UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL DIRECCIÓN DE POST GRADO...
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i UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL DIRECCIÓN DE POST GRADO ESPECIALIDAD EN CONTRATACIÓN PÚBLICA Y CONTROLES GUBERNAMENTALES “TRABAJO DE TITULACIÓN ESPECIAL” PARA LA OBTENCIÓN DEL GRADO DE ESPECIALISTA EN CONTRATACIÓN PÚBLICA Y CONTROLES GUBERNAMENTALES “CONTRATOS COMPLEMENTARIOS DE LA OBRA PÚBLICA ECUATORIANA: PROBLEMÁTICA Y REFORMAS A LA LEY DE CONTRATACIÓN” AUTOR: EC. ERWIN RAFAEL MANTUANO PÉREZ TUTOR: DR. ERNESTO VELÁSQUEZ BAQUERIZO GUAYAQUIL – ECUADOR JULIO 2017
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UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
DIRECCIÓN DE POST GRADO
ESPECIALIDAD EN CONTRATACIÓN PÚBLICA Y
CONTROLES GUBERNAMENTALES
“TRABAJO DE TITULACIÓN ESPECIAL”
PARA LA OBTENCIÓN DEL GRADO DE ESPECIALISTA EN
CONTRATACIÓN PÚBLICA Y CONTROLES GUBERNAMENTALES
“CONTRATOS COMPLEMENTARIOS DE LA OBRA PÚBLICA
ECUATORIANA: PROBLEMÁTICA Y REFORMAS A LA LEY DE
CONTRATACIÓN”
AUTOR: EC. ERWIN RAFAEL MANTUANO PÉREZ
TUTOR: DR. ERNESTO VELÁSQUEZ BAQUERIZO
GUAYAQUIL – ECUADOR
JULIO 2017
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REPOSITORIO NACIONAL EN CIENCIA Y TECNOLOGÍA
FICHA DE REGISTRO DE TESIS
TÍTULO Y SUBTÍTULO: “Contratos Complementarios de la Obra Pública Ecuatoriana: Problemática y Reformas a la Ley de Contratación”
AUTOR: Ec. Erwin Rafael Mantuano Pérez
TUTOR: Dr. Ernesto Velásquez Baquerizo
REVISORES:
INSTITUCIÓN: Universidad de Guayaquil
FACULTAD: Dirección de Post - grado
CARRERA: Especialidad en Contratación Pública y Controles Gubernamentales
FECHA DE PUBLICACIÓN: 31 de julio 2017
No. DE PÁGS: Ochenta y dos páginas (82)
TÍTULO OBTENIDO: Especialista en Contratación Pública y Controles Gubernamentales
ÁREAS TEMÁTICAS: Contratación Pública y Legislación de Control
PALABRAS CLAVE: Obra Pública, contrato de obra pública y contrato complementario
RESUMEN:
Razonar la problemática de los contratos complementarios en la obra pública ecuatoriana, así como analizar las reformas realizadas a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.
No. DE REGISTRO:
No. DE CLASIFICACIÓN:
DIRECCIÓN URL (tesis en la web):
ADJUNTO PDF:
x SI NO
CONTACTO CON AUTOR/ES
Teléfono: 0979749591
E-mail: [email protected]
CONTACTO EN LA INSTITUCIÓN: Nombre: Ing. Sisiana Chávez Chica, Mg.
Teléfono: 2325538 ext. 114 - 104
E-mail: posgradougug.edu.ec
X
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CERTIFICACIÓN DEL TUTOR
En mi calidad de tutor del estudiante Ec. Erwin Rafael Mantuano Pérez, del Programa de
Maestría/Especialidad en Contratación Pública y Controles Gubernamentales, nombrado por la Dirección
de Post – grado de la Universidad Guayaquil, CERTIFICO: que el estudio de caso del examen complexivo
titulado “CONTRATOS COMPLEMENTARIOS DE LA OBRA PÚBLICA ECUATORIANA: PROBLEMÁTICA Y
REFORMAS A LA LEY DE CONTRATACIÓN”, en opción al grado académico de Magíster (Especialista) en
CONTRATACIÓN PÚBLICA Y CONTROLES GUBERNAMENTALES, cumple con los requisitos académicos,
científicos y formales que establece el Reglamento aprobado para tal efecto.
Atentamente
Dr. Ernesto Velásquez Baquerizo
TUTOR
Guayaquil, julio 31 de 2017
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DEDICATORIA
Dedico este estudio al Señor Jesús mi guía en
todo momento, a mi Esposa Giselle Castro
Briones, a mis Hijos Carla, Santiago y Emilia, a
mis Padres Hugo y Mercy, a mis Hermanos
Kathy, Paola, Hugo, Ronny, Joseline y Dorian, y
a mi Suegra Elvira Briones.
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AGRADECIMIENTO
Un agradecimiento especial al Señor Jesús por su
paciencia para conmigo, Él no me desampara, a
donde quiera que vaya Él está conmigo, sin Él no
sería lo que soy ahora, Él me rescató, guarda y
protege a mi Familia.
vi
DECLARACIÓN EXPRESA
“La responsabilidad del contenido de este trabajo de titulación especial, me corresponden exclusivamente;
y el patrimonio intelectual de la misma a la UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL”
______________________
FIRMA
Ec. Erwin Rafael Mantuano Pérez
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ABREVIATURAS
LOSNCP: Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública
LOCGE: Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado
RUP: Registro Único de Proveedores
SERCOP: Servicio de Contratación de Pública
SRI: Servicio de Rentas Internas
EP: Empresa Pública
GAD: Gobierno Autónomo Descentralizado
CGE: Contraloría General del Estado
PGE: Procuraduría General del Estado
LOECP: Ley Orgánica para la Eficiencia en la Contratación Pública
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Tabla de contenido Portada .................................................................................................................................................. i
Ficha de registros de tesis………………………………………………………………………………………………………………..ii
Certificación del Autor…………………………………………………………………………………………………………………….iii
Dedicatoria……………………………………………………………………………………………………………………………………..iv
Agradecimiento……………………………………………………………………………………………………………………………….v
Declaración expresa……………………………………………………………………………………………………………………….vi
Abreviaturas………………………………………………………………………………………………………………………………….vii
Índice de tablas……………………………………………………………………………………………………………………………….x
Índice de figuras……………………………………………………………………………………………………………………………..xi
Resumen…………………………………………………………………………………………………………………………………………
Introducción .......................................................................................................................................... 1
Delimitación del problema: .................................................................................................................. 2
Formulación del problema: ................................................................................................................... 4
Justificación:.......................................................................................................................................... 4
Objeto de estudio: ................................................................................................................................ 4
Campo de acción o de investigación: .................................................................................................... 5
Objetivo general: .................................................................................................................................. 5
Objetivos específicos: ........................................................................................................................... 5
La novedad científica: ........................................................................................................................... 6
Capítulo 1 La obra pública, contrato de obra pública y contratos complementarios ........................ 7
1.1 Definición de obra pública: Análisis de conceptos .............................................................. 8
1.2 Contrato de obra pública: Análisis de conceptos, definición y requisitos…....................... 14
1.3 Diferencia entre obra pública y contrato de obra pública………………………. ....................... 19
1.4 El contrato complementario: Análisis de conceptos, riesgos y definición. ........................ 19
1.5 Marco legislación ecuatoriana de contratación y de control sobre obra pública, contrato de
obra pública y contrato complementario. ......................................................................... 25
Capítulo 2 Problemática de los contratos complementarios de la obra pública: Análisis de casos de
contratación. ..................................................................................................................................... 30
2.1 Metodología de análisis de casos: Fundamento jurídico de contratación y control. ....... 32
2.2 Caso No. 1 – Empresa Pública de Hidrocarburos del Ecuador EP PETROECUADOR: “Diseño y
construcción del edificio para el laboratorio de control de calidad de la Refinería Esmeraldas
............................................................................................................................................ 33
ix
2.3 Caso No. 2 – Ministerio del Deporte: “Construcción del Proyecto Integral complementario para
el centro de formación y desarrollo de deportes colectivos Carpuela”. ........................... 45
2.4 Caso No. 3 – GAD Municipal de Balsas Provincia de El Oro: “Ampliación del sistema de agua
potable de las Acacias, jurisdicción de la ciudad de Balsas, Cantón Blasas, Provincia de E Oro
............................................................................................................................................ 50
2.5 Resultado del análisis de casos desde el punto de vista jurídico de contratación. ........... 52
Capítulo 3 Análisis a la reforma de los artículos 23, 87, 88, 89 y 100 de la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública. .................................................................................................... 53
3.1 Motivación de la reforma por parte del órgano rector de contratación. ......................... 53
3.2 Efectos derivados de la reforma a los artículos 23, 87, 88, 89 y 100 de la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública. ....................................................................................... 56
3.3 Resultado del análisis de la reformas a los artículos 23, 87, 88, 89 y 100 de la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública. .......................................................................... 58
Capítulo 4 Conclusiones y recomendaciones. ........................................................................... 68
4.1 De la obra pública en el Ecuador. ...................................................................................... 68
4.2 De la reforma a los artículos 23, 87, 88, 89 y 100 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública .......................................................................................................... 69
Bibliografía .......................................................................................................................................... 75
Webgrafía ...............................................................................................................................................
x
ÍNDICE DE TABLAS
Cuadro No. 1: Diferencia entre obra pública y contrato de obra pública.
Cuadro No. 2: Verificación de definición de obra pública, contrato de obra pública y contrato
complementario.
Cuadro No. 3: Disposiciones legales de la facultad de control.
Cuadro No. 4: Descripción de documentos Caso No. 1.
Cuadro No. 5: Inversión de recursos Caso No. 1.
Cuadro No. 6: Hallazgos Caso No. 1.
Cuadro No. 7: Observaciones al contrato principal y complementario del Caso no. 1.
Cuadro No. 8: Cuantía establecida para contratos de precio fijo.
Cuadro No. 9: Detalle documental Caso No. 2.
Cuadro No. 10: Cuantía de la inversión de Caso No. 2.
Cuadro No. 11: Descripción documental Caso No. 3.
Cuadro No. 12: Inversión del Caso No. 3.
Cuadro No. 13: Matriz de cumplimiento de requisitos legales.
Cuadro No. 14: Detalle de artículos reformados en materia de contratos complementarios.
Cuadro No. 15: Comparativo de porcentajes derogados versus vigentes.
Cuadro No. 16: Resumen de efectos inmediatos por reforma a la Ley.
Cuadro No. 17: Comparativo de porcentajes derogados versus porcentajes vigentes artículo 87.
Cuadro No. 18: Comparativo de porcentajes derogados versus porcentajes vigentes artículo 88
y 89.
Cuadro No. 19: Comparativo de porcentajes derogados versus porcentajes vigentes del artículo
100.
Cuadro No. 20: Propuesta de reforma inciso final artículo 23 de la LOSNCP.
Cuadro No. 21: Propuesta de reforma INCISO NOVENO, numeral 3 del artículo 87.
Cuadro No. 22: Propuesta de reforma a los incisos segundo y tercero del artículo 100.
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ÍNDICE DE FIGURAS
Gráfico No. 1: Esquema gráfico capítulo uno.
Gráfico No. 2: Pasos para ejecutar la obra pública.
Gráfico No. 3: Principios del contrato administrativo
Gráfico No. 4: Incumplimiento principio de legalidad.
Gráfico No. 5: Resultado análisis Caso No. 2.
Imagen No. 1: Proceso de contratación publicado en portal de compras.
Imagen No. 2: Invitaciones electrónicas del proceso.
Imagen No. 3: Resumen de calificaciones de ofertas.
Imagen No. 4: Resultado búsqueda proveedor en sitio web SRI.
Imagen No. 5: Resultado búsqueda proveedor adjudicado en RUP.
Imagen No. 6: Información del proceso de contratación RE-ICO-010-2011.
Imagen No. 7: Proceso cotización de obras COTO-GMB-002-2010.
Imagen No. 8: Publicación noticias sobre contratos complementarios.
Imagen No. 9: Reportaje sobre abusos en contratos.
Imagen No. 10: Reportaje sitio web Asamblea Nacional.
Imagen No. 11: Captura consulta entidad Ecuador Estratégico.
CONTRATOS COMPLEMENTARIOS DE LA OBRA PÚBLICA ECUATORIANA:
PROBLEMÁTICA Y REFORMAS A LA LEY DE CONTRATACIÓN PÚBLICA.
Resumen: La problemática de los contratos complementarios en nuestro país, como
mecanismo de contratación utilizado por ciertas empresas del Estado, con fines carentes de
ética y moral, sacó de contexto la verdadera esencia jurídica de esta herramienta accesoria del
contrato principal, por tal motivo, el presente estudio en materia de ejecución de la obra pública,
estableció un análisis teórico de diversas fuentes, con el fin de establecer definiciones de obra
pública, contrato de obra pública y contrato complementario, así como también su vinculación
con el marco jurídico vigente. En tanto, que el campo práctico comprendió el análisis de tres
casos de contratación, de los cuales se obtuvieron conclusiones relativas al cumplimiento de
los requisitos determinados por la Ley. Todo lo antes expuesto, conforma el marco referencial
utilizado para comprender y analizar la reforma a las normas que regulan la aplicación de los
contratos complementarios; así como también la propuesta de mejoras que se derivaron de la
evaluación de la razonabilidad de los artículos reformados y su interrelación.
Palabras clave: Obra pública, contrato de obra pública y contrato complementario.
Abstract: The problem of complementary contracts in our country, as a contracting mechanism
used by some state enterprises, for purposes lacking ethics and morals, removed from context
the true legal essence of this accessory tool of the main contract, for this reason, the present a
study on the execution of public works, established a theoretical analysis of various sources, in
order to establish definitions of public works, public works contract and complementary
contract, as well as its linkage with the current legal framework. Meanwhile, the practical field
included the analysis of three recruitment cases, from which conclusions were obtained
regarding the fulfillment of the requirements determined by the Law. All the above, forms the
reference framework used to understand and analyze the reform a the rules governing the
application of supplementary contracts; as well as the proposal of improvements that were
derived from the evaluation of the reasonableness of the reformed articles and their
interrelation.
1
Introducción
La obra pública en el Ecuador, se ha convertido en la más evidente expresión del desarrollo,
tanto en el orden económico como en lo social, generando beneficios al interés público y
privado. Con el auge cacaotero, bananero y petrolero, la economía del país evidenció aumentos
en sus ingresos lo que ocasionó también el incremento de la inversión pública. De ahí que la
obra pública ecuatoriana requiere una relevancia de primer orden, así como también cobra
importancia las regulaciones de contratación y control con fines de precautelar la correcta
administración de los recursos públicos.
Si bien es cierto, la inversión en obra pública requiere una atención especial, debido a la
complejidad que representa la legalidad de contratación, la misma que implica la realización
de fases de estudios, ejecución de procesos precontractuales, etapa de adjudicación, ejecución
y recepción, conforme al marco legal establecido. Los actos de contratación se sustentan en la
figura perfectible del contrato administrativo, herramienta jurídica que respalda las
obligaciones, derechos y responsabilidades entre el Estado y un Contratista.
En la actualidad, la ejecución de ciertos contratos de obra pública, han evidenciado situaciones
adicionales, que por su naturaleza no estuvieron contemplados en los estudios, o por errores en
el cálculo de los costos, o por negligencia y discrecionalidad. Estos requisitos adicionales
detectados en la ejecución de la obra pública, no figuran en el contrato administrativo, y para
poder cumplir con la finalidad pública del objeto, resulta necesario considerar estos requisitos
adicionales de obra conforme a las disposiciones legales, y de esta manera asegurar la ejecución
total de la obra y posterior recepción óptima. Entonces surge la motivación de celebrar un
contrato accesorio, con el fin de incluir las obras adicionales, que por “aspectos no previstos”
en la fase de estudios no fueron parte del contrato principal.
2
De lo expuesto anteriormente, el presente estudio tiene como propósito analizar la problemática
de los contratos complementarios de obra pública, observando para el efecto el marco legal de
contratación y de controles vigentes, revisar casos reales de contratación, y los efectos que
pudiera tener la última reforma a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública, según Registro Oficial No. 966 publicado el 20 de marzo de 2017.
Delimitación del problema:
En materia de contratación pública y controles gubernamentales, los contratos
complementarios en la obra pública representan actos administrativos complejos, cuyas
decisiones se han fundamentado en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública, Reglamento, Resoluciones (actualmente agrupadas en una codificación) y decretos
Presidenciales, con el propósito de viabilizar su aprobación y ejecución.
Para comprender la normativa que regula la aplicación de los contratos complementarios de la
obra púbica, resulta necesario comprender su naturaleza mediante la investigación de enfoques
teóricos relativos a los requisitos de los contratos administrativos, determinar su esencia como
herramienta jurídica accesoria del contrato principal, evidenciar los riesgos a los que se expone
como contrato accesorio, analizar su utilidad en casos reales de contratación por parte empresas
del sector público, evidenciar la motivación que condujo a la reforma de la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública, y por último evaluar el grado de utilidad de las
reformas.
Formulación del problema:
En nuestro país, los contratos complementarios de obra pública ejecutados por la
administración pública, se ha visto empañada por críticas y acusaciones relacionadas con
3
de sobreprecios en el presupuesto, errores en los estudios, ausencia de estudios, negligencia del
contratista y otros factores calificados como imprevistos.
La inconformidad ante tal problemática, tiene su origen en las disposiciones legales que regulan
los requisitos para los estudios previos, y sobre este particular, el artículo 23 de la Ley Orgánica
del Sistema Nacional de Contratación Pública determina que “antes de iniciar un procedimiento
precontractual, de acuerdo a la naturaleza de la contratación, la entidad deberá contar con los
estudios y diseños completos, definitivos y actualizados, planos y cálculos, especificaciones
técnicas debidamente aprobados por las instancias correspondientes, vinculados al Plan Anual
de Contratación de la entidad”; así como lo dispuesto en el artículo 100 de la antes referida
Ley, en la que se indica que “los consultores nacionales y extranjeros son legal y
económicamente responsables de la validez científica y técnica de los servicios contratados y
su aplicabilidad,…”
De lo antes expuesto, de la precisión de los estudios en la ejecución de la obra pública,
dependerá la complejidad del contrato complementario como accesorio del contrato principal.
Entonces, la reforma a los artículos que regulan los contratos complementarios para la
ejecución de obras, ¿de qué manera contribuirá a corregir o disminuir las patologías que
motivan la suscripción de contratos complementarios?, ¿hay coherencia entre los artículos
reformados?.
En atención al numeral 3, inciso octavo del artículo 87 de la LOSNCP reformado, ¿cuáles
serían los casos excepcionales de contratos complementarios que requerirán informe previo la
Contraloría General del Estado, considerando que el artículo 15 de la LOSNCP dispone que
los controles son posteriores?
4
Justificación:
El presente estudio es un tema de actualidad por la importancia que representa la inversión de
recursos en la obra pública, la cual está enfocada en la satisfacción del interés social y en el
fortalecimiento de los sectores estratégicos. Sin embargo, la esencia del contrato
complementario se ha distorsionado por actos administrativos carentes de ética y principios,
ocasionando perjuicio económico al Estado.
Como medida correctiva, en marzo del 2017 la Asamblea Nacional aprueba la reforma a la Ley
Orgánica del Sistema de Contratación Pública, en la que se establecen los nuevos porcentajes
que regulan las normas para aplicar los contratos complementarios. Tales porcentajes fijados
son significativamente inferiores a los derogados.
De lo antes expuesto, resulta necesario tener un panorama concreto sobre lo que implica la obra
pública, el contrato de obra pública; así como también profundizar en un análisis teórico y
práctico sobre la aplicación de las normas que regulan los contratos complementarios de la obra
pública, y evaluar si los artículos reformados tendrán un efecto eficaz por sí solos o requerirán
de acciones de control complementarias más rigurosas.
Objeto de estudio:
El estudio centra su atención en tres variables claves de la problemática: obra pública, contrato
de obra pública y contrato complementario. El desarrollo del estudio comprenderá un análisis
teórico de las variables antes mencionadas, así como su interrelación, fundamentadas en los
principios que regulan los actos administrativos y principios que rigen los contratos
administrativos.
5
Campo de acción o de investigación:
Comprender la problemática de los contratos complementarios desde el punto de vista legal,
considerando los resultados del análisis de casos reales de contratación. Del cumplimiento de
requisitos legales que se evidencie en los casos prácticos, dependerá la comprensión de las
motivaciones que antecedieron a la reforma de la Ley, así como también analizar los efectos
inmediatos y problemáticas futuras.
Objetivo general:
• Analizar los efectos posibles de la reforma de los artículos 23, 87, 88, 89 y 100 de la LOSNCP,
en la aplicación de las normas de los contratos complementarios para la ejecución de la obra
pública, considerando el uso óptimo de los recursos y las mejoras en los controles.
• Evaluar la coherencia e interrelación entre los artículos reformados 23, 87, 88, 89 y 100 de la
LOSNCP que regulan los límites porcentuales para la aplicación de los contratos
complementarios.
Objetivos específicos:
• Evidenciar la aplicación de la normativa que viabilizó la ejecución de los contratos
complementarios para la obra pública, considerando la interrelación de variables tales como la
eficacia de los estudios, el uso óptimo de los fondos públicos, mecanismos de control y
determinación de responsabilidades.
• Considerar las recomendaciones y/o responsabilidades establecidas en los informes de
auditoría de la Contraloría General del Estado.
• Determinar los antecedentes que motivaron la reforma de los artículos 23, 87, 88, 89 y 100 de
la LOSNCP, contenidas en la Ley Orgánica para la Eficiencia en la Contratación Pública
publicada en el Registro Oficial No. 966 del 20 de marzo 2017
6
La novedad científica:
• Las reformas a los artículos 23, 87, 88, 89 y 100 de la LOSNCP, al no ser un mecanismo
suficiente para salvaguardar la inversión en obra pública y mejorar los controles que tiendan a
corregir la patología de los contratos complementarios, sustenta el aporte de mejoras al marco
jurídico reformado que regula la celebración de contratos complementarios de obra pública.
• El inciso octavo del numeral 3 del artículo 87 de la LOSNCP reformada, en lo relativo a “casos
excepcionales” que requieren informe favorable previo de la Contraloría General del Estado
para la suscripción de contratos complementarios, no es una medida de control suficiente que
tienda a corregir la patología de los contratos complementarios, así como también existe
contradicción con la disposición del artículo 15 de la LOSNCP en la que se indica que la
atribución de los organismos de control es posterior y no previo; por tal razón se plantea la
mejora del artículo 15 de la LOSNCP en apego a las disposiciones de los tipos de controles
regulados por la LOCGE, y la reforma de los incisos octavo y noveno del numeral 3 del artículo
87.
7
Capítulo 1
LA OBRA PÚBLICA, CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Y CONTRATOS
COMPLEMENTARIOS.
Antes de realizar un análisis relativo a la problemática de los contratos complementarios,
resulta necesario efectuar, en primera instancia, un levantamiento de información conceptual
referente a la obra pública, contrato de obra pública y contratos complementarios, así como
establecer su diferenciación, especialmente entre contrato de obra pública y contrato
complementario. La segunda instancia del presente capítulo, centrará su atención en relacionar
el marco conceptual que se haya definido para el efecto, con la legislación de contratación y
control vigente.
El propósito del presente capítulo se fundamenta en estructurar la metodología de análisis que
servirá para analizar tres casos de contratación de obra pública, que se tratarán en el Capítulo
dos. A continuación, un esquema gráfico sobre el desarrollo del Capítulo:
Gráfico No. 1: Esquema gráfico del trabajo
Obra pública,
contrato de obra
pública y contrato
complementario.
Constitución de la
República del
Ecuador, Legislación
de Contratación y de
Control
Estructura de la
metodología de
análisis para los
casos de
contratación
Conceptualizar Marco legal
FUNDAMENTO TEÓRICO
Marco de análisis
8
1.1 DEFINICIÓN DE OBRA PÚBLICA: ANÁLISIS DE CONCEPTOS.
Para definir el concepto de Obra Pública, resulta indispensable citar diversas fuentes de estudio
con el fin de construir un marco conceptual referencial, que pueda ser comparado con nuestro
marco jurídico, y de esta manera poder evaluar su eficacia o insuficiencia. A continuación, se
anotan conceptos de obra pública, conforme al siguiente orden de verificaciones realizadas:
a. Publicaciones de estudios.
b. Marco legal internacional.
c. Marco legal ecuatoriano.
a. Publicaciones de estudios: A continuación, citaremos una serie de conceptos de obra
pública, con el propósito de comprender la esencia de la obra pública y generar un juicio
que permita construir una definición para el presente estudio:
Mario Linares Jara 1, cita la definición de VÁSQUEZ, y refiere que obra pública es todo trabajo
de construcción, modificación, reparación, conservación, mantenimiento o destrucción de un
bien y las operaciones que le acceden realizadas por una entidad estatal o por su cuenta o por
una entidad pública no estatal o por un particular con un fin de utilidad general
independientemente del carácter público o privado de los recursos con los que se financie.
Agustín Gordillo 2 indica que obra pública es la cosa mueble o inmueble construida para
utilidad o comodidad común, que pertenece a una entidad estatal.
1 Linares Jara, M. (2009). Adicionales de obra pública. Obra pública y contrato, adicionales, función administrativa, control
público, arbitraje y enriquecimiento sin causa.
2 GORDILLO, A., & PÚBLICA, C. D. O. Obra pública y contrato de obra pública. En Lecciones y Ensayos, (32), 50
9
Puig 3define a la obra pública, conforme a la definición de Barra, es el resultado corporal de un
proceso de fabricación, instalación, montaje, construcción o elaboración física o intelectual,
solventado directa o indirectamente con fondos públicos o afectados a la disposición de un ente
público, destinada a servir directa o indirectamente a un cometido público y cuya ejecución es
competencia de un ente público.
Castro Fresno 4 denomina a la obra pública a las de interés general que se destina a uso público,
como camino, puerto, faro, etc.
Según Dromi 5, la obra pública es un resultado querido por la Administración, en persecución
del fin de utilidad general.
b. Marco legal internacional: Las siguientes definiciones corresponden a la legislación de
varios países sudamericanos y centroamericanos:
La Ley Nacional de Obras públicas de Argentina 6, define a la obra pública nacional a toda
construcción o trabajo o servicio de industria que se ejecute con fondos del Tesoro de la Nación,
a excepción de los efectuados con subsidios, que se regirán por ley especial, y las
construcciones militares, que se regirán por la ley 12.737 y su reglamentación y
supletoriamente por las disposiciones de la presente.
3 PUIG, A. G. (2003). Derecho Administrativo para Ciencias Económicas. 4 Castro Fresno Daniel José Luis Aja, “Organización y control de obras”, servicio de publicaciones de la Universidad de
Cantabria, D. L. 2005.
5 DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, Hispana Libros, Ciudad Argentina, Buenos Aires, Madrid, México, 2006.
Décimo primera edición, p. 605.
6 Artículo 1 de la Ley Nacional de Obras Públicas – Ley 13.064 (Sanc. 29/IX/1947: prom. 13/X/1947; “B.O.”, 28/X/1947).
ARGENTINA
10
En Uruguay7 el concepto de obra pública es todo trabajo de construcción, modificación,
reparación, conservación, mantenimiento o demolición de un bien inmueble, sea que integre el
dominio público o privado del Estado, realizado por una entidad estatal o por su cuenta, en
cumplimiento de sus fines propios o por un particular atendiendo a los mismos fines,
independientemente del carácter privado o público de los recursos con que se financie.
Para el régimen Chileno8, obra pública es todo Inmueble construido por el Estado, directamente
o en virtud de un contrato, cuya finalidad es propender el bien público.
En Venezuela9, obra pública es la construcción, rehabilitación, remodelación, restauración,
ampliación, o reparación total o parcial de edificaciones, infraestructura para servicios básicos,
plantas o complejos de plantas, preparación, adecuación de áreas de trabajos. No constituye
obra el solo mantenimiento de edificaciones.
La legislación de República Dominicana 10 , indica que obra pública son los trabajos
relacionados con la construcción, reconstrucción, demolición, reparación o renovación de
edificios, vialidad, transporte, estructuras o instalaciones, la preparación del terreno, la
excavación, la edificación, la provisión e instalación de equipo fijo, la decoración y el acabado,
y los servicios accesorios a esos trabajos, como la perforación, la labor topográfica, la
fotografía por satélite, los estudios sísmicos y otros servicios similares estipulados en el
contrato, si el valor de esos servicios no excede del de las propias obras;
7 Artículo 1. Decreto No. 192/985 del 20 de mayo 1985, Determinación del concepto de obra pública, regulación de la
actuación del Ministerio de Transporte y obras públicas. (URUGUAY)
8 Artículo 4, numeral 12 del Reglamento para Contrato de Obras Públicas, Decreto MOP No. 15 de 17/01/92. (CHILE) 9 Artículo 2 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas (VENEZUELA). 10Artículo 4 de la Ley No. 340-06 sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones (REPÚBLICA
DOMINICANA)
11
La Ley en Paraguay11, define a obra pública como todos los trabajos relacionados con la
construcción, reconstrucción, demolición, reparación, instalación, ampliación, remodelación,
adecuación, restauración, conservación, mantenimiento, modificación o renovación de
edificios, estructuras o instalaciones, como la preparación y .limpieza del terreno, la
excavación, la erección, la edificación, la instalación de equipo o materiales, la decoración y el
acabado de las obras; y los proyectos integrales o llave en mano, en los cuales el contratista se
obliga desde el diseño de la obra, la construcción, el suministro de materiales y equipos, la
puesta en operación y aseguramiento de la calidad, hasta su terminación total, incluyendo hasta
la transferencia de tecnología;
En Bolivia12 definen a la obra pública como aquellos trabajos relacionados con la construcción,
reconstrucción, demolición, reparación, instalación, ampliación, remodelación, adecuación,
restauración, conservación, mantenimiento, modificación o renovación de edificios,
estructuras, carreteras, puentes o instalaciones, instalaciones eléctricas, tendido de gasoductos,
oleoductos, montaje en general, perforación de pozos de agua, así como la preparación y
limpieza del terreno, la excavación, la edificación, la instalación de equipos o materiales, la
decoración y el acabado de obras, entre otros;
La Ley en Catalunya13, España, Es obra pública, a efectos de la presente ley, el resultado de un
conjunto de trabajos de ingeniería civil destinado a cumplir una función económica o técnica,
que tiene por objeto un bien inmueble, tanto si se trata de obras de nueva planta como de
transformación, restauración o reforma. En estos últimos casos, es obra pública si el conjunto
de trabajos tiene un carácter de intervención total o parcial que produzca una variación esencial.
11 Artículo 3, literal “p” de la Ley No. 2015 de Contrataciones Públicas. (PARAGUAY) 12 Artículo 3, literal “p”, Proceso de Contratación de bienes, obras y servicios generales de consultoría, DS No. 27328, 31 de
enero 2004 (BOLIVIA)
13 Artículo 2 de la Ley 3/2007 del 4 de julio de la obra pública. (CATALUNYA, España)
12
Quedan excluidos del concepto de obra pública el conjunto de trabajos o actuaciones que tiene
como resultado una obra de construcción o edificación y las obras de urbanización. Estas
últimas obras se rigen por lo dispuesto en la legislación urbanística;
c. Marco legal ecuatoriano:
La obra pública como tal no se encuentra definida en la Constitución, Código Civil y Ley de
Contratación Pública vigente, sin embargo, el Acuerdo No. 03914, evidencia un concepto que
resulta semejante al de obra pública:
“Se entiende por proyecto el conjunto de antecedentes, estudios y evaluaciones financieras y
socioeconómicas que permiten tomar la decisión de realizar o no una inversión para la
producción de obras, bienes o servicios destinados a satisfacer una determinada necesidad
colectiva. El proyecto se considera como tal hasta tanto se lo concluya y pase a formar parte
de la economía del país.”
Resultado del análisis de conceptos.
De los catorce conceptos de obra pública antes referidos para el estudio, se puede extraer los
siguientes juicios para construir una definición de obra pública:
• La obra pública es un PRODUCTO FINAL, es decir, es el resultado de la ejecución de
un trabajo sistemático, que parte desde la etapa del diseño o estudio hasta la fase de
culminación.
• La obra pública es una competencia del Estado y/o empresas del sector público.
• La obra pública generalmente cumple una utilidad pública o social.
• La obra pública se financia con fondos públicos.
14 Normas de Control Interno de la Contraloría General del Estado, sección 408, Administración de Proyectos.
13
• El resultado de la obra pública puede ser un bien mueble o inmueble. No se considera
como obra pública los proyectos urbanísticos.
• Forman parte de la obra pública los diseños o estudios de demuestran su factibilidad y
viabilidad.
Gráficamente, la antesala de la obra pública se resume en lo siguiente:
Gráfico No. 2: Pasos para ejecutar la obra pública
Con los antecedentes expuestos, la DEFINICIÓN de OBRA PÚBLICA como aporte del
presente estudio es la siguiente:
“Obra pública es todo bien mueble e inmueble que tiene como propósito brindar una
utilidad pública y fortalecer los sectores estratégicos, que es competencia de las empresas
del estado, y que, para su realización, requiere de estudios y la ejecución de trabajos de
ingeniería civil y tecnológica, sea para su construcción o mejoras en su infraestructura.”
UNO:
Identificación de una problemática de interés público
DOS:
Estudios y/o diseño del proyecto
TRES:
Factibilidad: Técnica, económica y operacional
CUATRO:
Viabilidad: Sostenible y rentable
CINCO:
Partida presupuestaria
SEIS:
Proceso precontractual
SIETE:
Adjudicación y contrato
OCHO:
Ejecución y fiscalización
NUEVE:
Entrega recepción y puesta en operaciones
(OBRA PÚBLICA)
14
1.2 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA: ANÁLISIS DE CONCEPTOS, DEFINICIÓN Y
REQUISITOS.
Partiendo de la definición de obra pública, se consideran tres aspectos relevantes: 1) que es un
bien mueble o inmueble que brinda una utilidad pública y fortalece los sectores estratégicos
del país, 2) que tiene competencia estatal y 3) requiere de estudios y la ejecución de trabajos
de ingeniería civil.
Conociendo la circunstancia de que el sector público fundamenta sus actos en el campo del
Derecho Administrativo, tales aspectos se formalizan mediante el uso de una herramienta
jurídica, que perfecciona los derechos y obligaciones contraídos voluntariamente entre el
Estado y un proveedor adjudicado, esta herramienta se denomina “contrato”, que para nuestro
estudio denominaremos contrato de obra pública.
El contrato de obra pública es administrado por el Estado, y dentro de la generalidad de la
palabra Estado, podemos citar los siguientes organismos: Gobierno Nacional, Ministerios,
Municipios, Gobiernos Provinciales, secretarías, empresas públicas, empresas mixtas, etc.
En atención a la generalidad antes expuesta, y con la finalidad de proponer una definición de
contrato de obra pública, se citan a continuación los siguientes conceptos proporcionados por
otros estudios y leyes varias:
Puig15 sostiene que el contrato de obra pública, tiene por objeto regular la ejecución del trabajo
público para la obtención de una obra pública determinada.
15 PUIG, A. G. (2003). Derecho Administrativo para Ciencias Económicas.
15
Dromi16 define al contrato de obra pública como el procedimiento mediante el cual el Estado,
o entidades públicas no estatales, indirectamente, a través de terceros llevan a cabo la
mencionada obra. Constituye sólo uno de los medios o formas de realizar la obra pública.
Según Rojas17, el contrato de obra pública consiste en un acto jurídico en virtud del cual una
persona se obliga para con otra a realizar una obra material determinada, bajo una remuneración
y sin mediar subordinación ni representación.
Alberto Spota18, sostiene que contrato de obra pública es un contrato por el cual una de las
partes se obliga a hacer alguna cosa (o alcanzar un resultado material o inmaterial) para la otra
y sin subordinación frente a ésta; todo mediante un precio en dinero.
En Colombia19, la ley indica que son contratos de obra los que celebren las entidades estatales
para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier
otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y
pago.
Para Argentina20, hay contrato de obra o de servicios cuando una persona, según el caso el
contratista o el prestador de servicios, actuando independientemente, se obliga a favor de otra,
llamada comitente, a realizar una obra materia o intelectual o a proveer un servicio mediante
una retribución.
16 DROMI, Roberto, Licitación Pública. Argentina, Ciudad Buenos Aires, 1999. P. 563. 17 ROJAS, D.A. (2003). El Contrato de Obra, razones de las órdenes de cambio o reclamaciones de los contratistas.
Vniversitas, 52(105), 281-295. 18 ALBERTO G. SPOTA. Tratado de Locación de Obra. Tomo I página 4. Depalma. 19 Artículo 32, numeral 1 de la Ley 80 de 1993 Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. (Colombia)
20 Artículo 1251 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
16
En Panamá21, contrato de obra pública es aquel que celebren las entidades estatales para la
construcción, el mantenimiento, la reparación, la instalación y, en general, para la realización
de cualquier otro trabajo material sobre bienes muebles e inmuebles, cualquiera que sea la
modalidad y pago.
Rafael Juristo Sánchez 22 , menciona que contrato de obra, es aquel tipo de contrato
administrativo por virtud del cual una de las partes llamada contratista o empresario se obliga
a realizar, con organización y medios propios, una obra inmobiliaria destinada a satisfacer un
interés público, a cambio de un precio cierto en dinero que se compromete a pagarle una
administración pública.
De los ocho conceptos antes mencionados, se desprenden las siguientes concepciones que
permitirán diseñar una definición del contrato de obra pública:
• Que la “obra pública” es el objeto del contrato.
• Que el contrato es un acto jurídico de derecho público que regula las obligaciones entre
el Estado y un proveedor, sin delegar la responsabilidad de la obra a terceros.
• Que tiene un precio oneroso y acuerdos de pago.
Por lo expuesto, podemos concluir la siguiente definición de CONTRATO DE OBRA DE
OBRA PÚBLICA como aporte del presente estudio:
“Contrato de obra pública es aquel instrumento jurídico de derecho público que celebran
las entidades del Estado con empresarios o contratistas, con el fin de regular los derechos
21 Artículo 2, numeral 13 Ley 22 de 27 de junio 2006, que regula la Contratación Pública de la República de Panamá.
22 Rafael Juristo Sánchez. La ejecución del contrato de obra pública, 2da. Edición Hauser y Menet. Madrid, 1991, p.5
17
y obligaciones de las partes, desde el inicio de la ejecución de la obra pública hasta su
finalización, para lo cual se pacta un precio.”
REQUISITOS DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA.
Revisados los conceptos y planteadas las definiciones de obra pública y contrato de obra
pública, el estudio identifica los siguientes elementos que dan origen a los requisitos que debe
reunir un contrato administrativo23 de obra pública:
Primero: Legalidad de los SUJETOS
La participación del Estado como ejecutor de la administración pública en calidad de
CONTRATANTE, y un CONTRATISTA responsable de cumplir con la entrega de un objeto
pactado, son las partes a las que se denomina “SUJETOS” del contrato administrativo de obra
pública.
Los actos administrativos24 de la entidad CONTRATANTE se sujetan al marco normativo que
regula el ámbito de sus competencias, la cual se manifiesta con la voluntad de generar
satisfacción al interés público. En el campo de la contratación de obra pública, la motivación
de los actos debe estar conforme a las disposiciones contenidas en leyes de contratación
pública, con el fin de asegurar efectos jurídicos favorables a los intereses comunes y del Estado.
En tanto que el CONTRATISTA, generalmente es una persona jurídica de derecho privado,
que puede estar domiciliada en territorio nacional o extranjero, y que por su naturaleza se
encuentra regulada por normas afines a su actividad comercial y se obligan a los preceptos
establecidos en el Código Civil. En el marco de suscripción de un contrato con empresas del
23 PUIG, A. G. (2003). Derecho Administrativo para Ciencias Económicas. 24 Fraga Gabino (2000). Derecho Administrativo. Capítulo IV Elementos del Acto Administrativo, p.267
18
sector público, las personas jurídicas de derecho privado previamente a su declaración
voluntaria, deberán haber cumplido con una serie de reglas relativas a su capacidad jurídica
para contratar con el Estado.
Por lo tanto, el primer requisito “sine qua non” de un contrato de obra pública radica en el
principio de legalidad de los SUJETOS participantes, en la se obligan voluntariamente a los
términos contractuales que se establezcan para el efecto.
Segundo: Debe tener un OBJETO.
En la sección de análisis de conceptos de contrato de obra pública, se concluyó que el objeto
es la obra pública, según la definición propuesta en el presente estudio. Fundamentado en el
principio de legalidad de los actos administrativos25, el objeto del contrato debe ser específico,
realizable, lícito, moral y que cumpla su finalidad de utilidad pública.
Tercero: De la FORMA.
Este requisito se refiere al contenido jurídico del contrato, es decir, la prevalencia de las normas
de contratación en el contenido del contrato, y que tiene el propósito de asegurar el
cumplimiento de los aspectos contemplados en el proceso precontractual que se haya
implementado. Para el efecto, la FORMA del contrato deberá ajustarse a los principios de
legalidad, continuidad, mutabilidad y equilibrio económico.
Cuarto: Debe tener un PRECIO.
Sobre el particular, la entidad CONTRATANTE deberá asegurar que la actividad se encuentre
en los planes de inversión u operativos aprobados, así como con su respectiva certificación de
25 Ortíz, G. A. (2007). El enigma del contrato administrativo. Revista de Administración Pública, (172).
19
disponibilidad de fondos. Tales requisitos determinarán la legalidad de los acuerdos de precio
y pago en el contrato.
1.3 DIFERENCIA ENTRE OBRA PÚBLICA Y CONTRATO DE OBRA PÚBLICA.
Como resultado del análisis de conceptos de obra pública, se construyó la siguiente definición
para obra pública:
“Obra pública es todo bien mueble e inmueble que tiene como propósito brindar una utilidad
pública y fortalecer los sectores estratégicos, que es competencia de las empresas del estado,
y que, para su realización, requiere de estudios y la ejecución de trabajos de ingeniería civil y
tecnológica, sea para su construcción o mejoras en su infraestructura.”
Resultado del análisis de conceptos de contrato de obra pública:
Contrato de obra pública es aquel instrumento jurídico de derecho público que celebran las
entidades del Estado con empresarios o contratistas, con el fin de regular los derechos,
obligaciones y responsabilidades de las partes, desde el inicio de la ejecución de la obra
pública hasta su finalización, para lo cual se pacta un precio.
Diferencia:
Cuadro No. 1: Diferencia entre obra pública y el contrato de obra pública
Obra pública Contrato de Obra Pública
Es el producto final resultante de la
ejecución de un trabajo sistemático.
Es la formalidad jurídica que garantiza los
derechos, obligaciones y
responsabilidades de los sujetos, para la
realización de la obra pública.
20
1.4 EL CONTRATO COMPLEMENTARIO: ANÁLISIS DE CONCEPTOS, RIESGOS
Y DEFINICIÓN.
Para comprender la funcionalidad del contrato administrativo, y en particular el contrato de
obra pública y el contrato accesorio, se realizaron estudios teóricos sobre los principios
rectores26 27 28 que los regulan. El resultado del estudio es el siguiente:
Principio de legalidad: El contrato debe fundamentarse con precisión en la materia jurídica de
contratación, sin descartar los aspectos legales de control y finanzas públicas.
Principio de continuidad: El proceso precontractual para la ejecución de un objeto
determinado, establece los tiempos de ejecución hasta su terminación. Este requisito implica
que la ejecución del contrato no puede tener paralizaciones ni retrasos.
Principio de mutabilidad: Siendo el Estado el responsable de asegurar el bienestar de la
sociedad, y para el logro de tal fin debe realizar inversiones en obra pública de interés general,
esta es la principal prerrogativa29 que tiene el Estado para realizar las modificaciones al objeto
contractual, con el propósito de asegurar su realización óptima, y cumpla su utilidad pública.
Principio del equilibrio financiero: La suscripción de un contrato entre el Estado y el
contratista, establece derechos y obligaciones, tales regulaciones deben procurar un equilibrio
contractual para el cumplimiento del objeto pactado, sin que se vean afectadas sus economías
durante la ejecución contractual hasta su terminación.
26 Rodriguez, L. (2011). El equilibrio económico en los contratos administrativos. Derecho PUCP, (66), 55-87. 27 Asignatura RB07 Derecho Civil II. Plan 2002. Derecho de obligaciones y contratos, Primera Parte, El Contrato en General. 28 Rodríguez, F. El Contrato de locación de obra y la responsabilidad civil de los profesionales de la Ingeniería y Arquitectura,
Legislación y Ética Profesional. 29 García-Sánchez, J. C. (2008). Contratación del sector público (4ª. Parte): Efectos, cumplimiento y extinción de los
contratos administrativos.
21
Entendidos los principios rectores del contrato de obra pública, se concluye que el principio de
mutabilidad, como prerrogativa del Estado, es el más influyente de los principios rectores del
contrato.
Gráfico No. 3: Principios del contrato administrativo
Mario Linares Jara30 distingue los siguientes caracteres de los adicionales de obra:
• Constituye una prerrogativa pública, exorbitante del derecho común.
• Se trata de “prestaciones”, es decir, implica una actividad material humana (artificialidad).
• Deben ser indispensables para alcanzar la finalidad del contrato.
1. Tienen su origen en:
a) Situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato.
b) Errores del Expediente Técnico.
30 Linares Jara, M. (2009). Adicionales de obra pública. Obra pública y contrato, adicionales, función administrativa, control
público, arbitraje y enriquecimiento sin causa.
Contratista Estado
22
c) Hechos imprevisibles anteriores o simultáneos a la celebración del contrato.
2. Su ejecución por parte del contratista requiere autorización previa.
3. Requiere disponibilidad presupuestal.
4. Habilita a la entidad a sustraerse de la obligación de llevar a cabo un procedimiento de
selección de contratistas.
La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública31, dispone lo siguiente:
• Obras y Servicios Complementarios.- En el caso de que fuere necesario ampliar,
modificar o complementar una obra o servicio determinado por causas imprevistas o
técnicas, debidamente motivadas, presentadas en su ejecución, el Estado o la Entidad
Contratante podrá celebrar con el mismo contratista, sin licitación o concurso,
contratos complementarios que requiera la atención de modificaciones antedichas,
siempre que se mantengan los precios de los rubros del contrato original, reajustados
a la fecha de celebración del respectivo contrato complementario.
RIESGOS.
Anteriormente se había definido que la obra pública es producto de la realización de “estudios
y la ejecución de trabajos de ingeniería civil y tecnología, sea para su construcción o mejoras
en su infraestructura”. Producto de la investigación desarrollada32 33 34 35, y como aporte al
presente estudio, podemos concluir que el producto final resulta de la combinación adecuada
de tecnología, equipos y recurso humano que emplea el contratista, así como también una
31 Artículo 85 Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. 32 Jareño Leal, A. (2013). La corrupción en la contratación pública. 33 Beltrán, C., & Dutto, M. (2012). Contratación de obra versus Concesión de obra pública. Un análisis de los
esquemas de incentivos. SaberEs, (4). 34 Oelckers Camus, O. (2010). Los riesgos y el equivalente económico en el contrato administrativo de obra pública. Revista
de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, (4). 35 Rojas, D. A. (2003). El contrato de obra, razones de las órdenes de cambio o reclamaciones de los
contratistas. Vniversitas, 52(105), 281-295.
23
óptima planificación de la obra pública por parte del sector público, y que tales eventos tienen
la necesidad de optimizar el recurso financiero, pues mientras más costosa es la obra mayor es
el riesgo.
De acuerdo a los factores productivos que intervienen en la obra pública, así como las
decisiones de la Administración Pública, se determinan los siguientes riesgos y situaciones de
responsabilidad en materia de contratación:
• Riesgo técnico: Intensivo en tecnología, equipos y recurso humano especializado tanto
en la elaboración de los diseños como en la capacidad de la dirección técnica de la obra.
También contempla la calidad de la obra una vez que se encuentra operativa y los
efectos secundarios que podría repercutir en el interés social, así como también en el
factor económico. El riesgo en menor o mayor grado, dependerá de la precisión de los
estudios, de la realización óptima de la obra pública y de la satisfacción del interés
social.
• Riesgo económico: Relacionado con la disponibilidad de recursos o adopción de
medidas para enfrentar posibles contingencias ocasionadas por la ejecución de la obra,
imputables a la Administración pública o al contratista. El riesgo para las partes se
presenta cuando en el mercado de bienes y servicios, ocurren variaciones en los precios
de los insumos, situación que se confronta con la prohibición legal de modificar los
precios unitarios.
• Riesgo jurídico: Relativo a la legalidad del acto administrativo de la Entidad
Contratante y la norma jurídica en que se sustenta el contrato de obra pública. Del
cumplimiento de los requisitos exigidos por el marco legal, menor es el riesgo por temas
de vicios jurídicos y nulidad.
24
• Riesgo ético: Cuando se produce colusión entre uno o varios delegados de la entidad
contratante con el contratista, inclusive con funcionarios de los organismos de control,
promovidos con fines económicos personales.
Considerando las prerrogativas de la administración pública, y además que, en calidad de
entidad CONTRATANTE, desconoce la forma que implica ejecutar una obra, aspecto que lo
motiva a contratar un tercero, en las condiciones contractuales referente a riesgos potenciales,
la entidad CONTRATANTE se reserva el derecho de accionar contra el mejor postor, en caso
de detección de daños evidenciados en la obra, sea por causa de errores en los estudios o
ejecución de la obra.
DEFINICIÓN DE CONTRATO COMPLEMENTARIO.
Antes de definir al contrato complementario, el Código Civil36 ecuatoriano, en materia de
contratos, destaca lo siguiente:
El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención; y
accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de
manera que no pueda subsistir sin ella”.
En atención a los antecedentes expuestos, y partiendo del hecho de que el contrato de obra
pública cumple el rol de contrato principal, se plantea la siguiente definición de Contrato
Complementario:
“Contrato Complementario es la herramienta jurídica que, mediante acción debidamente
motivada, legaliza la modificación, ampliación o complemento del objeto pactado en el
contrato principal, producto de la detección de obras adicionales relacionadas no
36 Artículo 1458, Código Civil del Ecuador, Libro IV
25
previstas en los estudios por causas técnicas, sin que este suceso implique variación en los
precios unitarios de los rubros contemplados en el contrato principal.”
1.5 MARCO LEGISLACIÓN ECUATORIANA DE CONTRATACIÓN (ANTES DE
REFORMAS) Y DE CONTROL SOBRE OBRA PÚBLICA, CONTRATO DE OBRA
PÚBLICA Y CONTRATO COMPLEMENTARIO.
Uno de los aspectos importantes del presente estudio, es relacionar nuestro marco jurídico con
las definiciones propuestas de obra pública, contrato de obra pública y contrato
complementario, con el fin de identificar el ámbito de la competencia estatal para la gestión y
control de la obra pública. A continuación, citamos los principales aspectos de gestión y control
del sector público, conforme al siguiente marco jurídico:
1.5.1 Según la Constitución de la República del Ecuador, en asuntos de obra pública, el
Estado cumple los siguientes roles37:
• Administrar, regular, controlar y gestionar38 los sectores estratégicos, de conformidad
con los principios de sostenibilidad ambiental, precaución, prevención y eficiencia,
siempre en procura de satisfacer el interés social.
• Responsable de la provisión39 de los servicios públicos de agua potable y de riego,
saneamiento, energía eléctrica, telecomunicaciones, vialidad, infraestructuras
portuarias y aeroportuarias y los demás que determine la ley.
• Estimular 40 , garantizando los recursos y la infraestructura necesaria para estas
actividades. Los recursos se sujetarán al control estatal, rendición de cuentas y deberán
distribuirse de forma equitativa.
37 Ruiz, J. F. (2015). El Contrato Administrativo y la Licitación Pública. Derecho & Sociedad, (44), 75-83. 38 Artículo 313, Constitución de la República del Ecuador. 39 Artículo 314, Constitución de la República del Ecuador. 40 Numeral 4, artículo, 381, Constitución de la República del Ecuador.
26
• Controlar41,con sujeción a la ley los actos y contratos que suscriban los organismos y
entidades del sector público.
• Controlar la utilización de los recursos estatales y asegurar la consecución de los
objetivos institucionales del Sector Público y organismos de derecho privado.42
• Crear los organismos y entidades para cumplir la potestad estatal.43
1.5.2 En el ámbito de control, la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, establece
los siguientes aspectos relacionados con la ejecución de la obra pública:
• Auditar44 las obras públicas evaluando lo siguiente: la administración de las obras en
construcción, la gestión de los contratistas, el manejo de la contratación pública, la
eficacia de los sistemas de mantenimiento, el cumplimiento de las cláusulas
contractuales y los resultados físicos que se obtengan en el programa o proyecto
específico sometido a examen.
• Evaluar45 los costos de los estudios, prestación de servicios, adquisición de bienes y
construcción de obras de las instituciones del Estado.
• Realizar el seguimiento y control46 continuos de las obras públicas en sus diferentes
fases o etapas o en cada una de ellas, hasta su ejecución total;
• Determinar responsabilidades47 en los procesos de estudio, contratación y ejecución de
obra pública.
1.5.3 En el ámbito de contratación de obra pública, la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública contempla los siguientes aspectos relacionados:
• La atribución de control de los organismos creados para el efecto, es posterior48.
41 Artículo 237, Constitución de la República del Ecuador. 42 Artículo 211, Constitución de la República del Ecuador. 43 Numeral 3, artículo 225, Constitución de la República del Ecuador. 44 Artículo 23, LOCGE. 45 Numeral 10, artículo 31, LOCGE. 46 Numeral 28, artículo 31, LOCGE. 47 Artículo 54, LOCGE. 48 Artículo 15, LOSNCP.
27
• Toda proceso pre-contractual de obra pública debe contar con los estudios49 completos,
definitivos y actualizados.
• Para ejecutar la contratación de obra pública se debe contar con la respectiva
certificación de disponibilidad presupuestaria50.
• El expediente de contratación51 debe evidenciar toda la información técnica, económica
y legal que justifique un contrato de obra pública.
• En la contratación por precio fijos52, se prohíbe el reajuste de precios y la celebración
de contratos complementarios, así como también prorrogar los plazos. En estos
contratos, el contratista asume todos los riesgos y responsabilidades por el
cumplimiento del objeto del contrato en las condiciones acordadas.
• El carácter de los contratos53 a los que se refiere esta Ley celebrados por las Entidades
Contratantes, son contratos administrativos.
• Los contratos de ejecución de obras, se someten al sistema de reajuste de precios54.
• En caso de ampliar, modificar o complementar una obra o servicio determinado por
causas imprevistas o técnicas, debidamente motivadas, se podrá suscribir contratos
complementarios55 conforme a las disposiciones de la Ley.
• Disponer de recursos financieros56 para suscribir contratos complementarios, obras
adicionales u órdenes de trabajo.
49 Artículo 23, LOSNCP. 50 Artículo 24, LOSNCP. 51 Inciso segundo, artículo 31, LOSNCP. 52 Artículo 53, LOSNCP. 53 Artículo 60, LOSNCP. 54 Artículo 82, LOSNCP. 55 Artículo 85, LOSNCP. 56 Artículo 90, LOSNCP.
28
1.5.4 Sobre la existencia de la definición en nuestro marco jurídico constitucional, de
contratación y de control:
Revisados los aspectos legales de nuestro marco jurídico referencial en el ámbito de la obra
pública, también se pudo evidenciar que la obra pública y el contrato de pública no se
encuentran definidos. Mientras que el contrato complementario se encuentra definido en la
LOSNCP.
Cuadro No. 2: Verificación de definición de obra pública, contrato de obra pública y
contrato complementario.
Marco Legal Obra Pública Contrato de obra pública Contrato
complementario
Constitución No está definida. Sólo define que
es sectores estratégicos y
prestación de servicios, como
competencia del Estado.
No aplica No aplica
LOSNCP No está definida. No está definido. Únicamente
específica el carácter de los
contratos (contrato
administrativo)
Si está definido.
LOCGE No está definida. Sin embargo, el
Acuerdo No. 039 Normas de
Control Interno, contiene la
definición de proyecto, que es lo
más semejante a obra pública.
No está definido. No está definido.
El hecho de que los términos de obra pública y contrato de obra pública no se encuentren
definidos en las normas antes citadas, no significa que le reste eficacia al procedimiento de
contratación vigente en la Ley.
29
1.5.5 Sobre la insuficiencia de la norma en las acciones de control relativos a la obra
pública:
En materia de controles y considerando los hechos de conocimiento público relativos a casos
de corrupción, negligencia de estudios y colusiones de todo tipo; la atribución de efectuar
controles posteriores ha sido el factor que ha impedido la labor de precautelar los recursos del
Estado, a pesar de que la LOCGE dispone que las auditorías de obra son de tipo continuo.
Cuadro No. 3: Disposiciones legales de la facultad de control
Entidad Delegación
constitucional
Ley Orgánica de la
Contraloría General del
Estado
Ley Orgánica del
Sistema Nacional de
Contratación Pública.
Procuraduría General
del Estado
Art. 237, numeral 4.
Controlar los contratos.
……………………….. Control posterior
Contraloría General del
Estado
Art. 211. Controles previos,
continuos y posteriores
Control posterior
Servicio Nacional de
Contratación Pública
………………………. ………………………. ………………………
Sobre esta “debilidad”, tanto la Procuraduría como La Contraloría General del Estado pueden
establecer acciones de control continuo en la contratación de obra pública, pues la Constitución
y las leyes pertinentes a su ámbito de acción los faculta.
30
CAPÍTULO 2
PROBLEMÁTICA DE LOS CONTRATOS COMPLEMENTARIOS DE LA OBRA
PÚBLICA: ANÁLISIS DE CASOS DE CONTRATACIÓN
En el capítulo uno se estableció la definición de contrato complementario como aquella
“herramienta jurídica que, mediante acción debidamente motivada, legaliza la modificación,
ampliación o complemento del objeto pactado en el contrato principal, producto de la
detección de obras adicionales relacionadas no previstas en los estudios por causas técnicas,
sin que este suceso implique variación en los precios unitarios de los rubros contemplados en
el contrato principal.”
Previo al señalamiento de la definición antes expuesta, se concluye que el contrato
complementario es una causa del principio de mutabilidad57, que dadas las prerrogativas de las
que gozan las entidades del sector público, éstas pueden plantear las modificaciones que sean
necesarias con el fin asegurar la finalidad del objeto, siempre y cuando tales decisiones sean
imputables a la entidad contratante y debidamente justificadas.
En el mismo capítulo también se pudo concluir que la falta de definición de obra pública y
contrato de obra pública en nuestro marco jurídico constitucional, de contratación y de control,
no le resta eficacia a los procedimientos de contratación establecidos.
Otro aspecto que se pudo evidenciar durante el desarrollo del capítulo uno, es la insuficiencia
de la norma respecto a los controles (posterior), pues la LOCGE58 dispone que la Contraloría
“evaluará la administración de las obras en construcción, la gestión de los contratistas, el
57 Rojas, D. A. (2003). El contrato de obra, razones de las órdenes de cambio o reclamaciones de los
contratistas. Vniversitas, 52(105), 281-295.
58 Artículo 23, LOCGE.
31
manejo de la contratación pública, la eficacia de los sistemas de mantenimiento, el
cumplimiento de las cláusulas contractuales y los resultados físicos que se obtengan en el
programa o proyecto específico sometido a examen”, entendiendo a tal argumento como una
facultad obligatoria de la Contraloría.
En el presente capítulo se analizará una muestra de tres casos de contratación, los cuales se
encuentran publicados en las páginas web de la Contraloría General del Estado y el SERCOP.
El análisis consistió en revisar expedientes precontractuales con el fin de evidenciar
cumplimiento de las normas de contratación para obras complementarias. Los casos son los
siguientes:
• Caso No. 1 - Empresa Pública de Hidrocarburos del Ecuador EP PETROECUADOR:
“Diseño y construcción del edificio para el laboratorio de control de calidad de
Refinería Esmeraldas.”
• Caso No. 2 - Ministerio del Deporte: “Construcción del Proyecto Integral
complementario para el centro de formación y desarrollo de deportes colectivos
Carpuela”.
• Caso No. 3 – GAD Municipal de Balsas Provincial de El Oro: “Ampliación del Sistema
de Agua Potable de las Acacias, jurisdicción de la ciudad de Balsas, Cantón Balsas,
Provincia de El Oro”.
2.1 Metodología de análisis de casos: Fundamento Jurídico de Contratación y de control.
La metodología de análisis se fundamentó en el siguiente orden de prioridades:
a. Verificación de documentos publicados en el portal de compras públicas, tales como:
contratos principales, los contratos complementarios, pliegos precontractuales de la
obra y diseños, actas de entrega, informes de calificación, demás documentos que
32
formen parte del expediente electrónico e informes de auditoría de elaborados por la
Contraloría General del Estado.
b. Comparación de los hallazgos de la verificación documental versus las disposiciones
contempladas en la LOSNCP.
c. Relacionar los hallazgos con la reforma de los artículos 23, 87, 88, 89 y 100 de la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.
2.2 CASO No. 1 - EMPRESA PÚBLICA DE HIDROCARBUROS DEL ECUADOR EP
PETROECUADOR: “DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO PARA EL
LABORATORIO DE CONTROL DE CALIDAD DE LA REFINERÍA
ESMERALDAS”.
Conforme a referencias documentales publicadas en el portal de compras públicas, el
procedimiento de contratación utilizado fue el de licitación, conforme a lo dispuesto en el
artículo 48 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. El código del
proceso precontractual es LICO-R-018-2011:
Imagen No. 1: Proceso de contratación publicado en el portal de compras.
33
Imagen No. 2: Invitaciones electrónicas del proceso
34
Imagen No. 3: Resumen de calificaciones de ofertas
35
Imagen No. 4: Resultado búsqueda proveedor en sitio web SRI
36
Imagen No. 5: Resultado búsqueda proveedor adjudicado en RUP
37
Paso No. 1: Análisis de evidencia documental del proceso:
Cuadro No. 4: Descripción de documentos Caso No. 1.
Nombre del documento Código
Contrato principal No. 2012007
Contratos complementarios No. 2012017, No. 2012043, No. 2013015, No. 2013033, No.
2014041, No. 2014052.
Acta de Adjudicación Resolución No. 107
Resumen de calificaciones
portal compras públicas
S/N
Acta de evaluación de ofertas S/N
Ofertas S/N
Pliegos LICO-R-018-2011
Actas de entrega provisionales
y definitivas
No. 2017020, No. 2013049, No. 2015029, No. 2015221,
Memorando No. 01313-CCI-OSC-2016
Informe de auditoría C.G.E. No. DAI-AI-0052-2014
Paso No. 2: Inversión en la obra pública ejecutada con un contrato principal y seis contratos
complementarios:
Cuadro No. 5: Inversión de recursos en Caso No. 1.
No. No. Contrato Valor sin IVA en
USD
Fecha suscripción Fecha de terminación Auditoría
Contraloría
1 R-2012007 4.055.979,42 9 febrero 2012 6 Octubre 2012 Auditado
2 2012017 4.943.147,75 6 julio 2012 Auditado
3 2012043 9.311.113,91 19 noviembre 2012 Auditado
4 2013015 13.212.228,97 8 mayo 2013 Auditado
5 2013033 10.012.187,47 17 sept 2013 -----------
6 2014041 5.017.375,52 4 sept 2014 -----------
7 2014052 2.174.157,81 17 oct 2104 -----------
TOTAL 48.726.190,85 RECEPCIÓN FINAL; 20 Febrero 2017
38
Paso No. 3: Observaciones al proceso de calificación de ofertas y adjudicación (Véase Anexo 2.2.3):
Cuadro No. 6: Hallazgos Caso No. 1
Según portal de compras (Imagen No. 3): Según informe de Contraloría Proceso de adjudicación
Tienen parámetros de calificación las siguientes ofertas:
• Ecuempire Servicios y Construcciones (89,53%)
• Hidalgo & Baquero Construcciones (0,00%)
• M.V.G. Constructora Cía. Ltda. (86,6%)
• Sesmo S.A. (94,71%)
Adjudicado: Ecuempire Servicios y Construcciones
En base a documentación del proceso, queda adjudicada en
primera instancia la empresa SESMO S.A.. Mediante
Resolución No. 107 se decide no adjudicar a la empresa
SESMA debido a que “no cumple con las condiciones y
requisitos establecidos en los pliegos….”
Mediante Resolución No. 107 se adjudica al CONSORCIO
E&C&G, de conformidad con el artículo 32 de la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.
El imagen No. 2, indica que el resultado de búsqueda del
proveedor adjudicado es “NO EXISTEN PROVEEDORES
INVITADOS CON ESA RAZÓN SOCIAL.”
La imagen No. 5 confirma que el proveedor no está habilitado
en el Registro Único de Proveedores (RUP)
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública: Requisitos observados.
• Para participar individualmente o en asociación en las contrataciones reguladas por esta Ley se requiere constar en el RUP59 como proveedor habilitado. Por excepción, los oferentes
que intervengan en procesos de menor cuantía podrán no estar inscritos en el RUP; pero, deberán inscribirse en el RUP previa a la suscripción de sus respectivos contratos.
• En cualquier proceso precontractual previsto en esta Ley, pueden participar consorcios60 o asociaciones de personas naturales y/o jurídicas, constituidos o por constituirse, en este
último caso presentando el compromiso de asociación o consorcio correspondiente. Sin embargo, para la celebración de los contratos con una asociación o consorcio será requisito
previo la presentación de la escritura pública mediante la cual se haya celebrado el contrato de asociación o consorcio, escritura en la que debe constar la designación de un apoderado.
59 Artículo 18, LOSNPC. 60 Artículo 67, LOSNCP.
39
2.2.1 Comentarios sobre las observaciones realizadas al oferente adjudicado en el
contrato principal y contratos complementarios:
En el caso No.1, se evidencia la contratación de un consorcio, fundamentado en lo que dispone
el artículo 67 de la LOSNCP. Sin embargo, el CONSORCIO E&C&G, de acuerdo a consultas
realizada al sitio web de búsqueda de proveedores del SERCOP, hasta la finalización del
presente estudio, no consta como proveedor habilitado (ver imagen No. 5). El artículo 18 de la
LOSNCP determina la obligatoriedad del requisitos de estar habilitado en el RUP.
Siendo más contundente en el comentario, la LOSNCP61 indica que proveedor es la persona
natural o jurídica nacional o extranjera, que se encuentra inscrita en el RUP, de conformidad
con esta Ley, habilitada para proveer bienes, ejecutar obras, y prestar servicios, incluidos los
de consultoría, requeridos por las Entidades Contratantes.
De igual manera, la LOSNCP, establece que el Registro Único de Proveedores – RUP62 es la
base de datos de los proveedores de obra, bienes y servicios, incluidos los de consultoría,
habilitados para participar en los procedimientos establecidos en esta Ley.
Partiendo del principio de legalidad de los SUJETOS que participan en la celebración de un
contrato administrativo, y en base al término “habilitados o habilitada” que se citaron en los
artículos antes mencionados, el CONSORCIO E&C&G se encontraba impedido de suscribir
los siete (7) contratos con la EMPRESA PÚBLICA DE HIDROCARBUROS DEL
ECUADOR, EP PETROECUADOR.
61 Numeral 28, artículo 6, LOSNCP. 62 Numeral 29, artículo 6, LOSNCP.
40
Sobre el proceso de adjudicación, resta decir que la LOSNCP en los casos de nulidad63, dispone
que es causal el haberse prescindido de los procedimientos y solemnidades legalmente
establecidas.
Gráfico No. 4: Incumplimiento del principio de legalidad Caso No. 1
63 Numeral 2, artículo 65, LOSNCP.
Proveedor Adjudicado
No consta habilitado en RUP
No habilitado para participar
No habilitado para proveer obras
41
Paso No. 4: Observaciones a la suscripción de los contratos complementarios.
Cuadro No. 7: Observaciones al contrato principal y complementarios
Esencia del contrato principal Opinión de la Contraloría General del Estado sobre los contratos complementarios 2012017,
2012043, y 2013015
La cláusula quinta: Precio del contrato, numeral 5.2 indica que los precios acordados en
el contrato, constituyen la única compensación al Consorcio por todos los costos. El
numeral 5.3 indica que el contrato es de precio fijo y no está sujeto a reajustes de precios
por ningún motivo.
La cláusula octava: Plazos, numeral 8.1 indica el plazo de terminación de la obra en 240
días calendario, contados a partir de la suscripción del contrato: 8 meses
aproximadamente.
La página 24 y 25 del informe de auditoría indica: “El contrato principal R-2012007 se suscribió por
4.055.979,42 USD para ejecutar obras de acuerdo con su objeto y los contratos complementarios
2012017, 2012043 y 2013015, que suman 28.695.746,14 USD, consideran la ejecución de otras
obras que no se ajustan al objeto del contrato principal por un total de 26.583.939,03 USD, …”
La página 35 del citado informe expresa la siguiente conclusión: “Los servidores que intervinieron
para la suscripción de los contratos principal R-2012007 y complementarios 2012017, 2012043 y
2013015, no contaron con la suficiente y competente información para fundamentar de manera
adecuada las contrataciones, por lo que existen improvisaciones e inconsistencias.”
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (requisitos observados)
• No serán aplicables las disposiciones de contratos complementarios64 a los contratos integrales por precio fijo.
• Se enmarca en contrato integral de precio fijo65, siempre y cuando el presupuesto referencial de dicha contratación sobrepase el valor que resulte de multiplicar el coeficiente 0,1% por el
monto del Presupuesto Inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico; así como también contar con estudios completos, definitivos y actualizados66.
• Se prohíbe en esta clase de contratos la celebración de contratos complementarios67, la inclusión de fórmulas de reajustes de precios o cualquier otro mecanismo de variación de precios.
El plazo de ejecución no será sujeto a modificaciones salvo exclusivamente en los casos de fuerza mayor o caso fortuito.
64 Artículo 91, LOSNCP 65 Numeral 3, artículo 54, LOSNCP. 66 Numeral 4, artículo 54, LOSNCP. 67 Artículo 53, LOSNCP.
42
2.2.2 Comentarios sobre las observaciones a la suscripción de contratos:
En contrato principal del caso No. 1 en su numeral 5.3 dispone que el “contrato es de precio
fijo”, no hay cabida para otras alternativas que se puedan requerir para la ejecución y
terminación del objeto contractual. Sobre esta problemática, al LOSNCP dispone68 que, para
los contratos integrales de precio fijo, no se aplicarán las disposiciones establecidas para los
contratos complementarios, porque se supone que la Entidad Contratante cuenta con los
estudios69 completos, definitivos y actualizados, conforme se explica en la LOSNCP.
Sin embargo, el contrato principal, objeto del presente estudio, contempla en la cláusula décimo
quinta argumentos relativos a los contratos complementarios, situación que genera una
contradicción con la cláusula quinta, numeral 5.3 que indica que el contrato es de precio fijo.
Al existir tal contradicción, se afecta al “principio de legalidad” que rigen a los contratos
administrativos, pues se supone que el contenido jurídico de la materia de contratación debe
ser precisa y no contradictoria en su contexto.
Otro hallazgo de la investigación es que el contrato principal no es un contrato de precio fijo70,
pues efectuando la operación matemática se obtuvo lo siguiente:
Cuadro No. 8: Cuantía establecida para contratos de precio fijo.
Presupuesto General del Estado 2011 Factor del numeral 3, art. 53 Cuantía para Precio Fijo
USD $ 23.950.249.957,00 0,1% Mayor a USD $ 23.950.249,96
68 Artículo 91, LOSNCP. 69 Numeral 4, artículo 54, LOSNCP. 70 Numeral 3, artículo 53, LOSNCP.
43
En relación al contrato principal, podemos concluir que, por su forma, no justificaba la
suscripción de contratos complementarios, pues la ley es clara sobre este particular. Los
estudios deben ser completos, actualizados y definitivos. Sin embargo, el presupuesto del
contrato principal de USD $ 4.055.979,42 no se ajusta al requisito de la cuantía establecida
para los contratos de precio fijo.
Sobre los contratos complementarios 2012017, 2012043 y 2013015, el informe de auditoría
No. DAI-AI-0052-2014 elaborado por la Contraloría General del Estado, concluye la
inobservancia a los procedimientos establecidos por la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, calificando los actos administrativos de los funcionarios involucrados
como “improvisaciones e inconsistencias” (riesgo jurídico), dado que tales contratos
complementarios contemplan la ejecución de rubros y obras adicionales que no tienen relación
con el contrato principal R-2012007.
Sin embargo, de acuerdo a documento ACTA SAD No. 2017020 denominado “ACTA –
ENTREGA – RECEPCIÓN – DEFINITIVA DEL CONTRATO PRINCIPAL No. R-2012007
Y SUS COMPLEMENTARIOS No. R-2012017; 2012043; 2013015; 2013033; 2014041 Y
2014052 EL “DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO PARA EL LABORATORIO
DE CONTROL DE CALIDAD DE REFINERÍA ESMERALDAS” (véase Anexo 2.2.6),
suscrito por las partes con fecha 20 de febrero 2017, se pudo evidenciar sobre la misma materia,
la suscripción de tres contratos complementarios adicionales (2013033; 2014041 y 2014052),
de los cuales no se tiene referencia de auditoría por parte de la Contraloría General del Estado.
Conforme a la evidencia documental, PETROECUADOR consideró los seis contratos
complementarios como “accesorios” del contrato principal No. R-2012007, y estableciendo los
cálculos correspondientes, la suma total de los contratos complementarios ejecutados asciende
a la cifra de USD $ 44.670.211,43 (cuarenta y cuatro millones seiscientos setenta mil
44
doscientos once con 43/100 dólares de los Estados Unidos de América. Esta cuantía representa
el 1.101,34% del valor del contrato principal, lo que evidencia la inobservancia 71 de la
LOSNCP.
2.3 CASO No. 2 - MINISTERIO DEL DEPORTE: “CONSTRUCCIÓN DEL PROYECTO
INTEGRAL COMPLEMENTARIO PARA EL CENTRO DE FORMACIÓN Y
DESARROLLO DE DEPORTES COLECTIVOS CARPUELA EN EL CANTÓN
CARPUELA, PROVINCIA DE IMBABURA” RE-ICO-010-2011.
La construcción del escenario deportivo Carpuela quedó inconcluso en la gestión del Ex
ministro del Deporte, Sr. Raúl Carrión Fiallos. La contratación de esta obra está calificada
como uno de los actos de corrupción del ex ministro, generando un perjuicio económico al
Estado. Las controversias sobre la responsabilidad penal de este acto forman parte de otra
temática, sin embargo, las gestiones posteriores del Ministerio del Deporte consideraron
importante concluir la obra.
Acogiendo las disposiciones del Decreto Ejecutivo No. 731 del 11 de abril 2011, publicado en
el Registro Oficial No. 430 del 19 de abril 2011, el Ministerio del Deporte delegó al Instituto
de Contratación de Obras Públicas la construcción del “Proyecto Integral complementario para
el centro de formación de deportes colectivos Carpuela”. De acuerdo a las referencias
documentales de contratación, el Instituto de Contratación de Obras Públicas empleó el
Régimen Especial como mecanismo de contratación, conforme lo establece el artículo 2 de la
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.
71 Artículo 87, LOSNCP
45
Imagen No. 6: Información del proceso de contratación RE-ICO-010-2011.
Según Resolución de Adjudicación No. ICO-JCCR-107-2011, la obra fue adjudicada al Cuerpo
de Ingenieros del Ejército. A continuación, se procede con el desarrollo del análisis:
Paso No. 1: Análisis de evidencia documental del proceso:
Cuadro No. 9: Detalle documental Caso No. 2
Nombre del documento Código
Contrato principal No. RE-ICO-010-2011
Contratos complementarios No. 1
Acta de Adjudicación Resolución No. ICO-JCCR-107-2011
Evaluación de la oferta Memorando No. ICO-DATP-LB-0028-
2011
Ficha informativa Estado proyecto S/N
Informe de auditoría de la
Contraloría General del Estado
No. DAPyA-0034-2016
Pliego del proceso RE-ICO-010-2011
Pliego proceso estudios LCC-MINDE-005-2010
46
Paso No. 2: Inversión en la obra pública ejecutada con un contrato principal y un contrato
complementario, sin considerar cuantía de los estudios:
Cuadro No. 10: Cuantía de la inversión de Caso No. 2
No. No. Contrato Valor sin IVA en
USD
Fecha
suscripción
Fecha de
terminación
Auditoría
Contraloría
1 RE-ICO-010-
2011
5.982.328,38 29 sept 2011 27 enero 2012 Auditado
2 Complementario
No. 1
2.002.192,33 9 marzo 2012 31 marzo 2012 Auditado
TOTAL 7.984.520,71
Paso No.3: Detección de la motivación del contrato complementario.
I. La cláusula Primera del Contrato complementario suscrito indica los siguientes
antecedentes citados como justificación para la suscripción del contrato:
• “1.3 Mediante Oficio No. 1200019-CEE-GTFN-CFCP de 24 de enero de 2012, el señor
TCRN Jefe del Grupo de Trabajo “Frontera Norte” del Cuerpo de Ingenieros del
Ejército comunicó al Fiscalizador de Obras del Proyecto del Centro de Formación y
Desarrollo de Deportes Colectivos Carpuela, solicitó la celebración de un Contrato
Complementario.”
• “1.4 El señor Fiscalizador de Obras, mediante memorando ICO-FISCALIZACIÓN-
ASRH-2102-0010 de 25 de enero de 2102 dirigido al señor Administrador del Contrato,
presentó su informe de recomendando se suscriba un Contrato Complementario por
incremento de rubros, así como, por rubros nuevos por un valor de dos millones dos
mil ciento noventa y dos dólares con treinta y tres centavos ($ 2’002. 192,33) una vez
concluido el correspondiente análisis de los documentos presentados por el fiscalizador
y el contratista.”
47
II. El contrato principal RE-ICO-010-2011, en su cláusula Segunda “Documentos del
Contrato”, indica lo siguiente:
• Los pliegos.
• Las Especificaciones técnicas, planos y diseños del proyecto que corresponden
a la obra contratada.
III. Los pliegos del proceso precontractual RE-ICO-010-2011 publicados en el portal de
compras públicas, en su numeral 4.16.1 de las Especificaciones Técnicas, en relación a
los PLANOS, se indica lo siguiente:
• “Los planos completos son parte de los pliegos, y se publicarán en el portal
www.compraspublicas.gov.ec como un anexo; si el tamaño del archivo supera la
capacidad de almacenamiento prevista en el portal, estarán a disposición en forma
magnética respecto de los proveedores interesados en la Dirección de Contrataciones
del ICO.”
IV. Los pliegos del proceso precontractual Lista Corta de Consultoría LCC-MINDE-005-
2010, objeto de contratación “CONSULTORÍA PARA EL DISEÑO DEL PROYECTO
INTEGRAL COMPLEMENTARIO PARA EL CENTRO DE FORMACIÓN Y
DESARROLLO DE DEPORTES COLECTIVOS UBICADO EN LA LOCALIDAD
DE CARPUELA – PROVINCIA DE IMBABURA”, el numeral 4.9 de los Términos
de Referencia, en lo concerniente a la “PUNTOS GENERALES A SER TOMADOS
EN CUENTA EN EL DISEÑO”, se indica lo siguiente: Para la elaboración general de
los trabajos antes especificados se deben realizar las siguientes actividades:
• Estudio de escorrentía para la implementación de canales y cunetas que favorezcan la
recolección de agua para abastecer el canal de riego existente o la cisterna de riego del
complejo.
• Elaboración de memoria de estudios realizados y determinación de la o las mejores
48
soluciones adoptadas para el manejo de los problemas arriba mencionados.
• Estudio de impacto ambiental para evaluar las posibles soluciones planteadas. El
impacto ambiental deberá ser mínimo y se solicita se manejen soluciones sostenibles.
• Elaboración de planos estructurales, arquitectónicos y de detalle de las soluciones
planteadas.
• Elaboración de especificaciones técnicas de soluciones planteadas.
• Elaboración de presupuesto de soluciones planteadas. El presupuesto incluirá
elaboración de precios unitarios de los rubros involucrados.
V. La LOSNCP dispone que antes de iniciar un procedimiento, la entidad deberá contar
con los estudios72 y diseños completos, definitivos y actualizados, planos y cálculos,
especificaciones técnicas, debidamente aprobados por las instancias correspondientes.
VI. La LOSNCP73 establece que en el caso de que fuere necesario ampliar, modificar o
complementar una obra o servicio determinado por causas imprevistas o técnicas,
debidamente motivadas, presentadas con su ejecución, el Estado o la Entidad
Contratante podrá celebrar con el mismo contratista, sin licitación o concurso, contratos
complementarios que requiera la atención de las modificaciones antedichas, siempre
que se mantengan los precios de los rubros del contrato original, reajustados a la fecha
de celebración del respectivo contrato complementario.
VII. Sobre la cuantía de los contratos complementarios74, éstos no deben exceder del 35%
del valor actualizado o reajustado del contrato principal.
72 Artículo 23, LOSNPC. Los estudios. 73 Artículo 85, LOSNCP. Obras y servicios complementarios. 74 Artículo 87, LOSNCP. Normas para la aplicación.
49
2.3.1 Comentario acerca del Caso No. 2:
Según lo indicado en el documento del contrato complementario, se justifica el mismo por el
“incremento de rubros, así como, por rubros nuevos”, lo que representó una suma de USD
$ 2.002.192,33, que representa el 35% del valor del contrato principal. Ahora bien, el
porcentaje resultante refleja un indicador respecto de la eficacia de la implementación de los
estudios y/o diseños del proyecto. En otras palabras, la eficacia de los estudios equivale al 65%
en su implementación. Mientras que el 35% se puede considerar como la parte proporcional de
los estudios que resultaron defectuosos.
Gráfico No. 5: Resultado análisis Caso No. 2:
Efectividad Estudios
65%
Obras adicionales
35%
Indicador de eficacia estudios
50
2.4 CASO No. 3 – GAD MUNICIPAL DE BALSAS PROVINCIA DEL EL ORO:
“AMPLIACIÓN DEL SISTEMA DE AGUA POTABLE DE LAS ACACIAS,
JURISDICCIÓN DE LA CIUDAD DE BALSAS, CANTÓN BALSAS, PROVINCIA
DE EL ORO.”
Conforme a proceso precontractual No. COTO-GMB-002-2010, publicado el 24 de febrero de
2010, se adjudicó la obra “Ampliación del Sistema de Agua Potable de las Acacias, jurisdicción
de la Ciudad de Balsas”, por una cuantía de USD $ 215.257,25 (DOSCIENTOS QUINCE MIL
DOSCIENTOS CINUENTA Y SIETE CON 25/100 DÓLARES DE LOS ESTADOS
UNIDOS DE AMÉRICA). La información publicada en el portal de compras públicas es la
siguiente:
Imagen No. 7: Proceso Cotización de Obras COTO-GMB-002-2010
Según Contrato principal COTO-GMB-002-2010, la obra fue adjudicada al Ing. Fredy
Oswaldo Salazar Feijoo. A continuación, se procede con el desarrollo del análisis:
Paso No. 1: Análisis de evidencia documental del proceso:
51
Cuadro No. 11: Descripción documental Caso No. 3
Nombre del documento Código
Contrato principal COTO-GMB-002-2010
Contratos complementarios GADMB-01-2011
Acta de entrega recepción definitiva COTO-GMB-002-2010
Informe fiscalizador S/N
Pliego del proceso COTO-GMB-002-2010
Paso No. 2: Inversión en la obra pública ejecutada con un contrato principal y un contrato
complementario, sin considerar cuantía de los estudios:
Cuadro No. 12: Inversión del Caso No. 3
No. No. Contrato Valor sin IVA
en USD
Fecha
suscripción
Fecha de
terminación
Auditoría
Contraloría
1 COTO-GMB-002-
2010
215.257,25 23 marzo 2010 23 junio 2010 No auditado
2 Complementario No.
GADMB-01-2011
58.457,78 14 abril 2011 19 junio 2011 No auditado
TOTAL 273.715,03
Paso No. 3: Detección de la motivación que originó el contrato complementario.
Conforme a revisión realizada a los rubros contemplados, tanto en el contrato principal como
en el contrato complementario, se evidenció diferencia en cantidades y la inclusión de rubros
nuevos. De acuerdo a los montos establecidos, el valor de contrato complementario equivale
al 27% del valor del contrato principal.
De lo antes expuesto, podemos concluir lo siguiente:
52
• Que, la ejecución de contrato complementario se ajusta a lo establecido en el artículo
87 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública;
• Que, el porcentaje de eficacia de la implementación de los estudios al ejecutar la obra
fue del 73%. Es decir, que el porcentaje de error en los estudios representó el 27%.
2.5 RESULTADO DEL ANÁLISIS DE CASOS DESDE EL PUNTO DE VISTA JURÍDICO
DE CONTRATACIÓN Y CONTROL.
Los resultados de los tres casos citados, se resumen en la siguiente matriz:
Cuadro No. 13: Matriz de cumplimiento de requisitos legales.
Casos Indicador
eficacia:
artículo 23
Cumplimiento
35%: artículo
87
Legalidad
del contrato
(Si o No)
Conclusiones de informes de
auditoría
Caso No. 1: Petroecuador
Nulo
Sobrepasó el
límite en
1.104,34%
No
Informe cerrado con indicios de
responsabilidad por inobservancia de
la Ley.
Caso No. 2: Carpuela 65% 35% Si Informes cerrado con observaciones
por razones de retraso en ejecución de
obras, no haber aplicado multas, etc.
Caso No. 3: Sistema de agua
potable
73% 27% Si No se encontró en el sitio web de la
Contraloría General del Estado, la
publicación de informe de auditoría.
53
CAPÍTULO TRES
ANÁLISIS A LA REFORMA DE LOS ARTÍCULOS 23, 87, 88, 89 Y 100 DE LA LEY
ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA.
Mediante Registro Oficial No. 966 del 20 de marzo de 2017, se expide “La Ley Orgánica para
la Eficiencia en la Contratación Pública”, instrumento que regula las Reformas a la LOSNCP.
En materia de relativa a los requisitos de los contratos complementarios, la referida Ley
reforma los siguientes artículos:
Cuadro No. 14: Detalle de artículos reformados en materia de contratos
complementarios.
Temática legal Reforma
De los estudios. Artículo 23
Normas para aplicación de los contratos complementarios. Artículo 87
Diferencia en cantidades de obra. Artículo 88
Órdenes de trabajo. Artículo 89
Responsabilidad de los consultores. Artículo 100
El desarrollo del presente capítulo centrará su atención en los argumentos que motivaron la
reforma a la ley, así como los efectos que se deriven de su aplicación.
3.1 MOTIVACIÓN DE LA REFORMA POR PARTE DEL ÓRGANO RECTOR DE
CONTRATACIÓN.
Para entender mejor la problemática que antecede a la mencionada reforma, se cita lo siguiente:
54
Imagen No. 8: Publicación noticias sobre contrato complementarios
Fuente: sitio web Canal Teleamazonas
Imagen No. 9: Reportaje sobre abuso de contratos.
Fuente: sitio web diario Expreso
55
Imagen No. 10: Reportaje sitio web Asamblea Nacional
Fuente: sitio web Asamblea Nacional
Como lo indican las imágenes, la suscripción de ciertos contratos complementarios se convirtió
en un mecanismo para “camuflar” una serie de irregularidades. Tales actos administrativos,
han distorsionado la esencia del contrato complementario, a tal punto que es considerada como
una “patología” 75 del contrato administrativo de obras. El propósito correcto de esta
herramienta legal es incorporar al objeto contractual aquellos rubros u obras adicionales que,
por su naturaleza imprevista o su causa técnica, no pudieron ser detectados en la realización de
los estudios.
75 Gómez – Acebo & Pombo, (2014). Patologías de la Contratación Pública.
56
El perjuicio económico al Estado Ecuatoriano es evidente dada la mala aplicación del
procedimiento establecido en la LOSNCP, por tal motivo, la reforma plantea la disminución
de porcentajes para las obras adicionales o complementarias, sin embargo quedan las siguientes
interrogantes, ¿solucionará esta medida los actos negligentes?, ¿contribuirá a la optimización
de los recursos económicos de las Entidades Contratantes?, ¿disminuirá la discrecionalidad?.
3.2 EFECTOS DERIVADOS DE LA REFORMA A LOS ARTÍCULOS 23, 87, 88, 89 Y
100 DE LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN
PÚBLICA.
El primer efecto inmediato generado por la reforma de la Ley, tiene relación con todos aquellos
contratos suscritos con fecha anterior al 20 de marzo de 2017. Ante esta primer efecto, se
consultó el SISTEMA DE CONSULTAS ABSUELTAS de la Procuraduría General de Estado,
y se obtuvo la siguiente respuesta:
Consulta:
Imagen No. 11: Captura consulta entidad Ecuador Estratégico
Fuente: sitio web Procuraduría General del Estado
Respuesta:
57
Mediante oficio No. 10209 suscrito con fecha abril 17 de 2017, el Procurador General del
Estado concluye lo siguiente:
“Por lo expuesto, en atención a los términos de su consulta, en aplicación del numeral 18 del
artículo 7 del Código Civil, en caso de ser necesario celebrar contratos complementarios, que
son contratos accesorios según el artículo 1458 del Código Civil, así como órdenes de trabajo
y/o diferencias de cantidades de obra, en el marco de la ejecución de contratos suscritos con
anterioridad a la vigencia de la Ley Orgánica para la Eficiencia en la Contratación Pública,
son aplicables para la celebración de tales instrumentos legales las normas jurídicas que
regulan a los contratos principales; es decir, las anteriores a la LOECP.
El presente pronunciamiento se limita a la inteligencia o aplicación de normas jurídicas,
siendo responsabilidad exclusiva de la entidad consultante en cada caso particular verificar
el cumplimiento de los porcentajes que para contratos complementarios, órdenes de trabajo
y/o diferencias de cantidades de obra le sean permitidos por la ley vigente al momento de la
suscripción del contrato principal”.
Entonces queda aclarado el primer efecto, pues todos los contratos suscritos antes de la vigencia
de la Ley Orgánica para la Eficiencia en la Contratación Pública (LOEC), continuarán su
ejecución conforme a la ley aprobada en el año 2008.
El segundo efecto inmediato lo visualizamos en la variación de los porcentajes, según para
contratos complementarios de acuerdo al siguiente cuadro comparativo:
58
Cuadro No. 15: Comparativo de porcentajes derogados versus vigentes.
Con la disminución de los porcentajes para aplicar la norma relativa a los contratos
complementarios, el efecto inmediato que se consigue a partir de la vigencia de la presente
reforma, es precautelar los recursos financieros de las entidades contratantes.
Según la reforma al artículo 87 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública, el tercer efecto inmediato es la participación de la Contraloría General del Estado en
la elaboración de informes previos favorables sobre casos excepcionales; así como también
para los contratos complementarios de consultoría.
Conclusión de los efectos:
Cuadro No. 16: Resumen de efectos inmediatos por reforma a la Ley.
Orden Situaciones
Primer efecto Los contratos suscritos antes de la vigencia de la Ley de Eficiencia,
se rigen por la ley aprobada en 2008.
Segundo efecto Optimizar los recursos financieros de las entidades contratantes.
Tercer efecto Retomar los controles previos que antes realizaba la Contraloría.
Artículos Ley 2008 Ley Orgánica para la Eficiencia
Art. 23.- Estudios ------------------------------------------ 15% del valor contrato principal
Art. 87.- Aplicación
No mayor 35% valor reajustado o actualizado
contrato principal
No mayor 8% contrato principal.
Sumatoria contrato complementario, órdenes de
trabajo y diferencias en cantidades; no mayor al 70%
valor actualizado o reajustado contrato principal.
Sumatoria contrato complementario,
órdenes de trabajo y diferencias en
cantidades; no mayor al 15% contrato
principal.
Art. 88 Diferencias
en cantidades obra
Hasta el 25% del valor reajustado del contrato. Hasta el 5% del valor del contrato
principal.
Art. 89 Órdenes de
trabajo
Hasta el 10% del valor actualizado o reajustado del
contrato principal.
Hasta el 2% del contrato principal.
Art. 100
Responsabilidad
Consultores
………………………………………………….. Variación superior al 35% contrato
principal, por causa imputable a los
estudios.
59
3.3 RESULTADO DEL ANÁLISIS DE LAS REFORMAS REALIZADAS A LOS
ARTÍCULOS 23, 87, 88, 89 Y 100.
Considerando que la Ley Orgánica para la Eficiencia en la Contratación Pública fue expedida
en marzo de 2017, y habiendo evidenciado que en el sitio web de la Procuraduría General del
Estado no existen consultas relativas a la ejecución de procesos precontractuales en el marco
de la Ley reformada, se plantea los siguientes razonamientos relativos a los artículos
modificados:
3.3.1 Artículo 23.- Estudios.
La reforma a la Ley76 indica “agregar como inciso final”:
• “Los contratistas y funcionarios que elaboren los estudios precontractuales serán
responsables de informar a la entidad contratante, en el término de 15 días contados
desde la notificación, si existe justificación técnica para la firma de contratos
complementarios, órdenes de trabajo y diferencias en cantidades de obra que superen
el quince por ciento (15%) del valor del contrato principal. En caso de incumplir con
el plazo señalado serán sancionados, de conformidad con el artículo 100 de esta Ley.”
Análisis de la reforma:
El artículo 23 entra en contradicción con el artículo 87 en lo siguiente:
• El primer inciso del numeral 3 del artículo 87 dice: “la suma total de los contratos
complementarios, órdenes de trabajo y diferencia en cantidades a los que se refiere
76 Ley Orgánica para la Eficiencia en la Contratación Pública.
60
este capítulo, para el caso de obras, en ningún caso excederá del quince por ciento
(15%) del valor del contrato principal.”
• El octavo inciso del numeral 3 del artículo 87 dice: “sólo en casos excepcionales y
previo informe favorable del Contralor General del Estado, la suma total de los
contratos complementarios, órdenes de trabajo y diferencia en cantidades a los que se
refiere este capítulo, para el caso de obras, así como el valor de los contratos
complementarios de consultoría, podrán alcanzar hasta el treinta y cinco por ciento
(35%) del valor del contrato principal.”
Comentarios del análisis:
• De lo antes expuesto, el artículo 87 establece un techo de 15% para casos normales y
un techo de 35% para casos excepcionales. Es decir, que los casos excepcionales tienen
un rango que van desde el 16% hasta el 35%. Por lo tanto, lo citado en el inciso final
del artículo 23 referente a justificación técnica para casos que superen el 15% del valor
del contrato principal, corresponde a “casos excepcionales” tal como se indica en el
artículo 87. Ante este argumento, la redacción del inciso final del artículo 23, debe estar
orientado a la generalidad de justificar técnicamente todos los casos conforme a los
porcentajes que establece la Ley.
3.3.2 Artículo 87.
Reforma a los porcentajes:
61
Cuadro No. 17: Comparativo de porcentajes derogados versus porcentajes vigentes
Artículos Ley 2008 Ley Orgánica para la Eficiencia
Art. 87.- Aplicación No mayor 35% valor reajustado o
actualizado contrato principal
No mayor 8% contrato principal.
Sumatoria contrato complementario,
órdenes de trabajo y diferencias en
cantidades; no mayor al 70% valor
actualizado o reajustado contrato principal.
Sumatoria contrato complementario,
órdenes de trabajo y diferencias en
cantidades; no mayor al 15% contrato
principal.
Como se explicó anteriormente, el efecto que se pretende con la disminución de los porcentajes
es optimizar los recursos financieros del Estado, dado que los porcentajes anteriores fueron
factores para que se encareciera la obra pública.
Sin embargo, citaremos dos incisos del artículo 87 que merece atención especial:
3.3.2.1 Numeral 3, INCISO OCTAVO:
• “Solo en casos excepcionales y previo informe favorable del Contralor General del
Estado, la suma total de los contratos complementarios, órdenes de trabajo y diferencia
en cantidades a los que se refiere este capítulo, para el caso de obras, así como el valor
de los contratos complementarios de consultoría, podrán alcanzar hasta el treinta y
cinco por ciento (35%) del valor del contrato principal. La Contraloría General del
Estado tendrá el término de treinta (30) días para emitir su informe, caso contrario se
considerará favorable. El Reglamento a esta Ley establecerá la documentación que se
deberá adjuntar a la solicitud.”
Análisis sobre la competencia asignada a la Contraloría General del Estado en el numeral 3,
INCISO OCTAVO:
• La LOCGE77, en materia de auditoría de obras públicas o de ingeniería, dispone que
evaluará la administración de las obras en construcción, la gestión de los contratistas,
77 Artículo 23, LOCGE. Auditoría de Obras.
62
el manejo de la contratación pública, la eficacia de los sistemas de mantenimiento, el
cumplimiento de las cláusulas contractuales y los resultados físicos que se obtengan en
el programa o proyecto específico sometido a examen. Esto quiere decir, que tal
atribución, no se restringe a “casos excepcionales”.
• La LOCGE 78 , determina que la Contraloría General del Estado debe realizar el
seguimiento y control continuos de las obras públicas en sus diferentes fases o etapas
o en cada una de ellas, hasta su ejecución total.
• La LOSNCP79 dispone que corresponde a los organismos de control del Estado, dentro
del marco de sus atribuciones, realizar los controles posteriores a los procedimientos
de contratación efectuados por las Entidades Contratantes. Además en la misma
referencia citada, la Ley indica que el órgano rector de la contratación de pública
informará a la Contraloría General del Estado y a la Procuraduría sobre el cometimiento
de infracciones a la Ley, es decir, ocurrido el hecho se procede con la denuncia.
Comentarios sobre el análisis realizado a la competencia de la Contraloría General del Estado,
según numeral 3, INCISO OCTAVO:
• La acción de control de la Contraloría General del Estado, según las atribuciones que
por Ley le competen, en materia de auditar la obra pública, debe comprender desde la
fase de estudios hasta la terminación de la obra, tal como se afirma en el artículo 23 de
la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado.
• Lo que propone la reforma de la Ley es una acción de control mediante la emisión de
informes favorables para casos excepcionales, ahora bien, ¿cuáles son esos casos
excepcionales?, ¿qué requisitos debe cumplir esos casos excepcionales?, ¿cuándo
78 Numeral 28, artículo 31, LOCGE. 79 Artículo 15, LOSNCP.
63
definirán lo que es un caso excepcional?. La obra pública no puede tener acepciones de
excepcionalidad, dado que responde a una finalidad pública.
3.3.2.2 Análisis de la propuesta de terminación de contratos por falta de informe favorable, o
montos del contrato complementario que superen los porcentajes establecidos en la Ley
reformada (numeral 3, INCISO NOVENO).
Numeral 3, INCISO NOVENO:
• “En el caso de no existir informe favorable o que el monto de contratos
complementarios, órdenes de trabajo o diferencias de obra superen los porcentajes
permitidos, la máxima autoridad deberá dar por terminado el contrato, iniciar un
nuevo proceso de contratación80 previo los estudios del caso y emprender las acciones
contempladas en esta Ley para el consultor o los funcionarios de la institución
responsables de los estudios precontractuales.”
Primero partamos del siguiente hecho jurídico establecido por el Código Civil81 respecto de la
existencia de un contrato complementario:
Art.- 1458.- El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra
convención; y accesorio cuando ella tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.”
En relación a la terminación de contratos, la LOSNCP establece los siguiente:
Art. 92.- Terminación de los Contratos.- Los contratos terminan:
1. Por cumplimiento de las obligaciones contractuales;
80 Ruata, P. C. La Zozobra de la modificación de los contratos públicos. 81 Artículo 1458, Libro IV. Código Civil Ecuador.
64
2. Por mutuo acuerdo de las partes;
3. Por sentencia o laudo ejecutoriados que declaren la nulidad del contrato o la resolución
del mismo a pedido del contratista;
4. Por declaración unilateral del contratante, en caso de incumplimiento del contratista; y,
5. Por muerte del contratista o por disolución de la persona jurídica contratista que no se
origine en decisión interna voluntaria de los órganos competentes de tal persona jurídica.
Art. 94.- Terminación Unilateral del Contrato.- La Entidad Contratante podrá declarar
terminada anticipada y unilateralmente los contratos a que se refiere esta Ley, en los siguientes
casos:
1. Por incumplimiento del contratista;
2. Por quiebra o insolvencia del contratista;
3. Si el valor de las multas supera el monto de la garantía de fiel cumplimiento del contrato;
4. Por suspensión de los trabajos, por decisión del contratista, por más de sesenta (60) días,
sin que medie fuerza mayor o caso fortuito;
5. Por haberse celebrado contratos contra expresa prohibición de esta Ley;
6. En los demás casos estipulados en el contrato, de acuerdo con su naturaleza; y,
7. La Entidad Contratante también podrá declarar terminado anticipada y unilateralmente
el contrato cuando, ante circunstancias técnicas o económicas imprevistas o de caso
fortuito o fuerza mayor, debidamente comprobadas, el contratista no hubiere accedido a
terminar de mutuo acuerdo el contrato. En este caso, no se ejecutará la garantía de fiel
cumplimiento del contrato ni se inscribirá al contratista como incumplido.
De acuerdo a los enunciados legales, el requisito de la reforma de “dar por terminado el
contrato” por la falta de informe favorable o porque los montos del contrato complementario
superen al valor del contrato principal en los porcentajes permitidos por la Ley para la
65
sumatoria de contratos complementarios, órdenes de trabajo y diferencia en cantidades (15%),
que sean imputables a los errores del consultor o negligencia de funcionarios responsables de
los estudios; tales requisitos no coinciden con los preceptos contemplados en los artículos 92
y 94 de la LOSNCP.
Ahora bien, terminar un contrato en la que se compruebe que es por causas imputables a los
estudios, genera una posibilidad de riesgo para enfrentar demandas potenciales por contratistas
que se sientan afectados por aplicar tal medida de terminación.
Comentarios del análisis sobre la terminación de contratos por falta de informe favorable o
porque los montos del contrato complementario superan los porcentajes establecidos por la Ley
reformada, según numeral 3, INCISO NOVENO:
Se concluyen dos aspectos:
• El primero tiene relación con el vínculo entre el contrato principal y el accesorio. Ante
tal situación, de dar por terminado el contrato principal e iniciar un nuevo proceso
precontractual que conllevará a una posterior adjudicación, se presenta un hecho
relevante que es la coincidencia en el objeto, entonces se puede presumir que se incurrió
en una subdivisión de contrato.
• El segundo aspecto es que en materia de “informes favorables” los INCISOS OCTAVO
Y NOVENO se contradicen, pues el inciso octavo del numeral 3 dice que “La
Contraloría General del Estado tendrá el término de treinta (30) días para emitir su
informe, caso contrario se considerará favorable.”; el inciso noveno del numeral 3
dice que “en el caso de no existir informe favorable o que el monto de contratos
complementarios, órdenes de trabajo o diferencias de obra superen los porcentajes
permitidos, la máxima autoridad deberá dar por terminado el contrato, iniciar un
66
nuevo proceso de contratación previo los estudios del caso…”. Centrando la
problemática en el requisito del informe favorable, las entidades contratantes se verán
en un conflicto sobre el qué hacer, pues la norma citada tiende a generar confusión.
3.3.3 Artículo 88 y 89.
Reforma a los porcentajes:
Cuadro No. 18: Comparativo de porcentajes derogados versus porcentajes vigentes
Artículos Ley 2008 Ley Orgánica para la Eficiencia
Art. 88 Diferencias
en cantidades obra
Hasta el 25% del valor reajustado del
contrato.
Hasta el 5% del valor del contrato
principal.
Art. 89 Órdenes de
trabajo
Hasta el 10% del valor actualizado o
reajustado del contrato principal.
Hasta el 2% del contrato principal.
Lo que se ha producido con la reforma, es la disminución significativa de los porcentajes para
las diferencias en cantidades de obra y órdenes de trabajo. Con la disminución de los
porcentajes se busca precautelar los recursos económicos, y conseguir estudios más precisos,
que al momento de su implementación al ejecutar la obra pública, tiendan a generar variaciones
mínimas en términos de obras complementarias o adicionales.
3.3.4 Artículo 100.
Se incluye un porcentaje para efectivar las sanciones a consultores y funcionarios para el caso
de ejecución de obras:
67
Cuadro No. 19: Comparativo de porcentajes derogados versus porcentajes vigentes
Artículos Ley 2008 Ley Orgánica para la Eficiencia
Art. 100
Responsabilidad
Consultores
------------------------------------------------- Variación superior al 35% del contrato
principal, por causa imputable a los
estudios.
La reforma de la norma dice lo siguiente:
SEGUNDO INCISO:
• En el caso de ejecución de obra, asimismo serán suspendidos del RUP por el plazo de
cinco (5) años, sin perjuicio de su responsabilidad civil, los consultores que elaboraron
los estudios definitivos y actualizados si es que el precio de implementación de los
mismos sufriere una variación superior al treinta y cinco por ciento (35%) del valor
del contrato de obra, por causas imputables a los estudios. Para la comparación se
considerará el presupuesto referencial y los rubros a ejecutar según el estudio, frente
al precio final de la obra sin reajuste de precio.
TERCER INCISO:
• En el caso que los estudios para la ejecución de obra fueran elaborados por servidores
de la misma institución pública si es que el precio de implementación de los mismos
sufriere una variación superior al treinta y cinco por ciento (35%) del valor del
contrato de obra, por causas imputables a los estudios, serán sancionado con la
destitución sin derecho a indemnización, previo el sumario administrativo respectivo,
sin perjuicio de su responsabilidad civil.”
68
Comentarios:
De lo que se entiende en la reforma, habrá sanción para consultores y funcionarios siempre y
cuando, por causas imputables a los estudios y/o diseños, durante la ejecución de la obra el
valor del contrato sea superado en un 35%.
Sobre este particular, la reflexión es la siguiente:
• La reforma al artículo 23 se refiere a aquellos casos en que la sumatoria de contrato
complementario, órdenes de trabajo y diferencia en cantidades de obra exceda del
quince por ciento (15%).
• La reforma del artículo 87 dice que la suma total de los contratos complementarios,
órdenes de trabajo y diferencia en cantidades, para el caso de obras, “en ningún caso
excederá del quince por ciento (15%) del valor del contrato principal”.
• El inciso octavo del numeral 3, del artículo 87 dice que sólo en “casos excepcionales”
y previo informe de la Contraloría General del Estado, la suma total de los contratos
complementarios, órdenes de trabajo y diferencia en cantidades, para el caso de obras,
podrán alcanzar hasta el 35% del valor del contrato principal.
Entonces, ¿cómo es posible que el artículo reformado disponga que establecerá sanciones a los
consultores y/o funcionarios, por aquellos casos en que por causa imputable a los estudios, la
obra sufriere una variación superior al 35% del valor del contrato; si el octavo inciso del
numeral 3 del artículo 87, dice que en los casos excepcionales la sumatoria de los contratos
complementarios, órdenes de trabajo y diferencia en cantidades podrán llegar hasta el 35%?.
Conforme a lo antes expuesto, no habrían sanciones para consultor o funcionario alguno, dado
que la medida sólo aplica para aquellos casos en que el valor complementario sea superior en
un 35% al del contrato principal.
69
CAPITULO 4
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
Los resultados obtenidos durante el desarrollo del presente estudio fueron los siguientes:
• Lograr la definición de la obra pública, contrato de obra pública y contrato
complementario.
• Explicar la problemática de contratos complementarios mediante la realización de tres
casos prácticos de contratación, así como sus resultados.
• Analizar la reforma de los artículos que regulan la aplicación de los procedimientos
para contratos complementarios.
En consecuencia, se plantean las siguientes conclusiones y recomendaciones como aporte del
estudio realizado.
4.1 DE LA OBRA PÚBLICA EN EL ECUADOR.
4.1.1 Conclusiones:
Sobre la obra pública en nuestro país, a más de la definición planteada, podemos concluir lo
siguiente:
• Que la obra pública es una atribución del Estado, conforme se indica en los artículos
313 y 314 de la Constitución de la República del Ecuador, no sólo como gestor, sino
también como controlador y sancionador (artículos 211 y 237).
• Que al no estar definida la obra pública y el contrato de obra pública en las normas
legales correspondientes, tal hecho no le resta eficacia a los procedimientos
establecidos para regular la contratación de obra pública en nuestro país.
70
• Que la obra pública es un producto final, el cual resulta de la combinación de una serie
de actividades y factores de orden tecnológico y humano, que comprende desde la
identificación de una problemática de interés social hasta la realización de su finalidad
pública.
• Que la obra pública no está relacionada con proyectos urbanísticos.
• Que la obra pública es el objeto del contrato de obra pública.
• Que el contrato de obra pública es un contrato administrativo de tipo oneroso y
propenso a tener un riesgo muy elevado, por la cantidad de fondos públicos que se
administran, por tal razón debe asegurarse el cumplimiento de los principios de
legalidad, principio de continuidad, principio de mutabilidad, y principio de equilibrio
económico.
• Que el contrato complementario es un contrato accesorio, y para poder existir necesita
de un contrato principal, que para el caso es el contrato de obra pública.
4.1.2 Recomendación:
• De ser posible, para futuras reformas de la Ley, considerar la inclusión de las
definiciones de obra pública y contrato de obra pública.
4.2 DE LA REFORMA A LOS ARTÍCULOS 23, 87, 88, 89 y 100 DE LA LEY
ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PUBLICA.
El propósito de toda reforma es positiva y bien intencionada desde todo punto de vista, más
aún si ésta proviene motivada por los hechos consumados en ciertas empresas del Estado que
han manejado los procedimientos legales de contratos complementarios de manera indebida.
La reforma a la Ley no garantiza la eliminación de las patologías que conllevan a suscribir
contratos complementarios, pues el riesgo siempre será latente en temáticas de estudios y
71
diseños, imprevistos y causas técnicas, sin embargo, se puede disminuir el riesgo fomentando
las acciones de control.
Sobre la reforma de los artículos mencionados en el numeral 4.4, podemos concluir lo
siguiente:
4.2.1 Conclusión sobre el análisis realizado a la reforma del artículo 23:
• Que el inciso final del artículo 23 se contrapone con las disposiciones citadas en el
numeral 3, INCISO PRIMERO, artículo 87. Pues, el INCISO PRIMERO dice “que en
ningún caso excederá del 15%”. Entonces, lo indicado en el inciso final del artículo 23
aplica para “casos excepcionales”, situación que no la menciona y lo problemático es
que se entiende que la justificación técnica no aplicaría para porcentajes por debajo del
15%.
4.2.2 Recomendación a la reforma del inciso final del artículo 23:
• Se recomienda incorporar la siguiente mejora al inciso final del artículo 23:
Cuadro No. 20: Propuesta de reforma inciso final artículo 23 de la LOSNCP.
Situación actual Propuesta de reforma
“Los contratistas y funcionarios que elaboren los
estudios precontractuales serán responsables de
informar a la entidad contratante, en el término de 15
días contados desde la notificación, si existe
justificación técnica para la firma de contratos
complementarios, órdenes de trabajo y diferencias en
cantidades de obra que superen el quince por ciento
(15%) del valor del contrato principal. En caso de
incumplir con el plazo señalado serán sancionados, de
conformidad con el artículo 100 de esta Ley.”
"Los contratistas y funcionarios que elaboren los
estudios precontractuales serán responsables de
informar a la entidad contratante, en el término de 15
días contados desde la notificación, la justificación
técnica para la firma de contratos complementarios,
órdenes de trabajo y diferencias en cantidades de obra
conforme a los porcentajes permitidos por la Ley. En
caso de incumplir con el plazo señalado serán
sancionados de conformidad con el artículo 100 de esta
Ley."
72
4.2.3 Conclusión sobre el análisis a la reforma al artículo 87.
• Que la disminución de los porcentajes para la aplicación de los contratos
complementarios, está concebido para precautelar los recursos económicos de las
entidades contratantes.
• Que no están definidos por la Ley Orgánica para la Eficiencia en la Contratación
Pública, ni en el Reglamento, los “casos excepcionales” en que actuará la Contraloría
General del Estado para emitir informes favorables previo a la suscripción de contratos
complementarios, órdenes de trabajo y diferencia en cantidades de obra.
• Que el artículo 15 de la LOSNCP establece que la atribución de los organismos de
control es posterior, argumento que discrepa con lo indicado por el inciso octavo del
numeral del artículo 87.
• Que los requisitos de terminación de contratos establecidos en la reforma del artículo
87, no concuerdan con los requisitos indicados en los artículos 92 y 94 de la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.
• Que existe discrepancia entre los INCISOS OCTAVO y NOVENO del numeral 3,
referente a los informes favorables.
4.2.4 Recomendaciones a la reforma del artículo 87:
• Sobre los “casos excepcionales” debe existir un procedimiento que defina la medida de
excepción, clasificar a los organismos que podrían estar sujetos a la excepción, y la
obligación de que la Contraloría General del Estado audite en forma continua, todo el
proceso que requiere la obra pública desde la fase de estudios hasta la prestación de la
finalidad pública, sin perjuicio de aplicar tales controles continuos en las demás
entidades contratantes que no se encuentren definidas en el procedimiento. Estas
excepciones, generalmente son una puerta abierta para la discrecionalidad, pues la
73
transparencia del procesos dependerá de la ética y moral de los servidores públicos
delegados.
• El artículo 15 de la LOSNCP debe contemplar una reforma sobre la atribución de los
organismos de control, adicionando para el efecto las palabras “previo” y “continuos”.
Es importante que exista coherencia entre la LOCGE y la LOSNCP, en lo referente a
tipos de controles.
• Sobre el requisito de terminación del contrato, se recomienda la siguiente propuesta de
reforma contenida en cl Cuadro No. 20:
Cuadro No. 21: Propuesta de reforma INCISO NOVENO, numeral 3, artículo 87
Situación actual Propuesta de reforma
“En el caso de no existir informe favorable o que el monto
de contratos complementarios, órdenes de trabajo o
diferencias de obra superen los porcentajes permitidos, la
máxima autoridad deberá dar por terminado el contrato,
iniciar un nuevo proceso de contratación previo los
estudios del caso y emprender las acciones contempladas
en esta Ley para el consultor o los funcionarios de la
institución responsables de los estudios precontractuales.”
“Por causas imputables a los estudios, en el caso de no
existir informe favorable por parte de la Contraloría
General del Estado, o que el monto de contratos
complementarios, órdenes de trabajo o diferencias de obra
superen los porcentajes permitidos, la máxima autoridad
deberá dar por terminado el contrato por las instancias
de mutuo acuerdo, iniciar un nuevo proceso de
contratación previo los estudios del caso y emprender las
acciones contempladas en esta Ley para el consultor o los
funcionarios de la institución responsables de los estudios
precontractuales.”
4.2.5 Conclusiones del análisis realizado a las reformas a los artículos 88 y 89.
• Al igual que el artículo 87, la variación de los porcentajes tiene el propósito de
precautelar los recursos de las entidades contratantes.
74
4.2.6 Conclusiones del análisis realizado a la reforma al artículo 100.
• Que, el octavo inciso del numeral 3 del artículo 87 establece que, para el caso de obras
“en casos excepcionales”, la sumatoria de los contratos complementarios, órdenes de
trabajo y diferencia en cantidades podrán alcanzar hasta un 35% del valor del contrato
principal.
• Que, la sanción establecida en el artículo 100 para los consultores y/o funcionarios, en
el caso de obras, sólo aplicará para aquellos casos en que por causas imputables a los
estudios, la ejecución de la obra tenga una variación superior al 35% del valor del
contrato principal; sanción que no ocurriría porque el techo de casos excepcionales es
hasta el 35% y normales hasta el 15%.
4.2.7 Recomendación a la reforma del artículo 100:
• Reformar el segundo inciso del artículo 100 de la Ley, según lo siguiente:
Cuadro No. 22: Propuesta de reforma a los incisos segundo y tercero, artículo 100
Situación actual Propuesta de reforma
En el caso de ejecución de obra, asimismo serán
suspendidos del RUP por el plazo de cinco (5)
años, sin perjuicio de su responsabilidad civil, los
consultores que elaboraron los estudios definitivos
y actualizados si es que el precio de
implementación de los mismos sufriere una
variación superior al treinta y cinco por ciento
(35%) del valor del contrato de obra, por causas
imputables a los estudios. Para la comparación se
considerará el presupuesto referencial y los rubros
a ejecutar según el estudio, frente al precio final de
la obra sin reajuste de precio.
En el caso que los estudios para la ejecución de
obra fueran elaborados por servidores de la misma
En el caso de ejecución de obra, asimismo serán
suspendidos del RUP por el plazo de cinco (5)
años, sin perjuicio de su responsabilidad civil, los
consultores que elaboraron los estudios definitivos
y actualizados si es que el precio de
implementación de los mismos sufriere una
variación de hasta el treinta y cinco por ciento
(35%) del valor del contrato de obra, por causas
imputables a los estudios. Para la comparación se
considerará el presupuesto referencial y los rubros
a ejecutar según el estudio, frente al precio final de
la obra sin reajuste de precio.
En el caso que los estudios para la ejecución de
obra fueran elaborados por servidores de la misma
75
institución pública si es que el precio de
implementación de los mismos sufriere una
variación superior al treinta y cinco por ciento
(35%) del valor del contrato de obra, por causas
imputables a los estudios, serán sancionado con la
destitución sin derecho a indemnización, previo el
sumario administrativo respectivo, sin perjuicio de
su responsabilidad civil.”
institución pública si es que el precio de
implementación de los mismos sufriere una
variación de hasta el treinta y cinco por ciento
(35%) del valor del contrato de obra, por causas
imputables a los estudios, serán sancionado con la
destitución sin derecho a indemnización, previo el
sumario administrativo respectivo, sin perjuicio de
su responsabilidad civil.”
76
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Caso No. 2: Proyecto Carpuela:
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Caso No. 3: Municipio de Balsas:
https://www.compraspublicas.gob.ec/ProcesoContratacion/compras/PC/buscarProceso.cpe?sg
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https://www.compraspublicas.gob.ec/ProcesoContratacion/compras/PC/informacionProcesoC
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wQWwyrrvAHNyLTDPm7YAyILlses,
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Imágenes reportajes:
www.teleamazonas.com/2016/10/empresa-vinculada-corrupcion-espera-contrato-
complementario/
www.expreso.ec/actualidad/petroecuador-abuso-de-contratos-AC1073460
www.asamblea.gob.ec/es/noticia/47136-contratos-complementarios-tema-de-analisis-en-
comision
