6. Legalidad: casos supuestos Encuesta de percepción sobre legalidad.
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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
INSTITUTO DE POSTGRADO
El error de prohibición en la infracción penal; según el Código Orgánico Integral
Penal y sus reformas.
Tesis para obtener el título de maestría en Derecho Penal, mención Derecho Procesal
Penal
Autor: Ab. Héctor Raúl Ramos Zavala
Email: [email protected]
Tutor: Dr. Mauricio Enrique Pacheco MSc.
Quito, octubre de 2018
ii
HOJA DE AUTORIZACIÓN DEL AUTOR
©DERECHOS DE AUTOR
Yo, Héctor Raúl Ramos Zavala, en calidad de autor del trabajo de investigación El Error
de prohibición en la infracción penal; según el Código Orgánico Integral Penal y sus
reformas y titular de los derechos morales y patrimoniales del trabajo de titulación,
modalidad presencial, de conformidad con el Art. 114 del CÓDIGO ORGÁNICO DE LA
ECONOMÍA SOCIAL DE LOS CONOCIMIENTOS, CREATIVIDAD E INOVACIÓN,
concedo a favor de la Universidad Central del Ecuador una licencia gratuita, intransferible
y no exclusiva para el uso no comercial de la obra, con fines estrictamente académicos.
Conservo a mi favor todos los derechos de autor sobre la obra, establecidos en la normativa
citada. Así mismo, autorizo a la Universidad Central del Ecuador para que realice la
digitalización y publicación de este trabajo de titulación en el repositorio virtual, de
conformidad a lo dispuesto en el Art. 144 de la Ley Orgánica de Educación Superior.
El autor declara que la obra objeto de la presente autorización es original en su forma de
expresión y no infringe el derecho de autor de terceros, asumiendo la responsabilidad por
cualquier reclamación que pudiera presentarse por esta causa y liberando a la Universidad
de toda responsabilidad.
Firma:
……………………………….
Héctor Raúl Ramos Zavala
C.C. 1716004047
Email: [email protected]
iii
HOJA APROBACIÓN TUTOR
Yo, Dr. Mauricio Enrique Pacheco, en mi calidad de tutor del trabajo de titulación,
modalidad presencial, elaborado por el señor Héctor Raúl Ramos Zavala; cuyo título es:
“El error de prohibición en la infracción penal; según el Código Orgánico Integral Penal y
sus reformas”, previo a la obtención del Grado de Magister en Derecho Penal, mención
Derecho Procesal Penal; considero que el mismo reúne los requisitos y méritos necesarios
en el campo metodológico y epistemológico, para ser sometido a la evaluación por parte
del tribunal examinador que se digne, por lo que lo APRUEBO, a fin de que el trabajo sea
habilitado para continuar con el proceso de titulación determinado por la Universidad
Central del Ecuador.
En la ciudad de Quito, a los 19 días del mes de septiembre de 2018.
…………………………….
Dr. Mauricio Enrique Pacheco MSc.
DOCENTE – TUTOR
C.C. 0501153076
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HOJA APROBACIÓN DEL JURADO O TRIBUNAL
APROBACIÓN DE LA PRESENTACIÓN ORAL/TRIBUNAL
El Tribunal constituido por:
………………………………....……………………………………………………………
………………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………………
Luego de receptar la presentación oral del trabajo de titulación previo a la obtención del
título de Magister en Derecho Penal, mención Derecho Procesal Penal de
……………………………………………………………………………..presentado por el
señor Héctor Raúl Ramos Zavala. Con el título “EL ERROR DE PROHIBICIÓN EN LA
INFRACCIÓN PENAL; SEGÚN EL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL Y SUS
REFORMAS”.
Emite el siguiente veredicto: (aprobado/reprobado)………………….…………………….
Fecha: …………………………………
Para constancia de lo actuado firman:
Nombre Apellido Calificación Firma
Presidente: ……………………… ………….. ……………………
Vocal 1: ………………………… ………….. ……………………
Vocal 2: ………………………… ………….. ……………………
xi
Dedicatoria
Con eterno amor dedico este trabajo a mi Dios Todo Poderoso, a mi amada esposa, a mi
adorada princesita Melanie, a mis dos príncipes Álvaro y Josué, a mi venerada madrecita,
abuelita, padre, hermanita y sobrina, a toda mi familia, al Instituto de Investigación y
Posgrado de la Facultad de Jurisprudencia de la gloriosa Universidad Central del Ecuador,
a los ilustres docentes y maestros nacionales y extranjeros invitados por dicho Instituto, a
mis compañeros de la maestría de Derecho Penal, mención Derecho Procesal Penal de la
primera Cohorte y a todos mis amigos en general.
Héctor Raúl Ramos Zavala
xii
Agradecimiento
En primer lugar, a mi Dios Todo Poderoso, por darme la vida, fortaleza, fuerza, coraje y
permitirme cumplir con mis metas y objetivos; ya que, gracias a su infinito amor y
misericordia, fue posible hacer realidad este sueño y así forjar con éxito mi vida
profesional.
Al Instituto de Investigación y Posgrado de la Facultad de Jurisprudencia de la gloriosa
Universidad Central del Ecuador. A la distinguida PhD. Ana Abril Olivo, Directora del
Instituto de Investigación y Posgrado. A mi tutor el MSc. Mauricio Enrique Pacheco, quien
me acompañó durante el desarrollo de mi tesis con sus conocimientos, consejos y
depositando su confianza en mí de manera magnánima e incondicional. A los ilustres
docentes y maestros nacionales como el PhD. Xavier Andrade Castillo, el PhD. Ramiro
García Falconí, el MSc. Jorge Vicente Paladines, la PhD. Kathy Álvarez, la MSc. Mariana
Yépez Andrade, el MSc. Patricio Edison Almagro, la MSc. María Helena Carbonell, el
MSc. Pablo Encalada, el Dr. Marlon Oviedo Ramírez y extranjeros invitados por dicho
Instituto como el PhD. Jorge Errandonea, la PhD. Gloria Lucía Bernal Acevedo, el PhD.
Javier Esteban de la Fuente, el PhD. Carlos Hernán Ocampo, el PhD. Víctor Gómez
Martín, la PhD. Mirentxu Corcoy Bidasolo, quienes nos compartieron sus experiencias y
conocimientos en el ámbito del derecho procesal penal durante el desarrollo de la maestría.
A mi esposa, a mis adorados hijos Álvaro, Josué y a mi princesa adorada Melanie, que son
la razón de mi existencia, mi inspiración para proyectarme nuevas metas y emprender mi
camino para alcanzar todos mis objetivos, a mi abuelita Delia mi verdadero tesoro, a mi
adorada madre Licia quien siempre me ha protegido, cuidándome, preparando
pacientemente cada detalle, para fraguar mi futuro, con sabiduría, perseverancia,
dedicación y sobre todo con infinito amor, a mi padre, a mi herma Sonia y sobrina, a toda
mi familia y amigos que día a día compartieron mis alegrías y momentos de tristeza; ya
que con su comprensión y cariño, me animaron a continuar incansablemente con mi
formación personal y profesional, superando todas las adversidades que se me presentaban
en el transcurso de mi vida.
Héctor Raúl Ramos Zavala
xiii
ÍNDICE DE CONTENIDOS
INTRODUCCIÓN ................................................................................................................. 1
CAPÍTULO I ......................................................................................................................... 3
FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA Y METODOLÓGICA DEL ERROR DE
PROHIBICIÓN EN LA INFRACCIÓN PENAL; SEGÚN EL CÓDIGO ORGÁNICO
INTEGRAL PENAL Y SUS REFORMAS .......................................................................... 3
1.1 Fundamentación teórica del error de prohibición en la infracción penal y su
aplicabilidad........................................................................................................................... 3
1.1.1 Aspectos Generales............................................................................................ 3
1.1.2 Principios y Garantías del Proceso Penal .......................................................... 3
1.1.3 El Debido Proceso ............................................................................................. 4
1.1.4 Presunción de Inocencia .................................................................................... 6
1.1.5 Fines del Derecho Penal .................................................................................... 9
1.1.6 Fines de la norma ............................................................................................. 10
1.1.7 Consideraciones generales sobre el delito ....................................................... 13
1.2 Teoría del Delito ........................................................................................................ 16
1.2.1 Acto ............................................................................................................. 17
1.2.2 Tipicidad ...................................................................................................... 18
1.2.3 Antijuricidad ................................................................................................ 19
1.2.4 Culpabilidad. ............................................................................................... 20
1.2.5 Esquema Causalista ..................................................................................... 22
1.2.6 Esquema Finalista ........................................................................................ 25
1.2.7 Esquema del Funcionalismo ........................................................................ 27
1.3 Acercamiento al concepto Error de Prohibición ........................................................ 31
1.3.1 Ignorantia legis non excusat y Error iuris nocet .......................................... 32
1.3.2 Concepto de error de prohibición ................................................................ 34
1.3.3 Teorías respecto a la ubicación del Error de Prohibición ............................ 35
1.4 Categorías del Error de Prohibición ........................................................................... 38
1.4.1 Error de Prohibición directo ........................................................................ 38
1.4.2 Error de Prohibición indirecto ..................................................................... 38
1.4.3 Error vencible .............................................................................................. 39
xiv
1.4.4 Error invencible ........................................................................................... 40
1.5 La Antijuricidad y el Error de prohibición ................................................................. 42
1.5.1 Supuestos de conciencia de la antijuridicidad ............................................. 43
1.5.2 El desconocimiento del derecho .................................................................. 47
1.6 La responsabilidad y el error de prohibición.............................................................. 51
1.7 Fundamentación metodológica .................................................................................. 53
1.7.1 Nivel de investigación ................................................................................. 53
1.7.2 Métodos y técnicas de investigación ........................................................... 54
1.7.3 Técnicas de Investigación ............................................................................ 55
1.8 Objetivo general y objetivos específicos.................................................................... 56
1.8.1 Objetivo general .......................................................................................... 56
1.8.2 Objetivos específicos ................................................................................... 56
1.9 Hipótesis ..................................................................................................................... 57
CAPÍTULO II ...................................................................................................................... 58
ALCANCE DEL ERROR DE PROHIBICIÓN DESDE LA PERSPECTIVA DEL
DERECHO COMPARADO LATINOAMERICANO ........................................................ 58
2.1 Análisis del tratamiento histórico de la culpabilidad y error de prohibición en la
legislación penal ecuatoriana ............................................................................................... 58
2.1.1 Código Penal de 1837 .................................................................................. 58
2.1.2 Código Penal de 1871 y 1889 ...................................................................... 60
2.1.3 Código Penal de 1906 .................................................................................. 63
2.1.4 Código Penal de 1938 .................................................................................. 65
2.1.5 Codificación del Código Penal, 1971 .......................................................... 66
2.2 El error de prohibición en el Código Orgánico Integral Penal................................... 67
2.3 Análisis de la culpabilidad y error de prohibición en la legislación comparada ........ 70
2.3.1 Perú .............................................................................................................. 70
2.3.2 Colombia ..................................................................................................... 72
2.2.3 México ......................................................................................................... 74
2.2.4 Paraguay ...................................................................................................... 76
2.2.5 Panamá ........................................................................................................ 78
2.2.6 Bolivia ......................................................................................................... 79
2.2.7 Nicaragua ..................................................................................................... 81
2.2.8 Venezuela .................................................................................................... 82
xv
2.4 Cuadro comparativo del error de prohibición en las legislaciones Latinoamericanas85
2.5 Análisis de casos de error de prohibición en la jurisdicción penal ecuatoriana ......... 86
2.5.1 Juicio penal Nro. 970-2011 de la Corte Nacional de Justicia Sala de lo
Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito (2013) ............................................... 86
2.5.2 Juicio penal Nro. 333-2012-WM de la Corte Nacional de Justicia Sala
Especializada de lo Penal ...............................................................................................
92
CAPÍTULO III .................................................................................................................... 97
LA FIGURA DEL ERROR DE PROHIBICIÓN Y SU CONOCIMIENTO POR PARTE
DE LOS ADMINISTRADORES Y OPERADORES DE JUSTICIA EN EL ECUADOR 97
3.1 Relación entre el Principio de legalidad y el error de prohibición ............................. 98
3.1.1 Aplicación del principio de legalidad .......................................................... 98
3.1.2 Aplicación de la figura del error de prohibición........................................ 102
3.1.3 Aplicabilidad del Error de tipo .................................................................. 103
3.2 El error de prohibición y la cultura indígena ........................................................... 104
3.3 Datos a considerar dentro de la investigación .......................................................... 109
3.4 Conclusiones ............................................................................................................ 110
3.5 Recomendaciones ..................................................................................................... 114
CAPÍTULO IV .................................................................................................................. 116
REFORMA DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL...................................... 116
4.1 Justificación.............................................................................................................. 116
4.2 Objetivos de la propuesta ......................................................................................... 117
4.3 Descripción de la propuesta ..................................................................................... 117
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA ................................................................................... 119
Anexo 1. Modelo de ficha de encuesta .............................................................................. 127
Anexo 2. Población y muestra, resultados de las encuestas .............................................. 128
xvi
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla 1. Legislaciones Comparadas .................................................................................... 85
Tabla 2. Principio de Legalidad en Convenios Internacionales ........................................ 100
Tabla 3. Población encuestada........................................................................................... 128
Tabla 4. Total de respuestas de la pregunta Nro. 1............................................................ 129
Tabla 5.Total de respuestas de la pregunta Nro. 2............................................................. 130
Tabla 6. Total de respuestas de la pregunta Nro. 3............................................................ 131
Tabla 7. Total de respuestas de la pregunta Nro. 4............................................................ 132
Tabla 8. Total de respuestas de la pregunta Nro. 5............................................................ 133
Tabla 9. Total de respuestas de la pregunta Nro. 6............................................................ 134
Tabla 10. Total de respuestas de la pregunta Nro. 7.......................................................... 135
Tabla 11. Total de respuestas de la pregunta Nro. 8.......................................................... 136
Tabla 12. Total de respuestas de la pregunta Nro. 9.......................................................... 137
xvii
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico 1. Porcentaje de respuestas de la pregunta Nro. 1. ............................................... 129
Gráfico 2. Porcentaje de respuestas de la pregunta Nro. 2. ............................................... 130
Gráfico 3. Porcentaje de respuestas de la pregunta Nro. 3. ............................................... 131
Gráfico 4. Porcentaje de respuestas de la pregunta Nro. 4. ............................................... 132
Gráfico 5. Porcentaje de respuestas de la pregunta Nro. 5. ............................................... 133
Gráfico 6. Porcentaje de respuestas de la pregunta Nro. 6. ............................................... 134
Gráfico 7. Porcentaje de respuestas de la pregunta Nro. 7. ............................................... 135
Gráfico 8. Porcentaje de respuestas de la pregunta Nro. 8. ............................................... 136
Gráfico 9. Porcentaje de respuestas de la pregunta Nro. 9. ............................................... 137
xviii
TEMA: “El error de prohibición en la infracción penal; según el Código Orgánico
Integral Penal y sus reformas”.
Autor: Ab. Héctor Raúl Ramos Zavala
Tutor: Dr. Mauricio Enrique Pacheco MSc.
RESUMEN
En el Ecuador al ser un Estado constitucional de derechos y justicia, rige el sistema
acusatorio, contradictorio y garantista que permite el cumplimiento del debido proceso, la
tutela judicial efectiva y la seguridad jurídica; por lo que en la presente tesis se analiza
sobre “El error de prohibición en la infracción penal; según el Código Orgánico Integral
Penal y sus reformas”; toda vez que con la aplicación de esta figura jurídica se podrá
excluir la culpabilidad de las personas que incurren en infracciones penales por el
desconocimiento de la ilicitud o antijuricidad de su conducta; abandonado de esta manera
la vieja teoría de origen romano que señala que “la ignorancia de las leyes no excusa de su
cumplimiento”, teoría que ha imperado en el ámbito penal, pero que fue abandonada por el
Derecho Penal moderno, ya que es incompatible con el principio de culpabilidad; toda vez
que al aplicar dicha teoría se vulnerarían los derechos, garantías y principios establecidos
en la Constitución, Tratados e Instrumentos internacionales de obligatorio cumplimiento.
PALABRAS CLAVE: ERROR DE PROHIBICIÓN / ERROR DE PROHIBICIÓN
DIRECTO / ERROR DE PROHIBICIÓN INDIRECTO / ERROR DE PROHIBICIÓN
VENCIBLE / ERROR DE PROHIBICIÓN INVENCIBLE
xix
TITLE: “The error of prohibition in the criminal offense; according to the Comprehensive
Criminal Organic Code and its reforms”
Author: Ab. Héctor Raúl Ramos Zavala
Advisor: Dr. Mauricio Pacheco MSc.
ABSTRACT
In Ecuador, being a constitutional State of rights and justice, governs the accusatory,
contradictory and guarantor system that allows compliance with due process, effective
judicial protection and legal security; so in this thesis is analyzed on “The error of
prohibition in the criminal offense; according to the Integral Criminal Organic Code and its
reforms”; since with the application of this juridical figure the culpability of the people
who incur in criminal offenses due to the ignorance of the illegality or the unlawfulness of
their conduct can be excluded; abandoned in this way the old theory of Roman origin that
states that “ignorance of laws doesn’t justify the compliance”, a theory that has prevailed
in the criminal area, but was abandoned by modern criminal law, which it is incompatible
with the guilt principle; when applying this theory, the rights, guarantees and principles
established in the Constitution would be violated, the Treaties and the International
Instruments of mandatory compliance.
KEYWORDS: PROHIBITION ERROR / ERROR OF DIRECT PROHIBITION /
ERROR OF INDIRECT PROHIBITION / ERROR OF VENCIBLE PROHIBITION /
INVENCIBLE PROHIBITION ERROR
I certify that I am fluent in both English and Spanish languages and that I have prepared the
attached translation from the original in the Spanish language to the best of my knowledge and
belief.
M.Sc. Amanda Torres
TRANSLATOR
ID. 1002311411
1
INTRODUCCIÓN
El derecho en sentido general, posee una gama de normas que resultan esenciales para la
vida cotidiana de las personas, en cuanto a la regulación de las actividades que realizan, de
manera que exista una convivencia apropiada dentro de una sociedad, donde se respete los
intereses colectivos e individuales de todos.
El principio de legalidad, el debido proceso, derecho a la defensa, presunción de
inocencia, mínima intervención; son garantías con carácter constitucional que se han
consagrado a lo largo de la evolución jurídica de los Estados democráticos y de justicia,
con la plena intención de otorgar a sus ciudadanos una protección en el orden personal y
patrimonial; en este sentido, lo catalogado como infracción que sea contrario a la ley,
tendrá una sanción, así como los acuerdos reparatorios en los que convengan el infractor
con la víctima de los hechos.
Ahora bien, el error de prohibición es un tema de gran debate para la dogmática
penal, teniendo muchos factores relevantes que se subsumen bajo esta figura. En base a la
importancia que representa se ha tomado como tema central en la presente investigación, donde
se analizan todos los aspectos jurídicos que rondan respecto a los problemas que se generan
alrededor del mismo. Tomando en consideración que el legislador no lo contempló en el
novedoso Código Orgánico Integral Penal vigente desde el año 2014, toda vez que el
entonces presidente de la República vetó los artículos que lo establecían en el proyecto de
ley.
No obstante, de la ausencia legislativa, a nivel doctrinario e incluso jurisprudencial, así
como en otros escenarios y opiniones de los juristas expertos en el área, se diga que el error de
prohibición se debe aplicar, ya que constituye una garantía más para los justiciables; aunado a
ello la norma consagra en su articulado los elementos correspondientes a la teoría del delito,
entonces resulta contraproducente excluir uno de los caracteres de la culpabilidad.
La presente investigación aborda los aspectos relevantes en base a la temática que gira
entorno a los diferentes postulados de los tratadistas, con los distintos criterios entre las teorías
del dolo y de la culpabilidad. Se puede considerar el dilema que se puede presentar en la
aplicación de la dogmática penal para el ordenamiento jurídico de Ecuador; por la inexistencia
2
de la teoría del error como disposición legal, al juez le toca decidir la responsabilidad de una
acción, donde el actor desconoce la ilicitud de su comportamiento, por considerar que ha
actuado ajustado a la norma.
El desarrollo de la investigación se encuentra delimitado en el Capítulo I, con el
abordaje de los aspectos generales de la teoría del delito con énfasis en el elemento de la
culpabilidad, con especial atención a los tipos de error de prohibición como son: directo,
indirecto, vencible e invencible, vistos estos dentro del desconocimiento, respecto a la
antijuricidad de la conducta y los supuestos de aplicabilidad en los casos concretos. Estas
concepciones permiten discernir con mayor claridad los postulados presentados en la doctrina
tanto nacional como internacional, que versa sobre la materia, sus variantes y las
consecuencias jurídicas que derivan de ellos.
En el Capítulo II, se analiza el alcance del error de prohibición, siendo estudiado desde
la perspectiva de los distintos códigos desde el nacimiento de Ecuador como una República
independiente, partiendo desde la norma penal que data del año 1837 hasta la vigencia actual
del Código Orgánico Integral Penal, luego se enfatiza a través del derecho comparado, la
aplicación del error de prohibición en otros países latinoamericanos.
El Capítulo III se desarrolla en cuanto al conocimiento que presentan los
operadores de justicia en el Ecuador, respecto al error de prohibición, para ello se ha
efectuado la aplicación de encuestas a distintos funcionarios judiciales, asimismo se realiza
un estudio de casos.
En el Capítulo IV, se realiza la propuesta de reforma del Código Orgánico Integral
Penal, además consta la bibliografía y los anexos de la investigación.
3
CAPÍTULO I
FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA Y METODOLÓGICA DEL ERROR DE
PROHIBICIÓN EN LA INFRACCIÓN PENAL; SEGÚN EL CÓDIGO ORGÁNICO
INTEGRAL PENAL
1.1 Fundamentación teórica del error de prohibición en la infracción penal y su
aplicabilidad
1.1.1 Aspectos Generales
El derecho penal ha sido definido como un conjunto de normas jurídicas que establecen
conductas que ataquen un bien jurídico penalmente considerado, que presuponen la
aplicación de penas y/o medidas de seguridad como consecuencia jurídica (García, 2006).
Es en este sentido necesario, la adecuada interpretación y aplicación de todos los
supuestos normativos establecidos en el sistema jurídico penal, a decir, de considerar todos
los elementos inherentes a las diversas posibilidades de representación de la conducta
humana, teniendo siempre en atención la finalidad del derecho penal.
1.1.2 Principios y Garantías del Proceso Penal
El derecho procesal penal no emprende su despliegue dentro de los códigos de
procedimiento en materia penal, en realidad éste es generado desde los postulados
constitucionales, donde se regula el poder punitivo otorgado al Estado, así como las
especificaciones referente a la disposición de los derechos fundamentales mediante un
catálogo de aspectos que tutelan objetivamente tales derechos, ellos vienen a integrar el
debido proceso, son los fundamentos necesarios para dirigir todas y cada una de las etapas
y niveles que componen el proceso penal.
Con la entrada en vigencia del nuevo orden constitucional, se establecen reglas de
carácter procesal con énfasis en el debido proceso, pero estas no se agotan en la carta
magna, pues el debido proceso y las garantías inherentes a él, son de corte universal para
4
los Estados democráticos modernos, como se puede observar en la Opinión Consultiva
OC-9/87 emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual establece en
sus conclusiones:
Los principios del debido proceso legal no pueden suspenderse con
motivo de las situaciones de excepción en cuanto constituyen
condiciones necesarias para que los instrumentos procesales,
regulados por la Convención, puedan considerarse como garantías…y
que tienen el carácter de indispensables para tutelar los derechos
humanos (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1987).
Con esta perspectiva, que le da carácter de imprescindible al debido proceso para la
conformación de Estados cuya actuación esté cónsona al respeto de los derechos humanos
y por ende como control al poder punitivo. Es cierto que el proceso penal tiene por norte,
la aplicación de la justicia a través del establecimiento de la verdad, pero no es menos
cierto que esta verdad no puede obtenerse a cualquier precio, de allí se deriva la necesidad
de establecer una serie de garantías para que la participación en el proceso, sea dentro del
orden de los derechos que constitucionalmente se le brindan a los involucrados,
especialmente al procesado, esto para evitar que la justicia se aplique de manera arbitraria.
Todo este conglomerado de reglas, principios y derechos que se reúnen en protección de
las personas que intervienen en un proceso penal, es lo que constituye el debido proceso.
1.1.3 El Debido Proceso
No se encuentra en la doctrina una definición única de lo que es el debido proceso, ya que
éste conjuga una serie de principios que se encuentran distribuidos entre las disposiciones
de los derechos fundamentales que amparan a los ciudadanos. En atención a este particular
es menester hacer referencia a la conformación del Estado, siendo que como se dispone en
el artículo 1 “El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia” (Constitución
de la República del Ecuador, 2008, pág. 23). Resulta de suma importancia para el Estado
asegurar los derechos que le son inherentes a las personas, tanto que, dentro de la carta
magna, se despliegan todas esas garantías que harán posible el cumplimento del postulado
de derecho y la justicia. En este sentido expresa Cueva:
El debido proceso es un derecho constitucional, por tanto, es de rango
superior e impregna a todo el sistema jurídico de un país; en
consecuencia, nada ni nadie puede sustraerse de él. Todos los actos y
5
procedimientos de los funcionarios de los órganos de poder público
deben ceñirse a él, de lo contrario, atentarían contra el estado de
derecho (2009, pág. 61).
Ya el simple hecho de la denominación de “debido” hace referencia al cumplimento de
ciertos patrones y/o mecanismos que se establecen porque colindan con lo que es correcto
y deseable, en el ejercicio del poder punitivo para con los ciudadanos justiciables.
El proceso para ser debido, debe ser justo, y como atribución inherente de un
concepto de Estado, como es el caso ecuatoriano, al que no le es suficiente la
denominación de Estado de Derecho, sino que le importa en demasía ser catalogado como
un Estado de Justicia; el debido proceso es lo que viene a instrumentalizar los derechos,
convirtiéndolos en una garantía (Zerpa, 2007). Efectivamente el concepto de debido
proceso hace posible que el proceso penal, integre los derechos que establecen, tanto en el
artículo 76 constitucional, como los otros derechos que guardan relación con la
participación de las partes en el proceso y otros principios y garantías, que son inherentes
al ser humano, por el simple hecho de serlo:
Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y
obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido
proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:
…2. Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como
tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución
firme o sentencia ejecutoriada.
3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que,
al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción
penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción
no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una
persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del
trámite propio de cada procedimiento.
…5. En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que
contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la
menos rigurosa, aun cuando su promulgación sea posterior a la
infracción. En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones,
se la aplicará en el sentido más favorable a la persona infractora
(Constitución de la República del Ecuador, 2008, pág. 56).
Entre los numerales del artículo mencionado anteriormente se encuentran los principios
más relevantes para la doctrina del derecho penal garantista, ya el numeral 2 hace
referencia al principio de presunción de inocencia punto cardinal del proceso penal, en su
6
numeral 3 disponen lo relativo al principio de legalidad que a pesar de ser el principio que
atañe a todo el derecho penal, el código lo considera inmerso dentro del debido proceso,
por otra se encuentra el numeral 5, el cual alude al principio de ley favorable y también al
llamado indubio pro reo, que dispone que la duda debe tenerse como favorable para el
procesado.
Desde el punto de vista doctrinario, mucho se ha establecido respecto al concepto
de debido proceso, lo que no debe hacerse es confundir el objeto del debido proceso, que
es la protección de los derechos subjetivos de las personas; con las características de éste,
las cuales hacen alusión a la equidad, igualdad, transparencia, inocencia, ente otros. En el
Ecuador, en virtud de los cambios constitucionales, se han verificado progresos
característicos de los análisis del proceso, lo cual consiente un entendimiento adecuado de
los términos.
Así es como se propugna que el concepto de “debido proceso” tiene que analizarse
de manera conjunta respecto a la observación y respecto de las garantías y los derechos
fundamentales del individuo, así como de la tutela efectiva de las acciones e intereses
genuinos de los ciudadanos, otorgándoles un trato digno, razonable y equitativo,
convirtiéndose en el marco de referencia que procura la satisfacción tanto de los fines
principales del derecho como de los fines del Estado, entre los cuales se conjugan la
solución armoniosa y de forma expedita de los conflictos, de manera tal que se produzca la
justicia con el establecimiento de la verdad, sino que ello logre la paz (Houed, 1998).
En rasgos generales, el término debido proceso obedece a los postulados del
derecho que en su conjunto, sistematizan los derechos y garantías que resguardan a las
personas que están sometidas al proceso penal, pudiendo entenderse como una
institucionalización del sistema jurídico adoptado por el orden constitucional aplicado al
procedimiento penal, cuyo fin último, consiste en el establecimiento de la verdad. Pero ese
establecimiento de la verdad, conseguido mediante métodos equilibrados y razonables.
1.1.4 Presunción de Inocencia
Es el derecho que posee toda persona que se encuentre procesada por la realización de un
hecho punible, debe ser considerada inocente, hasta que no se establezca su
7
responsabilidad y culpabilidad por el hecho, mediante una sentencia definitivamente firme.
La presunción de inocencia es fundamental en los distintos ordenamientos jurídicos de los
Estados democráticos, consagrando la responsabilidad de un individuo, solamente cuando
el Estado haya demostrado la culpabilidad.
En un proceso penal, quien figura como acusado, siempre mantiene una postura
contraria, es señalado como presunto responsable del hecho imputado; cualquier persona
que se encuentre como sospechosa de un delito, genera una reacción inmediata de repudio
y rechazo por el resto de los ciudadanos, quienes se solidarizan automáticamente con la
víctima de los hechos.
El denominado ius puniendi surge como consecuencia del ordenamiento positivo,
estableciendo cuales son las faltas o infracciones punibles, de índole taxativa no
susceptible de interpretaciones analógicas. La consecuencia se genera únicamente cuando
se produce un acontecimiento que, en principio, responde a lo descrito como sancionable
por la norma sustantiva, se activan los mecanismos legales previstos y exigidos por la
garantía judicial; agotados esos procedimientos y alcanzando una resolución jurisdiccional
concluyente que declare la responsabilidad del imputado, puede aplicarse la pena prevista
en el ordenamiento de fondo.
Dentro de esta estructura lógica, el principio de inocencia es el postulado del
sistema penal liberal en general y de la garantía de judicialidad en particular. En los
ordenamientos jurídicos se garantizan los derechos fundamentales a los habitantes de un
territorio; cuando se determine que hubo alguna conducta que infringió alguna disposición
legal, previamente establecida sólo podrá castigarse con una pena, por el hecho delictuoso.
(Vásquez, 1995).
Este principio procesal clásico, se encuentra establecido constitucionalmente en el
artículo 76 numeral 2 en cual señala que se presumirá la inocencia de toda persona cuya
culpabilidad no se haya declarado mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada.
Como resultado directo de la disposición de este principio se expresa la
interpretación favorable, además de la necesidad de que exista certeza de la ocurrencia de
un hecho punible y de que este hecho es consecuencia directa de la acción del procesado,
8
este principio de presunción de inocencia tiene relación directa con la carga de la prueba,
ya que esta es en virtud de este principio atribuible sólo al Estado, quien deberá demostrar
la culpabilidad del sujeto, siendo que no se debe invertir, pues no se le puede pedir a un
ciudadano que pruebe su inocencia, ya que constitucionalmente ya es inocente hasta que se
emita la sentencia (Pesantez, 2008).
Lo anterior no necesariamente hace referencia a un carácter instrumental de la
presunción de inocencia, pero hace suponer la relación que existen entre los derechos las
garantías procesales y los principios, al ser el proceso como se ha determinado, un
conjunto ordenado de actos que tienden a conseguir un fin, no es de extrañar que un
principio básico del proceso penal, como lo es la presunción de inocencia, parte integrante
del debido proceso, tenga relación directa con otros principios y garantías explanadas tanto
a nivel constitucional como legal.
La concesión de inocencia que otorga la constitución, conlleva una importancia
fundamental dentro del Estado de derecho, pues exige a los poderes públicos y a los
acusadores particulares a agotar en el respectivo proceso penal, deben interiorizar que,
durante el desarrollo de todas las etapas del proceso, la persona procesada está investida
del estado de inocencia lo que constituye una garantía para el justiciable. De lo expuesto,
se concluye entonces, que toda resolución que implique la condena debe ser consecuencia
directa de la actividad probatoria que se despliega durante el contradictorio, este es el que
tendrá la fuerza para desvanecer el estado de inocencia del procesado, es decir, no es
legalmente procedente una condena sin pruebas que la sustente (Zavala, 2002).
Efectivamente, es oportuno afirmar que la presunción de inocencia, es el medio por
el cual la disposición constitucional, protege a las personas procesadas, del estigma de
culpabilidad, ya que por el contrario, esta persona debe ser tratada en todas y cada una de
las etapas procesales como inocente, siendo que lo único que puede desvirtuar la
presunción de inocencia que acoge al procesado, es una sentencia firme dictada en nombre
del estado, en virtud de la certeza de la responsabilidad de éste con el hecho punible, cuya
convicción obedece al debate de las pruebas en juicio.
Asimismo, la presunción de inocencia genera que la carga de la prueba recaiga en
el Estado, a quien le corresponderá la tarea, por medio de sus órganos de justicia,
9
demostrar la responsabilidad del procesado, mal pudiera solicitarse al procesado que
demuestre su inocencia, primero porque la constitución lo invistió de inocencia y segundo,
por la imposibilidad de que un procesado demuestre tal inocencia, frente al poder punitivo
del Estado.
El derecho penal ha sido definido como un conjunto de normas jurídicas que
establecen conductas que ataquen un bien jurídico penalmente considerado, que
presuponen la aplicación de penas y/o medidas de seguridad como consecuencia jurídica
(García, 2006).
Es en este sentido necesario, la adecuada interpretación y aplicación de todos los
supuestos normativos establecidos en el sistema jurídico penal, a decir, de considerar todos
los elementos inherentes a las diversas posibilidades de representación de la conducta
humana, teniendo siempre en atención la finalidad del derecho penal.
1.1.5 Fines del Derecho Penal
Cualquiera que sea la consideración en cuanto al derecho penal, se concentran todos los
supuestos en la protección, tanto si se ve como el resguardo de los bienes jurídicos
penalmente considerados, o por el contrario visto desde la óptica de la protección del
ordenamiento jurídico, llegando a formularse la teoría de la prevención general positiva
que prescribe en forma de continente y contenido, tanto la protección del ordenamiento
jurídico como de los bienes jurídicos (Hurtado, 2002).
Ello conduce a la consideración integral del derecho penal, como una ciencia
compleja, que prescribe no sólo la protección de bienes penalmente considerados y el
consecuente resguardo del ordenamiento jurídico establecido, sino la aplicación de una
sanción cuando ha ocurrido la trasgresión.
Por otra parte, el funcionalismo impulsó el pensamiento de los fines del derecho
penal, aplicados a cada uno de los elementos de la dogmática jurídica, por lo cual se deriva
en una orientación de las categorías de la teoría del delito a la función del derecho penal,
siempre centrada en la función de todo el sistema (Sierra & Cantaro, Lecciones de Derecho
Penal, Parte General, 2005).
10
1.1.6 Fines de la norma
El derecho penal adjudica a la sanción penal, una finalidad que ha ido variando en virtud
de las corrientes respecto de la dogmática jurídica penal. Para establecer las
consideraciones del delito y los elementos que lo definen, es necesario hacer referencia a la
posición que se maneja respecto de la norma, pues tradicionalmente se han dado
discusiones respecto al carácter valorativo o determinador de la norma penal.
La descripción de la norma penal como regla de valoración fue la opinión
dominante durante bastante tiempo, con esta tesis se sostiene que la norma tiene carácter
de juicio y no como imperativo jurídico. Es a través de esta postura que la norma expresa
una valoración negativa respecto a determinadas acciones o al resultado de estas, sin que se
prescriba imperativo a sujeto alguno. Mediante este presupuesto las normas penales
carecen de un carácter personal, pues constituyen normas de valoración objetivas, pues son
normas generales que no van dirigidas a personas en particular, sino que se limitan a
describir hechos que han sido esperados o no (Luzón Peña, 2012).
La crítica que se hace a esta postura, recae en la consideración de una antijuricidad
objetivamente razonada y por demás de carácter externa, pues la trasgresión de la norma se
valora con un objeto que puede ir hacia el todo, respecto a que la conducta pueda ser
desplegada por cualquiera, apruebe este el juicio de culpabilidad o no (Fernández G. , La
Teoría de las Normas en el Derecho Penal, 2010).
Como se puede observar, esta teoría se agota en la descripción de una conducta,
cuya valoración se hará de forma objetiva, dirigida a la conducta o el resultado descrito por
la norma penal, pero dejando por fuera, que se puedan ocurrir diferentes circunstancias,
potenciadoras de otros elementos que la norma debe considerar.
Por otra parte, se encuentra la tesis de adjudicarle a la norma un carácter imperativo
o de determinación, con la idea preconcebida que la norma es producto de una expresión
de la voluntad del legislador, que exige a los ciudadanos la conducción a través de una
conducta, siendo que esta expresión va dirigida a cada uno de éstos como un imperativo de
su conducta, siendo percibido como tal por los ciudadanos respetuosos del derecho
(Fernández G. , La Teoría de las Normas en el Derecho Penal, 2010).
11
En este sentido es importante señalar, que la discusión sobre el carácter valorativo o
imperativo de la norma ha sido superada, ya que ninguno de los dos postulados satisface
por completo la naturaleza de la norma jurídico penal, ya que evidentemente hay una
valoración, pero no se detiene allí, pues aparte de esa valoración se prescribe como
imperativo la realización o abstención respecto a una conducta.
No se ha superado totalmente esa función valoradora imperativa de la norma, de
hecho, esto ha dado lugar a la teoría de la doble función de la norma penal, pero además de
esta noción, en los últimos tiempos se ha establecido una función primordial a la norma
radicada en la motivación. Esta función se analiza partiendo de la estimación de las
personas como sujetos susceptibles a ser motivados en razón de los fines de la pena,
asumiendo que toda norma puede ser representada e internalizada por las personas, esto
implicaría que la norma, aunado a la coerción que ejerce para con el ciudadano, resulta un
medio de determinación o motivador de comportamiento (Fernández G. , La Teoría de las
Normas en el Derecho Penal, 2010).
Este carácter motivador de la norma, parte del libre albedrío, el cual se determina a
las personas como destinatarios motivables, exhortados a cumplir con lo establecido en las
normas, o la abstención de ejecutar conductas que han sido descritas en éstas como delitos.
La norma penal, igualmente que el resto del derecho, son disposiciones que van
dirigidas a la comprensión de otros. Lo que hace relevante la posibilidad de comprensión,
la cual va ligada a la capacidad de motivación y autodeterminación según los dictados de la
norma (Fernández G. , La Teoría de las Normas en el Derecho Penal, 2010).
Establecido lo anterior, se hace evidente que solo se cumple con el postulado de la
función motivadora, si el sujeto conoce y comprende tal motivación, si es capaz de
representarse en su propia psiquis, las consecuencias de asumir una conducta, por ser esta
antijurídica o no, siendo que la inexistencia de tal error haría al sujeto responsable de
desplegar la conducta causante del hecho dañoso, pero extrayendo tal culpabilidad si se
verifica la presencia del error.
12
La norma puede ser vista, además, como un acto comunicativo, como un mensaje
derivado del lenguaje, por lo que se puede decir que conforma un coloquio entre el
transmisor y el receptor de la misma. La norma, en todo caso está orientada a dirigir y dar
orientación a las acciones humanas, porque en realidad las disposiciones normativas son
textos, que están dotados de un significado semántico (Fernández G. , La Teoría de las
Normas en el Derecho Penal, 2010).
Es por ello que, se define que la norma busca que los destinatarios, interactúen con
ella y se persuadan, en aras de proteger los bienes jurídicos que se consideran más
importantes, por contener los valores esenciales y reconocibles para la convivencia en
sociedad (Fernández G. , La Teoría de las Normas en el Derecho Penal, 2010).
Sin embargo, esto puede dar lugar que se presente la problemática del
entendimiento, respecto a ignorancia e inclusive hasta la opacidad del derecho, respecto al
común de los ciudadanos. Por lo que será primordial el entendimiento de la norma penal.
Por una parte, la norma penal vista como norma de valoración fue la posición de la
mayoría de los juristas, lo que se mantuvo durante mucho tiempo, entendiendo la norma
como juicio y no como imperativo. Siendo que esa tesis, explaya a la norma penal, como
juicio de valor en este caso negativo, respecto de determinadas acciones o dependiendo del
tipo, respecto de ciertos resultados, lo que no implicaría una exigencia a los destinatarios.
Es en este sentido, que las normas penales son impersonales y objetivas, pues no se dirigen
al ciudadano en específico, sino que tienen rasgos generales, por lo cual circunscriben a
describir hechos (Luzón Peña, 2012).
Esta consideración, trae como consecuencia que la antijuridicidad pasa a ser
considerada de forma externa y objetiva, desfasando el concepto de norma como
valoración, lo que equivale a que norma pueda estar dirigida de la misma forma objetiva a
todas las personas (Fernández G. , La Teoría de las Normas en el Derecho Penal, 2010).
13
Por otra parte, si se considera que la norma tiene naturaleza imperativa o
determinativa, lo que exalta el objetivo de la norma como una declaración de voluntad del
legislador, que exige a los ciudadanos se conduzcan mediante ciertas formas. Es decir, un
deber ser, que está destinado a cada una de las personas como mandato prestablecido
(Fernández G. , La Teoría de las Normas en el Derecho Penal, 2010).
La consideración de la norma como juicio de valor/imperativo, ha sido superado
por lo cual actualmente se admite la teoría de la doble función de la norma penal. Respecto
a esta, vale en juicio valorativo, pero no se queda con ello, sino que también ordena la
realización o abstención de una determinada conducta.
Por otra parte, está inmersa la idea de que la norma representa una motivación al
comportamiento de las personas, siendo por su parte internalizable. Específicamente en el
caso de la norma penal, se suma la coacción derivada de la imposición de penas, lo que en
teoría debe ser eficaz para motivar el comportamiento (Fernández G. , La Teoría de las
Normas en el Derecho Penal, 2010).
Punto importante resulta que, en todo el ordenamiento jurídico, y especialmente en
la norma penal, su contenido debe estar dirigido a la comprensión de todas las personas,
esta posibilidad va sujeta a la aptitud de motivar las conductas según las exigencias de la
norma, dado que las incomprensiones pueden dar lugar a errores. Lo cual implica que la
motivación será eficaz cuando la persona conoce la norma, comprende su alcance y
limites; y además puede internalizarla y asumirla, lo que resulta un requisito indispensable
para que la acción de un sujeto sea considerada culpable (Fernández G. , La Teoría de las
Normas en el Derecho Penal, 2010).
1.1.7 Consideraciones generales sobre el delito
Para realizar la definición de lo que significa el delito se puede establecer un punto de vista
meramente positivo, atendiendo textualmente al tipo penal que se describe y a la
consecuencia jurídica que conlleva, donde sería delito cualquier comportamiento que esté
14
descrito en una norma penal, por otra parte, también se puede auxiliar en la
correspondencia del hecho concreto que se dispone como prohibido y cuya ocurrencia,
conllevará la imposición de una sanción penal establecida de la misma manera
(Bacigalupo, 2014).
Sin embargo, actualmente, para hacer una conceptualización del delito que acude a
una serie de elementos que en su conjunto lo disponen como tal, correspondiendo a una
“acción típicamente antijurídica” siendo ésta sometida a unas condiciones objetivas de
penalidad, que puedan ser reprochables o exigibles al sujeto para que sea sometido a la
sanción que corresponda (Jiménez de Asúa, 2015).
Esta forma de descripción integral del delito, viene derivada de las características
que han sido estructuradas por la dogmática jurídica penal moderna, en la que se observan
los elementos que son coincidentes en todos los delitos, pasando por la acción humana, la
subsunción de ésta en el tipo, la ausencia de eximentes de antijuricidad y el resultado de un
juicio de reprochabilidad.
A esto se le define como la teoría del delito, la cual es actualmente de alguna
manera indispensable para la racionalización del derecho penal, pues corresponde una
fuente de interpretación racional y organizada de forma coherente que lo constituye delito,
siendo este como es un método ordenado de conocimiento, que dispone de caracteres que
al ser confirmados y como consecuencia jurídica para el derecho penal, no es otra que la
aplicación de una pena o medida de seguridad, siendo que en este proceso se manejan
diferentes teorías (Zaffaroni, 2005).
Frente a este particular, la legislación penal ecuatoriana dispone de forma positiva
los aspectos constituyentes de una infracción penal, en este sentido se enuncia en el
“Artículo 18.- Infracción penal. Es la conducta típica, antijurídica y culpable cuya sanción
se encuentra prevista en este Código” (COIP, 2014, pág. 10), siguiendo más adelante
indica cuales son las conductas relevantes para el derecho penal, lo cual se prescribe en el
artículo 22 indica: “Conductas penalmente relevantes. Son penalmente relevantes las
acciones u omisiones que ponen en peligro o producen resultados lesivos, descriptibles y
demostrables. No se podrá sancionar a una persona por cuestiones de identidad,
peligrosidad o características personales” (COIP, 2014, pág. 10).
15
Estas disposiciones, enmarcan de forma categórica los elementos que han sido
aportados por la dogmática jurídica penal, para la determinación del delito, por lo cual su
consideración en el país se hace ineludible desde la entrada en vigencia del COIP, lo que
como se verá con el desarrollo de esta investigación, no se agota en los enunciados de
acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, sino que se deben considerar los elementos
integradores de cada uno de estos caracteres.
Los elementos que prescribe la teoría del delito, cuyo punto central ha sido la
acción, la cual se ha establecido como la conducta voluntaria consistente en un movimiento
del cuerpo humano, dirigido a producir cambios en el mundo exterior, o que se amenace
con la producción de tal cambio, que provoque la vulneración de una norma penal (Welzel,
2015).
Así como ha sido, la acción está enmarcada en un movimiento humano que
exterioriza la producción de algún cambio perceptible en el mundo real, lo que conlleva a
la necesaria consideración de las acciones que por no llevarse a cabo producen un resultado
dañoso.
Esto hace referencia a la abstención, siendo que esta constituirá tanto un deber legal
de prestar la debida asistencia, a quien se encuentre en posición de vulnerabilidad o
evidente. Como también el comportamiento voluntario de no ejecutar una acción, evitando
con esto la vulneración o puesta en peligro de un bien jurídico tutelado por la norma penal
positiva (Muñoz & García, 2002).
La omisión, descrita como el dejar de desplegar una acción por parte del sujeto, en cuya
causa se produce el resultado dañoso de un bien jurídico penalmente tutelado, pero la
característica es dejar de ejecutar de forma consciente la acción debida, como por ejemplo,
la madre que deliberadamente deja de alimentar a su bebé causándole la muerte por
desnutrición.
El otro carácter que corresponde subsecuentemente a la teoría del delito es la
tipicidad, que de acuerdo a su relevancia, es un elemento integrador del principio de
legalidad, éste hace referencia a la acción u omisión que pueda considerarse delito, por
16
encontrarse descrita en la ley penal, siempre que esta disposición sea anterior a la
verificación de la conducta. Entonces esta conducta será delito siempre que puede
subsumirse en la descripción que hace el tipo, esto es expresión máxima de la legalidad
(Sierra & Cantaro, 2005).
Estas consideraciones sobre el delito, se fueron ampliando hasta elucubrase en
elaborados cánones que aunque contienen infinidad de teorías y elementos, han hecho la
determinación del delito, más racional y posible que la aplicación del derecho penal se
haga en atención a los principios universales del derecho y a las garantías constitucionales
establecidas. Estas serán desarrolladas en los apartados subsiguientes.
1.2 Teoría del Delito
Referir la teoría del delito, conlleva a una parte del derecho penal con elementos
eminentemente procesales, que estudia las conductas humanas que constituyen delito y
cuyo objeto es establecer las particularidades esenciales que contiene éste, en este sentido
Zaffaroni define como “teoría del delito a la parte de la ciencia del derecho penal que se
ocupa de explicar qué es el delito en general, es decir, cuáles son las características que
debe tener cualquier delito” (Zaffaroni, 2005, pág. 255).
Como parte de esta teoría se agrupa un sistema y método que dispone preceptos
sobre los cuales se basará la responsabilidad penal, de ahí que la teoría del delito sea una
forma humanizada de aplicar la ley penal, tal como lo expresa Bacigalupo: “Como tal,
pretende establecer básicamente un orden para el planteamiento y la resolución de los
problemas que implica la aplicación de la ley penal, valiéndose para ello de un método
analítico, es decir, que procura separar los distintos problemas en diversos niveles o
categorías” (2014, pág. 194).
En este orden de ideas, la teoría del delito, pasa a instrumentalizar el derecho penal,
pues coadyuva con la racionalización del derecho sustantivo al derecho adjetivo, pero con
atención a los valores y garantías constitucionales del ordenamiento jurídico en general.
Cumple una función de método organizado para realizar la subsunción del caso en
particular a la norma penal, con aplicación de los elementos considerados comunes a todos
los delitos.
17
Desde el inicio de la historia, se ha acudido a la fijación de diferentes criterios para
atribuir la responsabilidad penal de las personas, siendo más o menos arbitrarios según la
época histórica que se trate, las reglas que se conocen actualmente como la teoría del delito
con sus respectivos criterios de imputabilidad de la responsabilidad y su ordenación de
categorías secuenciales surge a finales del siglo XIX en Alemania, con la entrada en
vigencia del código alemán de 1871, cuando docentes de derecho penal presentan la
necesidad de elaborar un sistema que permita explicar de manera ordenada los preceptos
del derecho penal y de imposición de las penas, siendo sus mayores exponentes Franz Von
Liszt y Ernst Beling (Zaffaroni, 2005).
En cuanto a la teoría del delito, es necesario expresar que ha sufrido de diferentes
aportes, que a través del tiempo le han impuesto complejidad, pero a la vez más precisión
en cuanto a las múltiples posibilidades en la que se puede producir un hecho con relevancia
penal y la atribución de la responsabilidad al autor, con las atenuantes o agravantes del
caso concreto, siendo el error de prohibición uno de estos elementos que han sido
desarrollados entre la culpabilidad y la antijuricidad, esta evolución ha pasado por
diferentes líneas de pensamiento, cuyas más importantes, son el causalismo, el finalismo y
el funcionalismo.
1.2.1 Acto
Una definición que puede establecerse, es la expuesta por Welzel, quien indica un
concepto de acción o acto, que “Es la conducta voluntaria que consiste en un movimiento
del organismo destinado a producir cierto cambio, o la posibilidad, en el exterior del
mundo, de vulnerar una norma prohibitiva que está dirigida a un fin u objetivo” (2015, pág.
53).
Cuando se expresa que la conducta es voluntaria, se quiere decir que no debe existir
una conexión con un agente externo, la acción debe proceder del individuo que la realiza;
asimismo, debe manifestarse la conducta materialmente, que pueda ser apreciada por los
demás sujetos y evidentemente, que se trate de una vulneración a una norma previamente
establecida.
18
1.2.2 Tipicidad
Este elemento de la teoría del delito, se ha incluido también al principio de legalidad en
algunos regímenes penales de la actualidad; al ser el acto u omisión, una conducta que se
puede calificar como delito, para ello debe encontrarse consagrado en una ley previa que
expresamente lo indique, antes de la consumación del hecho, bajo este contexto y dando
cabida a la definición de tipicidad.
Es así que, para la determinación de un delito, la conducta humana los autores
Sierra y Cantaro (2005) manifiestan lo siguiente:
Para que un comportamiento humano sea delictivo, es preciso que se
corresponda que pueda ser subsumido en una descripción legal. Los
delitos son actos típicos y la tipicidad (o condición de lo típico) es la
consecuencia máxima del sometimiento del derecho penal al principio
de legalidad (2005, pág. 166).
Consecuentemente en la legislación penal ecuatoriana, la tipicidad se halla en los
principios procesales establecidos en el artículo siguiente:
Artículo 5.- Principios procesales: El derecho al debido proceso penal,
sin perjuicio de otros establecidos en la Constitución de la República,
los instrumentos internacionales ratificados por el Estado u otras
normas jurídicas, se regirá por los siguientes principios:
1. Legalidad: no hay infracción penal, pena, ni proceso penal sin ley
anterior al hecho. Este principio rige incluso cuando la ley penal se
remita a otras normas o disposiciones legales para integrarla (COIP,
2014, págs. 27-28).
En base a lo supra señalado, se puede indicar que un conjunto de conductas se han
tipificado como una infracción penal, siendo reconocidas por la sociedad organizada en
cuanto a la transgresión de los bienes jurídicos, donde se destacan: la vida, la integridad,
seguridad, propiedad, etcétera; por otra parte la limitación atribuida en este principio,
prohíbe el considerar conductas como ilícitas a discreción, quedando bajo la potestad legal
indicada expresamente en la norma, cuáles son las acciones que se instauran como un
delito.
19
Se puede valorar que la omisión consiste en dejar de hacer una acción determinada,
por un individuo que se encuentra constreñido en efectuarla, teniendo como consecuencia
en su actuar, en la consumación de un delito, por encontrarse en la legislación; un ejemplo
sería un médico que deje de suministrar a su paciente, una dosis de alguna medicina,
necesaria para estabilizar la salud, sin embargo el galeno omite tal acción en el momento
requerido y como consecuencia se ocasiona la muerte del enfermo, en cuyo caso el
profesional de la salud estaría incurriendo en un delito, al vulnerar el deber de cuidado que
le es exigible.
1.2.3 Antijuricidad
No basta con la comprobación que un tipo penal existe, y que la conducta encuadre dentro
de esa norma penal, subsecuentemente se encuentra con otro carácter de la teoría del delito,
que pasa a considerar las razones por las cuales, el sujeto desplegó tal acción típica, es
decir la antijuricidad.
Desde una óptica causalista ha sido analizada, como lo hace Garrido la describe
como: “Un hecho no es antijurídico por la sola circunstancia de adecuarse a la descripción
de un determinado tipo penal; debe además constituir un disvalor del mandato de
comportamiento dispuesto por el sistema jurídico” (2013, pág. 145). En este sentido, puede
darse una acción que resulte típica pero que carezca del elemento antijuricidad, pues hay
circunstancia que permiten el despliegue de ese acto en particular.
Referente a este particular se puede decir, que no se agota el análisis de la
dogmática jurídica, respecto por ejemplo al tipo homicidio, cuando ocurra que un sujeto le
cause la muerte a otro, pues es necesario que se considere la existencia o inexistencia de
una causa de justificación en la acción de matar que ha obrado el sujeto en el caso
concreto, pudiendo encontrarse en el supuesto de legítima defensa, cumplimiento del deber
o la acción en protección de un bien jurídico mayor.
Es en este sentido, que el COIP, prescribe en la sección Segunda específicamente
en el Articulo 29 “Antijuricidad. Para que la conducta penalmente relevante sea
antijurídica deberá amenazar o lesionar, sin justa causa, un bien jurídico protegido por este
código” (COIP, 2014, pág. 39).
20
Con esta disposición, se acoge el concepto de antijuricidad de forma legal en el
sistema penal ecuatoriano, con lo cual se imprime relevancia a la determinación de los
elementos de la teoría del delito, en este caso poniendo en relevancia el análisis de los
eximentes de responsabilidad que puedan ser señalados como una causa para excluir la
antijuricidad, es el caso que se encuentran éstos dispuestos en el Art. 30 del COIP “Causas
de exclusión de la antijuridicidad. No existe infracción penal cuando la conducta típica se
encuentra justificada por estado de necesidad o legítima defensa” (COIP, 2014, pág. 39).
En cuanto a esta norma, el agente aunque tenga una conducta típica, puede tener
cierto atenuante de la responsabilidad, al mediar justificaciones para su realización que le
conceden una evasiva por la actuación de un hecho de carácter típico, que al tener un
alegato le favorece eximiéndole de responsabilidad penal.
Es relevante dar sentido a la expresión “sin justa causa” lo que se refiere a la
actuación sin que medie una causa de justificación o de exclusión de antijuricidad, de las
que están legalmente establecidas, lo cual daría lugar a la verificación de una conducta
típica y antijurídica, siendo que sin un justificante legal, se ha lesionado o puesto en
peligro un bien jurídico protegido.
1.2.4 Culpabilidad.
El elemento culpabilidad, se refiere a esa posibilidad de hacer un reproche al sujeto que ha
desplegado la acción con vicios de tipicidad y antijuricidad, en razón que éste al momento
de actuar ha podido conducirse de acuerdo a la ley y no lo hizo. Profundizando respecto a
este aspecto Palma Expone:
De esta manera deducimos que una conducta típica y antijurídica es
culpable, cuando a su autor le es reprochable la realización de esa
conducta porque no se motivó en la norma, siéndole exigible en
circunstancias concretas de tiempo, modo y lugar en que obró (2007,
pág. 63).
En este sentido, la culpabilidad se verifica cuando se puede exigir al sujeto que se
comporte conforme a derecho, este elemento se refiere más al aspecto psicológico y social,
que al deseo del individuo, pues sería de alguna manera imposible exigir la conducta
21
conforme a ley, a persona con deficiencia mental o aun niños, ya que éstos no tienen la
capacidad y/o el desarrollo psicológico para entrar a comprender lo antijurídico de una
conducta.
En este orden de ideas lo establece el Artículo 34 de la ley penal ecuatoriana
“Culpabilidad.- Para que una persona sea considerada responsable penalmente deberá ser
imputable y actuar con conocimiento de la antijuridicidad de su conducta” (COIP, 2014,
pág. 40). Desde el punto de vista dogmático, la conducta desplegada por el sujeto y que
causó el resultado dañoso, que ya ha pasado por el juicio de tipicidad (los hechos son
subsumibles en un tipo penal), el de antijuricidad (la actuación fue sin justa causa), sólo
será punible si el autor supera el juicio de reprochabilidad, de esta manera la ley penal
describe cuales son los supuestos de causales de inculpabilidad:
Artículo 35.- Causa de inculpabilidad.- No existe responsabilidad
penal en el caso de trastorno mental debidamente comprobado.
Artículo 36.- Trastorno mental.- La persona que al momento de
cometer la infracción no tiene la capacidad de comprender la ilicitud
de su conducta o de determinarse de conformidad con esta
comprensión, en razón del padecimiento de un trastorno mental, no
será penalmente responsable. En estos casos la o el juzgador dictará
una medida de seguridad. La persona que, al momento de cometer la
infracción, se encuentra disminuida en su capacidad de comprender la
ilicitud de su conducta o de determinarse de conformidad con esta
comprensión, tendrá responsabilidad penal atenuada en un tercio de la
pena mínima prevista para el tipo penal.
Artículo 37.- Responsabilidad en embriaguez o intoxicación.- Salvo
en los delitos de tránsito, la persona que al momento de cometer la
infracción se encuentre bajo los efectos del alcohol o de sustancias
estupefacientes, psicotrópicas o preparados que las contengan, será
sancionada conforme con las siguientes reglas:
1. Si deriva de caso fortuito y priva del conocimiento al autor en el
momento en que comete el acto, no hay responsabilidad.
2. Si deriva de caso fortuito y no es completa, pero disminuye
considerablemente el conocimiento, hay responsabilidad atenuada
imponiendo el mínimo de la pena prevista en el tipo penal, reducida
en un tercio.
3. Si no deriva de caso fortuito, ni excluye, ni atenúa, ni agrava la
responsabilidad.
4. Si es premeditada con el fin de cometer la infracción o de preparar
una disculpa, siempre es agravante (COIP, 2014, pág. 40).
Es así como, el sujeto que presenta un trastorno mental al momento de ejecutar la acción
que ha resultado típica y antijurídica, no traspasa el juicio de reprochabilidad, pues no se le
puede exigir una conducta distinta a la desplegada, ya que no comprende la antijuricidad
22
de la misma en razón de la imposibilidad mental. Se le podrán aplicar las llamadas medidas
de seguridad, en razón de cuidar de él y de la colectividad, pero de ninguna manera aplicar
una sanción penal.
Por otra parte, hay circunstancias que aunque pueden variar en el grado de
estabilidad mental, no excluye la responsabilidad, tal es el caso del estado de embriaguez o
intoxicación. En estos casos, el estado mental mediante comprobación haya sido
disminuido por sustancias alcohólicas o estupefacientes, pero que no le sustraiga
totalmente el discernimiento, habrá responsabilidad penal pero disminuida.
Los elementos integrantes de la teoría del delito, no siempre estuvieron dispuestos
como en la actualidad, de hecho han pasado por una trasformación, haciéndose más
complejos, pero más eficaces al momento de la determinación de la existencia o no del
delito, estos cambios se han dado históricamente mediante corrientes del pensamiento,
llamadas escuelas o esquemas, las más relevantes, van a ser tratadas en apartados
subsiguientes.
1.2.5 Esquema Causalista (1881-1906)
El esquema causalista como se mencionó anteriormente, se fundamentó en las propuestas
de Fran Von Liszt y Ernst Von Beling, juristas que instauraron como presupuesto para la
existencia del delito, la verificación de una acción como equivalente a un hecho de la
naturaleza, productor de un cambio en el mundo social, pero que debía cumplir con la
definición de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad (Bustos, 2008).
Estos elementos integradores de la teoría del delito se han ido desarrollando a
través de la incorporación de características diferenciadoras, a la cual se les ha manejado
dependiendo de la línea de pensamiento dogmático de que se trate, sin embargo, esta
escuela estableció las bases de cómo se concibe el delito en la actualidad.
Para realizar la consideración del error de prohibición se debe analizar el elemento
culpabilidad, siendo presentada desde la relación psicológica entre el hecho y el autor,
atribuyéndole los elementos psicológicos del dolo y la culpa, como expresión psicológica
de imputabilidad o capacidad de culpabilidad de una persona (Bustos, 2008).
23
En este sentido, la visión de la escuela causalista en cuanto a la imputabilidad como
presupuesto de la culpabilidad, se puede observar que está inmersa en la parte subjetiva,
siendo necesario recurrir a ésta para la determinación de si la conducta desplegada por el
sujeto fue con expresión de dolo o culpa.
En este orden de ideas, la culpabilidad se va presentando con contenido meramente
subjetivo, pues la relación psicológica se agota en la voluntad de causar el resultado injusto
por imprudencia o negligencia.
Es así como se expresa, que se agota la culpabilidad, y deja como una relación entre
el sujeto y el injusto que ha causado, más allá de la consideración moderna de la
imputabilidad en atención con los elementos psicológicos del sujeto respecto a la
reprochabilidad de su conducta (Sierra & Cantaro, Lecciones de Derecho Penal, Parte
General, 2005).
En atención a la corriente psicológica de la culpabilidad en el causalismo,
Landecho y Molina expresan la siguiente consideración:
Concebían ésta como una relación psicológica entre el autor y el
resultado, semejante a la relación de causalidad entre ambos que
constituía, según ellos, el núcleo de la acción, (…) El dolo era para
ellos la especie más perfecta de la culpabilidad, mientras que la culpa
era una conexión psíquica imperfecta entre el sujeto y el resultado.
(2017, pág. 354).
En este sentido, se puede avizorar la culpabilidad como la existencia de la consideración
únicamente de la voluntad externa del sujeto para con la producción del resultado,
obviando la consideración del elemento psicológico del sujeto para con la representación
del hecho, ni la posibilidad de tener en cuenta la norma jurídica.
Resulta evidente, que lo expuesto anteriormente afecta de manera central la teoría
del error, ya que bajo la línea causalista de la culpabilidad, se estiman elementos que están
en total control del sujeto, ajenos a la imposibilidad psicológica de comprensión de una
persona en cuanto al injusto causado.
24
En relación con esta concepción, surgió dentro de la misma corriente causalista, el
llamado normativismo, que significó un avance para el elemento culpabilidad, abarcando
como postulados la necesidad de estudiarlo como juicio de reproche.
Aunque sigue manteniéndose el dolo y la culpa dentro de la culpabilidad, el
normativismo propuesto por Goldschmidt y Freudenthal superaría esta visión,
estableciéndolos como elementos de ésta, más no como especie de este elemento, siendo
por demás necesarios, pero no suficientes para dar lugar a la culpabilidad, siendo prescrito
el requerimiento de la imputabilidad como capacidad de la culpabilidad, como presupuesto
de una voluntad reprochable, el dolo y la culpa y la ausencia de una causa de exculpación
lo cual impediría la reprochabilidad (Ramírez, 2001).
En esta concepción llegó a clasificarse como mixta pues, aunque se inserta dentro
de la culpabilidad el dolo y la culpa, se estudia una relación psicológica de la imputabilidad
como presupuesto, que contienen el conocimiento de los hechos, dolo natural, respecto a su
significado jurídico, dolo malo, aunado a la ausencia de una causa que exculpe esa
conducta, cuyo fundamento se encuentra en la imposibilidad de exigir al autor otra
conducta (Ramírez, 2001).
Esto se vio superado ya que, al no consistir el dolo un elemento determinante de la
culpabilidad, no se hacía necesario la eliminación del dolo en la conducta para que se
exculpara al sujeto, lo cual resulta de gran importancia para el error de prohibición, el
normativismo fue evolucionando adoptando con mejor criterio, postulados dirigidos hacia
la culpabilidad con una apariencia nueva, debido a una nueva concepción de ésta, de
acuerdo a los siguientes factores a) La imputabilidad como capacidad de ser culpable b) la
culpabilidad sustancial del dolo o la culpa, asumiendo estos meramente la forma de
reproche y c) la normalidad de circunstancias concomitantes, que habiliten al sujeto para
actuar conforme la norma lo prescribe y al cual se le reprochará haber decidido su actuar
(Cury, 1997).
En este sentido, se puede inferir la ausencia de la teoría del error dentro de la
escuela del causalismo, siendo posteriormente que en virtud de las críticas que se
realizaron a la concepción de la culpabilidad desde un espectro meramente subjetivo al
cual se le aplicaba la exteriorización de voluntad en forma de dolo o culpa, fue que se
25
dividió la culpabilidad, que pasa a determinar el aspecto psicológico de la culpabilidad,
dando las bases a la teoría del error de prohibición.
1.2.6 Esquema Finalista (1930)
Esta corriente nació, en virtud de las críticas que había recibido el positivismo, el esquema
finalista viene a proponer a la acción como base fundamental del delito, pero no con una
relación causal, sino final, lo que prescribe la determinación del delito desde la óptica del
fin que persigue el autor (Bustos, 2008).
Esta escuela hizo cambios no sólo al concepto de la acción, sino a la teoría del
delito en general, pues como se puede ver, planteó críticas solo a los elementos que no
responden de modo consistente a los casos planteados.
El estudio del finalismo, respecto de la culpabilidad fue delimitado tomando en
cuenta la peligrosidad del sujeto en relación con la culpabilidad en sí mismo considerada,
es en este aspecto que el finalismo determina la culpabilidad del autor en relación con la
finalidad de la acción. Siendo este el punto de partida para considerar erróneo el dolo y la
culpa dentro de la culpabilidad (Cerezo Mir, 2013).
Es en este sentido, que el finalismo constituyó un nuevo paradigma por demás
significativo para la teoría del error, ya que cambió la estructura que se había propuesto en
referencia al causalismo y hace viable su aplicación.
En este sentido Welzel, como mayor exponente del finalismo, menciona como
estructura del finalismo, el acto humano, la relación lógico-objetiva de la actuación dolosa
del sujeto y por otra parte la estructura lógica-objetiva de la culpabilidad, que le da
impronta al error de prohibición, el cual adquiere relevancia para el legislador, que
establece las consecuencias de las acciones enmarcadas en la culpabilidad (Cerezo Mir,
2013).
Siendo como lo propuso el finalismo, la importancia de la culpabilidad,
entendiendo ahora como la posibilidad de reprochar la conducta al sujeto, dio el cambio
necesario para la consideración y aplicación de las teorías del error.
26
En este sentido expresa Bustos que la culpabilidad respecto a ese proceso valorativo
es reprochabilidad de la posibilidad de actuar o conducirse de otra manera, esto es, de
acuerdo a las disposiciones de la norma y a pesar de todo esto, actuar contra ésta. Por otra
parte, los elementos de la culpa son únicamente la imputabilidad y la consciencia del
injusto. De acuerdo a la tesis finalista, la exigibilidad de la conducta no puede considerarse
un elemento de la culpabilidad, ya que como se establece a priori la persona tuvo la
posibilidad de conducirse de manera sujeta a la norma, sin embargo no lo hizo (Bustos,
2008).
Lo que hace entender que, para el finalismo la exigibilidad no podía darse de forma
normativa, pues en casos específicos se podía dar el caso de que cualquiera de las
conductas fuese contraria a derecho. Tal es el caso del que se está ahogando y no recibe la
ayuda de la persona que está cerca porque no sabe nadar.
Es en este sentido, que el esquema finalista, establece un presupuesto de gran
relevancia, siendo que, por una parte, respecto a los delitos dolosos no presupone
dificultad, la que es evidente en la consideración de los delitos culposos, de la cual han
surgido evidentes críticas, como lo expone Cerezo Mir:
El resultado tiene que ser consecuencia precisamente de la inobservancia
del cuidado objetivamente debido (el llamado nexo de antijuridicidad).
La acción que no responde al cuidado objetivamente debido y que ha
causado el resultado no sería típica si el resultado se hubiera producido
igualmente, con una probabilidad rayana en la certidumbre, si el sujeto
hubiera observado el cuidado debido. El resultado causado tiene que ser,
además, uno de los resultados que pretendía evitar la norma de cuidado
infringida (2013, pág. 210).
Es así que se supone la escuela del finalismo, como el inicio no sólo con sus aportes sino
también a través de sus críticas, la consideración de otros elementos relevantes para las
formas de comisión, delitos culposos y en mayor medida para una determinación
valorizadora del elemento de la culpabilidad, y con ésta de los tipos de error que han de ser
considerados en este sentido.
En este orden de ideas, se aplica el postulado que aunque la acción no está de
manera ineludible ligada con la producción del daño, se prescribe la verificación de un tipo
27
imprudente, basados en reglas prestablecidas que el sujeto debe observar para que no se
produzca el resultado contrario a la ley penal.
Un efecto del traslado del dolo y culpa como presupuesto de culpabilidad y su
rotación al ámbito de la tipicidad, conlleva a la necesaria determinación de una
diferenciación que haga posible la aplicación del error de prohibición, es en este punto
cuando empieza verdaderamente a ser desarrollada la culpabilidad.
La crítica fundamental respecto de la culpabilidad en el esquema finalista, puede
ser observada se la podría describir sobre todo en base a los delitos culposos, los cuales
también se localizan en la acción, deberían ser útiles para el juicio de reproche hacia su
autor. En tal virtud se podría sostener que a lo interno de la teoría del delito, se utiliza en
dos ámbitos, primero en la acción y posteriormente en el reproche de culpabilidad, como se
ha descrito con anterioridad, es por esta razón que se ha señalado que de esa manera
trascendería que el acto ha sido objeto de tres valoraciones, y que dos de ellas se repetían por
ser subjetivas (Jiménez de Asúa, 1962).
Las críticas que han sido conferidas al esquema finalista respecto a la culpabilidad
y en consecuencia a la aplicabilidad del error de prohibición, no le desmeritan como la
corriente de pensamiento que dio amplitud a la culpabilidad y por ello es el punto de
partida de las variantes del error.
1.2.7 Esquema del Funcionalismo
El funcionalismo como corriente se gestó como un cambio de paradigma en cuanto a la
concepción del derecho penal, su vigencia se registra a partir de los años 60 hasta la
actualidad; expresa posiciones basadas en la síntesis de las categorías ontológicas que se
normativizan, siendo un esquema funcional con los planteamientos políticos criminales
(Bustos, 2008).
Esto representa un avance relevante para la teoría del delito en su conjunto, ya que
expresa de manera diferente las consideraciones que fueron planteadas por el finalismo,
completando la categorización de los elementos, que fueron abordados por esta última. Lo
28
que dio un giro a la consideración de la culpabilidad, entendiendo esta como la
responsabilidad.
En este sentido, la acción es entendida como acción social y a su vez, la tipicidad
objetiva prevé la imputación objetiva, la culpabilidad como la necesidad de la pena forma
parte del análisis de la responsabilidad. Sus dos máximos exponentes son Günther Jakobs y
Claus Roxin. Siendo que estos juristas no han coincidido en aspectos trascendentales dentro de
la fundamentación del funcionalismo (Arias, 2006).
Esta corriente tiene dos vertientes, la primera enmarcada en los planteamientos de
Roxin, siendo mencionado como el funcionalismo moderado por otra parte, se encuentra el
funcionalismo radical, de la cual su máximo defensor es Jakobs. En cada una de las
vertientes del funcionalismo han impulsado una estructura del delito propia, lo que es relevante
apuntar para la consideración de error de prohibición.
En cuanto al funcionalismo moderado, Roxin con la publicación en el año 1970 de
“Política Criminal y Sistema de Derecho Penal” tratará de solucionar las discrepancias
dogmáticas del finalismo, lo cual impedía la aplicación práctica, generando desencuentros de
carácter doctrinarios, con lo cual se fundamentó al funcionalismo moderado, con la
prescripción de tener en consideración al elemento social como factor determinante para el
derecho penal. Con esta postura se derribaban los estigmas de elementos jurídicos
inmutables, disponiendo formulaciones para una determinación integral del derecho penal (Peña
& Almanza, 2010).
Siendo ésta la posición de Roxin, es necesario apuntar, que la política criminal se
fundamenta en las medidas que un Estado deberá adoptar para prevenir el delito, a través de
la implementación de medidas en los aspectos económicos, sociales, educativos y político-
jurídicos, sustentándose en la idea de prevenir, más allá de sancionar el delito. Con esta
percepción, de una simbiosis de la política criminal y el derecho penal, se da un vuelco a la
función de la pena, atenuando la protección de los bienes jurídicos como exigencia para ésta
(Peña & Almanza, 2010).
Es atinente hacer la salvedad, si bien esta corriente prescribe la prevención como
finalidad de la pena, esta se mantiene, en el orden de aplicación de criterios racionales para
29
la determinación del delito, en atención a los derechos y la justicia. Siendo que el Estado es
a quien corresponde la promulgación y aplicación de las políticas públicas, no es menos
cierto que será acorde a estos lineamientos que se fundamentarán los elementos del delito y
no al revés.
En relación a la culpabilidad, desde una visión estatal de política criminal, en
análisis del error de prohibición, Roxin señaló:
Por tanto, en sentido jurídico un error de prohibición no sólo es
invencible cuando la formación de dudas era materialmente imposible,
sino también cuando el sujeto poseía razones sensatas para suponer el
carácter permitido de su hecho. De modo que la actitud hacia el
derecho a que se manifiesten su error no precisa de sanción (1997,
pág. 880).
Es en este orden de ideas, que la política criminal prescribe el error de prohibición, siendo
poco aplicable la teoría del dolo, cuando se produce este tipo de error, noción por demás
acertada en cuanto a la necesidad social de la viabilidad de un verdadero derecho penal
como ultima ratio.
En cuanto a los planteamientos de la finalidad del derecho penal respecto al
funcionalismo radical sostenido por Jakobs, se aleja de manera evidente del funcionalismo
moderado, solícito con el pensamiento de propugnar una nueva normativización de los
preceptos jurídicos penales aplicables a la teoría del delito.
Haciendo especial referencia a la culpabilidad, orientada como ha sido a la función
del derecho penal, Jacobs expresa de forma categórica:
Quién conduce un vehículo sabiendo que está bebido y no tiene en
cuenta las consecuencias perjudiciales y cognoscibles por él, para la
vida de otros participantes en el tráfico, expresa con su conducta que
él, en la situación en que se encuentra, tiene otras cosas por más
importantes que respetar ante todo en la vida de los participantes en el
tráfico (1997, pág. 13).
Basado en este ejemplo, Jakobs señala como la norma establece una conducta prohibida,
como lo es la infracción de conducir bajo los efectos del alcohol, siendo ésta una norma
vigente y aplicable, el sujeto de igual forma demuestra la conducta trasgresora,
30
conllevando el exteriorizar la voluntariedad de violentar la norma, haciendo vulnerable al
ordenamiento jurídico en general, esta visión es la que representa al funcionalismo radical.
Es a través de la lógica de la prevención general, que se obtiene la necesidad de
generar confianza por parte de la sociedad hacia el ordenamiento jurídico, siendo
fundamental para demostrar la efectividad del sistema la aplicación de la sanción penal, es
al momento de la producción de una trasgresión que se deberá introducir al error de
prohibición, analizar en base a este aspecto, ha sido el postulado del funcionalismo radical
(Jakobs, 1997).
Esta prevención general, parte de una idea determinista de la función intimidante de
la norma penal, negando la culpabilidad, la cual se considera basada en el libre albedrío,
prescribiendo la absoluta capacidad del sujeto de actuar de otra forma, lo cual se agota en
el elemento probatorio (Bustos, 2008).
En cuanto a las circunstancias del error en el funcionalismo, se han identificado
varias situaciones. Primero: permitiendo el error únicamente cuando se establece
rigurosamente la pertenencia del sujeto a un condicionamiento cultural diferente al del
ordenamiento jurídico infringido. En cuya circunstancia, la culpabilidad será dependiente
de la capacidad psíquica del autor, viendo que si el sujeto no puede comprender que su
actuar es antijurídico (Jakobs, 1997).
En ocasión a ello, se hace necesario un análisis de los aspectos personales del
sujeto, siendo que dependerá de la capacidad psíquica de comprender la norma y de la
antijuricidad de su actuar, para determinar de tal manera la posibilidad de conocimiento,
que pudiera dar lugar o no al error de prohibición.
La segunda circunstancia considerada por el funcionalismo radical, es el error desde
un ámbito disponible, que aparece cuando el sujeto no es capaz de deducir el contenido de
la norma, presuponiendo su actuar como una acción normal, cuyo desacierto, ha sido a raíz
de la falta o errada información (Jakobs, 1997).
31
En una observación de esta segunda circunstancia, se puede observar los distintos
aspectos donde el error puede incidir, en el primer caso será en la consideración de los
elementos psicológicos del sujeto, en el segundo caso atiende a factores sociales.
Esta concepción radical ha sido merecedora de críticas, respecto a los valores
garantistas que han dejado de considerarse respecto de la culpabilidad, la cual había
permitido limitados desarrollos respecto a la intervención punitiva del Estado, y por demás,
sin la culpabilidad, la pena carecería de fundamento (Bustos, 2008).
1.3 Acercamiento al concepto Error de Prohibición
Como se ha visto reflejado en los títulos anteriores, el error históricamente, ha pasado de
no estar ni siquiera considerado, luego a ser meramente una consideración dentro del plano
subjetivo, para finalmente constituirse como una de las causas de exclusión del elemento
de culpabilidad, respecto de la atribución de responsabilidad penal.
Sin embargo, respecto a la presente investigación, se abordará el concepto de error
de prohibición, una de las categorías de la teoría del error, conjuntamente con el error de
tipo. Es por ello, relevante establecer la conceptualización respecto a él.
En relación al error, Tozzini lo expresó como:
La discordancia que se da en un momento dado, y debido a causas
objetivas y subjetivas entre la realidad del campo geográfico y la
configuración que de él hace el sujeto en su campo conductual del que
provendrá su conducta (1994, pág. 49).
Así como esta definición, se arraigado la concepción del error en correspondencia con el
desconocimiento, siendo sustentada esta similitud por las consecuencias generadas por ambos
conceptos.
Por una parte, la ignorancia o el desconocimiento han sido definidos como la
ausencia total de un determinado aspecto en el campo conductual de un individuo, siendo
arraigado en el campo del derecho desde tiempos memorables, estos principios son sobre
los cuales se ha basado el derecho históricamente, en primer lugar, a nadie le está
32
permitido desconocer la ley. Segundo, a consecuencia de ello, las leyes obligan a la
persona tal y como si las hubiese conocido, lo cual es derivado del derecho romano
(Acosta, 2010).
Desde este aspecto, no se identifica a primera vista la diferencia, sin embargo,
puede entenderse en cuanto a la consideración positiva del error, pues sobre este aspecto,
se presenta conocimiento respecto de las circunstancias, aun cuando ese conocimiento
conduzca a la equivocación respecto a lo real. Por otra parte, la ignorancia, es desplazada
hacia un espectro negativo, ya que el sujeto no presenta ni el más mínimo conocimiento
sobre las circunstancias específicas (Acosta, 2010).
1.3.1 Ignorantia legis non excusat y Error iuris nocet
Como se expresó anteriormente, se consideran bases fundamentales del derecho los
principios de Ignorantia legis non excusat y Error iuris nocet, siendo concepciones que
afectan directamente la teoría del error, pues atiende al conocimiento del sujeto y sobre la
antijuricidad de la conducta y del mismo hacia el resultado dañoso.
Es en este sentido, que el principio de Ignorantia legis non excusat, plantea que no
se podrá atender a los efectos del incumplimiento de una norma, aun cuando sea alegado el
desconocimiento de la misma, sin importar la imposibilidad material del conocimiento de
todas las personas que forman parte de la sociedad, de cada una de las disposiciones
legales que existen en ella, pues conllevaría grandes perjuicios hacia la aplicación del
ordenamiento jurídico, siendo que la leyes en su mayoría se basan más que en una
descripción normativa, en la asunción de principios legales considerados en tipos penales
que buscan proteger bienes de importancia para el derecho (Acosta, 2010).
En un inicio se hablaba de error sobre los hechos configurativos del delito, también
llamado error de hecho y de error respecto de la calificación sobre esos hechos o error de
derecho en lato sensu. Luego se identificaría el error sobre una ley distinta de la penal que le
sirva de fundamento a ésta, llamado error de derecho extrapenal y el error sobre la existencia
de ley penal, como error de derecho penal (Nuñez, 2014).
33
Es así, como se ha previsto el error, siendo inicialmente el error de hecho, siendo
este de especial relevancia, luego de lo cual, se prescribiría una especial consideración del
error de derecho, siendo esto reflejo de la ausencia de consideraciones respecto al principio
error iuris nocet. Consecutivamente, con la evolución de las teorías del delito, empezó a
considerarse el error de prohibición, constituyendo la poca utilidad para la dogmática, que
aportan los principios Ignorantia legis non excusat y Error iuris nocet al estudio de la rama
penal dentro del derecho (Nuñez, 2014).
La importancia del desconocimiento de la antijuridicidad de una conducta es
relativamente reciente, como lo expone Cerezo Mir:
Fue necesario que pasara mucho tiempo, hasta mediados del siglo XX
para que se reconociera la influencia de la falta de conocimiento de la
ilicitud de la conducta en la responsabilidad penal. Hasta dicho
momento dominaba la teoría del error iuris nocet el error de Derecho
perjudicial (2013, pág. 116).
Esta consideración del error en estadios, trajo como consecuencia el desarrollo y evolución
del error de prohibición como un elemento de exclusión de la responsabilidad en atención a
la inimputabilidad.
La aplicación sin más consideraciones de éste antiguo principio del derecho,
conlleva efectos adversos, pues no se ajusta a una determinación detallada de todos los
aspectos que pueden mediar en la ocurrencia de un hecho penalmente relevante, por lo que
se ha hecho necesario establecer zonas grises que permitan ir deslastrando al derecho penal
de este.
Para que este principio no se aplique, en contra del ya establecido criterio de la
culpabilidad en el sistema jurídico penal ecuatoriano, es importante desarrollar a
profundidad los criterios para determinar el error y sus características.
34
1.3.2 Concepto de error de prohibición
Para conceptualizar el error de prohibición se atiende específicamente al conocimiento que
tenga el autor respecto de la antijuricidad de la conducta y que aun conociéndola
desconoce sobre la valoración negativa de ésta.
El error de prohibición se produce cuando el autor, a pesar de conocer aspectos
pertenecientes a los presupuestos positivos y negativos de la prohibición, que conducen a
un hombre medio, a reconocer tal prohibición, pero que, en virtud de circunstancias
atinentes a características propias y particulares, desconoce la prohibición (Olaizola, 2007).
Cuando se incurre en un error de prohibición, implica que el autor desconozca de la
prohibición legal de su conducta, a pesar que es conocedor de los elementos
fundamentadores de la prohibición, haciendo necesaria la determinación del grado de
conocimiento de la antijuricidad que se exige al sujeto para admitir o excluir el error de
prohibición (Jericó, 2007).
Este grado de conocimiento será observado para hacer la determinación de la
existencia o no del error, siendo que puede suponer la exclusión o la atenuación de la
responsabilidad penal.
Respecto al error, es importante que para la verificación de este, el actuar se ejecute
de forma inconsciente, y será bajo este condicionamiento que la conducta perjudicada por
un error, el cual tendrá incidencia en la culpabilidad del sujeto. De la misma manera, se
puede ver la ignorancia, llevando a confluir las consecuencias de ambos conceptos
(Tozzini, 1994).
El error puede calificar, solo como la ausencia de conocimiento, que difiere de la
simple ignorancia, sino que puede verse en lo falso de tal conocimiento, por lo cual se
puede prescribir que el error se puede basar en el entendimiento de una cosa que es falsa,
pero que según el sujeto es verídico, por tanto se refiere a un entendimiento, pero éste no
es correcto, lo que sitúa al error en una operación psicológica y cognoscitiva.
35
Las legislaciones de avanzada prescriben la clasificación del error en las vertientes
de error de tipo y de prohibición. El primero supone un error que fundamenta el
desconocimiento en los elementos descriptivos del tipo penal, por otra parte, en el error de
prohibición, el desconocimiento recae sobre la existencia misma de la norma prohibitiva,
siendo relacionado con la conciencia de la antijuridicidad, inexistente a raíz del
desconocimiento de la existencia de la norma prohibitiva (Fernández G. , 2015). Siendo lo
anterior, un acercamiento a los caracteres claves de la teoría del error, corresponderá hacer
una relación en las teorías que manejan el error de prohibición.
1.3.3 Teorías respecto a la ubicación del Error de Prohibición
Respecto de la ubicación del conocimiento de la antijuricidad, doctrinariamente es posible
realizar una distinción bastante diferenciada de la teoría del dolo y teoría de la
culpabilidad.
1.3.3.1 Teoría del dolo
Las distintas teorías que intentan establecer una ubicación del error de prohibición dentro
de la teoría del delito, respecto a las cuales se pueden identificar, la teoría del dolo, siendo
que se genera en la corriente causalista, prescribiendo que, el error de prohibición excluye
el dolo (dolus malus). Si el error es invencible quedará excluida la imprudencia, mientras
que esta subsistirá (como imprudentia iuris) si el error es vencible (Olaizola, 2007).
En este orden de ideas, se encuentra la teoría estricta del dolo, que excluye el dolo
siempre y cuando no existe conocimiento actual de la antijuridicidad, surge la teoría
restringida del dolo que se conforma con una conciencia no exacta, sino aproximada y
actualizable sin establecer si se requiere que sea actual, sin excluir la conciencia de la
antijuridicidad en los supuestos de error por ceguera jurídica y hostilidad al Derecho
(Olaizola, 2007).
En atención a estos postulados referentes a la teoría estricta del dolo, se toma en
cuenta que el conocimiento de la antijuridicidad, será expuesto al mismo análisis que
equivale a la comprensión que puede presentar el autor en ocasión a otras circunstancias
del acto típico, es decir, si llega a adolecer de conocimiento de la antijuridicidad, solo
36
podrá imputarse dicho desconocimiento del dolo, con las consecuencias jurídicas que
conlleven.
En referencia a esta teoría Muñoz Conde y García Manifiestan:
El dolo que abarca el conocimiento de los elementos de la tipicidad es un
dolo natural que nada tiene que ver con el conocimiento de la
antijuridicidad que se sitúa en un plano sistemático distinto y con
distinta función político criminal (2002, pág. 26).
Es así que se puede observar, problemas respecto a la teoría estricta del dolo, dando lugar a
las críticas a la teoría, por la confusión evidente, en atención al dolo y la antijuricidad,
siendo así, hace menos que inaplicable dicha teoría.
Identificados los problemas en la aplicación de la teoría estricta del dolo tomando
en cuenta una equivocación que muchas veces puede pasar desapercibida y es que, la culpa
tiene un tratamiento bastante distanciado al que se le ha otorgado al error respecto de la
norma, cuyo debate no se agota en la teoría estricta del dolo (Jakobs, 1997).
Luego fue generada la llamada teoría limitada del dolo, como sub-clasificación de
la teoría estricta del dolo, trajo como consecuencia caldeadas discrepancias, por la
consideración de su peligrosa aplicabilidad. Siendo defendida por Edmundo Mezger, fue
rechazada por la mayoría de juristas, desechando de esta manera la importancia de esta
teoría. Fue conocida en la dogmática como la teoría de la "ceguera jurídica" y tiene su
fundamento principal en la atribución hacia un sujeto, de un grado de apatía hacia los
preceptos jurídicos vigentes y legalmente establecidos (Cerezo Mir, 2013).
Estos postulados, tenían como finalidad, evitar los problemas de punibilidad que se
dejaban sin considerar en la teoría estricta del dolo, sin embargo, tampoco fue de suficiente
utilidad el planteamiento de estos para diferenciar claramente el error de prohibición del
error de tipo ya que su fundamentación principal se enfocaba de la misma manera en
cuanto a la relación del dolo con la comprensión de la antijuridicidad (Muñoz & García,
Derecho Penal. Parte General, 2002).
37
Esta teoría se aplica una suerte de apatía hacia el ordenamiento jurídico y
desconsideración de la norma, elimina de manera sistemática las consecuencias jurídicas
producidas en atención a la ausencia de dolo, siendo un desatino considerar el error de
prohibición fuera de la culpabilidad.
1.3.3.2 Teoría de la Culpabilidad
La teoría de la culpabilidad, es de origen finalista y se ubica mejor respecto de las
regulaciones actuales, postula en cuanto al error de prohibición, que éste no afecta al dolo,
sino a la culpabilidad, la cual queda excluida cuando el error es invencible y atenuada
cuando el error es vencible (Olaizola, 2007).
Dentro de la teoría de la culpabilidad se pueden distinguir dos vertientes según se
apoye una posición u otra sobre el error y sobre causas de justificación que se puedan
verificar en cuanto a la inimputabilidad.
La teoría estricta de la culpabilidad se basa en la concepción del dolo como dolo
natural o dolo neutro para el que basta el conocimiento de los elementos objetivos del tipo
en sentido estricto. Para ellos todo error sobre una causa de justificación será error de
prohibición. La teoría limitada de la culpabilidad sostiene que el error sobre los
presupuestos objetivos de las causas de justificación constituye un error de tipo o al menos,
debe tratarse como un error de tipo. Así conforme a la teoría de los elementos negativos
del tipo, el tipo es un tipo global de injusto que contiene todos los presupuestos que
fundamentan la específica y definitiva desvaloración y prohibición de la conducta (Luzón
Peña, 2012).
Respecto a la llamada, teoría de la analogía, se sostiene que, aunque el error sobre
los presupuestos de una causa de justificación no sea un error de tipo, es evidentemente un
error sobre un elemento de la “infracción penal”, concepto que enmarca el tipo en sentido
estricto más la ausencia de las causas de justificación. Siendo que el error sobre los límites
o la existencia misma de una causa de justificación es un error de prohibición, en estos
casos el sujeto no se representa circunstancias objetivas que de concurrir serían
efectivamente presupuestos de una causa de justificación, sino sobre la prohibición o
valoración misma (Mir Puig, 2011).
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Ello constituye una marcada diferencia entre el error de tipo y error de prohibición,
siendo que, al considerar el error de tipo, si resultase verdad lo que de manera errada el
sujeto concibe, su conducta sería conforme a la norma. Lo que ocurre de igual forma si el
desconocimiento es, hacia un elemento del tipo o hacia un presupuesto en las causas de
justificación.
1.4 Categorías del Error de Prohibición
1.4.1 Error de Prohibición directo
Es cuando el sujeto activo, se encuentra convencido que su acción no tiene notabilidad
para el derecho; el mismo supone que no hay una norma establecida que prohíba
expresamente su actuar, o admite que hay una ley, pero a su entender no posee un alcance
con la eficacia requerida al respecto, para penalizar el hecho.
El actor desconoce la ilicitud o interpreta erradamente el contenido normativo es así
expresado por Clavo: “En el error de prohibición directo, también llamado abstracto, el
autor considera que su actuar es jurídicamente irrelevante, sea porque supone la falta de
una norma o porque cree que ella no tiene tal extensión, o bien porque cree que la norma
como tal carece de vigencia material” (2010, pág. 110).
Ejemplificando se puede aplicar al agricultor que quema un bosque para preparar el
terreno, en ignorancia del artículo 246 del COIP, se puede ver también cuando, el autor
interpreta equivocadamente la norma y considera que para el caso es inaplicable, como
considerar licito acto carnal con menor de 14 años que no es virgen, pues cree que el
artículo 171, numeral 3 del COIP se refiere a las vírgenes.
1.4.2 Error de Prohibición indirecto
Cuando se incurre en un error por autorización del comportamiento, por creerse protegido
por una norma permisiva siendo que en la realidad no existe dicha ley, o porque se tiene el
convencimiento pleno que se está actuando con justificación por la necesidad imperiosa de
salvarse o salvar a un tercero, ante un peligro que realmente es inexistente, estas acciones
son conocidas como error indirecto.
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En ese caso como lo expresan Maurach, Grossel y Zipk: “El error de prohibición
indirecto, también llamado concreto, consiste en que, a pesar de conocer el mandato
normativo, el autor supone, una retirada de la norma frente a su autorización para actuar”
(Maurach, Grossel, & Zipf, 1994).
En este sentido, el error descansa en la falsa creencia de la existencia de una norma
que avale la conducta del autor, o cuando se cree erróneamente que se actúa en la posición
de estado de necesidad o la existencia de un justificante.
Se puede observar, cuando un funcionario cree que se le permite aceptar un regalo
por parte de un interesado, por tratarse de la época navideña, lo que está descrito como
cohecho en el COIP en su artículo 280. Además, pueden sucederse errores en el alcance de
la justificación, como el acreedor al cual no se le ha cancelado la deuda, toma con
violencia bienes del deudor para resarcir lo adeudado.
1.4.3 Error vencible
En cuanto al error vencible o evitable se trata del que podía habérsele exigido al sujeto
activo que lo superase, ya que habiendo sido producido por él y en virtud de ello, se le
podía exigir que entendiera la ilegalidad del hecho. Respecto a este punto, Gómez ha
expuesto que: “El error es una idea o valoración deformada respecto de un objeto, un
conocimiento que no encaja con la realidad, por consiguiente para haber llegado al error
debió producirse previamente un proceso perceptivo, una representación, un proceso
ideativo” (2003, pág. 54), se trata entonces, de un proceso donde el conocimiento
intrínseco hace surgir una valoración equívoca.
Para evitar la existencia del error de prohibición, es preciso contar con los medios
preponderantes como son la reflexión o la información; en cuanto a la vencibilidad o
invencibilidad del error, existen tres requisitos:
Primero, que el sujeto tenga un motivo para informarse: El motivo puede provenir:
1) de dudas del propio sujeto (bien espontáneas o bien por terceros) 2) aun no teniendo
dudas, el sujeto sabe que está actuando en un ámbito específicamente regulado 3) cuando
sabe que con su conducta daña a un tercero o a la colectividad. En este sentido, el dolo de
40
una conducta normalmente hará que el sujeto reconozca el daño social de su conducta y
ello supondrá un motivo para informarse. Si no hay motivo, el error será invencible.
Segundo, que existiendo el motivo, el ciudadano deberá consultar a una persona
versada en Derecho (abogado, juez, catedrático, instancia oficial, consultando la
jurisprudencia, o incluso, en algunos casos, intentando aclararlo él por sí mismo).
Y por último, incluso existiendo motivo y no realizando suficientes esfuerzos, el
error seguirá siendo vencible si se confirma que una persona con preparación en derecho,
le hubiera indicado al sujeto su conformidad con el Derecho (Olaizola, 2007).
La vencibilidad en el error de prohibición se impone como un límite de
culpabilidad, pasando por el presupuesto de la exigibilidad y en consecuencia de la
reprochabilidad. Siendo que las personas, están sujetas al imperativo penal de abstenerse
de cometer delitos, el cual le será exigible de acuerdo a posibilidad de comprender las
implicaciones de la norma en todos sus aspectos, aunado a que la culpabilidad no se
sostiene con la certera comprensión de la antijuricidad de la conducta, sino en la
posibilidad que éste lo comprenda.
En el error vencible se pueden observar algunos puntos comunes con el error de
tipo, puesto que la esencia del asunto estriba en que el sujeto pudo superar su error si
hubiera sido un tanto más diligente. Para el error vencible, la interpretación en la
atenuación obligatoria, permite una aplicación amplia del error de prohibición.
1.4.4 Error invencible
De acuerdo con la teoría de la culpabilidad sostenida por Roxin, se puede afirmar que el
error de prohibición es invencible en cuanto al derecho, no sólo al ser imposible la creación
de dudas, sino también, a pesar de ellas, el sujeto posee razones sensatas que le hacen
creer, que su actuación es permitida y por ende su conducción demuestra respeto hacia el
derecho (Roxin, 1997).
Habrá error de prohibición invencible cuando la norma es confusa y desde una
fuente confiable, se le indica una información errada a un ciudadano que efectúa la
41
interrogante, como el caso de un policía que indica el tránsito por una calle de un solo
sentido, las personas confían en que este tiene información certera.
Para el caso, el error de tipo invencible excluye el dolo, y el vencible fundamenta
una responsabilidad por culpa. Mientras que el error de prohibición invencible excluye la
culpabilidad y el vencible da lugar a la atenuación, pero sin afectar el tipo de injusto del
delito que se ha cometido (Tozzini, 1994).
Otro supuesto es cuando un sujeto obtiene informaciones contrapuestas dadas por
instancias jerárquicamente iguales, en este caso se trata de una situación que no puede ser
imputable al sujeto, toda vez que el mismo procuró informarse acudiendo a quienes tienen
el conocimiento sobre el área considerando su fiabilidad y resulta que las indicaciones
dadas son contradictorias.
En este sentido, Zaffaroni describe que la evitabilidad en la falta de comprensión de
la antijuricidad de la conducta debe valorarse siempre en atención al sujeto y a las
posibilidades que comporta, por lo que la evitabilidad del error exculpante presenta,
aspectos que deben ser analizados para su correcta valoración:
1. Si el sujeto tuvo la posibilidad de conocer la conminación penal
de su conducta, es decir, si le era posible acudir a algún medio
idóneo de información;
2. Si el sujeto, al tiempo del hecho, tuvo la oportunidad de hacerlo,
lo que dependerá del período de que disponga para la toma de
decisión, de la posibilidad de reflexión en la circunstancia dada,
etc.
3. Si al autor le era exigible que imaginase la criminalidad de su
conducta, lo que no sucede cuando, conforme a su capacidad
intelectual, a su instrucción o entrenamiento, y con un standard
mínimo de prudencia, no hubiera tenido motivos para presumirla
(Zaffaroni, 2005, pág. 728).
En este sentido, dependerá de la inevitabilidad del error la posibilidad de la reprochabilidad
de la conducta del sujeto que despliega una conducta típica y antijurídica, si el error es de
carácter inevitable, hace que dicha acción no consiga ser culpable, y en consecuencia no
constituirá delito.
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1.5 La Antijuricidad y el Error de prohibición
La antijuricidad es un aspecto relevante para la teoría del error, ya que depende del
conocimiento que pueda tener el sujeto o la ausencia de éste, para que puedan darse los
extremos del error y por tanto que no se apruebe el juicio de reprochabilidad.
La teoría de la antijuridicidad, hace referencia a una teoría que explica las
circunstancias de hecho que no son antijurídicas y por esa razón carecen de relevancia
penal. En este sentido, la teoría del tipo, que en un principio fue basada en Beling, al
separar definitivamente el tipo de la antijuridicidad, se convirtió en un sistema sencillo, ya
que sólo se hizo necesario la verificación de la ausencia de causas de justificación de la
acción (Donna, 1995).
En este sentido, son las teorías de las normas de Mayer, que alcanzan distinciones
conceptuales, especialmente las del estado de necesidad justificante y exculpante, para
Schünemann las ideas de Welzel no sólo amplían las categorías que la visión neokantiana
había logrado, sino que se subjetiviza el injusto, de tal manera que se exige igualmente el
tipo subjetivo en las causas de justificación, lo que conllevan, como mínimo, que el sujeto
tenga la voluntad de defenderse; estableciéndose que dos elementos importantes son la
antijuridicidad y la culpabilidad, pasando la tipicidad como la función de obtener el injusto
penal, siendo el aspecto relevante, determinar la relación existente entre la tipicidad y la
antijuridicidad, dejando la tipicidad sin tener consecuencias propias (Donna, 1995).
Frente a estas expresiones, se puede inferir que al comprobarse una causa de
justificación, queda sin efecto la antijuricidad, aunque de esta manera se mantenga la
tipicidad (respecto al hecho subsumido en la norma), pero careciendo del potencial que
exhibía anterior a la confirmación la causa de exclusión.
Este aspecto, hace fácil la ubicación del error de prohibición, porque al comprobar
éste, se mantiene la antijuricidad, con la misma fuerza anterior a la verificación del error,
aunque sea por desconocimiento de la antijuricidad, esta no se elimina, pues cabe la
posibilidad de una atenuación de la pena o la aplicación de una medida de seguridad.
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La teoría de la antijuridicidad es dirigida a establecer la licitud de la conducta cuya
finalidad se encuentra en desvirtuar el indicio de antijuridicidad, pero no se refiere al
sujeto, sino a un juicio de valor, por lo cual se recurre a la teoría de normas, es decir, en las
causales de justificación o de exclusión del injusto, con la cual existe una función de
valorización preliminar a la determinación, y desde el punto de vista objetivo, no hay una
remisión a la capacidad del autor, siendo de esta manera la antijuridicidad objetiva (Donna,
1995).
En este sentido, hay una ausencia de zonas neutrales dentro de lo jurídico, por lo
que se puede afirmar que se está en contra de la norma o no, de allí que se analice la acción
y la valoración de las normas para reconocer el derecho de actuar del sujeto; siendo la
diferencia entre la antijuridicidad formal y material, por una parte que se configura cuando
la acción se opone a un mandato normativo contenido en una norma penal, en cambio, la
segunda se refiere al bien jurídico protegido mediante esa norma (Donna, 1995).
Analizado como han sido, los componentes de la antijuricidad se puede determinar
que la vinculación con el error de prohibición obedecen a una forma indirecta, ya el
conocimiento y representación de la antijuricidad en su conjunto, será lo que den lugar a la
teoría del error.
1.5.1 Supuestos de conciencia de la antijuridicidad
Como se ha establecido anteriormente, se pueden presentar circunstancias en las que el
sujeto no tenga clara la situación jurídica en la cual se encuentra, ya que media la
posibilidad de que esté desplegando una conducta permitida, pero al mismo tiempo se
representa la posibilidad que esté prohibida, dándose la eventualidad de la antijuricidad
entre su consideración de la conducta.
Estos casos complejos, son los que dificultan la aplicación del error, siendo
especialmente considerado el error de prohibición directo, pues como se ha mantenido en
el derecho desde el inicio de los tiempos que la ignorancia de la ley no exime de su
cumplimiento, atendiendo a la importancia que reviste el mantenimiento de la seguridad
jurídica.
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En este orden de ideas, se han dado lugar a consideraciones que niegan de plano
que algún sujeto esté en un supuesto de desconocimiento normativo justificante, en
atención a una presunción legal del conocimiento, por lo menos superficial de la
prohibición de la conducta. Ante esta ocurrencia, se utilizó la fórmula del conocimiento
seguro, equiparando el conocimiento seguro al conocimiento eventual (de forma paralela al
dolo directo dolo eventual) y se rechaza la posibilidad de cualquier error de prohibición
(Acosta, 2010).
Siendo como ha sido, el derecho penal una ciencia que está obligada a la evolución,
en ajuste de las cada vez más complejas relaciones de las personas en sociedad, aparecen
circunstancias diferenciadas en los procesos mentales y perceptivos de las personas, que
pueden dar lugar a conductas contrarias a derecho.
En este sentido, Muñoz Conde plantea sobre el conocimiento normativo que:
Solo en la medida en que se dé la internalización de los mandatos
normativos y el proceso de socialización del individuo no se encuentre
alterado (analfabetismo, subcultura, diversidad cultural, etc.) podrá
plantearse el tema del conocimiento de la antijuricidad. En una
sociedad en la que coexisten distintos tipos de valores, hay que admitir
que, aun pudiendo teóricamente conocer la ilicitud de su conducta no
se planteen siquiera ese problema cuando ese comportamiento es
normal en el grupo social concreto al que pertenecen (2004, pág. 354).
Con este planteamiento, se puede deducir que el conocimiento de la norma debería estar
relacionado a la comprensión integral del supuesto desaprobado en la conducta, a la que
pueda atribuirse entendimiento de la antijuricidad, basado en lo cual se podrá exigir el
actuar. Siendo que cuando se produzca deficiencia de la comprensión, el individuo actuará
sin conocimiento y en consecuencia no se le podrá imputar la responsabilidad.
Para comprender este particular se debe atender a los presupuestos integradores del
conocimiento de la antijuricidad, como lo expone Vila en tres componentes:
1. El conocimiento de la significación del acto típico,
2. El conocimiento de la significación antijurídica del acto y
3. La conciencia de la ausencia de una justificación personal de la conducta
(Vila, 2002, pág. 199).
45
Donde puede verse el elemento psicológico respecto a una conceptualización de la
tipicidad de la conducta, lo que no necesariamente supone la verificación de la
culpabilidad, pues como se ha mencionado, a pesar del entendimiento de la acción típica y
la trasgresión de una norma penal con la misma, puede darse bajo los supuestos de falta de
una valoración acertada del hecho, o la creencia de actuar con justificación, en definitiva,
mala apreciación, de la antijuricidad del hecho, como de la situación en la cual se aplicaría
la norma.
Es por lo antes mencionado, que debe atenderse a la forma de culpabilidad, en
virtud de la manera como se manifiestan los elementos subjetivos de esta, y la
representación en el mundo real, ampliando la consideración hacia el dolo y culpa.
En un primer acercamiento, se dirige al dolo o intención, siendo que requiere del
conocimiento y pretensión del autor, el cual está dirigido al resultado que produce la
acción, siendo que se desarrolló en primer lugar, mediante el esquema causalista, en su
expresión del dolus malus, al cual se le atribuye la consciencia de la trasgresión de la
norma, siendo que en primer momento se equiparó tal conocimiento y voluntad a la
culpabilidad (Bustos, 2008).
Es con el esquema finalista que se hace una comprensión más profunda del dolo y
los elementos para que se verifique éste, para lo cual, no resulta necesario que haya un
conocimiento efectivo de la antijuricidad. Sin embargo, es importante asimilarlo con la
confluencia de un conocimiento de los elementos del delito, que presentaría la posibilidad
de error en la mente del sujeto en cuanto a su conocimiento, conjuntamente con el querer la
acción y la representación del hecho.
El dolo, puede estimarse en una multiplicidad de variantes que se han ido
ampliando de acuerdo a las posibilidades de manifestación, entre los cuales se puede
mencionar:
El Dolo Directo de Primer Grado: Como bien decíamos se entiende por tal a la
actuación de un actor que está en concatenación directa su voluntad y la representación del
plan en la realidad que estaba ideando para la realización de ese hecho ilícito. Ejemplo de
lo anterior es cuando un sujeto planea matar a un enemigo de su persona y luego de
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esperarlo en la calle en posesión de un cuchillo le propina un golpe con aquel que le causa
la muerte. Es decir, lo querido por el sujeto es lo alcanzado.
El Dolo Eventual: tiene sus bases en la ejecución consiente de un ilícito penal, pero
su realización, abarca una acción que implica la elaboración de diversas consecuencias,
donde el sujeto ejecutante de la misma, no quiere el resultado, empero con su actuación ha
asumido el riesgo final, inverso a los efectos esperados por su mente, en virtud de ello se le
imputa el dolo, ya que, a pesar de no haber querido el resultado, aplicó su voluntad de
hacerlo. Es oportuno instaurar la diferencia entre dolo y culpa consciente, en primer lugar,
se distingue cuando el actor mediante el conocimiento intrínseco admite la consumación
del resultado; por otra parte, en la culpa, la realización de lo indebido, se asume
concertando la probabilidad de su ejecución, no obstante a negarse a la aceptación de su
ejecución (Garibaldi & Pitlevnik, 2007).
En la culpa, el agente muestra una conducta donde se puede apreciar la omisión de
la debida diligencia, incumpliendo el deber de cuidado; de acuerdo a la sociedad
contemporánea que se vive, existe una constante influencia manejada por un sinfín de
procesos tecnológicos los cuales no escapan de la creación de riesgos, que afectan la
entereza de los seres humanos y en igual proporción, la de los bienes tangibles e
intangibles (Muñoz & García , 2002).
Es por ello que debe existir un cuidado enfático por parte de los ciudadanos, hacia
sus semejantes, de manera que pueda evitarse en la mayor proporción posible, los riesgos
alcanzando así niveles plausibles para la convivencia normal; en este contexto es donde
nacen diversas hipótesis, que permitan la valoración necesaria para demandar culpa a las
personas en base a conductas reprochables (Muñoz & García, Derecho Penal. Parte
General, 2002).
Otro aspecto representa la culpa consciente, siendo que está el sujeto, frente a la
eventualidad que pueda causarse la verificación de un hecho punible en virtud de su
acción, y a pesar que se representa el resultado este continúa en su actuar. Este no quiere
que se produzca el resultado pero confía en que este no se produzca, este último es
precisamente lo que diferencia de la culpa inconsciente, siendo que en ésta el sujeto ha
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actuado y no se ha representado el resultado dañoso, a pesar que debió hacerse tal
representación (Bustos, 2008).
En atención a estos conceptos, aunque el dolo y la culpa son extraídos del elemento
culpabilidad y pasan a formar parte de la tipicidad, se afirma una especie de manifestación
del elemento volitivo del sujeto, haciendo posible la graduación de la culpabilidad, lo que
se exterioriza con el conocimiento la acción que se despliega, ello recae indefectiblemente
en una valoración del conocimiento de la antijuricidad, vista esta desde un espectro amplio,
ya que de alguna manera, pueden darse casos donde se conozca sobre la acción que se
realiza, pero que psicológicamente resulte imposible que el sujeto comprenda la
antijuricidad de la conducta.
Respecto a esto, se pueden distinguir varios casos, entre los cuales podemos ver por
una parte, al sujeto que presenta dudas, pero decide no informarse respecto a la
antijuricidad, quien actúa a pesar de ello, siendo que al no disipar las dudas, su conducta en
desprecio del sistema penal equivale al conocimiento. En otro punto, se encuentra el sujeto
que actúa con dudas que no pueden ser resueltas, de tal manera que actúa bajo el supuesto
de error de prohibición invencible, siendo por razones de temporalidad, (acción rápida) que
le impidan informarse, o también puede darse el caso que el sujeto actúe ante dos
posibilidades, se representa que ambas pueden ser antijurídicas pero no puede informarse
debidamente al respecto. Estas cuestiones, dependerán de la situación de incertidumbre que
le pueda ser imputable a la falta del propio sujeto actor, con lo cual cabría la posibilidad de
una atenuación (Olaizola, 2007).
1.5.2 El desconocimiento del derecho
Es importante el abordaje de los supuestos de la ignorancia o el desconocimiento del
derecho, además de hacer referencia a la oscuridad en el mismo, indagando respecto a las
causales y las soluciones generadas para este fenómeno por la dogmática jurídica, si es que
existieran.
La ignorancia o desconocimiento es un término que no reviste mucha dificultad al
definirlo, ya que sin lugar a dudas se refiere a la falta de conocimiento, pudiendo deberse a
48
que el sujeto no sabe o porque lo que no sabe debería saberlo, respecto al particular expone
Fernández:
La nesciencia es el estado de mente que no sabe una cosa ni tiene la
competencia de saberlo. Por ejemplo, una persona que vive y conoce
en Colombia, no sabe muchas cosas de Canadá si no la frecuenta.
La ignorancia es el estudio del que no sabe algo cuando debe hacerlo:
la persona que es de y vive en Canadá es ignorante cuando no la
conoce (2006, pág. 217).
En atención a la ignorancia, esta puede ubicarse en dos momentos, cuando se sitúa antes al
momento del entendimiento en atención a la verdad. Lo cual conlleva a verificar si en
cuanto a la representación se dio de forma anticipada al entendimiento viciado.
Ahora bien, en el ámbito jurídico, se puede establecer que cuando se presenta el
desconocimiento del sujeto, se entiende por ignorancia que es la inexistencia siquiera de la
norma por parte del agente, esta condición puede distinguirse del error, ya que como se ha
tratado en apartados anteriores, el error se verifica con lo falaz del conocimiento, es decir,
se tiene pero de forma incorrecta.
Con dicha carencia, se perturba a la sociedad, esto se logra debido a múltiples
razones, pudiendo tener un conjunto de consecuencias con mayor profundidad si el grupo
que sufre los embates es numeroso, teniendo un nivel de vulneración que abarca los
aspectos sociales, culturales, económicos, laborales, en fin, todo lo que se exterioriza a un
conglomerado de personas.
En este orden de ideas, el desconocimiento puede entonces presentarse, en una
variedad de escalas y matices. La ignorancia puede ser total, afligiendo a una persona o
grupo, quienes por una variedad de justificaciones les toca soportar una situación de
discriminación plena; además puede mostrarse en una forma parcial, para cualquier
persona como para un jurista con alta experiencia, esto debido a la existencia de un cuerpo
legislativo complejo y muy variable (Cárcova, 2006).
Por otra parte, la comprensión envuelve en sí un nivel ulterior al conocimiento de la
ley, es un excedente que conlleva al sujeto tenga una percepción de la norma, de tal manera
que pueda interpretarla y entenderla con todas sus consecuencias que se han consagrado en
la misma, y con la disposición hacia la sociedad de la que forma parte.
49
En vista que el conocimiento se encuentra antepuesto a la comprensión, debe existir
la implicación de poseer la cualidad de asimilar la norma, y forjarla como parte de lo
intrínseco, y para el campo de acción del derecho penal, involucra el estar en la capacidad
de poder arrogarse la antijuridicidad de la conducta (Cárcova, 2006).
Ahora bien, el no entender el Derecho, se encuentra vinculado a elementos relativos
a la prodigalidad normativa, a la complicación técnica en los procesos, así como a los
factores éticos, estructurales, y los mecanismos que se encuentran envueltos en
procedimientos engorrosos, con contenidos que tienen ciertas simulaciones propias de la
carrera, asimismo se puede atribuir a la diversidad de culturas, a la marginalidad de
algunos sectores de una población determinada, a los escasos recursos económicos,
desempleo u otras variantes.
De acuerdo con Cárcova, las causas de opacidad, se encuentra compuesta por una
mixtura, en virtud de la medida del desconocimiento que los individuos tengan, por
diversas circunstancias, en vista de las disposiciones jurídicas que ejecutan, por ignorancia,
incomprensión o vaguedad, estando atado a los aspectos históricos, socioculturales,
socioeconómicos; también se le adicionan la ideología y el dominio que posean de algo
(2006).
Por otra parte, Zagrebelsky ha manifestado que a partir de la proliferación de leyes
especiales y en algunos casos con vigencia temporal, se ha producido un fenómeno
denominado pulverización del derecho legislativo, lo que ha dado un vuelco a las
características clásicas que investían a las leyes en las cuales ahora se ha impreso una
“creciente vitalidad de los grupos determina además situaciones sociales en cada vez más
rápida transformación que requieren normas jurídicas ad hoc (…), destinadas a perder
rápidamente su sentido y a ser sustituidas cuando surjan nuevas necesidades”
(Zagrebelsky, 2011, pág. 57).
En este sentido, las normas se encuentran con situaciones donde las características
de las relaciones humanas, reclaman o requieren de continuos cambios en la protección
legal, para las cuales el derecho debe ser más variable de lo que era en épocas pasadas, lo
que hace que la ley no constituya una garantía de estabilidad legal, como fue otrora y por el
50
contrario ha sido ella misma la que se ha convertido en la razón de inestabilidad
(Zagrebelsky, 2011).
Tal es el caso de la tecnología y la relaciones de internet, las cuales presionan en las
relaciones sociales, pero de forma cambiante y ha obligado al derecho a renovarse con una
velocidad inusitada, siendo que aun así en muchos casos está detrás de los vertiginosos
cambios.
Por otro lado, la doctrina ha enarbolado la bandera de la inflación en la legislación
penal, la cual dispone un exceso en la tipificación de conducta y la generación de nuevos
delitos además del endurecimiento de las penas, aunado a una caracterización de la
complejidad que se le adjudicado a cada elemento, ese fenómeno fue puesto en evidencia
por Kirchmann en la renombrada conferencia de Berlín en el año 1848, en la cual se
destacó el aspecto provisorio del conocimiento jurídico en razón de los cambios sociales
(Fernández G. , La Teoría de las Normas en el Derecho Penal, 2010).
A través de las normas jurídicas, se han regulado las relaciones sociales, normando
cada actividad que en ésta se presente, de forma más o menos general pero aplicables a
casos particulares, a través del tiempo se han generado instituciones del derecho, que en
virtud de presentar una gran complejidad se hace oscuro para los sujetos a los cuales está
dirigida en primer momento, pero no sólo respecto a las personas en general, sino también
en atención a los profesionales del derecho e inclusive a los operadores de justicia (Bovino
& Courtis, 2001).
También puede darse el caso de normas que presentan problemas en su técnica
legislativa, que resultan leyes vagas, contradictorias, reiteradas o indeterminadas. Lo que
representa un reto para la teoría del delito, en su labor de coadyuvar en la racionalización
del derecho penal y minimizar la aplicación de estas normas que presenten problemas a los
casos concretos (Bovino & Courtis, 2001).
Estos supuestos, aportan elementos claves para la consideración del error de
prohibición, ya que se trata de la imposibilidad de comprensión en virtud de la complejidad
que han asumido las normas jurídicas, en aras de regular las relaciones sociales, por lo cual
se debe hacer hincapié en la interrogante, ¿para quién está dirigida la norma? A lo cual se
51
puede responder en coro, que la ley penal obliga a todos, pero y ¿si sólo es comprensible
para el profesional del derecho es posible reprocharle su comprensión al sujeto medio?.
Es así que la falta de compresión ha causado diferentes debates, ya que ataña en la
mayoría de los casos a temas de orden social como los causantes directos de este
fenómeno, tales como la miseria, la pobreza, la deserción escolar, falta de educación en
general, la situación del sujeto al margen del orden social, la migración, el pluralismo,
entre otros, que pueden acarrear verdaderos problemas de comprensión de la ley (Cárcova,
2006).
Todo ello, equivale a extraer del aspecto estrictamente legal a lo que se ha
establecido como la comprensión de la norma, concepto al que se le deben aplicar
razonamiento de orden social, para considerar la posibilidad de la ocurrencia del error de
prohibición en cuanto a la representación de la norma al momento del despliegue de la
conducta.
1.6 La responsabilidad y el error de prohibición
La responsabilidad, puede verse en todas las esferas de actuación de las personas, siendo
que a partir del desarrollo del funcionalismo, se habla de la responsabilidad social del
autor, es decir, la atribución de responsabilidad como una valoración social negativa de la
conducta dentro del sistema social, respecto al cual se pudiera comparar la conducta
criminal con la conducta normal, sin ser esto posible de forma práctica (Donna, 1995).
De esta forma se puede aducir que el autor pudo conducirse de forma distinta a
como lo hizo, pero actuó contra la ley, aun cuando podría actuar conforme a ésta, el sujeto
según esto, no estaba motivado por los intereses legalmente protegidos y por ende,
tampoco por los valores impuestos por el orden jurídico; y en consecuencia, el autor debe
hacerse responsable por su accionar, porque su conducta amenazó transgredió el orden
legal (Donna, 1995).
Así para proceder a sancionar penalmente al responsable del hecho, es necesario
que haya actuado con culpabilidad, que ese hecho sea producido por voluntad del actor, o
por la negligencia, ésta que le ha impedido abstenerse de ejecutarlo, en un sentido
52
subjetivo, además debe determinarse que el sujeto se encuentra al momento de desplegar la
acción, en pleno uso de sus facultades mentales y cognoscitivas, por lo tanto debe
responder por la comisión del delito, ya que se lo representó y lo quiso o aun sin quererlo,
porque confió de forma imprudente en poder evitarlo (Rojas, 2008).
Es por lo que de forma estructurada, se puede determinar que si el actor quiso el
resultado, se le podrá imputar una acción dolosa, para el caso del actuar en trasgresión al
deber de cuidado debido, la imputación se hará por cuenta de un delito culposo. Por otra
parte, si éste quiso que ocurriera un resultado, pero de las acciones sucedió uno más grave,
se imputará un delito preterintencional.
Esto conlleva, que la persona será responsable independientemente de la voluntad
con la cual despliega la acción, pero sólo será posible mediante el establecimiento de que
al momento en que el sujeto ha desplegado la acción productora del resultado dañoso, se
encuentre bajo el supuesto de una capacidad metal e intelectual suficiente.
Cuando se está ante un supuesto de problemas en la compresión de la antijuricidad,
en el caso de la falta en el elemento cognoscitivo, así como la incapacidad mental para
comprender que la conducta está desvalorada por la ley penal, es cuando se produce el
error de prohibición, este dispondrá según sea el caso, la exclusión de la culpabilidad para
unos supuestos y la atenuación en otros, de allí deriva la importancia de la responsabilidad,
al momento de analizar el error de prohibición.
En cuanto al análisis realizado por el suscrito, vale la pena acotar la visión del error
de prohibición no como una forma de evadir el establecimiento de responsabilidad, a través
de la excusa del desconocimiento, todo lo contrario, es abarcar el tema de la culpabilidad a
un nivel más profundo, donde se determine de forma verdadera, los problemas de
comprensión de antijuricidad que pueden ocurrir en casos concretos, lo cual aseguraría la
aplicación de un derecho penal racional y con mínima intervención, a la luz de los avances
doctrinarios en cuanto a los derechos constitucionales y el sistema jurídico penal.
En lo que respecta a las argumentaciones sistemáticas más básicas, se puede
delimitar el análisis en por lo menos tres aspectos importantes de la teoría del delito, para
53
operación dogmática y práctica de la inviabilidad o no del error de prohibición, dando una
solución coherente a cada punto de vista, los problemas de las teorías de la culpabilidad, se
presentan en la concurrencia de algunas causales de justificación, en el ámbito de la
participación y en la tentativa (Muñoz Conde, 2004).
De allí se derivan las críticas, respecto de los efectos en las causas de justificación,
especialmente cuando se trata el error de prohibición con un presupuesto fáctico, de
acuerdo a las reglas del error de tipo, por lo cual se excluiría el dolo, trayendo como
consecuencia, que al estar en el supuesto de un error invencible, teniendo como
presupuesto una causal de justificación, no se opondría legítima defensa, debiendo soportar
el hecho ilícito, pues se queda sin posibilidad de defensa. Mediante esto, se llegaría al
conflicto de considerar como ilícito el acto de quien legítimamente se defienda.
1.7 Fundamentación metodológica
1.7.1 Nivel de investigación
Cuando se habla del nivel de la investigación, se hace referencia a la profundidad que se
utilizará para afrontar el tema que se ha propuesto como objetivo general, el nivel que ha
considerado adecuado para afrontar la presente investigación se dirige hacia lo analítico
donde se suministrará como conclusiones la emisión de un juicio en cuanto al objetivo
general que se ha planteado, a nivel histórico cuantitativo (Palella & Martins, 2012).
En este sentido, se procederá con el análisis del error de prohibición, ello en
atención a la falta de regulación respecto a esta causa de exclusión de responsabilidad,
como elemento de la culpabilidad, su tratamiento doctrinario, jurisprudencial y por tanto,
el conocimiento respecto a éste, por parte de los operadores judiciales, de acuerdo a un
grupo seleccionado de personas con tales funciones, a fin de establecer un criterio
acertado, en respuesta a los objetivos planteados en la presente investigación, cónsonos con
la realidad jurídica ecuatoriana, y en franco cumplimiento de la mínima intervención penal.
54
1.7.2 Métodos y técnicas de investigación
La investigación científica se aplica a través de un conjunto de pasos y etapas para dar con
los objetivos que se han planteado, esto a través de un conjunto de instrumentos mediante
los cuales se desarrolla metódicamente, en la presente investigación se utilizan el método y
técnicas que se mencionan a continuación.
1.7.2.1Método deductivo
Con la aplicación de este método se irá de lo general a lo particular, buscando dar con las
premisas que sirvan de fundamentación que resulte concluyente, en aras de garantizar un
resultado veraz y acorde con los elementos que han sido analizados (Palella & Martins,
2012).
1.7.2.2 Método inductivo
Con este método se realizará un análisis que partirá de lo particular a lo general, utilizando
las premisas que permitan generar los fenómenos probables, con éste se hará la
generalización de un fenómeno observado, para conseguir un pensamiento lógico.
Mediante la lógica se puede conseguir una demostración de la doctrina o leyes que
se trataran, así como un conjunto de conclusiones. Dichas conclusiones podrían ser falsas y
al mismo tiempo la aplicación parcial efectuada de la lógica podría mantener su validez,
por eso, el método inductivo necesita una condición adicional, su aplicación se considera
válida mientras no se encuentre ningún caso que no cumpla el modelo propuesto (Behar,
2008).
1.7.2.3 Método analítico
El análisis entendido como la descomposición de un fenómeno en sus elementos
constitutivos con el cual se establecen las diferentes actividades de operaciones que
realizan los distintos autores (Palella & Martins, 2012).
55
Este método se desarrollará en la presente investigación, cuando sea el momento de
analizar literatura sobre el tema, dónde se ha establecido los elementos atinentes al tema
que se ha planteado, manejando de la misma manera opiniones a favor y en contra del error
de prohibición y su aplicabilidad, entre otros aspectos analizados a lo largo de la
investigación.
1.7.2.4 Método jurídico
Como resultado del manejo de procedimientos lógicos para la investigación, a través de los
antecedentes, los precedentes sociales y de los fines del Derecho. Este método se verificará
mediante el conocimiento e interpretación de sus fuentes, para la estructura de sus textos
positivos y técnicos, lo cual será útil para la difusión, dentro de la amplia perspectiva del
derecho. En la presente investigación, el enfoque metodológico es el jurídico social, ya que
se pretende analizar las normas del derecho ordinario y del derecho consuetudinario de los
pueblos y nacionalidades del Ecuador (Chag, 1989).
1.7.3 Técnicas de Investigación
1.7.3.1 Encuesta
La encuesta es una técnica de investigación, que se caracteriza por contener preguntas bien
estructuradas y cerradas. Siendo que las preguntas cerradas son las que permiten una
respuesta afirmativa o negativa (sí o no), lo que permite cuantificar y realizar una
comparación, de manera de estructurar porcentajes de opinión, el marco de las preguntas
formuladas (Palella & Martins, 2012).
En la realización de la presente investigación se ha partido de dos fuentes:
secundaria y primarias, se realizó encuestas a los operadores de justicia, a fin de cuantificar
el grado de conocimientos de éstos, respecto del error de prohibición y su aplicabilidad en
las causas penales que se ventilan en el Ecuador, tomando en cuenta la disposición de los
elementos de la teoría del delito en el COIP.
56
1.7.3.2 Fuentes primarias
Son aquellas que parten de la recolección directa de los datos y tienen que ver con técnicas
y herramientas de recolección cualitativa y cuantitativa: encuestas (Ver anexo 1).
Para la presente investigación se ha apelado a fuentes bibliográficas en referencia a
la teoría del error, especialmente dirigidos a la determinación del error de prohibición y los
elementos de exclusión o atenuación de la culpabilidad entre otros, además por tratarse de
un tema jurídico se lo elaboró con fundamento normativo o doctrinario y de investigación
bibliográfica, por lo que ha sido necesario el análisis de libros, artículos científico, revistas
jurídicas y opiniones respecto al tema.
1.7.3.3 Fuentes secundarias
Se acudió a la utilización de fuentes que guardan relación con textos, artículos y otros
documentos que han sido publicados, presentando carácter jurídico o no.
1.8 Objetivo general y objetivos específicos
1.8.1 Objetivo general
Determinar si en el Ecuador se aplica el Error de Prohibición para excluir la culpabilidad
de las personas que incurren en una infracción penal por el desconocimiento de la
antijuricidad de su conducta, mediante el análisis del Código Orgánico Integral Penal, para
establecer el alcance de esta disposición legal y proponer su reforma.
1.8.2 Objetivos específicos
1.- Establecer el error de prohibición en la infracción penal, y su aplicabilidad como
resultado del desconocimiento de la antijuricidad de la conducta.
2.- Analizar el alcance del error de prohibición desde la perspectiva del Derecho
comparado Latinoamericano.
57
3.- Determinar el conocimiento de la figura del error de prohibición tipificado en el
Código Orgánico Integral Penal por parte de los administradores y operadores de
justicia en el Ecuador.
4.- Elaborar una propuesta de reforma al Código Orgánico Integral Penal respecto a la
figura del error de prohibición.
1.9 Hipótesis
Se aplica en el Ecuador el error de prohibición tipificado en el artículo 34 del Código
Orgánico Integral Penal por parte de los administradores y operadores de justicia para
excluir la culpabilidad de las personas que incurren en una infracción penal por el
desconocimiento de la antijuricidad de su conducta.
58
CAPÍTULO II
ALCANCE DEL ERROR DE PROHIBICIÓN DESDE LA PERSPECTIVA DEL
DERECHO COMPARADO LATINOAMERICANO
2.1 Análisis del tratamiento histórico de la culpabilidad y error de prohibición en
la legislación penal ecuatoriana
Una vez que se produce la independencia del territorio ecuatoriano, a consecuencia de las
gestas libertarias se pasa a formar parte de la Gran Colombia, siendo que durante el
período que transcurrió se mantuvieron las leyes penales coloniales, sólo hasta varios años
luego de la separación de la Gran Colombia, fue que se procedió a la promulgación de un
código penal en el Ecuador.
2.1.1 Código Penal de 1837
Nacidos como fueron, los códigos penales post coloniales latinoamericanos, se erigen con
una marcada influencia del código penal español y el código imperialista francés, pero con
influencia de la retórica liberal y humanista. El primer Código Penal Republicano del
Ecuador data del año 1837. Siendo codificado por Decreto Legislativo No. 00, publicado el
14 de abril en el Registro Auténtico 1837 (Sued, 2015).
En el artículo 1 de éste primigenio código republicano se dispone lo siguiente:
El que libre y voluntariamente, y a sabiendas, hiciere lo que la ley
prohíbe, u omitiere lo que la ley manda, viola la ley, e incurre en las
penas que se establecen por este Código, o que en lo sucesivo se
establecieren por la autoridad legislativa.
Único.- En toda violación de ley se supone haber voluntad y malicia,
mientras no se pruebe o resulte claramente lo contrario (Código Penal
, 1837, pág. 1).
Se puede observar respecto al transcrito artículo, que se concibe una tácita exigencia, al
procesado el quehacer de probar la ausencia de dolo en su actuar. Ello representa para
derecho penal actual una franca violación de la presunción de inocencia y del indubio pro
59
reo que acoge a los procesados, pero a la luz del derecho penal post colonial, es la
representación de una racionalizada autoridad oficial que establecía su poder.
Bajo el regimiento de este código, la culpabilidad seguía siendo una premisa en el
sistema jurídico penal ecuatoriano post colonial, lo que dio refuerzo a la continuidad de un
sistema represivo, donde se presumía el carácter voluntario malicioso de las acciones
desplegadas por lo sujetos (Sued, 2015).
La teoría del error no parece estar concebida a través del articulado penal, muy
temprano en el derecho penal, el cual dejó asentado que la ausencia de culpabilidad se
dispone legalmente para casos específicos, entre los cuales no se prevé el error. Es en este
sentido que el código en su artículo 52 expresa:
Todo ecuatoriano o extranjero que dentro del territorio del Ecuador
infringiere las leyes, será castigado, sin distinción alguna, con arreglo
a este Código, sin que a nadie le sirva de disculpa la ignorancia de lo
que en él se dispone (Código Penal , 1837, pág. 5).
Siendo en este sentido, que se puede afirmar que no se percibía al error, en este sentido,
prescribía que no era eximente de responsabilidad, el desconocimiento alegado por el
procesado. Sin embargo, si se expresan exculpantes de la culpabilidad en razón de la
capacidad del acusado, como lo hace en la sección II del mencionado cuerpo legal:
Art. 59
Son excusables y no están por consiguiente sujetos a pena alguna:
1.- El que se halle en estado de verdadera demencia o locura, al
tiempo de cometer la acción, o privado involuntariamente del uso de
su razón.
2.- El que comete la acción contra su voluntad, forzado en el acto de
cometerla por alguna violencia que no haya podido resistir, o por
alguna orden de las que está precisamente obligado a obedecer y
ejecutar.
3.- El menor de siete años.
Art. 60
Cuando se cometiere la acción contra la voluntad del que la ejecutó,
porque hubiese procedido forzado por alguna violencia a que no pueda
resistirse, o en cumplimiento de alguna orden de las que precisamente
este obligado a obedecer y a ejecutar, será castigado como autor, con
la pena señalada por la ley a la acción cometida, el que la hizo
cometer contra la voluntad del ejecutor, bien forzándole a ello con
violencia, o dándole alguna orden de las que no podía dejar de
obedecer y ejecutar (Código Penal , 1837, pág. 7).
60
Se puede ver el establecimiento de algunas causas de exclusión de la culpabilidad, en el
primer caso relacionado con las circunstancias psicológicas del procesado y en el segundo
caso referido al estado de necesidad, siendo que más adelante, dispone este código en su
artículo 69 lo siguiente:
Son circunstancias atenuantes, además de las que declare la ley en los
casos respectivos, las que de algún modo rebajan la criminalidad del
hecho, como la corta edad del delincuente, su falta de talento e
instrucción, la indigencia, el amor, la gratitud, la provocación del
momento, las amenazas, la seducción, la constante buena conducta, el
arrepentimiento sincero y verdadero, y las demás que de alguna
manera disminuyen la alarma que el delito haya producido (Código
Penal , 1837, pág. 9).
En este artículo se refleja la necesidad de establecer una graduación de la responsabilidad
penal, tomando en cuenta las diversas características del procesado, sin embargo, como se
mencionó anteriormente, será el propio acusado el que esté llamado a probar las
circunstancias exculpantes o atenuantes de la culpabilidad, a menos que sean evidentes.
Ya que, para este momento histórico, no se prescribía la teoría del delito de tal
manera que se pudieran identificar los elementos de ésta, es difícil propugnar la teoría del
error planteado a la luz de esta disposición legal. Por otra parte, se puede observar en el
espíritu de las disposiciones de este código, que no se establecían garantías personales al
procesado, más bien era la protección de la sociedad, ya que se atenuaba la culpabilidad en
una suerte de observación de la peligrosidad que podría representar el sujeto.
2.1.2 Código Penal de 1871 y 1889
Para 1839, se dicta la primera Ley de Procedimiento Criminal, puesta en vigencia por el
General Juan José Flores, luego para el año 1848, se promulga la Ley de Jurados leyes que
en conjunto con el Código Penal regían el ámbito penal. Es para 1853, que el Congreso
Nacional, emite una nueva ley de Procedimiento Criminal, en las que se regula el proceso
en aspectos mayormente formales, como por ejemplo las formas de comparecencia y las
reglas para normar a los jueces, respecto los autos (Morales, 2015).
Para el caso, en el período desde 1853 hasta 1871, se producen algunas reformas
puntuales en materia penal, siendo en este último año que se promulga el nuevo Código de
61
Enjuiciamiento en materia Criminal, siendo que su entrada en vigencia se produce el 01 de
noviembre de 1872, aportando como elementos innovadores la división de la acción penal
en pública y privada, aprobando las denuncias reservadas, estableciendo una clasificación
de pruebas en atención a un sistema de valoración legal (COIP, 2014).
Por otra parte, en 1887, se promulga una ley que introduce reformas, al Código de
1871, en lo relativo, especialmente referente al abandono de la querella, la presentación y
aceptación de la fianza, la prueba de conjeturas y el sobreseimiento definitivo. Fue para el
año 1889 que se promulgó un nuevo Código Penal cuya publicación fue el 04 de enero de
1889 (Vaca, 2009).
En aras de la practicidad se han unificado ambos cuerpos legales como ocasión de
que presentan disposiciones similares para dar el mismo tratamiento a lo que se supondría
como la teoría del error. En estos códigos, se pueden identificar cambios respecto al
Código Penal de 1837. Presentan un tenue esfuerzo por estructurar los caracteres del delito.
A través de estas codificaciones, se establecieron criterios formadores de causas de
justificación, referente a la antijuridicidad, pero no alcanzaron un elevado criterio respecto
a la culpabilidad y las causas de exculpación o atenuación de ésta (Morales, 2015).
Es en atención a la comparación, que se puede establecer que, a la luz de la época
en la cual fueron promulgados, los códigos manifiestan la poca preeminencia que revestía
el error para los juristas, lo que puede verse reflejado en el artículo 2 que ambos disponen
de la siguiente manera: "Todo crimen o delito se reputa voluntario y malicioso, mientras no
se pruebe o resulte claramente lo contrario" (Código Penal y Código de Enjuciamientos,
1889, pág. 2).
En este orden de ideas, los delitos siempre se presumen dolosos, siendo que queda
para la carga de probar los elementos que indiquen la ausencia de voluntad para con el
hecho, dejando de considerarse que frente a una eventual ignorancia de la ley que sea
atribuible al sujeto, le traiga como consecuencia la inimputabilidad del mismo.
62
En tales disposiciones se deja entrever, la consideración de aspectos meramente
psicológicos del actor frente a la producción del resultado dañoso que ha sido querido, lo
cual acarrearía la imposición de la pena, presumiendo el dolo directamente al hecho.
En este mismo sentido, ambos códigos concuerdan respecto al artículo 3, en cual se
prescribe: “El que ejecutare voluntariamente el hecho será responsable de él, e incurrirá en
la pena que la ley señale, aunque varíe el mal que el delincuente quiso causar o sea distinta
la persona a quien se propuso ofender” (Código Penal y Código de Enjuiciamientos, 1871,
pág. 2).
En el mencionado artículo, se observa la reprochabilidad directamente dirigida a la
persona que obró en ocasión con la realización de un acto típico, siendo que además señala
que la pena que se puede llegar a imponer se impondrá de acuerdo al tipo penal específico,
dejando de discurrir respecto a la consideración de un grado de culpabilidad del autor.
Resulta innegable, que con las mencionadas disposiciones se establece la culpabilidad
sin tomar en consideración, la representación respecto a la antijuricidad de la conducta que
puede presentarse el autor, siendo obviado de manera categórica el error de prohibición
directo.
Por otra parte, con lo establecido a través del artículo 90 que dispone:
Son circunstancias atenuantes, además de las que la ley declara tales
en casos especiales, las que disminuyen la gravedad y malicia de las
infracciones, o la alarma que haya producido, como la provocación del
momento, el exceso de la propia defensa, el temor, la indigencia, la
corta edad del delincuente y otras que, como éstas se refieran a las
causas impulsivas de la infracción al estado, capacidad física o
intelectual del delincuente, y a su conducta posterior con respecto al
hecho y sus consecuencias (Código Penal y Código de
Enjuciamientos, 1889, pág. 5).
De este modo se establece, como circunstancia atenuante de la pena, la circunstancia de
exceso en defensa del individuo, siendo que de alguna manera se pudiera dar espacio para un
error de prohibición indirecto. Pero por otra parte, esta atenuación de culpabilidad, se encuentra
combinada con causas de justificación, máxime al considerar “y otras que den un indicio
favorable al carácter del individuo” (Código Penal y Código de Enjuiciamientos, 1871, pág. 6),
63
expresión que fue omitida en el Código de 1889, de todo esto, se puede evidenciar, la
imprecisión existe para la época de la vigencia de ambas codificaciones penales respecto al
tratamiento de los elementos de la culpabilidad.
A pesar de ello, se puede ponderar como un avance la atenuación de la aplicación
de la pena, en virtud de algunos de los presupuestos del error indirecto, pues ni siquiera se
estiman los tipos de dolo ni la diferenciación de error de hecho y error de derecho, aspectos
que vieron luz en los códigos penales posteriores.
2.1.3 Código Penal de 1906
En este cuerpo normativo establece pocos cambios significativos, a pesar del avance
dogmático de la época, mantiene la estructura básica del código anterior, introduce dos
importantes reformas acordes a criterios importantes en la parte general del derecho penal.
Entre los más destacados, se marca en una orientación liberal, la supresión de la pena de
muerte y de los delitos contra la religión; así como, la percusión penal de oficio y la
introducción de la figura del desistimiento.
Por otra parte, se introduce al sistema penal, el criterio de imputabilidad, referente
al fraccionamiento de las trasgresiones como condicionante general, de esta forma, se
dispone en el artículo 1 que una conducta sea considerada crimen, delito o contravención;
condicionando que la misma deberá ser imputable a su autor basado en lo previsto por la
misma legislación (Congreso de la República, 1906).
Es en este sentido, que el código le otorga de forma inicial, un carácter más
representativo a la culpabilidad cuando se le compara con la legislación de 1889. Además de
preceptos que plantean la posibilidad de atenuar la responsabilidad, que es donde descansa
la teoría del error.
Respecto a los grados de culpabilidad, en el artículo 32 establece que se puede
atenuar el grado de reprochabilidad de la conducta considerando ciertos aspectos,
enfocados principalmente en lo cognoscitivo, además de la capacidad del sujeto. Esto es, la
asociación de la capacidad demostrada por el actor y el resultado típico. Siendo esto último, ya
abordado por los códigos inmediatamente anteriores.
64
En el mencionado artículo 32 va más allá de los supuestos de capacidad intelectual del
sujeto y los efectos de sus actuaciones. Se imponen reglas referentes a las circunstancias
específicas de la reprochabilidad con atenuantes, en este sentido, el numeral 7 del mismo artículo
establece “Cuando la rusticidad del delincuente es de tal naturaleza, que manifiesta a las claras
que cometió el hecho punible por ignorancia” (Congreso de la República, 1906, pág. 5).
Lo anterior, deja abierto las consideraciones respecto a la aptitud del sujeto, lo que
en tímido avance en cuanto a la aplicabilidad de la teoría del error, a pesar de las
complicaciones del establecimiento de una estructura para la graduación de esa aptitud. Siendo
que, con esta disposición, el legislador discurrió la posibilidad de la existencia de sujetos con
condiciones que le impiden hacerse una representación de la antijuricidad de su conducta.
En el numeral 7, se puede distinguir un error evitable, pues se establece la
posibilidad de enmendar la ignorancia y de acuerdo a esto puede actuar apegado a la
norma. Respecto a lo cual se imprime que la ignorancia debe estar dirigida al hecho
dañoso, haciendo referencia a otro aspecto más ligado al dolo y la culpa que al error, pues
este en estricto sensu, refiere el desconocimiento con la que actúa la persona, va dirigida
hacia la antijuridicidad de la conducta, lo que da como resultado el error de prohibición.
No obstante, la redacción de esta disposición se agota en el establecimiento de la
ignorancia como elemento para la atenuación de la responsabilidad del sujeto, más deja de
estructurar una clasificación respecto a los grados de la capacidad o del desconocimiento
que dé lugar al error de prohibición. Siendo que, a pesar de lo sucinto del artículo 32 resultará
un avance en cuanto a los caracteres de la culpabilidad.
En definitiva, no puede considerarse que el código de 1906 representara una
expresión cabal de los postulados del derecho penal de la época, pues, aunque prescribe
importantes modificaciones generales, respecto a la dogmática jurídica es casi
imperceptible algún avance, manteniendo la representación semejante de la tipificación del
acto ilícito que se expresaban en los códigos de 1872 y 1889.
65
2.1.4 Código Penal de 1938
Este código representó un gran avance para las consideraciones de la culpabilidad, pues
establece una clara estructura de las causas de justificación referidas al conocimiento de la
antijuricidad. Sin embargo, mantiene la estructura del código anterior la cual deriva de la
Escuela Clásica, notándose las influencias del Código Penal italiano de 1930, tales como la
relación de causalidad, la imputabilidad, entre otros aspectos.
En este código, se hace una identificación del error de hecho y error de derecho, el
artículo 3 establece una presunción de Derecho, por la cual se hace complicado la
aplicabilidad del error de prohibición por desconocimiento de la antijuricidad como
presupuesto de la inculpabilidad, señalando de esta manera: “se presume de derecho que las
leyes penales son conocidas de todos aquellos sobre quienes imperan; por consiguiente, nadie
puede invocar su ignorancia como causa de disculpa” (Codigo Penal , 1938, pág. 3) de lo
cual se puede colegir la aplicación del principio ignorantia legis non excusat.
Con tal disposición, disminuye la posibilidad de la consideración de un exculpante
respecto al error de derecho, siendo que, en artículos subsiguientes, se disponen artículos
referentes al error. El artículo 29 del presente código, mantuvo el espíritu del código
anterior, estableciendo en el numeral 8 la posibilidad que a la conducta antijurídica
desplegada por un sujeto, cuya condición de aptitud o desconocimiento, imposibilite operar
hacia él, el juicio de reproche de la acción antijurídica (Codigo Penal , 1938).
A lo que se añade, la aplicación del error de hecho vencible. Con esto, se completa
el código de 1906 en el cual se descartaba la posibilidad del error de derecho, a diferencia
de éste código, en la legislación penal de 1938 se considera una presunción de derecho el
conocimiento de la ley, lo que lleva el error o desconocimiento respecto a los hechos
En este código, se pueden identificar ciertas complicaciones respecto al error,
siendo que en su capítulo uno que prescribe sobre la imputabilidad de las personas,
estableciendo como presupuesto la conciencia del sujeto para desplegar la acción típica. Lo
cual establece a través del artículo 32, para luego establecer en artículos subsiguientes, una
presunción legal respecto a la conciencia (Codigo Penal , 1938).
66
En este sentido, se produce confusión al momento de la aplicabilidad de la teoría
del error, lo que francamente le resta significación. Siendo relevante, lo que se expresa
referente al error de hecho en el artículo 36 que preceptúa lo siguiente:
Cuando la acción u omisión que la ley ha previsto como infracción es,
en cuanto al hecho y no al derecho, resultante del engaño de otra
persona, por el acto de la persona engañada, responderá quien le
determinó a cometerlo (Codigo Penal , 1938, pág. 8).
Como puede observarse, se ha planteado mediante esta disposición, el error de hecho
invencible, como resultado del engaño de un tercero, descartando la graduación de la
reprochabilidad. Siendo de esta manera, insertado los conceptos de error de hecho y de
error de derecho.
Es por esto, que el código de 1936, no representó en su articulado un desarrollo de
la teoría del delito, especialmente frente a los aspectos relevantes para esta investigación,
como lo es la culpabilidad como presupuesto de la existencia de la teoría del error, la cual
vendría a desarrollarse de forma exponencial en las venideras legislaciones penales, acorde a los
avances de la dogmática jurídica.
2.1.5 Codificación del Código Penal, 1971
Desde el año 1938 se dieron cambios a la regulación penal, los cuales expresaron su máximo
apogeo luego del año 1959 por parte de la Comisión Legislativa Permanente, lo cual produjo
la necesidad de realizar una codificación que incluyera en un solo cuerpo normativo todos
los cambios que habían sido realizados (Codigo Penal, 1971).
En este sentido, resulta relevante señalar la apreciación del legislador del COIP
respecto a la codificación de 1971, la cual se encuentra explanada en la exposición de
motivo del mismo, de la siguiente forma:
El Código Penal vigente, antiguo, incompleto, disperso y retocado, ha
sido permanentemente modificado. La Codificación de 1971 ha
soportado, en casi cuarenta años desde octubre de 1971 hasta la
producida en mayo del 2010 cuarenta y seis reformas. A esto hay que
sumar más de doscientas normas no penales que tipifican infracciones
(COIP, 2014, pág. 19).
67
Por otra parte, en esta codificación, se conservaron los criterios utilizados en el código de
1938, por lo menos en cuanto al tema planteado en la presente investigación, pues se
sostenía el criterio respecto al error de derecho. Dejando pasar la oportunidad de inspirar la
legislación penal en el desarrollo doctrinario que sufrió la dogmática jurídica durante el
siglo XX.
De esta manera, no fue evidenciado un retroceso sino un estancamiento de los
supuestos del error, que debieron ser abordados como presupuesto de la culpabilidad, esa
paralización se observa respecto al conocimiento de la norma como presunción legal, la
cual se puede observar en el artículo 3 “Se presume de derecho que las leyes penales son
conocidas de todos aquellos sobre quienes imperan. Por consiguiente, nadie puede invocar
su ignorancia como causa de disculpa” (Codigo Penal, 1971, pág. 3), de esta forma se
mantuvo hasta hace unos años.
A través de esta codificación, no se dio de forma alguna, desarrollo al error de
prohibición, en cuanto a la culpabilidad y al desconocimiento de la antijuridicidad como causa
de exclusión o atenuación de la culpabilidad, no se insertaron nuevos preceptos, naciendo de
esta manera una necesidad imperante de resolver respecto a este aspecto, más aún cuando
se prescribe como lo hace, eximentes de la responsabilidad en cuanto al estado de
necesidad como se puede observar en el artículo 19:
No comete infracción de ninguna clase el que obra en defensa
necesaria de su persona, con tal que concurran las siguientes
circunstancias: actual agresión ilegítima; necesidad racional del medio
empleado para repeler dicha agresión, y falta de provocación
suficiente de parte del que se defiende (Codigo Penal, 1971, pág. 4).
Siendo que el mencionado código adolece de una estructura organizada de las
circunstancias atenuantes o exculpantes de la responsabilidad penal, más allá del estado de
necesidad o la fuerza irresistible, dejando en blanco el desarrollo de la culpabilidad en toda
su dimensión.
2.2 El error de prohibición en el Código Orgánico Integral Penal
La necesidad de nuevas normas sustantivas y procesales penales fue de alguna forma
prioritaria, no sólo por el tema de criminalidad, sino a la configuración de un nuevo
68
modelo de Estado. Lo que dio origen a la presentación del Anteproyecto del Código de
Garantías Penales, para diciembre del 2009 por parte de la Subsecretaría de Desarrollo
Normativo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, que se encontraba a cargo del
Dr. Ramiro Ávila Santamaría.
Sin embargo, se reconoce como el verdadero inicio del debate en cuanto a las
reformas penales, a través de la propuesta de convocatoria a referéndum y consulta
popular. Una vez aprobada la consulta popular y el referéndum, se suceden las
transformaciones del sistema penal, con la emanación legal en satisfacción de los
resultados de la consulta, allí se desarrolla el debate legislativo en torno al Proyecto del
Código Orgánico Integral Penal.
Con la meta de poner en sincronía a la ley penal con la Constitución de 2008,
surgió el mencionado proyecto del COIP, siendo que en un primer momento se incluyó una
propuesta de artículo 37 según el siguiente enunciado “Error de prohibición. Existe error
de prohibición cuando la persona, por error o ignorancia invencible, no comprende la
ilicitud de la conducta. Si el error fuere vencible se aplicará la pena mínima prevista para la
infracción” (Proyecto Código Orgánico Integral Penal, 2012, pág. 39).
Respecto a la redacción de este artículo, el Dr. Ernesto Pazmiño en su carácter de
Defensor Público General suscribe en sus consideraciones lo siguiente: “La redacción del
error de prohibición no se distingue del error de tipo, lo cual hace ininteligible su
articulado. Debe destacarse la cualificación de “comprensión” sobre el injusto penal, y no
sólo las circunstancias de “error” o “ignorancia” (Defensoría Pública General, 2011, pág.
5). Es claro, que la crítica que se hizo a la redacción fue la falta de precisión en cuanto a la
compresión, pues no definía los alcances del error, o si cabe la graduación entre éstos.
Las opiniones fueron diversas, pero carentes de un debate dogmático jurídico tal
como se puede ver en artículos de prensa como el siguiente extracto de información
publicado en el ciudadano.ec:
Uno de los temas vetados por Ejecutivo es el error de prohibición, por
el cual el individuo que comete una infracción no tiene conocimiento
de la ilicitud de la conducta, mismo que se eliminó porque dejaba
abierta la posibilidad para que “jueces inescrupulosos” dejen en
69
libertad a personas que son culpables, o queden en la impunidad un
sinnúmero de delitos (…) como efecto jurídico concreto, cuando
exista un ataque de pueblos indígenas en aislamiento voluntario, al
eliminar el error de prohibición, las autoridades tendrían que perseguir
para establecer que esas personas sean sancionadas (…) El Ejecutivo
propone que la norma establezca únicamente que no existe
responsabilidad penal en caso de trastorno mental debidamente
comprobado (Gallegos, 2014, pág. 1).
Se puede observar, con opiniones como la citada un franco desconocimiento de la figura
del error, tanto en los aspectos atinentes al error de tipo como al de prohibición, el debate,
en varios casos se basó en la posibilidad de una inescrupulosa y maliciosa utilización por
parte de los operadores de justicia de esta figura, para causar impunidad, pero éste
razonamiento no tiene asidero pues, en todo caso se está dejando la oportunidad a la
aplicación del error de prohibición mediante la interpretación de cada juzgador.
Sin embargo, a través de la figura de veto presidencial, se eliminó esta institución
que resulta necesaria para la teoría del delito, por lo cual para la entrada en vigencia del
COIP en el 2014 se obvia hacer referencia a la teoría del error, pues ni el error de tipo ni el
error de prohibición son dispuestos en su articulado.
Con la exclusión del error de tipo y el error de prohibición se dejó a los operadores
de justicia para enfrentar un vacío, que puede dar lugar a la aplicación arbitraria de estas
instituciones de la teoría del delito en los casos que entren a conocer, pues dependerá del
juzgador si procede de acuerdo a la dogmática respecto al error o si aplica lo atinente al
pretérito error de hecho y de derecho, lo que equivaldría a juzgamientos arbitrarios, pues la
responsabilidad o inocencia de una persona dependerá de factores como la suerte y el
ánimo del juez que conoce la causa (García Falconí, 2014).
Esto deja como respuesta de aplicación del error de prohibición en la jurisdicción
penal ecuatoriana, la interpretación que el juzgador haga de acuerdo a la dogmática jurídica
penal actual, lo que reviste de importancia el manejo que tienen los jueces de esta figura.
70
2.3 Análisis de la culpabilidad y error de prohibición en la legislación comparada
2.3.1 Perú
El sistema penal del Perú, a pesar que reviste una data de hace 27 años, no acogió la
división pretérita de error de hecho y error de derecho, el código penal del año 1991, se
enmarcó en llevar el sistema penal al alcance de los avances dogmáticos para el momento,
como lo expresa en su exposición de motivos:
No solamente a adaptar el Código Penal al sistema político dibujado
por la Constitución sino, también a las nuevas realidades de nuestra
sociedad y a los avances que presenta en esta hora la política criminal,
la dogmática penal, la criminología y la ciencia penitenciaria (Código
Penal del Perú, 1991, pág. 8).
De la misma manera, señala que existen limitantes al momento de establecer el error de
hecho y derecho, lo que da correspondencia solamente a aspectos fácticos, pero dejando de
considerar aspectos importantes integradores de la culpabilidad. Entre los cuales se pueden
mencionar el error de tipo y error de prohibición.
En la legislación penal peruana se dispone en el artículo 14, lo siguiente:
El error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una
circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluye la
responsabilidad o la agravación. Si fuere vencible, la infracción será
castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley.
El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la
infracción penal, excluye la responsabilidad. Si el error fuere vencible
se atenuará la pena (Código Penal del Perú, 1991, pág. 24).
Para el error de tipo, esta legislación dispone la exclusión del dolo en caso de ser error vencible,
se dará lugar un delito culposo. En cuanto al error invencible, la exclusión recae sobre la
culpabilidad, así que se presume la permanencia del dolo, pero se aplica los criterios de la teoría
de la culpabilidad y se excluye del todo la responsabilidad.
En cuanto al error de prohibición que se prescribe el inciso segundo del citado
artículo, se excluye la responsabilidad cuando se presenta la invencibilidad del error
71
respecto a la antijuricidad del hecho constitutivo de la infracción penal, y dado el caso de
la verificación de un error vencible se procederá con la atenuación de la pena.
Por otra parte, más adelante el Código Penal amplía la disposición en cuanto al
error de prohibición, conminándolo la consideración de las razones culturales de la
incomprensión de la antijuricidad, en este sentido el artículo reza:
Artículo 15.- Error de comprensión culturalmente condicionado.
El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder
comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de
acuerdo a esa comprensión, será eximido de responsabilidad. Cuando
por igual razón, esa posibilidad se halla disminuida, se atenuará la
pena (Código Penal del Perú, 1991, pág. 24).
Es una disposición que se reviste, acorde a la situación pluricultural de ese país, Sin
embargo, aun cuando se toma en cuenta factores como la cultura o costumbres limitantes
en la comprensión de la antijuricidad, lo que le impide al sujeto actuar en consecuencia a la
ley, se establece de la misma manera, la vencibilidad o invencibilidad.
Con esto, se pone de relevancia el hecho de la comprensión, y los factores que
intervienen, no sólo en el conocimiento de la ley sino de la compresión de la misma. Esto
refiere a la imposibilidad de una persona de comprender la ilicitud de su conducta, cuando
todas sus actuaciones se encuentran motivadas de acuerdo a lo asimilado en la cultura
diferenciadora a la cual pertenece. Esto es considerado esencial, pues prescribir lo
contrario es degradar a la persona posición de causante (Zaffaroni, 2005). Siendo por
demás acertado tal disposición normativa.
En la legislación penal peruana, lo que queda entonces es el no menos arduo trabajo
de establecer cuándo el error es vencible e invencible, pues esta consideración mantiene
criterios más o menos variables, respecto a la compresión de los sujetos de la antijuricidad
de la conducta.
Los criterios generales se fundamentan en la posibilidad que tiene el sujeto de
superar el error en las circunstancias propias, si pudo haber superado el error será vencible
y si no hay posibilidad de que el sujeto, considerado en las circunstancias y condiciones del
hecho haya superado el error.
72
Por último, es importante puntualizar que el error de prohibición se encuentra
expresamente dispuesto en el Código Penal del Perú, es así que expresa la vencibilidad o
invencibilidad, criterios a ser manejados para la consideración de la actuación de un sujeto
con incomprensión de la antijuridicidad de la misma. Esto es acorde a los criterios de un
derecho penal de mínima intervención y la proporcionalidad de las penas.
2.3.2 Colombia
En la legislación penal colombiana, de la misma forma, se puede ver un desarrollo
normativo del error de prohibición, exponiendo los extremos para la aplicabilidad de éste
en la vencibilidad o invencibilidad, como criterios del establecimiento de consecuencias
jurídicas diferenciadas. En esta legislación se ubica a la conciencia de la antijuricidad
como base de esta invencibilidad, lo cual se hace de forma textual (Código Penal
Colombiano, 2000).
Es en este sentido que el artículo 32 en su numeral 11 establece:
Art. 32: No habrá lugar a responsabilidad penal cuando:
11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el
error fuere vencible la pena se rebajará en la mitad.
Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la
persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de
actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta (Código Penal
Colombiano, 2000, pág. 118).
A partir de la presente disposición se puede decir que, aunque no se especifica el error de
prohibición, pero señala de forma inequívoca la ausencia de responsabilidad penal respecto
a la conciencia de la antijuricidad, siendo importante acotar que prescribe en el aparte, una
norma dirigida al juzgador, para que estime la comprensión de la ilicitud bajo los términos
de la vencibilidad.
Estos caracteres que expresan la vencibilidad del error, hace preciso la atenuación
de la pena hasta la mitad, de la que pudiera llegar a imponerse para el caso del error vencible y
la exclusión total de la responsabilidad, cuando el error sea invencible. Sin embargo, tales
disposiciones, no se han planteado de una forma amplia en cuanto a las circunstancias que
darían lugar a los tipos de error de prohibición, respecto a la conciencia de la antijuricidad.
73
Seguidamente, es oportuno indicar la existencia de diferentes posibilidades que den un
examen práctico de conocimiento viable sobre la prohibición, estableciéndose de acuerdo al
entorno de vida del individuo, la atribución del nivel de la falta de culpabilidad en un caso en
particular. De esta manera el juzgador posee una amplitud para indicar facultativamente la
vencibilidad o invencibilidad del error, siendo el responsable de su determinación, al tener el
discernimiento permisible de la antijuridicidad, todo ello con el principio de la sana crítica y
las máximas de experiencia que le adiciona el ejercicio de la carrera, sin dejar de observar las
características de la persona, el ambiente donde se desenvuelve con respecto al escenario
específico que vivía el investigado, en el momento que sucedieron los hechos.
Ahora bien, la legislación colombiana ha contemplado otra forma de aplicar el error de
prohibición, siendo conocido como aquel que versa sobre causas de justificación preestablecidas
en el ordenamiento jurídico. En este sentido el numeral 12 del artículo 32 establece: “El error
invencible sobre una circunstancia que diere lugar a la atenuación de la punibilidad dará lugar a
la aplicación de la diminuente” (Código Penal Colombiano, 2000, pág. 118); a los efectos del
referido contenido normativo, se ha estimado solamente al error invencible para descartar la
culpabilidad del individuo, no obstante, se puede afirmar que el legislador no dio una eficiente
definición en el artículo, ya que no se detalla si el error se trata sobre las características del
contexto, que originó la atenuación de la punición, o es por la trascendencia obtenida, este
vacío legal no es obstáculo a la posibilidad de ciertas complicaciones en la aplicación de la
norma.
Por otra parte, el artículo 33 establece lo siguiente:
Artículo 33. Inimputabilidad. Es inimputable quien en el momento de
ejecutar la conducta típica y antijurídica no tuviere la capacidad de
comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa
comprensión, por inmadurez sicológica, trastorno mental, diversidad
sociocultural o estados similares. No será inimputable el agente que
hubiere preordenado su trastorno mental. Los menores de dieciocho
(18) años estarán sometidos al Sistema de Responsabilidad Penal
Juvenil (Congreso de la República de Colombia, 2000, pág. 118).
Finalmente es preciso declarar la relevancia que representa lo establecido en el artículo
anteriormente citado, toda vez que se le atribuye al error de prohibición, la causa de
inimputabilidad, en aquellos individuos que se les dificulte la comprensión del carácter
ilícito de su actuación, esto en virtud de la escasa o nula formación académica que puedan
74
tener. Bajo esta interpretación, se tendrán que considerar las opciones y medidas para que
el juzgador pueda decidir sobre la existencia del error en un procesado, con los
condicionamientos culturales antes indicados.
No obstante, la Sala Plena de la Corte Constitucional de Colombia, en virtud de sus
competencias y habiéndose solicitado el control de la constitucionalidad respecto al
contenido del artículo ut supra del Código Penal, específicamente en cuanto a la
“diversidad sociocultural”, manifestó en su decisión lo siguiente:
Primero. Declarar EXEQUIBLE la expresión “diversidad
sociocultural” del artículo 33 de la Ley 599 de 2000 o Código Penal,
bajo los siguientes dos entendidos: i) que, la inimputabilidad no se
deriva de una incapacidad sino de una cosmovisión diferente, y ii)
que, en casos de error invencible de prohibición proveniente de esa
diversidad cultural, la persona debe ser absuelta y no declarada
inimputable, conforme a lo señalado en esta sentencia (2002).
Como puede apreciarse, la Corte colombiana, dejó claro que al alegarse la diversidad
cultural que alude la norma penal, debe operar la absolución de los hechos y no la
inimputabilidad, con esto se debe precisar que cuando se dice que un individuo es
inimputable, se admite que no existe el delito de acuerdo a la dogmática, por el cual él no
puede ser imputado, no obstante, el ser absuelto, indica que hay un delito, pero el sujeto
quedará libre de una pena.
2.2.3 México
En el caso de esta nación, también consta en la norma explícitamente, acerca del error de
prohibición, en el Código Penal Federal, publicado en el Diario Oficial de la Federación de
fecha 14 de agosto de 1931, siendo la última reforma el 18 de julio del 2016. Empero, el
error de prohibición no fue contemplado en la primera promulgación de la ley, fue
incorporado en una posterior reforma, con lo cual representó un progreso significativo
referente a la culpabilidad, en virtud de la teoría del delito.
Es para el año 1983, donde se llevó a cabo transcendentales reformas al Código
Penal que rigieron a partir del 12 de abril de 1984, allí se agregó una técnica legal de
inimputabilidad, con las definiciones de dolo, culpa y preterintención y la incorporación
75
del error de prohibición, como exclusión de la culpa en el agente. Con esta afirmación en el
derecho penal de culpabilidad, en la legislación mexicana, se presentaron discusiones sobre
el alcance de este precepto. Esa decisión de cambiar el sistema penal sustantivo enfocado
en la culpabilidad, propició la exclusión de la expresión “peligrosidad” en todas las áreas
del Libro I que lo establecía (Bunstern, 2017).
En virtud de lo expresado con antelación, se tiene una última reforma, en referencia
a la culpabilidad, la cual se efectúa a mediados del año 1994, es en ésta donde se hace una
modificación relevante, toda vez que “el término ‘peligrosidad’ desaparece total y
definitivamente del Código y hacen su aparición, en numerosos pasajes del libro I, los
términos ‘culpabilidad’ y ‘culpable’, en sentido moderno” (Bunstern, 2017, pág. 8). Son
utilizados desde la postura de la participación, con una disposición apremiante de observar
el nivel de culpabilidad del agente en contraste con la gravedad del injusto penal, para
establecer la sanción que se considere adecuada, en cumplimiento de los cánones
instituidos en la ley.
Ahora bien, de acuerdo a lo establecido en el Código, en su Título Primero,
Responsabilidad Penal, Capitulo IV, Causas de Exclusión del Delito, artículo 15 fracción
VIII, literal B., el cual indica:
VIII.- Se realice la acción o la omisión bajo un error invencible:
A) Sobre alguno de los elementos esenciales que integran el tipo
penal; o
B) Respecto de la ilicitud de la conducta, ya sea porque el sujeto
desconozca la existencia de la ley o el alcance de la misma, o porque
crea que está justificada su conducta. Si los errores a que se refieren
los incisos anteriores son vencibles, se estará a lo dispuesto por el
artículo 66 de este Código (Código Penal Federal, 1931, pág. 8).
En virtud del contenido del artículo señalado, se consagra la supresión de responsabilidad
cuando se determine la invencibilidad del error, respecto a la ilicitud de la conducta,
pudiendo ser producido por distintas circunstancias, como son: la ignorancia total de la
norma, la trascendencia de ella; o por considerar erradamente el inculpado que sus
acciones están permitidas.
76
Por otra parte, en relación al error vencible, el artículo 66 establece:
Artículo 66.- En caso de que el error a que se refiere el inciso a) de la
fracción VIII del artículo 15 sea vencible, se impondrá la punibilidad
del delito culposo si el hecho de que se trata admite dicha forma de
realización. Si el error vencible es el previsto en el inciso b) de dicha
fracción, la pena será de hasta una tercera parte del delito que se trate
(Código Penal Federal, 1931, pág. 32).
Como se puede verificar en la norma anteriormente citada, se previó el error vencible de
prohibición, estableciendo los efectos legales que surgen en atención a este error,
otorgando una pena que pudiera ser hasta de una tercera parte, en vista del tipo penal en el
que se haya incurrido con el error vencible.
En vista a lo desarrollado hasta ahora, se pueden precisar dos vertientes
consagradas en la norma, por una parte, se tiene el error de prohibición vencible e
invencible con sus respectivas consecuencias a la responsabilidad del enjuiciado; por otra
parte, la discrecionalidad que se deja al juzgador, de aplicar la sana crítica y las máximas
de experiencias, en cumplimiento del contenido final del citado artículo 66. No obstante, el
legislador dejó otra posibilidad de aplicación del error de prohibición, en el artículo 17 del
Código, la cual se da en los siguientes términos: “Las causas de exclusión del delito se
investigarán y resolverán de oficio o a petición de parte, en cualquier estado del
procedimiento” (Código Penal Federal, 1931, pág. 9).
Para los juzgadores existe la obligación imperiosa de desplegar sus funciones, bajo
los parámetros de las garantías consagradas y la debida aplicación de la norma penal,
siendo indispensable tener presente el error de prohibición, al procesar un sujeto
determinado, para que el juicio sea ajustado al debido proceso. Empero, con la finalidad de
otorgar mayor seguridad al procesado, de que no sea injustamente condenado, se deja la
posibilidad de alegar de oficio, el error de prohibición.
2.2.4 Paraguay
La legislación paraguaya, al igual que los otros países que anteceden en los puntos
anteriores, establece un tratamiento normativo al error de prohibición; con un criterio sobre
la culpabilidad con los postulados de aplicación. Esta afirmación puede ser precisada, en
concordancia a lo establecido en el artículo 14 numeral 5 del Código Penal, que indica: “5.
77
Reprochabilidad: Reprobación basada en la capacidad del autor de conocer la
antijuridicidad del hecho realizado y de determinarse conforme a ese conocimiento”
(Código Penal de Paraguay, 1997, pág. 5). En virtud de esa medida, se extrae el
impedimento o limitante para instaurar la culpabilidad de un individuo, sin haberse
determinado que tenía pleno conocimiento que su actuación estaba contemplada en un
carácter antijurídico.
En tal virtud, se debe considerar la premisa en lo relativo al error de prohibición,
siendo que el legislador lo incluyó tácitamente en el cuerpo normativo, en el artículo 22 del
Código Penal que indica: “Artículo 22.- Error de prohibición. No es reprochable el que al
realizar el hecho desconozca su antijuridicidad, cuando el error le era inevitable. Pudiendo
el autor evitar el error, la pena será atenuada con arreglo al artículo 67” (Código Penal de
Paraguay, 1997, pág. 8).
En este sentido, al consagrarse una atenuación de la pena, es preciso hacer mención
en los términos que es consagrada, siendo indicado de la manera siguiente:
Artículo 67.- Marcos penales en caso de circunstancias atenuantes
especiales.
1º Cuando por remisión expresa a este artículo la ley ordene o permita
atenuar la pena, se aplicarán las siguientes reglas:
1. La condena a una pena principal no podrá exceder las tres cuartas
partes de su límite legal máximo;
2. El mínimo de una pena privativa de libertad se reducirá:
a) A dos años en caso de ser de cinco o diez años;
b) A un año, en caso de ser de dos o tres años; y
c) Al límite legal mínimo, en los demás casos.
2º Cuando por remisión a este artículo la ley permita atenuar la pena
según el prudente criterio del juez, éste podrá hacerlo hasta su límite
legal mínimo o sustituirla por una pena de multa (Código Penal de
Paraguay, 1997, pág. 20).
Se establece una limitación injustificada al juicio, toda vez que respecto al discernimiento
que debe tener el agente, en cuanto a la antijuridicidad es a la pena mínima prevista.
Entonces para calcular la culpabilidad de un individuo, no hay impedimento alguno para
que reciba una sanción.
Con el estricto cumplimiento de la norma penal paraguaya, se puede determinar la
existencia de cierta incertidumbre a nivel jurídico, porque al aplicar el error de prohibición
78
se limita la concentración de los razonamientos estudiados con antelación, de cómo y el
punto delimitado de aplicación de la evitabilidad, respecto a la comprensión de la
antijuridicidad. Finalmente se puede afirmar que la norma contemplada en Paraguay en
este tenor, carece de la eficiencia requerida, y en consecuencia no se originan los efectos
legales esperados en cuanto a la culpabilidad derivada en este tópico.
2.2.5 Panamá
En Panamá, al igual que en otras naciones supra señaladas, también se ha previsto el error
de prohibición como causa de exclusión o atenuación de la culpabilidad. Esta legislación,
tiene una caracterización del delito, de acuerdo a la doctrina revisada, en este sentido, el
artículo 13 del Código Penal establece: “Para que una conducta sea considerada delito debe
ser típica, antijurídica y culpable” (Código Penal de la República de Panamá, 2010, pág.
2). De seguido, se analiza la forma como fue interpretada la culpabilidad por el legislador
panameño.
A lo largo del análisis efectuado en la legislación de varios países latinoamericanos,
se ha determinado con claridad que para poder consumar la imputación de un hecho
punible a un sujeto, éste debe tener conocimiento de la ilegalidad que representa su actuar,
bajo este principio, el artículo 36 del Código Penal establece: “No es imputable quien, al
momento de cometer el hecho punible, no tenga la capacidad de comprender su ilicitud o,
en caso de comprenderla, de auto determinarse de acuerdo con esa comprensión” (2010,
pág. 6).
Bajo esta premisa, es determinada la falta de culpabilidad, de quien esté supeditado
al error de prohibición, en cualquiera de sus categorías. Para el error vencible, es requerida
la capacidad del individuo con el objeto de que tenga conocimiento del carácter ilícito que
tienen sus actos, de allí se deriva la imperiosa necesidad de medición de la comprensión de
un sujeto determinado.
Así lo establece el artículo 39 en los siguientes términos: “No es culpable quien,
conociendo las condiciones o las circunstancias del hecho que integran la conducta, por
error invencible ignora su ilicitud” (2010, pág. 6).
79
Por otra parte, es previsible para el error de prohibición indirecto, de quien actúa
sobrepasando los límites concedidos en el estado de necesidad. Bajo estas características,
el nivel de culpabilidad será atenuado hasta una sexta parte de la pena, de conformidad a lo
establecido en el artículo 34 del Código Penal. Asimismo, el artículo 42 en el numeral 3
indica: “No es culpable quien actúa bajo una de las siguientes circunstancias: (…) 3.
Convencido erróneamente de que está amparado por una causa de justificación” (2010,
pág. 7).
En vista a lo descrito se puede concluir que, en Panamá se lleva el error de
prohibición ajustado a las garantías de la culpabilidad, en virtud del conocimiento
permisible consagrado en la norma, que se considera pueda tener un individuo
determinado, a la hora de ejecutar cualquier acción que encuadre en los supuestos
establecidos como delito.
2.2.6 Bolivia
Para Bolivia, dentro de lo dispuesto en la norma, fue previsto el error de prohibición,
dentro del ámbito de la culpabilidad. Es transcendental indicar el establecimiento de la
prohibición, de imputarse una penalidad a un sujeto, si su actuación no se encuentra
establecida como responsabilidad penal; así lo consagra el artículo 13 del Código Penal:
(NO HAY PENA SIN CULPABILIDAD). No se le podrá imponer
pena al agente, si su actuar no le es reprochable penalmente. La
culpabilidad y no el resultado es el límite de la pena. Si la ley vincula
a una especial consecuencia del hecho una pena mayor, ésta sólo se
aplicará cuando la acción que ocasiona el resultado más grave se
hubiera realizado por lo menos culposamente (1997, pág. 2).
Como lo indica el citado artículo, el error de prohibición se orienta como un impedimento,
con el que un individuo puede excluir o disminuir el nivel de reprochabilidad que pueda
tener ante una actuación.
Ahora bien, es en el artículo 16 del Código, donde se hace mención de la regulación
de la teoría del error, es decir abarca el error de tipo y el de prohibición, la norma indica:
80
Artículo 16. (ERROR).
1) (ERROR DE TIPO). El error invencible sobre un elemento
constitutivo del tipo penal excluye la responsabilidad penal por este
delito. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las
personales del autor, fuera vencible, la infracción será sancionada con
la pena del delito culposo, cuando la ley lo conmine con pena. El error
sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia
agravante, impedirá la aplicación de la pena agravada. El delito
cometido por error vencible sobre las circunstancias que habrían
justificado o exculpado el hecho, será sancionado como delito culposo
cuando la ley lo conmine con pena.
2) (ERROR DE PROHIBICIÓN). El error invencible sobre la ilicitud
del hecho constitutivo del tipo penal excluye la responsabilidad penal.
Si el error fuera vencible, la pena podrá atenuarse conforme al artículo
39 (1997, pág. 3).
En el caso de Bolivia no existen excepciones, en comparación a las otras legislaciones
analizadas. Se establece la exclusión total de la culpabilidad para el error de prohibición
invencible. Asimismo, en virtud de lo establecido en la norma, es preciso indicar lo
establecido en el artículo 39 del Código Penal:
Artículo 39.- (ATENUANTES ESPECIALES). En los casos en que
este Código disponga expresamente una atenuación especial, se
procederá de la siguiente manera:
1) La pena de presidio de treinta (30) años se reducirá a quince (15).
2) Cuando el delito sea conminado con pena de presidio con un
mínimo superior a un (1) año, la pena impuesta podrá atenuarse hasta
el mínimo legal de la escala penal del presidio.
3) Cuando el delito sea conminado con pena de presidio cuyo mínimo
sea de un (1) año o pena de reclusión con un mínimo superior a un (1)
mes, la pena impuesta podrá atenuarse hasta el mínimo legal de la
escala penal de la reclusión (1997, pág. 6).
En este sentido, se debe verificar la forma como se previó la atenuación de la pena, en
cuanto a la vencibilidad de acuerdo al tipo penal. En los tres numerales, se puede apreciar
que son aplicadas indistintamente de la pena, sea ésta mínima o máxima. Lo más relevante
es como se establece la restricción para medir la reprochabilidad del individuo, con lo cual
existe coincidencia respecto de las legislaciones de las otras naciones antes estudiadas. No
obstante, para los efectos doctrinarios, la postura es adversa de lo que se ha consagrado en
los cuerpos normativos; toda vez que se limita la acción del juzgador, con lo cual se está
ocasionado un perjuicio al procesado. Todo ello en consecuencia a la dificultad para
emplear un juicio penal realmente equitativo, ya que la norma exige instituir la pena, con
las características enunciadas.
81
Se puede apreciar en la legislación penal boliviana, el abordaje que efectuó el
legislador sobre el error de prohibición indirecto, que versa sobre los excesos en la legítima
defensa, en cuanto a las causas de justificación; estando consagrado en el artículo 11 del
Código Penal, con el siguiente tenor:
I. Está exento de responsabilidad:
1) (LEGÍTIMA DEFENSA). El que en defensa de cualquier derecho,
propio o ajeno, rechaza una agresión injusta y actual, siempre que
hubiere necesidad racional de la defensa y no existiese evidente
desproporción del medio empleado.
2) (EJERCICIO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO,
CUMPLIMIENTO DE LA LEY O DE UN DEBER). El que en el
ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, cumplimiento de la
ley o de un deber, vulnera un bien jurídico ajeno.
II. El exceso en las situaciones anteriores será sancionado con la pena
fijada para el delito culposo. Cuando proviniere de una excitación o
turbación justificables por las circunstancias concomitantes en el
momento del hecho, estará exento de pena (1997, pág. 2).
Se tiene un procedimiento diferente al del error de prohibición, al enunciar una sanción que
es proporcional a la penalidad por imprudencia, dependiendo del contexto riguroso del tipo
penal, en el que se contemple las causas de justificación destacadas en el referido artículo.
2.2.7 Nicaragua
En Nicaragua el Código Penal data del 16 de noviembre del 2007, siendo uno de los más
novedosos de los consultados a la par del panameño que se promulgó en el 2010. En esta
norma, se encuentran los principios que tutelan la culpabilidad, siendo el fundamento para
el establecimiento otorgado por el legislador en cuanto al error de prohibición. En este
sentido se destaca lo establecido en el artículo 9 del Código Penal, el cual indica:
Art. 9. Principios de responsabilidad subjetiva y de culpabilidad.
La pena o medida de seguridad sólo se impondrá si la acción u
omisión ha sido realizada con dolo o imprudencia. Por consiguiente,
queda prohibida la responsabilidad objetiva por el resultado.
No hay pena sin culpabilidad. La pena no podrá superar la que resulte
proporcionada al grado de culpabilidad respecto del delito; en
consecuencia, se adecuará la pena en función de la menor culpabilidad
(2007, pág. 5).
Se desglosa una consideración posterior, ya que la sanción, que puede imponerse a un
sujeto, no podrá superar el nivel de culpabilidad en una actuación determinada. En todo
82
caso el grado de responsabilidad debe ser cónsono con el conocimiento de la
antijuridicidad que tenga el procesado, de su conducta. Ahora bien, el error de prohibición
se encuentra previsto en el artículo 26 del Código Penal el cual establece:
Error de prohibición. - El error invencible sobre la ilicitud del hecho
constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad penal.
Si el error sobre la prohibición del hecho fuera vencible, se impondrá
una pena atenuada cuyo límite máximo será el límite inferior de la
pena prevista en la ley para el delito o falta de que se trate y cuyo
límite mínimo podrá ser la mitad o la cuarta parte de éste (2007, pág.
10).
En esta legislación, se valora en un contexto análogo al señalado para el Estado de Bolivia,
desarrollado en líneas anteriores; destacándose que si bien es cierto, que está contemplado
el error de prohibición, la vencibilidad se toma en cuenta bajo reglas delimitadas de
atenuación de la culpabilidad. Por otra parte, lo que es importante destacar es que se previó
tácitamente en la norma y no solamente se hizo referencia a sus premisas.
2.2.8 Venezuela
En el caso de Venezuela existe una mixtura entre el error de hecho y el error de derecho,
donde se adiciona respecto al segundo, lo dispuesto en el artículo 60 del Código Penal
venezolano, que expresa: “La ignorancia de la ley no excusa ningún delito ni falta” (2005,
pág. 11). En cuanto a esta distinción, la doctrina venezolana ha sido algo apacible, no
obstante, se destacan los aportes discordantes de notables autores como el argentino Jorge
Frías Caballero con una trayectoria docente en la Universidad Central de Venezuela, quien
trata el tema en su obra: Problemas de Culpabilidad en el Código Penal Venezolano,
Alberto Arteaga Sánchez en: La Culpabilidad en la Teoría del Hecho Punible y Eunice
León de Visani, en: El Error de Prohibición en la Teoría del Delito, adicionalmente, es de
señalar que la Academia Venezolana, ha señalado la necesidad de efectuar una
reconducción en la dogmática del error, donde se introduzcan lo relativo al error de tipo y
al de prohibición, como parte de la teoría del delito (Rutman Cisneros, 2004).
A pesar de la contribución presentada por los juristas antes referidos, con una
voluntad notoria de evolucionar en el derecho penal, han sido infructuosos los esfuerzos, al
no ser admitido por el legislador, en las reformas realizadas en la norma. La propuesta
83
tiene una interpretación gradual, con una visión si se quiere clásica del contenido legal
penal. El error siendo emanado del principio de culpabilidad, como dispositivo
fundamental del delito, queda eliminado en la legislación vigente, al no estar concebido
formalmente. En este sentido, es menester hacer mención del artículo 61 del Código Penal
que expresa:
Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la
intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley
se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión. El que
incurra en faltas, responde de su propia acción u omisión, aunque no
se demuestre que haya querido cometer una infracción a la ley. La
acción u omisión penada por la ley se presumirá voluntaria, a no ser
que conste lo contrario (2005, pág. 11).
La citada norma, al inicio presenta la definición de la teoría del dolo; asimismo en la parte
final indica la presunción de la voluntad del individuo y respecto a las faltas, se manifiesta
contrariamente, al indicar que “haya querido”. De acuerdo con la doctrina se dice que
existe un condicionamiento a la punibilidad en virtud al conocimiento que la persona debe
tener, de las condiciones de hecho que constituyen la representación delictiva.
En este orden de ideas, lo dispuesto en el artículo 68 del Código Penal, agrupa el
error en la persona y el error en el golpe:
Cuando alguno por error, o por algún otro accidente, cometa un delito
en perjuicio de persona distinta de aquella contra quien había dirigido
su acción, no se le imputarán las circunstancias agravantes que
dimanen de la categoría del ofendido o lesionado o de sus nexos con
este, pero si las que habrían disminuido la pena del hecho si lo hubiera
cometido en perjuicio de la persona contra quien dirigió su acción
(2005, pág. 13).
Asimismo, a este criterio se le adiciona el conocimiento de las condiciones agravantes,
sean estas genéricas o específicas, establecido en el inciso segundo del artículo 85 del
Código Penal, el cual expresa:
Las que consistieren en la ejecución material del hecho o en los
medios empleados para realizarlo, servirán para agravar la
responsabilidad únicamente de los que tuvieron conocimiento de ellas
en el momento de la acción o en el de su cooperación para perpetrar el
delito (Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela,
2005, pág. 16).
84
Ahora bien, con las atenuantes, la carencia de un argumento legal expreso, con fundamento
en el artículo 61, se plantea la analogía, de conformidad al contenido del artículo 68; en
virtud de los elementos del tipo, la doctrina indica que la redacción del artículo 61,
establece que en la norma se representa a todos los elementos constitutivos del delito.
“Está dogmáticamente justificada la sustitución del error de hecho por error de tipo, y por
consiguiente, tanto errores de hecho, como de derecho sobre los elementos descriptivos del
tipo” (Rutman Cisneros, 2004, pág. 3).
En cuanto al error de prohibición, Rutman Cisneros presenta los siguientes
postulados:
La inexcusabilidad del error de derecho, viola el principio de
culpabilidad. (Incluyen aquí tanto el error sobre los elementos
normativos del tipo, como de prohibición).
La inexcusabilidad del error de prohibición, como quebrantador de la
culpabilidad, se transforma en responsabilidad objetiva.
Tanto el error sobre los elementos fácticos y normativos del tipo,
como el de prohibición, se encuentran dentro del área cognoscitiva del
dolo.
El hecho constitutivo de delito, aludido en el artículo 61, no es solo el
típico, que no es todavía delito, sino también el antijurídico.
En el párrafo que alude a las faltas del mismo artículo 61, se habla de
“querer cometer una infracción”. La palabra “infracción”, explican,
significa algo contrario a derecho, lo que confirma la presencia de la
antijuricidad dentro del dolo.
Con respecto a la prohibición del artículo 60, dicen que la norma trata
solo de la ley o derecho positivo y no de la antijuricidad.
Cuando el error es esencial e invencible se excluye la culpabilidad
dolosa. Si es vencible, queda la culpa, de acuerdo a la figura típica
respectiva. Si no está prevista, el sujeto debe ser absuelto (2004, págs.
3-4).
En Venezuela el Código Penal, ha preservado la postura del siglo XIX, conservando la
diferencia entre error de hecho y de derecho, con un condicionamiento, en el segundo, de
acuerdo al postulado del artículo 60 ut supra; lo que se traduce que, a nivel práctico se
mantiene una rutina reiterada por la doctrina y la jurisprudencia de ese país.
85
2.4 Cuadro comparativo del error de prohibición en las legislaciones
Latinoamericanas
Tabla 1. Legislaciones Comparadas
Nación Disposición del error de prohibición
Ecuador No se encuentra regulada en la ley de forma expresa, haciendo posible su
aplicación mediante el Art. 34 del COIP, el cual destaca el conocimiento de la
antijuridicidad de la conducta típica como presupuesto del juicio de
culpabilidad, para lo cual operaría una pena disminuida conforme lo señala el
Art. 36, de ese cuerpo normativo.
Perú Se dispone el error de prohibición, en su artículo 14 inciso segundo, excluyendo
la responsabilidad cuando se presenta la invencibilidad del error respecto a la
antijuricidad del hecho constitutivo de la infracción penal, se procederá con la
atenuación de la pena. Asimismo, el artículo 15 dispone el Error de comprensión
culturalmente condicionado.
Colombia Contempla el error de prohibición como conocimiento del injusto en su artículo
32 en su numeral 11, señalando la ausencia de responsabilidad penal respecto a
la conciencia de la antijuricidad, prescribe en el aparte, una norma dirigida al
juzgador, para que estime la vencibilidad. Además, prescribe el error de
comprensión culturalmente condicionado.
México Establece el error de prohibición y la graduación de éste en el artículo 15 del
Código Penal Federal, suprimiendo la responsabilidad ante la invencibilidad del
error, respecto a la ilicitud de la conducta, como son: la ignorancia total de la
norma, la trascendencia de ella; o por considerar erradamente el inculpado que
sus acciones están permitidas.
Paraguay Fue previsto lo relativo al error de prohibición, siendo que el legislador lo
incluyó tácitamente en el cuerpo normativo, en el artículo 22 del Código Penal.
Panamá Contempla el error en el artículo 36 del Código Penal donde determina la falta
de culpabilidad, del sujeto, en cualquiera de sus categorías. Además, aduce a
quien actúa en convencimiento de la existencia de una falta de justificación.
Bolivia Dispone el error de prohibición en el artículo 16 del Código Penal el cual se
orienta como un impedimento, con el que un individuo puede excluir o
disminuir el nivel de reprochabilidad que pueda tener ante una actuación.
Nicaragua El error de prohibición se encuentra previsto en el artículo 26 del Código Penal
86
contemplado el error de prohibición, la vencibilidad se toma en cuenta bajo
reglas delimitadas de atenuación de la culpabilidad.
Venezuela No está concebido en el Código Penal, su aplicación es posible solo a través del
artículo 61 del Código Penal lo que expresa un condicionamiento a la
punibilidad en virtud al conocimiento que la persona debe tener, de las
condiciones de hecho que constituyen la representación delictiva. Lo que arropa
al sistema dentro del “error de hecho y error de derecho”.
Elaborado por: Héctor Raúl Ramos Zavala
2.5 Análisis de casos de error de prohibición en la jurisdicción penal ecuatoriana
2.5.1 Juicio penal Nro. 970-2011 de la Corte Nacional de Justicia Sala de lo Penal,
Penal Militar, Penal Policial y Tránsito (2013)
Descripción del proceso:
Juicio penal Nro. : 970-2011
Resolución Nro. : 168-2014
Procesado : Toledo Lalangui José Teodoro, González Amay María de Jesús
Ofendido : Maldonado Silva Fausto Ramiro, Toledo Rosario Elizabeth
Recurso : Casación
Delito : Incendio de montes, árboles, talleres, sementeras, mieses o maderas
cortadas
Juez ponente : Doctor Johnny Ayluardo Salcedo
Corte : Corte Nacional de Justicia Sala de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y
Tránsito
4.- PLANTEAMIENTOS DE LAS PARTES
4.1.- Los recurrentes, Teodoro Toledo Lalangui y María de Jesús
González Amay, a través de su defensora técnica, abogada Lolita
Montoya, fundamentaron el recurso deducido, con los siguientes
argumentos:
….el juez realizó una ilegítima aplicación de las reglas de la sana
crítica, por cuanto las pruebas de cargo y de descargo permiten
establecer que los procesados actuaron de manera negligente, bajo un
error de prohibición en virtud a su rusticidad, ya que son agricultores.
87
El día de los hechos los recurrentes limpiaron sus terrenos para poder
cultivar y como tradición quemaron los desechos, no pudiendo prever
lo que posteriormente se suscitaría, actuando así, de forma negligente
y culposa, más no dolosa, por lo que solicita se acepte el recurso de
casación y se ratifique la inocencia de sus defendidos.
4.2.- La Fiscalía expresó:
Para poder determinar la existencia de un error de prohibición, debe
establecerse que las personas conocían o no la existencia de su
accionar. En la legislación vigente, existe la presunción de que la ley
es conocida por todas las personas, por lo que los acusados sabían y
conocían lo errado de su conducta, que acarreó un juicio de reproche.
5.2. ANÁLISIS DE LOS ARGUMENTOS CASACIONALES
…por cuanto observó y aplicó todas las circunstancias atenuantes
existentes para dictar la sentencia; ya que el hecho de que la rusticidad
de los acusados implique que el delito ha sido perpetrado por
ignorancia, constituye, como ya se ha dicho, no más que una
circunstancia atenuante cuyo efecto es la aplicación de una pena
modificada disminuida, más no los excusa de forma alguna, conforme
lo prevé el artículo 13 del Código Civil.
En cuanto al error de prohibición bajo el cual los casacionistas
argumentan haber actuado, alegando la existencia de culpa y no de
dolo, es preciso referirnos a cada uno de estos aspectos: El error de
prohibición, constituye error sobre el carácter prohibido del acto, es
decir, “no supone el desconocimiento de la situación descrita por el
tipo, sino (sólo) del hecho de estar prohibida su realización”.
Contempla, además, una distinción entre el error evitable e inevitable;
verificándose en el caso sub judice, que el prender fuego al predio, no
fue un error inevitable para los acusados que elimine la culpabilidad…
…los acusados no se encontraban bajo error de prohibición, que como
ya se ha dicho, implica que el sujeto activo no tiene conocimiento
sobre la ilicitud de su comportamiento, por cuanto, si de hecho éstos
prendieron fuego al predio pretendiendo exterminar una plaga, como
lo han alegado ante el tribunal de instancia, a pesar de que en esta sede
casacional en la fundamentación del recurso de casación, han
manifestado haber prendido fuego como lo hacían tradicionalmente
para quemar los desechos luego de limpiar el terreno y posteriormente
cultivar lo que demuestra una contradicción en sus dichos se
encontraban consientes del acto que estaban realizando, sabían los
riesgos de su conducta y que estaban afectando la propiedad de los
cónyuges Maldonado Silva sabían por qué y para qué actuaban,
teniendo la plena facultad de medir las consecuencias de sus actos,
pudiendo haberse valido de medios distintos al empleado, es decir
menos peligrosos y nocivos …
6.- RESOLUCIÓN:
….declara sin lugar el recurso de casación interpuesto por Teodoro
Toledo Lalangui y María de Jesús González Amay, por falta de
fundamentación, y por tanto confirma en todas sus partes la sentencia
dictada por el tribunal ad quem…
88
Antecedentes del caso
Los propietarios de un predio rústico ubicado en Izhcayluma, parroquia Vilcabamba,
cantón y provincia de Loja, el cual estaba siendo habitado por los ciudadanos procesados:
Teodoro Toledo Lalangui y María de Jesús González Amay en calidad de arrendamiento,
terreno que fue incendiado el día 01 de julio de 2010, aproximadamente a las 14:00, por
parte de sus arrendatarios, quemando árboles nativos y frutales, siendo admitido por los
procesados, que quemaron los árboles, a su decir, para eliminar las serpientes que se
comían los pollos.
Por estas acciones, fueron acusados por el delito de incendio de montes, arboledas y
sementera, se dicta auto de llamamiento a juicio contra los mencionados ciudadanos, por
delito, tipificado y sancionado, en el primer inciso, del artículo 389 del Código Penal,
delito por el cual fueron declarados culpables, una vez llevada a cabo la audiencia de
juicio, a los que se impuso pena privativa de la libertad, atenuada, de un año de prisión
correccional, de conformidad al artículo 29.2, 8 y 12 del Código Penal, en concordancia
con el artículo 72 ibídem.
2.5.1.1 Análisis del juicio penal Nro. 970-2011 de la Corte Nacional de Justicia Sala de
lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito
Del recurso de casación interpuesto por los sentenciados Teodoro Toledo Lalangui y María
de Jesús González Amay, a la sentencia dictada por el Primer Tribunal de Garantías
Penales de Loja, la cual fue confirmada en todas sus partes y subida en grado, luego de que
la Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Loja, desechara el recurso de
apelación interpuesto por los sentenciados, por considerarlos autores del delito de incendio
de montes, árboles y sementera, tipificado y sancionado, en el primer inciso del artículo
389 del Código Penal, se desprende que los acusados al rendir sus testimonios,
manifestaron que prendieron fuego en el predio, debido a que había víboras que se comían
a los pollos; sin embargo luego a través de la defensa técnica señalaron que el día de los
hechos limpiaron los terrenos para poder cultivar y como tradición quemaron los desechos,
no pudiendo prever lo que posteriormente se suscitaría, actuando así de forma negligente y
89
culposa, más no dolosa; además manifestó que los procesados actuaron de manera
negligente, bajo un error de prohibición en virtud a su rusticidad, ya que son agricultores.
En este sentido, la Fiscalía manifestó que en la legislación vigente, se presume que
la ley es conocida por todas las personas, y que por tanto los acusados sabían y conocían lo
errado de su conducta, lo que da lugar al juicio de reproche. Respecto a esta opinión es
necesario acotar el desconocimiento por parte del agente fiscal, de la figura jurídica del
error de prohibición y de la no vigencia en el ámbito penal de la vieja teoría de origen
romano que señalaba que “la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento” o
error iuris nocet, teoría que imperó por mucho tiempo en el ámbito penal, pero que fue
abandonada en el moderno Derecho Penal; debido a su incompatibilidad con el principio
de culpabilidad.
La Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito del
Tribunal de Casación de la Corte Nacional de Justicia, manifestó que los recurrentes fijan
su argumento de casación en errores de derecho, que radican en la valoración de la prueba
por parte del tribunal de instancia, alegando que se han aplicado indebidamente las reglas
de la sana crítica, por cuanto han actuado bajo error de prohibición, en virtud a su
rusticidad, de manera negligente y culposa, mas no dolosa; cuyas reglas, supuestamente
vulneradas, no han sido determinadas de forma específica, denotando una evidente
ausencia de técnica jurídica que ha impedido demostrar que efectivamente, el mencionado
órgano jurisdiccional ha dado valor o desvalorizado una o varias de las pruebas actuadas en
juicio.
De la misma forma, la defensora técnica no enfoca su fundamentación a atacar la
argumentación realizada por el juez ad quem para dictar la sentencia, en lo atinente a la
valoración de la prueba, sino que pretende una nueva valoración del acervo probatorio por
parte de este Tribunal, potestad que está vedada a la Corte y que vulnera en sí la naturaleza
del recurso de casación. La Corte Nacional, además manifiesta que el tribunal de instancia
ha observado y aplicado todas las circunstancias atenuantes existentes para dictar la
sentencia; ya que el hecho de la rusticidad de los acusados implique que el delito ha sido
perpetrado por ignorancia, constituye, como ya se ha dicho, no más que una circunstancia
atenuante cuyo efecto es la aplicación de una pena modificada disminuida, más no los
excusa totalmente.
90
De lo manifestado por la Corte Nacional, en cuanto a la pretensión de la defensa
técnica para que se valore la prueba en el recurso de casación y de que los recurrentes
actuaron bajo error de prohibición, se expone la falta de preparación técnica de la defensa;
toda vez que las pruebas deben ser necesariamente practicadas y valoradas en la etapa de
juicio con la finalidad de que se respete el derecho de contradicción que se materializa al
momento que las partes controvierten las pruebas en presencia y conocimiento del
juzgador y en caso de existir prueba nueva que demuestre el error de hecho de la sentencia
impugnada procede el recurso de revisión, ya que la prueba tiene como finalidad
determinar la existencia del delito y la responsabilidad del procesado.
Asimismo, la figura jurídica del error de prohibición se debe proponer en la
audiencia de juicio; no obstante el suscrito difiere de lo manifestado por la Corte Nacional,
respecto a que no se les excusa de culpabilidad, conforme lo prevé el artículo 13 del
Código Civil; toda vez que en materia penal además de la tipicidad, el conocimiento de la
antijuridicidad de la conducta es el presupuesto necesario para establecer la culpabilidad de
una persona; siendo esto consecuente con la dogmática jurídica moderna, la cual es
acogida por el sistema jurídico penal ecuatoriano.
La Corte también manifiesta que el error de prohibición, constituye error sobre el
carácter prohibido del acto, cuando expone “no supone el desconocimiento de la situación
descrita por el tipo, sino (sólo) del hecho de estar prohibida su realización” (2013), donde
por otra parte, distingue entre el error evitable e inevitable, siendo considerado que el
prender fuego al predio, no fue un error inevitable para los acusados que elimine la
culpabilidad; ya que la culpabilidad no determina el dolo, el cual describe como la
conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito.
En este sentido, el suscrito maneja la opinión que en el caso bajo análisis
efectivamente existe un error de prohibición evitable o vencible que únicamente atenúa el
reproche o pena; toda vez que al autor le era exigible evitar dicha conducta; sin embargo,
el juez ad quem no emitió su fallo fundamentado en la teoría del error de prohibición,
debido a que la defensa técnica por desconocimiento, no propuso dicha figura jurídica en la
audiencia de juicio.
91
Finalmente la Corte Nacional manifiesta que los acusados no se encontraban bajo
error de prohibición, que como ya se ha dicho, implica que el sujeto activo no tiene
conocimiento sobre la ilicitud de su comportamiento, por cuanto, si de hecho éstos
prendieron fuego al predio pretendiendo exterminar una plaga, como lo han alegado ante el
tribunal de instancia, cuando han manifestado haber prendido fuego como lo hacían
tradicionalmente para quemar los desechos luego de limpiar el terreno y posteriormente
cultivar lo que demuestra una contradicción en sus dichos.
Siendo que se encontraban consientes del acto que estaban realizando, sabían los
riesgos de su conducta y que estaban afectando la propiedad privada, internalizando el por
qué y para qué estaban actuando, con plena facultad de medir las consecuencias de sus
actos, pudiendo haberse valido de medios distintos al empleado, es decir menos peligrosos
y nocivos, para exterminar la plaga que aducen haber existido en el predio o para quemar
los desechos, evitando irrogar perjuicios en la propiedad privada, quedando evidenciado
con ello que los recurrentes tuvieron el dominio fáctico del resultado típico, pues su
voluntad de realización fue dirigida en forma planificada para alcanzar el fin propuesto que
ocasionó la vulneración de las barreras del bien jurídico tutelado en el caso de la propiedad
privada.
Al respecto se reitera, la negligencia de parte de la defensa técnica; ya que existe
contradicción entre los testimonios rendidos por los recurrentes y lo manifestado por la
defensa, notándose una falta de coordinación entre los defendidos y ésta, tanto previo la
audiencia de juicio, como en la audiencia en el recurso de casación, razón por la cual, la
Corte Nacional al evidenciar tales falencias de la defensa, motivadamente declaró sin lugar
el recurso de casación interpuesto por Teodoro Toledo Lalangui y María de Jesús González
Amay, por falta de fundamentación, confirmando en todas sus partes la sentencia dictada
por el tribunal ad quem, fundado en que en el recurso extraordinario de casación, no
procede una nueva valoración de la prueba, ni el error de prohibición que propuso la
defensa indebidamente; otra cosa hubiese resultado, si las pretensiones de la defensa
hubiesen sido propuestas en la audiencia de juicio como corresponde legalmente.
92
2.5.2 Juicio penal Nro. 333-2012-WM de la Corte Nacional de Justicia Sala
Especializada de lo Penal
DESCRIPCIÓN DEL PROCESO:
Juicio penal Nro. : 333-2012-WM
Resolución Nro. : 713-2013 SALA PENAL
Procesado : Chung Licea Julio César
Ofendido : Estado Ecuatoriano
Recurso : Casación
Delito : Tenencia ilegal de estupefacientes
Corte : Corte Nacional de Justicia Sala Especializada de lo Penal
CUARTO: FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO
4.1.- EN SU INTERVENCIÓN EL RECURRENTE JULIO
CÉSAR CHUNG LICEA.- Por intermedio de su defensor,
manifiesta, que existe un error de prohibición, ya que él es de
nacionalidad cubana, que por la situación difícil de la vida que lleva,
no sabía que estaba infringiendo la ley; que la cantidad de marihuana
que llevaba, era causal para tan grave sanción en este país. El
recurrente, manifiesta que no pudo adjuntar el acta e informe del
examen psicosomático, y solicita que en este estado del recurso se
adjunte copia certificada de dicho examen en el cual se establece su
adicción, por lo que, dice el recurrente que, tomando en cuenta las
normas de la Organización Mundial de la Salud, no se puede
criminalizar a los consumidores; y, pide a este Tribunal, la aplicación
del principio de proporcionalidad, que se considere la cantidad de
droga encontrada en su poder, y que se tenga en cuenta su adicción a
esta droga.
4.3.- INTERVENCIÓN DE LA FISCALÍA.-
De manera clara el Código de Procedimiento Penal en su artículo 349
establece de qué manera procede el recurso de casación; que las
alegaciones respecto a la violación de la ley, deben realizarse
conforme a la contravención expresa de la misma. Expresando
además, que la fundamentación presentada por el recurrente en
ninguna parte menciona la forma en que se ha violado expresamente
un precepto legal; se ha limitado a señalar los hechos. Por lo que de
conformidad con el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal es
improcedente el recurso (...).
QUINTO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Y ANÁLISIS
DEL CASO.-
La idea, de traer ante el tribunal de casación una pretensión como la
de que se considere al recurrente Julio César Chung Licea
consumidor, en razón de que se agregue al recurso un certificado de
93
una evaluación (examen psicosomático) realizada a él, o peor aún
pretender que este tribunal valore como prueba ese documento, deja
notar la poca preparación de la defensa ante la práctica de una
diligencia de suma importancia como lo es la audiencia para
fundamentar el recurso de casación. La majestad de la justicia no
puede, por ningún concepto soslayarse. Como ya se dijo por
disposición del inciso segundo del artículo 349 del Código de
Procedimiento Penal, la revisión “ex novo” de la prueba, está vedada.
RESUELVE:
….declarar improcedentes los recursos presentados por JULIO
CÉSAR CHUNG LICEA y ÁNGEL EDUARDO ROSERO ALBERT,
en consecuencia se la RECHAZA, por cuanto no se han demostrado
las violaciones a la ley en los términos del artículo 349 del Código de
Procedimiento Penal, alegadas por los recurrentes….
Antecedente del caso
Los ciudadanos Rosero Albert Ángel Eduardo y Julio César Chung Licea, fueron detenidos
mientras se trasladaban en una motocicleta, siendo que en la revisión de la misma, los
agentes encuentran una sustancia vegetal verdosa que mediante las pruebas preliminares
resultaron positivo para marihuana, con un peso bruto de 450 gramos; razón por la cual, se
les dictó auto de llamamiento a juicio, por el delito de tenencia ilícita de sustancias
estupefacientes, previsto y sancionado por el artículo 62 de la Codificación de la Ley de
Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a los cuales en la audiencia fueron condenados
y se les impuso la pena modificada de ocho años de reclusión mayor ordinaria.
2.5.2.1Criterio jurídico del juicio penal Nro. 333-2012-WM de la Corte Nacional de
Justicia Sala Especializada de lo Penal
Del recurso de casación interpuesto por los sentenciados Chung Licea Julio César y Ángel
Eduardo Rosero Albert, a la sentencia dictada por la Primera Sala de Garantías Penales de
la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, la cual confirma y reforma en parte la
sentencia condenatoria de mayoría dictada por el Tribunal Segundo de Garantías Penales
de Pichincha, por considerarles autores del delito de tenencia ilícita de estupefacientes,
tipificado y reprimido en el artículo 62 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas; se desprende que el acusado JULIO CÉSAR CHUNG LICEA, al rendir su
testimonio, señala que es consumidor y que la droga encontrada en su poder era para su
94
consumo personal; sin embargo no ha podido demostrar con prueba de valor la tenencia del
alcaloide o la receta médica que certifique que es consumidor, mientras que el acusado
ÁNGEL EDUARDO ROSERO ALBERT, no ha rendido su testimonio, por haberse
acogido al derecho del silencio, sin que por ello haya introducido prueba de descargo que
desvirtúe la prueba de la Fiscalía General del Estado, que ha sido presentada y ha sido
fundamentada para su acusación.
Para hacer un análisis del error de prohibición, se tomará en cuenta lo concerniente
al señor Julio César Chung Licea, quien por intermedio de su defensa técnica, manifestó
que, en virtud de que es de nacionalidad cubana y por la situación difícil de la vida que
lleva, no tenía conocimiento que con la cantidad de marihuana que llevaba estaba
infringiendo la ley, lo que acarreaba una sanción grave en este país.
Además señala, que no pudo adjuntar el acta e informe del examen psicosomático y
que por lo tanto solicita que en este estado del recurso se adjunte copia certificada de dicho
examen en el cual se establece su adicción, además solicita la aplicación del principio de
proporcionalidad, en consideración a la cantidad de droga encontrada en su poder y a su
adicción a esta droga.
La Fiscalía General del Estado, manifestó que fue aplicado el principio de
proporcionalidad y que en el presente caso el recurrente no ha indicado la forma en que la
sentencia ha violentado la ley, materia del presente recurso extraordinario, exponiendo que
éste se ha limitado a señalar únicamente los hechos, por lo cual considera improcedente el
recurso interpuesto. Frente a esta opinión, cabe resaltar que no se hace referencia al error
de prohibición alegado por el recurrente, quizá porque no es el momento de discutir dicha
figura jurídica o tal vez por desconocimiento de la procedencia o no del error de
prohibición por parte del agente fiscal encargado de dicho caso.
La Sala Especializada de lo Penal del Tribunal de Casación de la Corte Nacional de
Justicia, manifiesta que el recurrente Julio César Chung Licea, en su intervención en la
audiencia oral, pública y contradictoria llevada a cabo dentro de este recurso, se limita a
realizar una exposición de los hechos, lo cual no es consistente con el recurso interpuesto.
Siendo que además alega que en el juicio no se habrían evacuado ciertas pruebas de
95
descargo y solicita se adjunte al expediente la copia certificada del examen psicosomático
a él realizado, como prueba de la adicción.
Además considera la Corte, que la defensa pretende se valoren pruebas en esta
etapa, siendo que la competencia al conocer en casación el tribunal no revisa aquello (la
cuestión justiciable se tiene como establecida y cierta); extiende su facultad controladora
sobre la legalidad del fallo recurrido (aplicación correcta de la norma). Por lo cual
establece que no existe fundamentación del recurso interpuesto y se concluye que no
existen los méritos suficientes, para que la sentencia atacada por el recurso sea reformada
en los términos solicitados.
Sin embargo, a pesar de la evidente restricción legal que tiene la Corte para
manifestarse más allá de la legalidad de la decisión del tribunal a quo, es necesario analizar
la situación planteada, ya que el procesado, es de nacionalidad cubana y que por la
situación difícil de la vida que lleva, no tenía conocimiento de que con su actuar estaba
infringiendo la ley, pensó que la cantidad de marihuana que llevaba, no representaba causal
para sanción en el Ecuador.
En este caso, la conducta desplegada por Julio César Chung Licea, está revestida de
error de prohibición indirecto, debido a que éste estaba en conocimiento de la prohibición
de la conducta, pero dicho conocimiento era general, el cual lo llevó a creer de manera
errónea, que en su caso existía una causa de justificación que lo permitía, y que su actuar
se encontraba dentro de los límites de la misma. Este error de prohibición indirecto, no
afecta el dolo o no elimina el reproche, únicamente atenúa el grado de culpabilidad del
injusto doloso, debido a que es un error de prohibición indirecto vencible, toda vez que le
era exigible al autor evitarlo.
Si en el caso, la defensa técnica del procesado Julio César Chung Licea, hubiese
presentado como prueba dentro del juicio ante el Tribunal Segundo de Garantías Penales
de Pichincha, el certificado del examen sicosomático realizado a su representado, dicho
Tribunal debiera haber aceptado el error de prohibición indirecto vencible y por lo tanto el
procesado recibiría una pena atenuada, cosa que no sucedió, ya que recién en el recurso de
casación ante la Sala Especializada de lo Penal del Tribunal de Casación de la Corte
Nacional de Justicia, fue que la defensa pretendió introducir como prueba dicho
96
certificado, lo cual resulta improcedente, verificándose como señala la Corte Nacional de
Justicia la poca preparación de la defensa ante la práctica de una diligencia de suma
importancia como lo es la audiencia para fundamentar el recurso de casación.
97
CAPÍTULO III
LA FIGURA DEL ERROR DE PROHIBICIÓN Y SU CONOCIMIENTO POR
PARTE DE LOS ADMINISTRADORES Y OPERADORES DE JUSTICIA EN EL
ECUADOR
Como maestrante de Derecho Penal mención Derecho Procesal Penal, sé que a más de la
tipicidad, el conocimiento de la antijuridicidad de la conducta es el requisito indispensable
para establecer la culpabilidad de una persona, previo la imposición de una pena por parte
de los administradores de justicia; sin embargo en la actualidad, aún existen casos en los
cuales no se ha tomado en cuenta este postulado jurídico, razón por la cual como parte de
mi proyecto de tesis, me permití realizar un estudio comparado del error de prohibición en
las infracciones penales, desde el punto de vista del Código Orgánico Integral Penal, las
legislaciones penales de ciertos países latinoamericanos pioneros de esta figura jurídica y
por supuesto analizando exhaustivamente las posturas de los ilustres juristas y
jurisconsultos del derecho penal.
Al ser el Ecuador un Estado constitucional de derechos y justicia, en el cual se
garantiza el cumplimiento del debido proceso y la seguridad jurídica, es necesario que en
nuestra legislación penal, se incorpore expresamente la figura jurídica del error de
prohibición; toda vez que el moderno derecho penal abandonó la vieja teoría de origen
romano que señala que “la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento” o que “el
error de derecho perjudica” “error iuris nocet”, teoría que imperó por mucho tiempo en el
ámbito penal, lo cual en ciertos casos ha inducido a que los administradores de justicia
incurran en error y por lo tanto impongan penas fuera de los márgenes de proporcionalidad
con el hecho típico que se le imputa al procesado; sin antes analizar a fondo las causas o
circunstancias bajo las cuales actuaron o cuales fueron los motivos que les indujeron al
cometimiento de dicho acto o hecho típico y antijurídico, incumpliendo de esta manera con
el presupuesto necesario para establecer la culpabilidad de una persona previo el
pronunciamiento de la sentencia sea declarando la culpabilidad o ratificando el estado de
inocencia, para de esta manera garantizar el cumplimiento del debido proceso, la tutela
judicial efectiva y por ende la seguridad jurídica señalada en el artículo 82 de la
Constitución de la República del Ecuador.
98
3.1 Relación entre el Principio de legalidad y el error de prohibición
3.1.1 Aplicación del principio de legalidad
No hay delito sin ley previa, axioma inherente a la mayoría de los ordenamientos jurídicos
actuales, tal es el caso de la constitución ecuatoriana que en su artículo 76 numeral 3
reconoce el principio de legalidad al señalar “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por
un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como
infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no
prevista por la Constitución o la ley” (Constitución de la República del Ecuador, 2008,
pág. 56).
En la citada disposición se pone de manifiesto las dos primordiales garantías del
principio de legalidad, primero dispone que para considerar una conducta como delito debe
calificarse como tal en la ley y por otra parte la sanción que pudiera llegar a imponerse,
debe estar del mismo modo prevista de manera previa en una norma de rango legal, siendo
que los jueces tienen que atenerse a ella.
De la misma forma, del principio de legalidad deriva otras garantías pero de orden
jurisdiccional, “Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y
con observancia del trámite propio de cada procedimiento” artículo 76 (Constitución de la
República del Ecuador, 2008, pág. 56), de allí se congregan elementos del debido proceso.
En ese sentido, ha sido catalogado como un principio del ordenamiento jurídico
penal, que en conjunción con principios de protección de los bienes jurídicos y de la
culpabilidad se consideran los referentes del derecho penal moderno del siglo XVIII en su
segunda mitad, aunque hallen expresiones al respecto en el código de Hammurabi o la Ley
de las Doce Tablas (Cuello, 2002).
Pero tal como se concibe el principio de legalidad, es resultado del advenimiento de
los postulados de derecho liberal que trajo con sigo la Revolución Francesa, como
respuesta al sistema imperante. La instauración del principio de legalidad nace como
garantía para ciudadanos contra la arbitrariedad del Estado, en el ejercicio del poder
punitivo, que en esa época se caracterizaba por la utilización de penas crueles, inhumanas y
99
degradantes, ejecutadas a través de suplicios, como en un espectáculo punitivo, que estaba
destinado especialmente a causar dolor sobre el cuerpo del condenado, con grave tormento
físico, su mutilación o dejar marcas en él, como una especie de pena como venganza
(Foucault, 1998).
El contenido de este, se encuentra recogido en el aforismo latino acuñado por
Feuerbach nullum crimen, nulla poena sine lege (Feuerbach, 1989), que luego fue
completado con la expresión praevia, scripta, stricta et certa lo cual prescribe la precisión
que se le impone al derecho penal, extrayendo la aplicación de la costumbre y de la
analogía (Ollé Sesé, 2008), todo ello pone de manifiesto a la ley como única fuente del
derecho penal.
La importancia del principio de legalidad para el error de prohibición es capital,
pues con la extensión del ámbito de las garantías en el derecho penal, especialmente en la
utilización de las formas y técnicas interpretativas, las que servirán para la aplicación de la
ley penal, más allá de su sentido gramatical, pues el principio de legalidad prohíbe la
interpretación extensiva de la misma.
Lo que se concreta con la teoría del delito, al exigirse la tipicidad de la conducta
además de antijurídica y reprochable para que se verifique el hecho punible, para que se
complete, como exponen Vives y Cobo “la claridad y taxatividad como conditio sine quae
non de la seguridad jurídica” (1999, pág. 49).
Este referente no se agota en disposiciones constitucionales, pues para hablar del
principio de legalidad en el ordenamiento jurídico ecuatoriano se debe acudir al Código
Orgánico Integral Penal, pues en este se regulan aspectos de este principio, por ejemplo la
dispuesta en el artículo 13 del COIP que dispone la imposibilidad de interpretación de la
norma de manera extensiva, de la misma forma el numeral 3 del artículo 90 señala: "Queda
prohibida la utilización de la analogía para crear infracciones penales, ampliar los límites
de los presupuestos legales que permiten la aplicación de una sanción o medida cautelar o
para establecer excepciones o restricciones de derechos" (COIP, 2014, pág. 35).
De esta manera ha sido regulado el contenido del principio de legalidad en el
ordenamiento jurídico penal ecuatoriano, en concordancia con la Constitución de la
100
República tal como se observa por medio del Artículo 2 del COIP; el cual establece que se
deben aplicar: “todos los principios que emanan de la Constitución de la República”
(COIP, 2014, pág. 6), asegurando como derecho fundamental la seguridad jurídica, por el
cual no sólo se le pide al legislador claridad y precisión al establecer normas penales, sino
también al operador de justicia, una interpretación acorde a los principios constitucionales.
En este sentido, la consideración del principio de legalidad como una exigencia
inherente de seguridad jurídica, establece la posición del individuo frente al poder punitivo
del Estado. Pero desde la proyección normativa de éste por sobre los individuos, con la
prescripción de legal de una conducta prohibida y de la pena asociada a ésta, responde a
imponer al ciudadano la voluntad del Estado ordenando y regularizando las conductas,
concretamente aquellas nocivas para la sociedad, lo que es posible mediante una adecuada
justificación, con la exigencia de certeza o taxatividad de la norma penal. La concreta y
exhaustiva determinación legal de la conducta prohibida o exigida y de la pena, como
presupuesto de una eficaz motivación a los ciudadanos por parte del legislador (Arroyo,
1998).
Es en este sentido que el derecho penal internacional ha establecido de la misma
forma, el principio de legalidad como punto cardinal del Estado de derecho y la
consideración del debido proceso en las causas penales, de esta forma se pueden observar
las disposiciones internacionales respecto a este aspecto:
Tabla 2. Principio de Legalidad en Convenios Internacionales
Convención o Tratado Artículo referente al contenido del principio de legalidad
Declaración Universal de
Derechos Humanos
(Asamblea General de la ONU,
1948)
Artículo 11.2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el
momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o
internacional.
Convenio de Ginebra relativo al
trato debido a los prisioneros de
guerra.
(Conferencia Diplomática ,
1949)
Artículo 99. Ningún prisionero de guerra podrá ser juzgado o condenado
por un acto que no esté expresamente prohibido en la legislación de la
Potencia detenedora o en el derecho internacional vigentes cuando se
haya cometido dicho acto.
Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades
Artículo 7. No hay pena sin ley.
1. Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el
momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el
101
Fundamentales
(Consejo de Europa, 1950)
Derecho nacional o internacional.
2. El presente artículo no impedirá el juicio y el castigo de una persona
culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de su
comisión, constituía delito según los principios generales del derecho
reconocido por las naciones civilizadas.
Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos
(Asamblea General de la ONU,
1966)
Artículo 15.1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el
momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o
internacional.
2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena
de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse,
fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por
la comunidad internacional.
Convención Americana sobre
Derechos Humanos
(Organización de Estados
Americanos, 1966).
Artículo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad. Nadie puede ser
condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no
fueran delictivos según el derecho aplicable.
Estatuto de Roma
(Conferencia Diplomática de
plenipotenciarios de las Naciones
Unidas sobre el establecimiento
de una Corte Penal Internaciona,
1998)
Artículo 21. Derecho aplicable:
1. La Corte aplicará: a) En primer lugar, el presente Estatuto, los Elementos
de los crímenes y sus Reglas de Procedimiento y Prueba;
b) En segundo lugar, cuando proceda, los tratados aplicables, los principios
y normas del derecho internacional, incluidos los principios establecidos del
derecho internacional de los conflictos armados;
c) En su defecto, los principios generales del derecho que derive la Corte
del derecho interno de los sistemas jurídicos del mundo, incluido, cuando
proceda, el derecho interno de los Estados que normalmente ejercerían
jurisdicción sobre el crimen, siempre que esos principios no sean
incompatibles con el presente Estatuto ni con el derecho internacional ni las
normas y estándares internacionalmente reconocidos.
2. La Corte podrá aplicar principios y normas de derecho respecto de los
cuales hubiere hecho una interpretación en decisiones anteriores.
Artículo 22. Nullum crimen sine lege.
1. Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente
Estatuto a menos que la conducta de que se trate constituya, en el momento
en que tiene lugar, un crimen de la competencia de la Corte.
2. La definición de crimen será interpretada estrictamente y no se hará
extensiva por analogía. En caso de ambigüedad, será interpretada en favor
de la persona objeto de investigación, enjuiciamiento o condena.
3. Nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará a la tipificación de
una conducta como crimen de derecho internacional independientemente
del presente Estatuto.
Fuente: Tratados Internacionales
Elaborado por: Héctor Raúl Ramos Zavala
102
Es Así como se considera que para un sano y moderno sistema penal, es
imprescindible que se tenga como base fundamental el principio de legalidad. De tal
manera, como ha prevalecido tanto en la Constitución como en el COIP la seguridad
jurídica que ampara a todos los ciudadanos ecuatorianos y demás personas que se
encuentren en el territorio de la república. El principio de legalidad se relaciona
íntimamente con la teoría del delito, en razón que ésta última permite una aplicación
racional de la ley.
Es por tal razón que, su consideración no puede obviarse al verificar los elementos
de la dogmática jurídica respecto de una conducta que se presuma transgresora de la
norma, esta investigación se centra especialmente en el aspecto del error de prohibición
que debería ir inmerso dentro del elemento culpabilidad, y que como se estableció
anteriormente, fue eliminada la prescripción de tal institución, dejando su aplicación a la
interpretación de los operadores de justicia.
3.1.2 Aplicación de la figura del error de prohibición
Como se ha establecido en acápites anteriores, el error de prohibición recae sobre la
comprensión del sujeto de la antijuricidad de la conducta, cuando es invencible, pues no
era posible que el sujeto llegue de alguna forma a dicha compresión, lo que conlleva a la
exclusión de la culpabilidad y por tanto de la responsabilidad penal. Por otra parte, el error
será vencible, cuando se afirma que con diligencia hubiese podido llegar a la comprensión,
lo cual puede llegar a ser de forma voluntaria o culposa, siendo que de acuerdo a esto se
graduará la reprochabilidad, operando solo una disminución de la culpabilidad.
Sin embargo, en la legislación penal ecuatoriana, no se prescribe el error de
prohibición de forma que queda como consideración los criterios de la culpabilidad, para
su aplicación, lo que presenta dudas respecto a la deficiencia de los criterios para cuando se
pueda verificar un caso de incomprensión de la antijuricidad de la conducta, más allá de
problemas mentales o inmadurez del autor, como uno de los caracteres de la culpabilidad
como elementos de la teoría del delito.
A pesar de la mencionada insuficiencia en la legislación penal, no se abstrae de
forma absoluta, la posibilidad de la aplicación por parte de la administración de justicia de
103
los presupuestos del error de prohibición, pues en este sentido, la solución puede
encontrarse en el Art. 34 del COIP, el cual destaca el conocimiento de la antijuridicidad de
la conducta típica como presupuesto del juicio de culpabilidad, que para el caso la
disminución de esa capacidad de comprender e internalizar lo ilícito de la conducta, siendo
necesario determinar cuando el error de esa comprensión sea superable o vencible, lo que
da lugar a un reproche disminuido, para lo cual operaría una pena disminuida hasta en un
tercio de la pena mínima que el legislador ha previsto para el tipo penal en particular
conforme lo señala el Art. 36 (COIP, 2014).
Por otra parte, ya que no consta formalmente el error de prohibición en el COIP, el
juzgador ecuatoriano debe acudir al Art. 28 del Código Orgánico de la Función Judicial el
cual dispone que, para resolver de forma adecuada, se atenga a lo señalado por la ley, el
derecho, la doctrina y la jurisprudencia, para la interpretación y aplicación, en los casos
que corresponda, siendo que puede usarse para la figura del error de prohibición, lo cual
puede fundamentar motivadamente en la resolución (Código Orgánico de la Función
Judicial, 2009).
3.1.3 Aplicabilidad del Error de tipo
Al hablar de error de tipo, se hace referencia al dolo, pues el error recae sobre los
elementos exigibles en el tipo objetivo, los cuales de manera invariable excluye la tipicidad
dolosa de la conducta, por una parte, cuando el error de tipo resulta ser invencible excluye
la tipicidad, mientras que, cuando es vencible, se da lugar a la tipicidad pero desde el
espectro de la culpa, siempre y cuando la conducta esté prevista como culposa, caso
contrario la conducta será atípica (Tozzini, 1994).
Esto atañe al elemento cognoscitivo que comprende un conocimiento actual de los
elementos objetivos del tipo, pero referidos a un conocimiento neutro, que no requiere el
conocimiento de la antijuridicidad, aunado a un conocimiento de los elementos de la
conducta y los efectos que conlleva la misma, esto siguiendo la fórmula de Mezguer,
aplicando la valoración paralela en la esfera de lo profano, siendo que el elemento volitivo,
implica que la voluntad del sujeto activo del delito alcance todos los extremos de tal
conocimiento (Zaffaroni, 2005).
104
El error de tipo, en atención al finalismo supone la ausencia de tipo, pues el
conocimiento respecto a los elementos del tipo objetivo, falta o son falsos, lo que es igual a
la ignorancia o error, siendo que ambos se concilian en esta institución, no dando como
resultado en todos los casos la ausencia de tipicidad pues, aunque el error sea hacia un tipo
penal en específico, la acción puede configurar otro, dando como resultados formas
culposas del delito o concurso de delitos en virtud de los problemas del curso causal o el
dolus malus general.
3.2 El error de prohibición y la cultura indígena
Un problema jurídico de interés para la consideración del error de prohibición es respecto a
la interculturalidad, es fundamental considerar que en atención a lo dispuesto en los Arts.
24 y 344 del Código Orgánico de la Función Judicial sobre el principio de interculturalidad
en la administración de justicia.
En un acercamiento al principio de interculturalidad en el Ecuador se acude a lo
dispuesto en el artículo 24 del COFJ que los dispone de la siguiente manera:
En toda actividad de la Función Judicial, las servidoras y servidores de
justicia deberán considerar elementos de la diversidad cultural
relacionada con las costumbres, prácticas, normas y procedimientos de
las personas, grupos o colectividades que estén bajo su conocimiento.
En estos casos la servidora y el servidor de justicia buscará el
verdadero sentido de las normas aplicadas de conformidad a la cultura
propia del participante (Código Orgánico de la Función Judicial, 2009,
pág. 10).
En lo que respecta a la cultura, en un contexto amplio donde se les reconoció a las personas
la libertad y protección del ámbito cultural en el cual se han desarrollado, para que puedan
elegir su propio sistema de vida, respetando su cosmovisión.
La cultura contiene diversos parámetros que la hacen identificable entre ellos se
encuentran la lengua, la identidad, la religión, entre otros, éstos brindan la posibilidad a las
personas de auto determinarse y elegir cómo desean vivir y quienes quieren ser. En
atención a ello todas las opciones presentes en la vida del individuo como ser social llegan
a estar condicionadas por el factor cultural (De Sousa Santos, 2012).
105
El Ecuador, goza de una variedad de grupos étnicos, creencias, fiestas, músicas,
cantos y danzas tradicionales; aspectos que se debe tener en cuenta como exteriorización
de su cosmovisión, siendo que cada nación lo hace de forma particular, fue así que Itúrria
citando a William John Thoms señalaba “se denomina cultura indígena al folklore, al
conjunto de costumbres, mitos, supersticiones, etc., que constituyen el acervo tradicional
de un pueblo, y también a la ciencia que lo estudia” (2006, pág. 146).
En referencia al derecho indígena y la necesaria administración de la justicia acorde
a sus costumbres en atención al debido proceso, se han desatado varias posiciones y
debates. Los pueblos y nacionalidades indígenas, funcionan de forma colectiva, poseen
derechos ancestrales, alejados de las concepciones jurídicas occidentales. Se asocia más
con un derecho consuetudinario, el cual ha posibilitado a estas comunidades su normal
desarrollo y el control social efectivo de su sistema de vida. Asimismo, la administración
de justicia indígena obedece a una serie de formas o principios que pueden generar cierta
polémica en la aplicabilidad “adecuada” del debido proceso (Trujillo, 2011).
Para comprender el error de prohibición y su aplicación al indígena hay que
referirse a varias cuestiones. En primer lugar es de señalar que como se ha tratado en el
desarrollo de esta investigación, la práctica jurídica posee un conjunto de reglas básicas
que responden a una racionalidad, donde la sociedad se encuentra sujeta a determinadas
normas jurídicas, las cuales establecen las limitaciones en el desarrollo de la conducta de
los ciudadanos, entre los cuales se fija como fundamento el principio de legalidad.
En este sentido, la transgresión de la norma penal lleva consigo la valoración de la
conducta punitiva y por ende la aplicación de la pena previamente establecida para el caso.
Para ello emerge los tipos penales, los cuales se consideran conocidos y entendidos por la
sociedad en general, como parte de los preceptos defendidos en la doctrina penal es que se
ha llegado a establecer que la ignorancia o desconocimiento respecto a esta norma no
conduce a eximir de la respectiva responsabilidad, sea civil o penal, a la persona que la
infringe (Acosta, 2010).
La evolución de las figuras doctrinales, dieron como resultado que la doctrina
finalista considerará indispensable para la imputabilidad de una persona poseer
conocimiento respecto a la prohibición de la conducta.
106
Siendo entonces necesario hacer referencia al error de prohibición culturalmente
condicionado. El cual se encuentra directamente relacionado con el pluralismo cultural, el
pluralismo jurídico y los derechos de los pueblos indígenas o comunidades ancestrales. En
el marco de acción del derecho penal, se pueden generar conflictos o problemas derivados
de la diversidad cultural poseen una amplia gama de aspectos, donde de acuerdo al sistema
jurídico occidental interesan aquellas cuestiones relacionadas con la comisión de un hecho
que lesione o ponga en peligro un bien jurídico penalmente relevante, siendo que, la
persona que despliega la conducta puede valorarla de manera diferente. Bajo este supuesto
es que se vislumbra la importancia de la teoría del error de prohibición culturalmente
condicionado.
Bajo la luz de la exigibilidad de la culpabilidad frente a la comisión de un hecho
punible deberían ser tomadas en cuenta dos postulados. Primero enfocado en el sujeto y su
incumplimiento de la norma legal, ante cuya actuación se encontraba implícita el deber de
conciencia, y segundo, respecto a la persona que incumplía la norma legal y presentaba
dificultad en la comprensión de la misma, lo cual daba lugar a la existencia de un error
culturalmente condicionado (Zaffaroni, 2005).
Estas ideas, dieron lugar en la dogmática moderna, a las causas de disminución o
extinción de la culpabilidad, respecto a este punto Zaffaroni señaló: “Es incuestionable que
el sujeto que experimenta como un deber de conciencia la necesidad de cometer el injusto
debe realizar un esfuerzo mucho mayor para evitarlo que el correspondiente a quien
comete el injusto sin experimentar esa vivencia” (2005, pág. 198).
Es de esta manera, que el error de prohibición culturalmente condicionado puede
ser presentado como una alternativa real, que pasa por el reconocimiento del pluralismo
cultural. Pues se sostiene que en el caso de la persona que tiene conocimiento respecto a la
norma prohibida, pero no puede en atención a su pertenencia a una diferente cultura,
exigírsele una compresión e internalización de la norma penal ordinaria, ya que éste se ha
desarrollado expuesto a distintos valores culturales, que en algunos aspectos pueden ser
discordantes con el sistema jurídico, tal como puede ocurrir con las comunidades
ancestrales y la cultura occidental.
107
La conformación de categorías dogmáticas, donde se contemplaba el factor cultural,
tomó en cuenta ésta como una causal de atipicidad, justificación o exculpación, siendo
resultado del reconocimiento de la cultura indígena. Referente a la atipicidad Armaza
Galdós propuso, que en determinados supuestos se daba lugar a la consideración de la
conducta desplegada por el indígena como un comportamiento socialmente adecuado y por
tanto debería ser catalogado como atípico (Armaza, 2002).
Por otra parte, en la mayoría de los supuestos de error de prohibición culturalmente
condicionado, no ostentan la posibilidad de considerar únicamente la atipicidad, sino que
como lo expuso Armaza puede considerarse “una creencia errónea de concurrencia de las
circunstancias que sirven de base a un estado de necesidad exculpante” (2002, pág. 551).
Siendo que el mismo autor propone un ejemplo tal como: “la creencia existente en algunos
lugares de la costa norte del Perú, en la cual se entiende que, para curarse de una
enfermedad, la mejor manera sería contagiar dicho mal y de este modo se lesiona la salud
del sujeto a quien se la transmite” (Armaza, 2002, pág. 552).
El reconocimiento y preservación de la cultura indígena, además de garantizar el
pleno desenvolvimiento de ésta, como un derecho que puede ser oponible a otros, respecto
a esto García Vitor expone que:
Cuando no se puede circunscribir territorialmente a los miembros de
una etnia, permitiendo que rija su propio sistema de castigos (…), en
la confrontación de las culturas nos podemos encontrar con una
colisión de deberes, entendida ésta como una exigencia que se impone
a un sujeto de cumplir, en una misma situación, a un mismo tiempo,
con dos deberes, de tal manera que la satisfacción de uno de ellos no
puede sino realizarse en detrimento del otro (1994, pág. 27).
Es en este sentido que países como Perú reconoce que los indígenas puedan alegar al error
de comprensión, como eximente de la pena o sanción, de la misma manera como se puedo
en la comparación, lo prescribe la Corte Constitucional Colombiana respecto al error de
prohibición, lo que acuerda que la cultura indígena representa un principio constitucional
en cuanto a su ejercicio.
Del reconocimiento del error de prohibición culturalmente condicionado, Zaffaroni
ha establecido varios tipos, que se pueden clasificar de la siguiente manera:
108
1. El error de conocimiento de la prohibición: identificado por el
falso supuesto de que la conducta no vulnera ninguna norma
penal.
2. Los errores de alcance de la prohibición: que constituyen falsas
suposiciones de cumplimiento de un deber jurídico;
consentimiento; fomento por el derecho; y riesgos no prohibidos.
3. El error de comprensión de la prohibición: Que atañe a la
posibilidad de internalizar la prohibición.
4. El error indirecto de prohibición: por falsa suposición sobre la
existencia de una causa que justifique la acción desplegada
(Zaffaroni, 2005, pág. 327).
Como se puede ver con los supuestos anteriores, Zaffaroni consideró que el error de
prohibición culturalmente condicionado, en relación directa con una falta de comprensión
respecto de la prohibición, lo que no descarta la existencia de diferentes errores que
expliquen el actuar de los sujetos culturalmente diferentes.
Para ejemplificar, Zaffaroni menciona el caso de los Ahuca, comunidad indígena de
la región oriental del Ecuador, respecto a lo cual expresó lo siguiente:
Puede dar lugar a un error de prohibición que sea un error de tipo
permisivo (justificación putativa), como sucede con los miembros de
la cultura Ahuca, en el oriente del Ecuador, respecto de sus ataques a
los blancos. Sus partícipes están en la creencia, probablemente
condicionada sobre base cierta, de que el hombre blanco les eliminará
en cuanto les vea. Por tanto, creen actuar en defensa de su vida
suprimiendo a cuanto blanco ven. El proceso de adaptación de estos
individuos por parte de los misioneros es tarea difícil, precisamente
debido a este error culturalmente condicionado (Zaffaroni, 2005, pág.
202).
En el Ecuador, el error de prohibición culturalmente condicionado no posee una precisa
definición en el sistema penal. Sin embargo, es de hacer notar que la interculturalidad y el
pluralismo son principios que están inmersos en la misma configuración del Estado, de
manera especial la interculturalidad se incorporó en el ejercicio de la jurisdicción ordinaria,
cuando se establece:
Art. 344.- Principios de la justicia intercultural. La actuación y
decisiones de los jueces y juezas, fiscales, defensores y otros
servidores judiciales, policías y demás funcionarias y funcionarios
públicos, observarán en los procesos los siguientes principios:
e) Interpretación intercultural. En el caso de la comparecencia de
personas o colectividades indígenas, al momento de su actuación y
decisión judiciales, interpretarán interculturalmente los derechos
109
controvertidos en el litigio. En consecuencia, se procurará tomar
elementos culturales relacionados con las costumbres, prácticas
ancestrales, normas, procedimientos del derecho propio de los
pueblos, nacionalidades, comunas y comunidades indígenas, con el fin
de aplicar los derechos establecidos en la Constitución y los
instrumentos internacionales (Código Orgánico de la Función Judicial,
2009, pág. 113).
El error de prohibición culturalmente condicionado ha alcanzado relevancia en el contexto
jurídico latinoamericano, en los cuales los sistemas penales, a pesar de estar marcados por
la doctrina occidental, han ido propugnando un reconocimiento de los patrones culturales
de los pueblos ancestrales.
Todo esto ha surgido, no sólo bajo caracteres de reconocimiento, sino que observan
el objetivo de erradicar la discriminación de la cultura indígena, lo que supone que los
operadores de justicia deben aplicar una perspectiva intercultural en los casos en que sean
necesarios.
3.3 Datos a considerar dentro de la investigación
En el ante proyecto del COIP, se incorporaron artículos correspondientes al error de tipo y
error de prohibición. Sin embargo, a través del veto presidencial, se descartó estas
instituciones dogmáticas que son por demás necesarias para la teoría del delito. Fue de esta
forma que el 10 de agosto del 2014, con la entrada en vigencia del mencionado cuerpo
legislativo, se dejó un vacío normativo respecto a la aplicabilidad de la teoría del error.
Para el caso, juristas y legisladores fueron de la opinión que no hacía nada la
disposición de la teoría del error, pues esta se podía derivar propiamente de la estructura
que planteaba el COIP, representando el error de tipo y el error de prohibición una
consecuencia del esquema. Con las explicaciones más variadas respecto a esta exclusión,
lo que se puso de manifiesto fue el desconocimiento de la institución del error, donde
inclusive se propugnó que sería una teoría mal utilizada por los operadores de justicia
adjudicándoles al aparato judicial, incapacidad para implementar estas figuras, las cuales
consideraban para países con mayor desarrollo jurídico (García Falconí, 2014).
110
Lo cierto es, que a pesar de no estar dispuesto ni el error de tipo ni el error de
prohibición en el COIP, no deja de ser factible la ocurrencia del mismo, siendo que, frente
a esta realidad, sólo quedan las interpretaciones de los operadores de justicia, a la luz del
esquema penal vigente. La exclusión de los artículos trajo como consecuencia que serán
los propios jueces los que decidan o no aplicar estas figuras jurídicas que están sujetas a la
culpabilidad, basados en la teoría del delito, pero como no todos lo harán, como se evita la
arbitrariedad en cuanto a la responsabilidad penal, teniendo en cuenta que dependerá de
factores subjetivos del juez.
Dado el caso que el esquema del COIP, dispone en su artículo 26 la modalidad de
la comisión del tipo a través de un elemento cognitivo como es el “designio” lo que hace
referencia a una intención, un plan, una finalidad, todos ellos elementos que implican
conocimiento, es importante que se estructure lo conducente al momento de la ausencia
total de ese conocimiento necesario o cuando este entendimiento de la norma es imperfecto
o incorrecto.
De la misma manera, en el artículo 34 del COIP se define la culpabilidad, que
incluye como elemento fundamental el conocimiento de la antijuricidad, por lo que se deja
en evidencia, la falta de disposición respecto a un desconocimiento total o incorrecto de la
antijuricidad de la conducta. Tal y como expresa García Falconí esto debería resolverse de
forma jurisprudencial, con la emanación de un criterio respecto a la falta total de
conocimiento de la antijuridicidad del actuar y los supuestos para la eliminación de la
culpabilidad en la comisión de un delito, y la atenuación en caso de un conocimiento
defectuoso (García Falconí, 2014).
Con atención a estos aspectos, se trabajó la presente investigación, que busca
definir el error de prohibición, su aplicabilidad respecto a la vigencia del COIP y las
repercusiones que tiene el conocimiento de esta figura por parte de los operadores de
justicia.
3.4 Conclusiones
La consideración integral del derecho penal, como una ciencia compleja, que prescribe no
sólo la protección de bienes penalmente considerados y el consecuente resguardo del
111
ordenamiento jurídico establecido, sino la aplicación de una sanción cuando ha ocurrido la
trasgresión, lo que sólo es posible en un Estado constitucional de derechos y de justicia, si
se aplica con respeto de los principios de racionabilidad y mínima intervención.
Por otra parte, la norma penal son disposiciones que van dirigidas a la comprensión
de las personas en general. Lo que pone en relevancia la posibilidad de comprensión, que
va inexorablemente ligada a la capacidad de motivación y autodeterminación según los
dictados de la norma. Razón por la cual se afirma, que solo cumple con su función
motivadora, si el sujeto conoce y comprende tal motivación, si es capaz de representarse en
su propia psiquis, las consecuencias de asumir una conducta, por ser esta antijurídica o no,
siendo que la inexistencia de tal error haría al sujeto responsable de desplegar la conducta
causante del hecho dañoso, pero extrayendo tal culpabilidad si se verifica la presencia del
error.
En cuanto a la teoría del delito, se establecieron los diferentes aportes, que a través
del tiempo le han impuesto la complejidad y precisión en cuanto a las múltiples
posibilidades en la que se puede producir un hecho con relevancia penal y la atribución de
la responsabilidad al autor, con las atenuantes o agravantes del caso concreto, siendo el
error de prohibición uno de estos elementos que han sido desarrollados entre la
culpabilidad y la antijuricidad.
Para la disertación del error de prohibición resulta indispensable estudiar todas las
posibilidades, respecto al conocimiento de la antijuricidad, al momento de realizar el juicio
jurídico de reproche, elementos que deberán ser abordados por el operador de justicia, siendo que,
existe una estrecha relación entre el error y la ignorancia. En la doctrina penal, fue de suma
importancia los principios Ignorantia legis non excusat y error iuris nocet, los cuales han
sido superados en virtud de los avances de la dogmática jurídica penal, que ha
racionalizado las circunstancias en las cuales se despliegan las conductas trasgresoras de la
ley.
Lo que ha significado, un avance en cuanto al desarrollo de la teoría del error, en
sus variantes como error de tipo y error de prohibición que, aunque guardan relación,
respecto al elemento cognitivo, el error de tipo tiene que ver con el conocimiento de los
112
elementos del tipo penal objetivo, afectando el elemento tipicidad respecto al dolo o la culpa,
mientras el error de prohibición produce sus efectos hacia el elemento culpabilidad.
El error de prohibición, se atiene al grado de cognoscibilidad respecto de la
antijuricidad de la conducta prohibida, enfocado en la comprensión del sujeto. El
conocimiento de la antijuridicidad ha sido un tema polémico en la doctrina penal, pues
basados en la otrora presunción de un conocimiento general de la norma, se consideraba que
todos debían estar a los extremos de la antijuricidad, lo que ha cambiado de forma exponencial,
ya que ahora, no basta con que el sujeto sepa cuál es el tipo penal que está siendo infringido
con su conducta, sino que es necesaria la representación e internalización de la conducta
trasgresora.
A través de la evolución de la legislación penal ecuatoriana, se pudo establecer que,
en los Códigos Penales de 1837, 1871 y 1889 no se encontraba un tipo penal que diera la
posibilidad de precisar el error de prohibición, de tal manera que por la época no estaba
desarrollada una dogmática jurídica que permitiera la consideración de la culpabilidad,
todo lo contrario, fue reinante el principio error iuris nocet. Luego devinieron los Códigos
Penales de 1906 y 1938, los cuales aportaron grandes avances, pues se reconoció el error de
hecho, aunque en el error de derecho aún se manifestaba el principio ignorantia legis non
excusat.
La Codificación de 1971 no tuvo grandes avances, pues no sufrieron grandes
desarrollos los elementos de la culpabilidad y la incomprensibilidad de la antijuridicidad,
esta falta de expresión legislativa se mantuvo hasta el año 2010, a pesar de haber tenido 46
reformas, ninguna de ellas se hizo en miras de avanzar en la dogmática jurídica que para la
época estaba en pleno apogeo.
Con la entrada en vigencia de la Constitución de 2008, surgió la necesidad de
adecuar el sistema penal al nuevo Estado constitucional de derechos y de justicia, con lo
que se presenta el proyecto del COIP, siendo que en un primer momento se incluyó una
propuesta respecto al error de prohibición, esto generó opiniones fueron diversas, pero
carentes de un debate dogmático jurídico, que derivó en la eliminación de esta institución,
a través de la figura de veto presidencial, por lo cual para la entrada en vigencia del COIP
113
en el 2014 se obvia hacer referencia a la teoría del error, pues ni el error de tipo ni el error
de prohibición son dispuestos en su articulado.
Con la exclusión del error de tipo y el error de prohibición se dejó a interpretación
de los operadores de justicia para enfrentar un vacío, lo que en el peor caso puede dar lugar
a la aplicación arbitraria de estas instituciones de la teoría del delito en los casos que entren
a conocer, pues dependerá del juzgador si procede de acuerdo a la dogmática respecto al
error o si aplica lo atinente al pretérito error de hecho y de derecho.
Sin embargo, a través del Art. 28 del Código Orgánico de la Función Judicial el
cual dispone que, para resolver de forma adecuada, se atenga a lo señalado por la ley, el
derecho, la doctrina y la jurisprudencia, para la interpretación y aplicación, en los casos
que corresponda, puede usarse para la figura del error de prohibición, lo cual puede
fundamentar motivadamente en la resolución, en concordancia con el Art. 34 del COIP, el
cual destaca el conocimiento de la antijuridicidad de la conducta típica como presupuesto
del juicio de culpabilidad, que para el caso la disminución de esa capacidad de comprender
e internalizar lo ilícito de la conducta, siendo necesario determinar cuando el error de esa
comprensión sea superable o vencible, lo que da lugar a un reproche disminuido, para lo
cual operaría una pena disminuida hasta en un tercio de la pena mínima que el legislador
ha previsto para el tipo penal en particular conforme lo señala el Art. 36 (COIP, 2014). Es
por esta razón que se afirma que es arbitrario, pues queda a discreción la utilización de
estas fórmulas.
De los sistemas penales latinoamericanos que fueron analizados, en su mayoría
muestran un desarrollo de la teoría del error de prohibición, particularmente Perú que los
dispone textualmente, aunque en otros como Colombia y Venezuela ha tenido un mayor
desarrollo por la vía jurisprudencial, sobre todo el caso colombiano con la sentencia de la
Corte Constitucional que interpreta el error de prohibición culturalmente condicionado.
La consideración de los aspectos culturales del sujeto en cuanto al error de
prohibición ha sido un punto importante que se pudo evidenciar en el Código Penal
Peruano. Siendo por demás aplicable en Ecuador, en virtud de su manifestación de Estado
Pluricultural, en atención a ello, el juez no debe limitarse cuando se le presenten causas
con tales características, especialmente las causas que deban conocerse en la justicia
114
ordinaria y que por decisión de la Corte Nacional de Justicia no puedan ser referidas a la
justicia de los pueblos indígenas.
En este sentido se concluyó que, a pesar de la importancia del principio de
legalidad no sólo para la justicia nacional sino para el orden jurídico internacional, no debe
tenerse como excusa para que los administradores de justicia realicen únicamente lo que se
encuentra expresamente previsto en la norma (para el caso COIP) y obvien otras consideraciones
respecto a las circunstancias de comisión de un delito. Ya que el principio de legalidad abarca
garantías que impidan la arbitrariedad en el ejercicio del poder punitivo del Estado, pero no exige
un positivismo férreo en detrimento del sujeto, el espíritu de este principio es todo lo contrario. Lo
que da como resultado que la falta de aplicación del error de prohibición, fundamentado en
este principio señala un total desconocimiento de la dogmática jurídico penal.
De todo esto se puede concluir, que una reforma legal es indispensable, en virtud de
las consideraciones dogmáticas que se han expuesto durante la presente investigación, pues a
través de lo dispuesto en la normativa vigente los administradores de justicia pudieran
fundamentar la aplicación del error de prohibición para la determinación de la culpabilidad
del autor, por medio de la interpretación de otras disposiciones, pero en su mayoría no lo
aplican en virtud del principio de legalidad, siendo la falta de desarrollo legal de esta figura,
lo que favorece la confusión y desconocimiento del alcance de la misma. Punto importante a
tener en consideración para futuras reformas que se han planteado respecto al COIP.
3.5 Recomendaciones
La aplicación del error de prohibición no puede contener limitaciones conceptuales por
cuestiones de legalidad, ya que como se verificó durante el desarrollo de la investigación, será
perfectamente aplicable en las resoluciones judiciales, independientemente de que no se
encuentra previsto en el ordenamiento jurídico penal ecuatoriano, el porcentaje de
encuestados que consideran que no es procedente la aplicación del error de prohibición debe
disminuir significativamente, por lo que el suscrito se permite recomendar:
1.- Incluir en las capacitaciones de los operadores de justicia, el desarrollo de la dogmática
penal moderna aplicada a las causas judiciales, con atención al alcance del principio de
legalidad, haciendo énfasis en su aplicabilidad en los casos concretos.
115
2.- En atención a la confusión que puede darse en virtud de la falta de criterios para la
graduación del error y para evitar la arbitrariedad, sería de suma importancia, que se
establecieran los criterios en una resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia. en
el sentido de viabilizar la aplicación del error de prohibición en la práctica judicial
ecuatoriana.
3.- Tener en consideración, la necesidad de la aplicación de la teoría del error en el
sistema penal ecuatoriano, para así impulsar la reforma al COIP que se ha planteado
en el Capítulo IV, para un corto plazo.
116
CAPÍTULO IV
REFORMA DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL
4.1 Justificación
Siempre se ha mantenido que el Derecho Penal debe ser de última ratio, y que ante el
imperio de la ley frente a los ciudadanos, deben existir medios para limitar el poder
punitivo del Estado, entre estos mecanismos se encuentra la teoría del delito, la cual
racionaliza la aplicación del derecho penal, operacionalizando los principios del debido
proceso, derecho a la defensa y proporcionalidad de la pena, entre otros.
La mencionada teoría, dispone de una serie de presupuestos que deben cumplirse
para considerar la conducta de un sujeto como delito, entre las cuales están la tipicidad,
antijuricidad y culpabilidad de una acción u omisión que tenga incidencia en el mundo
real, como se pudo detallar en capítulos anteriores de la presente investigación, la
aplicación del error de prohibición excluye o atenúa la culpabilidad de las personas que
incurren en delitos por el desconocimiento de la antijuricidad de su conducta.
Esta propuesta de reforma al Código Orgánico Integral Penal, se realiza toda vez
que el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, siendo que todos estos
valores deben conjugarse en la aplicación de la justicia. Es así que más allá de la tipicidad,
el conocimiento de la antijuridicidad de la conducta es el requisito indispensable para
establecer la culpabilidad de una persona; ya que en la actualidad se abandonó la vieja
teoría de origen romano que señalaba que “la ignorancia de las leyes no excusa de su
cumplimiento”, lo que vulneraría derechos, garantías y principios establecidos en la
Constitución, de la misma forma que tratados e instrumentos internacionales de obligatorio
cumplimiento.
En este sentido, se propone la incorporación de esta figura, de manera más clara y
amplía en el sistema penal ecuatoriano, para de forma eficaz excluir la culpabilidad de las
personas que incurren en delitos por desconocimiento de la antijuricidad de su conducta,
cuando se presenten tales circunstancias.
117
Es por este motivo, que el artículo 37 del informe para primer debate sobre el
Proyecto del Código Orgánico Integral Penal, y que fue aprobado en el Pleno de la
Comisión Especializada Permanente de Justicia y Estructura del Estado de la Asamblea
Nacional de la República del Ecuador, se disponía la figura del error de prohibición, pero
posteriormente, fue eliminado del texto definitivo del Código Orgánico Integral Penal.
4.2 Objetivos de la propuesta
1.- Adecuar al ordenamiento jurídico penal vigente, estableciendo una norma que
permita garantizar que se cumplen todos los extremos que han sido dispuestos por
la dogmática jurídica, a fin de una aplicación racional del derecho penal, con
atención a los principios establecidos constitucionalmente.
2.- Incorporar a la normativa penal vigente la factibilidad de una correcta aplicación
del elemento culpabilidad y desterrar la visión bipartita de error de hecho y error de
derecho y el principio ignorantia legis non excusat.
4.3 Descripción de la propuesta
Figura jurídica del error de prohibición, a pesar que no se encuentra textualmente en la ley
penal, puede ser aplicada por interpretación del artículo 34 del COIP. Sin embargo,
muchos operadores de justicia consideran que esto sería violatorio del principio de
legalidad, lo cual convierte la aplicación de la teoría del error una arbitrariedad, ya que
dependerá de la consideración del juez respecto de tal figura, su aplicación o no, lo que
terminaría con decisiones diferentes a casos que comporten las mismas características.
Es por esta razón que se propone una reforma al COIP en los siguientes términos:
REPÚBLICA DEL ECUADOR ASAMBLEA NACIONAL EL PLENO
CONSIDERANDO:
Que, la Constitución de la República en su artículo 120 numeral 6, que determina
que la Asamblea Nacional tendrá las siguientes atribuciones y deberes, además de las que
determine la ley: “Expedir, codificar, reformar y derogar las leyes, e interpretarlas con
carácter generalmente obligatorio”, Que, por mandato constitucional, los derechos se
118
podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva ante las autoridades
competentes, a base de derechos de igualdad, no discriminación, acceso gratuito a la
justicia, tutela efectiva imparcial y expedita, debido proceso y seguridad jurídica, conforme
lo prevén los artículos 11, 75, 76 y 82 de la Carta Fundamental; Que, el sistema procesal es
un medio para la realización de la justicia y las normas procesales consagrarán los
principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía
procesal; Que, la Constitución de la República en el Art. 147 numeral 12, le atribuye a la
Presidenta o Presidente de la República, sancionar los proyectos de ley aprobados por la
Asamblea Nacional y ordenar su publicación en el Registro Oficial. La Asamblea Nacional
del Ecuador, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, expide la siguiente:
LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL.
Incorpórese al artículo 35 del Código Orgánico Integral Penal el siguiente texto y
numeral que se detalla a continuación:
Artículo 35.- Causas de inculpabilidad.- No existe responsabilidad penal en los casos de
error de prohibición o trastorno mental, debidamente comprobados.
Artículo 35.1.- Error de prohibición.- Existe error de prohibición cuando la persona, por
error o ignorancia invencible, no comprende la ilicitud de la conducta. Si el error fuere
invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la
responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, será sancionada con una pena reducida
en un tercio de la mínima prevista en el respectivo tipo penal.
DISPOSICIÓN TRANSITORIA: Todas las normas y disposiciones que en su
contenido se opongan a la presente ley, quedan derogadas.
DISPOSICIÓN FINAL: La presente ley, entrará en vigencia a partir de su
publicación en el Registro oficial. Dado y suscrito en la sede de la Asamblea Nacional,
ubicada en el Distrito Metropolitano de Quito, provincia de Pichincha, a los………… días,
del mes de…, del año…
F) Presidente F) Secretario
119
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127
Anexo 1. Modelo de ficha de encuesta
Universidad Central del Ecuador
Facultad de Jurisprudencia
Instituto de Posgrado
Maestría en Derecho Penal con mención en Derecho Procesal Penal
Tema: El error de prohibición en la infracción penal; según el Código Orgánico Integral Penal y
sus reformas.
Instrucciones: marcar con una X la opción que corresponda según la respuesta cerrada que se
realiza.
Fecha de la Encuesta: / /
Juez materia penal Fiscal Abogado litigante
Pregunta Si No NS/NC
¿Tiene conocimiento sobre la teoría del error de prohibición?
¿Considera que la aplicación del error de prohibición contradice el principio
de legalidad?
¿Según su criterio, puede aplicarse el error de prohibición en el sistema penal
ecuatoriano?
¿Considera importante para la dogmática jurídica la aplicación del error de
prohibición?
¿Para usted, fue acertado el veto presidencial que eliminó el error de
prohibición del proyecto del COIP?
¿En su función ha aplicado alguna vez criterios contenidos en el error de
prohibición?
¿Ha tenido conocimiento respecto a la aplicación del error de prohibición en
una resolución judicial?
¿Cree que el error de prohibición puede dar lugar a la impunidad?
¿Considera necesaria la aplicación del error de prohibición respecto a la
población indígena?
Elaborado por: Héctor Raúl Ramos Zavala
128
Anexo 2. Población y muestra, resultados de las encuestas
Las encuestas fueron realizadas a una población de 30 personas en total las cuales hacen
vida en la ciudad de Quito y que fueron abordadas en virtud a su pertenencia a grupos de
interés para la investigación de la siguiente manera:
Tabla 3. Población encuestada.
Grupo Cantidad
Jueces materia penal 10
Fiscales 10
Abogados litigantes 10
Total Encuestados 30
Elaborado por: Héctor Raúl Ramos Zavala
Resultados
En adelante se mostrará los resultados, de acuerdo a las respuestas afirmativas, negativas y
las “no sabe, no contesta”, totalizando el resultante de cada uno de los cuestionamientos
realizados, además se disgrega por grupos de interés, lo que intenta mostrar hacia donde se
dirigen las respuestas dependiendo el sector donde se desenvuelven los encuestados.
129
1.- ¿Tiene conocimiento sobre la teoría del error de prohibición?
Tabla 4. Total de respuestas de la pregunta Nro. 1.
Grupo de interés Si No NS/NC
Jueces materia penal 9 1 -
Fiscales 7 2 1
Abogados litigantes 5 4 1
Total 21 7 2
Elaborado por: Héctor Raúl Ramos Zavala
Análisis de resultados
Según los resultados obtenidos de los encuestados, el 70% tiene conocimiento de la teoría
del error de prohibición el 23% la desconoce y el 7% no sabe o no contestó. Tal como
puede verse en el gráfico siguiente:
Gráfico 1. Porcentaje de respuestas de la pregunta Nro. 1.
Elaborado por: Héctor Raúl Ramos Zavala
Si 70%
No 23%
NS/NC 7%
Si No NS/NC
130
2.- ¿Considera que la aplicación del error de prohibición contradice el principio de
legalidad?
Tabla 5. Total de respuestas de la pregunta Nro. 2.
Grupo de interés Si No NS/NC
Jueces materia penal 2 7 1
Fiscales 5 3 2
Abogados litigantes 3 3 4
Total 10 13 7
Elaborado por: Héctor Raúl Ramos Zavala
Análisis de resultados
De los 30 entrevistados, el 43% consideran que el error de prohibición no contradice el
principio de legalidad, el 34% opina resulta contrario y el 23% no sabe o no contestó,
como puede apreciarse en el siguiente gráfico:
Gráfico 2. Porcentaje de respuestas de la pregunta Nro. 2.
Elaborado por: Héctor Raúl Ramos Zavala
34%
43%
23%
Si No NS/NC
131
3.- ¿Según su criterio, puede aplicarse el error de prohibición en el sistema penal
ecuatoriano?
Tabla 6. Total de respuestas de la pregunta Nro. 3.
Grupo de interés Si No NS/NC
Jueces materia penal 6 3 1
Fiscales 1 6 3
Abogados litigantes 3 3 4
Total 10 12 8
Elaborado por: Héctor Raúl Ramos Zavala
Análisis de Resultados
El 40% de encuestados indicaron que no se puede aplicar el error de prohibición en
Ecuador, el 33% que si puede aplicarse y el 27% no sabe o no contestó.
Gráfico 3. Porcentaje de respuestas de la pregunta Nro. 3.
Elaborado por: Héctor Raúl Ramos Zavala
33%
40%
27%
SI No NS/NC
132
4.-¿Considera importante para la dogmática jurídica la aplicación del error de
prohibición?
Tabla 7. Total de respuestas de la pregunta Nro. 4.
Grupo de interés Si No NS/NC
Jueces materia penal 8 1 1
Fiscales 4 4 2
Abogados litigantes 9 0 1
Total 21 5 4
Elaborado por: Héctor Raúl Ramos Zavala
Análisis de Resultados
De todos los encuestados, un 70% indicó que el error de prohibición es importante para la
dogmática jurídica, el 17% manifestó que no lo es y un 13% no sabe o no contestó.
Gráfico 4. Porcentaje de respuestas de la pregunta Nro. 4.
Elaborado por: Héctor Raúl Ramos Zavala
70%
17%
13%
Si No NS/NC
133
5.- ¿Para usted, fue acertado el veto presidencial que eliminó el error de prohibición
del proyecto del COIP?
Tabla 8. Total de respuestas de la pregunta Nro. 5.
Grupo de interés Si No NS/NC
Jueces materia penal 1 7 2
Fiscales 3 6 1
Abogados litigantes 1 8 1
Total 5 21 4
Elaborado por: Héctor Raúl Ramos Zavala
Análisis de Resultados
Respecto al veto presidencial que eliminó el error de prohibición de la norma, el 70%
manifestó que no fue acertada esa decisión, el 17% que sí y el 13% no sabe o no contestó,
como puede verse en el siguiente gráfico:
Gráfico 5. Porcentaje de respuestas de la pregunta Nro. 5.
Elaborado por: Héctor Raúl Ramos Zavala
17%
70%
13%
Si No NS/NC
134
6.- ¿En su función, ha aplicado alguna vez criterios contenidos en el error de
prohibición?
Tabla 9. Total de respuestas de la pregunta Nro. 6.
Grupo de interés Si No NS/NC
Jueces materia penal 3 6 1
Fiscales 1 8 1
Abogados litigantes 1 7 2
Total 5 21 4
Elaborado por: Héctor Raúl Ramos Zavala
Análisis de Resultados
El universo de encuestados, en un 70% manifestó que no han aplicado el error de
prohibición el ejercicio de sus funciones, mientras que el 17% indicó que si y el 13% no
sabe o no contestó.
Gráfico 6. Porcentaje de respuestas de la pregunta Nro. 6.
Elaborado por: Héctor Raúl Ramos Zavala
17%
70%
13%
Si No NS/NC
135
7.- ¿Ha tenido conocimiento respecto a la aplicación del error de prohibición en una
resolución judicial?
Tabla 10. Total de respuestas de la pregunta Nro. 7.
Grupo de interés Si No NS/NC
Jueces materia penal 4 4 2
Fiscales 2 4 4
Abogados litigantes 3 6 1
Total 9 14 7
Elaborado por: Héctor Raúl Ramos Zavala
Análisis de Resultados
Respecto al conocimiento sobre la aplicación del error de prohibición en resoluciones
judiciales, el 47% indicó que no, el 30% que sí y el 23% no sabe o no contestó. Lo que
puede verse en el siguiente gráfico:
Gráfico 7. Porcentaje de respuestas de la pregunta Nro. 7.
Elaborado por: Héctor Raúl Ramos Zavala
30%
47%
23%
Si No NS/NC
136
8.-¿Cree que el error de prohibición puede dar lugar a la impunidad?
Tabla 11. Total de respuestas de la pregunta Nro. 8.
Grupo de interés Si No NS/NC
Jueces materia penal 1 8 1
Fiscales 3 5 2
Abogados litigantes 1 7 2
Total 5 20 5
Elaborado por: Héctor Raúl Ramos Zavala
Análisis de Resultados
El 63% de los encuestados, indicó que el error de prohibición no daría lugar a la
impunidad, mientras que el 20% manifestó que si, el otro 17% no sabe o no contestó, lo
cual se puede ver reflejado en el siguiente gráfico:
Gráfico 8. Porcentaje de respuestas de la pregunta Nro. 8.
Elaborado por: Héctor Raúl Ramos Zavala
17%
63%
20%
Si No NS/NC
137
9.-¿Considera necesaria la aplicación del error de prohibición respecto a la población
indígena?
Tabla 12. Total de respuestas de la pregunta Nro. 9.
Grupo de interés Si No NS/NC
Jueces materia penal 8 1 1
Fiscales 6 3 1
Abogados litigantes 9 0 1
Total 23 4 3
Elaborado por: Héctor Raúl Ramos Zavala
Análisis de Resultados
Con esta pregunta se pudo evidenciar que, el 77% considera que debe aplicarse el error de
prohibición a la población indígena, el 13% considera que no es necesario y finalmente un
10% se ubica en la categoría de no sabe o no contestó, como puede ser visualizado en el
siguiente gráfico:
Gráfico 9. Porcentaje de respuestas de la pregunta Nro. 9.
Elaborado por: Héctor Raúl Ramos Zavala
77%
13%
10%
Si No NS/NC
138
Una vez analizado el resultado de las encuestas, se puede afirmar que el error de
prohibición genera confusión para los grupos encuestados, aunque tanto los operadores de
justicia como abogados litigantes, manifiestan tener una visión clara respecto a este punto,
pues declaran en un 70% tener conocimiento al respecto, que el 40% crea que no se puede
aplicar en el sistema penal ecuatoriano y más aún que el 27% no sepa cómo responder,
deja claro que hay insuficiencias en el tratamiento de esta figura jurídica.
Es así que de los encuestados manifiestan que ha sido desacertado la eliminación
del error de prohibición por medio del veto presidencial al proyecto del COIP, lo que sin
duda da lugar a las confusiones que en esta misma encuesta se han demostrado, más con la
disposición de una legislación penal de vanguardia, como se pretendió con la
promulgación del código en el 2014.
Por otra parte, es importante destacar que el 70% de los encuestados manifiestan no
haber aplicado en el cumplimiento de sus funciones, los elementos contenidos en el error
de prohibición, lo que implica que no se tienen en consideración, cosa sobremanera
preocupante, ya que se encuentra dispuesta la culpabilidad y cuando se hace en juicios de
reproche debe siquiera descartarse el conocimiento de la antijuricidad, pero aún en el caso
de los abogados litigantes que han dejado de lado la consideración de esta figura jurídica
como causa de eximente.
Acertadamente, de los encuestados un 63% no cree que la aplicación del error de
prohibición puede dar lugar a impunidad, sobre todo si se considera la función del derecho
penal y de la pena en particular, que no radica en la venganza sino en la motivación hacia
la no trasgresión de la norma penal, pero considerando que la persona sea capaz de
comprender el alcance de la prohibición.
Otro componente del error de prohibición como el condicionamiento social,
también fue abordado en la encuesta, de los cuales 77% manifestaron estar de acuerdo con
la aplicación del error de prohibición en el caso de que el sujeto pertenezca a la cultura
indígena, como se pudo describir durante esta investigación, tal aplicación no respondería a
la concepción discriminatoria hacia las naciones indígenas, sino en reconocimiento de sus
costumbres y del arraigo de sus valores como parte integrante del Estado ecuatoriano.
Especialmente considerando los casos que por su gravedad deban ser llevados por la
139
justicia ordinaria; tomando en consideración que a más de la tipicidad, el conocimiento de
la antijuridicidad de la conducta es el requisito indispensable para establecer la
culpabilidad de una persona, previo la imposición de una pena por parte de los
administradores de justicia; toda vez que el moderno derecho penal abandonó la vieja
teoría de origen romano que señalaba que el desconocimiento de la ley no excusa de su
cumplimiento, teoría que imperó por mucho tiempo en el ámbito penal y que es
incompatible con el principio de culpabilidad; ya que al aplicar dicha teoría se vulnerarían
los derechos, garantías y principios establecidos en la Constitución, Tratados e
Instrumentos internacionales de obligatorio cumplimiento.