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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES CARRERA DE DERECHO Las protestas sociales y el Derecho a la Resistencia en la Constitución del 2008 Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título de: ABOGADA Autor: López Guerrero Bertha Libia Tutor: Msc. Dr. Rafael Wilson Amores Paladines Quito, marzo 2017
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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLITICAS Y
SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
Las protestas sociales y el Derecho a la Resistencia en la Constitución del
2008
Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título de:
ABOGADA
Autor: López Guerrero Bertha Libia
Tutor: Msc. Dr. Rafael Wilson Amores Paladines
Quito, marzo 2017
ii
© DERECHOS DE AUTOR
Bertha Libia López Guerrero, en mi calidad de autora del trabajo de investigación: “Las
protestas sociales y el Derecho a la Resistencia en la Constitución del 2008”, autorizo
a la Universidad Central del Ecuador hacer uso de todos los contenidos que me pertenecen
o parte de los que contiene esta obra, con fines estrictamente académicos o de
investigación.
Los derechos que como autora me corresponden, con excepción de la presente
autorización, seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los
artículos 5, 6, 8; 19 y demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su
Reglamento.
También, autorizo a la Universidad Central del Ecuador para que realice la digitalización y
publicación de este trabajo de investigación en el repositorio virtual, de conformidad a lo
dispuesto en el Art. 144 de la Ley Orgánica de Educación Superior.
Firma
…………………………………..
Bertha Libia López Guerrero
C.C. NO.
020154542-3
iii
APROBACIÓN DEL TUTOR
DEL TRABAJO DE TITULACION
Yo, Msc. Dr. Rafael Wilson Amores Paladines, en mi calidad de tutor del trabajo de
titulación, modalidad Proyecto de Investigación elaborado por BERTHA LIBIA LÓPEZ
GUERRERO; cuyo título es: LAS PROTESTAS SOCIALES Y EL DERECHO A
LA RESISTENCIA EN LA CONSTITUCIÓN DEL 2008, previo a la obtención de
Grado de Abogada de los Tribunales y Juzgados de la República; considero que el mismo
reúne los requisitos y méritos necesarios en el campo metodológico y epistemológico, para
ser sometido a la evaluación por parte del tribunal examinador que se designe; por lo que
lo APRUEBO, a fin de que sea habilitado para continuar con el proceso de titulación
determinado por la Universidad Central del Ecuador.
En la ciudad de Quito, a los 24 días del mes de enero de 2017.
--------------------------------------------------
Msc. Dr. Rafael Wilson Amores Paladines
DOCENTE-TUTOR
C.C. 170624869-5
iv
DEDICATORIA
Dedico principalmente mi proyecto de investigación a Dios, por haberme
regalado la vida y la salud y permitirme llegar a este momento tan
importante de mi formación profesional. A mi madre a mis dos hijos y a mi
esposo por ser el pilar más importante y por demostrarme siempre su
comprensión y apoyo incondicional.
También agradezco a todos mis profesores de la catedra de la Facultad de
Jurisprudencia de la Escuela de Derecho, por haber cimentado en mi sus
sabios conocimientos los mismos que pondré en práctica en mi vida
profesional.
De igual forma agradezco a mi tutor Dr. Rafael Amores Paladines quien con
sus sabios conocimientos y reflexiones supo guiarme el proyecto de
investigación para dar una feliz culminación.
Y agradezco a la prestigiosa y honorable Universidad Central del Ecuador
por ser mi segundo hogar donde germinó una nueva semilla.
v
AGRADECIMIENTO
Como prioridad en mi vida agradezco a Dios por su infinita bondad, y por
haber estado conmigo en los momentos que más lo necesitaba, por darme
salud, fortaleza, responsabilidad y sabiduría, por haberme permitido culminar
un peldaño más de mis metas, y porque tengo la certeza y el gozo de que
siempre va a estar conmigo.
vi
ÍNDICE DE CONTENIDOS
© DERECHOS DE AUTOR ................................................................................................. ii
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACION .................................. iii
DEDICATORIA ................................................................................................................... iv
AGRADECIMIENTO ........................................................................................................... v
ÍNDICE DE CONTENIDOS ................................................................................................ vi
LISTA DE GRÁFICOS ........................................................................................................ ix
LISTA DE ANEXOS ............................................................................................................ x
LISTA DE CUADROS ........................................................................................................ xi
RESUMEN .......................................................................................................................... xii
ABSTRACT ....................................................................................................................... xiii
INTRODUCCIÓN ................................................................................................................. 1
CAPÍTULO I ......................................................................................................................... 4
DEFINICIÓN DEL PROBLEMA ......................................................................................... 4
1.1. ANTECEDENTES DEL PROBLEMA ......................................................................... 4
1.2. PLANTEAMIENTO, DESCRIPCIÓN Y DEFINICIÓN DEL PROBLEMA .............. 6
1.3. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ........................................................................... 7
1.4. PREGUNTAS DIRECTRICES ...................................................................................... 7
1.5. OBJETIVOS ................................................................................................................... 8
1.5.1. General: ....................................................................................................................... 8
1.5.2. Específicos: .................................................................................................................. 8
1.6. JUSTIFICACIÓN ........................................................................................................... 8
CAPÍTULO II ...................................................................................................................... 10
MARCO REFERENCIAL .................................................................................................. 10
2.1. MARCO TEÓRICO ..................................................................................................... 10
2.1.1. Antecedentes de la investigación ............................................................................... 10
2.1. 2. Fundamentación teórica ............................................................................................ 12
2.1.2.1. Definición de la resistencia ...................................................................................... 12
2.1.2.2. Evolución del derecho a la resistencia. ................................................................... 15
2.1.2.3. Algunos antecedentes del ius resistendi desde Montecristi. ................................. 25
2.1.2.4. Conceptualización, fundamentos y naturaleza ...................................................... 27
2.1.2.5. Elementos y circunstancias del ius resistendi ......................................................... 30
vii
2.1.1.6 Factores jurídico-políticos y sociales que limitan el derecho a la resistencia en la
Constitución del 2008 ...................................................................................................... 37
2.1.1.7 Descripción de casos paradigmáticos ocurridos en el ecuador................................ 39
2.2. Fundamentación Legal ................................................................................................. 41
2.3. Marco Conceptual......................................................................................................... 43
2.4. Estado actual ................................................................................................................. 44
2.5. Idea a defender............................................................................................................. 45
CAPÍTULO III .................................................................................................................... 46
METODOLOGIA ................................................................................................................ 46
3.1DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN ............................................................................. 46
3.1.1 Métodos ...................................................................................................................... 46
3.1.2Técnicas ....................................................................................................................... 46
3.1.3Instrumentos ................................................................................................................ 47
3.2. DEFINICIÓN DE VARIABLES ................................................................................. 47
3.2.1. Operacionalización de variables e indicadores .......................................................... 48
3.3. POBLACION Y MUESTRA /SUJETOS, FENOMENOS O UNIDADES DE
INVESTIGACIÓN .......................................................................................................... 49
CAPÍTULO IV ................................................................................................................... 50
DISCUSIÓN ........................................................................................................................ 50
4.1 PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DE LA INVESTIGACIÓN ............................. 50
4.2. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS EN FUNCIÓN DEL ENFOQUE
CONCEPTUAL. .............................................................................................................. 50
4.3.ENTREVISTA REALIZADA A DOS EXPERTOS EN DERECHO
CONSTITUCIONAL Y DD.HH CATEDRÁTICOS UNIVERSITARIOS CON SEDE
EN EL CANTÓN QUITO: DISTRITO METROPOLITANO ........................................ 60
4.3.1. Entrevista realizada al Dr. Julio César Trujillo ......................................................... 60
4.3.2. Entrevista realizada al Dr. Ramiro Ávila Santamaría................................................ 63
CONCLUSIONES ............................................................................................................... 66
RECOMENDACIONES ..................................................................................................... 68
CAPÍTULO V ..................................................................................................................... 69
PROPUESTA DE SOLUCIÓN AL PROBLEMA .............................................................. 69
5.1 TÍTULO DE LA PROPUESTA .................................................................................... 70
5.2 JUSTIFICACIÓN .......................................................................................................... 70
5.3 OBJETIVO .................................................................................................................... 71
viii
5.4 BENEFICIARIOS ......................................................................................................... 71
5.5 FACTIBILIDAD ........................................................................................................... 71
5.6 DESCRIPCION DE LA PROPUESTA ........................................................................ 72
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................ 74
ANEXOS ............................................................................................................................. 78
ix
LISTA DE GRÁFICOS
Grafico No. 1 Algoritmo del procedimiento del derecho a la resistencia .......................... 36
Gráfico No. 2. Derechos a la protesta social y resistencia contemplados en la
Constitución ................................................................................................. 51
Gráfico No. 3 Derecho a utilizar los espacios públicos para expresar opiniones o
reclamar derechos ........................................................................................ 52
Gráfico No. 4 Ausencia del reconocimiento del derecho a la resistencia y su expresión
la protesta por parte de los poderes públicos ............................................... 53
Gráfico No. 5 El Código Orgánico Integral Penal contiene disposiciones que limitan el
derecho a la protesta y el derecho a la resistencia ....................................... 54
Gráfico No. 6 El Derecho Penal usado para sancionar a quienes ejercen el derecho a
resistirse a través de la protesta social ......................................................... 55
Gráfico No. 7 La criminalización de la protesta como instrumento para neutralizar el
derecho a la resistencia ................................................................................ 56
Gráfico No. 8 La criminalización de la protesta viola los DD.HH. .................................... 57
Gráfico No. 9 La realidad procesal respecto al derecho a la resistencia y protestas
sociales ......................................................................................................... 58
Gráfico No. 10 El ejecutivo utiliza un discurso intimidatorio para silenciar a quienes
desean ejercer su derecho a la protesta ....................................................... 59
Gráfico No. 11 Medidas necesarias o reformas legales para garantizar el derecho a la
resistencia ..................................................................................................... 60
x
LISTA DE ANEXOS
Anexo 1: Cuestionario ......................................................................................................... 79
Anexo 2: Entrevistas ............................................................................................................ 80
xi
LISTA DE CUADROS
Cuadro No. 1 Teorías del ius resistendi y autores. .............................................................. 23
Cuadro No. 2 Autores que están a favor o en contra del normar el ius resistendi. ........... 31
Cuadro No. 3: Variable Independiente ................................................................................ 48
Cuadro No. 4: Variable Dependiente .................................................................................. 48
Cuadro No. 5: Población y Muestra .................................................................................... 49
Cuadro No. 6: Actividades .................................................................................................. 50
Cuadro No. 7 Pregunta No.1 ............................................................................................... 51
Cuadro No. 8: Pregunta No.2 .............................................................................................. 51
Cuadro No. 9: Pregunta 3 .................................................................................................... 53
Cuadro No. 10: Pregunta No.4 ............................................................................................ 54
Cuadro No.11: Pregunta No.5 ............................................................................................. 54
Cuadro No. 12: Pregunta No.6 ............................................................................................ 55
Cuadro No. 13: Pregunta No.7 ............................................................................................ 56
Cuadro No.14: Pregunta No.8 ............................................................................................. 57
Cuadro No. 16 Pregunta No.10 ........................................................................................... 59
xii
TEMA: “Las protestas sociales y el Derecho a la Resistencia en la Constitución del 2008”
Autor: Bertha Libia López Guerrero
Tutor: Msc. Dr. Rafael Wilson Amores Paladines
RESUMEN
El presente trabajo de investigación aborda un tema de trascendental importancia para la
defensa de la democracia constitucional: el derecho a la resistencia y una de sus principales
expresiones la protesta social, entendido como una garantía social de última ratio que lejos
de significar un instrumento de desestabilización del estado de derecho, más bien permite
al pueblo, al soberano, o a los ciudadanos disputar el poder, con el único objeto de hacer
respetar sus derechos sean éstos individuales o colectivos a través de la interpelación al
poder público o privado por acciones u omisiones ilegítimas. Entendido así este derecho,
se buscará con el presente estudio, además, responder preguntas como: ¿Es lícito y
legítimo el derecho a resistir el derecho?, ¿Cuándo y cómo ejercer el derecho a la
resistencia?, ¿Cuáles son los efectos del derecho a la resistencia? ¿Por qué los Estados
lejos de respetar el derecho constitucional a la resistencia: expresado en formas como la
protesta social, más bien lo han criminalizado? Interrogantes estos que dan cuenta de la
complejidad del tema de investigación y de la problemática que su estudio pretende
desentrañar, de ahí que su objetivo consista en analizar este derecho-deber no sólo desde el
ámbito de la teoría, sino desde su aplicación por los sujetos accionantes y los accionados,
estos segundos investidos por algún tipo de poder o mandato. Investigación que resulta
pertinente y relevante frente al poder, que como en el caso ecuatoriano, se halla
concentrado en manos del ejecutivo lo que lo vuelve proclive al abuso, como lo
demuestran los casos en los que se lo ha ejercido.
En consecuencia, el presente proyecto de titulación analiza el derecho a la resistencia y una
de sus expresiones la protesta social.
PALABRAS CLAVE: DERECHO A LA RESISTENCIA / PROTESTA SOCIAL /
DESOBEDIENCIA CIVIL / CRIMINALIZACIÓN DE LA PROTESTA SOCIAL /
PROTESTA SOCIAL PACÍFICA.
xiii
TITLE: “Social protests and Rights to Resistance in the Constitution 2008”
Author: Bertha Libia López Guerrero
Tutor: Msc. Dr. Rafael Wilson Amores Paladines
ABSTRACT
The current investigation work addresses a vitally important topic for the defense of the
constitutional democracy: right to resistance and one of the core expressions, social protest,
understood as a last ratio social guaranty, that far from being a destabilization instrument
against the law-ruling State, it allows people, the sovereign, or citizens disputing the
power, with the only purpose of having others respect their rights, either individual or
collective, through interpellation of the public or private power for illegal actions or
omissions. Understood this right this way, the current study was addressed to respond to
questions, such as: Is the right to resist right legal? When and how right to resistance
should be exercised? What are the effects of right to resistance? Why States are far from
observing the constitutional right to resistance, expressed in certain ways of social protest,
is criminalized instead?
KEYWORDS: RIGHT TO RESISTANCE / SOCIAL PROTEST / CIVIL
DISOBEDIENCE / CRIMINALIZATION OF SOCIAL PROTEST / PACIFIC SOCIAL
PROTEST.
1
INTRODUCCIÓN
El pueblo preguntaba al rey si pretendía reinar con
justicia y de acuerdo a la ley; el rey prometía hacerlo. Entonces
el pueblo respondía y prometía que obedecería fielmente a aquel
que emitiera órdenes justas. Por lo tanto, el rey prometía simple
y absolutamente mientras que el pueblo lo hacía con una
condición; si esta era incumplida, el pueblo, de conformidad con
el derecho y la razón estaría liberado de su promesa (Vitale,
2010, 39).
El Derecho a la Resistencia en la Constitución del 2008 es el tema escogido para
desarrollar el proyecto de titulación, se trata de un asunto de trascendental importancia y de
actualidad sobre el que la academia, particularmente la nacional viene profundizando y
sistematizando, tan es así que la producción bibliográfica de apoco ha ido creciendo, en
tanto que sus actores o protagonistas han generado visiones contrapuestas, por un lado
están los que han invocado el derecho a resistir y, por otro, el oficialismo que, en no pocos
casos, lo ha criminalizado dejando de lado la búsqueda de consensos o mesas de diálogo,
sumado al hecho real de que “el sistema legal ecuatoriano y sus partícipes se encuentran
mínimamente familiarizados con las implicaciones del derecho a la resistencia” (Ramos,
2012, p. 2).
La investigación que la autora se propone tiene, entonces, por objeto además de una
divulgación de este derecho-deber, un estudio analítico de su naturaleza jurídica, de su
alcance y efectos, de su pertinencia y eficacia en un entorno jurídico político y social
matizado por una Constitución de corte garantista y de un Estado autodenominado: “ (…)
constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente,
unitario, intercultural, plurinacional y laico (…) (Art. 1 de la Constitución del 2008).
El derecho a la resistencia constituye un derecho fundamental que se halla recogido
en forma expresa por los ordenamientos constitucionales de algunos países1, siendo el
Ecuador uno de ellos, precisamente el Art. 98 de la Constitución del 2008, se refiere a este
derecho en los siguientes términos:
Los individuos y los colectivos podrán ejercer el derecho a la resistencia frente a
acciones u omisiones del poder público o de las personas naturales o jurídicas no
estatales que vulneren o puedan vulnerar sus derechos constitucionales, y
demandar el reconocimiento de nuevos derechos.
1 Como por ejemplo Alemania (1968), Grecia (1956), Portugal, El Salvador (1962), Argentina (1944).
2
Derecho individual o colectivo para resistirse y expresar su inconformidad ante el
poder público o privado, siendo lo más frecuente el que por acción u omisión provenga del
primero, traducido en más de las situaciones en decisiones políticas de los gobernantes que
afectan intereses.
Derecho, inherente a la naturaleza humana, y que constitucionalizado o no
constituye una garantía si cabe de última ratio, frente situaciones de arbitrariedad u
opresión provenientes del abuso de poder público o privado.
De lo manifestado se puede entender que el derecho a la resistencia demanda de
una adecuada y pertinente comprensión respecto al cuándo y cómo ejercerlo. Situación a la
que Ramos (2013), se refiere, en los siguientes términos:
Los administradores de justicia han sido los más proclives a confundir el derecho
a la resistencia en las controversias que ante ellos se presentan. Mientras que los
titulares del mismo lo han ejercido de tal forma que han quebrantado reglas
establecidas en el ordenamiento ecuatoriano, llegando incluso a provocar
situaciones de fraude a la ley. (p.2).
Lo señalado precisamente deja entrever una de las situaciones problemáticas del
tema: las imprecisiones respecto al derecho a la resistencia que tienen sus sujetos, sumado
a la paradoja que significa: por una parte, el deber de todo ciudadano de acatar las
prescripciones normativas que conlleva un ordenamiento constitucional y legal, pero, a la
vez, ejercer el derecho a la resistencia contra ese mismo ordenamiento y sus autoridades,
cuando se intente o efectivamente se violen sus derechos. De ahí que autores como
Gargaréela (2005) hablen del “derecho a resistir el derecho” (p. 11).
En consecuencia, el presente proyecto de titulación analiza el derecho a la
resistencia, su problematización, su contenido, su génesis histórica, las principales
corrientes teóricas que la sustentan, la casuística y, finalmente, plantea un conjunto de
conclusiones, todo estructurado en los capítulos correspondientes.
Esta investigación se desarrolla en cinco capítulos determinados y son: EL CAPÍTULO I,
DEFINICIÓN DEL PROBLEMA de la investigación. Capítulo en el que se ha
contextualizado la problemática, analizando de forma crítica En tal sentido se ha
3
establecido unos objetivos, una justificación de la problemática que busca en definitiva
establecer un diagnóstico de la situación para buscar su mejor solución.
EL CAPÍTULO II, MARCO REFERENCIAL, contiene: los antecedentes investigativos
del estudio recopilados de varias fuentes, las fundamentaciones: teórica, conceptual y
legal; así como las categorías fundamentales y el señalamiento de las variables.
EL CAPÍTULO III METODOLOGÍA, tiene el enfoque de la investigación, la modalidad
básica de la investigación, tipo o nivel de investigación, técnicas e instrumentos a
aplicarse, la población y muestra a ser investigados, las operacionalizaciones de las
variables.
EL CAPÍTULO IV DISCUSIÓN es el análisis e interpretación de datos, está diseñado
para la realización de un adecuado análisis e interpretación de resultados que se han
recogido mediante las encuestas realizadas a los abogados en libre ejercicio y las
respuestas proporcionadas por dos expertos constitucionales y de DD.HH del DMQ, por
medio de tabulaciones, gráficos y cuadros estadísticos, lo que permitirá tener una
conclusión más clara de la presente investigación.
Se establecen además un acápite con las CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES,
las mismas que se establecen luego de haber realizado la investigación correspondiente.
EL CAPÍTULO V PROPUESTA, la misma que se ha enfocado a resolver el problema
4
CAPÍTULO I
DEFINICIÓN DEL PROBLEMA
1.1. ANTECEDENTES DEL PROBLEMA
Las campañas de Gandhi de desobediencia civil fueron una forma de protesta que consistía
en negar obediencia a determinadas leyes; es decir, se oponía a cumplir con las mismas
cuando éstas eran consideradas injustas o ilegítimas. Esta modalidad de lucha no violenta
tenía el fin de demostrar públicamente la injusticia de las leyes coloniales británicas. Su
lucha por la liberación de la India se fundamentó en este derecho a la resistencia, que
adquirió forma colectiva, pública y pacífica. Cuando los miembros del Partido del
Congreso eran arrestados, no reconocían el derecho de los tribunales ingleses a juzgarlos.
El movimiento de no-colaboración con las autoridades británicas, incluía la renuncia a sus
cargos por parte de los funcionarios. Otros ejemplos históricos de acciones de
desobediencia o resistencia a la ley, fueron el incumplimiento de la obligación de prestar
el servicio militar, desertar en circunstancias excepcionales (como ocurrió con los jóvenes:
norteamericanos durante la guerra de Vietnam), o, en el caso de los negros en EE.UU.
sentarse en público era prohibido para la gente de color.
Desde fines de los años 90, América Latina fue estremecida por numerosas experiencias de
revueltas populares. Estas revueltas trajeron consigo masivas manifestaciones colectivas,
altos niveles de agresión física y verbal contra políticos, jueces y funcionarios públicos, en
general. Las protestas incluyeron, por ejemplo, la organización de piquetes, destinados a
bloquear el tráfico en las rutas principales, con el objeto de exigir empleo, comida, o el
otorgamiento de subsidios; tanto como ruidosas manifestaciones: la marcha de las
cacerolas, etc. Entre otros resultados, dichas protestas forzaron la renuncia del presidente
Raúl Cubas, en Paraguay, en 1999; la del presidente Alberto Fujimori, en Perú, en el 2000;
la del presidente Jamil Mahuad, en Ecuador, en el 2000 (tanto como la remoción del
presidente Abdala Bucaram, en 1996); la del presidente Sánchez de Lozada en Bolivia, en
el 2002; y la del presidente Bertrand Arístides, en Haití, en el 2004. Hay que agregar el
derrocamiento del Presidente Lucio Gutiérrez, en el año 2005. Después de varios meses de
protestas, en la noche del 20 de abril del 2005, una marcha pacífica de oposición –los
5
llamados forajidos- convocada por un locutor de radio se dirigía al Palacio de Carondelet
para pedir la renuncia de Gutiérrez, pero terminó en hechos violentos (con al menos un
muerto) luego que la policía interviniera con equipos anti-motín. Posteriormente las
Fuerzas Armadas de Ecuador retiraron su respaldo al gobierno de Gutiérrez, y mediante un
acuerdo en el Congreso fue relevado de su cargo.
El Ecuador ha tenido una historia en que el sistema democrático demostró fisuras y
debilitamiento, lo que fue más evidente en el período comprendido entre 1996 y el 2003
en que ninguno de los Presidentes Constitucionales, elegidos por votación popular, terminó
con éxito su mandato, mediante esta característica, resulta importante investigar como el
Estado Ecuatoriano está protegiendo aquellos derechos que son de vital importancia para el
funcionamiento de una verdadera Democracia, como el derecho a la libertad de Expresión,
de Reunión y de Asociación la presente investigación se enfoca primordialmente en el
tema que es la Criminalización de las Protestas Sociales, y el Derecho de la Resistencia, es
un tema muy controvertido, pero de gran relevancia jurídica, ya que en este caso se enfoca
a la parte fundamental de derecho que debe ser respetado, que es el de la libertad de
expresión, que tiene su historia desde la independencia del 10 de Agosto de 1809, donde
uno de los ilustres procedes, Eugenio Espejo, sobresalió con su primer periódico llamado
“Primicias de la Cultura de Quito” destacándose en su lucha intensa porque se respete la
libertad de expresión de los ciudadanos quiteños.
El problema y las dificultades aparecen cuando este derecho es violentado por el mismo
garantista del derecho que se supone debe ser el Estado, a través del poder público ejercido
por sus autoridades, siendo la función ejecutiva la que con mayor frecuencia se hallaría
inmersa en esta suerte de “abuso del poder” por sí o por medio de su influencia –caso de
regímenes hiperpresidencialistas-. Al respecto el Informe 2013 de LATINBAROMETRO
sobre esta denominación, señala: “Rafael Correa no sólo tiene la mayoría de la Asamblea,
además los parlamentarios de gobierno no actúan como un poder independiente del
ejecutivo, sino más bien como una mano ayudadora del éste”. Es quizá el rasgo que más
debilita la democracia visto desde el punto de vista institucional, ya que no hay una clara
separación de los poderes. El segundo problema institucional que tiene Ecuador es la
prensa, ya que los opositores son hostigados, la guerra del presidente con la prensa menos
obsecuente es un hecho que también debilita el proceso. (www.latino
barómetro.org/documentos/)
6
Pero además esta concentración del poder se hace visible también en otras instancia del
poder como la justicia, ejerciendo un control a través de los jueces como medio de
coacción e intimidación para frenar el descontento ciudadano y las manifestaciones de la
oposición, con la amenaza de ser enjuiciados y encarcelados, quien contradiga ese poder,
acusados de delitos de rebelión, sabotaje y terrorismo, iniciándoseles procesos penales en
su contra. Resulta contradictorio por una parte que el más alto deber del Estado sea
respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución,
La Comisión Ecuménica de Derechos Humanos (Cedhu), por su parte, registra que de las
61 personas detenidas en medio de las manifestaciones contra el régimen de agosto del
2016, 54 están siendo procesadas. De ellas, a 5 ya se las sentenció por el delito de ataque o
resistencia: tres con penas de seis meses de prisión; una, de cuatro meses, y otra, de dos.
Además, cada una debe pagar $ 1.062. Entre los que esperan la continuación de sus
procesos están los que fueron detenidos en Saraguro (Loja), en medio de gases
lacrimógenos y el uso de bastones eléctricos. Ellos están acusados por la Fiscalía de
paralizar el servicio público. A estos casos se suma el de la muerte del shuar Bosco
Wisuma en las protestas contra el actual régimen en septiembre de 2009, en Morona
Santiago. Tras estas manifestaciones, el asambleísta José Acacho y el dirigente Pedro
Mashiant fueron condenados, en julio de 2013, a doce años de prisión por terrorismo
organizado. También está el caso de las diez personas detenidas en un departamento del
barrio quiteño de Luluncoto en 2012. El Ministerio del Interior las acusó de preparar “actos
subversivos” y de estar vinculadas con la explosión de bombas panfletarias. Luego fueron
sentenciadas a un año de prisión por “tentativa de terrorismo”.
1.2. PLANTEAMIENTO, DESCRIPCIÓN Y DEFINICIÓN DEL PROBLEMA
El Derecho a la Resistencia es como se ha dicho un derecho consagrado en la Constitución
Ecuatoriana del 2008, pudiendo ejercerlo los ciudadanos y colectivos para resistirse y
manifestar su inconformidad ante las decisiones políticas de los gobernantes o actuaciones
de otros sujetos privados que afecten los derechos fundamentales de aquellos.
7
Este derecho a la resistir expresado generalmente a través de las protestas sociales es una
constante que se da en los países que presentan mayores desigualdades socioeconómicas y
gobiernos con capacidad limitada para manejar conflictos.
El problema y las dificultades aparecen cuando este derecho es violentado por el mismo
garantista del derecho que es el Estado, a través del poder público ejercido por sus
funcionarios, siendo la función ejecutiva la que con mayor frecuencia se hallaría inmersa
en esta suerte de “abuso del poder” por sí o por medio de su influencia –caso de regímenes
hiperpresidencialistas- en otras instancia del poder como la justicia, ejerciendo un control a
través de los jueces como medio de coacción e intimidación para frenar el descontento
ciudadano y las manifestaciones de la oposición, con la amenaza de ser enjuiciados y
encarcelados, quien contradiga ese poder, acusados de delitos de rebelión, sabotaje y
terrorismo, iniciándoseles procesos penales en su contra.
Resulta contradictorio por una parte que el más alto deber del Estado sea respetar y hacer
respetar los derechos garantizados en la Constitución, y, por otra, se violente o desconozca
por parte de ese mismo Estado uno de los derechos amparados por esa garantía social: el
derecho a la resistencia. Acaso esto significa que se deba ¿Resistir al derecho? tomado en
cuenta la prerrogativa de legalidad que envuelve a los actos de una autoridad. ¿Es
entonces legítima y democrática una resistencia autorizada constitucionalmente?, ¿Qué
debe entenderse en el marco de Estado constitucional, por derecho a la resistencia?, ¿Cómo
y cuándo ejercerlo?
Estas son, entre otras, las interrogantes que pretenderá responder el presente trabajo de
titulación.
1.3. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
¿Qué factores limitan las protestas sociales y la aplicabilidad del derecho a la resistencia
contemplado en la Constitución del 2008?
1.4. PREGUNTAS DIRECTRICES
¿Qué son las Protestas Sociales?
8
¿Qué es el Derecho a la Resistencia?
¿Qué factores limitan las protestas sociales y la aplicabilidad del derecho a la resistencia?
¿Existe una alternativa de solución al problema planteado?
1.5. OBJETIVOS
1.5.1. General:
Analizar el derecho a la resistencia y su expresión la protesta social contemplada en la
Constitución del 2008 para determinar los factores jurídico-políticos y sociales que limitan
su aplicabilidad.
1.5.2. Específicos:
Identificar las principales corrientes doctrinarias teóricas jurídico-políticas y sociológicas
en el debate actual en torno al derecho a la resistencia y la protesta social
Determinar los factores jurídico-políticos y sociales que limitan la aplicabilidad del
derecho a la resistencia y la protesta social contemplado en la Constitución ecuatoriana del
2008, en el período del actual gobierno.
Interpretar los resultados de la investigación y elaborar una propuesta para la adecuada
comprensión del derecho de resistencia en el Ecuador.
1.6. JUSTIFICACIÓN
Es importante el derecho a la resistencia y su expresión la protesta social porque pueden
los ciudadanos a través de su ejercicio reclamar los derecho, sea en forma individual o
colectiva cuando los mismos han sido vulnerados ya sea por una o varias autoridades
públicas o por personas naturales o jurídicas.
Es factible y novedoso el estudio de los derechos a la protesta social y resistencia, puesto
que se considera una temática presente en la realidad ecuatoriana, que hay necesidad de
9
dar a conocer a la sociedad, para que los ciudadanos puedan a través del ejercicio de los
mismos defender otros derechos humanos sustantivos. Derechos aquellos a los que se los
podría calificar de derechos adjetivos, verdaderos instrumentos de respuesta de la sociedad
civil frente al abuso del poder y que se encuentran consagrados en los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos, Constitución de la República del Ecuador.
El presente estudio es conveniente, pues permitirá precisar el alcance y efectos del derecho
a la protesta social y la resistencia desde la doctrina, así como desentrañar posibles
situaciones de arbitrariedad a la que puede dar paso y como debería ser interpretado por los
operadores de justicia y ejercido por los ciudadanos.
La Relevancia social del tratamiento del derecho a la resistencia y protesta social, estriba
en que el ciudadano y la población en general cuenten con un mecanismo de defensa como
el que representa este derecho, frente a la eventualidad de un irrespeto de sus derechos, y
que permitan garantizar el buen vivir.
Las implicaciones prácticas de abordar el tema del derecho a la protesta social y
resistencia se traducen en una mejor y adecuada aplicación de este derecho.
El valor teórico está en que la información que se obtenga contribuirá al debate doctrinario
sobre la pertinencia de contar con un derecho constitucional excepcional a través del cual
incluso se podrían adquirir otros derechos a los ya consagrados.
La utilidad metodológica de la presente investigación consiste en que permitirá definir con
claridad los conceptos de obediencia y desobediencia civil, cuándo y cómo operar estas
categorías jurídico-políticas.
Por todo lo expuesto, se considera que existen los motivos y razones suficientes que
justifican un análisis jurídico, no exento del político, del presente tema de investigación.
10
CAPÍTULO II
MARCO REFERENCIAL
2.1. MARCO TEÓRICO
2.1.1. Antecedentes de la investigación
Como antecedentes investigativos del presente trabajo se tienen los siguientes:
El derecho a la resistencia ha sido objeto de estudio por parte de la Academia, así, entre
otros, autores como Luigi Ferrajoli, lo mencionan en su obra Derecho y Razón: Teoría del
Garantismo Penal. Roberto Gargarella en su obra El derecho a resistir el derecho, así
como El derecho a la resistencia en situaciones de carencia extrema, Aline Rivera
Maldonado en su obra: La resistencia a la opresión: Un derecho fundamental, como
estudios monográficos extranjeros. En el caso ecuatoriano, Marco Elizalde, Raúl Canosa,
Franco Giuseppe, Tarzia, Antonello con varios estudios compilados en la obra: El derecho
a la resistencia en el constitucionalismo moderno, Miguel Hernández con su obra: El
derecho Constitucional a la Resistencia: ¿Realidad o Utopía?, Ramiro Ávila, et. al., con el
texto: Protesta Social, Libertad de Expresión y Derecho Penal, a estos estudios se suman
aportaciones en la red como las que realizan: Holger Córdova. Resistencia y deliberación
pública. Derechos de Participación para transformar las relaciones socio-estatales, María
Nazaret Ramos: Imprecisiones respecto al Derecho a la Resistencia en el Ecuador.
Desde luego también hay trabajos inéditos que como tesis de grado han investigado el
derecho a la resistencia y protesta social en el Ecuador, y, de los cuales podemos extraer
con detalle el estado actual de su estudio, así:
Paredes (2012) de la UDLA con el tema El Derecho a la Resistencia en el
Ecuador: Contenido, alcance, Mecanismo de exigibilidad y justicia, en síntesis
concluye que hay una ausencia de un procedimiento claro y específico para el
desarrollo y práctica del derecho a la resistencia, al que lo considera un derecho de
participación ciudadana, proponiendo la necesidad de un procedimiento para
ejercerlo y que sería a través de la acción de protección.
11
Carrillo (2010) también de la UDLA con el tema Derecho a la Resistencia en la
Constitución de la República del Ecuador”, El derecho a la resistencia se configura
como un “derecho-deber de carácter reactivo pero no jurisdiccional, subsidiario e
inorgánico frente a las violaciones de los principios básicos del orden
constitucional democrático”, dando a entender que este derecho en particular no
necesita un procedimiento un desarrollo legislativo, es supra-constitucional, “…por
fuera y sobre la Constitución, por lo mismo, irreductible a cualquier forma de
control normativo”. En síntesis es plenamente aplicable sin necesidad de su
desarrollo legal.
Cordero (2013) de la UASB con el tema: El derecho a la resistencia y la
criminalización de las defensa de los derechos humanos y la naturaleza, Se trata de
un derecho anti-sistémico, es un derecho-garantía, se trata también de una medida
cautelar extraordinaria, de una suerte de auto tutela que no requiere ser regulada por
norma secundaria alguna.
Aguilar y Amores R (2012) de la UTC con el tema: Análisis Jurídico del derecho a
la resistencia y su inaplicabilidad, El derecho a la resistencia es inaplicable,
particular que podría ser remediado con la propuesta de una reforma a la Ley de
Participación Ciudadana y Control Social, en el que se incluya un acápite
relacionado al derecho a la resistencia.
Cabrera (2012) de la Universidad Nacional de Loja con el tema: Incongruencias
jurídicas del Derecho a la Resistencia y Necesidad de Reforma para garantizar la
debida aplicación de los derechos humanos consagrados en la Constitución de la
República del Ecuador, La necesidad de regular el derecho a la resistencia, pero a
través de “agregar en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, un capítulo que exprese y determine el trámite a seguirse para hacer
efectivo el derecho a la resistencia en el Ecuador”. (p.76).
Sánchez (2015) de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador PUCE con el
tema: Criminalización de la protesta social pacifica en el Ecuador …” señala:
Se ha podido establecer que la protesta social pacífica puede ser considerada
simultáneamente, un derecho y una manifestación de la libertad de expresión, por
un lado es un derecho puesto que se encuentra consagrado en la Constitución del
12
Ecuador y por los instrumentos internacionales de derechos humanos211, y por
otro lado, es una manifestación de la libertad de expresión, debido que a través
de ella se ejercen diferentes acciones propias de dicho derecho, tales como
formar grupos, asociaciones y realizar reuniones. En consecuencia, criminalizar
la protesta social pacífica equivale a criminalizar la libertad de expresión
(Sánchez, 2015, p. 99)
Está claro entonces para la autora que la protesta social pacífica es un derecho.
2.1. 2. Fundamentación teórica
El derecho a la resistencia y protesta social es un derecho de vieja data y de una larga
tradición histórica. “Detrás del derecho a la resistencia existe un debate de siglos sobre la
justicia, la validez y la legitimad del poder” (Cordero, 2013, p. 97). (El subrayado no es del
original). Corresponde ahora, analizar las teorías que fundamentan este derecho-garantía
y, sobre qué aspectos, la doctrina constitucional ha abierto líneas de debate, previamente a
ello, se considera necesario, como punto de referencia, partir de una definición doctrinaria
del ius resistendi.
2.1.2.1. Definición de la resistencia
El término resistencia de acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española, entre otras acepciones, se define como el “Conjunto de las personas que,
clandestinamente de ordinario, se oponen con violencia a los invasores de un territorio o a
una dictadura” (p. 1957) (El subrayado no es del original), en tanto el verbo “resistir”
significa “Tolerar, aguantar o sufrir” (p. 1957). Como se puede ver son dos significados, el
primero denota una acción la de “oponerse” y el segundo una suerte de omisión reflejada
en la palabra “tolerar”. Dualidad terminológica que se ve superada si se recurre al
significado etimológico de la palabra resistencia, la que proviene de término latino re-
sistere, donde re significa repetición y sistere, detener, detenerse. En ambas acepciones
resistencia implica una actitud conservadora, defensa del statuo quo. (Vitale, 2010)
El profesor Vitale (2010) señala, además, que el término resistencia “hace referencia a
aquella oposición que, a pesar de encontrarse al margen o fuera de la legalidad, se propone
la conservación de instituciones y de ordenamientos que están próximos a ser modificados
-subvertidos- o que de hecho ya han sido modificados o subvertidos, violando con ello
13
normas consideradas como fundamentales…” (pp. 32-33). Es evidente que la oposición
busca la conservación de aquello que le parece valorativamente adecuado, más todavía
cuando quien detenta el poder, hace abuso del mismo, violando derechos fundamentales.
Se puede definir el derecho a la resistencia como: “la facultad concedida a los ciudadanos
por medio de la cual se les permite a estos ejercer medidas de oposición con el fin de
garantizar el respeto y ejercicio de sus Derechos Humanos que se crean vulnerados, o el
reconocimiento de nuevos derechos, cuando por otros medios institucionales, por ejemplo,
una acción judicial, no se lo ha conseguido” (Guaranga, 2009, p. 144). En síntesis el
derecho a la resistencia es un mecanismo de acción ciudadana para exigir el respeto a los
derechos humanos, pero además la reclamación de nuevos derechos.
Para el tratadista Otamendi (1998) “El derecho a la resistencia o derecho de rebelión es un
derecho reconocido a los pueblos frente a gobernantes de origen ilegítimo (no
democrático) o que teniendo origen legítimo (democrático) han devenido en ilegítimos
durante su ejercicio, que autoriza la desobediencia civil y el uso de la fuerza con el fin de
derrocarlos y reemplazarlos por gobiernos que posean legitimidad” (p. 45). Se incorpora a
este concepto el término legitimidad que, desde luego, no significa legalidad, es más que
eso.
Por su parte, el tratadista Rubio Llorente (1975) se refiere al derecho a la resistencia en los
siguientes términos:
Tomando al derecho de resistencia como género, esto es, derecho de resistencia
lato sensu, nos referiremos a la formulación histórica general que englobaría a
una serie de conductas cuyo denominador común es el de implicar todas ellas
un enfrentamiento con el poder no sólo como enfrentamiento fáctico, sino
también jurídico, como desconocimiento o negación de la pretensión de
legitimidad del poder o de la justicia de su actuación, este hecho implica una
desobediencia civil frente a los actos ilegítimos del poder. El derecho a la
resistencia es un derecho que limita el poder y permite la participación activa de
las personas. (p.910)
Para este autor, como se ha visto, el derecho a la resistencia es un derecho que no sólo que
limita al poder, sino que viabiliza, facilita la participación ciudadana.
Para el profesor Cassandro (1998) el ius resistendi consiste en:
14
Enfrentamiento que a la postre se torna en una limitación del poder de la
autoridad pública. El derecho de resistencia como el derecho del particular, o de
grupos organizados, o de órganos del Estado, o de todo el pueblo, de oponerse
con cualquier medio, incluso con la fuerza, a un poder ilegítimo o al ejercicio
arbitrario y violento, no conforme al derecho, del poder estatal.
El enfrentamiento surge a consecuencia del derecho a la resistencia, en la cual,
el pueblo está facultado a enfrentarse al poder ilegítimo a través de instancias
sociales, políticas, fácticas e inclusive con las armas. (p. 995) (El subrayado
noes del original).
Igual que la definición anterior el derecho a la resistencia consiste en una limitación del
poder de la autoridad.
Según Cordero (2013) manifiesta que:
El derecho a la resistencia es un derecho-garantía. Por una parte es un derecho fundamental
cuya aplicación requiere de dos presupuestos: (i) la violación o la amenaza a un derecho
fundamental; y, (ii) que el Estado, mediante sus instituciones no de respuestas
efectivas ante este hecho” ( p. 97).
En esta definición, el autor citado, refiere que ius resistendi es un derecho-garantía, pero
no un simple derecho, se trata de un derecho fundamental, es decir un derecho humano
constitucionalizado, pero además es una garantía para que los otros derechos se cumplan.
Para Gargarella (2005) El derecho a la resistencia resulta legítimo sobre todo para los
grupos marginados de la sociedad “En la medida en que el derecho se encuentra causal y
moralmente implicado en su sufrimiento, ciertas formas de resistencia al derecho
deberían ser vistas, en principio, como moralmente permisibles”
Finalmente se puede decir que el ius resistendi es un derecho inherente a la naturaleza
humana, y que constitucionalizado o no constituye una garantía si cabe de última ratio,
frente a situaciones de arbitrariedad u opresión provenientes del abuso de poder público o
privado.
Respecto a la protesta social Zaffaroni señala:
El derecho de protesta no solo existe sino que está expresamente reconocido por
la Constitución, y por los tratados internacionales universales y regionales de
Derechos Humanos, pues necesariamente está implícito en la libertad de
15
pensamiento, de conciencia y de religión (art. 18, Declaración Universal de
Derechos Humanos), en la libertad de opinión y de expresión (art. 19) y en la
libertad de reunión y de asociación pacífica (art. 20). Estos dispositivos imponen
a todos los Estados el deber de respetar el derecho a disentir y a reclamar
públicamente por sus derechos y, por supuesto, no solo a reservarlos en el fuero
interno, sino a expresar públicamente sus disensos y reclamos (Zaffaroni, 2012,
p. 18)
2.1.2.2. Evolución del derecho a la resistencia.
Para abordar las teorías sobre el derecho a la resistencia es menester retomar
cronológicamente los fundamentos que sobre este instituto arguyen quienes lo han
estudiado, resultando vital discernir cómo a través del pensamiento político se
conceptuaban las categorías “poder”, “justicia”, “derechos”, “democracia” y su relación
con el ius resistendi; así se empezará por señalar que en la tradición aristotélica se
consagra una visión organicista del poder, se concibe al Estado como un cuerpo vivo con
partes u órganos interdependientes. Aristóteles (350 y 330 a.C) en su obra “La Política”2
señala que el organismo es el todo y anterior a la parte, es decir el Estado es anterior y
superior al individuo (parrf. 11). Como se puede apreciar en esta concepción del poder, el
individuo es una parte del Estado sin derechos, pero sí con deberes. Concepción que
inspirará al gobierno monárquico del siglo XVI, en el que el príncipe gobernaba como el
padre en una estructura familiar, desde luego para esta forma de gobierno no le era
desconocida la idea de límite al poder del Estado, impuesto por el ius naturale que le
obligaba al respeto de algunos principios morales, pero en todo caso “se trataba de un ius
imperfectum al no existir el derecho correlativo de los súbditos a exigir el cumplimiento de
tales reglas morales de conducta. La única responsabilidad del soberano era ante Dios y no
ante el pueblo. En otros términos, no había ninguna justificación para la desobediencia y
prevalencia lógica de deber hacia la comunidad y el soberano” (Capdevielle, p. 157).
2 La Política: CAPÍTULO I.-Origen del Estado y de la sociedad.- La sociedad es un hecho natural. -
Elementos de la familia; el marido y la mujer, el señor y el esclavo.- El pueblo se forma mediante la
asociación de familias.-El Estado se forma mediante la asociación de pueblos: es el fin de todas las demás
asociaciones; el hombre es un ser esencialmente sociable.- Superioridad del Estado sobre los individuos;
necesidad de la justicia social. (El subrayado no es del original)
16
Serán los monarcómacos3, en el contexto de los conflictos religiosos, quienes
generen una ruptura con la tradición aristotélica, al reivindicar el ius resistendi ante el
soberano que irrespeta la ley natural, retomando la idea medieval del consentimiento del
pueblo al gobierno: “el pueblo puede negarse a someter a la autoridad y derrocar al
monarca cuando deja de gobernar en beneficio de sus sujetos. Se justificaba la muerte del
tirano como base en la violación del ius naturale y como consecuencia de la ruptura del
pacto que planteaba la obediencia de los súbditos a cambio de un gobierno justo” (Vítale,
2010, p. 39).
Para los siglos XVII y XVIII se va a desarrollar la corriente del pensamiento
jurídico político denominada ius naturalismo moderno y aparecerán autores como Hobbes,
Locke, Kant y Rousseau quienes buscarán explicar la realidad y el poder a través del
método racional y los principios universales del comportamiento humano. Tomas Hobbes
con su obra el Leviatán (1651) hablará del estado de naturaleza caracterizado por la
violencia y del estado civil como su antagónico, caracterizado por el predominio de la
razón en la organización de los individuos, este segundo primará sobre el primero, siendo
el contrato social, el instrumento que permitiría salir del estado de naturaleza e ir al estado
civil, o lo que es lo mismo, transferir su libertad natural y someterse al soberano, quien
está obligado con su poder a mantener la paz y el orden. “En tal contexto, toda resistencia
al orden y a su derecho es ilegítima, independientemente del contenido del mandato
imperativo. Sólo cuando el Estado peca de debilidad, es decir, cuando pierde su
legitimidad al no hacer cesar el estado de naturaleza, existe una brecha para la resistencia”
(Bobbio y Bobero, 1986, p.119).
Locke en su obra el “Tratado sobre el gobierno civil” (1689), plantea en síntesis la
limitación del poder, ubicando al individuo y sus derechos naturales como primer supuesto
de la legitimidad del Estado, cambiando radicalmente la visión tradicional que se tenía en
la Edad Media de un individuo obligado frente a la colectividad. Locke retoma el estado de
naturaleza de Hobbes, pero a diferencia de éste no lo va a considerar como un generador de
violencia, sino como imperfecto, no constituyendo la entrada en sociedad, el ingreso a otro
3 Los monarcómacos fueron unas personas que se levantaron contra el Absolutismo de finales del Siglo
XVI, en Europa occidental.
17
Estado, sino perfeccionar el Estado de Naturaleza garantizando los derechos naturales y
resolviendo los conflictos mediante una ley escrita y un juez imparcial (Carrión, 2004, p.
182).
En el pensamiento lockeano, “la única función legítima del poder es el
reconocimiento y la protección de los derechos naturales; cuando se vuelve opresivo, la
obligación de obedecer desaparece, dando paso, en última instancia, a un legítimo derecho
de resistencia. La ´apelación a los cielos´ de Locke se presenta pues como un llamado al
juicio del pueblo” (Capdevielle, 160).
Kant, el filósofo de la razón, plantea un principio universal de justicia, al que debe
subordinarse toda legalidad (Serrano, 2004, p. 9). Y siendo un deber del individuo
obedecer la legalidad, éste también debe participar en su formación, lo que le permitiría
poder expresarse libre y públicamente sobre su legitimidad, sin dejar de obedecer su
mandato, todo lo cual deja sin piso al ius resistendi.
El desarrollo industrial de los siglos XIX y XX y las relaciones sociales que se
derivan, implican el aparecimiento de un Estado fuerte en el que iusnaturalismo empieza a
resquebrajarse, dando lugar al iuspositivismo o positivismo jurídico4, en el que el Derecho
es un producto del Estado, no existiendo fuera de él, desechándose toda idea de un derecho
natural anterior a la colectividad (Capdevielle, p. 162). El positivismo jurídico es otra de
las mega teorías del Derecho que según Prieto (2007) ofrece respuesta a cuatro grandes
temas: “el carácter de la norma jurídica, el sistema jurídico, las fuentes del Derecho y la
interpretación…Básicamente, la norma es concebida como mandato, el sistema, como
pleno y coherente, las fuentes, bajo la absoluta hegemonía de la ley, y la interpretación,
dominada sucesivamente por el mecanismo o deductivismo y por la discrecionalidad”. ( p.
324).
Lo descrito se relaciona con el modelo hegeliano5 que “busca una mejor teorización
de las sociedades modernas y de las relaciones entre el individuo y el Estado… con base a
nuevas herramientas metodológicas que excluyen la acción de estado de naturaleza y su
individualismo, para buscar una justificación racional del Estado”. (Bobbio y Bovero,
1986, p. 175). El fundamento hegeliano se centra en la existencia de una sociedad civil, si
4 El iuspositivismo o positivismo jurídico es una teoría del derecho que aboga por la separación del derecho y
la moral. Para esta corriente doctrinaria lo importante es la norma jurídica su vigencia formal la que, a su
vez, le da su validez. 5 Inspirado en el pensador alemán Hegel (1774-1831)
18
bien consolidada, escindida en individualidades; y, por otra parte la presencia de un
Estado político, ambos dimensiones de lo colectivo pero con roles diferentes; así, mientras
en la sociedad civil colisionan los intereses de los individuos sin poder superarlos, en el
Estado Político se busca superar la dialéctica individuo-sociedad arribando a un colectivo
cualitativamente superior a esas individualidades (Bobbio y Bovero, 1986, p. 175).
Lo manifestado justifica que se hable de la racionalidad del Estado en el que el
Derecho es uno de sus productos, obra de la comunidad y que debe ser obedecido, no
existiendo espacio para la resistencia, de ahí que Capdevielle, al que se le ha venido
siguiendo, señale:
Se entiende fácilmente que en tal contexto, no exista espacio para la
resistencia al Derecho. Puesto que el Estado encuentra su legitimidad en
su superioridad ética y organizativa, el sistema de derechos engloba tanto
el ser como el deber ser y el individuo no tiene más derechos que los que
les conceden la colectividad. No se trata de negar que pueda existir
inconformidad, sino simplemente constatar que la desobediencia al
Derecho injusto no es teóricamente sostenible en el marco de un Estado
ético, fuente de todos los derechos y de todas las libertades. Frente al
paradigma, el individuo puede resistir pero exponiéndose al castigo,
cueste lo que cueste (p. 163).
George Jellinek y Hermann Heller, dos de los más connotados juristas alemanes apoyarán
la concepción de un Derecho estatal, entiéndase dentro de la línea del iuspositivismo, el
primero de los cuales según Dalla (2006) manifestando que el Derecho se despliega a
través de poder coactivo del Estado, aceptará que no se trata de un poder absoluto, pues
éste se “autolimita otorgando derechos a los individuos… ya no con base de un orden
moral superior, sino en su actuar como sujeto ético respetuoso de la voluntad general” ( p.
341). Bajo estas consideraciones la obediencia al Derecho se halla justificada en la
racionalidad del Estado fundada en la voluntad general, de ahí que no quepa en estas
circunstancias el ius resistendi. El segundo jurista, esto es Heller bajo similar concepción,
esto es el individuo en sociedad como fundamento del Estado, buscará bajo el cobijo de
este organismo supra-ordenador una garantía de convivencia con sus semejantes, jugando
el Derecho un papel de dador de certeza jurídica dentro de ese Estado ordenador, de ahí
que el ius resistendi, aunque esté frente a un derecho injusto, no tenga un campo abonado,
lo contrario daría pie a la presencia de la anarquía (Heller, 1942, p. II).
19
Continuando con el pensamiento jurídico-político de la justificación del ius
resistendi, el surgimiento de las democracias constitucionales inspiradas en la corriente
filosófico-jurídica del Neo-constitucionalismo, luego de la Segunda Guerra Mundial en
Europa, dará origen a un modelo de Estado constitucional de Derecho6, como un estado
superior al modelo iuspositivista del Estado Legislativo de Derecho o Estado legal antes
referido (Ferrajoli, 2003, p. 14).
Lo anteriormente manifestado torna indispensable establecer con claridad que se
entiende por democracia constitucional, neo-constitucionalismo y Estado constitucional.
Para Salazar (2006) la democracia constitucional:
Es un modelo de organización político-jurídica en el que confluyen diversas
tradiciones del pensamiento político moderno y que persiguen en un solo
momento dos objetivos analíticamente distintos: limitar el poder político y
distribuirlo entre los ciudadanos. Detrás de esta doble finalidad reposan los
derechos fundamentales -de libertad, políticos y sociales- de los individuos que
integran la colectividad política (p. 45). (El subrayado no es del original)
Está visto que se está frente a un concepto en el que se recogen tanto la tradición
del liberalismo revolucionario, cuando se hace alusión a que la democracia como una
forma de gobierno limita el poder, por una parte, pero además fundamentada en
iusnaturalismo moderno, garantiza la vigencia de los derechos fundamentales. Concepto
de democracia sustancial que, obviamente, va más allá de la definición formal o
procedimental o también mínima a la que se refiere Bobbio (2001) cuando señala que es:
“un conjunto de reglas (primarias o fundamentales) que establecen quien está autorizado
para tomar las decisiones colectivas y bajo qué procedimientos” (p. 24).
Esta definición formal o procedimental de democracia como las califica también
Ferrajoli (2011):
Identifica a la democracia simplemente conforme a las formas y
procedimientos idóneos justo para garantizar que las decisiones
producidas sean expresión, directa o indirecta, de la voluntad popular. La
identifica, en una palabra, por el quién (el pueblo o sus representantes) y
el cómo (la regla de mayoría) de las decisiones, independientemente de
sus contenidos, es decir, del qué viene decidido. Incluso un sistema en el
6 En América Latina la recepción del modelo de Estado constitucional de Derecho, será tardía en general. En
el caso ecuatoriano aparecerá con la Constitución de Montecristi del 2008.
20
que se permitiera decidir por mayoría la reducción de los derechos de las
minorías sería, de acuerdo con este criterio, “democrático”. (p. 9).
De lo expuesto por el profesor y ex magistrado italiano, se concluye que la
democracia para que sea tal debe responder no sólo al quien y al cómo, sino
fundamentalmente al qué, esto al qué se decide, obviamente el contenido no podrá ser
violatorio de los derechos humanos. Al respecto puntualiza Ferrajoli (2011) “Una
democracia puede quebrar aún sin golpes de estado en sentido propio, si sus principios son
de hecho violados o contestados sin que sus violaciones susciten rebelión o, al menos,
disenso” (p. 22)
Para Comanduci (2003), el Neo-constitucionalismo, como teoría del Derecho:
Aspira a describir los logros de la constitucionalización, es decir, de ese proceso
que ha comportado una modificación de los grandes sistemas jurídicos
contemporáneos respecto a los existentes antes del despliegue integral del
proceso mismo. El modelo de sistema jurídico que emerge de la reconstrucción
del neo-constitucionalismo está caracterizado, además de por una Constitución
“invasora”, por la positivización de un catálogo de derechos fundamentales, por
la omnipresencia en la Constitución de principios y reglas, y por algunas
peculiaridades de la interpretación y de la aplicación de las normas
constitucionales respecto a la interpretación y a la aplicación de la ley. Como
teoría, el neo-constitucionalismo representa por tanto una alternativa respecto de
la teoría iuspositivista tradicional… En particular, el estatismo, el legicentrismo
y el formalismo interpretativo, tres de las características destacadas del
iuspositivismo teórico de matriz decimonónica, hoy no parecen sostenibles (p.
83). (El subrayado no es del original).
Para Ferrajoli (2003), El Estado constitucional de Derecho supone un cambio
cualitativo respecto del Estado legal de Derecho, en tres aspectos; a) “cambian las
condiciones de validez de las leyes, dependientes ya no sólo de la forma de su producción
sino también de sus contenidos con los principios constitucionales” b) “Cambia el estatuto
epistemológico de la ciencia jurídica, … la Constitución no sólo disciplina las formas de
producción legislativa sino que impone a ésta prohibiciones y obligaciones de
contenido…”; y, c) “Se altera el papel de la jurisdicción, que es aplicar la ley sólo es
constitucionalmente válida…” (p. 18)
De lo expuesto, se ve con claridad que este nuevo paradigma denominado neo-
constitucionalismo, que se alimenta de las categorías que se ha visto: democracia y Estado
constitucional de derecho, es una corriente que atribuye a la Constitución ya no sólo la
facultad de limitar el poder, sino y fundamentalmente de garantizar la plena vigencia de los
derechos fundamentales. En otros términos la función de la Constitución “consiste en
21
limitar el poder político con la finalidad de proteger los derechos fundamentales
individuales” (Salazar, 2006, p 72).
Desde la visión del ius resistenti, el constitucionalismo es un paso cualitativo en el
reconocimiento de los derechos, pues significa “la representación moderna y acabada del
ideal que condujo a la positivización de los derechos naturales que habían sido afirmados
por el pensamiento contractualista en el siglo XVIII” (Salazar, 2006, p. 72). Esos derechos
naturales anteriores al Estado e inherentes al ser humano por su status de persona, hoy
componen un corpus con reconocimiento internacional7, caracterizándose por su
universalidad, inalienabilidad, interdependencia, indivisibilidad, igualdad e
incondicionalidad.
Un paso adicional en materia de derechos humanos va a consistir en dotar a los
mismos de un conjunto de medios que permitan su cumplimiento, su eficacia, esto es
dotarlos de garantías. Bobbio se referirá a esto, pero además hará hincapié en el consenso
como un mecanismo de fundamentación de esos derechos; por su parte Ferrajoli (2001)
los valorará “en tanto contribuyan a la paz, a la igualdad, al aseguramiento de la
democracia y, sobre todo, a la protección de los más débiles” (p. 16). Desde un punto de
vista formal “son aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos
los seres humanos en cuanto dotados del status de personas…” (Ferrajoli, 2001, p. 19) y
desde un punto de vista material constituyen el elemento sustancial de la democracia, es
decir el qué: “qué no debe decidirse –es decir la lesión de los derechos de libertad-“; esto
es los límites “y, por el contrario, qué debe decidirse –es decir, la satisfacción de los
derechos sociales-“; esto es los vínculos (Ferrajoli, 2008, p. 30). Vínculos y límites que
deben quedar fuera del alcance del mercado y las mayorías. (Ferrajoli, 2001 p. 35).
Dworkin (1984) por su parte, concebirá a los derechos humanos como derechos
individuales “como triunfos frente a la mayoría. Ninguna directriz política ni objetivo
social colectivo puede triunfar frente a un auténtico derecho” (p. 16). Este autor, además,
justifica el cuestionamiento a la ley fundado en razones de orden moral, viendo en esta
actitud una suerte de garantía de estabilidad de un derecho equitativo y justo (p. 307)
Los derechos humanos, en consecuencia, son la materia misma el sustratum del que
se nutre el contrato social el que se formaliza a través de la Constitución, la que a su vez
constituye la fuente de legitimidad del poder, por lo que a de entenderse la violación de los
7 Declaración Universal de los Derechos Humanos, 1945
22
derechos fundamentales como un rompimiento del pacto, lo que viabiliza la aplicación del
derecho a la resistencia como así, incluso, lo reconoce la propia Declaración Universal de
los Derechos Humanos en su preámbulo: “Considerando esencial que los derechos
humanos sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea
compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión”.
Resulta por demás ilustrativo el desarrollo del iusnaturalismo moderno como
fundamento del ius resistendi, en el que el valor de la justicia se ha convertido en el
paradigma que cobija al Estado contemporáneo, en el que el derecho y la moral se han
complementado. Así cabe acotar que:
En las democracias constitucionales actuales, se considera al ser humano
importante en sí, valor que ni siquiera el bienestar de la colectividad puede
atropellar. En este enfoque, las teorías de la obediencia han evolucionado hacia
la necesidad de respetar la autonomía moral de los individuos frente al Estado en
algunas circunstancias, especialmente, cuando se pone en tela de juicio la
legitimidad y validez de una norma o de una política en el contexto de una
sociedad por lo demás razonablemente justa (Capdevielle, p. 166).
Rawls (1979) al referirse al tema de la justicia plantea dos principios: igualdad en la
repartición de los deberes y legitimidad de las discriminaciones cuando producen
beneficios para todos, pero además se refiere al principio de la obediencia al derecho, el
cual es un deber moral en una sociedad razonablemente justa, independientemente del
contenido del mandato (p. 391). Pero ¿qué hacer cuando existen violaciones graves a los
principios de la Justicia, en un ordenamiento democrático y justo?: Capdevielle
parafraseando a Rawls señalará: “La desobediencia civil aparece como una forma legítima
de protesta en cuanto busca llamar la atención de la mayoría sobre la injusticia de una ley o
una política. De esta manera, la resistencia al Derecho puede presentarse como un
mecanismo oportuno para proteger una sociedad de sus propias derivas” (p. 167). Claro
está que deberá referirse a casos ciertamente injustos, de última ratio, y ser proporcionales
a la situación que se pretende evitar (Ibídem).
23
Cuadro No. 1 Teorías del ius resistendi y autores.
PARÁMETROS
TEORIAS
AUTORES DEFINICIONES ANÁLISIS-
DIFERENCIAS
IUSNATURALISMO
“Conjunto de doctrinas muy
variadas, pero que tienen como
denominador común la creencia de
que el Derecho “positivo” debe ser
objeto de valoración con arreglo a
un sistema superior de normas o
principios que se denominan
precisamente ´Derecho Natural´”
(Latorre, 1976,p. 146)
Ius naturalismo moderno
Aristóteles El ius naturale que obligaba al
respeto de principios morales, sin
embargo era un ius imperfectum al
no existir el derecho correlativo de
los súbditos a exigir el
cumplimiento de tales principios
El ius resitendi está
limitado.
Monarcómacos Son quienes generen una ruptura
con la tradición aristotélica, al
reivindicar el ius resistendi ante el
soberano que irrespeta la ley
natural, retomando la idea medieval
del consentimiento del pueblo al
gobierno
El ius resistendi tiene
fundamentación para
su aplicación.
Estoícos
Tomas de
Aquino
Hobbes, Locke,
Kant
Su fundamento es la razón
Su fundamento es la razón pero
bajo la revelación divina.
Quienes buscarán explicar la
realidad y el poder a través del
método racional y los principios
universales del comportamiento
humano.
Tomas Hobbes habla del estado de
naturaleza del que se puede salir a
través del contrato social, llegando
al estado civil en el que se ha
transferido la libertad natural de
los individuos que se hallan
sometidos al soberano, quien está
obligado con su poder a mantener
la paz y el orden. “En tal contexto,
toda resistencia al orden y a su
derecho es ilegítima,
independientemente del contenido
del mandato imperativo.
Jonh Locke señala que la única
función legítima del poder es el
reconocimiento y la protección de
los derechos naturales; cuando se
vuelve opresivo, la obligación de
obedecer desaparece, dando paso,
en última instancia, a un legítimo
derecho de resistencia.
I. Kant, señala que siendo un deber
del individuo obedecer la legalidad,
éste también debe participar en su
formación, lo que le permitiría
poder expresarse libre y
públicamente sobre su legitimidad,
sin dejar de obedecer su mandato.
Desobediencia de la
ley human es factible.
Sólo las leyes que
resulten contrarias a la
ley divina revelada ´de
ningún modo pueden
observarse´”
No procede el ius
resistendi.
Si procede el ius
resistendi
No procede el ius
resistendi
24
POSITIVISMO
Corriente de pensamiento que
señala: el Derecho es un producto
del Estado, no existiendo fuera de
él, desechándose toda idea de un
derecho natural anterior a la
colectividad
George Jellinek
Hermann Heller
El Derecho se despliega a través de
poder coactivo del Estado, no se
trata de un poder absoluto, pues
éste se “autolimita otorgando
derechos a los individuos… ya no
con base de un orden moral
superior, sino en su actuar como
sujeto ético respetuoso de la
voluntad general” ( p. 341). Bajo
estas consideraciones la obediencia
al Derecho se halla justificada en la
racionalidad del Estado fundada en
la voluntad general, de ahí que no
quepa en estas circunstancias el ius
resistendi.
El Derecho juega un papel de dador
de certeza jurídica dentro de ese
Estado ordenador, de ahí que el ius
resistendi, aunque esté frente a un
derecho injusto, no tenga un campo
abonado, lo contrario daría pie a la
presencia de la anarquía
No procede el ius
resistendi.
No procede el ius
resistendi.
NEOCONSTITUCIONALISMO
Se limita el poder del Estado y se
garantizan los derechos
fundamentales.
L. Ferrajoli
Pedro Salazar
N. Bobbio
Comanduci
Dworkin
Rawls
El derecho a la resistencia
constituye un derecho que limita el
poder del Estado, pero además es
una garantía de las libertades.
Procede el ius
resistendi
Fuente: Autores citados
Elaboración: Bertha Libia López Guerrero
Se puede manifestar, como se ven en el cuadro, que son tres las grandes teorías o
corrientes del pensamiento jurídico-político que han abordado el ius resistendi, el
iusnaturalismo con bases en el Derecho Natural en sus diferentes matices y fases de
evolución: desde el clasisismo racional de los griegos, el cristianismo y la revelación, a la
ilustración que se han expuesto, el ius positivismo concretado en el Estado legal de
Derecho fundamentado en poder legislativo, en el imperio de la ley que tuvo su origen en
los procesos revolucionarios de los siglos XVII y XVIII y que ha perdurado durante el
siglo XX con representantes como George Jellinek, Hermann Heller, Hans Kelsen, H. L.
A. Hart, Norberto Bobbio8 entre otros y el Estado constitucional de Derecho,
fundamentado en el constitucionalismo y desde la versión del neo-constitucionalismo, con
representantes como Bobblio, Ferrajoli, Dworkin, Rawls, entre otros, en todas estas líneas
gruesas de pensamiento el derecho a la resistencia ha tenido un espacio importante de
debate y análisis sea o no para justificarlo.
8 Este jurista tendrá una evolución doctrinal hacia el constitucionalismo.
25
La posición del autor es alinearse a la teoría del Neoconstitucionalismo y a los
autores que la sostienen, toda vez que el ius resistendi viene a configurarse como un
derecho-garantía de las libertades fundamentales de los individuos y colectivos en los
casos en los que el poder venga de donde viniera irrespeta los derechos, los inobserva, los
trasgrede pretendiendo alterar o alterando el pacto social contenido en la Constitución,
manifestándose en una respuesta o reacción que desborda los canales jurisdiccionales,
muchas de las veces instrumentos del propio poder y por tal parcializados, y, que pretende
restablecer el estado democrático de derecho (s) y justicia, traducido en el buen vivir.
No hay sociedad alguna que tarde o temprano no reaccione frente al abuso del
poder, pudiendo recurrir a los órganos jurisdiccionales o mecanismos institucionalizados
para la solución del conflicto, pero qué pasa si los mismos se hallan desacreditados, si la
justicia no es independiente, si el poder los tiene captados y concentrados, entonces y
como última ratio el ius resistendi constituye una respuesta: traducido en la protesta social
o desobediencia civil que los ciudadanos o colectivos de ciudadanos no sólo tendrían el
derecho sino el deber de utilizar, como ha ocurrido a lo largo de la historia y en todas
partes.
El pueblo como depositario de la soberanía, como la expresión de la voluntad
general está legitimado a defender sus derechos, debiendo tener presente que la afectación
que el poder pueda infligir no necesita ser general, pues bastaría que sea a uno solo de sus
miembros para que el colectivo se vea afectado, de ahí la necesidad de construir
sociedades, estados democráticamente constitucionales en los que el poder se halle
limitado y la protección de los derechos fundamentales garantizado.
2.1.2.3. Algunos antecedentes del ius resistendi desde Montecristi.
Se debe recordar que, fueron las ideas de un ejercicio ilegítimo del poder, sea que
provenga de una autoridad inhabilitada o estando habilitada su actuación viole derechos
de los ciudadanos, lo que contribuyó al ejercicio de ius resistendi como un supra derecho
y garantía del propio sistema constitucional democrático; así lo quiso entender el
constituyente ecuatoriano cuando señaló:
26
La organización del poder debe estar sustentada en principios que permitan
potenciar y vigorizar las dinámicas organizativas y participativas de la
sociedad para su autodeterminación y autogestión. De ahí la necesidad de
entender la relación tríadica entre organización social-democracia, directa-
democracia representativa; La participación debe estar asociada al ejercicio
legítimo de todas las formas de control popular sobre los representantes de la
voluntad popular y sobre las instituciones del poder público para hacer que
efectivamente el poder pertenezca a la ciudadanía durante el desempeño de la
gestión en todos los niveles de gobierno; El reconocimiento que hará el Estado
a las dinámicas participativas en sus formas individuales o colectivas para
reafirmar la voluntad estatal de respetar las formas de auto organización de la
sociedad, incluidos los ecuatorianos y ecuatorianas domiciliados en el exterior;
La creación del derecho a las resistencias y de la acción ciudadana como
instrumentos de defensa y protección preventivas (Asamblea Constituyente,
2008, Acta 53ª).
Y es que lo mencionado por el constituyente responde a un largo periplo de
luchas y protestas sociales como aquellas protagonizadas por los trabajadores de
Aztra en 1977, el levantamiento indígena de 1990 o las grandes movilizaciones sociales
para destituir a gobiernos corruptos como la de los presidentes Bucaram en 1997,
Mahuad en 2000 y Gutiérrez en 2005.
Volviendo a la Asamblea Constituyente, es digno de mencionar que varias
organizaciones y movimientos sociales presentaron un proyecto de amnistía para más de
quinientos defensores y defensoras de derechos humanos, de la naturaleza que estaban
enjuiciados, en una mayoría de casos, por resistencia a decisiones de los poderes
públicos.
La Asamblea Constituyente a través de una resolución publicada en el Registro
Oficial No. 343 del 22 de mayo del 2008, resolvió conceder la amnistía, reconociendo así
el derecho a la resistencia.
Artículo 1.- Conceder amnistía general para los procesos penales
enumerados en esta resolución, vinculados a las acciones de resistencia y de
protesta que ciudadanos y ciudadanas han llevado adelante en defensa de sus
comunidades y de la naturaleza, frente a proyectos de explotación de los
recursos naturales, y que por ello han sido enjuiciados penalmente por
delitos comunes tipificados en el Código Penal.
27
Este fue el antecedente para que en la Constitución se reconociera el derecho a la
resistencia en contra de decisiones del poder público o actos de personas privadas que
puedan vulnerar derechos constitucionales.
2.1.2.4. Conceptualización, fundamentos y naturaleza
El Art. 98 de la Constitución del 2008, señala:
Los individuos y los colectivos podrán ejercer el derecho a la resistencia frente
a acciones u omisiones del poder público o de las personas naturales o jurídicas
no estatales que vulneren o puedan vulnerar sus derechos constitucionales, y
demandar el reconocimiento de nuevos derechos. (La negrilla no es del original)
Del artículo en mención se desprende que el derecho a la resistencia, como su
propio nombre lo indica es un “derecho” que forma parte de la serie de derechos
constitucionales y que se lo puede activar frente a acciones u omisiones de la autoridad o
de personas privadas que vulneren o puedan vulnerar sus legítimos derechos; pero además
demandar nuevos derechos.
El derecho a la resistencia, como se lo ha visto a lo largo de este estudio, es un
derecho humano que se origina en la dignidad de la persona, y, constitucionalizado como
está constituye un derecho fundamental que si bien expresa y literalmente no consta en el
Título II de la Constitución, si lo está tácitamente cuando el Art. 11 numeral 7 señala: “El
reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos
derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que
sean necesarios para su pleno desenvolvimiento”. Y, por otra parte este derecho, no deja
de ser una expresión de los derechos de participación contemplados en el Capítulo V de la
Constitución, Art. 61 numerales 2 y 5 que respectivamente señalan: “Participar en los
asuntos de interés público” y “Fiscalizar los actos del poder público”. Es decir que
expresamente lo recoja el Art. 98 de la Constitución que se encuentra en el Capítulo
Primero: Participación en Democracia: Organización colectiva no le resta importancia,
peor aún no concebirlo como un derecho fundamental. La ubicación en este capítulo en
forma expresa es coherente con la materia que trata el Titulo IV Participación y
28
Organización del Poder, como es coherente que el articulado citado en el Titulo II de los
Derechos implícitamente lo contemple como ha quedado demostrado.
Siguiendo con el análisis Cordero (2013) señala que:
El derecho a la resistencia permitiría la desobediencia del ordenamiento
jurídico; sin embargo, lejos de ser una forma de violar la Constitución o de
atentar contra el estado de Derecho, puede verse como complementario al
sistema, ya que permite la expresión de quienes en circunstancias normales
estarían excluidos del debate político (p.33).
Este autor pone en la palestra del debate algo muy interesante y a la vez polémico,
¿Quién decide, cuándo un acto u omisión del poder es violatorio de los derechos?, desde
luego es el legitimado activo, esto es el individuo o colectivo cuyos derechos han sido
inobservados; y, esto desde luego, bajo la tesis de que la interpretación constitucional, si
bien tiene un órgano que cumple ese objetivo, aunque no exclusivamente (Corte
Constitucional), lo pueden hacer también los ciudadanos, caso contrario estaría demás
todo lo que se ha dicho de la participación ciudadana. Precisamente el derecho a la
resistencia propiciaría esa expresión. Gargarella (citado por Cordero, 2013) señala:
Vivimos en democracia, entre otras razones, porque asumimos que todos,
aun los jueces, pueden equivocarse. Y, asumiendo este dato, no hay buenos
argumentos para privar a la ciudadanía de su derecho final a decidir: sus
errores, como los de cualquier otro individuo, grupo u órgano, pueden ser muy
graves, pero nada nos dice que haya razones para pensar que corremos
mayores riesgos dejando la "última palabra" legal en manos de la ciudadanía
(pp 145-148). (El subrayado me pertenece)
El debate entonces “consiste en la manera en que las personas participan del
proceso de interpretación y aplicación de la norma constitucional” (Cordero, 2013, p. 35).
Lo dicho, desde luego, tiene sus detractores como Hernández (2013) para quien la
valoración que puedan hacer los individuos o los colectivos consistiría en una
“interpretación contraria a la institucionalidad democrática del país. La calificación de la
legitimidad o ilegitimidad de las decisiones de las autoridades públicas dependerá del
criterio individual o de grupo, y por ende será variable” (p. 182).
29
Gargarella (2012) es terminante en este tema cuando señala que “Frente a un
derecho, en cambio, el poder público no tiene discrecionalidad, su obligación es cumplir y
hacer cumplir y hacer todo lo posible para satisfacer ese derecho”. (p. 40)
Otro aspecto del derecho a la resistencia consagrado en el Art. 98 de la
Constitución es el que se refiere a “demandar el reconocimiento de nuevos derechos”.
Particular que tendría su fundamento y apoyo en el que dispone a su vez el Art. 11. 7 de la
Constitución que dice:
El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: […]
7. El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la
Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos,
no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las
personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para
su pleno desenvolvimiento. (El subrayado me pertenece).
Lo anterior supone pensar con objetividad, pues las sociedades no son estáticas,
siendo muy posible “que emerjan (como de hecho lo hacen), nuevas reivindicaciones de
derechos mediante luchas similares a las que condujeron a la positivización de los
derechos en las constituciones vigentes” (Vitale, 2010, p. 42).
Cordero (2013) con acierto determinará la naturaleza del ius resistendi al
calificarlo como una garantía social, una no solamente más del sistema de protección
constitucional de los derechos, sino suigeneris de ultima ratio y anti-sistémica, la
posibilidad, además, de participación fundamentalmente de los individuos y colectivos
excluidos de los órganos de decisión políticos (p. 35). Para fortalecer su visión cita a
Pissarello quien refiriéndose a la garantía social dice:
Son aquellos instrumentos de tutela o de defensa de los derechos que, sin
perjuicio de las mediaciones institucionales que puedan instaurarse, dependen
fundamentalmente de la actuación de sus propios titulares. Aunque,
normalmente, consisten en el ejercicio de derechos civiles y de participación
dirigidos a reclamar la satisfacción de aquellas necesidades e intereses
básicos tutelados por los derechos, también pueden asumir, como se dirá,
formas más intensas de auto tutela (p. 123) (El subrayado no es del original)
30
2.1.2.5. Elementos y circunstancias del ius resistendi
El titular del derecho.
La norma es clara al determinar que son legitimados activos o titulares del derecho
de resistencia los individuos o colectivos, particular que se desprendería además de lo que
dice el Art. 11 numeral 1 de la Constitución, cuando señala que el ejercicio de los derechos
se regirá por los siguientes principios: “1. Los derechos se podrán ejercer, promover y
exigir de forma individual o colectiva ante las autoridades competentes; estas autoridades
garantizarán su cumplimiento”. Sin embargo, de acuerdo con Cordero (2013), criterio que
se comparte, “la vulneración o el peligro de vulneración del derecho no está, y quizá
nunca llegue a estar, delimitado por un juez. Las nociones de vulneración o riesgo
obedecen a la interpretación que la persona o el colectivo hagan de sus derechos, por lo
que resulta ser una práctica eminentemente subjetiva” (p. 37). (El subrayado me
pertenece), pero además, Cordero (2013) señala: “en el caso de la acción ciudadana la
situación se coloca ante la autoridad competente para tutelar el derecho por lo que su
naturaleza es sistémica. Mientras que, en el derecho a la resistencia se dejan de obedecer
las normas u órdenes de autoridades competentes, lo que le da su característica de anti-
sistémico” (p. 37).
El Obligado.
El obligado o legitimado pasivo del ius resistendi según el Art. 98 de la
Constitución, corresponde a dos sujetos: por un lado, el poder público Y, por otro, las
personas naturales o jurídicas no estatales. En el primer caso la referencia tiene que ver
con las autoridades y órganos del poder público, quienes por sus acciones u omisiones
ponen en riesgo o violan derechos de los individuos o colectivos.
El contenido.
El contenido del ius resistendi se refiere a las acciones u omisiones, las mismas que
dependen del tipo de sujeto que las ejecute, así se trata de poder público, se está ante la
voluntad administrativa o política de las autoridades o los gobernantes. Dromi (2001)
señalará “que el poder es uno; las funciones son varias” (p. 140). Que para el caso
31
ecuatoriano son cinco, como ya se las ha mencionado, y, de las cuales pueden emanar,
dependiendo de sus competencias, actos sean administrativos, sean de simple
administración, hechos administrativos y actos normativos. Como se puede apreciar el ius
resistendi abarcaría todo este conjunto de actos, lo que ha llevado a autores como
Hernández (2013) y otros a considerar la necesidad de que se regule el derecho a la
resistencia, a través de una normativa secundaria, al respeto señala: “No sólo que es
posible sino que urge que el legislador estructure una regulación básica y armónica con la
institucionalidad democrática…” (p. 185).
Cuadro No. 2 Autores que están a favor o en contra del normar el ius resistendi.
No. Autor Tema , Argumento-Justificación Posición doctrinal
1 Paredes G. (2012) de
la UDLA
El Derecho a la Resistencia en el Ecuador: Contenido,
alcance, Mecanismo de exigibilidad y justicia.
Hay una ausencia de un procedimiento claro y específico para
el desarrollo y práctica del derecho a la resistencia, al que lo
considera un derecho de participación ciudadana, proponiendo
la necesidad de un procedimiento para ejercerlo y que sería a
través de la acción de protección
A favor de la
regulación.
2 Carrillo J. (2010) de
la UDLA
Derecho a la Resistencia en la Constitución de la República
del Ecuador”.
El derecho a la resistencia se configura como un “derecho-
deber de carácter reactivo pero no jurisdiccional, subsidiario e
inorgánico frente a las violaciones de los principios básicos
del orden constitucional democrático”, dando a entender que
este derecho en particular no necesita un procedimiento un
desarrollo legislativo, es supra-constitucional, “…por fuera y
sobre la Constitución, por lo mismo, irreductible a cualquier
forma de control normativo”. En síntesis es plenamente
aplicable sin necesidad de su desarrollo legal.
En contra de la
Regulación
3 Aguilar A. y Amores
R. (2012) de la UTC
Análisis Jurídico del derecho a la resistencia y su
inaplicabilidad
Concluyen que el derecho a la resistencia es inaplicable,
particular que podría se remediado con la propuesta de una
reforma a la Ley de Participación Ciudadana y Control Social,
en el que se incluya un acápite relacionado al derecho a la
resistencia
A favor de la
regulación
4 Cabrera E. (2012) de
la Universidad
Nacional de Loja
Incongruencias jurídicas del Derecho a la Resistencia y
Necesidad de Reforma para garantizar la debida aplicación
de los derechos humanos consagrados en la Constitución de
la República del Ecuador
Plantea la necesidad de regular el derecho a la resistencia,
pero a través de “agregar en la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, un capítulo que
exprese y determine el trámite a seguirse para hacer efectivo
A favor de la
regulación
32
Fuente: Tesis de Grado de varios autores
Elaboración: Bertha Libia López Guerrero
Regulación que por el contrario para autores como Cordero (2013) resulta
“inadecuado cualquier intento de normar su ejercicio, más que en sentido negativo, es decir
eliminar los obstáculos para su ejercicio o abriendo cada vez más canales de diálogo
intercultural y democrático que haga que no sea necesario acudir a este recurso”. Criterio
al que nos sumamos. Por cierto de la revisión de la literatura inédita que trata el tema,
fundamentalmente, trabajos de tesis de pregrado se inclinan por que si debe establecerse
una normativa o regulación secundaria al ius resistendi. A continuación se expone un
cuadro comparativo.
Por su parte, la autora del presente estudio considera también que por tratarse de
un derecho anti-sistémico no sería procedente su desarrollo normativo secundario, e
incluso, si no estuviera constitucionalizado. No por ello sería ilegítimo frente a los abusos
del poder ejercerlo, en todo caso se está de acuerdo con Vitale (2012) en que:
Si existiera un artículo que recoja el derecho de resistencia, se podría afirmar que la
constitución –y no sólo el espíritu del constitucionalismo– vive y se realiza ya no
sólo a través del ordenamiento de los poderes previstos en ella, sino en la resistencia
a los mismos por parte de ciudadanos que se niegan a aceptar pasivamente la
reversión en una forma autocrática de su concessio imperii. De esta manera,
también queda superado el argumento que sostiene que las constituciones que
incluyen dicho derecho están ilógicamente predispuestas al suicidio. Al contrario,
por un lado, de este modo se asegura una especie de eterna juventud a la validez de
la constitución: consagrar en la constitución el derecho de resistencia significa
reconocer, precisamente, la legalidad en el ámbito de la constitución misma de un
acto, la resistencia, que de otra manera podría parecer una fractura en la validez de la
constitución. Por el contrario, al contener dicha norma, la constitución asegura su
propia continuidad frente a las tentativas subversivas de las clases dirigentes que, de
hecho, con su actuación provocasen la legítima resistencia; por otro lado, se
obtendría un instrumento jurídico, si bien débil, para distinguir entre las personas
que conscientemente deciden asumir el riesgo de desobedecer y de resistir en
defensa de la constitución y los bandidos o los delincuentes comunes.
el derecho a la resistencia en el Ecuador” (p.76).
5 Cordero D. (2013) de
la UASB
El derecho a la resistencia y la criminalización de las defensa
de los derechos humanos y la naturaleza
Se trata de un derecho anti-sistémico, es un derecho-garantía,
se trata también de una medida cautelar extraordinaria, de una
suerte de auto tutela que no requiere ser regulada por norma
secundaria alguna.
En contra de la
regulación
33
Finalmente respecto a la acción y omisión de las personas naturales y jurídicas no
estatales, Hernández (2012), señala que:
Si nos ubicamos en la hipótesis de que un particular pueda resistir o rechazar en
forma directa la actuación de otro particular sin acudir al sistema de justicia para
que dirima el conflicto surgido por dicha actuación, entonces estamos ante una
posición de estímulo a la conflictividad en las relaciones individuales y de grupo
entre particulares… Si la idea del legislador constitucional fue que cabe el
derecho a la resistencia entre particulares, de por sí y ante sí, sin intervención de
autoridad pública, fue un craso error. (p. 188-189)
¿Cuándo se resiste?.
Para examinar la temporalidad del ejercicio del ius resistendi, Dworkig (citado por
Cordero, 2013), al analizar la desobediencia civil, establece tres momentos fundantes que
serían aplicables al caso ecuatoriano: “Estos momentos son, cuanto existe incertidumbre
sobre lo que ordena el Derecho, cuando se espera una resolución judicial definitiva o
cuando existe una resolución desfavorable a la persona o colectivo que ejerce el derecho
a la resistencia” (p.44).
a) Cuando existe incertidumbre sobre lo que ordena el Derecho.
Cordero (2013) señala se da “cuando se confrontan la interpretación de lo que dice
la Constitución de la persona o colectivo que resiste y la de la autoridad que podría,
por acción u omisión, violar derechos constitucionales; y que aún no han sido
resueltos por la autoridad judicial competente” (p.44). Cordero (2013) sobre el tema
trae el ejemplo de la consulta previa que debe hacerse a las comunidades indígenas y si su
consentimiento es vinculante o no, la disposición constitucional, sobre el tema se prestaría
para que las comunidades interpreten que si se necesita; en tanto el gobierno considere que
no, particular que se lo ha puesto en manos de la Corte Constitucional, aun cuando la
legislación internacional de derechos humanos, contendría disposiciones que apoyen la
causa indígena. En todo caso reitera Cordero (2013) “Mientras la Corte Constitucional no
delimite el alcance de este derecho se debería respetar las posiciones de las partes, lo
que significaría no imponer por la fuerza la posición de la parte que tiene el poder
político y económico. Ante la imposición represiva de la posición estatal, el derecho a la
resistencia estaría justificado” (p. 45).
34
b) Cuando se espera una resolución judicial o administrativa.
De la misma manera Cordero (2013) señala que este caso tiene lugar:
Cuando las interpretaciones contrapuestas de lo que dice la
Constitución se encuentran en conocimiento de una autoridad judicial,
administrativa o legislativa con competencia para resolver en la materia. Se
debe tomar en cuenta que independientemente de la autoridad que tome la
decisión, por principio constitucional su accionar está sometido a control
constitucional, lo que significa que la última palabra en un conflicto de esta
clase lo tendrá la Corte Constitucional” (p. 46).
Pero puede ocurrir que la autoridad debiendo actuar para evitar violación de
derechos no lo hace, el derecho de resistencia es aplicable como medida cautelar
extraordinaria. (Cordero, 2013).
c) Cuando existe una resolución desfavorable a la persona o colectivo que
ejerce el derecho a la resistencia.
Este es el caso más grave, que como reseña Cordero (2013) es cuando “ya existe
un pronunciamiento judicial de última instancia, contrario a la posición de la persona o
colectivo que, a pesar de ello, ejerce el derecho a la resistencia” (p. 48). Se plantean
algunas fórmulas de solución, Cordero (2013) apuesta a la “conocida como (Radbruch)
que ha sido utilizada por el Tribunal Constitucional Alemán para desconocer las leyes
de régimen Nazi y de la República Democrática Alemana” (p. 48). Señala el Tribunal:
El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica debería poder
solucionarse en el sentido de que el Derecho positivo asegurado por el
estatuto y el poder tenga también preferencia cuando sea injusto e
inadecuado en cuanto al contenido, a no ser que la contradicción entre la
ley positiva y la justicia alcance una medida tan insoportable que la ley
deba ceder como "Derecho injusto" ante la justicia. Es imposible trazar una
línea más nítida entre los casos de la injusticia legal y las leyes válidas a
pesar de su contenido injusto; pero puede establecerse otra línea divisoria
con total precisión: donde ni siquiera se pretende la justicia, donde la igualdad,
que constituye el núcleo de la justicia, es negada conscientemente en el
establecimiento del Derecho positivo, ahí la ley no es sólo "Derecho injusto",
sino que más bien carece totalmente de naturaleza jurídica.
Hernández, (citado por Cordero, 2013) señala:
35
La institucionalidad democrática se resentiría gravemente si
institucionalmente el Derecho admite su incumplimiento. Sería sencillamente
una burla al Derecho. De ahí que estimamos que en ningún caso el derecho a
la resistencia instituido en el artículo 98 de la Constitución pueda, ni deba,
incluir a las decisiones judiciales de fondo ni en general a ninguna
providencia judicial, cualquiera fuera la naturaleza, materia o vía. (p. 51)
Cordero (2013) refutará a Hernández en los siguientes términos:
La posición del autor contiene dos posiciones inaceptables. Primero, coloca el
ejercicio al derecho a la resistencia como subsidiario de la decisión judicial,
como ya se ha argumentado es perfectamente posible que la injusticia que
viola o desconoce la violación del derecho fundamental provenga de la
función judicial. Segundo, el derecho a la resistencia es anti-sistémico y tiene
un carácter auto tutelar y, como tal, está fuera del Derecho. Si las
controversias se ventilan dentro de la función judicial no se puede hablar de un
derecho a la resistencia. Reducir de esta manera el derecho a la resistencia
equivale a suprimirlo (p. 52).
Posición con la que la autora está de acuerdo.
¿Cuál sería el procedimiento para resistir?
Este es un tema de la sociología jurídica, pero quizá más de la sociología política:
de la acción colectiva de las masas o podría ser también un actor individual que recoja a
través del reclamo de sus intereses el de otros que no se atreven a demandarlo; en todo
caso el procedimiento para resistir es variado depende de varios factores, entre ellos de la
naturaleza del conflicto, de los intereses en juego, de quién y cómo se maneja el poder,
pudiendo señalarse la movilización, la protesta social, la huelga de hambre, los plantones,
las marchas, plataformas de lucha, toma de locales, a fin de que desde la institucionalidad
estatal se responda a las exigencias con acciones concretas como pueden ser: obras,
recursos, bienes, presupuestos, servicios, reconocimiento de derechos ciudadanos,
reformas legales, cambios de gobierno, cambios de políticas públicas, etc.
Cabe señalar que las diversas formas de proceder o intervenir en el sistema político
suponen estrategias que pueden combinar, “…entre una disputa por espacios en la
institucionalidad de la democracia y simultáneamente una lucha extra institucional que
confronta desde ´afuera´ al sistema vigente” (Muñoz, 2008). Esta última característica en
36
la que matiza de mejor manera el derecho a la resistencia y lo define como un derecho anti-
sistémico.
En definitiva el procedimiento del ejercicio del ius resitendi podría ir desde un
rango que implique la negociación, a procesos muchos más fuertes de resistencia como la
propia revolución, ésta última como una medida extrema para el caso de gobiernos de
facto, dictatoriales y violadores de los derechos humanos. Como se ve definitivamente el
derecho a la resistencia no puede ser normado.
Grafico No. 1 Algoritmo del procedimiento del derecho a la resistencia
Elaborado: Bertha Libia López Guerrero
ACCIONES U OMISIONES DEL PODER PÚBLICO
VIOLACION DE DERECHOS
DERECHO A LA RESISTENCIA
Plantones Huelgas de hambre Marchas Paros No acatamiento de
fallos judiciales
PROCESO BASICO DE ORGANIZACIÓN
RESPETO Y RESARCIMIENTO DE LOS
DERECHOS
37
2.1.1.6 Factores jurídico-políticos y sociales que limitan el derecho a la
resistencia en la constitución del 2008
Jurídicos.
En el aspecto jurídico si bien el Ecuador se ha definido como un Estado de
derechos y justicia y el ejercicio de éstos, entre otros principios constitucionales, se regirá
por el de que: “Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de
las garantías constitucionales” (Art. 11. 4); así como el de que: “El más alto deber del
Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución”
(Art. 11.9), en la práctica, se ve, luego de cerca de ocho años de gobierno de la revolución
ciudadana, una “dosis de incumplimiento, desvío, avocamiento y coacción del poder”
(Martínez, 20013, p. 175)
Pero el hecho más claro y que ocupa el presente estudio es la violación del derecho
a la resistencia a través de poder punitivo del Estado, cuya expresión formal es el Código
Penal, criminalizando este derecho, criminalizando una de sus expresiones más
importantes la protesta. Cordero (2013) señala que: “La Criminalización se convierte
en una forma refinada de persecución en la que se funden la legalidad y la
propaganda que logran estigmatizar a quienes defienden derechos humanos al grado de
colocarles la etiqueta de enemigos del desarrollo y, por tanto, de la sociedad” (p. 68).
Tipos penales como el terrorismo, la rebelión, han sido utilizados para vincular a
individuos y colectivos, sometiéndolos a enjuiciamientos penales. Todo lo cual constituye
una limitación para la plena vigencia de ius resistendi que como se ha estudiado más bien
constituye un mecanismo de la democracia directa. Pero no solo es a través de derecho
penal que se restringe o limita al ius resistendi, sino además a través de normas como los
decretos ejecutivos, siendo uno de ellos el 982 que establece una potestad ilimitada al
ejecutivo para controlar las actividades de las organizaciones de la sociedad civil. Puede
disolver cualquier fundación u organización por suponer que está comprometiendo la
seguridad o los intereses del Estado.
Políticos: Sistema político.
Respecto a los factores políticos, si bien en Montecristi se organizó el poder
dividiéndolo no ya bajo la tradicional tripartición, sino en cinco partes, en cinco funciones,
38
el ejecutivo las ha captado a todas, concentrando de tal naturaleza el poder que ha
degenerado en un gobierno con rasgos de autoritarismo y populismo, llamados por unos
como “presidencialismo reforzado”, en tanto que otros como Oswaldo Hurtado, hablan
refiriéndose al gobierno de Correa como la nueva dictadura del siglo XXI.
Al respecto Acosta (2013) enfatiza en esta concentración del poder:
El correismo no ha intentado siquiera dar pasos hacia una verdadera
transformación estructural. Así, por ejemplo, en lo que se refiere al sistema
político, en los años que va del gobierno, existe una concentración del poder, el
ejecutivo influye o manda directa o indirectamente en las otras funciones del
Estado. La agenda del Poder Legislativo, en sus contenidos y plazos, está
determinada por el Ejecutivo, que incluso ha conseguido desterrar el proceso e
fiscalización. El poder judicial se encuentra por igual manipulado por el
Ejecutivo, tanto como el Poder Electoral, la Participación Ciudadana lo mismo y
la Corte Constitucional; manipulación que es tolerada por miembros de estas
diversas funciones del Estado, por cierto.
En estas condiciones, la política misma esta sitiada. Se reducen cada vez más los
espacios para el debate público. Se busca limitar el campo de acción a quienes
cuestiona el poder Ejecutivo. Se agrede, se amenaza y se insulta a quienes
difieren con las posiciones gubernamentales (p. 10)
En este contexto socio-político el régimen, desde luego, mira al ius resistendi con
sospecha y definitivamente rechaza la protesta social, constituyendo un límite al pleno
ejercicio de un derecho humano, de una garantía social.
Sociales y culturales
Respecto a los factores sociales y culturales, se tiene que manifestar que no
obstante el reconocimiento del Ecuador como un Estado Plurinacional e Intercultural, su
sistema político y administrativo no acaba por comprender el alcance de estas categorías.
Al respecto Llasag, (2012) se pregunta: ¿Será que el presidente de la República sigue
pensando que la plurinacionalidad es una propuesta radical y peligrosa? (150).
Cabe señalar que la acción colectiva buscó construir un nuevo pacto social en el
Ecuador, en el que según Acosta (2013)
En su contenido afloran múltiples propuestas para impulsar transformaciones de
fondo, construidas a lo largo de muchas décadas de resistencia y de luchas
sociales, que articulan diversas agendas. Justamente en estas luchas de
resistencia y de propuestas se fueron construyendo alternativas al desarrollo,
como lo es el Buen Vivir o Sumak Kawsay, las tesis del Estado plurinacional, la
consolidación y ampliación de los derechos individuales y colectivos, la defensa
de la Naturaleza y sus derechos, entre otros puntos medulares. No se trata
39
simplemente de mejorar el funcionamiento del sistema capitalista en el Ecuador,
sino de transformarlo; es decir, crear las condiciones para superar el capitalismo
(p. 10)
Este esfuerzo colectivo, sin embargo ha sido minimizado por el régimen, a través
de una política clientelar, populista y de división al interior del movimiento social.
Reconociendo, a pesar de todo lo manifestado, que la participación ciudadana -por la
intervención estatal- está aún está distante de convertirse en una ciudadanía activa que
verdaderamente interpele al poder, los esfuerzos organizativos, sin embargo han sido muy
importantes, como se ha dicho, y el derecho a la resistencia ha venido jugando un
interesante rol y lo seguirá haciendo por su naturaleza de anti-sistémico.
2.1.1.7Descripción de casos paradigmáticos ocurridos en el ecuador
A partir de la vigencia de la Constitución de Montecristi del 2008, el ius resistendi
fue objeto de invocación por parte de los individuos y colectivos que consideraron que sus
derechos fundamentales estaban siendo vulnerados por acciones u omisiones del poder, a
continuación se presentan algunos de los casos:
El caso presentado por la Confederación de Nacionalidades Indígenas CONAIE, en
el año 2009, tendiente a rechazar la expedición de la Ley Minera, aduciendo que
ésta estaría garantizando la explotación minera a gran escala, lo que provocaría la
contaminación del agua, además de que la producción beneficiaría a las empresas
extranjeras con un rendimiento mínimo para los ecuatorianos frente al costo
ambiental. El presidente de la CONAIE, Marlon Santi, dijo a los medios de
comunicación que el gobierno "ha favorecido a las transnacionales... sabemos
cómo van a implementar eso (minería), pero la resistencia y el derecho de seguir
siendo pueblos agricultores y campesinos va a estar presente siempre" (El
subrayado no es del original) (Radio la Gente, 2009). Respecto a la Ley Minera, la
CONAIE, el año pasado, esto el 2013 nuevamente ha expresado su oposición a la
expedición, en esta ocasión, de las reformas a la Ley. "El proyecto de Ley
reformatoria enviada por el Presidente de la República viola no solamente los
derechos colectivos, sino otras leyes más, para así intentar entregar todas las
cuencas hidrográficas donde están ubicados supuestamente los proyectos mineros,
40
para que tengan paso libre", dijo Humberto Cholango, presidente de la CONAIE
(Radio Manabita, 2013).
El caso del año 2010, por el cual el Ab. Jaime Nebot, Alcalde de Guayaquil,
cuestionó enérgicamente la intromisión que se estaría haciendo en la autonomía
municipal, con la expedición del Código de Planificación y Finanzas Públicas, el
burgomaestre amenazó con hacer uso del derecho a la resistencia si se llegaren
aplicar dichas disposiciones.
La resistencia de la Empresa Cervecería Nacional a “un fallo judicial que dispuso a
la empresa el pago de más de 90 millones de dólares a un grupo de ex empleados
que la acusan de no haberles pagado los beneficios que por ley les corresponde”
(Ecuador Inmediato, 2012).
La resistencia de la Unión Nacional de Educadores a ser evaluados por el
Ministerio de Educación en el año 2009 (La Hora, 2012).
La resistencia del Sindicato de Trabajadores de Machala a la decisión, emanada por
el director de Servicios Públicos del Municipio de Machala, en la que se considera
que fueron despedidos injustificadamente 17 trabajadores del Municipio de dicha
localidad (La Hora).
La resistencia de las Comunidades Campesinas de Río Grande a la construcción de
una Hidroeléctrica denominada “Proyecto Propósito Múltiple Chone” por la que se
expropiaría y afectaría a 215 predios, además del daño ambiental que esta
construcción generaría en el sector (Opción).
La resistencia pacífica de los transportistas de Carchi al transporte ilegal y a la inseguridad
producto de haber no haber control tránsito por parte de la policial en dicha zona (La
Hora).
La resistencia de un grupo de estudiantes universitarios liderados por el dirigente de la
Federación de Estudiantes Universitarios del Ecuador frente al proceso y resultado
electoral en el que se nombró al rector de la Universidad Técnica de Manabí en mayo del
2012 (La Hora)
41
La resistencia y protesta social del pueblo Shuar en diciembre del año 2016 por
evitar la explotación minera a cielo abierto en Morona Santiago por parte de la
empresa China Explorcobres S.A. (EXSA), llevó a una militarización de la zona seguida
de un proceso penal en contra de varios miembros de la Comunidad acusados de
terrorismo.
Se concluye este capítulo dejando e n claro que la posición asumida por la autora
de este trabajo de titulación siendo de defensa del derecho a la resistencia por considerarlo
un derecho fundamental, pero a la vez una garantía adicional e importante para la
protección y efectivización de los otros derechos, se explica y justifica porque lo que este
derecho está reconociendo es una realidad social y política que se vive en una sociedad que
como todas está atravesada por relaciones de poder, esa realidad es la desigualdad lo que
lleva a un reparto inequitativo lo que provoca un conflicto de intereses, una afectación a la
gobernanza, siendo el derecho al resistencia una respuesta válida, una respuesta que busca
retomar la justicia como se lo ha dejado demostrado.
2.2. Fundamentación Legal
El derecho a la resistencia está reconocido tácitamente en el Art. 55 de la Carta de las
Naciones Unidas (1945)9, cuando se refiere a crear condiciones de bienestar entre las
naciones “basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre
determinación de los pueblos” promoviendo, entre otros, el respeto efectivo de los
derechos humanos, lo contrario motivaría acciones de resistencia. De la misma forma, el
Art, 1.1. común a los Pactos Internacionales del Derechos Civiles (1976)10
y Políticos y
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales11
.
Otro de los instrumentos internacionales se lo tiene en la Declaración Universal de
9 Firmada en San Francisco el 26 de junio de 1945.
10
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas mediante resolución 2200 A (XXI) de 16 de diciembre de 1966, entrada en vigor el 23 de marzo de 1976. 11
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas mediante resolución 2200 A (XXI) de 16 de diciembre de 1966, entrada en vigor el 3 de enero de 1976.
42
Derechos Humanos (1948), que matizando al principio de la autodeterminación,
reconoce el derecho a la rebelión en el caso de violación de los derechos humanos:
"Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de
Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la
rebelión contra la tiranía y la opresión".12
En lo que respecto al Derecho Internacional Humanitario, el Protocolo I adicional a
los Convenios de Ginebra de 1949 sobre la protección de las víctimas de los
conflictos armados internacionales (1977), "comprenden los conflictos armados en
que los pueblos luchan contra la dominación colonial y la ocupación extranjera y
contra los regímenes racistas, en el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre
determinación."13
Todo lo cual deja claro que se halla justificado el derecho a la rebelión en estos casos,
como una expresión del ius resistendi.
En el caso del Ecuador “las organizaciones sociales, mediante acciones de resistencia,
han procurado hacer escuchar su voz fuera de los canales institucionales.
Mientras algunas experiencias han sido exitosas, otras han acarreado criminalización e
incluso muerte” (Cordero, 2013, p. 27). De lo expuesto se infiere que toda esta acción
colectiva generada por los movimientos sociales en el país en contra de la hegemonía y
arbitrariedad de los gobiernos de turno, en un entorno de descomposición social,
corrupción y desestabilidad política, va a constituir la materia prima del reconocimiento y
constitucionalización de un derecho-garantía; esto es, el derecho a la resistencia que
recoge la Constitución de la República, la que en su artículo 98 prescribe: “Los
individuos y los colectivos podrán ejercer el derecho a la resistencia frente a acciones u
omisiones del poder público o de las personas naturales o jurídicas no estatales que
vulneren o puedan vulnerar sus derechos constitucionales, y demandar el reconocimiento
de nuevos derechos”.
12
Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada mediante resolución 217ª (III) del 10 de diciembre de 1948, 13
Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los
conflictos armados internacionales, 1977, Art. 1.4.
43
Del artículo en mención se desprende que el derecho a la resistencia, como su propio
nombre lo indica es un “derecho” que forma parte de la serie de derechos constitucionales
y que se lo puede activar frente a acciones u omisiones de la autoridad o de personas
privadas que vulneren o puedan vulnerar sus legítimos derechos; pero además demandar
nuevos derechos.
Por su parte el Código Orgánico Integral Penal tipifica figuras como el terrorismo y otras
conductas que sancionan la vulneración del “orden público” y que en una interpretación
extensiva podrían sancionar la alteración de ese orden, inclusive, si procedieran de
protestas sociales en ejercicio del derecho a la resistencia.
2.3. Marco Conceptual
Definición de términos básicos
Protesta Social
El derecho de protesta no solo existe sino que está expresamente reconocido por
la Constitución… y por los tratados internacionales universales y regionales de
Derechos Humanos, pues necesariamente está implícito en la libertad de
pensamiento, de conciencia y de religión (art. 18, Declaración Universal de
Derechos Humanos), en la libertad de opinión y de expresión (art. 19) y en la
libertad de reunión y de asociación pacífica (art. 20). Estos dispositivos imponen
a todos los Estados el deber de respetar el derecho a disentir y a reclamar
públicamente por sus derechos y, por supuesto, no solo a reservarlos en el fuero
interno, sino a expresar públicamente sus disensos y reclamos (Zaffaroni, 2012,
p. 18)
Derecho a la Resistencia
“La facultad concedida a los ciudadanos por medio de la cual se les permite a estos ejercer
medidas de oposición con el fin de garantizar el respeto y ejercicio de sus Derechos
Humanos que se crean vulnerados, o el reconocimiento de nuevos derechos, cuando por
otros medios institucionales, por ejemplo, una acción judicial, no se lo ha conseguido”
(Guaranga, 2009, p. 144)
44
Desobediencia civil
La desobediencia civil responde a una táctica de no violencia fuertemente
disciplinada, entre cuyos principios es elemental no solo no usar la violencia,
sino extremar el cuidado para que nada pueda interpretarse maliciosamente o
proyectarse públicamente como uso de la violencia, marginando rápida y
cuidadosamente a cualquier exaltado, provocador o infiltrado. Cuando esta regla
no es observada tan rigurosamente, la no violencia se combina con algún
esporádico acto más o menos violento o con apariencias de tal, dando lugar a la
resistencia civil, que puede tener éxito puntualmente, pero que no es la forma
adecuada para movimientos de mayor alcance en el tiempo. (Zaffaroni, 2012, p.
15)
Criminalización de la protesta social
El Estado debe reconocer que la criminalización de la legítima movilización y
protesta social, sea a través de represión directa a los manifestantes, o a través de
la iniciación de procesos judiciales, es incompatible con una sociedad
democrática donde las personas tienen el derecho de manifestar su opinión. Por
ello, debe adoptar todas las medidas necesarias no solo para abstenerse de
interferir con el ejercicio de este derecho, sino también para asegurar su ejercicio
efectivo (Salazar, 2012, p. 93)
Cordero (2013) señala que: “La Criminalización se convierte en una forma
refinada de persecución en la que se funden la legalidad y la propaganda que logran
estigmatizar a quienes defienden derechos humanos al grado de colocarles la etiqueta
de enemigos del desarrollo y, por tanto, de la sociedad” (p. 68).
2.4. Estado actual
El derecho a la resistencia y su expresión más visible la protesta social no son
derechos que se encuentren auténticamente garantizados en Ecuador. A pesar del marco
normativo constitucional garantista, estos derechos resultan vulnerados por la existencia de
tipos penales que tienen por efecto restringir las manifestaciones pacíficas; por el abuso de
las facultades jurisdiccionales con el fin de sancionar la protesta social a través de tipos
penales; por el uso inadecuado de la facultad de los asambleístas de otorgar amnistías; por
la forma en que se ha permitido a la fuerza pública impedir y prohibir que se realicen
manifestaciones, inclusive pacíficas; así como por el uso continuo de amenazas vertidas
desde el poder ejecutivo contra quienes ejercen su derecho a realizar manifestaciones. Es
claro que no se está frente a casos aislados de criminalización, sino que se trata de una
política estatal dirigida a silenciar a los manifestantes.
45
2.5. Idea a defender
Determinar las causas socio-jurídicas y políticas que estarían impidiendo que el
derecho a la resistencia y protesta social no se hallen garantizados por el gobierno de turno
del Estado ecuatoriano, no obstante hallarse consagrados estos derechos en la
Constitución, y consecuentemente plantear alternativas de solución a esta problemática.
46
CAPÍTULO III
METODOLOGIA
3.1DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN
El nivel de la investigación será exploratorio, el mismo que permitirá a la investigadora
familiarizarse con el problema investigado. También existen otros niveles de investigación
como el descriptivo, que busca visualizar las características y elementos principales del
problema; y, el explicativo, el que busca ser un aporte con los resultados obtenidos del
trabajo de investigación.
3.1.1 Métodos
Se empleará el método exegético con el fin de interpretar la normativa a emplearse como
es la Constitución, Código Orgánico Integral Penal, Tratados Internacionales.
El uso del método analítico–sintético, permitirá sintetizar y profundizar la problemática
social planteada, para desarrollar una propuesta de solución al problema investigado.
Método comparativo para visualizar el funcionamiento de la custodia compartida en otros
países.
3.1.2Técnicas
En el caso de la investigación propuesta se utilizarán la encuesta y entrevista.
La encuesta como técnica de recolección de datos ayuda a establecer contacto con las
unidades de observación por medio de cuestionarios preliminarmente establecidos.
La entrevista, como otra técnica de recolección de información que se utilizará en la
investigación, permitirá una interrelación entre personas, especialmente entre el
entrevistador y el entrevistado.
47
3.1.3Instrumentos
La validez del instrumento de investigación se la obtendrá a través del “juicio de expertos”.
La confiabilidad del instrumento de recolección de datos de investigación se la obtendrá
mediante la aplicación de una “Prueba Piloto”.
3.2. DEFINICIÓN DE VARIABLES
Variable independiente: factores socio-jurídicos y políticos
La debilidad de la Sociedad Civil se vería agravada en un escenario en el que sistema
político hiperpresidencialista contribuye con la criminalización de la protesta social.
Variable dependiente: Protesta social y derecho a la resistencia
Derechos a la libertad de pensamientos y expresión, así como a oponerse al poder cuando éste hace
abuso de aquél.
48
3.2.1. Operacionalización de variables e indicadores
Cuadro No. 3: Variable Independiente
Variable Independiente Dimensión Indicadores Ítem Instrumentos
Factores socio-jurídicos y
políticos.
La debilidad de la Sociedad
Civil se vería agravada en
un escenario en el que
sistema político
hiperpresidencialista
contribuye con la
criminalización de la
protesta social.
Criminalización
de la protesta
social.
Presidencialismo
reforzado
Debilidad de la
sociedad civil
Casos
judicializados
Debilidad de las
otras funciones
del Estado
Decreto 016
control a las
ONGs
¿Qué casos de ha
judicializado?
¿Grado de
influencia del
ejecutivo en las
otras funciones?
¿Número de
organizaciones
sociales
desparecidas o
divididas?
Encuestas
Cuestionarios
Fuente: Bertha Libia López Guerrero
Elaborado por: Bertha Libia López Guerrero
Cuadro No. 4: Variable Dependiente
Variable Dependiente Dimensión Indicadores Ítem Instrumentos
Protestas sociales y
derecho a la resistencia.
Derechos a la libertad de
pensamientos y expresión,
así como a oponerse al
poder cuando éste hace
abuso de aquel.
Libertad de
reunión y de
asociación
pacífica.
Libertad de
pensamiento
Derecho de
oposición
Cantidad y
periodicidad de
protestas sociales.
Cantidad de
personas y medios
sancionados.
Cantidad de
personas u
organizaciones
reprimidas
¿Cuántas protestas
se realizan al año?
¿Número de
personas y medios
sancionados?
¿Número de casos
que se reconocer
como derecho a
resistencia?
Entrevistas
Cuestionarios
Elaborado por: Bertha Libia López Guerrero
Fuente: Bertha Libia López Guerrero
49
3.3. POBLACION Y MUESTRA /SUJETOS, FENOMENOS O UNIDADES DE
INVESTIGACIÓN
La población comprende la totalidad de los individuos o sujetos involucrados en la
temática y que pueden aportar a su solución.
La muestra es el subconjunto de la población y representa una parte significativa del
universo, toda vez que resulta imposible para el investigador obtener información de todo
el universo de individuos.
Para la presente investigación se entrevistará a dos constitucionalistas, así como se
levantará una encuesta a unos cincuenta abogados profesionales del derecho en libre
ejercicio que se encuentran en el Foro de Abogados. Informantes todos ellos del Distrito
Metropolitano de Quito.
La población tomada para el presente proyecto de investigación se detalla en el siguiente
cuadro:
Cuadro No. 5: Población y Muestra
POBLACIÓN MUESTRA
Abogados en libre ejercicio
profesional conocedores del derecho
de familia
Constitucionalistas 2
TOTAL 52
Elaborado por: Bertha Libia López Guerrero
50
CAPÍTULO IV
DISCUSIÓN
4.1PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
Las actividades desarrolladas en la presente investigación se detallan en el siguiente
cuadro:
Cuadro No. 6: Actividades
No. Actividades Lugar Fecha Desarrollo Síntesis
1 Acudir a expertos
en Derecho
Constitucional y
DD.HH
Ciudad de
Quito
Al finalizar
el proyecto y
al comienzo
del informe
final
Entrevistar a
dos expertos
en Derecho
Constitucional
y DD.HH
Obtener
información
sobre el
Derecho a la
Resistencia y
las protestas
Sociales
2 Acudir a
profesionales del
derecho: abogados
en libre ejercicio
conocedores del
Derecho de Familia
Ciudad de
Quito
Al finalizar
el proyecto y
al comienzo
del informe
final
Encuestar a
50 abogados
Obtener
información
sobre el
Derecho a la
Resistencia y
las protestas
Sociales
3 Acudir a la
universidad UASB
sede Ecuador para
realizar las
entrevistas
Ciudad de
Quito
Al finalizar
el proyecto y
al comienzo
del informe
final
A realizar las
entrevistas y
revisar
Bibliografía
Obtener
información
sobre el
Derecho a la
Resistencia y
las protestas
Sociales
Elaborado por: Bertha Libia López Guerrero
4.2. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS EN FUNCIÓN DEL
ENFOQUE CONCEPTUAL.
51
A continuación se detallan los resultados de la recopilación, procesamiento y análisis del
los datos del presente proyecto de investigación:
Pregunta No. 1. ¿Conoce usted si la Constitución ecuatoriana contempla los derechos a la
protesta social y resistencia? SI ( ) NO ( )
Cuadro No. 7 Pregunta No.1
ALTERNATIVAS FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 46 92%
NO 4 8%
TOTAL 50 100% Elaborado por: Bertha Libia López Guerrero
Gráfico No. 2. Derechos a la protesta social y resistencia contemplados en la Constitución
Elaborado por: Bertha Libia López Guerrero
Análisis e interpretación:
Respecto de la pregunta formulada el 92% de los encuestados responde afirmativamente;
en tanto que el 8% responde negativamente. Datos que revelan que la mayoría de
consultados conocen que la Constitución ecuatoriana contempla los derechos a la protesta
social y resistencia.
Pregunta No 2. ¿Considera usted que el Estado debe garantizar el derecho a utilizar los
espacios públicos para expresar opiniones o reclamar derechos? SI ( ) NO ( )
Cuadro No. 8: Pregunta No.2
92%
8%
52
ALTERNATIVAS FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 46 92%
NO 4 8%
TOTAL 50 100% Elaborado por: Bertha Libia López Guerrero
Gráfico No. 3 Derecho a utilizar los espacios públicos para expresar opiniones o reclamar
derechos
Elaborado por: Bertha Libia López Guerrero
Análisis e interpretación:
Respecto de la pregunta formulada el 92% de los encuestados responde positivamente; en
tanto que el 8% responde negativamente. Datos que revelan que la mayoría de consultados
están de acuerdo en que el Estado debe garantizar el derecho a utilizar los espacios
públicos para expresar opiniones o reclamar derechos
Pregunta No 3. ¿Considera usted que existe una ausencia del reconocimiento del derecho a
la resistencia y su expresión la protesta por parte de los poderes públicos? SI ( ) NO ( )
8%
92%
53
Cuadro No. 9: Pregunta 3
ALTERNATIVAS FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 45 90%
NO 5 10%
TOTAL 50 100% Elaborado por: Bertha Libia López Guerrero
Gráfico No. 4 Ausencia del reconocimiento del derecho a la resistencia y su expresión la
protesta por parte de los poderes públicos
Elaborado por: Bertha Libia López Guerrero
Análisis e interpretación:
Respecto de la pregunta formulada el 90% de los encuestados responde afirmativamente;
en tanto que el 10% responde afirmativamente. Datos que revelan que la mayoría de
consultados están de acuerdo que existe una ausencia del reconocimiento del derecho a la
resistencia y su expresión la protesta por parte de los poderes públicos.
Pregunta No 4 ¿Considera usted que el Código Orgánico Integral Penal contiene
disposiciones que limitan el derecho a la protesta y el derecho a la resistencia?
SI ( ) NO ( ).
10%
90%
54
Cuadro No. 10: Pregunta No.4
ALTERNATIVAS FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 45 90%
NO 05 10%
TOTAL 50 100% Elaborado por: Bertha Libia López Guerrero
Gráfico No. 5 El Código Orgánico Integral Penal contiene disposiciones que limitan el
derecho a la protesta y el derecho a la resistencia
Elaborado por: Bertha Libia López Guerrero
Análisis e interpretación:
Respecto de la pregunta formulada el 90% de los encuestados responde afirmativamente;
en tanto que el 10% responde negativamente. Datos que revelan que la mayoría de
consultados están de acuerdo que el Código Orgánico Integral Penal contiene disposiciones
que limitan el derecho a la protesta y el derecho a la resistencia.
Pregunta No 5. ¿Considera usted que el derecho penal ha sido y continua siendo aplicado
con demasiada frecuencia y absoluta falta de proporción para sancionar a quienes ejercen
el derecho a resistirse a través de la protesta social? SI ( ) NO ( ).
Cuadro No.11: Pregunta No.5
10%
90%
55
ALTERNATIVAS FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 46 92%
NO 04 8%
TOTAL 50 100% Elaborado por: Bertha Libia López Guerrero
Gráfico No. 6 El Derecho Penal usado para sancionar a quienes ejercen el derecho a resistirse a
través de la protesta social
Elaborado por: Bertha Libia López Guerrero
Análisis e interpretación:
Respecto de la pregunta formulada el 92% de los encuestados responde afirmativamente
que; en tanto que el 8% responde negativamente, esto es que la mayoría considera que el
derecho penal ha sido y continua siendo aplicado con demasiada frecuencia y absoluta falta
de proporción para sancionar a quienes ejercen el derecho a resistirse a través de la
protesta social.
Pregunta No 6. ¿Considera usted que para eliminar o neutralizar el derecho a la resistencia
se ha recurrido a la criminalización de la protesta? SI ( ) NO ( ).
Cuadro No. 12: Pregunta No.6
ALTERNATIVAS FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 46 92%
8%
92%
56
NO 4 8%
TOTAL 50 100% Elaborado por: Bertha Libia López Guerrero
Gráfico No. 7 La criminalización de la protesta como instrumento para neutralizar el
derecho a la resistencia
Elaborado por: Norma Verónica Pérez Paredes
Elaborado por: Bertha Libia López Guerrero
Análisis e interpretación:
Respecto de la pregunta formulada el 92% de los encuestados responde afirmativamente
en tanto que el 8% responde negativamente. Datos que revelan que la mayoría de
consultados están de acuerdo con que ciertamente eliminar o neutralizar el derecho a la
resistencia se ha recurrido a la criminalización de la protesta social.
Pregunta No 7. ¿Considera usted que los casos de criminalización de la protesta
constituyen potenciales casos de violación a los derechos humanos? SI ( ) NO ( )
Cuadro No. 13: Pregunta No.7
ALTERNATIVAS FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 45 90%
NO 5 10%
92%
8%
57
TOTAL 50 100% Elaborado por: Bertha Libia López Guerrero
Gráfico No. 8 La criminalización de la protesta viola los DD.HH.
Elaborado por: Bertha Libia López Guerrero
Análisis e interpretación:
Respecto de la pregunta formulada el 90% de los encuestados responde afirmativamente;
en tanto que el 10% responde negativamente. Datos que revelan que la mayoría de
consultados están de acuerdo que los casos de criminalización de la protesta social
constituyen potenciales casos de violación a los derechos humanos.
Pregunta No 8. ¿Considera usted que en la realidad procesal los fiscales y jueces solo se
limitan a examinar si los hechos se adecuan o no la tipificación en le COIP y no toman en
consideración para sus decisiones el hecho de que uno de los bienes jurídicos a proteger en
los casos de acusaciones penales relacionadas con protestas sociales es es el derecho a la
libertad de expresión? SI ( ) NO ( )
Cuadro No.14: Pregunta No.8
90%
10%
58
ALTERNATIVAS FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 44 88%
NO 6 12%
TOTAL 50 100% Elaborado por: Bertha Libia López Guerrero
Gráfico No. 9 La realidad procesal respecto al derecho a la resistencia y protestas
sociales
Elaborado por: Bertha Libia López Guerrero
Análisis e interpretación:
Respecto de la pregunta formulada el 88% de los encuestados responden afirmativamente
que; en tanto que el 12% responde negativamente. Datos que revelan que la mayoría de
consultados consideran que en la realidad procesal los fiscales y jueces solo se limitan a
examinar si los hechos se adecuan o no la tipificación en le COIP y no toman en
consideración para sus decisiones el hecho de que uno de los bienes jurídicos a proteger en
los casos de acusaciones penales relacionadas con protestas sociales es el derecho a la
libertad de expresión.
Pregunta No 9. ¿Considera usted que el ejecutivo utiliza un discurso intimidatorio para
inhibir la expresión de ideas disidentes y silenciar a quienes desean ejercer su derecho a la
protesta? SI ( ) NO ( )
Cuadro No. 15 Pregunta No.9
ALTERNATIVAS FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 41 82%
NO 9 18%
TOTAL 50 100%
88%
12%
59
Elaborado por: Bertha Libia López Guerrero
Gráfico No. 10 El ejecutivo utiliza un discurso intimidatorio para silenciar a quienes
desean ejercer su derecho a la protesta
Elaborado por: Bertha Libia López Guerrero
Análisis e interpretación:
Respecto de la pregunta formulada el 82% de los encuestados responde afirmativamente
que; en tanto que el 18% responde negativamente. Datos que revelan que la mayoría de
consultados consideran que el ejecutivo utiliza un discurso intimidatorio para inhibir la
expresión de ideas disidentes y silenciar a quienes desean ejercer su derecho a la protesta.
Pregunta No 10. ¿Considera usted que es imperativo que se implementen las medidas
necesarias o reformas legales para garantizar el derecho a la resistencia y su expresión la
protesta social como ejercicio de la libertad de asociación y expresión y como condición
indispensable para la democracia? SI ( ) NO ( )
Cuadro No. 16 Pregunta No.10
ALTERNATIVAS FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 49 98%
NO 01 02%
82%
18%
60
TOTAL 50 100% Elaborado por: Bertha Libia López Guerrero
Gráfico No. 11 Medidas necesarias o reformas legales para garantizar el derecho a la
resistencia
Elaborado por: Bertha Libia López Guerrero
Análisis e interpretación:
Respecto de la pregunta formulada el 98% de los encuestados responde afirmativamente
que; en tanto que el 2% responde negativamente. Datos que revelan que la mayoría de
consultados consideran que es imperativo que se implementen las medidas necesarias o
reformas legales para garantizar el derecho a la resistencia y su expresión la protesta social
como ejercicio de la libertad de asociación y expresión y como condición indispensable
para la democracia
4.3.ENTREVISTA REALIZADA A DOS EXPERTOS EN DERECHO
CONSTITUCIONAL Y DD.HH CATEDRÁTICOS UNIVERSITARIOS CON
SEDE EN EL CANTÓN QUITO: DISTRITO METROPOLITANO
Objetivo: conocer su criterio sobre “Las protestas sociales y el derecho a la resistencia
en la Constitución del 2008”
4.3.1. ENTREVISTA REALIZADA AL DR. JULIO CÉSAR TRUJILLO
1.- Pregunta: ¿Podría indicar en qué consiste el derecho a la resistencia?
2%
98%
61
Respuesta: Es un Derecho a la rebelión, a la revolución, un derecho propio que siendo
totalmente legal, atrae actos ilegales; es decir que su actuar no es legal. Ante la impotencia
que le podría significar al ciudadano no tener una respuesta justa a sus reclamaciones, no le
queda sino recurrir a la desobediencia de acciones u omisiones del poder estatal. Ejemplo:
caso Kléver Jiménez 14
Comentario: Trujillo reconoce en el ius resistendi que se trata de una fórmula que se halla
en el ordenamiento constitucional del país, es un derecho propio, inherente al ser humano.
Se trata de un derecho contestatario que siendo legal, atrae consigo actos ilegales, pero
jamás, se añadirían ilegítimos. Pone como ejemplo el caso del ex asambleísta Kléver
Jiménez, quien al no presentarse ante la justicia a cumplir la sentencia por el delito de
injurias en contra del presidente Correa, no es que está evadiendo, sino que su conducta se
explicaría por el hecho de que se estaría resistiendo a cumplir una sentencia injusta, una
vez, que se habrían violado el debido proceso. Particular que significa que se ha atacado a
una resolución judicial en firme pero no desde adentro de la institucionalidad, sino desde
afuera, que es precisamente lo que caracteriza al derecho al resistencia.
Trujillo lo tiene muy claro, se resiste a pesar y sobre la institucionalidad.
2.- Pregunta: ¿Cómo se manifiesta el derecho a la resistencia?
Respuesta: El derecho a la resistencia se manifiesta a través de la protesta social, y esta a
su vez, puede tomar variadas formas desde plantones, huelgas de hambre, toma de calles y
plazas, marchas etc.
Comentario:
El derecho a la resistencia y a la libertad de expresión que se manifiesta en la protesta
pública es fundamental para la consolidación de un Estado que promueve la democracia
participativa y comunitaria
3.-Pregunta: ¿El derecho a la resistencia es una institución nueva en el
constitucionalismo contemporáneo? Y, ¿respecto al Ecuador también lo es?
14
Ex Asambleísta Nacional enjuiciado y sentenciado por el delito de falso testimonio en contra del
Presidente Rafael Correa. “Prófugo de la Justicia” o “ciudadano acogido al derecho a la resistencia”
62
Respuesta: Es tan antiguo como que en Grecia antigua, ya se practicaba y en el Ecuador
también en la época Inca. El nuevo constitucionalismo en América Latina como en las
constituciones del Ecuador, Venezuela y Bolivia lo han enfocado para dar un tinte político.
Comentario: Con acierto Trujillo reconocerá que el derecho a la resistencia es tan antiguo
como el ser humano, reconociendo que la época clásica ya se lo ejercía, así como en lo que
ahora es Ecuador, en el período incásico también los registros históricos señalan su
existencia. Se refiere también al nuevo constitucionalismo en América Latina y que
Constituciones como las de Ecuador, Venezuela y Bolivia han recogido el derecho a la
resistencia más con un tinte político que como un derecho que el oficialismo de estos
países lo iba a respetar.
A lo largo del presente estudio se ha dejado claramente establecido que el derecho a la
resistencia nació con el ser humano, se trata de un derecho consustancial al mismo, un
derecho que protege la dignidad humana.
4.- Pregunta: ¿Su comentario respecto al contenido del Art. 98 de la Constitución de
la República del Ecuador?
Respuesta: Si la Constitución de Montecristi reconoce este derecho, los ciudadanos lo
podemos hacer uso, tomando en cuenta que es una institución del Derecho Natural como la
vida misma. Hoy se halla en el Derecho Positivo pero constitucionalizado y ligado a la
Teoría Política. Un caso en concreto es lo que ha pasado con Kléver Jiménez quien está
haciendo uso del derecho a la resistencia, lo hace en forma positiva. Es el Estado el que
está dando un tinte político al caso confundiendo este derecho como una rebelión, pero no
es así.
Comentario: Trujillo hace alusión a que el ius resistendi es propio del derecho natural,
pero que ha tenido que positivisarse en los términos que hoy lo conocemos. Un derecho
garantía de los demás derechos humanos, un derecho necesario, un derecho que supone un
desarrollo en la cultura cívica y política del ciudadano, un derecho político.
5.- Pregunta: En un Estado Constitucional de derechos y justicia y democrático, entre
otros calificativos, como se ha definido el Ecuador según el Art. 1 de la Constitución
de la República, ¿Cabe que el constituyente haya plasmado un artículo como el 98
que se refiere al derecho a la resistencia?
63
Respuesta: No puede haber ninguna norma, se trata de un derecho natural propio, y, los
derechos humanos están sobre todo lo que está escrito.
Es un derecho lato sensu en virtud del cual cabe oponerse a un poder ilegítimo o a un
ejercicio arbitrario, violento, desconociendo al propio derecho natural.
Comentario: Trujillo al reconocer el fundamento del ius resistendi vinculándole al
derecho natural, considera que podría resultar inoficioso, regular o normar este derecho. Y
es que como se ha visto en el presente estudio se trata de un derecho anti-sistémico no
regulable, depende de la situación que se presente, y es que así debe ser. En este sentido
Trujillo es de la opinión que como se trata de un derecho natural este es obvio y su
ejercicio es por fuera de la institucionalidad.
6. Pregunta: ¿El derecho a la resistencia es un derecho, una garantía o un deber?
Respuesta: Ciertamente se trata de un derecho que encierra una garantía, un deber que se
debe cumplir.
Comentario: Trujillo está de acuerdo que el ius resistendi goza de esa triple cualificación
de derecho, deber y garantía, particular con el que se comparte, pues es un derecho desde
la perspectiva del individuo o colectivo afectado, un deber de respetarlo desde el Estado,
pero además desde el propio sujeto de ejercerlo, y, una garantía de tipo social que
trasciende la institucionalidad.
7.- Pregunta: ¿El Derecho a la Resistencia para su aplicación requiere un desarrollo
en una norma secundaria? Y ¿qué fundamentalmente debería normarse?
Respuesta: No se requiere de ninguna norma secundaria ni nada por el estilo.
Comentario: Trujillo considera que no hay necesidad de normar el derecho a la
resistencia, para poder ejercerlo, porque además, se trata de un derecho natural y anti-
sistémico cuyo análisis ya se lo ha hecho.
4.3.2. ENTREVISTA REALIZADA AL DR. RAMIRO ÁVILA SANTAMARÍA
1.- Pregunta: ¿Podría indicar en qué consiste el derecho a la resistencia?
64
Respuesta: Es un derecho que se manifiesta en actos de defensa y protección. Es un
derecho contra una resolución estatal, esto es generada por el Estado y que atenta contra un
derecho de las personas.
Comentario: Ávila está claro de que el ius resistendi es un derecho en contra del poder
público que en sus actuaciones u omisiones puede violar un derecho o atentar contra él
mismo. Se trata de un derecho de protección y defensa de los otros derechos, es decir no se
resiste per se, sino por la protección o defensa de algo: de la vida, de la salud, de la
educación, etc.
2.- Pregunta: ¿Cómo se manifiesta el derecho a la resistencia?
Respuesta: El derecho a la resistencia se manifiesta a través de actos u omisiones que
configuran una posición de protesta social, que a su vez se puede exteriorizar a través de
mecanismos como paros, manos caídas, toma de plazas, marchas.
Comentario:
El derecho a la resistencia y a la libertad de expresión que se manifiesta en la protesta
pública es fundamental para la consolidación de un Estado que promueve la democracia
participativa y comunitaria.
Comentario:
3. Pregunta: ¿El derecho a la resistencia es una institución nueva en el
constitucionalismo contemporáneo? Y, ¿respecto al Ecuador también lo es?
Respuesta: Es un derecho tan antiguo, desde cuando surgió el mismo derecho con el
Iusnaturalismo, ahora, actualmente en el constitucionalismo moderno se ha incorporado
como una tendencia democrática, con tinte democrático. No debemos confundir cuando el
poder estatal lo quiere disfrazar como un acto de rebelión, de desobediencia.
Comentario: Ávila al igual que el jurista Trujillo reconocen que se trata de un derecho
antiguo y que va a ser con el surgimiento del iusnaturalismo que halle su fundamentación
teórica, posteriormente con el constitucionalismo moderno el ius resistendi se convertirá en
un instrumento más bien de fortalecimiento de sistema democrático, pues su objeto es
tutelar y garantizar la vigencia de los derechos humanos, que por acciones u omisiones del
poder público pueden ser violados.
65
Ávila, además advierte de que el poder podría disfrazar un acto de resistencia con uno de
rebelión como suele ocurrir.
4.- Pregunta: ¿Su comentario respecto al contenido del Art. 98 de la Constitución de
la República del Ecuador?
Respuesta: Bueno, se trata de ius resistendi o derecho a la resistencia en virtud del cual se
ejerce una suerte de tutela frente a los actos u omisiones del poder público que vulneren o
puedan vulnerar derechos.
Comentario: Ávila ve en el derecho a la resistencia una suerte de tutela de los derechos
que el poder puede vulnerar, de ahí la importancia que siempre este expedito para que los
individuos y colectivos lo puedan ejercer.
5.- Pregunta: En un Estado Constitucional de derechos y justicia y democrático, entre
otros calificativos, como se ha definido el Ecuador según el Art. 1 de la Constitución
de la República, ¿Cabe que el constituyente haya plasmado un artículo como el 98
que se refiere al derecho a la resistencia?
Respuesta: El derecho a la resistencia como se dijo en inherente a la naturaleza humana, y
si el legislador constitucional lo incluyó está bien.
Comentario: El derecho a la resistencia fue una respuesta a la concentración y al
autoritarismo del poder, como a la permanente violación de los derechos humanos, lo que
devino en que los individuos y los colectivos demandarán justicia, de ahí que Ávila
considere positivo su incorporación.
6.- Pregunta: ¿El derecho a la resistencia es un derecho, una garantía o un deber?
Respuesta: Si se trata de un derecho, de una garantía y de un deber.
Comentario: Ávila al igual que Trujillo está muy claro de la dimensión del ius resistendi
de que no sólo es un deber, sino una garantía y un deber.
7.- Pregunta: ¿El Derecho a la Resistencia para su aplicación requiere un desarrollo
en una norma secundaria? Y ¿qué fundamentalmente debería normarse?
66
Respuesta: No requiere, porque es un derecho propio, está en los mismos individuos.
Ahora está lo otros que si el Estado vulnera los derechos, el mismo Estado está negando a
través de sus actos impropios e ilegales lo que el derecho escrito está reconociendo.
Comentario: Ávila al igual que Trujillo están de acuerdo que se trata de un derecho el ius
resistendi que no requiere ser regulado, de ahí que Cordero (2013) también señale:
El derecho a la resistencia no requiere una institucionalidad específica para su
ejercicio, tanto porque es un derecho anti-sistémico, como por el hecho de que la
Constitución de 2008 contiene ya una serie de mecanismos para la participación de las
personas y los colectivos en los distintos tipos de decisiones estatales. Lo que se
requiere es una apertura al diálogo, que permita que las distintas voces de la sociedad
sean realmente tomadas en cuenta. Aun cuando se estipulasen momentos específicos de
participación en los procesos de toma de decisiones, estos mecanismos pueden ser
formalmente burlados (como ocurre con el derecho a la consulta previa de pueblos y
nacionalidades indígenas), por lo que más que instituciones se requiere más vocación
democrática (p. 95).
CONCLUSIONES
1. El derecho a la resistencia es un derecho de vieja data desde su aparición en la época
clásica, la Edad Media, la Ilustración, la época moderna y contemporánea ha servido para
67
que los individuos, los colectivos interpelen al poder, demandando el respeto y vigencia de
sus derechos frente a las acciones u omisiones de ese poder.
2. El derecho a la resistencia es un derecho, es una garantía y es un poder, que se lo ejerce
contra una acción u omisión concreta, no implicando el desconocimiento del sistema
político, pero si la posibilidad de encausarlo.
3. El derecho a la resistencia supone la concurrencia de dos presupuestos : “ (i) la
violación o la amenaza a un derecho fundamental; y, (ii) que el Estado, mediante
sus instituciones no de respuestas efectivas ante este hecho” (Cordero, 2013, p. 89).
4. Se trata de un derecho el ius resistendi que no necesita ser regulado por su naturaleza
de anti-sistémico.
5.- Como garantía el derecho de resistencia promueve la protección de los otros
derechos, se asemeja a la tutela efectiva y actúa como derecho de última ratio.
6.- El ius resistendi frente a la pregunta de ¿a quién le corresponde valorar las razones
para que los individuos o colectivos frente a las acciones u omisiones del poder que
vulneren o puedan vulnerar derechos, tomen la decisión de recurrir a la resistencia? Se
responde a los propios afectados por esa violación, lo que lleva al discutir el tema de la
interpretación constitucional, la que si bien tiene un titular, también podrían los
ciudadanos realizar este ejercicio de interpretación.
7.- Frente al ius resistendi los poderes estatales han opuesto lo que se conoce como la
penalización de la protesta en su afán de controlar y disciplinar a los ciudadanos,
desalentando cualquier brote de resistencia.
8.- El derecho a la resistencia en la Constitución del 2008 es suficiente para poder
aplicarlo, desde luego, en un estado democrático en el que se respeten los derechos
humanos y el Estado esté convencido que su principal deber es hacerlos respetar.
9.- El procedimiento para ejercer el derecho a la resistencia esta por fuera de la
institucionalidad responde a las estrategias de la acción colectiva o individual.
10.- El desarrollo de procedimiento puede ser planificado o no planificado espontáneo, y
68
se traduce en acciones como: marchas, plantones, huelgas, paros.
11.- La finalidad del ius resistendi es garantizar la protección de los derechos o su
reparación.
12.- El derecho a la protesta pacífica no es un derecho que se encuentre auténticamente
garantizado en Ecuador. A pesar del marco normativo constitucional garantista, el derecho
a la protesta resulta vulnerado por la existencia de tipos penales que tienen por efecto
restringir las manifestaciones pacíficas; por el abuso de las facultades jurisdiccionales con
el fin de sancionar la protesta social a través de tipos penales por la forma en que se ha
permitido a la fuerza pública impedir y prohibir que se realicen manifestaciones, inclusive
pacíficas; así como por el uso continuo de amenazas vertidas desde el poder ejecutivo
contra quienes ejercen su derecho a realizar manifestaciones. Es claro que no nos
encontramos frente a casos aislados de criminalización, sino que se trata de una política
estatal dirigida a silenciar a los manifestantes.
RECOMENDACIONES
1.- Es imperativo que se implementen las medidas necesarias para garantizar efectivamente
el derecho a la resistencia y su expresión la protesta social como ejercicio de la libertad de
69
expresión y defensa de los derechos humanos y condición indispensable para la
democracia.
2.- El Estado debe encontrar un equilibrio entre la necesidad de sancionar los excesos o los
actos ilegítimos que hayan ocurrido y la necesidad de garantizar las expresiones públicas
de los ciudadanos en un régimen democrático. El solo sometimiento a un proceso penal
que no se ajuste al principio de proporcionalidad constituye una restricción ilegítima del
derecho a resistencia y la protesta.
3.- En Ecuador resulta urgente modificar la legislación con miras a asegurar que las
normas penales se ajusten a los estándares internacionales en materia de libertad de
expresión, estableciendo de manera precisa y razonable los criterios necesarios para poder
aplicar legítimamente el derecho penal.
4.- Se necesita además que se establezcan sanciones contra las autoridades públicas,
incluyendo los integrantes del poder judicial, que utilicen arbitrariamente el poder penal
para sancionar la expresión disidente.
5.- El Estado debe reconocer que la criminalización de la legítima movilización y protesta
social, sea a través de represión directa a los manifestantes, o a través de la iniciación de
procesos judiciales, es incompatible con una sociedad democrática donde las personas
tienen el derecho de manifestar su opinión y de resistirse a la transgresión de sus derechos.
CAPÍTULO V
PROPUESTA DE SOLUCIÓN AL PROBLEMA
70
5.1TÍTULO DE LA PROPUESTA
Proyecto de reforma al Artículo 346 y 366 del Código Orgánico Integral penal
5.2JUSTIFICACIÓN
El Estado ecuatoriano, a través de sus autoridades judiciales, ha ejercido un control penal
sobre la expresión de opiniones políticas que resulta inadmisible a la luz de los estándares
del sistema interamericano de derechos humanos. Los órganos judiciales ecuatorianos han
realizado una aplicación extensiva de ciertas figuras penales para acusar a los participantes
de manifestaciones con base en delitos sumamente graves como son el terrorismo y el
sabotaje. Esta interpretación extensiva de los tipos penales señalados constituye un
ejercicio arbitrario de las facultades penales del Estado, más aún cuando al aplicar estos
tipos penales contra manifestantes no se analizan las lesiones a los derechos de reunión y
expresión.
Para poder garantizar estos derechos, el Estado debe encontrar un equilibrio entre la
necesidad de sancionar los excesos o los actos ilegítimos que hayan ocurrido y la necesidad
de garantizar las expresiones públicas de los ciudadanos en un régimen democrático. El
solo sometimiento a un proceso penal que no se ajuste al principio de proporcionalidad
constituye una restricción ilegítima del derecho a resistencia y la protesta.
Por otro lado es de anotar que el derecho a la resistencia está reconocido tácitamente en el
Art. 55 de la Carta de las Naciones Unidas (1945), cuando se refiere a crear condiciones
de bienestar entre las naciones “basadas en el respeto al principio de la igualdad de
derechos y al de la libre determinación de los pueblos” promoviendo, entre otros, el
respeto efectivo de los derechos humanos, lo contrario motivaría acciones de resistencia.
De la misma forma, el Art, 1.1. común a los Pactos Internacionales del Derechos Civiles
(1976) y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Otro de los instrumentos internacionales se lo tiene en la Declaración Universal de
Derechos Humanos (1948), que matizando al principio de la autodeterminación,
reconoce el derecho a la rebelión en el caso de violación de los derechos humanos:
"Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de
Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la
71
rebelión contra la tiranía y la opresión".
En el caso del Ecuador la Constitución de la República en su artículo 98 prescribe: “Los
individuos y los colectivos podrán ejercer el derecho a la resistencia frente a acciones u
omisiones del poder público o de las personas naturales o jurídicas no estatales que
vulneren o puedan vulnerar sus derechos constitucionales, y demandar el reconocimiento
de nuevos derechos”.
Del artículo en mención se desprende que el derecho a la resistencia, como su propio
nombre lo indica es un “derecho” que forma parte de la serie de derechos constitucionales
y que se lo puede activar frente a acciones u omisiones de la autoridad o de personas
privadas que vulneren o puedan vulnerar sus legítimos derechos; pero además demandar
nuevos derechos.
Con todos los antecedentes expuestos, se puede manifestar que la propuesta si es factible,
ya que esta no solo cuenta con la suficiente información, sino la argumentación expuesta,
para que de esta manera se pueda plantear la reforma de algunos artículos del Código
Orgánico Integral Penal
5.3 OBJETIVO
Reformar varias de las figuras punitivas que estarían atentando contra el derecho
constitucional a la resistencia y protesta social.
5.4 BENEFICIARIOS
Los beneficiarios directos de las reformas del Código Orgánico Integral penal son los
defensores de los DD.HH y los beneficiarios indirectos son la ciudadanía en general.
5.5 FACTIBILIDAD
La propuesta es factible ya que existe el compromiso de parte de la autora, quien cuenta
con la asesoría de los docentes de la Faculta de Jurisprudencia y Ciencias Políticas y
72
Sociales de la Universidad Central del Ecuador, y de los criterios de los expertos
constitucionalistas y de DD.HH, para llevarla adelante.
5.6 DESCRIPCION DE LA PROPUESTA
Reforma del Código Orgánico Integral Penal
PROYECTO DE LEY REFORMATORIA
REPÚBLICA DEL ECUADOR
ASAMBLEA NACIONAL
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
CONSIDERANDO:
Que, la Constitución de la República del Ecuador, en el Artículo, establece que “Los
individuos y los colectivos podrán ejercer el derecho a la resistencia frente a acciones u
omisiones del poder público o de las personas naturales o jurídicas no estatales que
vulneren o puedan vulnerar sus derechos constitucionales, y demandar el reconocimiento
de nuevos derechos”.
Que, la Constitución de la República del Ecuador, en el Articulo 416 numeral 8 a propósito
de las relaciones internacionales del Ecuador dispone la: “Condena toda forma de
imperialismo, colonialismo, neocolonialismo, y reconoce el derecho de los pueblos a la
resistencia y liberación de toda forma de opresión”
Que, la Constitución de la República del Ecuador, en el artículo 417 dispone: “Los tratados
internacionales ratificados por el Ecuador se sujetarán a lo establecido en la Constitución.
En el caso de los tratados y otros instrumentos internacionales de derechos humanos se
aplicarán los principios pro ser humano, de no restricción de derechos, de aplicabilidad
directa y de cláusula abierta establecidos en la Constitución”.
Que, la Constitución de la República del Ecuador, en el artículo 11.3. Dispone que: “Los
derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales
de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora
o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte”.
73
Que, la Constitución de la República del Ecuador, en el artículo 172 dispone: “Las juezas y
jueces administrarán justicia con sujeción a la Constitución, a los instrumentos
internacionales de derechos humanos y a la ley…”
Que, la Constitución de la República del Ecuador, en el artículo 169 dispone: “El sistema
procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán
los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía
procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por
la sola omisión de formalidades”
Proyecto de reforma al Artículo 346 del Código Orgánico Integral Penal
Dirá el artículo:
Artículo 346.- Paralización de un servicio público.- La persona que impida, entorpezca o
paralice la normal prestación de un servicio público con violencia o se resista
violentamente al restablecimiento del mismo; o, se tome por fuerza un edificio o
instalación pública, sin que ello afecte el legítimo derecho a la resistencia, será
sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a un año.
Si las paralizaciones responden a acciones de protesta social pacífica no constituirán delito
alguno.
.
74
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
LIBROS:
Aguiló, A. (2009). El concepto de poder. Madrid. Editorial Al Margen
Acosta, A (2013). El correismo. Un nuevo modelo de dominación burguesa. Quito.
Arcoiris Prod. Gráfica
Acosta, A. (2015). El Correismo al desnudo. Quito. Arcoiris Prod. Gráfica
Aguilar, P. (2009). Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano. Quito.
INREDH
Avila, R. (2009). La Nueva Constitución del Ecuador. Quito. Ayla-Yala.
Comanduci, P. (2003) Formas de (Neo) constitucionalismo: un análisis metateórico.
Madrid. Trotta.
Carbonell, M. (2012). Diccionario de derecho Constitucional. Mexico D.F. Porrua.
Dalla, A. (2006). Consideraciones sobre la Teoría General del Estado de Georg.México
D.F. Universidad Autónoma de México.
Ferrajoli, L. (2008). Democracia y Garantismo. Madrid. Trotta.
Ferrajoli, L. (2011). Principia Iuris. Teoría del derecho y la democracia. Madrid. Trotta.
Ferrajoli, L (2011). Poderes salvajes. La crisis de la democracia constitucional. Madrid.
Trotta.
Gargarella, R (2005). El derecho a resistir el derecho. Buenos Aires. Astrea
Gargarella, R. (2005). La dificultosa tarea de la interpretación. Buenos Aires. Astrea.
75
Guaranga, W. (2009) La Consulta Previa y el Derecho a la Resistencia. Cotopaxi.
Fundación Regional de Asesoría en Derechos Humanos.
Serrano, E. (2004) Derecho y razón práctica. Iztapalapa. Universidad Autónoma
Metropolitana Unidad Iztapalapa.
Vitale, F. (2010) Cambio Político, Constitución y derecho de Resistencia. México D.F.
(s.e.)
76
CUERPOS LEGALES:
Constitución de la República del Ecuador. (2008). Registro Oficial Nº 449 de 20 de
Octubre de 2008.
Código Orgánico Integral Penal. (2014). Suplemento N° 180 de 10 de febrero de 2014.
77
LINKOGRAFÍA:
Ley Minera causa rechazo de indígenas. Disponible en la URL: www.rlp.com.ni/.../ley-
minera-causa-rechazo-de-indigenas-ecuatoriano. Consultado el 07 de diciembre de 2016.
CONAIE rechaza reformas a Ley Minera. Disponible en la URL:
www.eldiario.ec/noticias-manabi.../266768-conaie-rechaza-reformas-a-. Consultado el 08
de diciembre de 2016.
78
ANEXOS
79
Anexo 1: Cuestionario
Pregunta No. 1. ¿Conoce usted si la Constitución ecuatoriana contempla los derechos a la
protesta social y resistencia? SI ( ) NO ( )
Pregunta No 2. ¿Considera usted que el Estado debe garantizar el derecho a utilizar los
espacios públicos para expresar opiniones o reclamar derechos? SI ( ) NO ( )
Pregunta No 3. ¿Considera usted que existe una ausencia del reconocimiento del derecho a
la resistencia y su expresión la protesta por parte de los poderes públicos?
SI ( ) NO ( )
Pregunta No 4 ¿Considera usted que el Código Orgánico Integral Penal contiene
disposiciones que limitan el derecho a la protesta y el derecho a la resistencia? SI ( ) NO
( ).
Pregunta No 5. ¿Considera usted que el derecho penal ha sido y continua siendo aplicado
con demasiada frecuencia y absoluta falta de proporción para sancionar a quienes ejercen
el derecho a resistirse a través de la protesta social? SI ( ) NO ( ).
Pregunta No 6. ¿Considera usted que para eliminar o neutralizar el derecho a la resistencia
se ha recurrido a la criminalización de la protesta? SI ( ) NO ( ).
Pregunta No 7. ¿Considera usted que los casos de criminalización de la protesta
constituyen potenciales casos de violación a los derechos humanos? SI ( ) NO ( )
Pregunta No 8. ¿Considera usted que en la realidad procesal los fiscales y jueces solo se
limitan a examinar si los hechos se adecuan o no la tipificación en le COIP y no toman en
consideración para sus decisiones el hecho de que uno de los bienes jurídicos a proteger en
los casos de acusaciones penales relacionadas con protestas sociales es es el derecho a la
libertad de expresión? SI ( ) NO ( )
Pregunta No 9. ¿Considera usted que el ejecutivo utiliza un discurso intimidatorio para
inhibir la expresión de ideas disidentes y silenciar a quienes desean ejercer su derecho a la
protesta? SI ( ) NO ( )
Pregunta No 10. ¿Considera usted que es imperativo que se implementen las medidas
necesarias o reformas legales para garantizar el derecho a la resistencia y su expresión la
protesta social como ejercicio de la libertad de asociación y expresión y como condición
indispensable para la democracia? SI ( ) NO ( )
80
Anexo 2: Entrevistas
1.- Pregunta: ¿Podría indicar en qué consiste el derecho a la resistencia?
2.- Pregunta: ¿El derecho a la resistencia es una institución nueva en el constitucionalismo
contemporáneo? Y, ¿respecto al Ecuador también lo es?
3.- Pregunta: ¿Su comentario respecto al contenido del Art. 98 de la Constitución de la
República del Ecuador?
4.- Pregunta: En un Estado Constitucional de derechos y justicia y democrático, entre otros
calificativos, como se ha definido el Ecuador según el Art. 1 de la Constitución de la
República, ¿Cabe que el constituyente haya plasmado un artículo como el 98 que se refiere
al derecho a la resistencia?
5.- Pregunta: ¿El derecho a la resistencia es un derecho, una garantía o un deber?
6.- Pregunta: ¿El Derecho a la Resistencia para su aplicación requiere un desarrollo en una
norma secundaria? Y ¿qué fundamentalmente debería normarse?
