales a su alcance: mares, ríos, lagos y lagunas, bosques y subsuelo.
Difundir los beneficios de la biodiversidad, en la educación y conocimiento de la
riqueza curativa natural de las plantas y animales.
Desarrollar mecanismos de autodefensa y protección de los territorios y recursos.”
(Gigardi, pág. 29)
17
Este reconocimiento se constituye en un esfuerzo de los países latinoamericanos por
adaptarla a la normativa nacional, pero con el temor de no provocar el separatismo ante este
despertar de los pueblos originarios, que conlleve a una pugna que podría provocar
enfrentamientos violentos, es por ello que el Tribunal Constitucional Peruano se ha
pronunciado de la siguiente forma:
El Tribunal Constitucional de Perú señala en sentencia que:
“la libre determinación es la capacidad de los pueblos indígenas de organizarse de
manera autónoma, sin intervenciones de índole política o económica por parte de
terceros, y la facultad de aplicar su derecho consuetudinario a fin de resolver los
conflictos sociales surgidos al interior de la comunidad, siempre que en el ejercicio de tal
función no se vulneren derechos fundamentales de terceros, de los cuales el Estado es
garante, por ser guardián del interés general y, en particular, de los derechos
fundamentales” En relación con los límites de este derecho, el TC señala que la
autodeterminación, “no debe ser confundida con pretensiones autárquicas, separatistas o
antisistémicas, puesto que deben considerarse juntamente con el principio de unidad de
gobierno e integridad territorial el Estado, sustento material de los derechos y deberes de
los ciudadanos en su conjunto.” (Ruiz, pág. 12)
18
TITULO I
1.1.- Antecedentes Históricos del Derecho a la Autodeterminación de los Pueblos
La autodeterminación, entiéndase “libre determinación de los pueblos”, como principio,
encuentra sus raíces en el advenimiento de las nacionalidades, que tuvo su huella primigenia
en Europa del Este, en el sector de la cordillera Balcánica, en la década del siglo XIX y en los
inicios del siglo XX.
Este principio fue recogido en varios tratados que pusieron fin a la Primera Guerra Mundial,
que abogó por el reconocimiento y protección de las minorías nacionales.
Los postulados emergieron gracias a la influencia de las teorías marxistas leninistas, donde
Lenin lo utilizó como un medio para liberar a los pueblos considerados como oprimidos, que
posteriormente fueren liberados y sometidos por su ideología; así además este principio tiene
influencia en los postulados democráticos liberales.
Este principio nacido en Europa, con la connotación política que adquirió el derecho
internacional, y por eso se fortaleció con fuerza jurídica.
“Los orígenes del principio de autodeterminación, puede encontrarse delineado en el
Habeas Corpus Act, de 1679, Bill of Rights, de 1689, Virginia Bill of Rights, y la
Declaración de Independencia de los Estados Unidos, de 1778, la Constitución
Americana de 1789 y en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de
Francia del mismo año”. (Bermejo García, pág. 2)
Citando a Modesto Seara, se señala que:
“La Declaración de Independencia basa la autodeterminación en la necesidad “Cuando
en el curso de los acontecimientos humanos se hace necesario que un pueblo disuelva los
lazos políticos que lo han conectado a otro [...]” y en el derecho natural “la separada e
igual condición a la que las leyes de la naturaleza y del Dios de la naturaleza dan
derecho”. (Seara Vázquez, pág. 473)
19
“El presidente de Estados Unidos Woodrow Wilson, el 8 de enero de 1918, dentro de un
mensaje de 14 puntos realizado para llamar a las naciones europeas en conflicto a
detener el fuego durante la Primera Guerra Mundial y dar paso a la reconstrucción de
Europa y la conformación de un nuevo orden mundial; fue quien primeramente se refirió
a la autodeterminación señalando que” (Wikipedia, 2012):
“Todas las aspiraciones nacionales bien definidas deberán recibir la satisfacción más
completa que pueda ser otorgada sin introducir nuevos o perpetuar antiguos elementos
de discordia o de antagonismo susceptibles de romper con el tiempo de paz de Europa y,
en consecuencia la del mundo”. (Wikipedia, 2012, pág. 1)
El principio de autodeterminación de los pueblos, definidos desde un punto de vista teórico, va
a llevar por primera vez a resultados prácticos, al permitir que en ella se base el nuevo orden
europeo de entonces, con el surgimiento de varios países a la vida independiente.
Sin embargo, la normativa sobre minorías, adoptada en la posguerra, no fue tal, acorde con el
principio de autodeterminación, ya que los tratados de minorías fueron realizados por las
principales potencias aliadas y asociadas con Polonia, el 28 de junio de 1919; con el Reino de
los Servios, Croatas y Eslovenos, el 10 de septiembre de 1919; con Checoslovaquia, el 10 de
septiembre de 1919; con Rumania, el 9 de diciembre de 1919, con Grecia, el 10 de agosto de
1920. Este reparto es la muestra clara del sometimiento de los pueblos a la voluntad de las
potencias.
Por ello el Pacto de la Sociedad de Naciones, inspirados en los 14 puntos de Wilson, a pesar
de que hubo la intención de recoger el principio de la libre determinación, que se debía aplicar
de conformidad con la integridad territorial, tenía un alcance de orden político y no jurídico,
hecho que se plasmó por parte de un dictamen del Comité de Juristas de la Sociedad de
Naciones respecto del conflicto de las Islas Aaland, considerado como territorio Finlandés,
aunque su mayoría de población era de origen Sueco, y ante la presión en la aplicación del
principio de libre determinación, fuere sometido al arbitraje. Este órgano finalmente falló de la
siguiente forma:
“Aunque el principio de que los pueblos deban poder disponer de sí mismos ocupe un
lugar importante en el pensamiento político moderno, sobre todo después de la guerra
mundial, conviene hacer notar que no se encuentra inscrito en el Pacto de la Sociedad de
las Naciones. Y la consagración de este principio en cierto número de tratados
20
internacionales no basta para que sea considerado como una de las reglas positivas del
Derecho de Gentes” (Wikipedia, 2012, pág. 12)
Después de la segunda guerra mundial, el concepto se instala definitivamente en el Derecho
Internacional, con la Carta de las Naciones Unidas, donde se recoge en los arts. 1.2 y 55, la
obligación de los Estados de respetar la igualdad y la autodeterminación de todos los pueblos.
Esta Carta debatida en la Conferencia de San Francisco, tuvo dos posiciones encontradas entre
los EEUU y la URSS, quienes fueron los partidarios de incluir en la Carta dicho principio, y la
de las potencias coloniales europeas, quienes se mostraron sumamente reticentes por todo lo
que esto significaba para sus imperios coloniales.
Este principio reconocido, se constituyó en un instrumento programático, donde se
establecieron dos regímenes en relación con las colonias: el primero relativo a los territorios
no autónomos; y el segundo respecto a la instauración de un régimen fiduciario internacional
de administración. El primero se aplicaba en general a las colonias de los países vencedores y
de otros Estados amigos, mientras que el segundo se aplicaba a los territorios sometidos a los
mandatos, a los territorios segregados de los Estados enemigos y a aquellos territorios puestos
voluntariamente bajo este régimen por los Estados administradores.
Este sistema presentó muchas contradicciones, ya que, por un lado, se aceptó el colonialismo,
en la categoría de territorios no autónomos y fideicomisos, y por otro lado se reconoció el
derecho a la autodeterminación.
No obstante por fuerza de la dinámica de las relaciones internacionales, finalmente se impuso
el principio de libre determinación de los pueblos, convirtiéndose en un principio estructural y
por lo tanto básico del Derecho Internacional. Así ha sido considerado este Derecho por la
Comisión de Arbitraje de la Conferencia para la paz en Yugoslavia.
Es sin embargo, a partir de la de la Conferencia de Bandung de 1950, en la que se condena el
sistema colonial, con ello la Asamblea General de la ONU aprobó el 14 de diciembre de 1960
la Resolución 1514, que contiene la “Declaración sobre la concesión de la independencia a
los países y a los pueblos coloniales”, conocida también como “la Carta Magna de la
Descolonización”. Es esta Carta pone los pilares de lo que significaría el derecho a la
autodeterminación, señalando lo siguiente:
21
“1. La sujeción de los pueblos a una subyugación, dominación y explotación extranjeras
constituye una denegación de los derechos humanos fundamentales, es contraria a la
Carta de las Naciones Unidas y compromete la causa de la paz y de la cooperación
mundial.
2. Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación; en virtud de este derecho,
determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo
económico, social y cultural.
3. La falta de preparación en el orden político, económico, social o educativo no deberá
nunca servir de pretexto para retrasar la independencia.” (Carta Magna de
Descolonización ONU)
Inmediatamente, la Asamblea General de la ONU, adopta la Resolución 1541, en la que se
recogen los criterios principales para caracterizar los territorios no autónomos, y la aplicación
a estos del derecho a la autodeterminación, al señalar que este derecho se puede ejercer de las
tres maneras:
1. En su Constitución en un Estado independiente y soberano;
2. En su libre asociación con otro Estado independiente;
3. En su integración con otro Estado independiente.
La Resolución resalta además, que para la libre asociación con otro Estado independiente
señalado en el punto 2, es necesario un acto de elección libre y voluntario del pueblo bajo el
derecho de autodeterminación, ejercido de una manera democrática.
Haciendo referencia al punto 3, si en ejercicio a la autodeterminación se desea la integración
en otro Estado independiente, se exige que el pueblo sea plenamente informado para que este
se exprese libremente. Se puede evidenciar claramente como la decisión soberana del pueblo
se la considera en función de este principio, lo que en nuestros tiempos se lo podría interpretar
como consulta previa.
Siguiendo con los parámetros establecidos en las Resoluciones, muchos pueblos africanos
ejercieron el derecho de autodeterminación, convirtiéndose en general, salvo algunas
excepciones, en Estados independientes. De ello se destaca que la Asamblea General de las
Naciones Unidas ha analizado con mucha desconfianza los procesos de descolonización que
no tuviera como fin la independencia como en los casos de: Antillas Británicas, Gibraltar,
Timor, etc. Cabe destacar que, en África del Norte, los poblados de Marruecos y Túnez
22
obtienen la independencia en 1956, y Argelia lo consigue con los Acuerdos de Evian de 19 de
marzo de 1962.
En el año de 1966, se da un paso importante en el derecho de autodeterminación, al recogerse
en los pactos internacionales de derechos humanos, el derecho a la autodeterminación, que
citamos en su parte pertinente:
“Todos los pueblos tienen el derecho de autodeterminación. En virtud de este derecho
establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo
económico, social y cultural.
Los Estados Partes en el presente Pacto, incluso los que tienen la responsabilidad de
administrar territorios no autónomos y territorios en fideicomiso, promoverán el
ejercicio del derecho de conformidad con las disposiciones de la Carta de las Naciones
Unidas” (Pactos de Derechos Civiles y Políticos, ONU , 1966.)
El principio de autodeterminación pasa a constituirse en un derecho humano, estableciéndose
por lo tanto un vínculo muy estrecho entre el derecho de los pueblos a disponer de sí mismos.
Es por ello, que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, representan la codificación del derecho
subjetivo de todos los pueblos a la autodeterminación. Este derecho es reiterado en otros
instrumentos internacionales relevantes como: en la Declaración de la Asamblea General sobre
los Principios del Derecho Internacional relativos a las Relaciones Amistosas y la Cooperación
entre Estados de acuerdo con la Carta de las Naciones Unidas de 1970, y en la Resolución que
contiene la Carta de los Derechos y Deberes Económicos de 1974.
En virtud del principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos,
consagrado en la Carta de las Naciones Unidas (1970), todos los pueblos tienen el derecho de
determinar libremente, sin injerencia externa, su condición política y de procurar su desarrollo
económico, social y cultural, y todo Estado tiene el deber de respetar ese derecho de
conformidad con las disposiciones de la Carta.
No obstante, la doctrina y la práctica estatal diferencian entre las dimensiones interna y
externa del derecho de autodeterminación; y una tercera, desarrollada en el ámbito
internacional es la económica.
23
El derecho fundamental a la autodeterminación y a la soberanía de los pueblos sobre sus
riquezas y recursos naturales, se ha consagrado en un número importante de instrumentos
internacionales sean mundiales y regionales.
En el Ecuador el derecho a la autodeterminación, se encuentra reconocido y garantizado en la
normativa nacional e internacional y los artículos 10, 11, 424, 425 y 426, determinada la
Jerarquía constitucional, en donde la normativa suscrita y ratificada determina los siguientes
marcos:
1.1.2.- A Nivel Mundial
“El derecho a la autodeterminación (el derecho de los pueblos a la libre determinación) tiene un lugar
privilegiado en la Carta de la Organización de las Naciones Unidas (ONU)”5 y en los “dos Pactos
Internacionales de Derechos Humanos de 1966”6. Igualmente, se han dedicado a este derecho
numerosas declaraciones y resoluciones de las Naciones Unidas.
La “CARTA ONU, 1945”7empieza con la expresión “Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas”
y enuncia, en su artículo primero que proclama los propósitos de las Naciones Unidas, el
objetivo de fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al
principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos.
En su artículo 55, la Carta, recuerda ese mismo objetivo, al prever que la ONU promoverá el
desarrollo económico y social, la cooperación internacional, y el respeto universal de los
derechos humanos:
5 Suscrita por el Gobierno del Ecuador el 26 de junio de 1945 en la ciudad de San Francisco,
California y dada por Decreto Legislativo No. 2, publicado en Registro Oficial 461 de 18 de Diciembre
de 1945. 6Pacto de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
Adoptado y proclamada por la Asamblea General de la ONU y abierto a la firma, ratificación y
adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966,
publicado en el Ecuador conjuntamente con el Protocolo Facultativo anexo, dado por Resolución
Legislativa No. 000, publicado en Registro Oficial 28 de 10 de Octubre de 1968, y se ratifican los
mismos por Decreto Ejecutivo No. 37, publicado en Registro Oficial 101 de 24 de Enero de 1969. 7 Adoptada y proclamada por la Asamblea General de la ONU en su resolución 217 A (III), de 10 de
diciembre de 1948, está vigente en el Ecuador aunque no está publicada en el Registro Oficial debido
que al ratificar la Carta de las Naciones Unidas suscrita por el Gobierno del Ecuador el 26 de junio de
1945 en la ciudad de San Francisco, California y dada por Decreto Legislativo No. 2, publicado en
Registro Oficial 461 de 18 de Diciembre de 1945.
24
“con el propósito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las
relaciones pacíficas y amistosas entre las naciones, basadas en el respeto al principio de
la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos”.
“La Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales” (ONU;
Resolución 1514 (XV) de la Asamblea General de la ONU, ) constituye la primera
contribución significativa de la ONU a la definición del derecho a la autodeterminación. Fue
adoptada, porque los Estados estaban convencidos:
“de que el proceso de liberación [era] irresistible e irreversible y de que, para evitar
crisis graves, [hacía falta] poner fin al colonialismo y a todas las prácticas de
segregación y de discriminación que lo acompañan.” (Preámbulo de la Declaración
sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales)
En esta Declaración, los Estados reconocen que “todos los pueblos tienen derecho a la
autodeterminación” y proclaman solemnemente que:
“La sujeción de los pueblos a una subyugación, dominación y explotación extranjeras
constituye una denegación de los derechos humanos fundamentales, es contraria a la
Carta de las Naciones Unidas y compromete la causa de la paz y de la cooperación
mundiales.” (ONU; Resolución 1514 (XV) de la Asamblea General de la ONU, )
Esta Declaración ha servido de base jurídica y política a los movimientos de liberación
nacional que se encuentran en el origen de la ola de descolonización que empezó en los años
1960. Con la adopción de los dos Pactos, que se citan a continuación, y de la Declaración
sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la
cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, se
extiende este derecho a todos los pueblos, colonizados o no.
Los dos Pactos adoptados en 1966, consagran en los mismos términos, el derecho de los
pueblos a la autodeterminación. Según el artículo 1, común a los dos Pactos:
“1. Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de este derecho
establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo
económico, social y cultural.
25
2. Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus
riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la
cooperación económica internacional basada en el principio de beneficio recíproco, así
como del derecho internacional. En ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus
propios medios de subsistencia.
3. Los Estados Partes en el presente Pacto, incluso los que tienen la responsabilidad de
administrar territorios autónomos y territorios en fideicomiso, promoverán el ejercicio
del derecho de libre determinación y respetarán este derecho de conformidad con las
disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas.”
Hay que señalar también, que los Estados signatarios de estos dos Pactos se comprometen a
llevar a la práctica los derechos contenidos en ellos para todas las personas que se encuentran
bajo su jurisdicción sin distinción ni discriminación alguna (especialmente basadas en el sexo,
la lengua, la religión, la opinión política, el origen étnico o la condición social).
Por lo que se refiere a la Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las
relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las
Naciones Unidas, fue adoptada por unanimidad por la Asamblea General de la ONU en 1970.
En esta declaración, se consagra el derecho de todos los pueblos “de determinar libremente, sin
injerencia externa, su condición política y de procurar su desarrollo económico, social y cultural”
(ONU; Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General)
En la misma Declaración, la ONU define el hecho de “someter a los pueblos a la subyugación,
dominación o explotación extranjera” como violaciones del derecho a la autodeterminación,
contrarios a su Carta. Y proclama que:
“Los Estados deben conducir sus relaciones internacionales en las esferas económica,
social, cultural, técnica y comercial, de conformidad con los principios de la igualdad
soberana y la no intervención; conforme a la Carta de las Naciones Unidas.”
También en virtud de esta Declaración, los Estados tienen la obligación de promover el
derecho a la autodeterminación de los pueblos. Este punto es muy importante, pero puede ser
interpretado de maneras distintas por actores diferentes, tal como se ha indicado en la
introducción.
26
Adoptada un año antes, la Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social (ONU,
Resolución 2542 (XXIV) de la Asamblea General) considera “la soberanía permanente de cada
nación sobre sus riquezas y recursos naturales” entre las condiciones primordiales en este
campo (art. 3).
La “Declaración sobre el derecho al desarrollo” (Adoptada el 4 de Diciembre de 1986 por la
Asamblea General de la ONU.) establece vínculos muy claros con el derecho a la
autodeterminación de los pueblos, y su derecho a la libre disposición de las riquezas y recursos
naturales. Los artículos 1 y 5, son los más explícitos:
“Artículo 1º: 1. El derecho al desarrollo es un derecho humano inalienable en virtud del
cual todo ser humano y todos los pueblos están facultados para participar en un
desarrollo económico, social, cultural y político en el que puedan realizarse plenamente
todos los derechos humanos y libertades fundamentales, a contribuir a ese desarrollo y a
disfrutar de él. 2. El derecho humano al desarrollo implica la plena realización del
derecho de los pueblos a la libre determinación, que incluye, con sujeción a las
disposiciones pertinentes de ambos Pactos internacionales de derechos humanos, el
ejercicio de su derecho inalienable a la plena soberanía sobre todas sus riquezas y
recursos naturales.
Artículo 5: Los Estados adoptarán enérgicas medidas para eliminar las violaciones
masivas y patentes de los derechos humanos de los pueblos y los seres humanos
afectados por situaciones tales como las resultantes del apartheid, todas las formas de
racismo y discriminación racial, el colonialismo, la dominación y ocupación extranjeras,
la agresión, la injerencia extranjera y las amenazas contra la soberanía nacional, la
unidad nacional y la integridad territorial, las amenazas de guerra y la negativa a
reconocer el derecho fundamental de los pueblos a la libre determinación.”
La Declaración sobre el derecho al desarrollo insiste también en el derecho y el deber de cada
Estado de:
“formular políticas de desarrollo nacional adecuadas con el fin de mejorar
constantemente el bienestar de la población entera y de todos los individuos sobre la
base de su participación activa, libre y significativa en el desarrollo y en la equitativa
distribución de los beneficios resultantes de éste”. (Artículo 2 § 3)
Igualmente:
27
“Para la realización efectiva del derecho al desarrollo, hay que respetar
escrupulosamente los dos principios siguientes: el derecho de los pueblos a decidir sus
propias políticas de desarrollo y la participación popular en todas las etapas de la toma
de decisiones que afectan a todos los aspectos de las políticas de desarrollo […]” (El
derecho al desarrollo, CETIM,, 2007, pág. 22)
Además, hay que indicar que, el artículo 1.2 de la “Declaración y el Programa de Acción de
Viena”, (Adoptado en Junio de 1993 en Viena al final de la 2ª Conferencia Mundial sobre los Derechos
Humanos.) disponen que:
“Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de este derecho,
determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo
económico, social y cultural.
Habida cuenta de la situación de los pueblos sometidos a dominación colonial o a otras
formas de dominación u ocupación extranjeras, la Conferencia Mundial de Derechos
Humanos reconoce el derecho de los pueblos a adoptar cualquier medida legítima, de
conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, encaminada a realizar su derecho
inalienable a la libre determinación.
La Conferencia considera que la denegación del derecho a la libre determinación
constituye una violación de los derechos humanos y subraya la importancia de la
realización efectiva de este derecho.
Con arreglo a la Declaración sobre los Principios de Derecho Internacional Referentes a
las Relaciones de Amistad y a la Cooperación entre los Estados de conformidad con la
Carta de las Naciones Unidas, nada de lo anterior se entenderá en el sentido de que
autoriza o fomenta acción alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o
parcialmente, la integridad territorial o la unidad política de Estados soberanos e
independientes que se conduzcan de conformidad con el principio de la igualdad de
derechos y de la libre determinación de los pueblos y estén, por tanto, dotados de un
gobierno que represente a la totalidad del pueblo perteneciente al territorio, sin
distinción alguna.”
Hay que señalar que estos dos últimos párrafos, que se contradicen al menos en parte, exponen
toda la complejidad de la cuestión y muestran que atañe más a la política y a las relaciones de
fuerza que al derecho.
Al terminar esta primera sección, podemos concluir que el derecho a la autodeterminación está
reconocido como un derecho humano fundamental en derecho internacional. Como afirma el
experto de la ONU (Cristescu, “El derecho a la autodeterminación: desarrollo histórico y actual
sobre la base de los instrumentos de las Naciones Unidas” , 1981)”:
28
“Como uno de los derechos humanos fundamentales, el reconocimiento del derecho a la
libre determinación de los pueblos ligado al reconocimiento de la dignidad humana de
los pueblos, ya existe una relación entre el principio de igualdad de derechos y de la
autodeterminación de los pueblos y el respeto de los derechos humanos fundamentales de
la justicia. El principio de la autodeterminación es el corolario natural del principio de
la libertad individual y la sujeción de los pueblos a una dominación extranjera constituye
la negación de los derechos humanos fundamentales”. (Cristescu, “El derecho a la
autodeterminación: desarrollo histórico y actual sobre la base de los instrumentos de las
Naciones Unidas”, 1981, pág. 221)
1.1.3.- A Nivel Regional
Hay muchos tratados regionales de protección de los derechos humanos –entre ellos la
Convención Europea de los Derechos Humanos- pero sólo tres protegen directa o
indirectamente el derecho de los pueblos a la autodeterminación y a la libre disposición de
riquezas y recursos naturales: “la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos”8, “el
Acta Final de Helsinki”9 y la “Convención Americana de los Derechos Humanos”
10.
8 Es también conocida como la Carta de Banjul, es un instrumento internacional cuyo objetivo es
promover y proteger los derechos humanos y libertades básicas en el continente africano. El convenio
fue auspiciado por la Organización para la Unidad Africana, en la actualidad reemplazada por la
Unión Africana. En su Asamblea de Jefes de Estado y de Gobierno de 1979, la OUA adoptó una
resolución en favor de la creación de un comité de expertos que redactara el borrador de un
instrumento de derechos humanos de ámbito continental. Éste sería similar a los que ya existían en
Europa, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, y América, la Convención Americana de
Derechos Humanos. El comité se constituyó debidamente y redactó un borrador que obtuvo la
aprobación unánime de la Asamblea de 27 de julio de 1981. Según lo recogido en su artículo 63, por el
que entraría en vigor pasados tres meses desde la recepción por el Secretario General de los
instrumentos de ratificación de la mayoría simple de los miembros de la OUA, la Carta entró en vigor
el 21 de octubre de 1986, en honor de lo cual el 21 de octubre se declaró Día de los Derechos
Humanos en África. 9 La Conferencia sobre la Seguridad y Cooperación en Europa (CSCE) o Conferencia de Helsinki tuvo
lugar en Helsinki (Finlandia) a lo largo de varias sesiones entre el 3 de julio de 1973 y la decisiva
tercera sesión del 30 de julio al 1 de agosto de 1975; entre los Estados Unidos de América, Canadá, la
Unión Soviética y todos los países europeos (incluyendo a Turquía y excluyendo a Albania y Andorra).
Culminó con la trascendental Acta final de la Conferencia sobre la Seguridad y Cooperación en
Europa conocida también como Acta final de Helsinki, Acuerdos de Helsinki o Declaración de
Helsinki. Fue firmada por 35 países. Es el punto de partida de la Organización para la Seguridad y la
Cooperación en Europa (OSCE). 10
Pacto de San José, OEA, adoptada en la ciudad de San José de Costa Rica, el 22 de noviembre de
1969, y por Decreto Supremo No. 1883, publicado en Registro Oficial 452 de 27 de Octubre de 1977 y
Acuerdo Ministerial 202, Registro Oficial 801 de 06-ago-1984; Ver el Protocolo Adicional a la
presente Convención conocido como "Protocolo de San Salvador", publicado en Registro Oficial 175
de 23 de Abril de 1993.
29
1.1.3.1.- La Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos
La Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos se adoptó en 1981. Ha sido
ratificada por los 53 Estados miembros de la Unión Africana. Es el tratado que reconoce de
manera más explícita y más completa el derecho de los pueblos a la autodeterminación y a la
libre disposición de las riquezas y los recursos naturales.
Le dedica no menos de cinco de sus artículos. En su artículo 19, la Carta Africana proclama
que “todos los pueblos son iguales” y “gozan de la misma dignidad y tienen los mismos derechos”.
También prevé que “nada puede justificar la dominación de un pueblo por parte de otro”.
El artículo 20 de la Carta Africana, consagra a continuación el derecho a la autodeterminación
de los pueblos africanos de la siguiente manera:
“Todo pueblo tiene derecho a existir. Todo pueblo tiene un derecho imprescriptible e
inalienable a la autodeterminación. Determina libremente su condición política y
garantiza su desarrollo económico y social de acuerdo con la vía que libremente ha
escogido.
Los pueblos colonizados u oprimidos tienen derecho a liberarse de su estado de
dominación mediante todos los medios reconocidos por la comunidad internacional.
Todos los pueblos tienen derechos a ser asistidos por los Estados partes de esta Carta, en
su lucha de liberación contra la dominación extranjera ya sea de tipo político como
económico o cultural.” (Carta Africana)
En su artículo 21, la Carta Africana reconoce de manera detallada el derecho de los pueblos
africanos a la libre disposición de sus riquezas y recursos naturales, al prever lo siguiente:
“1. Los pueblos gozan de la libre disposición de sus riquezas y recursos naturales. Este
derecho se ejerce en el interés exclusivo de las poblaciones. En ningún caso, un pueblo
puede verse privado de ellos.
2. En caso de expoliación, el pueblo expoliado tiene derecho a la recuperación legítima
de sus bienes así como a una indemnización apropiada.
3. La libre disposición de las riquezas y recursos naturales se ejerce sin prejuicio de la
obligación de promover una cooperación económica internacional basada en el respeto
mutuo, el intercambio equitativo y los principios del derecho internacional.
30
4. Los Estados parte de la presente Carta se comprometen, tanto individual como
colectivamente a ejercer el derecho a la libre disposición de sus riquezas y recursos
naturales, con el fin de fortalecer la unidad y la solidaridad africanas.
5. Los Estados parte de la presente Carta se comprometen a eliminar todas las formas de
explotación económica extranjera, especialmente la que practican los monopolios
internacionales, para que la población de cada país pueda beneficiarse de las ventajas
que les ofrecen sus recursos nacionales”. (Carta Africana)
En los siguientes artículos, la Carta Africana consagra el derecho de los pueblos africanos al
desarrollo económico, social y cultural, y al goce equitativo del patrimonio común de la
humanidad (artículo 22), su derecho a la paz y a la seguridad (artículo 23) y su derecho a un
medio ambiente adecuado y global, propicio para su desarrollo (artículo 24).
1.1.3.2.- El Acta Final de Helsinki
Adoptado el 1º de agosto de 1975, el Acta Final de Helsinki, constituye el texto fundador de la
Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), que ha hecho posible el
acercamiento entre los países del Este y del Oeste europeo. Si bien es cierto que sus diez
capítulos tratan esencialmente sobre las relaciones entre los Estados signatarios “(la soberanía
y la integridad territorial de dichos Estados en particular)”11
, su capítulo VIII, está dedicado al
derecho de los pueblos a la libre determinación y lo hace de manera muy progresista. En virtud
de este capítulo:
“Los Estados participantes respetarán la igualdad de derechos de los pueblos, y su
derecho a la libre determinación, obrando de conformidad con los propósitos y
principios de la Carta de las Naciones Unidas y con las normas pertinentes del derecho
internacional, incluyendo las que se refieren a la integridad territorial de los Estados.
En virtud del principio de la igualdad de derechos y libre determinación de los pueblos
tienen siempre el derecho, con plena libertad, a determinar cuándo y cómo lo deseen, su
11
I. Igualdad soberana, respeto de los derechos inherentes a la soberanía; II. Abstención de recurrir a
la amenaza o al uso de la fuerza; III. Inviolabilidad de las fronteras; IV. Integridad territorial de los
Estados; V. Arreglo de las controversias por medios pacíficos; VI. No intervención en los asuntos
internos; VII. Respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, incluida la libertad
de pensamiento, conciencia, religión o creencia; VIII. Igualdad de derechos y libre determinación de
los pueblos; IX. Cooperación entre los Estados; X. Cumplimiento de buena fe de las obligaciones
contraídas según el derecho internacional.
31
condición política interna y externa, sin injerencia exterior, y a proseguir, como estimen
oportuno, su desarrollo político, económico, social y cultural.
Los Estados participantes reafirman la importancia universal del respeto y del ejercicio
efectivo de la igualdad de derechos y la libre determinación de los pueblos para el
desarrollo de relaciones amistosas, tanto entre ellos como entre todos los Estados;
asimismo recuerdan la importancia de eliminar cualquier forma de violación de este
principio”.
1.1.3.3.- La Convención Interamericana de los Derechos Humanos
La Convención Interamericana de los Derechos Humanos, no reconoce explícitamente el
derecho a la autodeterminación, pero reconoce varios derechos que pueden ser utilizados para
proteger los derechos de los pueblos sobre sus riquezas y recursos naturales. Entre estos
derechos, los más importantes son el derecho a la vida (art. 4), el derecho al reconocimiento de
la dignidad (art. 11) y el derecho a la propiedad privada, cuyo uso y goce pueden estar
subordinados por ley al interés social (art. 21).
Por el contrario, la Carta de la Organización de los Estados Americanos afirma en su artículo 3
que:
“b) El orden internacional está esencialmente constituido por el respeto a la
personalidad, soberanía e independencia de los Estados y por el fiel cumplimiento de las
obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional; (...)
e) Todo Estado tiene derecho a elegir, sin injerencias externas, su sistema político,
económico y social, y a organizarse en la forma que más le convenga, y tiene el deber de
no intervenir en los asuntos de otro Estado. Con sujeción a lo arriba dispuesto, los
Estados americanos cooperarán ampliamente entre sí y con independencia de la
naturaleza de sus sistemas políticos, económicos y sociales.” (Carta de la Organización
de los Estados Americanos )
32
TITULO II
DERECHO A LA AUTODETERMINACIÓN COMO DERECHO COLECTIVO
2.1.- Elementos constitutivos del Derecho a la Autodeterminación
Cuando se analizan los principales textos de Naciones Unidas (Carta, Pactos, Declaraciones y
Resoluciones de la Asamblea General), se desprende que el goce del derecho de los pueblos a la
autodeterminación depende en particular de los siguientes elementos:
La libre elección de la condición política, y del desarrollo económico, social y cultural;
La soberanía de los pueblos sobre sus recursos naturales;
La igualdad de los derechos de los pueblos;
La no discriminación;
La igualdad soberana de los Estados;
El arreglo pacífico de las controversias;
La buena fe en el cumplimiento de las obligaciones y en las relaciones internacionales;
La abstención del recurso a la fuerza;
La cooperación internacional, y el respeto por parte de los Estados de sus compromisos
internacionales, en particular en materia de derechos humanos.
Cada uno de los elementos mencionados merecerían una publicación propia, desgraciadamente,
aquí no podremos tratarlos todos. Dado que la independencia política está condicionada por la
soberanía económica, esta tesis se concentrará en el aspecto económico del derecho a la
autodeterminación y, en particular, en la soberanía de los pueblos sobre sus recursos naturales.
2.2.- Beneficiarios del Derecho a la Autodeterminación
Pueblo, Estado, Nación
Los beneficiarios del derecho a la autodeterminación son los pueblos. El Estado es el
instrumento del ejercicio de este derecho en manos del (o de los) pueblo(s) que lo compone(n).
33
En los instrumentos internacionales, se utiliza a menudo el término “nación” en lugar de
“Estado” o de “pueblo”. En efecto, en la Carta, el término “pueblos” se utiliza “en algunas ocasiones,
en especial en su preámbulo, como sinónimo de 'naciones' o de 'Estados'.” (Cristescu, “El derecho a la
autodeterminación: desarrollo histórico y actual sobre la base de los instrumentos de las Naciones
Unidas” , 1981, pág. 268)
El problema radica en que no hay definición de la noción de “pueblo” (Colecciones Jurídicas
IDIES, pág. 7)12
admitida a nivel internacional. Esto explique tal vez el hecho de que el Comité
por la Eliminación de la Discriminación Racial, deje al “individuo afectado” “la libertad de
determinar por sí mismo si pertenece a un grupo o grupos raciales o étnicos concretos”. (Observación
General VIII sobre la interpretación y aplicación de los párrafos 1 y 4 del artículo primero de la
Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, 1990)
Por su parte, el experto de la ONU CRISTESCU sugiere, en base a discusiones habidas en el
seno de la ONU, la siguiente definición, la cual podrá ser utilizada para determinar si una
entidad constituye o no un pueblo apto para gozar y ejercer el derecho a la autodeterminación:
“a) el término “pueblo” designa una entidad social que posee una evidente identidad y
tiene características propias; b) implica relación con un territorio, incluso si el pueblo en
cuestión fue injustamente expulsado de él y sustituido artificialmente por otra población; c)
el pueblo no se confunde con las minorías étnicas, religiosas o lingüísticas cuya existencia
y derechos reconoce el artículo 27 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y
Políticos.” (Cristescu, “El derecho a la autodeterminación: desarrollo histórico y actual
sobre la base de los instrumentos de las Naciones Unidas”, 1981, pág. 279)
En virtud de la “Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas, adoptada por el Consejo de Derechos Humanos en junio de 2006, y por la Asamblea
General en septiembre de 2007. Los pueblos indígenas, tienen derecho a la autodeterminación y
derechos sobre sus tierra y recursos (véase más adelante, parte III). No es este el caso de las
minorías étnicas, religiosas y lingüísticas, cuyo derecho al goce de su propia cultura, a la
profesión y práctica de su propia religión o al empleo de su propia lengua se consagran en el
artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. No hay que confundir el
derecho de las minorías con el derecho a la autodeterminación de los pueblos. Además, el art.
12
La designación de ciertos grupos de población cono indígenas puede tener consecuencias jurídicas
tales como el derecho a un trato especial ante los tribunales y la prioridad en la distribución de tierras
efectuada en virtud de la legislación sobre reforma agraria. Por estos motivos la definición adoptada
puede diferir ampliamente de un país a otro,
34
8.4 de la Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas,
religiosas y lingüísticas, adoptada por la Asamblea General de la ONU el 18 de diciembre de 1992,
excluye cualquier interpretación en este sentido”13
.
Por otro lado, hay que admitir que hay confusión al respecto, ya que no hay una definición de
minorías admitida a nivel internacional. “En este sentido, las prácticas de los Estados varían según
los países. Algunos Estados niegan incluso la condición de minoría a entidades que constituyen algunos
pueblos en el seno de su nación. Además, tal como afirma el Comité de Derechos Humanos”14
, estos
Estados al asegurar “que no discriminan por motivos étnicos, lingüísticos o religiosos, sostienen
erróneamente, sólo sobre esa base, que no tienen minorías.” (Observación General n°23: Artículo 27
(Derechos de las minorías, 1994)
Así, según la interpretación de cada uno, los derechos de las minorías pueden afectar tanto a
pueblos indígenas (véase el capítulo II.A.3) como a trabajadores inmigrantes. El Comité de
Derechos Humanos15
aún va más lejos en su interpretación de los derechos de las minorías. Según
él, “estos individuos [personas que pertenecen a minorías] no necesitan ser nacionales ni ciudadanos,
tampoco necesitan ser residentes permanentes.” (Cristescu, “El derecho a la autodeterminación:
desarrollo histórico y actual sobre la base de los instrumentos de las Naciones Unidas” , 1981, pág. 279)
2.2.1.- Soberanía Permanente sobre los Recursos Naturales
La independencia política no puede separarse de la soberanía económica. Incluso se puede
afirmar que sin la independencia económica, la soberanía política está condenada a quedarse en
el plano teórico, tal como declaró elocuentemente (Nyerere, 1979), ex-Presidente de Tanzania:
“Cada una de nuestras economías [de los países miembros del G77] son un ‘sub-producto’
y una ‘filial’ de las economías desarrolladas del Norte industrializado, y se orienta hacia
el exterior. No somos amos de nuestros destinos. Nos da vergüenza admitirlo, pero en el
13
“Ninguna de las disposiciones de la presente declaración podrá ser interpretada como si permitiese
cualquier actividad contraria a los propósitos y principios de las Naciones Unidas, incluyendo/incluida
la igualdad soberanía, la integridad territorial y la independencia política de los Estados.” 14
Encargado de velar por la puesta en práctica por parte de los Estado del Pacto Internacional de los
Derechos Civiles y Políticos. 15
Encargado de velar por la puesta en práctica por parte de los Estado del Pacto Internacional de los
Derechos Civiles y Políticos.
35
plano económico, somos territorios dependientes – en el mejor de los casos semicolonias –
y no Estados soberanos.”16
A modo de ejemplo, podemos mencionar el hecho de que algunos Estados latinoamericanos -
Bolivia, por ejemplo (véase capítulo IV.D) pero también Ecuador y Venezuela, han
nacionalizado y/o renegociado recientemente sus contratos con compañías petroleras
extranjeras. Los beneficios obtenidos de esta manera se han invertido en gran medida en
satisfacer derechos económicos, sociales y culturales de las poblaciones de sus países
(alimentación, vivienda, educación, salud, etc.).
En el continente europeo, el gobierno de la “Federación Rusa recompró en 2005 el trust petrolero
Youkos. Sea cual sea la opinión sobre esta adquisición, el hecho es que ha asegurado el monopolio del
Estado sobre Gasprom (trust de gas semiestatal hasta ese momento) y en consecuencia, sobre los
recursos energéticos del país”. (Cristescu, “El derecho a la autodeterminación: desarrollo histórico y
actual sobre la base de los instrumentos de las Naciones Unidas”, 1981, pág. 52)
Si bien es cierto que este tipo de acción no es usual en el mundo neoliberal, no tiene nada de
revolucionario. “En efecto, el Tribunal Internacional de Justicia ya había reconocido en 1952 la
legalidad de la nacionalización de la Anglo-Iranian Oil Company por parte de Irán. En su fallo del 22 de
julio de 1952, el Tribunal rechazó los argumentos presentados por el Reino Unido contra la
nacionalización”17
.
“Más recientemente, en su decisión de mayo de 2009, la Comisión Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos, ha aplicado a las comunidades indígenas de Kenya (pueblo
EndoroisI el derecho a la libre disposición de las riquezas y los recursos naturales
consagrado en la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, al determinar
que tenían derecho a recuperar sus tierras y territorios tradicionales mientras que el
gobierno de Kenya quería utilizarlos para desarrollar el turismo”18
.
16
Discurso pronunciado el 12 de febrero de 1979 durante la 4ª reunión ministerial del G77 en Arusha,
publicado íntegramente en Le dialogue inégal: Eceuils du nouvel ordre économique international,
CETIM, 1979. 17
25 Véase entre otras:
www.lexpress.fr/actualite/monde/europe/les-dates-cle-de-l-affaire-ioukos_852976.html#xtor=AL-447
www.continentalnews.fr/actualite/economie,4/energie-le-gaz-l-arme-fatale-des-russes,7495.html
26 Tribunal Internacional de Justicia, Anglo-Iranian Oil Co., Fallo de 22 de Julio de 1952. 18
Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, Centre for Minority Rights Development
(Kenya) y Minority Rights Group International en nombre del Endorois Welfare Council c. Kenya,
comunicación no 276/2003, decisión tomada en Mayo de 2009.
36
Los órganos de la ONU, la Asamblea General en particular y también la UNCTAD y el Consejo
de Seguridad, han reafirmado este derecho en varias ocasiones.
2.2.1.1.- Asamblea General de la ONU
“Desde 1952, la Asamblea General de la ONU, ha adoptado una serie de textos (en forma de resolución,
Declaración, Carta, Pacto, etc.) que tratan sobre el aspecto económico del derecho a la
autodeterminación” (La Resolución 523 (VI) es la primera resolución que la Asamblea General adoptó
sobre esta cuestión el 12 de Enero de 1952.). Entre ellos, el artículo primero común a los dos Pactos,
ya citado, constituye una referencia de calidad. En efecto, según este, los pueblos tienen no sólo
el derecho a asegurar:
“libremente su desarrollo económico, social y cultural”, sino también a
“disponer libremente de sus riquezas y sus recursos naturales, sin perjuicio de las
obligaciones derivadas de la cooperación económica internacional, basada en el principio
del interés mutuo, y del derecho internacional.
En ningún caso, ningún pueblo podrá ser privado de sus propios medios de subsistencia.”
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales precisa en su artículo
25, que:
“ninguna disposición del presente Pacto deberá interpretarse en menoscabo del derecho
inherente de todos los pueblos a disfrutar y utilizar plena y libremente sus riquezas y
recursos naturales.”
La soberanía permanente de los pueblos sobre sus recursos naturales ha sido afirmada varias
veces en otros instrumentos de la ONU, que completan el reconocimiento del derecho a la
autodeterminación, al darle un contenido más concreto. “Entre dichos instrumentos, hay que
mencionar los siguientes.
En su resolución sobre la soberanía permanente sobre los recursos naturales”: (Resolución 1803
(XVII) de la Asamblea General adoptada el 14 de Diciembre de 1962)
“considerando que es conveniente fomentar la cooperación internacional en el desarrollo
económico de los países en vías de desarrollo, y que los acuerdos económicos y financieros
37
entre los países desarrollados y los países en vías de desarrollo deben basarse en los
principios de igualdad y del derecho de los pueblos y naciones a la libre determinación”,
La Asamblea General declara que:
“El derecho de los pueblos y de las naciones a la soberanía permanente sobre sus riquezas
y recursos naturales debe ejercerse en interés del desarrollo nacional y del bienestar del
pueblo del respectivo Estado”.
“La Declaración Relativa al Establecimiento de un Nuevo Orden Económico Internacional” (Resolución
3201 (S-VI) de la Asamblea General de la ONU, adoptada el 1º de Mayo de 1974.) subraya entre otras
cosas que:
“El nuevo orden económico internacional debe basarse en el pleno respeto de los
siguientes principios: (…) e) plena soberanía permanente de los Estados sobre sus
recursos naturales y todas sus actividades económicas. A fin de salvaguardar esos
recursos, todo Estado tiene derecho a ejercer un control efectivo sobre ellos y su
explotación, con medios ajustados a su propia situación, incluso el derecho de
nacionalización o transferencia de la propiedad a sus nacionales, siendo este derecho una
expresión de la plena soberanía permanente del Estado. No se puede someter a ningún
Estado a ningún tipo de coerción económica, política o de otra índole para impedir el libre
y pleno ejercicio de este derecho inalienable”.
“La Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados” (Resolución 3281 (XXIX) de la
Asamblea General de la ONU, adoptada el 12 de Diciembre de 1974.) proclama en su primer artículo
que:
“Todo Estado tiene y ejerce libremente soberanía plena y permanente, incluso posesión,
uso y disposición, sobre toda su riqueza, recursos naturales y actividades económicas.”
2.2.1.2.- UNCTAD
Los Principios de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Comercio y el Desarrollo
(UNCTAD) para la gestión de las relaciones comerciales internacionales y las políticas
comerciales adecuadas para favorecer el desarrollo estipulan, entre otras cosas que:
38
“Todo país tiene el derecho soberano de disponer libremente de sus recursos naturales en
pro del desarrollo económico y del bienestar de su pueblo; toda medida o presión externa,
política o económica, que se aplique contra el ejercicio de este derecho es una violación
patente de los principios de libre determinación de los pueblos y de no intervención y de no
intervención enunciados en la Carta de las Naciones Unidas y, de persistir, podría
constituir una amenaza a la paz y la seguridad internacionales.” (Resolución 46 (III) de la
UNCTAD titulado “Medidas para alcanzar un acuerdo más completo respecto de los
principios que han de regir las relaciones comerciales internacionales y las políticas
comerciales conducentes al desarrollo”, adoptada el 18 de Mayo )
2.2.1.3.- Consejo de Seguridad
El Consejo de Seguridad, por su lado, ha afirmado, en la resolución 330 (1973) de 21 de marzo
de 1973 relativa a la paz y la seguridad en América Latina, el principio de la soberanía
permanente de los pueblos sobre sus riquezas y recursos naturales. En esa misma resolución,
solicitaba a los Estados, entre otras cosas, que impidan “la acción de aquellas empresas que
deliberadamente pretenden coaccionar a países de América Latina”.
2.3.- Ejercicio del Derecho a la Autodeterminación
En derecho internacional, la doctrina indica que hay dos aspectos del derecho a la
autodeterminación: externo (internacional) e interno (nacional). Esta división es sobre todo
formal, ya que estos dos aspectos no pueden existir el uno sin el otro. Sin embargo, como
veremos más adelante (véase el capítulo V), es evidente que la independencia política formal no
significa que un pueblo goce realmente de su derecho a la autodeterminación. En este capítulo,
examinaremos el ejercicio del derecho a la autodeterminación en el nivel internacional / externo
(A) y nacional / interno (B).
2.3.1.- A nivel Internacional
Distintas formas de ejercer el derecho a la autodeterminación
Un pueblo con el derecho a la autodeterminación en el ámbito internacional (externo) puede
elegir entre varias maneras de ejercer dicho derecho. Según la Declaración sobre los principios
39
de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los
Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas ya mencionada:
“El establecimiento de un Estado soberano e independiente, la libre asociación o
integración con un Estado independiente o la adquisición de cualquier otra condición
política libremente decidida por un pueblo constituyen formas del ejercicio del derecho de
libre determinación de ese pueblo.”
Si bien algunos pueblos han escogido la libre asociación (Suiza), otros se han constituido en
federación (Alemania, Brasil, Rusia...) u otros, incluso, han “heredado” las formas más diversas
(Estado centralizador, monarquía, etc.).
Es difícil sacar conclusiones generales, pero se observa que los Estados constituidos en
federación o en confederación, ofrecen más posibilidades a los pueblos que lo forman de ejercer
su derecho a la autodeterminación. No obstante, el hecho de estar gobernado por una
“monarquía formal” no significa que los ciudadanos y/o pueblos que lo componen tengan
menos posibilidades (Reino Unido).
Autodeterminación de pueblos colonizados
En la Carta de las Naciones Unidas, y en las Declaraciones adoptadas en los años 60 y 70 (véase
más arriba), se ha consagrado el derecho a la autodeterminación para dotar de base jurídica a la
autodeterminación de los pueblos colonizados.
En este sentido, el ejercicio del derecho a la autodeterminación, tiene una dimensión
externa/internacional, ya que se trata de facilitar la descolonización y la independencia de los
pueblos colonizados.
En su Recomendación general nº21 sobre el derecho a la autodeterminación, el Comité para la
Eliminación de la Discriminación Racial, precisa lo siguiente:
“El aspecto externo [independencia] de la libre determinación significa que todos los
pueblos tienen derecho a determinar su condición política y el lugar que deben ocupar en
la comunidad internacional sobre la base del principio de igualdad de derechos y tomando
como ejemplo la liberación de los pueblos del colonialismo y la prohibición de someter a
40
los pueblos a toda sujeción, dominio y explotación del extranjero.” (Adoptada el 8 de
Marzo de 1996.)
En la gran mayoría de los casos, los pueblos colonizados, han optado por la independencia
y se han constituido en Estados soberanos dentro de los límites de antiguas fronteras
coloniales (principio del uti possidetis). El ejercicio de su derecho a la autodeterminación
no ha entrado en conflicto con la integridad territorial de otros Estados soberanos. Han
sido los poderes coloniales u ocupantes los que han tenido que irse. (Cismas, 2010, págs.
531 - 587)
Sin embargo, hay que subrayar, que la división colonial había separado muchos pueblos. Con la
descolonización, estos continúan divididos entre los territorios de varios Estados. El ejemplo
más flagrante es la configuración del continente africano, donde las fronteras estatales están
delimitadas con “precisión geométrica”.
Hay que decir, que los nuevos Estados, optaron en general de manera deliberada por conservar
las fronteras coloniales, para no complicar la situación, y quisieron en seguida poner el acento
en la unidad africana aún por construir. Era una apuesta, y continúa siéndolo tal como lo
muestran los numerosos conflictos llamados étnicos, avivados o no desde el exterior.
Dicho esto, tal como recuerda el Tribunal Internacional de Justicia en el asunto del Sáhara
occidental, uno de los elementos más importantes en el ejercicio del derecho a la
autodeterminación, es “la expresión libre y auténtica de la voluntad de las poblaciones del territorio
afectado” (Tribunal Internacional de Justicia, Sahara occidental, , pág. 162). “La Corte ya había
expresado esta opinión en el asunto de Namibia, ocupada en ese momento por Sudáfrica”. (Tribunal
Internacional de Justicia, Namibie, opinión consultiva del 21 de Junio de 1971)
Autodeterminación de todos los pueblos
Numerosos juristas internacionales, se esfuerzan en demostrar que las disposiciones de los dos
Pactos Internacionales de Derechos Humanos, no tienen un alcance general, y que la intención
de los redactores de dichos Pactos, en el contexto del momento, era dotar de base jurídica a la
descolonización. Sea cual sea la intención de los redactores en cuestión, está claro que el
artículo primero común a los dos Pactos afecta a todos los pueblos.
41
Sin embargo, para un determinado pueblo, la mejor manera de hacer efectivo su derecho a la
autodeterminación no es forzosamente constituyéndose en Estado independiente. Es cierto que
si cada uno de los pueblos que hablan una de las 6.000 lenguas censadas en el mundo (si se
establece este único criterio para definir a un pueblo) eligieran esta vía, la gestión de las
relaciones internacionales se complicarían sin ninguna duda. En este mismo orden de ideas, hay
que preguntarse sobre la capacidad de muchos mini Estados o la de Estados fuertemente
endeudados de ejercer realmente su soberanía y de participar en la toma de decisiones a nivel
internacional. De nuevo, en ausencia de una definición de “pueblo” en derecho internacional, las
cuestiones planteadas son más políticas que jurídicas.
Este es el lugar para tratar otro punto particularmente sensible. Puede verse comprometida la
integridad territorial de un Estado concreto y se puede admitir la intervención, incluida la
armada, de la “comunidad internacional” en dos casos:
1. Amenazas contra la paz y la seguridad internacional;
2. Violaciones graves y sistemáticas de los derechos humanos.
Amenazas contra la paz y la seguridad internacional
Las amenazas contra la paz y la seguridad internacional, permiten la intervención en los asuntos
internos de un Estado concreto del Consejo de Seguridad de la ONU. No obstante, hay que
destacar que no estamos al abrigo de instrumentalizaciones de estas nociones que son, por otro
lado, utilizadas muy a menudo en “geometrías variables” por parte de las grandes potencias del
momento (casos de Afganistán, Iraq, Haití).
Violaciones graves y sistemáticas de los derechos humanos
Hay que constatar, que muchos Estados multiétnicos, no respetan sus obligaciones en materia de
derechos humanos en general y del derecho a la autodeterminación en particular. Así, no es
extraño observar que los miembros de una sola “etnia”, de un clan que practica el nepotismo o
incluso una oligarquía se apropian del aparato estatal.
La Declaración y Programa de Acción de Viena (véase también el capítulo III.A) condicionan
de alguna manera el respeto de la integridad territorial de un Estado concreto en relación con “el
principio de la igualdad de derechos y de la autodeterminación de los pueblos y dotados de un
42
gobierno que representa a la totalidad de la población que pertenece al territorio sin distinción
alguna.” (Capítulo I.2.§ 3)
2.3.2.- A nivel nacional
El derecho a la libre participación en los asuntos públicos
En la Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de
amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones
Unidas ya citada varias veces, la Asamblea General precisó que en el marco del derecho de los
pueblos a la autodeterminación, todos los Estados tienen la obligación de favorecer el respeto
universal y efectivo de los derechos humanos y las libertades fundamentales, de acuerdo con la
Carta de las Naciones Unidas y a la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, prevé en su artículo 21, la participación de
todos en los asuntos públicos:
“1. Toda persona tiene derecho a tomar parte en la dirección de los asuntos públicos de su
país, ya sea directamente o por intermediación de representantes libremente escogidos. 2.
Toda persona tiene derecho a acceder, en condiciones de igualdad, a las funciones
públicas de su país. 3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad de los poderes
públicos; esta voluntad debe expresarse mediante elecciones honestas que deben tener
lugar periódicamente, sufragio universal igual y voto secreto, o siguiendo un
procedimiento equivalente que asegure la libertad de voto.” (Carta de las Naciones Unidas
y a la Declaración Universal de los Derechos Humanos.)
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece el mismo derecho en su
artículo 25.
Para el Comité por la Eliminación de la Discriminación Racial:
“El derecho a la libre determinación de los pueblos tiene un aspecto interno, es decir, el
derecho de todos los pueblos a llevar adelante su desarrollo económico, social y cultural
sin injerencias del exterior. A este respecto, existe un vínculo con el derecho de todo
ciudadano a participar en la dirección de los asuntos públicos en todos los niveles (…).
Por consiguiente, los gobiernos deben representar a toda la población sin distinción
43
alguna por motivos de raza, color, ascendencia o nacionalidad u origen étnico.” (§ 4 de la
Recomendación General n°21: El derecho a la autodeterminación del Comité por la
Eliminación de la Discriminación Racial, adoptada el 8 de Marzo de 1996.)
En vista de estas consideraciones, todos los pueblos presentes en un territorio de un Estado
concreto, deben poder participar realmente en los asuntos públicos, tanto nacionales como
internacionales (negociaciones sobre los tratados comerciales por ejemplo).
Teniendo en cuenta el hecho de que hay menos de un 10% de Estados “homogéneos” en el
mundo, la tarea parece ardua. Pero la solución reside en el respeto y la puesta en práctica
efectiva de los derechos humanos en todo el mundo – entendiendo no sólo los derechos
individuales sino también los colectivos, en el ámbito nacional e internacional, así como el
respeto por parte de los Estados de sus obligaciones en virtud de los instrumentos citados en
esta publicación.
Autodeterminación de los pueblos indígenas
Hasta hace poco, el único instrumento internacional que ofrecía una protección específica a los
derechos de los pueblos indígenas era la Convención nº 169 de la OIT sobre los pueblos
indígenas y tribales de 1989, ratificada hoy en día por 17 Estados. Esta Convención de la OIT,
es importante porque protege varios derechos fundamentales de los pueblos indígenas. Los
artículos 13 a 17 en particular, observan los derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras
y sus territorios, y su derecho a participar en la utilización, la gestión y la conservación de sus
recursos.
Consagran también los derechos de los pueblos indígenas a ser consultados ante cualquier
utilización de recursos situados en sus tierras, y la prohibición de desplazarlos de sus tierras y
territorios. La adopción de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos delos
pueblos indígenas, por parte del Consejo de Derechos Humanos en junio de 2006, y por la
“Asamblea General en septiembre de 2006, permite reforzar la protección de los derechos de los pueblos
indígenas, ya que va más lejos que la Convención de la OIT (Ziegler, 2006, págs. 41 - 44)”. La
Declaración empieza por reconocer que los pueblos indígenas tienen derecho a gozar
plenamente, ya sea colectiva o individualmente, de todos los derechos humanos y las libertades
fundamentales reconocidas en la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de los
Derechos Humanos y el derecho internacional sobre los derechos humanos. Después va más
44
allá, al reconocer el derecho de los pueblos indígenas a la autodeterminación y sus derechos
sobre sus tierras y recursos. La Declaración, reconoce las injusticias cometidas durante la
colonización y se refiere a las amenazas que conlleva la mundialización actual. Protege la
sabiduría tradicional, la biodiversidad y los recursos genéticos e impone límites a las actividades
que puedan llevar a cabo terceros en los territorios de los pueblos indígenas.
“Si bien la Declaración reconoce el derecho de los pueblos indígenas a la
autodeterminación, hay que subrayar, que no define (pueblos indígenas). Y, si bien el art.
3, de la Declaración, afirma inequívocamente el derecho de los pueblos indígenas a la
autodeterminación”19
, su “art. 4, menciona la autonomía sólo en el marco del Estado en el
que viven los pueblos indígenas afectados”20
.
El derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas, y el de los Estados en el que estos
viven, podrían potencialmente entrar en conflicto, sobre todo si no hay concertación sobre los
intereses divergentes de estos dos actores, ni se respetan los derechos humanos fundamentales y
los principios democráticos. Como ejemplos positivos, cabe destacar que parece que varios
países de América Latina están en el camino correcto. Así, las nuevas constituciones adoptadas
por Bolivia, Ecuador y Venezuela, acuerdan una gran autonomía para los pueblos indígenas.
2.4.- Autodeterminación Externa
En la Declaración sobre Relaciones Amistosas citado anteriormente, se establecen tres formas
de ejercicio del derecho a la autodeterminación: “el establecimiento de un Estado soberano e
independiente, la libre asociación o integración con un Estado independiente o la adquisición de
cualquier otra condición política libremente decidida por un pueblo” (Arzoz Santisteban); sin embargo,
en la práctica el Derecho Internacional no proporciona reglas claras a través de su normativa,
sobre el ejercicio de la autodeterminación externa, quizás porque este derecho se enfrenta con
otro, del mismo rango, inherente a la igualdad soberana de los Estados, donde se determina el
respeto de la integridad territorial y los asuntos internos de los Estados.
19
“Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan
libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural.” 20
“Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho de libre determinación, tienen derecho a la
autonomía o el autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como
disponer de los medios para financiar sus funciones autónomas.”
45
La prevalencia del derecho a la autodeterminación por sobre el de soberanía, se manifiesta en la
certeza de que todo Estado que no representa la voluntad popular no es realmente un Estado
estable y, por tanto, crea inestabilidad o conflicto a la comunidad internacional.
Por ello, al ser el pueblo titular del derecho de autodeterminación, se brinda de manera obligada
el beneplácito para que los aspirantes a Estado, logren este estatus como solución al conflicto
interno en esta demanda que se considera como la vía menos mala desde la perspectiva de la paz
y el orden mundial.
Un ejemplo de ello es el caso de Yugoslavia; en donde prematuras demandas secesionistas de
Eslovenia y Croacia, fueron rechazadas inicialmente por la comunidad internacional, pero ésta
varió su posición ante el uso de la fuerza por el ejército yugoslavo, y el fracaso de los intentos
de mediación.
Dentro del derecho de libre determinación recogido por la Organización de Naciones Unidas,
siempre fue sometido a los intereses de las potencias del orbe, pese a la buena voluntad por
adoptar este principio, y una de las contradicciones se refieren a la obligación de los nuevos
Estados de respetar, en virtud del principio uti possidetis, las fronteras creadas arbitrariamente
justamente por las potencias, las cuales no respetaron los territorios tradicionales de las
comunidades étnicas.
Ahora con el principio de libre determinación, se anexa el hecho reivindicativo de la secesión,
muy controvertido igualmente por sus enormes implicaciones políticas y jurídicas.
Bajo el ideal de crear Estados independientes, la secesión es la separación de parte de un Estado
constituido y reconocido por la comunidad; esta como es obvio afecta a la integridad territorial
de otro. Sin embargo, esta demanda no es reconocida con estatus jurídico en el derecho
internacional, lo cual, si se llegare a configurar la comunidad internacional se allanaría como el
mal menor, el reconocimiento de ese nuevo Estado, en aras a una paz duradera. Por otra parte
reconocidos juristas afirman que la autodeterminación externa sí otorgaría un derecho a la
secesión en los casos en que el gobierno de un Estado no representara al conjunto de la
población y, por ejemplo, discriminara a una parte de ella. La secesión se convertiría así en un
instrumento excepcional y subsidiario de defensa de los derechos humanos más básicos.
46
2.4.- Análisis del Caso de Kosovo
Si uno revisa la Historia de este caso, podrá notar que esta no es más que una constante
competencia entre distintas potencias por la supremacía económica, política y cultural en el
mundo. Esta situación se mantiene hasta el día de hoy: en un planeta de recursos limitados, los
conflictos son comunes y, a veces, es difícil mantener la paz. El Derecho Internacional, hoy en
día, busca aliviar estas tensiones, intentando dar soluciones pacíficas y jurídicas a los conflictos
en cuanto surgen. Una serie de organismos internacionales, como la ONU, buscan lograr el ideal
de un mundo de paz en el que los Derechos Humanos sean universalmente respetados.
Es en este contexto de respeto a los DD.HH. que se enmarca la declaración unilateral de
independencia de Kosovo (pequeña y remota región balcánica, al sur de la actual Serbia),
llevada a cabo el 17 de febrero de 2008. Esta ha sido reconocida por multitud de países (entre
ellos el Perú), pero el gobierno serbio se niega a reconocerla, alegando que viola el Derecho
Internacional. La declaración fue emitida por el Parlamento kosovar y avalada por el poder
Ejecutivo de la región; ambos son organismos democráticamente elegidos y cuentan con el
respaldo de la población. Podría decirse, entonces, que el pueblo de Kósovo está haciendo uso
de su derecho a autodeterminarse y, por ello, puede separarse de Serbia. Pero antes de hacer esta
afirmación es necesario responder varias preguntas.
Es importante tener en cuenta que la libre determinación es un derecho de los pueblos
internacionalmente reconocido. La misma Carta de las Naciones Unidas, en su artículo 1.2,
afirma que uno de sus objetivos es “fomentar las relaciones de amistad entre las naciones basadas en
el respeto a los principios de igualdad de derechos y de libre determinación de los pueblos […]”.
Posteriormente, la Asamblea General estableció que “la sujeción de un pueblo a la dominación y
explotación extranjera constituye una denegación de los derechos humanos fundamentales”
(Resolución 1514 de 1960). Sin embargo, era necesario ponderar el derecho a la libre
determinación con el principio de integridad territorial de los Estados, tan necesario para
preservar la paz. Fue así que la Resolución 1541 establece que son países colonizados “aquellos
separados geográficamente del país administrador y distinto en sus aspectos étnicos y
culturales”. La Resolución 2625, de 1970, deja claro que las colonias tienen una condición
jurídica distinta a la de sus metrópolis, por lo que su independencia no implica el
quebrantamiento de la unidad territorial.
47
Su mención en distintas resoluciones y convenios internacionales hizo de la libre determinación
un derecho de los pueblos, llegando ya al rango de ius cogens; cualquier acto contrario a él
deviene en nulo. Hoy, sin embargo, los regímenes coloniales han desaparecido, por lo que ya no
tiene sentido hablar de la libre determinación como un derecho; cobra importancia, más bien,
como principio del Derecho Internacional. Un principio es una proposición abierta que puede
ser aplicada a un caso no normado; entendiendo a la libre determinación como un principio es
aplicable a regiones no colonizadas. La importancia de esta interpretación se encuentra en la
necesidad del Derecho Internacional de adaptarse a la nueva situación mundial para poder
defender con mayor eficacia los derechos humanos a la participación política y autogobierno.
De este modo, puede defender de una manera más eficiente la dignidad humana.
Diversos tratados y convenios internacionales aplican, aún hoy, el principio de libre
determinación (Declaración de Derechos de las Minorías, Convenio 169 sobre Pueblos
Indígenas, Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de
Discriminación Racial, entre muchos otros). Sin embargo, este ya no es entendido como un
derecho a la separación, sino como el derecho de un pueblo o minoría claramente diferenciadas
al resto del país a ejercer sus derechos políticos, elegir a sus representantes y disponer de sus
recursos y forma de gobierno. Cabe entonces preguntarse qué sucede si un gobierno no respeta
estos derechos políticos y niega a un pueblo la oportunidad de autogobernarse. ¿Sería posible
aplicar el principio de libre determinación entendido como un derecho a la secesión?
Considerando que el fin último del principio de libre determinación es la protección de los
derechos fundamentales a la participación política, si un gobierno se niega a reconocerlos,
entonces el pueblo afectado podría reclamar la separación. Es importante considerar que esto
sólo sería aceptable en situaciones extremas en las que un gobierno opresor discrimine política o
económicamente a un pueblo determinado y se niegue a dialogar para obtener una solución.
Esto para preservar el principio de integridad territorial de los Estados, el cual, sin embargo, no
tiene porqué permitir que se pase por encima de los derechos humanos civiles y políticos, los
cuales deben ser la guía del moderno Derecho Internacional.
Yendo al caso específico de Kósovo, los habitantes de esta pequeña región pueden ser
fácilmente identificados como una minoría. Son étnicamente distintos a los serbios, hablan un
idioma distinto (el albanés), profesan la religión musulmana (frente a los serbios ortodoxos) y
se identifican a sí mismos con un pueblo aparte. A pesar de ser claramente una minoría en la
región, los serbios reclaman el territorio kosovar como suyo, pues lo consideran el núcleo de
48
origen del pueblo serbio; fue allí que gobernaron los grandes emperadores serbios de la Edad
Media. Afirman que solo fueron desplazados de Kósovo por los turcos otomanos y desde
entonces lo quieren de vuelta.
Tras la Primera Guerra Mundial y la formación de la antigua Yugoslavia, el gobierno de
Belgrado centralizó la economía del país alrededor de los intereses serbios y, a pesar de
reconocer una relativa autonomía a los distintos pueblos de la federación yugoslava, acaparó los
principales puestos administrativos con funcionarios serbios. Con el pasar de los años, la
federación fue perdiendo cohesión y cuando Croacia y Eslovenia se separan, en 1992, el
gobierno yugoslavo (entonces dirigido por el infame Slobodan Milosevic) llevó a cabo una
política represiva que anuló toda la autonomía de las demás regiones federales, incluido
Kósovo. Con el pretexto de “proteger a las minorías serbias” en otras regiones, el ejército
yugoslavo realiza una limpieza étnica contra bosnios y croatas que mató a más de 150.000
personas.
El Tratado de Dayton de 1995 confirmó la desmembración de Yugoslavia, pero implicó que
Kósovo fuera reconocido como parte de la nueva federación de Serbia y Montenegro. La policía
serbia mantenía rodeado el edificio del Parlamento y el recientemente formado Ejército de
Liberación de Kósovo devino en una guerrilla terrorista fuertemente reprimida por el gobierno
serbio. El gobierno, además de realizar millares de arrestos arbitrarios contra pobladores
kosovares, prohibió el uso del albanés, cerró medios de comunicación y copó los puestos
administrativos con serbios. La tensión llegó a ser tal que la OTAN tuvo que intervenir en 1998,
expulsando a los serbios y estableciendo un gobierno transitorio dirigido por un enviado de la
ONU. La administración de la llamada UNMIK estuvo pensada para existir en tanto serbios y
kosovares llegaran a un acuerdo respecto al estatus definitivo del país y dotó a Kósovo de un
Parlamento y un Ejecutivo elegidos democráticamente. Fueron estos quienes, ante las constantes
negativas serbias respecto a reconocer la autonomía de Kósovo, declaran unilateralmente la
independencia en su calidad de Asamblea Nacional.
Me parece que el caso particular de Kósovo sí se enmarca en los supuestos en los cuales es
aceptable entender la libre determinación de los pueblos como un derecho a la secesión. El
pueblo kosovar, a lo largo de la historia, ha sido constantemente oprimido por sus vecinos
serbios y, en los últimos años, se le ha negado el derecho a autodeterminarse y disponer de su
gobierno y sus recursos. La negativa al diálogo mostrada por los serbios llevó a la intervención
armada de la OTAN, y esta misma negativa se ha mantenido a lo largo de más de diez años de
49
negociaciones infructuosas. En este ocasión, y con el fin de proteger los derechos políticos del
pueblo kosovar, el Derecho Internacional sí puede (y debe) justificar la independencia de
Kósovo en el principio de libre determinación.
Para terminar, es importante diferenciar el caso de Kósovo de otros como el de los catalanes en
España. La Constitución española de 1978 reconoce al gobierno catalán amplísimas facultades y
este puede disponer libremente de sus recursos, recibiéndolos del Gobierno Central español. El
pueblo catalán, además, goza del ejercicio de todos sus derechos políticos y elige libremente a
sus gobernadores. Una declaración unilateral de independencia catalana sería inviable
jurídicamente y contraria a la preservación de la paz entre las naciones. Pero siempre que la
integridad de un Estado choque con el bienestar y los derechos de autogobierno de una minoría,
el ordenamiento internacional debe favorecer al más débil. Sólo así se podrá decir que la
humanidad ha avanzado hacia un más amplio reconocimiento del hombre como ser político, el
cual debe tener el poder de disponer de su gobierno y sus recursos de forma libre y responsable.
2.5.- Autodeterminación Interna
La autodeterminación, no se ampara única y exclusivamente con el derecho de secesión, por
razones diversas (demográficas, geográficas, económicas, etc.); para muchos pueblos, el
ejercicio del derecho se manifiesta en el mantenimiento dentro del Estado, del que forman parte,
siempre que se modifique o garantice su estatus jurídico.
Ese estatuto jurídico, puede estar garantizado a nivel internacional o estatal, pero, en todo caso,
ha de disponerse de una normativa que lo regule y que tenga generalmente jerarquía
Constitucional, que se corresponda con la voluntad del pueblo o grupo. Esa situación jurídico-
constitucional de la autodeterminación, se plasma mediante la autonomía. La autonomía
reconcilia las pretensiones separatistas con la preservación de la integridad territorial del Estado.
La autonomía no es una fórmula única, sino múltiples modelos y posibilidades, tantos como
niveles de autonomía y descentralización desarrollados históricamente y concebibles
idealmente.
Los instrumentos jurídico-internacionales, no se ocupan de las formas de ejercicio de la
autodeterminación interna, ya que esta se deriva de la soberanía de un Estado; sin embargo,
excepcionalmente puede requerir su cumplimiento como en los regímenes aplicables a los
territorios autónomos y a los territorios en fideicomiso.
50
“No obstante, regímenes de autonomía como mecanismos de protección y formas de
autodeterminación de las minorías han sido reconocidos desde la Primera Guerra Mundial
(islas Aland, el territorio de Memel, Tirol del Sur, etc.). No obstante, la creciente
penetración de las formas de ejercicio de la autodeterminación interna, las diversas
modalidades de autonomía territorial y cultural en la agenda del Derecho Internacional
viene de la mano de los cada vez más numerosos instrumentos jurídico-internacionales,
vinculantes o no, relativos a las minorías y a los pueblos indígenas, que reconocen
Derechos culturales, económicos y políticos cuya forma más directa y adecuada de
satisfacer, es a través de regímenes de Descentralización política y administrativa. Así, el
art. 4, de la Declaración de las Naciones Unidas, sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas, establece que los pueblos indígenas tienen el derecho a la autonomía o
autogobierno en los asuntos internos y locales.”
2.6.- América Latina de la Asimilación, al Reconocimiento de los Derechos de los
Pueblos Indígenas y Grupos Minoritarios.
Sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
“La consulta previa a pueblos indígenas y grupos étnicos, se ha convertido en uno de los
temas más difíciles y controvertidos del Derecho Nacional e Internacional de los Derechos
Humanos. En efecto, en apenas dos décadas, desde la adopción del Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) en 1989, pasó de ser un asunto
relativamente especializado e invisible a ser el objeto de conflictos jurídicos, políticos y
sociales, en los que se juegan tanto intereses económicos como la supervivencia de pueblos
indígenas y otras comunidades étnicas alrededor del mundo.” (Universidad de los
Andes/Facultad de Derecho/Programa de Justicia Global y Derechos Humanos, 2010)
La autodeterminación, es el derecho más importante que los pueblos indígenas exigen que sea
reconocido por el mundo y, sobre todo, por los Estados de los que forman parte. Esta exigencia
es problemática para casi todos los gobiernos.
Para los pueblos indígenas, el reconocimiento del derecho de autodeterminación, es una
cuestión de equidad, de ser tratados como todos los otros pueblos. La autodeterminación es uno
de los derechos fundamentales de los pueblos conforme al Derecho Internacional. Está
consagrado en la Carta de las Naciones Unidas, en el Convenio Internacional sobre Derechos
51
Civiles y Políticos, y en el Convenio Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y
Culturales.
La situación de los pueblos indígenas y grupos minoritarios en América Latina, es el resultado
de procesos de discriminación históricos que han influenciado todos los aspectos de sus vidas, y
que tienen un efecto transversal en todos los sectores y trascienden los límites administrativos y
las estructuras institucionales.
Esto se ve reflejado en el amplio alcance de iniciativas nacionales e internacionales que cubren
una amplia gama de cuestiones que atañen a los derechos de los pueblos indígenas y su
bienestar, con acciones coordinadas y sistemáticas capaces de implementar revisiones integrales
de leyes, políticas, programas y proyectos que garanticen las medidas tendientes a velar por sus
derechos; así como también, el establecimiento del mecanismos de monitoreo adecuados para
evaluar continuamente la situación de los pueblos indígenas y grupos minoritarios, tal es el caso
del Convenio núm. 169 de la OIT, que explícitamente exige a los gobiernos que desarrollen una
acción coordinada y sistémica para garantizar que todas las disposiciones del Convenio sean
implantadas plenamente. Esto se refleja en su artículo 2, que textualmente manifiesta: “los
gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos
interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a
garantizar el respeto de su integridad”. Desde luego, estas acciones incluyen medidas que aseguren
a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades
que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población.
En efecto, en el año de 1957 la Organización Internacional del Trabajo (OIT) patrocinó el
Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales, (Convenio núm. 107 de lo OIT) y así constituyó
un primer intento de codificar las obligaciones internacionales de los Estados en relación con los
pueblos indígenas y tribales. Por tanto, fue el primer convenio internacional en el asunto, y la
OIT lo adoptó a solicitud del sistema de la ONU.
El Convenio número 107 es un instrumento amplio sobre el desarrollo, que cubre una variada
gama de temas, como los derechos a las tierras; contratación y condiciones laborales; formación
profesional, artesanías e industrias rurales; seguridad social, salud y educación; y medios de
comunicación.
52
“En particular, las disposiciones del Convenio 107 de la OIT en materia de tierras,
territorios y recursos proporcionan una amplia cobertura y son similares a las del
Convenio 169 de la OIT (Convenio sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y
Tribales), el mismo que se firmó en el año de 1989. Desde entonces, el Convenio ha sido
ratificado por muchos países. En ellos, los órganos de control de la OIT, han monitoreado
y guiado el proceso de implementación a través del examen regular de memorias y el
aporte de comentarios a los gobiernos en cuestión. Dentro de este contexto, las
organizaciones de trabajadores también han colaborado con las organizaciones de pueblos
indígenas y tribales para que los órganos de control de la OIT, estén al tanto de temas
específicos que conciernen a esos pueblos. Además, el Convenio, ha servido de inspiración
a las Naciones Unidas incluso gobiernos y pueblos indígenas que no pertenecen a los
países ratificadores en lo que atañe a su trabajo para promover y proteger los derechos de
los pueblos indígenas.” (Organización Internacional del Trabajo, 2009)
El establecimiento de mecanismos apropiados y eficaces para la consulta de los pueblos
indígenas y tribales en relación con las cuestiones que les conciernen, es la piedra angular del
Convenio núm. 169, aunque sigue siendo uno de los principales desafíos que plantea la
aplicación plena del Convenio en una serie de países. El Convenio exige que los pueblos
indígenas puedan participar de manera eficaz en los procesos de toma de decisiones que puedan
afectar sus derechos e intereses. El establecimiento de mecanismos de consulta, es fundamental
para garantizar la participación efectiva de los pueblos indígenas en la toma de decisiones. Por
ende, los artículos 6 y 7, referidos a consulta y participación, resultan disposiciones clave del
Convenio núm. 169, sobre las cuales “reposa la aplicación de las demás disposiciones”, si bien
otros artículos también hacen referencia a la consulta y a la participación. Las disposiciones
sobre consulta y participación deben leerse en forma conjunta con aquellas referidas a las
medidas coordinadas y sistemáticas tendientes a implementar los derechos de los pueblos
indígenas.
En este sentido, es necesario también puntualizar, que es a través de la Declaración de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales de 2007, que la
comunidad internacional reconoció el derecho de libre determinación de los pueblos; los
artículos tres y cuatro de la misma, identifican como pueblos indígenas a los “pueblos” con el
derecho de libre determinación; así: Art.- 3.-“Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre
determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen
libremente su desarrollo económico, social y cultural”; y, art.- 4.- “ Los pueblos indígenas, en ejercicio
de su derecho de libre determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones
53
relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de los medios para financiar sus
funciones autónomas”; sin embargo, cabe mencionar, que este derecho no podría hacerse
realidad salvo que sus prácticas, costumbres, prioridades e instituciones estén totalmente
reconocidas.
“Los artículos restantes de la Declaración, explican en mayor detalle los elementos de la
libre determinación de los pueblos indígenas a la luz de sus características comunes, y
establecen los parámetros para las medidas tendientes a implementar un futuro en el que la
libre determinación esté asegurada para ellos. La Declaración, exige que los Estados, en
consulta y cooperación con los pueblos indígenas, adopten las medidas apropiadas,
incluidas medidas legislativas, para alcanzar los fines de la presente Declaración (artículo
38); incluido el derecho “a la autonomía o al autogobierno” de los pueblos indígenas en
relación con “sus asuntos internos y locales” (artículo 4), de acuerdo con sus propias
instituciones, prácticas y costumbres” (Organización Internacional del Trabajo, 2009).
Con posterioridad a la adopción de la Declaración de las Naciones Unidas, existe ahora un
consenso general, en cuanto a que es necesario concentrarse en la implementación de los
derechos indígenas a nivel país para garantizar que los instrumentos internacionales generen los
cambios necesarios para millones de pueblos indígenas en todo el mundo, que todavía viven
marginados, y en situaciones de desventaja.
Sobre los avances en América latina.
Recapitulando, podríamos afirmar, que cuando nos referimos a los derechos de los pueblos
indígenas, más precisamente a los referentes a su libre determinación, sin duda es un aspecto
muy controversial. En todo caso, la “libre determinación”, “autogobierno”,
“autodeterminación”, “autonomías”, etc., son términos que si bien tienen matices propios,
condensan todos ellos el contenido de las reivindicaciones que como vimos, en los postulados
anteriores y en las últimas décadas del siglo pasado, vienen formando de manera concisa los
pueblos indígenas en múltiples foros de organismos tanto nacionales como internacionales y,
por supuesto a través de distintas formas de expresión.
“En América Latina se viven tiempos de autonomías. De autonomías indígenas. Se puede
afirmar, que el reclamo se posicionó como demanda central de los movimientos indígenas
nacionales en la década de los noventa del siglo XX, y se consolidó a principios del siglo
54
XXI. No es que antes no existiera, al contrario, desde la época de la conquista española en
unos casos, portuguesa en otros, hasta la consolidación de los estados nacionales, desde
las rebeliones de Túpac Amaru, Túpac Katari y Bartolina Sisa, en tierras andinas, hasta
las de Jacinto Canek en tierras mayas contra el poder colonial; pasando por las del Willka
Pablo Zarate en Bolivia, o las de Tetabiate y Juan Banderas entre los yaquis de México,
durante la época republicana, o las de Emiliano Zapata en México y Manuel Quintín Lame
en Colombia, durante el siglo XX, hasta la rebelión zapatista también en tierras mayas, a
finales del siglo XX y principios del siglo XXI, las luchas de resistencia y emancipación de
los pueblos indígenas, han estado permeadas por las reivindicaciones autonómicas; no
siempre con ese nombre, pero si con los mismos proyectos utópicos, que pasan por ser
pueblos con derechos plenos, territorios, recursos naturales, formas propias de
organización y de representación política ante instancias estatales, ejercicio de la justicia
interna a partir de su propio derecho, conservación y desarrollo de sus culturas y
elaboración, ejecución y puesta en práctica de sus propios planes de desarrollo, dentro de
sus demandas más significativas”. (López Bárcenas, 2006)
Desde entonces, el eje de las demandas de los movimientos indígenas y grupos minoritarios
latinoamericanos, pasó a ser el derecho de libre determinación expresado en autonomía. Tal y
como se ha concebido para nuestro continente, que en muchos aspectos varía de la manera en
que se presenta en Europa la demanda se nutrió de varias partes. Una de ellas es el Derecho
Internacional, donde desde el año de 1966, los Pactos de Derechos Civiles y Políticos y de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, como se mencionó en el sub capítulo anterior,
reconocían el derecho de los pueblos a libre determinación, y como consecuencia de ello, a
establecer libremente su condición política, así como a decidir de la misma manera sobre su
desarrollo económico, social y cultural. El derecho reconocido, incluía la disposición libre de
sus recursos naturales para su beneficio, sin dejar de lado la obligación de cooperación
internacional bajo el principio del beneficio recíproco.
Pero el derecho de la libre determinación, puede asumir diversas formas, mismas que se pueden
agrupar en externas o internas a los pueblos que hacen uso de ella. De acuerdo con el Sociólogo
Javier Ruipérez, en su vertiente externa, se expresan cuando el pueblo se separa del Estado al
que pertenece para convertirse él mismo en Estado, unirse a otro ya existente o bien para que
varios pueblos se unan entre ellos para formar uno nuevo; mientras en su versión interna el
pueblo libremente decide seguir perteneciendo a un Estado siempre que éste acepte reconocerlo
como pueblo y reconocerle sus derechos y pacte con ellos la forma de ejercerlos. “La primera
versión de la libre determinación, da lugar a la soberanía, la segunda a la autonomía. La autonomía es
55
la forma que los movimientos indígenas han elegido para ejercer su derecho a la libre determinación,
por eso se dice que la autonomía es una forma específica de ejercicio de la libre determinación”. (López
Bárcenas, 2006)
“Los nuevos reclamos de los movimientos indígenas latinoamericanos, abrieron una nueva
etapa en la historia de los derechos indígenas, la cual en un principio se manifestó en el
hecho de que los Estados nacionales de América Latina que no habían modificado sus
Constituciones Políticas, y su legislación interna para incorporar en ellas el
reconocimiento de la existencia de los pueblos indígenas y la garantía de sus derechos
colectivos, lo hicieran. Se desató así una fiebre legislativa en donde se legislaba más que
para reconocer derechos, para que la clase política no perdiera legitimidad. De esa
manera, a excepción de algunos Estados, como el chileno, casi todos reformaron sus
Constituciones Políticas para incorporar en ellas a los pueblos indígenas y sus derechos.
Con el paso del tiempo se vería que los derechos consignados en la legislación en muy
poco ayudaban a cambiar la situación de colonialismo de los pueblos indígenas y a que
gozaran de sus derechos colectivos, por varias rozones; entre ellas que el reconocimiento
se encontraba acotado a criterios de derechos individuales “siempre y cuando no atenten
contra los derechos individuales y el orden jurídico interno” era la frase consabida que
acompañaba a toda disposición jurídica, porque solo se consignaban derechos culturales o
porque la institucionalidad estatal continuaba intacta y con facultades que chocaban con
los derechos reconocidos a los pueblos indígenas” (López Bárcenas, 2006)
Sobre los derechos Constitucionales.
Entre 1987 y 2001, la mayor parte de países latinoamericanos emprendieron el camino de lo
que se ha denominado “Constitucionalismo Multicultural.” Así es: prácticamente la totalidad
de los textos constitucionales hoy vigentes, han incorporado referencias al carácter
multicultural o multiétnico de la “sociedad nacional”, y reconocimientos más o menos amplios
de derechos especiales para los integrantes de los pueblos indígenas.
“Ahora bien, el reconocimiento de la pluralidad no ha conllevado una reforma pluralista
de la organización institucional y de los modos de producción jurídica, quedando lejos la
superación de la disociación entre la realidad formal (un Estado nacional basado en una
sociedad homogénea) y fáctica (una sociedad pluricultural y un pluralismo político y
jurídico”. (Bello, 2011)
56
En efecto, es común a los textos constitucionales hoy vigentes, que el reconocimiento de la
presencia de los pueblos o comunidades indígenas, allí donde se realiza, no comporte en rigor el
aseguramiento normativo de una determinada posición jurídica, de unos determinados derechos
colectivos.
“Hay reconocimiento de la existencia indígena y de su peculiar identidad, pero la
efectividad de los derechos anunciados depende casi íntegramente de una posterior
creación normativa de instituciones estatales de orden monocultural. No existen, en
consecuencia, auténticos Derechos Constitucionales Colectivos” (Bello, 2011)
Así se demuestra en el conjunto de planteamientos constitucionales al respecto: prácticamente
todos ellos parten de algún tipo de declaración general de reconocimiento de la pluralidad
cultural o étnica (con distintas fórmulas: “reconocer la preexistencia étnica y cultural de los
pueblos indígenas argentinos”, “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de
la Nación Colombiana”, “la Nación mexicana tiene una composición pluricultural”, etc.), pero
tales declaraciones empiezan a debilitarse ya en el mismo texto constitucional. Incluso en
aquellas Constituciones que de manera más decidida abordan el reconocimiento de derechos
indígenas, aparecen diversos frenos a un efectivo reconocimiento de la pluralidad: en primer
lugar, es frecuente la subordinación al desarrollo legislativo del conjunto de los derechos
reconocidos; en segundo lugar, destaca la ausencia de correlación entre tales derechos y el resto
del articulado constitucional, que permanece de espaldas a la pluralidad política y jurídica
realmente existente. En tercer lugar, todos los textos optan por un reconocimiento débil,
subordinado, del derecho propio de los pueblos indígenas y del alcance de su jurisdicción. En
cuarto y último término, se incluye siempre una “cláusula de freno” al reconocimiento de los
derechos indígenas: en todos los textos constitucionales, se incorporan previsiones que
delimitan el alcance de los derechos indígenas reconocidos mediante el principio de no
contradicción con “los derechos y libertades reconocidos en la Constitución”, “los derechos
humanos” o incluso en algunos casos, una referencia genérica a “la Constitución y las leyes”
que pone en cuestión la constitucionalidad misma de los derechos indígenas reconocidos.
(Bello, 2011)
En resumen: los derechos colectivos indígenas, no son reconocidos como auténticos derechos
subjetivos, sino que se articulan como concesión del poder político al ejercicio de un cierto
grado de autonomía grupal, basada en el respeto de determinadas manifestaciones de la propia
cultura (idioma, costumbres, tradiciones o formas de organización social, etc. a menudo configuradas
57
semánticamente como “derechos”) siempre sometidas a la cláusula de no contradicción con los derechos
individuales nacional e internacionalmente reconocidos (Derechos Humanos) (Bello, 2011)
2.7.- El Derecho a la Autodeterminación en la Constitución de la República.
“A menester de la autodeterminación, es necesario puntualizar que ésta se deriva de un
presupuesto filosófico, la existencia de un impulso en el ser humano que le lleva a traducir
la aspiración en realidad; así como de un postulado, el de igualdad inherente de todas las
personas. Se trataría de la consagración a nivel colectivo de los principios básicos de
libertad e igualdad, proclamados ya por las revueltas americana y francesa a fines del
siglo XVIII.” (Santa Cruz, 1988).
Sin duda, al hablar de la autodeterminación, estamos ante un concepto complejo. Al observar su
desarrollo a lo largo de la historia se verifica su carácter dinámico, con diferentes aplicaciones e
interpretaciones; sin embargo, es posible afirmar, siguiendo entre otros a los Pactos de las
Naciones Unidas, que el derecho de autodeterminación es el derecho de los pueblos de
determinar libremente, sin injerencia externa, su condición política y perseguir libremente su
desarrollo económico, social y cultural.
En el Ecuador, la diversidad cultural, constituye un desafío para el constitucionalismo actual.
Ello se debe a decir de Agustín Grijalva, a “[…] problemas teóricos y prácticos planteados por la
coexistencia de grupos humanos con diversas culturas en el territorio de un mismo Estado” (Grijalva,
pág. 91). A tal punto que se cuestiona conceptos como los de nación, ciudadanía o igualdad, que
se derivan de los debates de constitución de los Estados Unitarios, los cuales han desconocido a
los pueblos indígenas sea ignorándolos o pretendiendo integrarlos en una cultura nacional
homogénea.
Sin embargo, no obstante que en su gran mayoría los Estados Europeos desconocen la
diversidad de la población, otros Estados, como Suiza, Bélgica, y en América el Canadá, y
Bolivia, y un sentido limitado España, reconocen su plurinacionalidad. (Grijalva, pág. 92)
Entonces la plurinacionalidad, deriva del debate de la autodeterminación interna, bajo
características peculiares, con un fuerte cuestionamiento político y teórico a la concepción
liberal de una sola nación, con un solo Estado, y planteando frente a ella la coexistencia
democrática de varias naciones o nacionalidades en el marco de un mismo Estado.
58
La corriente de autodeterminación indígena, ha presionado, tras años de esfuerzo, su legitimidad
como nacionalidades, a tal punto que a partir de la Constitución de 1998, se ha
constitucionalizado, la diversidad cultural y a la identidad de estos grupos, reconociendo
expresiones culturales del que se ramifica su idioma, territorio, y modelo de desarrollo.
No obstante de este reconocimiento constitucional, bajo la premisa de derechos colectivos, no se
ha reflejado en las políticas públicas mediante la normativa que haga viable su aplicación.
Por ello, con la promulgación de la Constitución del 2008, se habla de un constitucionalismo
plurinacional propiamente, que plantea una relación intercultural igualitaria que redefinan y
reinterpreten los derechos constitucionales, y reestructuren la institucionalidad proveniente del
Estado Nacional.
Así lo recoge el Art. 1 de la Constitución de la República, al señalar que: “El Ecuador es un
Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente,
unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna
de manera descentralizada”.
El Estado plurinacional e intercultural, no alienta necesariamente la secesión sino su
transformación estructural. Por ello, lo plurinacional al añadirse lo multicultural, evita la
secesión, puesto que más bien reconoce el ámbito de relación igual y respetuosa de distintos
pueblos y culturas a efectos de mantener la unidad como garantía de la diversidad.
Sin embargo, dentro de las críticas a concepto de Estado plurinacional e intercultural, se refieren
en que la integración étnica y constitucional en el texto constitucional, es una declaración
meramente culturalista que subvalora sus condiciones mismas de existencia, de sus facultades
políticas y económicas que buscan defender y propender.
En el proceso constituyente de Montecristi, diversas organizaciones, entre éstas las
organizaciones sociales de la FENOCIN y la FEINE, cuestionaron el concepto de
plurinacionalidad; argumentando que este como fin atenta contra la unidad nacional, y en su
defecto se propuso la definición de Estado Intercultural, con matices inclusivos, y compatible
con la concepción igualitaria de ciudadanía. En esta disyuntiva se referencia que la
plurinacionalidad presenta a la autonomía, mientras que la interculturalidad integra el concepto
de relación entre distintos.
59
Esta divergencia de opiniones, más que un debate conceptual, a decir de Agustín Grijalva, se
convirtió en un choque político ideológico de distintas organizaciones indígenas. A esto es
evidente que la propuesta de plurinacionalidad, va acorde con el derecho de autodeterminación
bajo la figura del autogobierno, la participación de los pueblos indígenas en la explotación de
recursos naturales, y su representación y participación política en las instituciones estatales; por
su parte la definición de interculturalidad, se refieren a las relaciones socioculturales
individuales y colectivas entre pueblos indígenas y mestiza. No obstante se plasmó ambas
nociones en la Constitución del 2008, ya que son complementarias.
Con ello bajo este paraguas de la plurinacionalidad, se garantizó como deber del Estado el de
propender al régimen de autonomías y descentralización, tal como lo prescribe el Art. 3 numeral
6, de la Constitución de la República.
Pero principalmente relacionado con los pueblos y nacionalidades indígenas en aislamiento
voluntario, la Constitución, fue más allá, y define de forma contundente el derecho a la
autodeterminación de los grupos de aislamiento voluntario, respecto a sus territorios, bajo la
tutela estatal, y la figura de la Unidad Estatal, pero sin embargo en el régimen especial de
autonomía, con énfasis en la no injerencia bajo ningún concepto en sus espacios, estatus
especial del que gozan y conforme lo señala el Art.57 inciso final, de la Constitución de la
República, que cito a continuación:
“Los territorios de los pueblos en aislamiento voluntario son de posesión ancestral
irreductible e intangible, y en ellos estará vedada todo tipo de actividad extractiva. El
Estado adoptará medidas para garantizar sus vidas, hacer respetar su autodeterminación
y voluntad de permanecer en aislamiento, y precautelar la observancia de sus derechos. La
violación de estos derechos constituirá delito de etnocidio, que será tipificado por la ley.”
(Constitución de la República del Ecuador, 2008)
En efecto, en correspondencia con esta concepción, el Art. 9 de la Declaración de la Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, que el Ecuador suscribió y que según los
artículos 10 y 11, de la nueva Constitución, tiene en nuestro país rango constitucional y que
tipifica lo siguiente:
“Los pueblos y las personas indígenas tienen derecho a pertenecer a una comunidad o
nación indígena, de conformidad con las tradiciones y costumbres de la comunidad o
nación de que se trate. No puede resultar ninguna discriminación de ningún tipo del
60
ejercicio de este derecho”. La misma Declaración en el Art. 46, establece que “[…]
ninguna de sus disposiciones se entenderá que autoriza o fomenta acción alguna
encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial o la
unidad política de Estados soberanos e independientes”. (Constitución de la República del
Ecuador, 2008)
“Por ello existe una gran diferencia entre plantear una reorganización del Estado donde
se complemente de manera institucional la diversidad de las nacionalidades que lo
integren para que exista representación en un país multidiverso como el nuestro, y
cualquier tesis secesionista que también por definición plantea la división y no la
reestructuración del Estado, por ello a más de ser injusto, es inexacto atribuir a los
movimientos indígenas tendencias secesionistas, cuando más aún han contribuido con su
enriquecimiento cultural al Estado Ecuatoriano, bajo la noción de plurinacional y
pluricultural, versus las tendencias sí separatistas bajo intereses políticos que alguna vez
se generaron en Santa Cruz de la Sierra, en Bolivia, Guayaquil en nuestro país o como
actualmente existe la pugna entre Cataluña y el Reino de España”. (Bello, 2011, pág. 17)
Análisis del Plan Nacional de Desarrollo
En los años 90, nuestro país tuvo un desarrollo, bastante limitado, bajo las políticas de ajuste
estructural encaminadas a producir crecimiento mediante la inserción privada en las
instituciones públicas que se quiso implementar mediante la privatización, y la lucha
indiscriminada por insertarnos en el mercado global, con la suscripción de acuerdos de comercio
como por ejemplo con la OMC, cuyas políticas en materia de propiedad industrial, no ha
viabilizado la inversión extranjera, bajo el paraguas de la seguridad jurídica que se implementó
con la protección de patentes con la promulgación de la ley de propiedad intelectual.
De ello, el crecimiento es el anhelo de todo país, en donde se proporcione una mejor oferta de
empleo y con ello la ciudadanía pueda contar con un mejor nivel de vida, reduciendo la pobreza;
sin embargo este anhelo no es una garantía para un adecuado desarrollo humano.
Puede ocurrir que el crecimiento en sus tipos, traben del desarrollo, y por ende la pobreza se
condense, ligado a esto la degradación ambiental y la inequidad en la distribución de la riqueza.
Tal situación se ha evidenciado en las últimas décadas en el Ecuador y en casi todos los países
de la región.
61
El Plan Nacional de Desarrollo 2007-2010, define de una manera más amplia al desarrollo, no
únicamente como la búsqueda del crecimiento económico.
Por ello con la corriente Constitucional del 2008, se plasma al desarrollo como el buen vivir, de
todos los ciudadanos, en paz y armonía con la naturaleza y la prolongación indefinida de las
culturas humanas.
“El buen vivir presupone que las libertades, oportunidades, capacidades y potencialidades
reales de los individuos se amplíen de modo que permitan lograr simultáneamente aquello
que la sociedad, los territorios, las diversas identidades colectivas y cada uno (visto como
un ser humano universal y particular a la vez), valora como objetivo de vida deseable.”
(¿Qué entendemos por desarrollo? (http://plan2007.senplades.gob.ec/))
La modernización, el crecimiento económico y el cambio tecnológico, son medios para el
desarrollo, y no fines en sí mismos. El fin es el de propender a la autorrealización y la
construcción de un porvenir compartido, donde el ser humano, sin distinción de ninguna índole
en función de sus capacidades y libertades se realice, en un país más justo, igualitario,
democrático y con ello evidentemente contribuir al crecimiento económico, partiendo de un fin
más integral que constituye el nuevo modelo de desarrollo.
Para facilitar el logro del individuo en sociedad, se ha planteado la formación y potenciación de
capacidades sus capacidades, mediante un sistema adecuado de salud y educación integral
donde se propenda al desarrollo apropiado de conocimientos y destrezas. Y, el uso de estas
capacidades, para la autorrealización del ser humano, frenando la frustración y el desengaño
social.
Con el desarrollo humano, se coloca al medio ambiente como sujeto de protección, en estricto
respeto de sus ciclos vitales, ubicando al ser humano como parte de la naturaleza y no fuera de
ella, pasando de un modelo extractivista al de la potencialidad humana, a través de la ciencia y
tecnología.
“La sostenibilidad se ubica como el elemento vinculante entre los sistemas económicos y
ecológicos a fin de que, en primer lugar, la vida humana sea mantenida indefinidamente;
en segundo lugar, los seres humanos pueden reproducirse; y, en tercer lugar, los diversos
grupos, pueblos y nacionalidades que habitan el país puedan desarrollar la pluralidad de
62
estrategias económicas y culturales con que históricamente se han relacionado con la
naturaleza.” (¿Qué entendemos por desarrollo? (http://plan2007.senplades.gob.ec/))
Y es justamente la autodeterminación interna la que se fortalece en la visión estatal de alcanzar
el desarrollo en su verdadera concepción, porque justamente el respeto de la diversidad cultural
focalizada en los grupos minoritarios, con costumbres diferentes a otros o entre otros, la que se
respeta, propende conservar, como patrimonio cultural, y derivado de ello, la protección de la
naturaleza, donde estos grupos se desarrollan.
En el Plan Nacional de Desarrollo de 2013 – 2017, determina que la construcción de un Estado
plurinacional e intercultural se enmarca en la búsqueda de alternativas de superación del
racismo estructural:
“[… ]Institucionalizado en una matriz colonial del carácter del Estado, legitimado en
relaciones de poder y dominación de unas culturas sobre otras. Hay que transformar el
Estado bajo el reconocimiento de los principios de pluralidad política y democracia,
basados en el reconocimiento de las diversidades, la autodeterminación cultural y el
ejercicio de formas propias de gobierno. Esto no debe afectar la unidad del Estado, pero sí
implica transformaciones en lo institucional, en lo territorial, en lo cultural y en la forma
de hacer política y gestión pública. (Objetivo 1. 52.)” (SEMPLADES, Plan Nacional de
Desarrollo 2013 – 2017)
Determinando así que;
“[…] la soberanía implica el principio de autodeterminación (art. 416), el mismo que se
encuentra cimentado en América Latina por la vigencia de un escenario democrático, y
que supone además el principio de participación de la sociedad en los procesos de toma de
decisión, así como la construcción de un entorno institucional de rendición de cuentas y
responsabilidad de sus mandatarios. (Objetivo 12.85)” (SEMPLADES, Plan Nacional de
Desarrollo 2013 – 2017)
“Determinando que las agendas sectoriales de la política desdoblan la planificación nacional en cada
ámbito de intervención gubernamental, y las agendas para la igualdad consolidan lineamientos de
políticas para la inclusión de las mujeres, personas con discapacidad, pueblos y nacionalidades
indígenas, niñez, adultos mayores y personas en situación de movilidad, entre otras. (1.Presentacion
14)” (SEMPLADES, Plan Nacional de Desarrollo 2013 – 2017). De esta manera el cumplimiento del
63
Principio de la Autodeterminación de los pueblos y nacionalidades indígenas, está latente en el
Plan Nacional de Desarrollo para cumplir con un Buen Vivir.
64
TITULO III
LA CONSULTA PREVIA
3.1.- Alcances Conceptuales Acerca de la Consulta Previa.
“Este Derecho de la consulta previa, la podemos enfocar y definir, desde distintas
perspectivas, por ejemplo desde una lógica indígena, podemos decir que es el derecho
fundamental que tienen los pueblos indígenas de poder decidir sobre medidas judiciales o
administrativas o cuando se vayan a realizar proyectos, obras o actividades dentro de sus
territorios, buscando de esta manera proteger su integridad cultural, social y económica,
para así garantizar el derecho a la participación ciudadana.
El fundamento de la consulta, se encuentra entonces en el derecho que tienen los pueblos
de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida
en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras
que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su
propio desarrollo económico, social y cultural. Además, en el derecho de dichos pueblos de
participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de
desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.” (Convenio 169 de
la OIT)
Por lo tanto, este mecanismo de participación, se convierte en un derecho constitucional
colectivo y un proceso de carácter público especial y obligatorio que debe realizarse
previamente, siempre que se vaya a adoptar, decidir o ejecutar alguna medida administrativa (de
proyecto público o privado) y legislativa, susceptible de afectar directamente las formas de vida
de los pueblos y nacionalidades indígenas en sus aspectos territorial, ambiental, cultural,
espiritual, social, económico, de salud y otros aspectos que incidan en su integridad étnica. Para
ello es necesario tener en cuenta que la consulta previa en el contexto de la gobernabilidad
indígena es mecanismo de diálogo intercultural que se da entre actores comprometidos con
acciones que los afectan a todos, es un derecho en sí mismo y un medio por el cual se respetan
los derechos colectivos como la autodeterminación, el autogobierno, la capacidad de los pueblos
de decidir su modelo de desarrollo, etc.
La Consulta Previa, implica entonces:
65
a) Informar sobre las características del proyecto o actividad que se desea realizar en
territorio indígena;
b) Conocer el punto de vista y las expectativas de participación de los Pueblos Indígenas
(concepto de territorio/desarrollo);
c) Concertar los términos de realización de los proyectos garantizando la participación:
beneficios (concepto de calidad de vida y bienestar: no de corto plazo y basados en el
mercado) monitoreo de los impactos ambientales y sociales;
d) Identificar la representación autentica de la comunidad para la vinculación al proceso
(sistema de autoridad y liderazgo);
e) Respetar el manejo de los tiempos, los mecanismos propios de consulta interna y la
toma de decisiones entre las comunidades; dos tipos de consulta: interna y externa; y,
f) Considerar la lengua nativa como elemento en el dialogo a través de una buena
interpretación […] (Guaranda Mendoza web)
En este sentido, la Consulta Previa, está ligada a la capacidad de los Pueblos indígenas de
ejercer la autonomía, ligada al derecho al territorio y ligada a la capacidad de acceder a espacios
democráticos. Por lo tanto la Consulta Previa, no puede convertirse en un requisito para otorgar
licencias (decir sí a un proyecto), o la simple información sobre la ejecución de un proyecto.
Desde una mirada mestiza, “la consulta previa es un mecanismo de participación ciudadana, un
proceso de carácter público, especial y obligatorio, intercultural e interinstitucional. En el caso
ecuatoriano, es un proceso que está circunscrito a la protección ambiental, comprende no sólo a las
poblaciones indígenas sino también a la ciudadanía en general, lo que genera una complejidad
interpretativa pues ha de considerarse que la consulta a la comunidad”21está en el mismo rango que
aquel derecho específico que hace referencia a las comunidades de las nacionalidades indígenas.
Desde esta mirada la consulta previa se convierte entonces en una forma de participación
ciudadana que otorga legitimidad a la decisión estatal respecto a su intervención en el medio
ambiente.
En nuestro contexto, “una de las causas sociales más importantes mediante la cual los pueblos
campesinos e indígenas y afro ecuatorianos de nuestro país se expresan, es por la defensa de sus
territorios y recursos naturales frente a las actividades extractivas, ambientalmente no sustentables y
socialmente inequitativas que se pretende implementar en sus territorios” (Guaranda Mendoza, 2009);
de hecho, los lugares con yacimientos mineros, petroleros, madera o con fuentes de agua,
buscados por los actores económicos vinculados a la lógica del capital transnacional son zonas
21
Entendida ésta como cualquier conjunto de personas integradas por circunstancias geográficas,
culturales, sociales, etc.
66
de alta biodiversidad (páramos, bosques nublados, bosques tropicales, nacimientos de agua) en
las que se localizan comunidades con características culturales propias y dedicadas a actividades
agropecuarias, turísticas, artesanales, de recolección y pesca, etc.
Frente a estos proyectos, la consulta previa aparece como un derecho de las comunidades
afectadas de participar en su discusión, para la aceptación u objeción del proyecto, así mismo es
un mecanismo que tiende a obtener de las poblaciones afectadas, sus opiniones respecto a lo
que dentro de sus territorios se pretende ejecutar, pero en algunos casos (por no decir en la
mayoría) el proceso de consulta es inadecuado puesto que no toma en consideración los
aspectos socio - culturales, lingüísticos, etc., que giran en torno a la lógica de vida de las
comunidades afectadas, en especial las indígenas, por lo que sus resultados son redactados
según lo interprete el relacionador comunitario o funcionario público, lo que desata un conflicto
entre el ejecutor de la propuesta y la comunidad.
3.2.- Base Constitucional de la Consulta Previa en Ecuador.
3.2.1.- Antes de la Constitución del 2008.
La Constitución Política de la República del Ecuador de 1998, establece dos categorías de
consulta: la primera que tiene como fuente la Declaración de Río sobre Medio Ambiente, que se
refiere a la consulta previa para la protección de un derecho difuso, como es el ambiente,
ejercida por la ciudadanía en general; y, la segunda que tiene como fuente el Convenio 169 de la
OIT que hace referencia a la consulta para actividades de prospección, explotación y
comercialización de recursos naturales no renovables que se encuentren en territorios indígenas.
Para la primera categoría, se entiende que el constituyente, al instituir el término “toda
decisión”, quiso otorgar un concepto amplio para que todo aquello que se decida desde el poder
público y pueda afectar al ambiente deba ser consultado, y no sólo se limite a los grandes
proyectos de explotación, en donde los efectos, son desde luego visibles. Por lo tanto existen
diversas decisiones del poder público sobre las cuales debe realizarse de forma obligatoria una
consulta previa a la comunidad en general, que van desde las decisiones acerca de la
construcción de un relleno sanitario, la instalación de una torre eléctrica, la construcción de una
67
gasolinera, la autorización para ingresar productos genéticamente modificados, la apertura de
una cantera, hasta la explotación de una mina o un campo petrolero.
Para la segunda categoría, se establece que debe consultarse de forma obligatoria a los Pueblos
y Nacionalidades Indígenas, cuando dentro de sus territorios, se pretenda explotar recursos del
subsuelo, es decir, la consulta previa para Pueblos Indígenas, sin menoscabo de que puedan
participar en los procesos de consulta sobre las demás materias mencionadas anteriormente,
deben de forma específica y obligatoria, ser consultados, cuando el fin sea explotar los recursos
no renovables que se hallen en sus territorios. Además, otra situación que le diferencia a la
consulta Previa para Pueblos Indígenas, de la consulta a comunidades mestizas, es que en el
caso de las nacionalidades indígenas, el grado de impacto a tomar en cuenta para ser
consultados, no sólo se refiere a lo ambiental, sino también a lo cultural, cuando el determinado
proyecto signifique una afectación a los aspectos culturales de los pueblos y nacionalidades
indígenas.
Esto nos da una pauta de que, en los procesos de consulta, no pueden utilizarse los mismos
mecanismos para una comunidad mestiza que para una comunidad indígena. Primeramente
porque en el rango de derechos sobre esta materia, los Pueblos Indígenas tienen una categoría
del respeto a los derechos mucho mayor, debido fundamentalmente a que además de los
derechos garantizados por la Constitución, los Pueblos Indígenas tienen otros derechos
reconocidos también en el Convenio 169 de la OIT, y la Declaración de Naciones Unidas sobre
Pueblos Indígenas. En segundo lugar, los aspectos socio - culturales, territoriales, lingüísticos,
etc., que giran en torno a la lógica de vida de las comunidades indígenas, es totalmente diferente
a la mestiza por lo la metodología de consulta debe tomar en cuenta estas variables, de modo
que los resultados del proceso de consulta no sean simplemente redactados según la
interpretación del relacionador comunitario o funcionario público, que esté a cargo del proceso.
“Durante la vigencia de la Constitución de 1998” (Registro Oficial 1, 11/08/1998. ), se establecieron
estas dos categorías de consulta, como derecho difuso y como derechos colectivo, a pesar de
aquello no existió regulación legal de la consulta previa a pesar de que por mandato
constitucional el artículo 141 de aquella, establecía reserva de Ley para ciertas materias; entre
ellas:
“1.- Normar el ejercicio de libertades y derechos fundamentales garantizados en la
Constitución.” La misma carta magna determinaba, en su artículo 142(3), que “serán
68
leyes orgánicas [...] las que regulan las garantías de los derechos fundamentales y los
procedimientos para su protección”.
“El órgano legislativo contemplado en la Constitución de 1998, denominado Congreso
Nacional, tenía el deber y la atribución de “expedir reformar y derogar las leyes e
interpretarlas con carácter generalmente obligatorio”. (Constitución Política del Ecuador,
1998)
“Por lo que, tratándose de regular y garantizar el ejercicio de un derecho fundamental, como el derecho
de los pueblos y nacionalidades indígenas a ser consultados, era necesario que el Congreso Nacional
expida una ley conforme el procedimiento y las normas que regulan ésta facultad. Sin embargo, se
expidieron de manera inconsulta e inconstitucional tres reglamentos para regular el ejercicio del
derecho a la consulta previa”22en donde se incluía a pueblos indígenas sin que tengan sustento en
una ley orgánica.
“Estos reglamentos no cumplen con las características que debe tener un cuerpo
normativo que regule el ejercicio de derechos fundamentales, ya que no fueron dictados
por el órgano legislativo constitucionalmente competente (el único órgano competente era
el Congreso Nacional), ni elaborada con el procedimiento establecido por la Constitución
(el procedimiento debió ser el de expedición de leyes orgánicas).” (Cordero Heredia,
2008)
Además limitaba el ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas y de la ciudadanía en
general, debido a que no se garantizaba que la opinión de los consultados vaya a ser tomada en
cuenta por el Estado, mucho menos que se busque el consentimiento de las nacionalidades
indígenas.
“La única referencia respecto a la consulta previa dentro de la legislación ecuatoriana la encontramos
en los artículos 28 y 29 de la Ley de Gestión Ambiental, aún vigente”23
, sin embargo “estas
22
Estos reglamentos fueron: el Decreto 3401 en el gobierno de Gustavo Noboa, el Decreto 1897 en el
gobierno de Alfredo Palacio y el Decreto 1040 en el actual período de gobierno del Econ. Rafael Correa 23
El Art. 28 de la L. G. A. Establece: “Toda persona natural o jurídica tiene derecho a participar en la
gestión ambiental, a través de los mecanismos que para el efecto establezca el Reglamento, entre los
cuales se incluirán consultas, audiencias públicas, iniciativas, propuestas o cualquier forma de
asociación entre el sector público y el privado. Se concede acción popular para denunciar a quienes
violen esta garantía, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal por denuncias o acusaciones
temerarias o maliciosas”.
El incumplimiento del proceso de consulta al que se refiere el artículo 88 de la Constitución Política de
la República tornará inejecutable la actividad de que se trate y será causal de nulidad de los contratos
respectivos.
69
disposiciones hacen referencia expresa a la consulta previa en materia de protección ambiental
contenida en el artículo 88 de la Constitución de 1998”.24
Por lo que podemos concluir que
nunca se emitió la legislación necesaria para el ejercicio del derecho a la consulta previa de las
nacionalidades indígenas, por lo que es lógico suponer que en los procesos de consulta no se
realizó la diferenciación entre la visión indígena y la visión mestiza-urbana respecto a lo que a
cada uno le representa la tierra, la biodiversidad, la naturaleza, en fin, el ambiente.
Adicionalmente, la ley forestal y de conservación de áreas naturales y el sistema único de
gestión ambiental hacen referencia a que se respetarán las disposiciones del Artículo 84 de la
Constitución, es decir, entre ellas, la consulta a los pueblos indígenas.
No obstante aquello, Ecuador no posee buenas experiencias respecto a la aplicación del
principio de precaución ambiental y respeto a la consulta previa de los pueblos indígenas, una
de las causas principales se debe a que el petróleo, uno de los principales recursos que genera
rentas al Estado, es extraído en las zonas donde se encuentran asentadas las comunidades
indígenas milenarias, por ejemplo en el bloque 15 y 16, en la provincia de Sucumbíos,
anteriormente explotada por la Oxi, y actualmente por Petroproducción, están asentadas las
comunidades Kichwas, shuaras, Sionas, Secoyas y Cofanes. Entonces la lógica de extracción y
el ideal de desarrollo económico a partir de la explotación del recurso petróleo, está por encima
de los derechos de los pueblos indígenas, convirtiéndoles en una especie de categoría marginal.
“En diciembre de 1999 la CEOLS (Central Sindical) presenta a nombre de la Federación
Independiente del Pueblo Shuar del Ecuador FIPSE, una querella fundada en el Art. 24 de
la Constitución de la OIT, ante el Consejo de Administración de la OIT en contra del
Estado Ecuatoriano por no haber observado el derecho a la Consulta Previa en el caso del
Bloque Petrolero 24. En la resolución, el Comité Tripartito que conoció el caso observa
severamente al Estado Ecuatoriano porque en sus alegaciones sostiene que "no estima
conveniente los mecanismos de consulta porque tenderían a dificultar los procesos de
consultación petrolera que son de competencia de las instituciones gubernamentales."
Por su parte el Art. 29 disponía “Toda persona natural o jurídica tiene derecho a ser informada
oportuna y suficientemente sobre cualquier actividad de las instituciones del Estado que conforme al
Reglamento de esta Ley, pueda producir impactos ambientales. Para ello podrá formular peticiones y
deducir acciones de carácter individual o colectivo ante las autoridades competentes”. 24
El Artículo 88 de la Constitución de 1998, contenido dentro de la Sección Segunda sobre los Derechos
Colectivos titulada “Del Medio Ambiente”, prescribía:
Art. 88.- Toda decisión estatal que pueda afectar al medio ambiente, deberá contar previamente con los
criterios de la comunidad, para lo cual ésta será debidamente informada. La ley garantizará su
participación.
70
“En los proyectos en que se ha señalado como cumplida la consulta previa se lo ha hecho
con engaños a la comunidad, mediante, por ejemplo, la firma de actas, de entrega de
dádivas por parte de las compañías o la suscripción de convenios de cooperación entre las
empresas y la comunidad que posteriormente son entregadas como pruebas de la
realización de la consulta. En los casos que se judicializaron ante el Tribunal
Constitucional, en los cuales se ha aceptado la pretensión de la comunidad de que se
detenga el proyecto extractivo por la falta de consulta, el Tribunal ha reconocido la
consulta como un requisito más que como un derecho, la muestra más clara es el caso de
la Organización de Nacionalidades Huaorani donde el Tribunal se mostró indiferente ante
la solicitud de analizar el fondo del proceso de consulta y por tanto validando uno de los
procesos más denigrantes para las nacionalidades indígenas de nuestra Amazonía”
(Cordero Heredia, 2008)
“La consulta previa es un tema que tratan de evitar algunos gobiernos y la empresa
privada porque se le considera un mecanismo de oposición a los proyectos. Se convierte
entonces la Consulta Previa en una formalidad sobre la cual se imponen criterios en un
diálogo desigual que hacen reaccionar a las comunidades con reclamos y protestas que
luego son reprimidas por la fuerza pública. Hechos como esos indican que en el equilibrio
de poder para la toma de decisiones, el gobierno y la empresa privada suman el mayor
peso cuando hay una subvaloración de la participación indígena en el proceso. En estas
condiciones no podríamos hablar de gobernabilidad indígena si no se les tiene en cuenta
como titulares de unos derechos.
Hay casos en que el gobierno cede a la empresa privada la responsabilidad del diálogo
con los pueblos indígenas; de ahí que las empresas luego asumen compromisos de otorgar
beneficios implementando programas sociales para las comunidades afectadas y con esto
salvan su responsabilidad social. Los Pueblos indígenas no son unos interesados más en
las tierras sino los titulares ancestrales de un territorio. Este es otro punto que en algunos
países los pueblos indígenas han considerado en los diálogos pues generalmente se
confunde la Responsabilidad Social Empresarial como un sustituto de la responsabilidad
del Estado.
Esto demuestra un vacío en el conocimiento de las instituciones sobre la manera cómo
funcionan las sociedades indígenas, cómo es su relación con el entorno (los recursos
naturales); se pretende entonces que sean los indígenas quienes se adapten y asimilen los
patrones culturales de la sociedad nacional.” (Omaira, 2009)
“El Tribunal Constitucional se ha pronunciado respecto de algunas acciones de Amparo
Constitucional, que comunidades indígenas y mestizas han propuesto, demandando la
71
nulidad de actos y proyectos, que por no haber cumplido con la consulta previa, han
atentado contra la integridad territorial y autodeterminación indígena y el derecho a vivir en
un ambiente sano, en este sentido, voy a mencionar algunas de estas resoluciones, por
ejemplo:
(1) Acepta el argumento de que un “comportamiento” compuesto de una serie de actos es
susceptible de impugnación mediante amparo constitucional, cuando la posición
recurrente del Tribunal era considerar impugnables sólo los “actos administrativos”;
(2) Declara que en las relaciones comunitarias con la nacionalidad Shuar se deben respetar
su forma de organización comunitaria, hacer lo contrario provocaría la división de la
comunidad afectándola gravemente; y,
(3) Que el hecho de no respetar la organización de la nacionalidad indígena varios de sus
derechos específicos, entre ellos el derecho a la consulta previa”25
.
“Para (Guaranda Mendoza, 2009) es vergonzosa resolución, que tiene un solo párrafo de análisis,
el Tribunal Constitucional en resolución No. 0054-2003-RAdel 3 de julio de 2003 RO Nº 136
de 30 de julio 2003, revocando la resolución del juez inferior en lo favorable para la
nacionalidad Huaorani y confirmando la validez del convenio. En dicha resolución se sientan
dos precedentes nefastos en la justicia constitucional ecuatoriana:
(1) “Se equiparan los convenios impulsados por las empresas (incluso en los que se acepta la
existencia de consultas previas inexistentes) con nacionalidades indígenas a contratos
civiles cuya legitimidad se debe suponer;
(2) En caso de alegarse que la información fue insuficiente o que influyó en el error de la
comunidad, esto debería demostrarse mediante un proceso civil y no uno constitucional.
Finalmente, la resolución del Tribunal Constitucional no desarrolla el contenido del
derecho a la consulta previa y en general no se pronuncia sobre el fondo de la causa”.
(Guaranda Mendoza, 2009)
25
“La Federación Independiente del Pueblo Shuar del Ecuador (FIPSE) presentó una demanda en
contra de la Compañía Arco Oriente Inc, en donde impugnaba “LA CONDUCTA ILEGITIMA DE LA
COMPAÑIA ARCO ORIENTE INC. De ingresar a territorio de la FIPSE, sin la autorización de la
dirigencia que representa el Pueblo Shuar, para promover diálogos privados e individuales con pocos
miembros de la Federación, luego de la resolución pública de la FIPSE de no permitir la negociación
aislada entre cualquier centro o asociación miembro con dicha compañía”, tomado de CORDERO
Heredia, David, Implementación del Derecho…, op. cit.
72
El problema de la consulta previa está intrínsecamente vinculado con el de las tierras y
territorios de los pueblos indígenas. El vínculo es muy estrecho por dos razones básicas.
Primero, por la especial relación cultural, económica, espiritual que los pueblos indígenas
tienen con su territorio, la cual indica la importancia crucial de la cuestión de la consulta previa
en cualquier proyecto o medida que afecte su territorio y su relación con éste.
Segundo, por el alto número de proyectos y medidas sujetos a consulta previa que pueden tener
implicaciones y efectos significativos dentro de los territorios indígenas y sobre los recursos
existentes en ellos.
Por esas razones, la mayoría de los pronunciamientos del Derecho Internacional sobre consulta
previa hacen alusión a la importancia de las tierras, los territorios y los recursos naturales y
ambientales para los pueblos y comunidades indígenas, y a los efectos que esa relación tiene en
la consulta previa y los derechos y deberes que surgen de ella.
La incapacidad de los diferentes gobiernos a lo largo de la historia republicana del Ecuador,
para trabajar en democracia y en conjunto con toda la población ecuatoriana, sea mestiza, afro
descendiente, indígena, etc., ha sido una de las razones fundamentales para que surjan distintas
organizaciones de pueblos y nacionalidades indígenas, que junto a otras de trabajadores/as y
obreros/as, se manifiesten y se levanten. Es importante recalcar que hasta hace dos décadas, los
pueblos y nacionalidades indígenas no eran reconocidos como personas, con derechos, y aún sus
necesidades eran tomadas en cuenta, pese a que a lo largo de la historia, las insurrecciones
frente al abuso de poder, terminaban en muertes, dolor y desmembramiento de su territorio.
Los pueblos y nacionalidades indígenas, a partir de 1998, a través de partidos políticos y de sus
propios movimientos, han tenido una importante participación en la conducción del Estado. En
las elecciones del año 2009, se logró obtener varias dignidades indígenas a nivel local,
provincial y nacional, quienes representan y trabajan en beneficio de los pueblos indígenas y de
la sociedad en general. Así, se destacan alrededor de 26 Alcaldías, 5 Prefecturas, 5 Asambleístas
y decenas de Concejalías y Juntas Parroquiales, y sin contar la participación en alianzas con
otros movimientos o partidos políticos.
Con relación a los pueblos no Contactados, la Constitución establece que los territorios de los
pueblos en aislamiento voluntario son de posesión ancestral irreducible e intangible, y en ellos
estará vedada todo tipo de actividad extractiva. El Estado adoptará medidas para garantizar sus
73
vidas, hacer respetar su autodeterminación y voluntad de permanecer en aislamiento, y
precautelar la observancia de sus derechos. La violación de estos derechos constituirá delito de
etnocidio, que está tipificado en el artículo 81 del Código Orgánico Integral Penal.
3.2.1.- Avances Constitucionales en el Reconocimiento del Derecho de Consulta
Previa con el Nuevo Marco Constitucional “Constitución 2008)
“La construcción de los Estados-nación sobre la base del pacto social”26
, consolidado jurídicamente
por el constitucionalismo clásico, ha limitado el reconocimiento de la diferencia cultural a un
marco jurídico formal que configura el “derecho étnico” como una concepción novedosa, pero
carente de métodos para lograr su plena vigencia. “Así, la vigencia de los derechos colectivos, desde
finales del siglo XX, surge como una necesidad de reconocimiento de una identidad cultural y social
propia de las denominadas (minorías étnicas)”27, frente a la creciente hegemonía política - jurídica
impuesta por los Estados que detentan el poder.
Las relaciones de poder gestadas en diferentes espacios y tiempos históricos, configuran
relaciones intersubjetivas desiguales entre la población mundial, lo que para Aníbal Quijano, se
denomina colegialidad del poder, sustentada primero sobre la base de la clasificación racial y
luego por la división geopolítica del capital. En palabras del autor:
“La colegialidad del poder es uno de los elementos constitutivos del patrón global de
poder capitalista. Se funda en la imposición de una clasificación racial/étnica de la
población del mundo como piedra angular de dicho patrón de poder, y opera en cada uno
de los planos, ámbitos y dimensiones, materiales y subjetivas de la existencia cotidiana y a
escala social. Se origina y mundializa a partir de América. Con la constitución de América
Latina, en el mismo momento y en el mismo movimiento histórico, el emergente poder
capitalista se hace mundial, sus centros hegemónicos se localizan en las zonas situadas
sobre el Atlántico –que después se identificaran como Europa-, y como ejes centrales de su
nuevo patrón de dominación se establecen también la colegialidad y la modernidad. En
otras palabras: con América (Latina) el capitalismo se hace mundial, euro centrado y la
26
Termino acunado por primera vez por Tomas Hobbes, quien al referirse a la forma de organización de
la sociedad y la existencia de varios tipos de gobierno como premisa indisoluble de la convivencia
humana, señala que el origen del Estado es el pacto entre los seres humanos y un gobernante, el cual
procura el bienestar de todos. 27
Denominadas minorías no por representar proporcionalmente una cantidad inferior de individuos sino,
por estar asociada a la concepción y naturalización de la idea de “raza”, que permitió profundizar un
sistema de dominación, sobre la base de la clasificación social jerárquica de la población, que posiciona
a los “blancos” en la cúspide de las relaciones sociales.
74
colegialidad y la modernidad se instalan, hasta hoy, como los ejes constitutivos de ese
específico patrón de poder (Quijano, 2007, pp. 93-94).
La producción de nuevas identidades geo culturales, que responden a la necesidad de
surgimiento de relaciones sociales inclusivas, permiten a los colectivos sociales que
históricamente fueron discriminados e invisibilidades por el sistema político jurídico dominante,
demandar del Estado el reconocimiento de derechos que han sido progresivamente incluidos en
la legislación nacional e internacional, gracias a la presión y lucha constante de muchos pueblos
y comunidades (especialmente indígenas) en la búsqueda de la descolonización del poder”28
.
Sin embargo, no todas las demandas de los grupos étnicos excluidos, han sido recogidas en la
legislación nacional, y muchos de los derechos consagrados en ella no se cumplen en la
práctica, en parte debido a la falta de voluntad política de hacerlo, pero sobre todo por el legado
histórico colonial de la legalidad y la institucionalidad en nuestro país.
A pesar de ello, existen importantes avances constitucionales relevantes en materia de
reconocimiento de la diversidad cultural y étnica en Latinoamérica, y particularmente en el
Ecuador, que se orientan hacia un cambio de paradigma de un Estado colonizador, a uno más
incluyente y garantizador, no solo de derechos individuales sino también colectivos. “El Ecuador
dio un paso significativo con la Constitución Política del Ecuador de 1998, misma que establece el
carácter pluricultural y multiétnico del Estado ecuatoriano”29
y, además, “reconoce a los pueblos
indígenas como sujetos de derechos colectivos y garantiza entre otros su derecho a ser consultados”30
.
28
Termino que implica una disolución de las estructuras de dominación y explotación configuradas por la
colegialidad del poder y la destrucción de sus bases ideológicas. Esta perspectiva de análisis ha sido
señalada por autores que forman parte del proyecto Modernidad/Colonialidad/Descolonialidad, (MCD),
y que configuran el pensamiento crítico latinoamericano sobre las relaciones de poder. Entre ellos
podemos citar a Aníbal
Quijano, Enrique Dussel, Edgardo Lander, Arturo Escobar, Catherine Walsh, Nelson Maldonado-Torres,
Zulma Palermo, Santiago Castro-Gomez, entre otros. 29
“El Ecuador es un estado social de derecho, soberano, unitario, independiente, democrático,
pluricultural y multiétnico. Su gobierno es republicano, presidencial, electivo, representativo,
responsable, alternativo, participativo y de administración descentralizada” (Constitución Política del
Ecuador, 1998: art. 1). 30
“El Estado reconocerá y garantizara a los pueblos indígenas, de conformidad con esta Constitución y
la ley, el respeto al orden público y a los derechos humanos, los siguientes derechos colectivos: Ser
consultados sobre planes y programas de prospección y explotación de recursos no renovables que se
hallen en sus tierras y que puedan afectarlos ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que
esos proyectos reporten, en cuanto sea posible y recibir indemnizaciones por los perjuicios socio-
ambientales que les causen” (Constitución Política del Ecuador, 1998: art. 84, numeral 5).
75
Estos logros, que luego fueron ratificados y ampliados por la Constitución del 2008, suponen
asumir desde el Estado una política de reconocimiento de la diferencia y, por lo mismo, la
protección de varias culturas en un espacio territorial común. Lo cual no implica asumir una
postura etano-culturalmente neutral, sino más bien construir una sociedad nacional solidaria
entre los distintos grupos y abierta a brindar oportunidades para todos, reconociendo cierto
grado de autonomía, lo cual implica realizar cambios en la distribución del poder y los recursos.
En este sentido, la “Defensoría del Pueblo, ha señalado que el Ecuador, no ha logrado consolidar la
propuesta de descolonización del poder, pues no se ha conseguido reemplazar la noción de “sujeto” de
la democracia liberal “ciudadano”, por la del “sujeto colectivo” que tiene diferentes formas culturales
de participación política y económica en la sociedad, y de relacionamiento con los otros y la
naturaleza”. (Defensoría del Pueblo del Ecuador, 2011, pág. 18)
El derecho colectivo a la consulta previa, libre e informada, que fue reconocido en la
Constitución Política del Ecuador de 1998, cobra un sentido mucho más amplio en la
Constitución ecuatoriana vigente, pues en la anterior se reconocía solo a los pueblos indígenas
el derecho a ser consultados solamente en los casos que involucren actividades extractivas de
recursos naturales no renovables; mientras que en la actualidad, el Estado tiene la obligación de
consultar no solo a pueblos indígenas, sino a comunidades, comunas, pueblos y nacionalidades
y además de los casos de extracción de recursos no renovables, también previa adopción de
medidas legislativas que puedan afectar cualquiera de sus derechos colectivos. Así, la
Constitución del Ecuador del 2008 establece lo siguiente:
“Art. 57.- Se reconoce y garantizara a las comunas, comunidades, pueblos y
nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios,
declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes
derechos colectivos:
Numero 7: La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre
planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no
renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o
culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten y recibir
indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y ambientales que les causen. La
consulta que deban realizar las autoridades competentes será obligatoria y oportuna. Si no
se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada, se procederá conforme a la
Constitución y la ley.
Numero 17: Ser consultados antes de la adopción de una medida legislativa que pueda
afectar cualquiera de sus derechos colectivos. De la lectura de este artículo se desprende
76
que la consulta, como uno de los derechos colectivos está previsto para planes y
programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que
se encuentren en sus tierras, y previo a la adopción de medidas legislativas”.
Es importante señalar que “tanto en la Constitución ecuatoriana de 1998, como en la vigente, se
establece el principio de reserva legal, por medio del cual la Asamblea Nacional (anterior
Congreso Nacional) tiene la facultad exclusiva de crear, modificar o suprimir leyes, en los casos
que impliquen regular el ejercicio de los derechos y no garantías constitucionales” (Constitución
Política del Ecuador, 1998). Esta reserva legal en la práctica no se ha cumplido, pues se han
expedido normas que regulan tanto la consulta previa, libre e informada como la ambiental, a
través de reglamentos, lo cual atenta con el principio de legalidad.
El avance constitucional en el Ecuador en materia de reconocimiento de los derechos colectivos,
y en especial el de la consulta previa, libre e informada -para las comunidades, comunas,
pueblos y nacionalidades- es importante, en tanto ha creado mecanismos para construir nuevas
relaciones desde un enfoque plurinacional del Estado ecuatoriano. A pesar de ello, en la práctica
no se evidencia un rompimiento de las estructuras sociales colonizadoras, lo cual puede limitar
el pleno ejercicio de este derecho y el resto de los derechos humanos consagrados tanto en el
ordenamiento jurídico interno, como en los instrumentos internacionales.
La Constitución ecuatoriana vigente, de corte garantista, normativa y rígida, “configura un nuevo
paradigma político-jurídico, en el cual la Constitución no es solamente una manifestación de la potestad
estatal suprema, por medio de la cual se organiza el poder y se establece el marco del derecho ordinario,
sino se convierte en el cuerpo normativo tutor de los derechos fundamentales”. (Constitución Política del
Ecuador, 1998)
Así, “se configura una nueva categoría jurídico-política de análisis, diferente a los postulados centrales
del positivismo jurídico -modelo egocéntrico, estatalita y formalista” (Constitución Política del Ecuador,
1998) -, que a decir de Comandancia, debe abordarse como teoría, ideología y método. Bajo el
paraguas de los conceptos desarrollados en la nueva Constitución ecuatoriana, debemos analizar
el contenido de las normas constitucionales con un enfoque sistémico.
La Constitución señala que todas las personas, colectivos, comunidades, pueblos o
nacionalidades pueden gozar de los derechos y garantías establecidas tanto en la Constitución
como en los instrumentos internacionales. Reconoce, entre otros, el principio de inmediatez al
señalar que las garantías y los derechos contenidos tanto en la Constitución, como en
77
instrumentos internacionales de derechos humanos serán de aplicación directa e inmediata por
parte de cualquier servidor o servidora públicos (administrativo o judicial), de oficio o a
petición de parte; además, se debe aplicar la norma que más favorezca el reconocimiento pleno
del derecho en cuestión.
Así mismo, las acciones interpuestas por cualquiera de los sujetos de derecho, en relación al
ejercicio de los derechos constitucionales o reconocidos en instrumentos internacionales de
derechos humanos, no pueden ser rechazadas por falta de norma jurídica que los desarrolle
(Constitución del Ecuador, 2008: arts. 417, 426, 10 y 11 numeral 3, 5). En el caso del derecho a
la consulta previa, libre e informada, si bien es adecuado procesalmente promulgar una ley que
regule el derecho, su existencia no es condición necesaria, sine qua non para que el derecho sea
exigible y ejercido.
El texto constitucional establece también algunas salvaguardas jurídicas importantes en el
desarrollo de normas de cualquier jerarquía, pues señala que ninguna norma legal puede
restringir el contenido de los derechos o garantías constitucionales; y además este contenido
debe desarrollarse de manera progresiva. En este sentido, cualquier norma que restrinja o limite
el ejercicio del derecho a la consulta, o cualquier acción u omisión que disminuya o anule el
ejercicio de los derechos, no será aplicable jurídicamente, pues estaría en discordancia con los
preceptos constitucionales vigentes (Constitución del Ecuador, 2008: arts. 11, numerales 4 y 8;
84, 85, numeral 2)
Si bien la Constitución es la norma suprema que rige la vida político jurídica del Ecuador, se
establece que los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que
reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecen por sobre
cualquier norma jurídica o acto del poder público (Constitución del Ecuador, 2008: arts. 424,
425).
Además, se establece que todas las personas, autoridades o instituciones están sujetas a las
normas constitucionales y las previstas en instrumentos internacionales de derechos humanos,
siempre que sean más favorables a las establecidas en la Constitución (lo cual implica que
pueden ser jerárquicamente superiores a la Constitución si cumplen con esta condición);
además, se recalca que serán de inmediato cumplimiento y aplicación y no se podrá negar el
reconocimiento de tales derechos por falta de ley o desconocimiento de las normas
(Constitución del Ecuador 2008, art. 426, 11 numeral 3). Así, el derecho de consulta y
78
consentimiento previo, libre e informado, materializado en los instrumentos internacionales
descritos en el anterior acápite, tienen plena vigencia y deben ser de inmediata aplicación.
De acuerdo con los principios generales de interpretación constitucional, los derechos y
garantías establecidos en la Constitución deben ser interpretados al tenor literal que más se
ajuste a la Constitución y su integralidad, y se interpretaran en el sentido que más favorezca la
plena vigencia de los derechos y voluntad del constituyente (Constitución del Ecuador 2008, art.
427). Algunos autores han señalado que esta norma debería ser interpretada de forma relacional
con el resto de normas constitucionales, desde la óptica garantista de la Constitución:
“…en lo referente a la interpretación literal y a la voluntad del constituyente, no es
compatible con el desarrollo actual de la interpretación constitucional, pues la
hermenéutica en esta materia lo que busca es que dicha interpretación se adapte a las
realidades sociales, culturales y políticas en que van a ser aplicadas y no buscando el
sentido que quiso darle el constituyente o solo limitándose a su tenor literal” (Grijalva:
2009, en Defensoría del Pueblo, 2011, p. 14).
La voluntad del legislador no puede primar en la interpretación constitucional, pues en el nuevo
paradigma neoconstitucional la Constitución no es el reflejo de la potestad estatal (incluyendo la
del legislador), ya que el Estado debe sujetarse al mandato constitucional, que es el resultado de
la convergencia de principios constitucionales y valores éticos con enfoque multicultural, que
finalmente configuran las normas.
En este sentido, a decir de Narváez, citando a Gaviria, los jueces son los llamados a interpretar
la normativa, pues se alejan de ser -la boca de la ley- para asumir un rol protagónico en la
creación del Derecho, sobre la base del respeto de la dignidad humana. Al respecto Beuchot
señala:
“Respecto a la interpretación: en el acápite sobre la hermenéutica analógica, se afirma
que esta trata de evitar el monolitismo de los univocamos y el relativismo exagerado de los
equivocamos, es decir no solo una interpretación es válida ni todas la son, sino un
conjunto de ellas, que esta ordenando de tal manera que puede haber una jerarquía, según
la cual sea posible decidir cuándo una interpretación es verdadera o falsa, y, de entre las
verdaderas, cuales se acercan más al texto que otras. Este tipo de hermenéutica puede ser
aplicada en la realidad multicultural y a la relación de los derechos humanos en ella”
(Boicot, 2008, en NARVÁEZ, 2012, p. 90).
79
“El modelo del Estado ecuatoriano, constitucional de derechos y de justicia, reconoce la
supremacía de la Constitución y de los derechos fundamentales, y define a la Corte
Constitucional como el máximo órgano de interpretación de la Constitución y de los
instrumentos internacionales de derechos humanos. Sus sentencias constituyen
jurisprudencia vinculante y es, a través de ellas, que se ejerce el control de
constitucionalidad”. (Constitución de la República del Ecuador, 2008)
Bajo el paraguas de la justicia constitucional adoptado por el Estado ecuatoriano, la Corte
Constitucional ha manifestado que la Constitución, no puede ser interpretada o leída de manera
fragmentaria, sino de forma integral y orgánica, como parte de un conjunto normativo, por lo
que si existiere duda sobre el alcance de una norma, la interpretación que las autoridades
realicen sobre ella, debe ser en relación con las demás normas que traten sobre aspectos iguales
(Corte Constitucional Ecuatoriana, 2009: 5; Corte Constitucional, 2009: 11 Y 12).
Además, la Corte señalo que la interpretación debe realizarse con la incorporación del bloque de
constitucionalidad, que incluye los convenios internacionales de derechos humanos suscritos y
ratificados por el Estado (Corte Constitucional, 2009; Corte Constitucional, 2006: 7).
Adicionalmente, se refirió a la aplicabilidad directa por y ante cualquier juez y autoridad, de los
instrumentos internacionales, incluso de aquellos que no necesitan de un proceso formal de
ratificación del Estado, de conformidad a lo dispuesto en los arts. 426 y 11, numeral 3 de la
Constitución. (Dictamen de la Corte Constitucional, 2009: 13).
“En este sentido, las sentencias y dictámenes de la Corte Constitucional reconocen el carácter vinculante
de los instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado ecuatoriano”31
. Por
lo que el artículo 427 de la Constitución, referente a la interpretación de las normas
constitucionales, debe ser leído sobre la base de los principios constitucionales que hemos
referido en este acápite. En el caso del artículo constitucional que garantiza el derecho a la
consulta previa, libre e informada, debe ser leído de manera integral incluyendo principios
relacionados con este derecho, establecidos en el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de
Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas (bloque de constitucionalidad), pero
además debe considerar lo establecido en otros instrumentos internacionales de derechos
humanos, como las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
31
La Defensoría del Pueblo, destaco que “ciertos instrumentos internacionales, como recomendaciones y
convenios no ratificados no tienen condición de vinculantes para ser puestos en práctica, aunque pueden
ser observados como guías de buenas prácticas o brindar orientaciones para políticas públicas y
legislación” (Defensoría del Pueblo, 2011: 16).
80
3.2.2.- La consulta como un derecho de participación y derecho colectivo
Desde los albores del nacimiento de las sociedades modernas, la participación en lo público de
la población era una necesidad, que se derivaba de la idea de ejercer una ciudadanía activa y
consolidar una democracia constitucional, lo cual, a decir de Aguilera y López, permite
desarrollar una cultura política susceptible de ser compartida por todos los ciudadanos (Aguilera Y
López, 2005, En Narváez, 2012: 191).
A partir de la caracterización del Estado ecuatoriano como constitucional de derechos y de
justicia, se abre un espacio para la construcción de nuevos paradigmas en la creación de las
normas jurídicas y el entendimiento de las relaciones sociales. En este sentido, el derecho de
participación implica la posibilidad que tienen las personas, comunidades, comunas, pueblos,
nacionalidades y colectivos de participar en la formulación, ejecución, evaluación, y control, de las
políticas públicas (Constitución de la República del Ecuador, 2008); pues, a decir de Aparicio
Wilhelmi, los colectivos sociales son la razón de ser del Estado, y no el objeto de regulación
(Aparicio Wilhelm, 2008).
El relator de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades
fundamentales de los indígenas, James Anaya, en las observaciones sobre los avances y desafíos
en la implementación de las garantías de la Constitución ecuatoriana sobre los derechos de los
pueblos indígenas, señalo que el Estado ecuatoriano debe entablar un proceso de dialogo con los
pueblos y nacionalidades indígenas, y asegurar su participación en la creación y funcionamiento de la
nueva institucionalidad, en condiciones de igualdad, tomando en cuenta sus formas tradicionales de
organización (Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los
indígenas, 2010, p.20)
En sociedades que están reguladas bajo el paraguas de un Estado constitucional de derechos y
justicia, el Estado tiene la obligación de tutelar jurídicamente el ejercicio de los derechos
fundamentales consagrados, tanto en la Constitución como en los instrumentos internacionales
de derechos humanos, conforme al paradigma neo constitucional que, a decir de Narváez, están
inclusive por sobre la soberanía del Estado y cualquier derecho patrimonial (Narváez, 2012, P. 194).
En los últimos anos, la exigencia de la participación ha cobrado gran importancia, en especial en
temas relacionados con el ambiente, pues su control y gestión han desencadenado conflictos
socio ambiental que afectan directamente la vida de los colectivos. Así, surge el principio 10 de
la Conferencia de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, que establece que
81
todas las personas tienen derecho a acceder a la información ambiental, a participar de los
procesos de toma de decisiones y a la justicia ambiental. Así, el derecho de participación esta
interrelacionado con el acceso a la información oportuna, lo cual evidencia la interrelación entre
los derechos, pues la vigencia de uno de ellos pasa por el pleno ejercicio del otro.
“Por otro lado, los mecanismos diseñados por el Estado para garantizar el ejercicio del derecho de
participación”32
, deben pasar por el reconocimiento y respeto a la diversidad cultural y a los
principios constitucionales, por ende es esencial el respeto a los derechos colectivos, entre los
que se incluye el derecho de consulta previa, libre e informada de las comunas, comunidades,
pueblos y nacionalidades. Sin embargo, este postulado tiene un grado de dificultad, pues
implica el reconocimiento de sociedades multiculturales, respeto de sus propias formas de vida
y organización, y derecho a la autodeterminación, a decir de la Defensoría del Pueblo:
“La participación es un derecho humano que busca viabilizar que las personas,
comunidades y pueblos participen en la vida social y política de los Estados; sin embargo
este derecho humano, visto desde la diversidad étnica genera una mayor complejidad, pues
busca salvaguardar la recreación de estas entidades históricas con identidad y culturas
propias, frente a decisiones estatales que puedan afectarlas” (Defensoría Del Pueblo,
2011, P. 19-20).
Al respecto, el relator de Naciones Unidas sobre los derechos humanos y libertades
fundamentales de los indígenas, en referencia al derecho de participación señala que existen
varias dimensiones que deben tomarse en cuenta, desde un enfoque de diversidad étnica:
a) Participación de los pueblos indígenas en las estructuras políticas de los Estados.
b) Participación en la adopción de decisiones estatales que afecten sus intereses o derechos
de los pueblos, por medio de la consulta para conseguir el consentimiento previo, libre e
informado.
c) Participación en la adopción de decisiones a nivel internacional.
d) Ejercicio de la autonomía y autogobierno.
e) Mantenimiento de sus propios sistemas jurídicos y de justicia (relator especial de Naciones
Unidas sobre los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, 2010,
p. 13-15).
32
Entre los mecanismos de participación social previstos en la normativa nacional constan las audiencias
públicas, los cabildos populares, la silla vacía, los observatorios ciudadanos, los consejos consultivos,
las veedurías ciudadanas, las consultas ambientales, consultas previas, consultas populares, las acciones
ciudadanas (Narváez Álvarez 2011, en Narváez, 2012: 197, 198 y 199).
82
El derecho de consulta previa, libre e informada, se lo puede analizar desde una doble
dimensión; por un lado, es un mecanismo de participación de las comunidades, comunas,
pueblos y nacionalidades y, por otro, se configura en un derecho colectivo reconocido tanto por
la Constitución ecuatoriana, como por los instrumentos internacionales en especial el Convenio
169 de la OIT y la Declaración de Naciones Unidas sobre el Derecho de los Pueblos Indígenas,
cuyo contenido y alcance lo analizaremos en el siguiente acápite.
El derecho de consulta previa, libre e informada, es un derecho colectivo y de participación que
tiene importancia social y política, y cuya vigencia implica el reconocimiento de su alcance y
contenido de acuerdo a la normativa nacional e internacional. De allí, la necesidad de regular el
derecho, en la normativa nacional, siempre con los lineamientos establecidos en los
instrumentos internacionales de derechos humanos. En el presente acápite, se resumen, por un
lado, las características básicas, alcance y límites de este derecho; y, por otro, se analizan las
normas que regulan este derecho a nivel nacional y sus implicaciones jurídicas.
El derecho de consulta previa, libre e informada, como se señala en el capítulo primero, esta
intrínsecamente relacionado con el consentimiento previo, libre e informado, especialmente en
los casos específicos señalados en los instrumentos internacionales de derechos humanos
referidos en el presente documento.
Sin embargo, es necesario que se establezca una diferencia entre la consulta y el consentimiento.
La consulta implica, por un lado, un límite al actuar del Estado y, por otro lado, permite el
dialogo con los pueblos, nacionalidades, comunas y comunidades indígenas. La Defensoría del
Pueblo del Ecuador, analiza este tema desde el punto de vista de la evolución del derecho
internacional y señala que, el derecho de consulta involucra dos elementos fundamentales:
1. La consulta previa, libre e informada, entendida como límite del poder público,
contiene una obligación negativa del Estado de abstenerse de violentar los derechos
humanos de los pueblos indígenas reconocidos, tanto en la Constitución, como en los
instrumentos internacionales de derechos humanos.
2. Este instrumento implica que el proceso de dialogo, entre el Estado y los pueblos y
nacionalidades indígenas, permita la incorporación de las opiniones y visiones de estos
colectivos, en la adopción de las decisiones estatales (Defensoría del Pueblo, 2011, p.
18).
83
Estos elementos fundamentales para desarrollar el contenido esencial y alcance de la consulta,
guardan consonancia con lo establecido tanto en el Convenio 169 de la OIT, como en la
Declaración de las Naciones unidas para los Pueblos Indígenas.
Ambos instrumentos establecen que el propósito de la consulta es lograr el consentimiento
previo, libre e informado. Sin embargo, el Convenio 169 de la OIT, además del consentimiento,
prevé como propósito de la consulta el
La Consulta previa, libre e informada en la Legislación ecuatoriana
Alcanzar acuerdos. Esta última idea es sumamente importante, pues facilita la toma de
decisiones por parte del Estado, en tanto se establece la posibilidad de llegar a acuerdos entre
este y las comunidades o pueblos indígenas que pueden ser afectados, con excepción de los
temas en los cuales, de acuerdo a la Declaración de las Naciones Unidas para los Pueblos
Indígenas, es indispensable el consentimiento previo (Declaración de las naciones Unidas, 2006: arts.
10 y 29 párrafo 2).
Llegar a acuerdos es un tema clave ya que no solo facilita el ejercicio del poder estatal y la
legitimización de las medidas adoptadas por el Estado, sino que, además, se podrían evitar
conflictos socio ambiental que limitan el ejercicio de los derechos humanos e impiden la
ejecución de las políticas públicas y adecuado funcionamiento del aparato estatal.
Este tema, como señalamos en capítulos anteriores es muy debatido, sobretodo porque
aparentemente supone privilegios para los pueblos, comunidades, comunas y pueblos indígenas,
frente a los demás sectores de la sociedad, lo cual ha provocado en determinados momentos
críticas y conflictos entre el Estado, las empresas y los colectivos.
Sin embargo, la Defensoría del Pueblo del Ecuador, ha sido enfática al señalar que
históricamente los pueblos indígenas han sido objeto de exclusión, discriminación y
explotación, y que, por lo mismo, el reconocimiento de los derechos colectivos, entre ellos el de la
consulta previa, libre e informada, significan un requisito indispensable para el ejercicio del derecho de
libre determinación de los pueblos, el mantenimiento de su cultura e identidad (Defensoría Del Pueblo,
2011, P. 19).
84
En este mismo sentido se ha expresado el Relator Especial sobre la situación de derechos
humanos y libertades fundamentales de los indígenas, en relación con el derecho de consulta
previa, libre e informada:
“(.) la elaboración de estos principios en los instrumentos y jurisprudencia internacionales
responde a una historia en que se ha negado repetidamente a los pueblos indígenas la
participación en la toma de decisiones que les han afectado profundamente, muchas veces
en detrimento de sus derechos humanos fundamentales y en ocasiones hasta de su propia
supervivencia como pueblos. Los principios de consulta y consentimiento intentan revertir
esta pauta histórica, para evitar en el futuro la imposición a los pueblos indígenas de
nuevas condiciones de vida, de manera consonante con el derecho a la libre
determinación” (Relator Especial sobre la situación de derechos humanos y libertades
fundamentales de los indígenas, 2008: par. 34).
Ahora bien, el derecho de consulta previa debe llevarse a cabo frente a toda medida
administrativa o normativa susceptible de afectar directamente sus derechos colectivos o
territorios, en función de la potestad administrativa y normativa prevista en la Constitución e
instrumentos internacionales de derechos humanos.
“Debemos entender por medidas legislativas, todas las normas a nivel nacional, regional y local,
emitidas por la autoridad estatal competente, en relación a todo proceso de elaboración o reforma de la
Constitución, leyes, ordenanzas y reglamentos. Mientras que las medidas administrativas, se refieren a
las políticas públicas, planes, programas y proyectos de la administración pública”33
, con lo cual
incluyen, entre otras medidas, los planes y programas de prospección, explotación y
comercialización de los recursos no renovables, que puedan afectar directamente a los derechos
e intereses colectivos.
Sujetos consultados y consultante
La Constitución, el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de Naciones Unidas sobre los
Pueblos Indígenas, establecen que el Estado es el sujeto consultante (legitimado para realizar la
33
El sector público está conformado por los organismos y dependencias de las funciones Ejecutiva,
Legislativa, Judicial, Electoral y de Transparencia y Control Social; las entidades que integran el
régimen autónomo descentralizado; los organismos y entidades creados por la Constitución o la ley para
el ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades
económicas asumidas por el Estado; y las personas jurídicas creadas por acto normativo de los
gobiernos autónomos descentralizados para la prestación de servicios públicos (Constitución de la
República del Ecuador , 2008: art. 225; Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, art. 4).
85
consulta previa, libre e informada), esta capacidad es indelegable a otras personas naturales o
jurídicas (Constitución del Ecuador, 2008; Convenio 169 de la OIT: art. 6; Declaración de Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, 2006: art. 19)
Este reconocimiento es importante pues históricamente las empresas extractivas eran quienes se
encargaban de realizar los procesos de consulta a la población, como una forma de legitimar sus
actividades en los territorios; pero en estos procesos no se cumplían los principios de la consulta
previa, libre e informada, ni siquiera de la consulta ambiental. Al respecto, el relator de
Naciones Unidas sobre los derechos humanos y libertades fundamentales de los Indígenas,
manifestó que incluso cuando las empresas privadas, en la práctica, son quienes llevan a cabo las
actividades que afectan a los pueblos indígenas, debe ser el Estado el responsable de celebrar las
consultas de manera adecuada (Relator de las Naciones Unidas sobre los derechos humanos y libertades
fundamentales de los indígenas, 2009: par. 72).
Por mandato constitucional, los sujetos consultados son las comunidades, comunas, pueblos y
nacionalidades indígenas. Sin embargo, el Convenio 169 de la OIT, en su art. 1, reconoce
derechos colectivos a los pueblos tribales, que en el caso ecuatoriano, por las características
descritas en el Convenio, pueden ser los pueblos afro ecuatorianos. En el Convenio 169 de la
OIT, se han definido dos criterios por medio de los cuales se pueden identificar a los pueblos
indígenas o tribales:
1. Criterio Objetivo: para los pueblos indígenas implica el cumplimiento de dos
condiciones; la primera, que los pueblos desciendan de poblaciones que habitan o que
habitaban en el país en la época de la conquista, la colonización o del establecimiento
de las actuales fronteras estatales; la segunda, que conserven sus instituciones sociales,
económicas, culturales y políticas o parte de ellas. En el caso de los pueblos tribales, se
debe verificar que tengan condiciones sociales, culturales y económicas que les
distingan de otros sectores de la colectividad; y que estén regidos total o parcialmente
por sus propias costumbres, tradiciones o por una legislación especial.
2. Criterio subjetivo: que tiene relación con el derecho de autodeterminación de los
pueblos indígenas o tribales. En el caso ecuatoriano, los pueblos deben auto
identificarse como indígenas o afro ecuatorianos para poder ser sujetos consultados.
La consulta que el Estado realiza como sujeto legitimo consultante, a los sujetos consultados,
debe realizarse a través de las instituciones propias u organizaciones representativas de acuerdo
86
a mandato constitucional y a lo establecido en los instrumentos internacionales antes referidos.
En este sentido, el Estado no puede imponer un modelo de institución ni determinar de forma
unilateral cuales son las organizaciones por medio de las cuales realizar la consulta a los
pueblos, sino los propios pueblos deben definir las instituciones representativas que gozan de
legitimidad para realizar la consulta (OIT, 2009: 12). Si el proceso de consulta no logra
realizarse con las instituciones legitimadas para el efecto, no se estarían cumpliendo con los
requisitos establecidos en el Convenio 169 de la OIT.
Características de la consulta
Para poder ejercer el derecho de consulta, esta tiene que realizarse a la luz de características
establecidas tanto en el Convenio 169 de la OIT, como en la Declaración de Naciones Unidas
sobre los Derechos de los Pueblos indígenas (art. 19). Existen tres características básicas que
deben cumplirse: previa, libre e informada.
La primera característica (previa) debe ser identificada de acuerdo al tipo de medida que se va a
consultar, pues a decir de la Defensoría del Pueblo del Ecuador, cada medida adquiere matices
diferentes (Defensoría del Pueblo del Ecuador, 2011: pago. 80).
Lo previo tiene que ver con el tiempo suficiente (sin limitación o injerencia externa) que
permita la recopilación de la información suficiente y el debate de los temas a ser consultados
(debate interno), lo que a decir de Clavero, incluye la traducción a los idiomas tradicionales
antes de que se inicie cualquier proyecto (Clavero, s/a: pago. 2). Además, el tiempo suficiente
implica el respeto de las exigencias cronológicas de los procesos indígenas de consulta o
consenso con los pueblos indígenas (OIT, 2009: 63), que pueden ser diferentes de acuerdo a las
características y costumbres tradicionales culturales de cada pueblo y a la medida que va a ser
consultada.
Por lo tanto, probablemente no será el mismo tiempo el que se requiera para consultar en un
pueblo quichuas de la sierra, que a un pueblo zamorano; ni tampoco será el mismo tiempo el
necesario para consultar sobre una medida administrativa que sobre una legislativa.
“La consulta previa realizada tanto en un acto administrativo como legislativo, debe
realizarse en todas las fases previas a su adopción y todas las fases de ejecución del
proyecto (administrativa) o aprobación de las normas (legislativa).
87
En relación a la consulta pre legislativo el relator de las Naciones Unidas para los
Pueblos Indígenas, señalo que deberá realizarse la consulta en todas las fases del proceso
de producción normativa y no solo en la etapa inicial”34
.
Así mismo, el Relator se ha pronunciado con respecto a la consulta previa sobre actos
administrativos, señalando que: el Estado no debe impulsar los proyectos de inversión,
infraestructura, extracción y explotación de recursos naturales, sin una previa, amplia y legítima
consulta y participación de los pueblos indígenas (.) (Relator de Naciones sobre los derechos humanos y
libertades fundamentales de los indígenas, 2010).
La segunda característica (libre) implica que no puede existir coerción, intimidación, presión o
manipulación por parte del Estado a particulares, antes o durante el proceso de consulta (OIT, 2009:
63). A decir de la Defensoría del Pueblo del Ecuador, se pueden traducir en incentivos monetarios,
estrategias de división e incluso, cuando la decisión de estos sujetos es negativa, puede llegar a
amenazas, represalias, persecución y criminalización (Defensoría del Pueblo del Ecuador, 2011: 43). El
Estado, entonces, es el garante del cumplimiento de esta característica en todo proceso de
consulta, lo cual implica el respeto a los procesos internos de cada comuna, comunidad, pueblo
o nacionalidad desde sus tradiciones propias.
La tercera característica (informada) tiene que ver con el acceso oportuno a la información
amplia y necesaria para conocer el alcance de las medidas a ser adoptadas o las normas a ser
aprobadas. Al respecto, el Relator Especial de Naciones Unidas para los Pueblos indígenas,
señalo:
Análisis de la consulta previa, libre e informada en el Ecuador Uno de los requisitos de validez
de toda consulta a los pueblos indígenas es que esta sea informada, es decir, que los pueblos
indígenas, sus comunidades y al menos un número significativo de sus miembros tengan acceso
oportuno a toda la información necesaria para comprender el alcance e implicaciones de la
reforma constitucional, solicitar información adicional o asesoramiento técnico. Dicha
información presentada en un lenguaje que sea accesible, traducida a las lenguas indígenas en aquellas
zonas donde estas se hablen (Relator de Naciones sobre los derechos humanos y libertades
fundamentales de los Indígenas, 2009: parr. 46).
34
“En el caso de la adopción de una medida legislativa, y dependiendo de los procedimientos
constitucionales del país del que se trate, los pueblos indígenas deberán ser consultados previamente en
todas las fases del proceso de producción normativa, y dichas consultas no deben ser restringidas a
propuestas iniciales” (Relator Naciones Unidas, Informe relativo a la reforma constitucional chilena en
materia de derechos de los pueblos indígenas,
88
El Estado tiene la obligación de entregar la información completa y oportuna, tanto de las
medidas administrativas, como de las legislativas que se pretendan adoptar y, en caso de ser
necesario, brindar asesoría técnica o información adicional a los sujetos consultados que lo
requieran.
La información que se proporcione tiene que necesariamente presentarse en el lenguaje
originario de las comunas, comunidades, pueblos o nacionalidades consultadas pero, además,
debe hacérselo de forma comprensible y lenguaje accesible para garantizar que la información
pueda ser comprendida por todos y todas. Esta información no puede reposar en una oficina,
para que los interesados puedan consultar, sino que debe llegar a los lugares donde habitan los
sujetos consultados, para garantizar su acceso.
El cumplimiento de estas tres características básicas es indispensable para que los pueblos,
comunas, comunidades y nacionalidades indígenas y afro ecuatorianas, puedan ejercer su
derecho a la consulta previa, libre e informada. Sin embargo, no existe una formula especifica
única para realizar la consulta, a todos los pueblos en todos los países, pues dependerá de las
circunstancias de cada uno. Al respecto, el art. 34 del Convenio 169 de la OIT afirma que “la
naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio deberán
determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada país”. De esta
manera, se garantiza el derecho de libre determinación de los pueblos y la adopción de procesos
democráticos en el ejercicio del derecho de consulta previa, libre e informada.
3.2 Problemas que plantea la legislación ecuatoriana en relación a la consulta
previa
El derecho de consulta previa, libre e informada, como señalamos en capítulos anteriores, está
garantizado tanto en la Constitución como en instrumentos internacionales de derechos
humanos, que han diseñado los principios rectores de la consulta, proporcionan las pautas y su
contenido esencial, para el desarrollo de la consulta previa, libre e informada. Sin embargo, en
el Ecuador no existe una ley integral de consulta previa, libre e informada que regule sus
mecanismos y procedimientos.
Desde la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT, en el Ecuador se han realizado varios
intentos de regular el derecho de consulta previa, libre e informada. El primero fue la
aprobación del reglamento de consulta previa para actividades hidrocarburiferas, mediante
89
decreto ejecutivo 1215 del 2002, el cual buscaba aplicar el artículo 15, numeral 2 del Convenio
No. 169 de la OIT:
“En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del
subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos
deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos
interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serian perjudicados, y en
qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o
explotación de los recursos existentes en sus tierras”.
Este reglamento desarrollado por el entonces Ministerio de Energía y Minas, luego de varios
intentos desde 1999, fue un documento polémico, en especial por el rechazo de las
organizaciones sociales del texto inicial, ya que no fue socializado. Sin embargo, luego de
varios procesos de construcción del documento, la Confederación de Nacionalidades Indígenas
de la Amazonia Ecuatoriana -CONFENIAE- con el apoyo del Banco Mundial elaboro el
reglamento respectivo y lo remitió al Ministerio, el cual después de una validación rápida con
las federaciones afiliadas a la CONFENIAE lo aprobó (García, 2012, P. 3).
Posteriormente, mediante decreto ejecutivo del 19 de octubre del 2006, se aprobó el reglamento
del art. 28 de la Ley de Gestión Ambiental (actualmente derogado) referente a la participación
ciudadana y consulta previa, que reconocía el derecho de toda persona natural o jurídica de
participar en toda decisión de autoridad pública que afecte al ambiente mediante consulta previa
e informada. En caso de no realizar la consulta quedaría sin efecto cualquier acción o contrato
celebrado por el Estado. Este reglamento no fue aplicado y quedo en desuso. (García, 2012, p. 6).
El entonces Ministerio de Energía y Minas estableció los criterios y lineamientos operativos
para la aplicación del Reglamento al art. 28 de la Ley de Gestión Ambiental, referente a las
decisiones de riesgo ambiental que adopte la autoridad ambiental minera para su aplicación
responsable y de las dependencias de la administración pública minera (Acuerdo Ministerial No
076, 2007). Este acuerdo ministerial, que fue derogado en 2008, no regulaba el proceso de
consulta previa en estricto sentido, sino más bien la consulta ambiental (Acuerdo Ministerial No
109, 2008).
Existen algunas normas vigentes que se refieren al derecho de consulta, entre ellas: el Código
Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralizacion (que obliga a los
gobiernos locales a establecer un proceso de consulta pre legislativa tanto a pueblos indígenas,
90
como afro ecuatorianos y montubios, art. 325); la Ley de Participación que replica en los
mismos términos el derecho de consulta sin incluir sus mecanismos y procedimiento, lo cual
constituye un vacío legal que limita en la práctica el ejercicio del derecho.
En vista de la inexistencia de normas que regulen el procedimiento de la consulta, la Corte
Constitucional al resolver la demanda de inconstitucionalidad planteada contra la Ley de
Minería (que entre sus fundamentos contenía la violación del derecho de consulta pre
legislativa) determinó que el proceso de información, consulta y recepción de opiniones previsto
y garantizado en el núm. 17 del art. 57 de la Constitución, debe llevarlo a cabo la Asamblea
Nacional cumpliendo mínimamente con algunos requisitos fundamentales:
1. Organizará e implementara la consulta pre legislativa, dirigida de manera exclusiva a las
comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades, antes de la adopción de una medida
legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos, sin perjuicio de que se
consulte a otros sectores de la población.
2. La consulta previa pre legislativa, en tanto derecho colectivo, no puede equipararse bajo
ninguna circunstancia con la consulta previa libre e informada contemplada en el art. 57,
numeral 7, ni con la consulta ambiental prevista en el att. 398 de la Constitución vigente.
3. Que los pronunciamientos de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades se
refieran a los aspectos que puedan afectar de manera objetiva a alguno de sus derechos
colectivos. (Sentencia de la Corte Constitucional, 2010: 39).
La Corte Constitucional en la misma sentencia estableció algunas fases que deben tomarse en
cuenta en el proceso de consulta: “Fase de preparación: la Asamblea establecerá la agenda de
consulta con identificación de los temas a ser consultados, el procedimiento de consulta, los
tiempos de la consulta y el procedimiento de dialogo y toma de decisiones.
Adicionalmente definirá conjuntamente con el CNE los documentos necesarios para la
elaboración de la consulta que incluirán una papeleta de resultados y un sobre de seguridad.
Fase de convocatoria pública: la Asamblea Nacional abrirá oficialmente esta consulta mediante
convocatoria pública a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, afro
ecuatorianas y montubias previamente identificadas por el organismo público especializado
como posibles afectados en sus derechos colectivos. Establecerá también una oficina de
información y recepción de los documentos de la consulta en Quito y en las provincias que
91
correspondan y determina que el CNE en los 5 días laborables posteriores a la convocatoria
receptara la inscripción de los sujetos consultados que participaran en el acto ciudadano.
Fase de información y realización de la consulta: En esta fase la Asamblea Nacional establecerá:
a) la entrega oficial de la norma consultada y de los documentos para la realización de la
consulta, que se lo hará al momento de la inscripción de los sujetos consultantes;
b) la entrega de normas que rigen la consulta pre legislativa con información sobre los
tiempos de realización;
c) adicionalmente las oficinas de información deberán tener a disposición la información
detallada en los literales anteriores y toda información que facilite la deliberación
interna de las entidades consultadas;
d) Determina el plazo de 20 días laborables para receptar los documentos de la consulta
debidamente sellados, y se aclara que la discusión interna en los distintos niveles de
organización de los sujetos consultados deberá realizarse en base a sus costumbres,
tradiciones y procedimientos internos de deliberación y toma de decisiones sin que
ninguna instancia ajena intervenga.
Fase de análisis de resultados y cierre de la consulta: en esta fase la Asamblea Nacional
establece la instalación de una mesa de dialogo, durante 20 días laborables, conformado por los
delegados de los sujetos consultados previamente inscritos, y por una comisión legislativa ad-
hoc nombrada por el Consejo de Administración Legislativa (CAL). Después de la discusión
pública de los resultados de la consulta, se suscribirán los consensos y de no llegar a ninguno, la
Asamblea Nacional los pondrá de manifiesto de manera explícita y motivada con lo cual se procederá a
la declaración oficial de la terminación del proceso, presentando los resultados de la misma” (Sentencia
de la Corte Constitucional, 2010: 40 - 41).
En las fases descritas por la Corte, se deberá observar el principio de interculturalidad, lo cual
implica que, si bien puede realizarse la consulta en castellano, se pueden receptar los
pronunciamientos en los idiomas propios de los pueblos y nacionalidades consultados, lo cual
permite la garantía de este principio. Además, la Corte dispuso que el sujeto consultante (en la
consulta pre legislativa) sea la Asamblea Nacional, para lo cual pedirá la colaboración del Consejo
Nacional Electoral y del Consejo de Desarrollo de las Nacionalidades y Pueblos del Ecuador (Sentencia
de la Corte Constitucional, 2010: 39 - 41).
92
Los sectores sociales, en especial los pueblos indígenas, a partir del avance del reconocimiento
del derecho de consulta previa, libre e informada, han exigido del Estado la inclusión en el
ordenamiento jurídico nacional, de una ley que regule este derecho de acuerdo a las
disposiciones contenidas en los instrumentos internacionales de derechos humanos, en especial
del Convenio 169 de la OIT y la Declaración de Naciones Unidas sobre el Derecho de los
Pueblos Indígenas.
En este marco, se han presentado algunos proyectos de reforma a la Ley Orgánica de la Función
Legislativa, por parte de varios asambleístas, que buscan regular el procedimiento de la consulta
pre legislativa, pero todos fueron vetados por el Presidente de la Republica.
No obstante, en la Asamblea Nacional se presentaron dos proyectos de ley de consulta, que
establecen el alcance, objetivos, sujetos consultados y consultantes y regula el procedimiento de
la misma. El presentado por el asambleísta Marco Murillo el 27 de abril del 2012; y el
presentado por varios asambleístas, entre ellos Gerónimo Yanta lema, el 27 de marzo del 2012,
con el apoyo de representantes de las organizaciones populares, como la Confederación de
Nacionalidades Indígenas del Ecuador, CONAIE.
Ambos textos buscan garantizar el ejercicio del derecho de consulta previa, libre e informada,
con algunas coincidencias de fondo, como el objetivo de la consulta, los principios rectores y
los sujetos consultados, pero con diferencias sustanciales en cuanto se refiere a los sujetos
consultantes, el alcance y la forma de realizar la consulta. En el siguiente cuadro se puede
apreciar una comparación del contenido de los proyectos de ley presentados en la Asamblea
Nacional, de acuerdo a la temática y su contenido.
93
TITULO IV
ANÁLISIS COMPARADO DEL DERECHO DE CONSULTA
PREVIA, LIBRE E INFORMADA
En algunos países latinoamericanos el derecho a la consulta y consentimiento previo, libre e
informado, es ejercido de acuerdo a la interpretación y desarrollo normativo de cada país. En
algunos casos se han realizado esfuerzos por materializar estos derechos a través de foros,
reuniones entre el Estado y los sectores sociales y propuestas de ley.
Sin embargo, aún persiste el descontento por parte de los sectores sociales, pueblos y
comunidades indígenas por un efectivo goce de su derecho de consulta previa, libre e
informada, que implica a su vez el reconocimiento por parte de las autoridades estatales, de la
convivencia de varias culturas en el espacio territorial.
Las demandas por el cumplimiento del derecho a la consulta y consentimiento previo, libre e
informado, pasan por la aceptación del tema en las agendas políticas y legislativas de los países,
con voluntad de incorporar en los ordenamientos nacionales y en los planes, programas y
proyectos estatales el reconocimiento de este derecho como legítimo.
Algunas experiencias nos permiten analizar brevemente el estado de la situación en Perú,
Colombia, Bolivia, Chile y México, al respecto del goce y ejercicio del derecho en mención,
especialmente cuando se trata de la implementación de proyectos o promulgación de normas
que afectan al territorio o derechos colectivos de los pueblos y comunidades indígenas.
4.1.- Perú
Perú fue uno de los primeros países en suscribir y ratificar instrumentos internacionales como el
Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre Pueblos Indígenas. Sin
embargo, en la práctica no se han materializado todos estos derechos y principios en las
políticas públicas y normativa interna, en particular el derecho a la consulta previa, libre e
informada.
94
A partir de los sucesos violentos de Bagua del 5 de junio de 2009, que conllevaron a la
protesta de organizaciones indígenas amazónicas por la aprobación de decretos
legislativos –sin que medie consulta‒ que afectaban el derecho a la tierra de estas
comunidades, el Estado decidió tratar el tema de la ley de consulta previa, libre e
informada y se presentó un proyecto de ley (La Rosa, 2010, Pp. 13-14).
El proyecto de ley vetado por el ejecutivo, que buscaba reglamentar el derecho de consulta,
levanto un amplio debate especialmente por la incorporación de temas delicados como:
a) La disposición expresa de que si no se logra el acuerdo o consentimiento no
significa que los pueblos indígenas consultados conserven el derecho a veto.
b) La definición de pueblos indígenas, que se estaría extendiendo indebidamente
a las comunidades campesinas andinas y ubicadas en la costa.
c) La decisión de establecer la representatividad y legitimidad de las
organizaciones indígenas que son materia de consulta a cargo del poder
ejecutivo.
d) La aplicación de la ley a futuras medidas legislativas y administrativas,
pretendiendo que sigan vigentes aquellas disposiciones inconsultas que han
afectado a los pueblos indígenas (LA ROSA, 2010, p. 15).
La incorporación de estos temas en el texto legal final de la ley conlleva conflictos i internos por
el alcance y límites que la norma establece, lo cual puede significar incluso una disminución en
el reconocimiento integral del derecho a la consulta previa, libre e informada.
4.2.- Bolivia
En Bolivia, país que ha tenido una trayectoria jurídica progresista en el reconocimiento de los
derechos a los pueblos indígenas, originarios y campesinos, en gran medida debido a la presión
histórica de movimientos sociales por el reconocimiento de sus derechos y espacios territoriales
colectivos, se ha consolidado en la normativa nacional algunos derechos colectivos, en
consonancia con instrumentos internacionales suscritos por Bolivia, como el Convenio 169 de la
OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre Pueblos Indígenas.
Así, la Ley de Hidrocarburos regula la consulta en los siguientes términos:
95
“La consulta obligatoria de las comunidades y pueblos campesinos, indígenas y
originarios de manera previa y oportuna cuando se pretenda desarrollar cualquier
actividad, obra o proyecto que pueda causar un impacto socio ambiental o afectar los
derechos de las personas, estableciendo además el derecho a compensaciones e
indemnizaciones […]” (Cuentas, 2010, p. 18).
Además, se promulgo el (Decreto Supremo No. 29033 de 16 de febrero de 2007, promulgado
en el gobierno del presidente Evo Morales ), que reglamenta el derecho a la consulta a los
pueblos indígenas, originarios y campesinos, y que establece momentos y fases para su
aplicación. En estas fases se prevé un proceso de información a las comunidades afectadas, a
cargo de la entidad estatal competente; organización y planificación de la consulta por parte de
las autoridades de las comunidades; ejecución de la consulta en la cual la comunidad expone los
impactos socio ambientales que se identificaron en la consulta; y, finalmente, una fase de
concertación, que implica que los resultados de la consulta deben ser ratificados por la
comunidad a través de la firma de un convenio de validación de acuerdos, que es vinculante
para la obtención de la licencia ambiental por parte de la empresa (Cuentas, 2010, P. 18-19).
El proceso de consulta tiene como objetivo el llegar a un acuerdo entre el Estado y las
comunidades, en los casos en los que medie un proyecto hidrocarburifero en sus territorios, lo
cual está en consonancia con lo establecido en los instrumento internacionales mencionados en
el primer acápite, referente al objetivo de la consulta previa, libre e informada (CUENTAS,
2010, p. 19-20).
4.3.- México
En México, país multicultural, el derecho de consulta previa se traduce en una obligación estatal
a partir de la ratificación del Convenio 169 de la OIT. Algunas entidades federativas de los
Estados Unidos Mexicanos han integrado este derecho en su ordenamiento jurídico, pero varios
otros aun no lo han hecho. Sin embargo, desde 2002 se han llevado a cabo intentos por
desarrollar en la normativa nacional el ejercicio del derecho
Así por ejemplo, la Ley de la de la Comisión para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas
plantea poder:
“Análisis de la consulta previa, libre e informada en el Ecuador Diseñar y operar, en el
marco del Consejo Consultivo de la Comisión un sistema de consulta y participación
96
indígena, estableciendo los procedimientos técnicos y metodológicos para promover la
participación de las autoridades, representantes y comunidades de los pueblos indígenas
en la formulación ejecución y evaluación de los planes y programas de desarrollo […]
(Moreno, 2010, P. 27).
Aún está en debate en el seno del Congreso de la Unión, el proyecto de Ley de Consulta a los
Pueblos Indígenas, cuyo contenido se discutió en la Comisión de Asuntos Indígenas del
Congreso, llegando a algunos acuerdos puntuales:
a. “Considerar el alcance de la ley de carácter general y obligatorio para todos los
Estados y municipios de la Federación”35
.
b. Los actores de la consulta serán los pueblos y comunidades a través de sus
autoridades representativas, y la definición de quienes serán los sujetos
consultados será establecida por las propias comunidades.
c. Los temas a ser consultados aún no están consensuados, salvo la referencia de
la necesidad de excepciones como los temas relacionados a la seguridad
nacional.
d. El órgano técnico que llevara a cabo el proceso de consulta será la Comisión
para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas.
“La definición del carácter de vinculante de los resultados aún está en discusión, pero se
establece que el proceso marca el inicio de un proceso de diálogo y de concertación y no
implica culminación de un ejercicio en donde necesariamente se toman decisiones
(Moreno Derbez, 2010)
En suma, el reconocimiento del derecho en el marco normativo nacional de México no se ha
concretado, pese a ser una demanda constante de pueblos, comunidades y organizaciones
sociales que buscan el efectivo goce y ejercicio del derecho a la consulta previa, libre en
informada en los términos que pautan los instrumentos internacionales.
A nivel general, se observa en los tres países un interés estatal en poner sobre la mesa de
discusión el contenido y alcance del derecho de consulta previa, libre e informada y
reproducirlo en la normativa nacional. Sin embargo, existen dificultades que limitan este
reconocimiento, pero también existen propuestas interesantes que debemos analizar a la luz de
35
México territorialmente está dividido en 31 Estados, que a su vez se dividen en Municipios. El Distrito
Federal por su parte está organizado en delegaciones.
97
las realidades locales y el contexto situacional de cada uno de los países, para que puedan servir
como experiencias en la elaboración de la ley que regule este derecho en el Ecuador.
A pesar del reconocimiento en instrumentos internacionales del derecho a la consulta previa,
libre e informada y su inclusión en la Constitución ecuatoriana, existen algunas dificultades de
orden procesal y político que limitan el ejercicio de este derecho.
En el presente acápite evidenciamos el origen histórico de la necesidad de este reconocimiento,
el significativo avance constitucional en materia de reconocimiento de los derechos colectivos,
la necesidad de interpretar la Carta Magna desde un enfoque sistémico, la conceptualización del
derecho a la consulta tanto como un derecho de participación y derecho colectivo y algunas
dificultades presentes en la Constitución ecuatoriana, que dificultan el pleno goce y ejercicio del
derecho a la consulta previa, libre e informada.
2.3. Definición de términos básicos:
2.3.1. Convenios Internacionales
Manuel Osorio en su diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales, en lo
relativo a convenio lo toma como sinónimo de una Convención. /Pacto. / Tratado, de allí que
nos remitimos a la definición de tratado del mismo autor la cual define como "nombre de las
estipulaciones entre dos o más Estados, sobre cualquier materia o acerca de un complejo de cuestiones"
(Osorio, 2008)
2.3.2. Garantías Constitucionales
Las Garantías Constitucionales, es el conjunto de declaraciones, medios y recursos con
que los textos constitucionales aseguran a todos los individuos o ciudadanos el disfrute y
ejercicio de los derechos públicos y privados fundamentales que se les reconocen.
(Cabanellas, 2003, pág. 178)
2.3.3. Derecho a la Autodeterminación
El derecho a la libre libertad de los pueblos o autodeterminación, es el derecho de un
pueblo a decidir sus propias formas de gobierno, perseguir su desarrollo económico, social
98
y cultural, estructurarse libremente, sin injerencias externas y de acuerdo con el principio
de igualdad. (Wikipedia, 2012)
2.3.4. Consulta Previa
“La Consulta Previa es el elemento derecho fundamental que tienen los pueblos indígenas
y los demás grupos étnicos cuando se toman medidas (legislativas y administrativas) o
cuando se vayan a realizar proyectos, obras o actividades dentro de sus territorios,
buscando de esta manera proteger su integridad cultural, social y económica y garantizar
el derecho a la participación”. (Rodríguez G. )
2.3.5. Derechos Difusos
“Se entiende por intereses difusos los que pertenecen idénticamente a una pluralidad de
sujetos, en cuanto a integrantes de grupos, clases o categorías de personas, ligadas en
virtud de la pretensión de goce, par parte de cada una de ellas, de una misma prerrogativa.
De forma tal que la satisfacción de fragmento o porción de interés que atañe a cada
individuo se extiende, por naturaleza, a todos; del mismo modo que la lesión a cada uno
afecta simultánea y globalmente a los integrantes del conjunto comunitario”. (Diccionario
Jurídico en línea (link:http://www.significadolegal.com))
2.4. Hipótesis.
La vulneración del derecho a la autodeterminación en cuanto la consulta previa de los pueblos y
comunidades indígenas no es vinculante para las decisiones sobre el futuro de sus territorios
ancestrales, tiene que volverse a interpretar la norma constitucional con la progresión de los
derechos constitucionales, para esto se analizara el trato del derecho a la autodeterminación en
americe latina y cuáles han sido los convenios y tratados internacionales que dan derechos más
favorables que el ordenamiento jurídico interno, llegando así a determinar una correcta
motivación para determinar cómo vinculante la consulta previa de los pueblos y comunidades
indígenas sobre la decisión del futuro de sus tierras.
99
2.5. Variables de la Investigación
Variables:
Independiente:
Derecho a la autodeterminación: Que implica formas de autogobierno reconocido en base al
respeto a su identidad cultural, plurinacionalidad y multiculturalidad.
Dependiente:
Consulta previa: Como mecanismo que garantiza la participación de los grupos sociales en la
definición y realización de proyectos que afecten sus formas de vida, costumbres o territorios.
100
CAPÍTULO III
METODOLOGÍA
3.1 Determinación de los métodos a utilizar
3.1.1 Método Científico.-“Se lo llama así al procedimiento que guía a la investigación para
descubrir las formas de existencia de los procesos objetivos, para desentrañar sus conexiones internas y
externas, para generalizar y profundizar los conocimientos adquiridos, para llegar a demostrarlos con
rigor racional y para comprobarlos en el experimento y con las técnicas de su aplicación. Es un rasgo
característico de la ciencia y no es autosuficiente. Se emplea para incrementar el conocimiento”. (Ruiz
R. , 2007, pág. 6)
3.1.2 Método Inductivo.- “Es un proceso de análisis de aspectos, situaciones, ideas, hechos
particulares, para llegar al principio o la ley general que los determine, se toman casos particulares
para arribar a conclusiones.” (Yépez, pág. 90)
3.1.3 Método Deductivo.- “Es el proceso de análisis contrario al inductivo, se parte de los
aspectos, principios generales conocidos, aceptados como válidos por la ciencia, los que por medio del
razonamiento lógico, la síntesis, se pueden deducir suposiciones o explicar los hechos particulares;
significa que sacamos determinadas consecuencias de algo en generalmente aceptado, por medio de la
comparación y demostración de un proceso sintético-analítico del todo a la parte.” (Yépez, pág. 91)
3.1.4 Método Analítico.- “Este método se utiliza para descomponer o desintegrar el hecho que se
investiga, un problema, una entidad jurídica, una norma vigente; en sus diferentes elementos “partes”
que hacen el todo, explicando sus implicaciones con ese todo, sin perder la visión que la hace parte del
todo, pues cada parte tiene sus propias características y estructura, dentro de la estructura que hace
parte del todo” (Yépez, pág. 91)
3.1.5 Método Sintético.- “Este método complementa los procesos del método anterior, es decir del
método analítico, a pesar de que en este se realiza un proceso contrario, reconstruir y reintegrar los
elementos y las partes que en el anterior se desintegraron, que habían sido separadas para analizarlas,
reconstrucción similar a la que haríamos con un rompecabezas, pero fundamentalmente realizando un
101
proceso de síntesis, la elaboración de un todo difiere al anterior, nuevo, es decir, un proceso sintético
superior, relacionándolo a la totalidad, al contenido del todo.” (Yépez, pág. 92)
3.1.6 Método Histórico.- “Surge de la necesidad de ampliar el conocimiento adquirido en la
investigación primaria y realizar un estudio histórico y jurídico de la problemática o área del tema a
investigarse, haciendo un análisis crítico para extraer los aspectos positivos y negativos que nos puedan
servir en el esclarecimiento y antecedentes de la problemática, los criterios y doctrinas,
retrospectivamente expresadas en el tiempo,” (Yépez, pág. 92)
3.1.7 Método Exegético.- “Consiste en la interpretación y explicación literal de la norma, se
explica el contenido se expone el sentido y se determina el alcance de la letra de la ley y las expresiones
que la originaron en la forma como el legislador la elaboró, tratando de desentrañar la intención y
voluntad del autor, su autenticidad e intensidad, para su aplicación por parte del juez o la
administración de las entidades del Estado.” (Yépez, pág. 93)
3.1.8 Método Comparativo.- “Este método nos permite establecer comparaciones jurídicas,
semejanzas y diferencias, con los similares que rigen en otros países y por supuesto evidenciar la bondad
de ellas en su aplicación, como experiencias válidas para nuestra sociedad” (Yépez, pág. 93)
3.1.9 Método Dialéctico.-“ La característica esencial del método dialéctico es que considera los
fenómenos históricos y sociales en continuo movimiento. Dio origen al materialismo histórico, el cual
explica las leyes que rigen las estructuras económicas y sociales, sus correspondientes superestructuras y
el desarrollo histórico de la Humanidad. Aplicado a la investigación, afirma que todos los fenómenos se
rigen por leyes de la dialéctica, es decir que la realidad no es algo inmutable, sino que está sujeta a
contradicciones y a una evolución y desarrollo perpetuo. Por lo tanto propone que todos los fenómenos
sean estudiados en sus relaciones con otros y en su estado de continuo cambio, ya que nada existe como
un objeto aislado.” (Yépez, pág. 93)
3.1.10 Método Hermenéutico.-“Es el estudio de la coherencia interna de los textos, la Filosofía,
la exégesis de libros sagrados y el estudio de la coherencia de las normas y principios” (Yépez, pág. 93)
3.2. Diseño de la investigación
La estrategia elegida para el desarrollo de este estudio se basa en una secuencia lógica que
permitirá identificar y analizar conceptualmente la medida en que se ha efectivizado la Tutela
102
del Estado en garantía a la autodeterminación de los pueblos y nacionalidades indígenas y
campesinas y la incidencia de estos derechos en la consulta previa para la decisión del futuro de
sus territorios ancestrales:
Mediante una investigación documental del marco referencial y normativo, se pretende
identificar la razón subjetiva de la normativa aplicable al derecho a la
autodeterminación en materia ambiental de los pueblos ecuatorianos, el verdadero
alcance del amparo del Estado y el sentido de su verdadera aplicabilidad, para que a
través de un proceso de análisis de la normativa actual nacional y comparada, se
examine el nivel de dignidad y bienestar de los pueblos, su autonomía organizativa y la
toma de decisiones, el respeto a sus decisiones y el alcance vinculante de estas si lo hay
Aplicando un estudio doctrinario de los derechos a la autodeterminación de los pueblos
y nacionalidades indígenas y campesinas en materia ambiental, se proyecta sintetizar el
nivel de incidencia que este derecho a tenido en la consulta previa, para que a través del
instrumento de análisis de información se identifique la efectividad de la difundida
normativa constitucional.
Mediante un análisis documental de casos inherentes, se establecerá el nivel de
participación de los pueblos y nacionalidades indígenas en Ecuador en la llamada
inclusión social, en las políticas de desarrollo, socio-cultural y económico del país y las
relaciones de causa efecto entre la norma constitucional, los convenios internacionales y
la realidad actual de los pueblos.
3.3 Población y Muestra
La investigación requerirá, sobre todo, análisis doctrinal documental; sin embargo, se
prevé realizar entrevistas a: expositores, eruditos, que serán seleccionados bajo criterios de
experticia en el manejo del Derecho Constitucional, Internacional, Derecho Indígena.
Adicionalmente se entrevistará a dirigentes indígenas y a profesionales y maestros en materia
constitucional, Internacional y legal ambiental de reconocida trayectoria en el escenario político
y social.
103
Cuadro 1
COMPOSICIÓN
POBLACIÓN
%
Docentes
10
20%
Jueces
20
40%
Jueces de la Corte la
Constitucional
10
20%
Dirigentes Comunales
10
20%
TOTAL
50
100%
Autor: Cristian Tocte
104
3.4 Operacionalización de las variables
Cuadro 2
VARIABLES
DIMENCIÓN O ÁMBITO
INDICADORES INSTRUMENTOS O
TÉCNICAS
INDEPENDIENTES
Derecho a la
autodeterminación
Garantía Constitucional
Convenios Internacionales
• Normas mínimas para la supervivencia • Nivel de dignidad y bienestar de los pueblos • Autonomía organizativa y toma de decisiones • Nivel de consulta y participación • Inclusión en los planes de desarrollo y participación • Decisiones incluyentes • Ratificación • Foros permanentes para las cuestiones indígenas y campesinas • Aplicación de las declaraciones • Verificación internacional de su eficacia. • Nivel de consulta y participación • Medidas legislativas para alcanzar sus fines • Decisiones incluyentes
Entrevista
Entrevista
DEPENDIENTE
Autor: Cristian Tocte
DEPENDIENTES
• Tutela del Derecho • Efectividad del derecho a la propiedad del territorio
Consulta Previa • Efectividad del control de recursos naturales Entrevista • Capacidad de decisión y autodeterminación • Ejecución incluyente
105
3.5 Técnicas e Instrumentos de la Investigación
3.5.1. Técnicas De Gabinete
3.5.1.1 Fichas Bibliográficas.- “El fichaje de tipo bibliográfico, ayuda a identificar y registrar de
forma ordenada y rápida, sintética y física la mayor cantidad posible de documentos, escritos
magnetofónicos, electrónicos y sobre todo textos, esta ficha contiene los datos formales de autores,
títulos, ediciones, procedencia y contenidos específicos que me servirán para el desarrollo de esta tesis.”
(Gutierréz, 2005)
3.5.1.2. Fichas Mnemotécnicas.- “Nos permiten obtener un extracto de la información de los
documentos de consulta, de manera secuencial y física; es decir que consiste en la obtención de los
contenidos y alcances doctrinarios, conceptuales, sustantivos, comparativos, objetivos, casuísticos en el
ámbito de la jurisprudencia enmarcada en el tema a desarrollar.” (Gutierréz, 2005)
3.5.1.3 Fichas Hemerográficas.- “De estas se va a obtener las particularidades internas y
externas de artículos de revistas y periódicos. Se incluye el nombre del autor de los artículos, nombre del
periódico o revista, lugar, número, fecha, páginas y sección del periódico.” (Gutierréz, 2005)
3.5.2 Técnicas De Campo
3.5.2.1 Entrevista.- “Es una técnica de recolección de información muy difundida, se realiza
mediante preguntas formuladas con anticipación a personajes conocedores y/o estudiosos de la materia
problemática a investigar, con la utilización de cámaras de cine, video, grabadoras y en último caso una
libreta de apuntes.” (Yépez, pág. 95)
3.5.2.2 Encuesta.- “Es la técnica más utilizada para recuperar información, especialmente en la
investigación que se realiza en ciencias sociales. A través de ella, se puede conocer la magnitud de los
problemas para proponer soluciones, se hace efectiva por medio de los cuestionarios, que son
elaborados de acuerdo a los indicadores.” (Yépez, pág. 95)
106
3.6 Validez y confiabilidad de los Instrumentos.
Los instrumentos elaborados serán sometidos a evaluación de especialistas en legislación
constitucional, Internacional y ambiental, cuyos comentarios servirán para realizar las
correcciones antes de la aplicación.
3.7 Técnicas para el Procesamiento y Análisis de Datos
La información recopilada será organizada y procesada usando programas de computación, al
igual que el análisis de la información. Por ejemplo: Word, Excel y base de datos.
107
CAPÍTULO IV
4. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
4.1. Diseño de los Instrumentos de la Investigación.
En el presente proyecto se utilizó la investigación de tipo documental y de campo, para efectuar
el estudio tanto de la norma jurídica como de los casos que se han presentado dentro de la
consulta previa a los pueblos y comunidades indígenas.
En el estudio de tipo documental se revisó a la Dogmática Jurídica como base de esta
investigación así como también se realizó un estudio de Normativa en general, Libros,
Documentos, Ensayos, publicaciones, Jurisprudencias y entrevistas que fueron escritos
referentes al tema.
La modalidad que se utilizó es de tipo cualitativo ya que el estudio se centró en base a los casos
que se han presentado en su ejercicio profesional, tanto como libre ejercicio o de operadores de
justicia, esto es dentro del ámbito del Derecho Constitucional y de determinarse si han aplicado
o han pedido que se aplique la consulta previa.
4.2. Aplicación de los Instrumentos; Recolección de la Información
Para la recolección de la información se aplicó los Instrumentos de Investigación como son las
encuestas, entrevistas, para de esta manera obtener la información que sirvió de base para
proponer que en los operadores de justicia mejoren la aplicación de los derechos fundamentales
en general cuando se les presente la consulta previa, debido a que deben asegurar la tutela
efectiva así como garantizar la seguridad de la misma.
4.3. Elaboración de Gráficos y Cuadros Estadísticos
Una vez concluida la recolección de datos se realizó un análisis de los resultados para lo cual se
interpretó los valores que fueron obtenidos dentro de cada pregunta a la encuesta realizada, esto
permite transformar las encuestas en valores cuantitativos fáciles de interpretar los cuales a su
vez fueron introducidos en gráficos y cuadros estadísticos.
108
Debido a la especialidad del problema planteado se procedió a elaborar una encuesta en general
para los estudiantes y profesionales del Derecho, debido a que es necesario conocer cómo están
preparados los profesionales y operadores de justicia para recibir este nuevo código (COIP), y
así a los estudiantes para determinar si mejoraremos la aplicación de esta teoría en años futuros,
caso contrario deberá ser reforzadas en las aulas universitarias.
109
4.3.1. Encuesta Realizadas.
Pregunta N° 1
1.- ¿Conoce que es la Consulta previa?
Cuadro 3
Alternativas Número de
Respuestas
%
NO 5 10
SI 45 90
Total de
Encuestas
50 100
Gráfico 1
En relación a la pregunta N° 1, el 10% de la población encuestada dice que NO sabe de qué se
trata la consulta previa mientras que el 90% no sabe de qué se trata la consulta previa
0
20
40
60
80
100
1 ra Pregunta
NO
SI
110
Pregunta N° 2
2. ¿Conoce si la consulta previa es o no vinculante?
Cuadro 4
Alternativas Número de
Respuestas
%
SI 12 24
NO 38 76
Total de
Encuestas
50 100
Gráfico 2
En la pregunta N° 2 el 24% de la población encuestada considera que si conoce lo que la
consulta previa es o no vinculante, y que lo han aprendido en este año por clases de sus
profesores; mientras que el 76% dice que no conoce ni saben que la consulta previa es o no
vinculante.
0
20
40
60
80
2 da Pregunta
SI
NO
111
0
20
40
60
80
3 ra Pregunta
SI
NO
Pregunta N° 3
3. ¿Conoce que la consulta previa es vinculante?
Cuadro 5
Alternativas Número de
Respuestas
%
SI 12 24
NO 38 76
Total de
Encuestas
50 100
Gráfico 3
En relación a la pregunta N° 3, el 24% de la población encuestada considera que si conoce lo
que la consulta previa es vinculante; mientras que el 76% dice que no conoce ni saben de qué se
trata.
112
0
10
20
30
40
50
60
70
80
90
100
4 ta Pregunta
SI
NO
RESPUESTASCORRECTAS
Pregunta N° 4
4. ¿Conoce si existe o ha existido un caso en donde se haya realizado la consulta previa?
Cuadro 6
Alternativas Número de
Respuestas
%
SI 46 92
NO 4 8
Total de
Encuestas
50 100
Gráfico 4
En la pregunta N° 4, el 92% de la población encuestada cree conocer que si ha existido un caso
de consulta previa en el ecuador.
113
0
20
40
60
80
100
5 ta Pregunta
SI
NO
Pregunta N° 5
5. ¿Está de acuerdo que la consulta previa sea vinculante?
Cuadro 7
Alternativas Número de
Respuestas
%
SI 46 92
NO 4 8
Total de
Encuestas
50 100
Gráfico 5
En relación a la pregunta N° 5 el 92% de la población encuestada cree que se deben consultar a
los pueblos y nacionalidades indígenas para que decidan sobre su futuro; mientras que el otro
8% cree que no se les debe consultar.
114
CAPÍTULO V
PROPUESTA
Para llegar a la Propuesta en esta Investigación vamos a recorrer y recordar que la construcción
conceptual de los Estados-nación modernos han permitido el fortalecimiento de un sentido de
pertenencia de la sociedad en su conjunto a un espacio geopolítico definido con una identidad
particularizada, restándole importancia a las sociedades con identidades diferentes (cholos,
indios, montubios, afrodescendientes). En este contexto, a lo largo de la historia en
Latinoamérica se establecieron normas (Leyes y Constituciones) con principios excluyentes
que no reconocieron derechos a los pueblos diferentes, definiéndolos equivocadamente como
minorías.
“Estos hechos dieron lugar a las luchas sociales en Latinoamérica, especialmente de los
movimientos de las nacionalidades indígenas por la reivindicación de sus derechos y su
autodefinición como pueblos y nacionalidades, que se empiezan a materializar a partir de
la década de los noventa, con la inclusión en los ordenamientos jurídicos nacionales de
los derechos colectivos. Uno de estos derechos es el de consulta previa, libre e informada,
que es un soporte conceptual para el ejercicio de los demás derechos colectivos, cuyo
reconocimiento, contenido y alcance se establece en varios instrumentos internacionales
de Derechos Humanos, en especial en el Convenio 169 de la Organización Internacional
del Trabajo (OIT, 1999) y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de
los Pueblos Indígenas (Naciones Unidas, 2006)”. (Carrión, 2012)
En el Ecuador, a partir de la Constitución del Ecuador del año 2008, son varias las figuras
jurídicas que recobran fuerza para la aplicación efectiva de derechos fundamentales como es el
vivir en un ambiente sano y otros derechos como la participación ciudadana. En este nuevo
contexto, el derecho a la consulta previa, libre e informada a las comunidades y pueblos
indígenas afectados por una actividad económica, reviste un rol fundamental en la gestión
ambiental.
Para el Centro Ecuatoriano de Derecho Ambiental (CEDA), en Latinoamérica se han
desarrollado varios procesos de consulta previa, organizados por el Estado y por las propias
comunidades afectadas, que tienen diferentes implicaciones sociales y jurídicas, que ponen en
tela de juicio la legitimidad de las mismas. En el caso del Ecuador no se ha llevado a cabo
ningún proceso de consulta previa, libre e informada por parte del Estado, a pesar de ser un
115
Mandato Constitucional. Sin embargo, la primera y única consulta comunitaria que hasta la
fecha ha sido desarrollada en el Ecuador, particularmente en las parroquias Turquí y Victoria
del Portete, en la provincia austral de Azuay, fue seriamente cuestionada por el Estado
ecuatoriano, por considerarla ilegítima.
Una de las grandes limitaciones ecuatorianas en el ejercicio de este derecho es la inexistencia de
normativa nacional que regule el proceso de consulta, lo cual además ha generado un debate interno y
graves conflictos socio ambientales, por la imposibilidad de ejercer este derecho por parte de las
comunidades afectadas. (Carrión, 2012) El reconocimiento de los derechos de los pueblos y
nacionalidades indígenas en el marco normativo internacional, surge como una necesidad de
mostrar la sistemática exclusión de estos pueblos en la historia de la humanidad. Las demandas
de los movimientos sociales por un reconocimiento de la identidad cultural propia, el desarrollo
de la democracia local de las comunidades indígenas, la autodeterminación de los pueblos y
nacionalidades y, por lo mismo, el reconocimiento de derechos asociados a estas ideas,
especialmente en países en los que existe un gran porcentaje de personas autodefinidas como
indígenas, han permitido posicionar y discutir a nivel internacional nuevos imaginarios de
cambios políticos y sociales que confluyen en normas jurídicas, vinculantes o no a los Estados.
Desde 1977, con la Conferencia Internacional de organizaciones no gubernamentales sobre
la discriminación de los pueblos indígenas, se discutieron temas relacionados, por un lado, con
la discriminación y racismo contra los pueblos indígenas y, por otro, con otros temas asociados
a la contribución de dichos pueblos al desarrollo político, económico, social, ambiental, cultural
y espiritual de las sociedades en todo el mundo.
A partir de ese hecho y en consonancia con los postulados contenidos en varios instrumentos
internacionales como: la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, y otros relacionados con la prevención de la discriminación; se
abren espacios de diálogo en instancias internacionales como Naciones Unidas para sentar las
bases del reconocimiento de algunos derechos de los pueblos indígenas, entre ellos el de
consulta previa, libre e informada, más aun cuando se trata de su hábitat y entorno ambiental.
“Así, instrumentos internacionales como el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de
las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, nos señalan la ruta del
116
ejercicio del derecho de consulta previa, libre e informada. Del contenido normativo de
estos dos instrumentos se desprende que la consulta previa, libre e informada constituye
una obligación de todos los Estados con los pueblos interesados. Se la debe realizar
mediante procedimientos apropiados, según las características socio-culturales de los
pueblos y de buena fe, y a través de instituciones representativas de los pueblos”36
El Estado debe consultar antes de adoptar una medida administrativa o legislativa que pueda
afectar a las comunidades o pueblos, esto incluye:
a) La aprobación de cualquier proyecto que afecte sus territorios u otros recursos
naturales o programa de prospección.
b) La explotación de los recursos naturales que se encuentre en tierras donde habiten
pueblos indígenas
c) La utilización de territorios indígenas para actividades militares.
d) Los traslados de las tierras que ocupan pueblos indígenas y su posterior reubicación
e) Almacenar o eliminar materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos
indígenas.
“La finalidad de la consulta es lograr un acuerdo con los pueblos o su consentimiento libre, previo e
informado acerca de las medidas propuestas por el Estado (…)”. (OIT, 1999: 6, 15 y 16; Declaración de
las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, 2006: 19, 30 y 32)
“Cabe destacar que la ONU, en las Observaciones finales del Comité para la eliminación de la
Discriminación Racial en el Ecuador, insta al Estado ecuatoriano a consultar a la población indígena
interesada y a obtener su consentimiento, antes de la ejecución de proyectos de extracción o explotación
de los recursos del subsuelo de los territorios tradicionales de los pueblos indígenas” (ONU, 2008).
Los procesos de consulta previa referidos en estos instrumentos se convierten en un mecanismo
de diálogo entre el Estado y los pueblos, comunas, comunidades o nacionalidades, por medio
del cual se puede, además, garantizar el ejercicio de otros derechos conexos como el de acceso
a información oportuna y participación significativa de los colectivos sobre los temas que
pueden afectar sus derechos o sus territorios, pero de ningún modo la participación o
información deben ser considerados como el objetivo único del derecho de la consulta previa,
libre o informada. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que
36
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, señaló en el caso Saramaca vs. Surinam, que la
consulta se debe realizar de conformidad con las costumbres y tradiciones del pueblo Saramaka, y
además, reconoció que el pueblo Saramaka debe decidir sobre quien o quienes los representarán en los
procesos de consulta (CIDH, 2008: párrafo 18)
117
el hecho de asegurar la participación adecuada de las comunidades implica la obligación estatal
de “aceptar y brindar información al respecto en un formato entendible y públicamente accesible”
(Informe Anual De La COMISIÓN INTERAMERICANADE DERECHOS HUMANOS , 2008)
Tanto el Convenio 169 de la OIT como la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
derechos de los pueblos indígenas, son instrumentos que a excepción de los artículos 10 y 29
no configuran al consentimiento como un derecho que puede ser exigido en el proceso de
consulta previa, libre e informada pues, más bien, se lo entiende como una finalidad de la
consulta, que busca consolidar acuerdos mutuamente aceptables y no impuestos
unilateralmente.
Esta tesis ha sido uno de los temas más polémicos que permite cuestionar si el consentimiento
previo, libre e informado de las comunidades, comunas, pueblos y nacionalidades indígenas
sobre los temas y situaciones a ser consultadas es vinculante al proceso de consulta previa, que
el Estado está obligado a realizar, o es una declaración de buena voluntad estatal de tratar de
conseguir acuerdos para evitar conflictos socio-ambientales posteriores.
A la luz de lo dispuesto en estos dos instrumentos internacionales, cabe las preguntas: ¿en qué
casos puede el Estado tomar la decisión final sin que medie el consentimiento expreso?, o ¿las
comunidades y pueblos pueden objetar todas las decisiones estatales que afectan sus derechos o
territorios, si no han consentido la ejecución de las medidas adoptadas con anterioridad?
“Para dilucidar estas inquietudes legítimas debemos analizar tanto el contenido de la Declaración de
las Naciones Unidas”37
sobre los derechos de los pueblos indígenas, como la sentencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el caso Pueblo Saramaka vs. Surinam. En el
primer instrumento, los arts. 10 y 29 párrafo 2, establecen los casos en los que el Estado debe
obligatoriamente obtener el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indígenas:
37
El 23 de junio de 2003, la Asociación de Autoridades Saramaka y doce capitanes Saramaka
presentaron ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos una demanda en contra del Estado de
Surinam, por la parte demandante, debido a las presuntas violaciones cometidas por el Estado contra
los miembros del pueblo Saramaka, comunidad tribal en la región del río Surinam. La Comisión alegó
que el Estado no adoptó medidas efectivas para reconocer su derecho al uso y al goce del territorio,
tampoco les brindó acceso efectivo a la justicia para la protección de sus derechos fundamentales,
particularmente los derechos a poseer propiedad de acuerdo con sus tradiciones comunales y a ser
consultados antes de la adopción de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que puedan tener
mayor impacto dentro del territorio Saramaka. En este sentido, el Estado tiene la obligación, no sólo de
consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de
éstos, según sus costumbres y tradiciones, y además compartir, razonablemente, los beneficios del
proyecto con el pueblo (CIDH, 2008)
118
a) Cuando se requiera el desplazamiento o traslado de sus tierras.
b) En caso de depositar materiales peligrosos en sus territorios. “En la sentencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH, 2008), se determinó que el Estado
tiene la obligación de consultar al pueblo Saramaka, de buena fe y de acuerdo a sus
costumbres y tradiciones, cuando se trate de decisiones administrativas o legislativas
que afecten o se refieran a:
a) Los límites territoriales.
b) El reconocimiento legal de la capacidad jurídica colectiva.
c) La adopción de medidas que reconozcan el derecho de consulta.
d) El reconocimiento de titularidad de derechos colectivos sobre los territorios.
e) La restricción de derechos de propiedad respecto de planes de desarrollo o
inversión.
f ) Los resultados de estudios de impacto ambiental o social”38
.
Dicha sentencia, establece con claridad que cuando se trate de planes de desarrollo o de
inversión a gran escala que podrían afectar la integridad de las tierras y recursos
naturales del pueblo Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los
Saramaka, sino también de obtener su consentimiento libre, informado y previo, según sus
costumbres y tradiciones (CIDH, 2008: párrafo 17)
En este sentido, la sentencia de la Corte Interamericana en mención permite configurar el
derecho de las comunidades al consentimiento previo, libre e informado y no solamente a la
consulta antes de la adopción de medidas estatales que puedan causar impactos a gran escala.
Estos impactos están relacionados con los megaproyectos desarrollados tanto por el Estado
como por empresas privadas, que afectan a gran escala y directamente los territorios de las
38
La sentencia ordena al Estado consultar con el pueblo Saramaka al menos acerca de los siguientes seis
asuntos: (1) el proceso de delimitación, demarcación y otorgamiento de título colectivo del territorio de
los miembros del pueblo Saramaka; (2) el proceso mediante el cual se otorgue a los miembros del
pueblo Saramaka el reconocimiento legal de la capacidad jurídica colectiva correspondiente a la
comunidad que ellos integran; (3) el proceso de adopción de medidas legislativas, administrativas o de
otra índole que sean necesarias a fin de reconocer, proteger, garantizar y dar efecto legal al derecho de
los integrantes del pueblo Saramaka a ser titulares de derechos bajo forma colectiva sobre el territorio
que tradicionalmente han ocupado y utilizado; (4) el proceso de adopción de medidas legislativas,
administrativas o de otra índole que sean necesarias para reconocer y garantizar el derecho del pueblo
Saramaka a ser efectivamente consultado, de conformidad con sus tradiciones y costumbres; (5) sobre
los resultados de los estudios previos de impacto social y ambiental, y (6) en relación con cualquier
restricción a los derechos de propiedad del pueblo Saramaka, particularmente respecto de planes de
desarrollo o inversión dentro o que afecten el territorio Saramaka (CIDH, 2008: párrafo 17).
119
comunidades y por ende a los colectivos humanos que viven en las áreas de influencia de esos
proyectos.
El relator especial de Naciones Unidas sobre la situación de los pueblos indígenas, James
Anaya, se refirió a la importancia de lograr el consentimiento previo, libre e informado en los
tres casos establecidos tanto en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de
los Pueblos Indígenas, como en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Así, en lo que respecta a las medidas que causen grandes impactos en los territorios de los
pueblos señaló:
“Un efecto directo y considerable en la vida o los territorios de los pueblos indígenas
establece una presunción sólida de que la medida propuesta no deberá adoptarse sin el
consentimiento de los pueblos indígenas. En determinados contextos, la presunción puede
convertirse en una prohibición de la medida o el proyecto si no existe el consentimiento de
los indígenas”. (Informe del Relator de Naciones Unidas, 2009: párrafo 47)
Los instrumentos internacionales analizados nos permiten dilucidar algunos procedimientos
básicos adecuados que deben tomarse en cuenta en el proceso de consulta previa, libre e
informada, así como los temas sobre los cuales debe consultarse. Pero muestran la existencia de
dos derechos relacionados: consulta y consentimiento, cuya vigencia exige del Estado la
obligación de consultar de manera adecuada antes de la adopción de medidas administrativas o
legislativas que puedan afectar a los derechos o territorios de los pueblos y comunidades, con el
objetivo de obtener el consentimiento libre, previo e informado. Además, permite a las
comunidades y pueblos que no hayan consentido, vetar las disposiciones estatales que afecten
sus derechos o territorios en los casos en los que el consentimiento es obligatorio.
“La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su más reciente sentencia en un caso
ecuatoriano el 27 de junio de 2012 declaró, por unanimidad, que el Estado del Ecuador es
responsable por la violación de los derechos a la consulta, a la propiedad comunal indígena
y a la identidad cultural, en los términos del artículo 21 de la Convención Americana, en
relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma, en perjuicio del pueblo indígena kichwa
Sarayaku, por haber permitido que una empresa petrolera privada realizara actividades de
exploración petrolera en su territorio, desde finales de la década de los años 90, sin haberle
consultado previamente”. (CIDH, 2012)
120
Esta sentencia constituye un precedente jurisprudencial importante en materia de
derechos colectivos y, en especial, el de consulta previa, libre e informada, pues es un
instrumento vinculante para el Estado ecuatoriano, por ser signatario de la Corte.
Además, la sentencia constituye per se una forma de reparación, ya que el Tribunal
dispuso diversas medidas de restitución, satisfacción, garantías de no repetición,
compensaciones e indemnizaciones a favor de los demandantes. (CIDH, 2012)
Sin embargo, y a pesar de la importancia económica, política y social de la consulta previa, los
ordenamientos jurídicos nacionales y el derecho internacional se caracterizan por una notable
dispersión y una marcada incertidumbre. no obstante la existencia de un instrumento
internacional específico sobre el tema (el Convenio 169 de la OIT) y del impulso adicional a la
consulta en la declaración de la ONU sobre derechos de los Pueblos Indígenas (2007), muy
pocos tribunales domésticos e internacionales, y escasos parlamentos nacionales, han
desarrollado jurisprudencia y legislación adecuados sobre el asunto. Los avances, aunque
importantes, siguen siendo la excepción a la regla, desde la jurisprudencia de la Corte
Constitucional colombiana hasta la reciente sentencia de la Corte Interamericana de derechos
Humanos en el caso del pueblo saramaka contra Surinam en el 2008.
Para el Centro Ecuatoriano de Derecho Ambiental (CEDA), a pesar del reconocimiento en
instrumentos internacionales del derecho a la consulta previa, libre e informada y su inclusión
en la Constitución ecuatoriana, existen algunas dificultades de orden procesal y político que
limitan el ejercicio de este derecho.
“La producción de nuevas identidades geoculturales, que responden a la necesidad de
surgimiento de relaciones sociales inclusivas, permiten a los colectivos sociales que
históricamente fueron discriminados e invisibilizados por el sistema político jurídico
dominante, demandar del Estado el reconocimiento de derechos que han sido
progresivamente incluidos en la legislación nacional e internacional, gracias a la presión y
lucha constante de muchos pueblos y comunidades -especialmente indígenas- en la
búsqueda de la descolonialidad del poder”. (Carrión, 2012)
Sin embargo, según el CEDA, no todas las demandas de los grupos étnicos excluidos, han sido
recogidas en la legislación nacional, y muchos de los derechos consagrados en ella no se
cumplen en la práctica, en parte debido a la falta de voluntad política de hacerlo, pero sobre
todo por el legado histórico colonial de la legalidad y la institucionalidad en nuestro país.
121
A pesar de ello, manifiesta que, existen importantes avances constitucionales relevantes en
materia de reconocimiento de la diversidad cultural y étnica en Latinoamérica, y
particularmente en el Ecuador, que se orientan hacia un cambio de paradigma de un Estado
colonizador, a uno más incluyente y garantizador, no sólo de derechos individuales sino
también colectivos. El Ecuador ha dado un paso significativo con la Constitución Política del Ecuador
de 1998, misma que establece el carácter pluricultural y multiétnico del Estado ecuatoriano y, además,
reconoce a los pueblos indígenas como sujetos de derechos colectivos y garantiza entre otros su derecho
a ser consultados. (Carrión, 2012)
Estos logros, que luego fueron ratificados y ampliados por la Constitución del 2008, suponen
asumir desde el Estado una política de reconocimiento de la diferencia y, por lo mismo, la
protección de varias culturas en un espacio territorial común. Lo cual no implica asumir una
postura etno-culturalmente neutral, sino más bien construir una sociedad nacional solidaria entre los
distintos grupos y abierta a brindar oportunidades para todos, reconociendo cierto grado de autonomía,
lo cual implica realizar cambios en la distribución del poder y los recursos (Kymlincha, 2003; en
Cisneros, 2011, mencionado en Carrión, Patricia. 2012. , pág. 20). Este hecho, a su vez nos permite
reflexionar sobre la necesidad de asumir desde el Estado y la sociedad en su conjunto el reto de
construir relaciones sociales desde una óptica descolonizadora, que implique una ruptura del
paradigma hegemónico del poder.
En este sentido:
“la Defensoría del Pueblo sobre este caso y en su momento ha señalado que el Ecuador, no
ha logrado consolidar la propuesta de descolonización del poder, pues no se ha conseguido
reemplazar la noción de “sujeto” de la democracia liberal “ciudadano”, por la del “sujeto
colectivo” que tiene diferentes formas culturales de participación política y económica en la
sociedad, y de relacionamiento con los otros y la naturaleza”. (Defensoría del Pueblo del
Ecuador, 2011)
El derecho colectivo a la consulta previa, libre e informada, que fue reconocido en la
Constitución Política del Ecuador de 1998, cobra un sentido mucho más amplio en la
Constitución ecuatoriana vigente (2008), pues en la anterior se reconocía sólo a los pueblos
indígenas el derecho a ser consultados solamente en los casos que involucren actividades
extractivas de recursos naturales no renovables; mientras que en la actualidad, el Estado tiene la
obligación de consultar no sólo a pueblos indígenas, sino a comunidades, comunas, pueblos y
nacionalidades y además de los casos de extracción de recursos no renovables, también previa
122
adopción de medidas legislativas que puedan afectar cualquiera de sus derechos colectivos. Así,
la Constitución del Ecuador del 2008 establece lo siguiente:
“Art. 57.- Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y
nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios,
declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes
derechos colectivos:
Número 7: La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre
planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no
renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o
culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten y recibir
indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y ambientales que les causen. La
consulta que deban realizar las autoridades competentes será obligatoria y oportuna. Si
no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada, se procederá conforme a la
Constitución y la ley. Numeral 17: Ser consultados antes de la adopción de una medida
legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos. De la lectura de este
artículo se desprende que la consulta, como uno de los derechos colectivos está previsto
para planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no
renovables que se encuentren en sus tierras, y previo a la adopción de medidas
legislativas”. (Constitución de la República del Ecuador, 2008)
Es importante señalar que tanto en la “Constitución ecuatoriana de 1998 como en la vigente (2008),
se establece el principio de reserva legal, por medio del cual la Asamblea Nacional (anterior Congreso
Nacional) tiene la facultad exclusiva de crear, modificar o suprimir leyes, en los casos que impliquen
regular el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales” (Constitución Política del Ecuador,
1998). Esta reserva legal en la práctica no se ha cumplido, pues se han expedido normas que
regulan tanto la consulta previa, libre e informada como la ambiental, a través de reglamentos,
lo cual atenta con el principio de legalidad.
El avance constitucional en el Ecuador en materia de reconocimiento de los derechos
colectivos, y en especial el de la consulta previa, libre e informada para las comunidades,
comunas, pueblos y nacionalidades es importante, en tanto ha creado mecanismos para
construir nuevas relaciones desde un enfoque plurinacional del Estado ecuatoriano. A pesar de
ello, en la práctica no se evidencia un rompimiento de las estructuras sociales colonizadoras, lo
cual puede limitar el pleno ejercicio de este derecho y el resto de los derechos humanos
consagrados tanto en el ordenamiento jurídico interno, como en los instrumentos
internacionales.
123
En este caso, cabe destacar que el reconocimiento efectivo del derecho de los pueblos indígenas
al territorio y a los recursos naturales pasa por garantizar el derecho de las comunidades
indígenas a participar en los procesos decisionales en los ámbitos que les afectan. El derecho a
la participación es afirmado en la Convención de la ONU sobre Derechos Económicos, sociales
y Culturales, en la Convención sobre derechos civiles y Políticos y en la Convención para la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial. Asimismo, la declaración de 1986
sobre Derecho al Desarrollo afirma (en el artículo 2) que éste incluye “la participación activa,
plena y libre en el desarrollo”.
En el caso de los pueblos indígenas, el principio básico para garantizar su participación en las
decisiones que les afectan es el Derecho al consentimiento previo, libre e informado, que ha
sido reconocido y aceptado por varias organizaciones internacionales e intergubernamentales y
que, cada vez más, forma parte del derecho de los Estados.
De acuerdo al derecho internacional contemporáneo, los pueblos indígenas tienen el derecho a
participar en la toma de decisiones y de prestar o denegar su consentimiento a todas las
actividades que afecten a su entorno ambiental, sus tierras, territorios y recursos naturales o
derechos en general. Reconociendo el papel clave del derecho a la participación en la protección
de los derechos de los pueblos y nacionalidades indígenas, la Declaración de las Naciones
Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas afirma que los pueblos indígenas tienen
derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo (art.23) y que
tienen derecho a participar en la adopción de decisiones en las cuestiones que afecten a sus
derechos y los Estados que ratificarán la Convención deberán celebrar consultas con los pueblos
indígenas interesados antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los
afecten, para obtener su consentimiento libre, previo e informado (art. 19)
La lucha de los pueblos y nacionalidades indígenas ecuatorianos, para que sea reconocido y
respetado su derecho a definir y establecer prioridades y estrategias para su autodesarrollo y uso
de las tierras, territorios y recursos naturales, se centra en exigir que se obtenga su libre
consentimiento fundamentado previo antes de la aprobación de cualquier proyecto que pueda
afectar no solo sus tierras y territorios sino que también otros recursos naturales fundamentales.
Por todo lo expuesto se debe presentar y aprobar el siguiente proyecto de Ley Orgánica de
Consulta Previa para la Cooperación entre el Estado y los Pueblos y Nacionalidades Indígenas,
que constara de los siguientes artículos.
124
LEY ORGÁNICA DE CONSULTA PREVIA PARA LA COOPERACIÓN
ENTRE EL ESTADO Y LOS PUEBLOS Y NACIONALIDADES INDÍGENAS
TITULO PRIMERO
ÚNICO CAPÍTULO
DISPOSICIONES GENERALES
Art. 1.- Objeto de la Ley.- La presente Ley tiene por objeto normar el derecho a la consulta
previa, libre e informada a los pueblos, comunidades y nacionalidades indígenas, cuya finalidad
es llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento, mediante procedimientos apropiados y en
particular a través de sus instituciones propias a los directamente afectados varones y mujeres,
cuando se prevea la adopción de medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar
en sus derechos colectivos de acuerdo a lo establecido en la Constitución de la República,
Convenio Número 169 de la Organización Internacional del Trabajo y la Declaración de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
Art. 2.- Naturaleza del Derecho a la Consulta Previa Libre e Informada.- El derecho a la
consulta previa, libre e informada es un derecho colectivo y fundamental de los pueblos,
comunidades y nacionalidades indígenas, tiene carácter obligatorio cuando el Estado prevea la
adopción de medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente sus
derechos colectivos. Es un mecanismo democrático para el ejercicio de los derechos colectivos
y en particular la libre determinación así como para profundizar la democracia directa,
participativa y comunitaria.
Art.3.- Finalidad de la Consulta Previa Libre e Informada.- Son finalidades de la consulta
previa, libre e informada:
a) Llegar a un acuerdo entre el Estado y los pueblos, comunidades y nacionalidades
indígenas para que su visión de desarrollo sea incorporada en la implementación o
ejecución de la medida legislativa o administrativa para alcanzar el Buen Vivir.
b) Lograr el consentimiento previo, entendido como la construcción del consenso
basado en el diálogo intercultural entre el Estado y los pueblos, comunidades y
nacionalidades indígenas antes de la decisión final sobre la implementación de la
medida objeto de consulta.
125
c) Desarrollar un diálogo intercultural e intracultural entre el Estado y los pueblos,
comunidades y nacionalidades indígenas, que permita armonizar las diferentes visiones
de desarrollo en el marco del Buen Vivir.
d) Promover la participación de los pueblos, comunidades y nacionalidades indígenas
en el análisis y formulación de propuestas para la toma de decisiones por parte del
Estado en torno a las medidas objeto de consulta.
TITULO SEGUNDO
PRINCIPIOS Y DEFINICIONES
Art. 4.- Principios.- El ejercicio del derecho a la consulta previa libre e informada se enmarca en
los siguientes principios:
a) Buena fe.- La consulta debe desarrollarse en un ambiente de confianza, honestidad,
respeto a los valores y a las visiones diferentes, de colaboración, generado por las
partes, así como en el acceso a la información oportuna, permanente y transparente para
el desarrollo del proceso de consulta en la búsqueda del Buen Vivir.
b) Oportunidad.- La consulta previa libre e informada debe realizarse antes de la
adopción de la decisión final sobre la implementación o ejecución de medidas
legislativas o administrativas por la Entidad Responsable de la Consulta.
c) Consentimiento previo.- Es lograr la voluntad expresa a través de un acuerdo entre
el Estado y los pueblos, comunidades y nacionalidades indígenas.
d) Respeto a las instituciones propias.- La consulta previa libre e informada se realiza
en el marco del reconocimiento y respeto de sus instituciones representativas, normas y
procedimientos propios y diferencias culturales, reflejadas en las cosmovisiones de los
pueblos, comunidades y nacionalidades indígenas.
e) Flexibilidad.- El procedimiento de la consulta se adecuará a las circunstancias y los
referentes culturales de los pueblos, comunidades y nacionalidades indígenas a ser
consultados, así como al tipo de medida legislativa o administrativa que se pretende
adoptar.
f) Respeto a la Madre Tierra.- La consulta así como los acuerdos alcanzados deberán
respetar la visión de los pueblos, comunidades y nacionalidades indígenas de vivir en
armonía con la naturaleza.
g) Transparencia.- La Entidad Responsable de la Consulta brindará la información
suficiente y de manera oportuna respecto a la medida objeto de la consulta que deberá
incluir la posible afectación directa, impactos positivos y negativos. Así también, el
126
sujeto de consulta, brindará la información suficiente, oportuna y cierta sobre los
aspectos necesarios para la realización del proceso.
h) Dualidad y equidad de género.- El Estado Plurinacional en concordancia con la
Constitución de la República, debe garantizar la dualidad y equidad de género,
respetando el derecho a la participación de mujeres y hombres de los pueblos,
comunidades y nacionalidades indígenas, durante el proceso de la consulta previa,
promoviendo la igualdad de oportunidades en diferentes niveles y espacios de toma de
decisión de toma, redistribución de recursos y participación en beneficios.
i) Reciprocidad.- Consiste en la correspondencia, respeto mutuo, cooperación,
intercambio y retribución de modo equivalente entre el Estado y los pueblos,
comunidades y nacionalidades indígenas, en todas las actuaciones dentro de los
procesos de consulta.
j) Complementariedad.- En los procesos de consulta se deberá buscar la concurrencia,
compatibilización y armonización de las visiones de desarrollo nacional, sub-nacional,
local y de los pueblos, comunidades y nacionalidades indígenas, para el Buen Vivir de
la población Ecuatoriana.
k) Libre determinación de los pueblos.- El Estado respeta el derecho a la libre
determinación de los pueblos, comunidades y nacionalidades indígenas para el
desarrollo económico, social y cultural, en el marco de la unidad del Estado
Plurinacional.
l) Interculturalidad.- Gestión de la diversidad cultural donde convergen las visiones
del Estado y de los pueblos, comunidades y nacionalidades indígenas.
m) Territorialidad.- El Estado Plurinacional, en los procesos de consulta, debe respetar
la integralidad de los territorios ocupados colectiva y ancestralmente los pueblos,
comunidades y nacionalidades indígenas, que se traduce en la definición de su
desarrollo de acuerdo a sus criterios culturales y principios de convivencia armónica con
la naturaleza.
ART. 5.- Definiciones.- Para efectos de la presente Ley se entenderá por:
a) Consulta previa libre e informada.- Proceso de diálogo intracultural e intercultural
concertado entre el Estado y los pueblos, comunidades y nacionalidades indígenas susceptibles
de ser afectados directamente en sus derechos colectivos. Se desarrolla antes de la adopción de
la decisión final para la implementación o ejecución de medidas legislativas o administrativas y
contempla un procedimiento donde las partes participan sin presión alguna y acceden a la
información veraz y oportuna.
127
b) Acuerdos.- Decisiones concertadas entre el Estado y el sujeto de consulta, registradas en
documento expreso.
c) Medida legislativa.- Norma legal emanada de las instancias legislativas de los niveles de
gobierno del Estado. Para los procesos de consulta las medidas legislativas son proyectos o
anteproyectos de normas susceptibles de afectar directamente derechos colectivos.
d) Medida administrativa.- Norma de carácter reglamentario o acto administrativo que habilita
la implementación de un plan, programa, proyecto, obra o actividad que el Estado prevea
ejecutar y que sean susceptibles de afectar directamente los derechos colectivos y ambientales
de los pueblos, comunidades y nacionalidades indígenas.
e) Entidad Responsable de la Consulta.- Es la entidad estatal promotora de la medida
legislativa o administrativa susceptible de afectar directamente derechos colectivos de los
pueblos, comunidades y nacionalidades indígenas, para aprobar la medida administrativa o
legislativa.
f) Documento Metodológico.- Instrumento guía que desarrolla el proceso de consulta,
elaborada de manera conjunta entre el Estado y los pueblos, comunidades y nacionalidades
indígenas susceptible de ser afectado en sus derechos colectivos a través de sus instituciones
representativas, establece el procedimiento y cronograma de la consulta, flexible y adecuado a
las circunstancias y a los referentes culturales del sujeto de consulta, así como a la medida
objeto de consulta.
g) Consentimiento. Es alcanzar un acuerdo entre el Estado y los pueblos, comunidades y
nacionalidades indígenas, resultado de un proceso de diálogo intercultural.
h) Afectación directa.- Consecuencias positivas o negativas como efecto posible de una
medida legislativa o administrativa que puedan producir una modificación en las formas de
vida, situación jurídica, al desarrollo de sus instituciones propias, transformación de la
integralidad territorial, riesgos o amenazas a la existencia física del sujeto y alteraciones en las
condiciones que permiten su desarrollo cultural, social y económico.
CAPÍTULO II
LA CONSULTA PREVIA LIBRE E INFORMADA
Art.6.- Sujeto del Derecho a la Consulta Previa Libre e Informada.- Son titulares del
derecho a la consulta previa libre e informada los pueblos, comunidades y nacionalidades
indígenas, reconocidos por el convenio 169 de la OIT.
128
Art. 7.- Caracterización del Sujeto.- Los pueblos, comunidades y nacionalidades indígenas
son sujetos de consulta en cuanto cumplan total o parcialmente las siguientes condiciones:
1. Existencia precolonial y dominio ancestral del territorio.
2. Conservación total o parcial sus patrones culturales, modos de vida, instituciones
propias: sociales, económicas, culturales y políticas que los representan y son distintos a
los otros sectores de la población.
3. Identificación como parte de una nación o pueblo y conservan en la actualidad
relación con dicha colectividad indígena originaria campesina, comunidad intercultural
y pueblo afroecuatoriano.
4. Acceso y gestión colectiva a sus tierras y territorios.
Art. 8.- Alcance.- El Estado debe consultar a los pueblos, comunidades y nacionalidades
indígenas cuando:
I. A nivel nacional o sub nacional, se prevea implementar medidas legislativas,
susceptibles de afectar directamente sus derechos colectivos. La consulta se realizará
sobre la totalidad de la medida legislativa o aquellos artículos, parágrafos, incisos y
numerales según corresponda.
II. A nivel nacional o sub nacional, se prevea implementar medidas administrativas
como planes, programas, proyectos, obras o actividades de desarrollo que pudieran
afectar directamente sus derechos colectivos.
Art. 9.- Ámbito de Aplicación.- La presente Ley será aplicada por las entidades del nivel
nacional del Estado y entidades territoriales autónomas, cuando:
a) La medida legislativa prevista tenga alcance nacional y sea susceptible de afectar
directamente los derechos colectivos de las naciones y pueblos indígena originario
campesinos, comunidades interculturales y pueblo afroecuatoriano, la consulta se
realizará a través de sus instituciones representativas nacionales reconocidas legítima y
legalmente.
b) Se prevea la adopción de una medida legislativa de alcance departamental o
municipal, susceptible de afectar directamente a las naciones y pueblos indígena
originario campesinos, comunidades interculturales y pueblo afroecuatoriano, la
consulta se realizará a través de sus instituciones representativas departamentales o
locales.
c) Se prevea implementar una medida administrativa, plan, programa, proyecto, obra o
actividad, la consulta se realizará a las comunidades de las naciones y pueblos indígena
129
originario campesinos, comunidades interculturales y pueblo afroecuatoriano
susceptibles de ser afectadas directamente en sus derechos colectivos.
d) Se prevea un plan o programa de alcance nacional, departamental o municipal
susceptible de afectar directamente a las naciones y pueblos indígena originario
campesinos, comunidades interculturales y pueblo afroecuatoriano, la consulta se
realizará a través de sus instituciones representativas reconocidas legítima y legalmente.
Art.10.- Solicitud De Consulta.-
I. Los pueblos, comunidades y nacionalidades indígenas, a través de sus legítimos
representantes, adjuntando su decisión colectiva, podrán solicitar la inclusión o la
realización del proceso de consulta cuando consideren ser susceptibles de afectación
directa en sus derechos colectivos por la implementación de una medida legislativa o
administrativa.
II. El procedimiento administrativo para el tratamiento de las solicitudes de consulta se
establecerá en reglamento de la presente Ley.
Art. 11.- Excepciones a la Consulta Previa Libre e Informada.- Las siguientes medidas no
son objeto de consulta:
a) Las medidas legislativas o administrativas relacionadas a la seguridad y defensa del Estado.
b) Las medidas legislativas o administrativas para la atención de catástrofes o desastres
naturales, atención de epidemias o emergencias sanitarias.
c) Las medidas legislativas o administrativas destinadas a garantizar la seguridad ciudadana o el
control de ilícitos tipificados en normativa legal vigente.
d) Las medidas administrativas planificadas y diseñadas participativamente en el marco de sus
instituciones y procedimientos propios, destinadas a fortalecer los derechos fundamentales de
los pueblos, comunidades y nacionalidades indígenas.
e) Las decisiones derivadas de la jurisdicción constitucional, ordinaria y agroambiental.
Art.12.- Obligación del Estado.- Es obligación del Estado, a través de sus entidades del nivel
nacional o entidades territoriales autónomas, promover e implementar procesos de consulta
previa libre e informada a los pueblos, comunidades y nacionalidades indígenas, en los términos
establecidos en la Constitución de la República, los instrumentos internacionales y la presente
Ley.
130
Art. 13.- Responsabilidad del Sujeto de Consulta.-El ejercicio del derecho a la consulta de las
naciones y pueblos indígena originario campesinos, comunidades interculturales y pueblo
afroecuatoriano conlleva la responsabilidad de participar en todo el proceso de consulta y
presentar propuestas en relación al objeto de consulta que establezcan sus visiones para que sean
consideradas en la implementación de la medida objeto de la consulta.
Es también responsabilidad de las instancias representativas de las naciones y pueblos indígena
originario campesinos, comunidades interculturales y pueblo afroecuatoriano coadyuvar a sus
representados en el ejercicio del derecho a la consulta previa libre e informada.
131
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
CONCLUSIONES:
Sin duda que la Constitución del 2008 aprobada por referéndum, si bien es garantista y recoge
una serie de novedosos derechos favorables a los pueblos, nacionalidades indígenas y la
naturaleza en especial, contiene una serie de incongruencias como lo he mencionado en este
estudio, dejando de lado los derechos consagrados a los pueblos indígenas y a la naturaleza, en
varios articulados de la Constitución, se otorga al Estado la potestad única de decidir sobre la
extracción o no de los recursos no renovables. Es así que la Constitución en su art. 56 N° 7
prevé que las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas sean consultados de forma
previa, libre e informada, por el Estado de forma obligatoria, frente a “planes y programas de
prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en
sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente”. Sin embargo, en el mismo
artículo señalan “Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada, se
procederá conforme a la Constitución y la ley”.
Lo que da a entender expresamente que si la comunidad consultada se niega a dar su
consentimiento, se procederá conforme a la Constitución; es decir, que dentro de la misma Carta
Suprema se señala, que el Estado es el único competente para decidir, entre otras cosas “las
áreas naturales protegidas y los recursos naturales” “los recursos energéticos, minerales,
hidrocarburos, hídricos, biodiversidad y recursos forestales”. En ese mismo sentido, el Art. 313
de la Constitución de Ecuador, señala que el Estado es el único con derechos “de administrar,
regular, controlar y gestionar los sectores estratégicos (…)”, entre ellos los recursos no
renovables (petróleo, agua y minería).
Esto quiere decir que la Constitución no prevé que esa consulta “previa, libre e informada” sea
vinculante y tenga efectos respecto a la realización o no de una actividad extractiva dentro de
los territorios de los pueblos y nacionalidades indígenas, de ahí que una de las grandes luchas
del Movimiento indígena en el proceso de reforma constitucional del 2008, fue que el Estado
deba conseguir el “consentimiento libre, previo e informado” de los pueblos y nacionalidades
indígenas, pero con carácter vinculante a la decisión tomada por los mismos. Cabe resaltar que
tanto el Convenio Internacional sobre los Pueblos Indígenas y Tribales en países
132
independientes, la declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas, la Comisión y Corte Internacional de Derechos Humanos han sido reconocidos como
parte fundamental del desarrollo organizado, sostenible y dinámico de los sistemas económico,
político, socio-culturales y ambientales que garantizan el Buen Vivir o Sumak Kawsay, lo que
en teoría comprometería al Estado a planificar el desarrollo del país para garantizar el ejercicio
de los derechos, fomentar la participación ciudadana y el control social, con el reconocimiento
de las diversas identidades y promoción de su representación equitativa, en todas las fases del
poder público; sin embargo, nuestra Constitución, si bien ha recogido el proceso de consulta, lo
ha restringido solo a planes y programas de prospección, explotación y comercialización de
recursos no renovables que se encuentran en tierras de pueblos y nacionalidades indígenas y que
puedan afectarles ambiental o culturalmente.
En este sentido hay que subrayar que el Estado Ecuatoriano no ha reconocido como contenido
del derecho a la consulta, el obtener el consentimiento expreso de las comunidades, lo que
afecta contradictoriamente el contenido sustancial de dicho derecho constitucional. En tal
virtud, si bien, ni el Estado, ni la Constitución de la República, han incorporado como contenido
fundamental el consentimiento expreso que deben emitir los pueblos y comunidades indígenas,
existe responsabilidad objetiva y subjetiva por violación a este derecho humano reconocido, por
cuanto, como ya lo mencioné, los instrumentos internacionales ratificados por el Ecuador
forman parte del ordenamiento jurídico ecuatoriano y por consiguiente son de inmediata y
directa aplicación.
133
RECOMENDACIONES:
El Ecuador, como Estado soberano, deberá continuar trabajando arduamente con el fin de
incrementar más espacios de participación y de adopción de decisiones vinculantes que
canalicen las demandas y que fomenten la organización de los pueblos y nacionalidades
indígenas, valorando y respetando siempre las relaciones, formas y prácticas culturales de cada
pueblo y nacionalidad conforme al Buen Vivir. En todo caso el desafío fundamental para el
Estado ecuatoriano es mantener la organización de los pueblos y nacionalidades indígenas
tomando en cuenta sus decisiones, respetando sus territorios impulsando paralelamente un
modelo económico que deje de basarse en políticas económicas que dependan exclusivamente
de la extracción de recursos naturales, principalmente petróleo, más aun en lugares de mucha
sensibilidad ambiental como nuestra Amazonía.
Para esto, no cabe duda que el enfoque sustancial está supeditado al Sumak Kawsay, la consulta
previa por consiguiente, la participación ciudadana, el respeto a los derechos de la naturaleza y
la rendición de cuentas, entre otros aspectos relacionados a los derechos de los habitantes y en
especial de los pueblos y nacionalidades indígenas es un desafío importante casa dentro para
incorporar el enfoque de interculturalidad del que tanto se habla.
Los procesos de información, participación y consulta deberían servir al Estado para
fundamentar decisiones equilibradas, y respetuosas de los derechos y de la naturaleza, que si
bien es cierto para el funcionamiento del mundo se necesita de petróleo, también es cierto que
para la supervivencia y la calidad de vida o Buen Vivir se requiere de diversidad de ecosistemas
y culturas.
134
BIBLIOGRAFIA.
Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador,. (s.f.).
¿Qué entendemos por desarrollo? (http://plan2007.senplades.gob.ec/). (s.f.).
§ 4 de la Recomendación General n°21: El derecho a la autodeterminación del Comité por la
Eliminación de la Discriminación Racial, adoptada el 8 de Marzo de 1996. (s.f.).
Pactos de Derechos Civiles y Políticos, ONU . (1966.).
Observación General VIII sobre la interpretación y aplicación de los párrafos 1 y 4 del artículo
primero de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial. (1990).
Observación General n°23: Artículo 27 (Derechos de las minorías. (1994). Comite de Derechos
Humanos.
Constitución Política del Ecuador. (1998). Corporación de Estudios y Publicaciones.
El derecho al desarrollo, CETIM,. (2007). www.cetim.ch/es/publications_ddevelep.php.
Constitución de la República del Ecuador. (2008). Quito, Ecuador: Corporación de Estudios y
Publicaciones.
Informe Anual De La COMISIÓN INTERAMERICANADE DERECHOS HUMANOS . (2008).
Adoptada el 4 de Diciembre de 1986 por la Asamblea General de la ONU. (s.f.).
Adoptada el 8 de Marzo de 1996. (s.f.).
Adoptado en Junio de 1993 en Viena al final de la 2ª Conferencia Mundial sobre los Derechos
Humanos. (s.f.).
135
Arzoz Santisteban, X. (s.f.). Diccionario de Derechos Humanos, Autodeterminación de los
Pueblos. publicación aecid.
Bello, L. J. (2011). El Estado ante la sociedad multiétnica y pluricultural.- Políticas Públicas y
Derechos de los Pueblos Indígenas en Venezuela (1999-2010). Venezuela: Editorial
IWGIA.
Bermejo García, R. (s.f.). “El Derecho de Autodeterminación de los Pueblos a la Luz del
Derecho Internacional”.
Cabanellas, G. (2003). “Diccionario Jurídico Elemental” . Argentina: Editorial Heliasta,.
Carrión, P. (2012). Consulta previa: Legislación y aplicación. Cuadernos democráticos. Quito,
Ecuador: Centro Ecuatoriano de Derecho Ambiental. Fundación Kondard Adenauer.
Carta Africana. (s.f.).
Carta de la Organización de los Estados Americanos . (s.f.).
Carta de las Naciones Unidas y a la Declaración Universal de los Derechos Humanos. (s.f.).
Carta Magna de Descolonización ONU. (s.f.).
Castillo, J. C. (2006). Tesis Doctoral, “El Estado – Nación Pluriétnico y Multicultural
Colombiano: La Lucha por el territorio en la Reimaginación de la Nación y la
Reinvención de la Identidad Étnica de Negros e Indígenas”. Madrid .
CIDH, 2012. (s.f.).
Cismas, I. (2010). “Secession in Theory and Practice: the Case of Kosovo and Beyond” .
Goettingen Journal of International Law, Vol. 2, No.2.
Colecciones Jurídicas IDIES. (s.f.). Definición de Pueblos Indígenas.
Convenio 169 de la OIT. (s.f.).
136
Cordero Heredia, D. (2008). Implementación del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos
Indígenas en Ecuador . Quito, Ecuador: Red Jurídica Amazónica, artículo inédito de
próxima publicación.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, . (s.f.).
Cristescu, A. (s.f.). “El derecho a la autodeterminación: desarrollo histórico y actual sobre la
base de los instrumentos de las Naciones Unidas” estudio realizado por, Relator
Especial de la Subcomisión de la lucha contra las medidas discriminatorias y la.
Cristescu, A. (1981). “El derecho a la autodeterminación: desarrollo histórico y actual sobre la
base de los instrumentos de las Naciones Unidas”.
Cristescu, A. (1981). “El derecho a la autodeterminación: desarrollo histórico y actual sobre la
base de los instrumentos de las Naciones Unidas” .
Declaración de Naciones Unidas de Pueblos Indígenas. (s.f.).
Decreto Supremo No. 29033 de 16 de febrero de 2007, promulgado en el gobierno del
presidente Evo Morales . (s.f.).
Defensoría del Pueblo del Ecuador. (2011). “Informe temático la consulta previa un derecho de
participación”. . Quito, Ecuador.
Diccionario Jurídico en línea (link:http://www.significadolegal.com). (s.f.).
Galvis, M. C. (s.f.). “Informe Ejecutivo elaborado por DPLF, a solicitud de OXFAM, tema “El
Derecho a la Consulta Previa, Libre e Informada de los Pueblos Indígenas”,. (link:
www.dplf.org ).
Gigardi, G. (s.f.). “El Derecho Indígenas a la Autodeterminación Política y Religiosa. Link:
repository.umn.edu/.
Grijalva, A. (s.f.). Constitucionalismo en Ecuador. Editorial CEDEC.
137
Guaranda Mendoza, W. (2009). Defensa de la naturaleza y Derechos Humanos, Quito.
Fundación Regional de Asesoría en Derechos Humanos (INREDH), Boletín 14,
disponible en: http://www.ecoportal.net/content/view/full/78292, último acceso 8 de
abril de 2009.
Gutierréz, A. (2005). Métodos y técnicas de investigación . Quito: Editorial Patria.
Informe del Relator de Naciones Unidas, 2009: párrafo 47. (s.f.).
Kreimer, O. (s.f.). “Autodeterminación” y “pueblos” Su aplicación al caso
Malvinas/Falklands, (link: www. Pagina12.com.at/diario el país).
Kymlincha. ( 2003; en Cisneros, 2011, mencionado en Carrión, Patricia. 2012. ). Quito-
Ecuador.: Consulta previa: Legislación y aplicación. Cuadernos democráticos. Centro
Ecuatoriano de Derecho Ambiental. Fundación Kondard Adenauer.
La Resolución 523 (VI) es la primera resolución que la Asamblea General adoptó sobre esta
cuestión el 12 de Enero de 1952. (s.f.).
López Bárcenas, F. (2006). Pueblos Indígenas y Derechos Humanos. Bilbao: Instituto de
Derechos Humanos, Universidad de Deusto.
Moreno Derbez, C. (2010). “La integración de la Ley de Consulta a los pueblos indígenas en
México”. Revista de la Fundación para el Debido Proceso Legal (DPLF), número 14.
Observación General n°23: Artículo 27 (Derechos de las minorías),. (s.f.).
OIT, 1999: 6, 15 y 16; Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos
indígenas, 2006: 19, 30 y 32. (s.f.).
Omaira, M. (2009). Gobernabilidad y Consulta Previa a los Pueblos Indígenas. Guatemala:
Fundación Canadiense para las Américas, pág. 4 a 5, disponible en:
www.focal.ca/pdf/consulta_previa.pdf, último acceso: 6 de abril de 2009.
ONU, 2008. (s.f.).
138
ONU, Resolución 2542 (XXIV) de la Asamblea General. (s.f.). adoptada el 11 de Diciembre de
1969.
ONU; Resolución 1514 (XV) de la Asamblea General de la ONU, . (s.f.). adoptada el 14 de
Diciembre de 1960.
ONU; Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General. (s.f.). adoptada el 24 de Octubre de
1970:.
Organización Internacional del Trabajo. (2009). Los Derechos de los Pueblos Indígenas y
Tribales en la Práctica.- Guía sobre el CONVENIO No. 169 de la OIT. Departamento
de Normas Internacionales del Trabajo.
Osorio, M. (2008). Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales . Guatemala: editorial Heliasta.
Preámbulo de la Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos
coloniales. (s.f.).
Registro Oficial 1, 11/08/1998. . (s.f.).
Resolución 1803 (XVII) de la Asamblea General adoptada el 14 de Diciembre de 1962. (s.f.).
Resolución 3201 (S-VI) de la Asamblea General de la ONU, adoptada el 1º de Mayo de 1974.
(s.f.).
Resolución 3281 (XXIX) de la Asamblea General de la ONU, adoptada el 12 de Diciembre de
1974. (s.f.).
Resolución 46 (III) de la UNCTAD titulado “Medidas para alcanzar un acuerdo más completo
respecto de los principios que han de regir las relaciones comerciales internacionales y
las políticas comerciales conducentes al desarrollo”, adoptada el 18 de Mayo . (s.f.).
Rodríguez Ana. (s.f.). El derecho de las comunidades étnicas a la consulta previa y al
consentimiento libre, .
139
Rodríguez, A. (s.f.). El derecho de las comunidades étnicas a la consulta previa y al
consentimiento libre, previo e informado: desarrollo jurisprudencial y retos para su
implementación”. (link: redjuridicaamazonica.org/wp).
Rodríguez, G. (s.f.). “La Consulta Previa con pueblos indígenas y comunidades
Afrodescendientes en Colombia” .
Rodríguez, G. A. (s.f.). “La Consulta Previa, un Derecho Fundamental de los Pueblos
Indígenas y Grupos Étnicos de Colombia”.
(http//200.69.103.48/comunidad/dependencia/facultades/medio ambiente) pág. 2.
Ruiz, J. C. (s.f.). “Aproximación al contenido constitucional del derecho a la libre
determinación de los pueblos indígenas. link: www.justiciaviva.org.pe.
Ruiz, R. (2007). El Método Científico y sus etapas. editorial Aula Fácil, México.
Santa Cruz, H. (1988). “rompiendo cadenas. La derrota del colonialismo y la
autodeterminación de los pueblos”. Santiago: Ediciones Chile Americana CESOC. .
Seara Vázquez, M. (s.f.). “Los límites del Principio de Autodeterminación de los Pueblos".
SEMPLADES, Plan Nacional de Desarrollo 2013 – 2017. (s.f.).
Tribunal Internacional de Justicia, Namibie, opinión consultiva del 21 de Junio de 1971. (s.f.).
Tribunal Internacional de Justicia, Sahara occidental, . (s.f.). opinión consultiva del 16 de
Octubre de 1975.
Universidad de los Andes/Facultad de Derecho/Programa de Justicia Global y Derechos
Humanos. (2010). La consulta previa a pueblos indígenas. Los Estándares del Derecho
Internacional. Ediciones Uniandes. Bogotá, Colombia.
Wikipedia. (17 de 11 de 2012). Wikipedia. Recuperado el 20 de 08 de 2014, de Nuevo orden
Mundial: http://es.wikipedia.org/wiki/Nuevo_orden_mundial
Yépez, A. (s.f.). “La investigación Científica en Derecho”.
140
Ziegler, G. (2006). Asamblea General, Informe del Relator Especial sobre el Derecho a la
Alimentación,. A/61/306, 1 de Septiembre de 2006.
