UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL FACULTAD DE...
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UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS CARRERA DE DERECHO ¨ LA SUBROGACIÓN MATERNA: ANÁLISIS DE LA LEGISLACION CIVIL PARA INTRODUCIR LA FIGURA DE FORMA CONTRACTUAL EN EL ECUADOR ¨ AUTORES: MONICA YOLANDA BARRIONUEVO ALMEIDA ALEX JAVIER JÁCOME POZO TUTOR: AB. GISSELA ALEXANDRA CEVALLOS SANCHEZ, MGs. GUAYAQUIL, JULIO 2019
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UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS
CARRERA DE DERECHO
¨ LA SUBROGACIÓN MATERNA: ANÁLISIS DE LA LEGISLACION
CIVIL PARA INTRODUCIR LA FIGURA DE FORMA CONTRACTUAL EN
EL ECUADOR ¨
AUTORES: MONICA YOLANDA BARRIONUEVO ALMEIDA
ALEX JAVIER JÁCOME POZO
TUTOR: AB. GISSELA ALEXANDRA CEVALLOS SANCHEZ, MGs.
GUAYAQUIL, JULIO 2019
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DEDICATORIA:
Este trabajo de tesis le dedico a mi Abuela
Ángela Matilde Martha Figueroa Herrera,
aunque no se encuentre ya en este mundo
me ha dejado plasmado en mi corazón
principios y valores que me ha servido en
el transcurso de mi vida.
Dedicamos a nuestros padres y hermanos
que nos ofrecen cada día amor y
paciencia.
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AGRADECIMIENTO:
Agradecemos a nuestros padres que
fueron nuestros principales promotores
para la realización de esta carrera que es
el derecho y también por confiar, creer en
nosotros y darnos consejos al trascurso de
nuestra carrera.
Y más que todo agradecemos a nuestra
tutora la Abogada Gissela Cevallos
Sánchez MGs, profesional de derecho que
nos guio y nos dio la luz para la
realización de este trabajo de titulación.
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TABLA DE CONTENIDO
DEDICATORIA: ...................................................................................................................... 8
AGRADECIMIENTO: .............................................................................................................. 9
INDICE DE TABLAS ............................................................................................................. 13
INDICE DE GRÁFICOS ........................................................................................................ 14
RESUMEN: ........................................................................................................................... 15
ABSTRACT: .......................................................................................................................... 16
INTRODUCCIÓN .................................................................................................................... 1
CAPITULO I ............................................................................................................................ 1
1.1.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ............................................................................ 1
1.2.- FORMULACIÓN DEL PROBLEMA................................................................................ 4
1.3.- SISTEMATIZACIÓN DEL PROBLEMA ......................................................................... 4
1.4.- OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN .......................................................................... 5
1.4.1.- OBJETIVO GENERAL… ............................................................................................. 5
1.4.2.- OBJETIVOS ESPECÍFICOS ....................................................................................... 5
1.5.- JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN ................................................................... 5
1.6.- DELIMITACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN ..................................................................... 7
1.7.- HIPÓTESIS ..................................................................................................................... 8
1.8.- PREMISAS DE LA INVESTIGACIÓN ............................................................................ 8
CAPITULO II ......................................................................................................................... 10
2.1.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA MATERNIDAD SUBROGADA ................... 10
2.1.1.- MATERNIDAD SUBROGADA EN EL ECUADOR ................................................... 18
11
2.2.- CONCEPTO DE MATERNIDAD SUBROGADA .......................................................... 21
2.2.1.- DERECHO COMPARADO ........................................................................................ 23
2.2.1.1.- CASO BABY M.-..................................................................................................... 24
2.3.- MARCO LEGAL ............................................................................................................ 27
2.3.1.- ANÁLISIS DE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE LA MATERNIDAD
SUBROGADA. ...................................................................................................................... 29
2.3.2.- EL NACIMIENTO..……………………………………………………………..…………24
2.3.3.- MATERNIDAD SUBROGADA COMO CONTRATO. ............................................... 34
2.3.4.- SOLEMNIDADES PARA EL CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA ........ 37
2.3.5.- INSCRIPCIÓN DEL NIÑO NACIDO MEDIANTE LA MATERNIDAD SUBROGADA...
............................................................................................................................................... 39
2.3.6.- REQUISITOS PARA LA VALIDACIÓN DEL CONTRATO DE MATERNIDAD
SUBROGADA. ......................................................................................................................40
2.3.7.- CAPACIDAD PARA EJERCER EL CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA…
............................................................................................................................................... 41
2.4.- MARCO REFERENCIAL .............................................................................................. 43
CAPITULO III ........................................................................................................................ 46
3.- MARCO METODOLÓGICO ............................................................................................ 46
3.1.- METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN ................................................................. 46
3.2.- DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN ............................................................................... 46
3.3.- TIPO DE INVESTIGACIÓN ........................................................................................467
3.4.- TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN .............................................. 48
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3.5.- ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LAS ENCUESTAS ........................................... 49
3.6.- INSTRUMENTOS APLICADOS ................................................................................... 50
CAPITULO IV ........................................................................................................................ 59
4.- PROPUESTA ................................................................................................................... 59
4.1.- ANTECEDENTES DE LA PROPUESTA ..................................................................... 59
4.2.- OBJETIVO .................................................................................................................... 59
4.3.- JUSTIFICACIÓN .......................................................................................................... 60
4.4.- CONTRIBUCIÓN DE LA PROPUESTA ....................................................................... 60
4.5.- APLICABILIDAD DE LA PROPUESTA ........................................................................ 65
CONCLUSIONES ................................................................................................................. 67
RECOMENDACIONES…………………………………………………………………………...69
BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………………………….71
ANEXOS…………………………………………………………………………………………...75
13
INDICE DE TABLAS
Tabla 1 Operacionalización de Variables ........................................................... 9
Tabla 2. Muestra de aplicación para la recolección de datos. .......................... 49
Tabla 3 Grado de conocimiento de la población sobre la fecundación in vitro.. 51
Tabla 4 Grado de conocimiento de la población sobre la Maternidad Subrogada.
........................................................................................................................ 52
Tabla 5. La maternidad subrogada es un método alternativo para la procreación.
........................................................................................................................ 53
Tabla 6. Aceptación de la sociedad en base al tema de la Maternidad Subrogada
........................................................................................................................ 54
Tabla 7. Importancia de que haya una regulación sobre la Maternidad Subrogada
........................................................................................................................ 55
Tabla 8. Aceptación de la sociedad para las distintas formas de familia que no
puede procrearse por sí mismas ...................................................................... 56
Tabla 9. Celebración de un contrato entre las partes para que no haya conflicto
durante o después del embarazo. .................................................................... 57
Tabla 10. Recompensación económica a la mujer que decide alquilar su vientre
........................................................................................................................ 58
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INDICE DE GRÁFICOS
Gráfico 1. Grado de conocimiento de la población sobre la fecundación in vitro ..
........................................................................................................................ 51
Gráfico 2. Tabla 4 Grado de conocimiento de la población sobre la Maternidad
Subrogada. ...................................................................................................... 52
Gráfico 3. La maternidad subrogada es un método alternativo para la procreación
………………………………………………………………………………………….53
Gráfico 4. Aceptación de la sociedad en base al tema de la Maternidad Subrogada
........................................................................................................................ 54
Gráfico 5. Importancia de que haya una regulación sobre la Maternidad Subrogada
........................................................................................................................ 55
Gráfico 6. Aceptación de la sociedad para las distintas formas de familia que no puede
procrearse por sí mismas............................................................................... ..56
Gráfico 7 Celebración de un contrato entre las partes para que no haya conflicto durante
o después del embarazo. ................................................................................. 57
Gráfico 8. Recompensación económica a la mujer que decide alquilar su vientre
............................................................................................................... ……..58
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FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLITICAS
CARRERA DE DERECHO
UNIDAD DE TITULACIÓN GRADO
¨ ANÁLISIS DE LA SUBROGACIÓN MATERNA EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL EN
ECUADOR ¨
Autores: Mónica Yolanda Barrionuevo Almeida y Alex Javier Jácome Pozo
Tutor: Ab. Gissela Cevallos Sánchez, MGs
Resumen:
El presente trabajo Tiene como finalidad investigar y analizar desde el punto de
vista contractual, el tema la Maternidad Subrogada, en el Ecuador; así como, establecer
la forma legal, que regule este proceso al momento en que las partes deseen celebrarlo,
teniendo en consideración que en otros países si está permitido esta práctica. En el
presente estudio efectuamos la propuesta de un contrato que regule los derechos y
obligaciones de las partes, es decir, de la mujer que presta su útero como la pareja infértil
que no pueden ser padres por su propio medio; precisamente por ello, que se tomó en
consideración en lo que establece la Constitución de la República del Ecuador y el
Código Civil Ecuatoriano. Por último, A través de la aplicación de una encuesta, se
determinó que la hipótesis y los objetivos planteados en este trabajo, se cumplieron
alcanzando el aporte que presentamos.
Palabras Claves: Maternidad Subrogada, Contractual, Contrato, Útero, Familia
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FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLITICAS
CARRERA DE DERECHO
UNIDAD DE TITULACIÓN GRADO
¨ ANALYSIS OF MATERIAL SUBROGATION IN THE CONTRACTUAL AREA IN
ECUADOR ¨
Autores: Mónica Yolanda Barrionuevo Almeida y Alex Javier Jácome Pozo
Tutor: Ab. Gissela Cevallos Sánchez, MGs
Abstract:
The purpose of this work is to investigate and analyze from the contractual point
of view, the subject of Surrogacy, in Ecuador; as well as, to establish the legal form, that
regulates this process at the moment in which the parties wish to celebrate it, taking into
account that in other countries if this practice is allowed. In the present study we made
the proposal of a contract that regulates the rights and obligations of the parties, that is,
of the woman who lends her uterus as the infertile couple who cannot be parents by their
own means; precisely for this reason, which was taken into consideration in what is
established by the Constitution of the Republic of Ecuador and the Ecuadorian Civil Code.
Finally, Through the application of a survey, it was determined that the hypothesis and
objectives set forth in this work were met, reaching the contribution we present.
Keywords: Maternity Surrogacy, Contractual, Contract, Uterus, Family
INTRODUCCIÓN
En el presente trabajo nos vamos a enfocar sobre, el tema: Maternidad
Subrogada; y, como este puede ser una alternativa para poder crear una familia para las
parejas que no pueden procrear por causas de infertilidad, ya que en pleno siglo XXI, en
el que los avances científicos hacen más accesible poder acceder a casi todo lo
comerciable, a través de las tecnologías; por ende, se puede resolver casi todas las
situaciones que afectan la vida del hombre; una de estas situaciones es la maternidad
asistida, ya que la adopción es un proceso arduo y complejo para la formalización de
este; sin embargo, las parejas que se quieran someter a este tipo de procedimiento
tendrán que recurrir a una mujer para que le alquile el vientre, de esta forma poder tener
el hijo o hija que desean.
Existe el temor de que la mujer que va prestar su vientre no quiera entregar el niño
o niña, a la pareja que la contrato para que gestara su hijo, como es el caso de Baby M,
que más adelante se verá en este trabajo, o, viceversa que los contratantes, no le den la
compensación económica a la mujer que gestará al embrión.
Por ello que, en el presente proyecto, se abordará la importancia de la
implementación de un contrato entre las partes, para que no haya conflictos o violaciones
al momento de efectuarse el pacto. Se determinará las cláusulas que contendrá el
contrato como también el procedimiento a seguir cuando ya hayan pactado las partes,
por mutuo consentimiento y de esta forma se efectúe un proceso legal que garantice el
cumplimiento del contrato.
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A pesar de que Ecuador, es un Estado garantista de derechos humanos, no existe,
ningún tipo de regulación legal, para estos tipos de procedimientos, al cual muchas
parejas suelen someterse; vale señalar que la Constitución de la República del Ecuador,
reconoce las diversas formas de familia en su artículo 67.
Bajo lo fundamentado, se colige que debería existir, una o varias normas que
establezca la regulación legal, de esta clase de proceso, de tal manera que se precautela
el derecho de la familia, y sobre todo el interés superior del niño; así, esta práctica dejaría
de estar al margen de la ley
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CAPITULO I
1.1.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.
En el Ecuador, existe un número considerable de parejas que por cualquier motivo
no pueden ser padres de manera natural, a consecuencia de ello recurren a la adopción;
sin embargo, en el país, realizar el trámite de la adopción es un proceso extenso y
tedioso; por ello, actualmente la población prefiere acudir a la subrogación materna por
parte de un tercero. Según los datos obtenidos, en Ecuador, existe entre 12% al 15% de
parejas que son infértiles y casi el 90% se soluciona con procedimientos no rigurosos. El
8% de personas requieren acudir al procedimiento de fecundación in vitro, y de este, un
0.5% requieren utilizar portadoras gestacionales (ecuavisa, 2018), por lo tanto, recurren
a esta práctica o este tipo de método ya que no pueden concebir y buscan a una mujer
sana, que les alquile su vientre, porte a su futuro bebe, y lo entregue al momento del
nacimiento.
En países como Australia, Noruega, Suecia, Francia, es permitida la maternidad
subrogada, no de manera comercial, sino en una forma altruista. En cambio, países como
Estados Unidos, Sudáfrica, Rusia, entre otros hacen una distinción entre lo comercial y
lo altruista.
Países como Argentina, Bolivia, Chile, México, no tienen una regulación de forma
específica, sobre la maternidad subrogada; sin embargo, existen antecedentes judiciales
sobre los mismos hechos. En Canadá, para que sea válido este tipo de contrato las
partes interesadas deben acercarse ante un juez, para que haga valido el proceso,
siempre y cuando la pareja que desea tener un hijo pruebe que no tienen otra forma de
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procrear. Estados Unidos, cuenta con legislaciones diversas para este tipo de práctica y
toman en cuenta que las partes de manera plena den su consentimiento para la
realización de este método y que la madre que va a dar de alquiler el vientre sea mayor
de edad.
Sin embargo, en Ecuador, al no existir una norma que establezca este tipo de
regulación legal, las prácticas que se dan de este procedimiento son de manera ilícita,
ya que no existe ninguna normativa creada para la defensa de las partes, lo cual afecta
la garantía de velar por el interés superior del niño; lo que vuelve esta situación
vulnerable; por tal motivo, la importancia de un contrato que ampare al beneficiario como
beneficiado, evitando con ello problemas legales durante y después del proceso de la
maternidad subrogada, sobre todo cuidando por el bienestar del menor.
De lo fundamentado se colige la siguiente interrogante: ¿Cuáles son las
consecuencias ante la falta de una regulación jurídica, en los contratos de subrogación
materna en el Ecuador?
Como ya se ha explicado, en Ecuador, no existe una regulación específica sobre
la maternidad subrogada; lo que dificulta la suscripción de un contrato, ya que al no existir
una norma que regulen estos tipos de actos, no pueden las partes interesadas optar por
acudir a la justicia para el resarcimiento de los daños que puedan ser ocasionados.
Actualmente en Ecuador, se discute sobre el tema de maternidad subrogada,
tomando en consideración que, en nuestra sociedad, estos tipos de actos son vistos de
manera inmoral, el hecho que una mujer preste su útero para mantener el hijo de otra
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persona, aún no es aceptado por nuestra cultura; más aún al hablar que media en este
proceso la parte pecuniaria, lo que la lleva a considerarla, como un objeto mercantil.
Sin embargo; si una mujer, presta su vientre para mantener el embrión de una
pareja que no puede concebir deberá, la parte interesada ofrecerle una remuneración
económica necesaria, para cubrir los gastos de manutención y cuidados prenatales. Las
partes de manera consentida firmarían un contrato, tal como lo establece, el Código Civil
ecuatoriano en el artículo Art. 1455.- El contrato es unilateral cuando una de las partes
se obliga para con otra, que no contrae y bilateral, cuando las partes contratantes se
obligan recíprocamente (Codigo Civil del Ecuador, 2005). Como también lo indica el Art.
1457.- El contrato oneroso es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar
o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer
a su vez (Codigo Civil Ecuatoriano, 2005). Por lo que se deduce, que al existir un contrato
la mujer que se dispone a la prestación de su vientre, deberá ser recompensada
económicamente; tomando en consideración, que va a llevar él bebe de una pareja que
es infértil, quien será la parte contratante.
Está en discusión, este importante tema que en el proyecto de ley: Código
Orgánico de la Salud; se trata sobre la reproducción asistida, esto quiere decir que se
ha considerado la situación actual de muchas parejas, que están interesadas en este
tipo de métodos, al momento de crear una familia; por ende, debería existir una
regulación jurídica, para las parejas y mujeres, que están interesadas a prestar este tipo
de mecanismo, sin sufrir consecuencias al momento de llevar o no a cabo la realización
de este tipo de contrato, y que se debe observar siempre el interés superior del niño.
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De lo que podemos deducir, debería existir un modelo de contrato a seguir al
momento en que las partes, decidan contraer dicha obligación; es por, ello que
realizamos esta pregunta en lo que se presentarán informes e interrogantes que nos
indique un procedimiento legal a seguir a beneficio de ambas partes y principalmente
velando por el bienestar del niño, como establece la Constitución República del Ecuador,
Los Tratados y Convenios Internaciones; y, demás leyes que regulan los derechos de la
familia.
1.2.- FORMULACIÓN DEL PROBLEMA.
¿Cómo se podría crear un contrato que regule este tipo de actividad de forma
legal, teniendo en consideración el interés superior del menor y las responsabilidades de
cada una de las partes, hasta la finalización de este?
1.3.- SISTEMATIZACIÓN DEL PROBLEMA.
¿Cómo regular este tipo de práctica sin que ninguna de las partes se vea
afectada?
¿Cuáles los diversos cuerpos legales que ampara este proceso, ya sea en el
contrato, como en su procedimiento?
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1.4.- OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN.
1.4.1.- OBJETIVO GENERAL.
Analizar las consecuencias de la falta de regulación jurídica en el tema
subrogación materna, en relación a la protección de los derechos fundamentales de las
personas.
1.4.2.- OBJETIVOS ESPECÍFICOS.
1. Impulsar la importancia de la creación de una normativa que regule el tema de la
maternidad subrogada, precautelando el interés superior del menor.
2. Establecer un formato de contrato que adecúe los requisitos que deberían
aplicarse a la maternidad subrogada, en la cual delimite el accionar de cada uno
de los intervinientes.
3. Verificar la importancia de la implementación de una normativa que permita la
regulación legal, de la maternidad subrogada.
1.5.- JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN.
Este tipo de método llamado maternidad subrogada o también conocida como
vientre de alquiler, se dio a conocer a través del procedimiento in vitro o sea a la técnica
de reproducción asistida; no es otra cosa que coger el ovulo y el espermatozoide de la
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pareja que está interesada de procrear con el fin de que una mujer, preste su útero de
manera voluntaria, para que se desarrolle el embrión.
Sin embargo, puede haber conflicto entre las partes, ya sea que una no desee
entregar al niño; así como también, de no recompensar a la mujer que presto su servicio,
también que no se dieron las medidas o cuidados necesarios al momento de la gestación
por parte de la alquiler, o no recibió la retribución para el cuidado pre natal, o también
exista interrupción del embarazo o problemas en él, por caso fortuito o fuerza mayor; por
ello consideramos que debería haber la implementación de una norma que especifique
este tipo de contratos para que no sean vulnerados sus derechos, y haya un beneficio
entre las partes, tomando en consideración y como prioridad el interés superior del niño.
Para ello se propone la elaboración de un modelo de contrato, en donde cada una
de las partes estén amparados en relación a esta figura jurídica bajo la normativa vigente,
siempre y cuando se garantice la seguridad del menor, acorde a las leyes que establece
la Constitución de la República del Ecuador, Tratados y Convenios Internacionales, así
como las Leyes Orgánicas, y las demás disposiciones legales que garantice su
cumplimiento, velando por el Interés Superior del Niño. Se deberá cumplir con el
consentimiento de ambas partes, por supuesto existiendo responsabilidades y
obligaciones para cada uno de ellos, y en caso de infringirlas, la parte que no cumple
deberá responder por la acción u omisión de lo pactado. Y cuando se cumpla con todo
lo que establece el contrato, quedarían ambas partes libres y terminado lo pactado.
Es necesario, que dentro de nuestro ordenamiento jurídico se regulé este tipo de
procesos, que se vienen practicando en el país, sin ninguna forma de regulación legal.
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Por lo expuesto, en el desarrollo de este trabajo de titulación se establece un pequeño
aporte, a este este campo de la medicina, y a su vez un soporte legal.
Podemos tomar como modelo el derecho comparado, en Estados Unidos, ya que
ellos hasta el momento en su legislación, se encuentra tipificado este tipo de proceso,
tomando en en cuenta el consentimiento del médico que va a realizar el procedimiento,
así como, la pareja que está interesada en poder tener un hijo y la aprobación de la mujer
que proporcionara su vientre.
1.6.- DELIMITACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN.
CAMPO: Derecho Civil Ecuatoriano, Derecho Constitucional, Derecho Social y de
Familia.
AREA: Civil
ASPECTO: Diseñara un contrato adecuado para la mujer que alquila el vientre y para
las parejas que requieran someterse a este método, para que no haya conflictos entre
las partes.
TIEMPO: 2019
ESPACIO: Ecuador
DELIMITACIÓN CONCEPTUAL: Maternidad Subrogada- Derecho del Menor y la familia.
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1.7.- HIPÓTESIS.
Las parejas infértiles pueden tener una opción de formar una familia, a través de
la maternidad subrogada; sin embargo, podría existir conflicto de intereses con la mujer
que va a alquilar su vientre, ante lo cual, se debería regular la situación a través de un
contrato, en el que ambas partes se beneficien, garantizado el bienestar del niño.
1.8.- PREMISAS DE LA INVESTIGACIÓN.
No existe una norma que regule la práctica del contrato de Maternidad subrogada.
El derecho a tener una familia se ve afectado ya que no hay una regulación sobre
estos contratos.
El objetivo de la Maternidad Subrogada es poder facilitar a las parejas que son
infértiles.
El Estado, garantiza el Derecho a tener una Familia, tal como lo dispone la
Constitución de la República del Ecuador, por ende, deberían existir políticas
públicas, dirigidas a la regulación legal de este procedimiento.
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1.9.- OPERACIONALIZACIÓN DE VARIABLES.
Tabla #1
Variable Conceptual Dimensión Operacional
Independiente: Maternidad Subrogada
La gestación por sustitución, maternidad subrogada o alquiler de vientre materno es un contrato mediante el cual una mujer acepta gestar un niño, utilizando técnicas de reproducción asistida, con la obligación de entregar ese niño a la otra parte contratante, denominados padres de intención, una vez dé a luz. (Solís, 2018)
Derecho Comparado
Aplicación de normas
Normativas Jurídicas
Dependiente: Derecho a la Familia
El Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos (SUDH) es el conjunto de normas sustantivas y procesales, así como de organismos con alcance internacional, pertenecientes a la Organización de las Naciones Unidas (ONU), cuyo fin es la promoción y la protección de los derechos humanos universales. (ONU, 2015)
Convenios y Tratados Internacionales
Constitución de la República del Ecuador
Conjunto de disposiciones que regulan las relaciones de las personas pertenecientes a la institución familiar entre sí y respecto de terceros, tanto en sus aspectos personales como patrimoniales. (Enciclopedia Juridica, 2014)
Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia
Código Civil Ecuatoriano
Fuente: (HILDA CARMELA AVILES SOTOMAYOR, JOSELINE SCARLETTE FALCON REGATO, 2019)
Elaborado por: Mónica Barrionuevo y Alex Jácome
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CAPITULO II
2.1.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA MATERNIDAD SUBROGADA.
Desde la antigüedad el hombre siempre ha deseado y sentido el afán de tener
herederos, a consecuencia de esto ha existido problemas de infertilidad, desde aquellos
tiempos donde el hombre dominaba la sociedad, y siempre intentaba conseguir hijos a
través de otras mujeres, o consultando a una entidad divina o representante de este,
para poder tener hijos, sin embargo; este no estaba consciente de su problema, en
algunos casos el problema fue la mujer, por eso existían parejas que eran poligamias,
en otros casos el problema de infertilidad era el hombre como tal, el cual intentaba todo
para poder tener hijos/as, o un hijo barón, para poder heredar sus riquezas, en aquellos
tiempos era difícil conseguir solución para este tipo de problemas.
Para poder entender este actual tema, debemos mirar, donde comienza a dar sus
primeros pasos, es entonces, que en Mesopotamia ´´se halló en unas tablillas
cuneiformes descubiertas en 1948 en el yacimiento de Kültepe-Kanesh, en Turquía. Los
investigadores descifraron una de las 25.000 tablillas y afirman que se trata de un
contrato matrimonial. Dicho contrato estipula que el marido tiene la opción de recurrir a
una prostituta sagrada (una hieródula) o a una esclava en caso de que su esposa legítima
no le pueda dar descendencia. El bebé se convierte entonces en el legítimo heredero y
la mujer gestante recibe una importante donación o la libertad. Se trata del primer caso
documentado de gestación subrogada conocido hasta la fecha. A su vez, En el Código
de Hammurabi (1750 a. C.), en varios artículos estipulaban como se deben realizar este
tipo de procesos en el caso de esterilidad de la cónyuge. También observamos que
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existía la forma de recurrir a una esclava para que este sea la portadora del futuro
heredero. Detallaban que la esclava no podría ser ofertada si esta ya había concebido
hijos con el marido, lo que se podría considerar como la primera medida conocida de
protección de los derechos de la madre subrogada” (Álvarez, 2017).
Como entendimos las primeras formas de maternidad subrogada se dieron en la
antigua Mesopotamia, en las cuales normaban este tipo de práctica en las tablillas, y a
su vez le daba una garantía a la mujer que prestaba su vientre por lo cual se convirtió en
una práctica recurrida, por lo general usaban esta práctica para poder tener un heredero
barón.
Existieron científicos del Siglo XVI, que experimentaban este tipo de proceso con
animales, de los cuales, uno de los más destacados comenzó: “En 1677 el inventor del
microscopio Antoni van Leeuwenhoek estudió el semen humano y fue el primero en ver
espermatozoides. Supuso que el espermatozoide es una suerte de semilla, al tiempo que
el útero femenino sólo le crea un ambiente favorable para su germinación. En 1790 el
eminente cirujano y venereólogo escocés John Hunter recogió en una jeringa caliente el
semen de un comerciante con hipospadia y lo inyectó en la vagina de su mujer,
realizando la primera inseminación artificial en la historia. El experimento resultó en el
nacimiento de un niño sano ese mismo año.
En 1880 se llevó a cabo el primer intento de Fertilización In Vitro (FIV) en conejos
y conejillos de Indias, en este caso en el sentido pleno de la palabra. Dentro de 11 años
el científico británico Walter Haupe realizó con éxito una FIV y transferencia de un
embrión de una coneja a otra, haciéndola la primera madre subrogada.
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En la última década del siglo XIX el obstetra ruso Victorín Gruzdev (1866-1936)
elaboró la teoría sobre la importancia de la madurez del óvulo para la fecundación y la
probó en conejas. La técnica diseñada por Gruzdev llegó a ser prototipo de la GIFT
(transferencia simultánea de gametos femeninos y masculinos a la trompa de Falopio).
A partir de los años 20 del siglo pasado en el tratamiento de la infertilidad empezó a
utilizarse ampliamente la inseminación artificial con el semen del marido o un donante
seleccionado especialmente”. (Svitnev, 2018); Desde dicha época, los científicos ya
tenían en cuenta de que sucedería si una mujer no le es posible concebir, o llevar todo
su periodo gestacional, e intentaron con diferentes técnicas, para poder hacerla concebir
el fruto de una pareja, en el vientre de otra mujer, luego decidieron realizar pruebas en
animales, específicamente en conejillos de indias, aplicado las mismas técnicas, y
perfeccionándolas a tal punto que estas se consideren que puedan ser aplicadas en
seres humanos. Un dato muy curioso que ellos tuvieron en consideración, es el de
mantener el semen caliente al momento de transferirlo hasta la madre subrogada.
Luego al pasar el tiempo, y a su vez con la nueva forma de vida de la sociedad
actual, los nuevos derechos, después de la segunda guerra mundial, aparece un caso
impactante en Estados Unidos, en el Estado de California, cuando un medio de esta
localidad anuncia que solicitan a una fémina para hacer este tipo de práctica, porque una
pareja estéril, necesitaba un vientre, como compensación iban a remunerar a la fémina
que se ofrezca.
En los años 80 hacen el primer acuerdo sobre este proceso en la cual la madre
subrogada (Elizabeth Kane) percibió dinero por prestar su vientre, esta madre poseía los
rasgos característicos de un útero en perfectas condiciones pues ella ya había tenido
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hijos, aparte ya había hecho este tipo de proceso. Sin embargo, esta después de haber
pactado y dado él bebe a la pareja que contrato sus servicios, esta se arrepintió y decidió
reclamarlo e ir en contra de este tipo de procedimientos. (Díez, 2016).
Del otro lado del planeta también comenzaron a utilizar este tipo de práctica antes
de la catástrofe conocida, se obtuvieron los siguientes datos, pues en: ´´En la Unión
Soviética los experimentos de fecundación de óvulos fueron iniciados a finales de los
años 60 por B. Leonov en Moscú y A. Nikitin en Leningrado. La primera niña probeta rusa
Lena, procreada en el laboratorio de B. Leonov, nació en Moscú en febrero de 1986,
manifestando el comienzo de la famosa perestroika. Pasados pocos meses, en
Leningrado nació su hermano Cirilo.
El mencionado Borís Leonov estuvo en los orígenes de la FIV (Fecundación In
Vitro) y, en general, de las técnicas de reproducción asistida en este país. En los duros
años del estancamiento brezhneviano cuando no había Internet ni otros medios de
comunicación modernos y cuando al país a duras penas llegaban noticias desde el
exterior, Leonov entendió la importancia y el valor de la información fragmentaria sobre
los primeros intentos de FIV (Fecundación In Vitro) en el Occidente e hizo todo lo posible
para comenzar el desarrollo de tales programas en este país.
Prácticamente a partir de cero creó una nueva orientación en la medicina
soviética. Sólo gracias a su energía creativa, enorme talento organizativo y don de
persuadir se logró conseguir que el Ministerio de Salud aportara la gigantesca cantidad
de 500 mil dólares para la constitución del primer laboratorio de FIV. Así que con toda
razón Borís Leonov puede considerarse el padrino de los muchos miles de niños que
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han nacido como resultado de los programas que él ha diseñado y plasmado en la vida.
´´ (Svitnev, 2018). Los científicos de la Unión Soviética poseían una sapiencia científica
que desarrollaron en la década de los 70 la primera niña probeta y luego de esta hicieron
a mediante el mismo procedimiento a su hermano, el científico Leonov aporto muchísimo
al uso de técnicas avanzadas al realizar la fecundación in vitro, gracias a esto su propio
país al ver estos grandes avances decidió por ayudarlo con una gran suma de dinero,
para que este continúe con sus investigaciones y para la creación del laboratorio en el
cual desarrollarían programas de este tipo de prácticas.
Ya en 1986 se viene a crear los programas de maternidad subrogada, porque un
pequeño porcentaje de la población en el mundo, lo necesita, y este al existir una
necesidad de dicha minoría los científicos expertos en el área se organizan y lanzan
estos programas, que comenzaron: ´´ En el mes de abril de 1986 en Ann Arbor
(Míchigan), Estados Unidos se dio a luz la primera neonata consecuencia de un
programa de maternidad subrogada gestacional que se trata en que la madre subrogante
engendra un bebé que no posee ninguna relación biológica. Ya que la criatura será
creada de manera de fecundación in vitro de los padres que desean procrear. La FIV
(Fecundación In Vitro) se la realizó en el centro médico Mount Sinai de Cleveland a cargo
del compromiso del Dr. Wolf Utian. La madre biológica de 37 años de edad con el útero
extirpado acudió a su mejor amiga de 22 años, mamá de dos niños, para que esta gestara
dicho feto. Este programa se efectuó con el control del muy conocido Noel Keane, y una
de sus requerimientos esenciales fue el guardar este tipo de proceso solo entre los
participantes, y que nadie sepa sobre esta práctica.
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El primer programa de gestación subrogada apareció en el amparo de la misma
familia la cual se realizó en Sudáfrica en octubre de 1987, donde Pat Anthony, de 48
años, gestó y dio labor de parto sus mismos nietos para su hija Karen Ferreira-Jorge, de
25 años. Karen y su cónyuge Alcimo ya poseían un hijo pero fantaseaban con tener tres
más. Karen, tuvo en 1984 la extirpación de su útero como efecto de una gran pérdida de
sangre en el posparto, pensaba que su ilusión nunca se volvería realidad. Al tener
conocimiento sobre suceso relacionado sobre esto, la pareja decidió de no pedir ayuda
un tercero, ya que; puede haber el problema de que la mujer no entregue él bebe,
ocasionando esto un problema
La señora Patricia ofreció a prestar su vientre y pidió que la metodología que usara
fuera en Fecundación In Vitro (FIV). De los once que se había conseguido le insertaron
4 embriones; tres de los cuales reflejaron viables y procedió su desarrollo. El desarrollo
de esto fue mediante cesárea y fue grabada y tramitada por las estaciones televisivas
del país, que había entregado $500.000 para la trasmisión de este y así poder tener
derecho para el reportaje. A las criaturas le dieron nombre de David, José y Paula. Child
Status Bill, normativa vigente de ese país; República de Sudáfrica, es que la mujer
Anthony se reconocía a sí misma como la madre de los bebes; por lo tanto, ella tuvo que
ceder la patria potestad a favor de su hija y yerno.
Existen casos en donde los familiares se han prestado como vientre de alquiler.
En Estados Unidos (Carolina del Norte) una fémina dio su vientre a su hermana la cual
accedió a un tratamiento infecundo contra la infertilidad, luego en 1994 hizo labor de
parto a un bebé. Otro caso es el de Edith Jones de Gran Bretaña con 51 años de edad,
la cual le implantaron dos fetos formados con óvulos de su primogénita que no podía
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tener hijos por ser estéril. En el 2005 en Sudáfrica la esposa de su hermano de Susan
Vosloo dio labor de parto a las mellizas Nina y Laila.
En Estado Unidos, en el año 1976, han nacido aproximadamente de 40.000 bebes
y la mayoría han sido concebido mediante la reproducción asistida tradicional, ósea que
buscan a una mujer para que le alquile el vientre, sin embargo; se tiene el conocimiento
de 15 casos de mujeres que prestaron su vientre se han negado de entregar él bebe a
los padres biológicos; haciendo esto que haya un problema ya que la madre por
cuestiones de sentimentalismo no cumpla con el objeto de entregar a la criatura.
En cuatro casos las madres de alquiler han conseguido ganar los casos judiciales
y obtener la custodia de su hijo, esto se debe a que los padres contratantes, poseían
problemas económicos y de vicios. Por otro lado, existen casos en donde los interesados
de ser padres, solo han querido quedarse con uno si es que sale mellizos, sin embargo;
la que es portadora a solicitud de ella se le han concedido la patria potestad de ambos
bebes.
No solo existe estos casos que se han nombrado sino ha existido por lo menos
cincuenta (50) casos que los padres interesados han querido abandonar al bebe
mediante la maternidad subrogada. Los principales motivos de los abandonos son: “ Si
la pareja contrata a una mujer para que le preste su útero y el embarazo es varios bebés
en un solo proceso, cuando debe ser solo un hijo, casos que se dan, que los padres
contratantes deseaban y querían tener un hijo o en otros casos que deseaban una hija,
y sale todo lo contrario, también casos en los cuales se complican y ocurren algunos
errores de desarrollo del bebé o conocidas como mal formaciones” (Svitnev, 2018)
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Por otro lado existen países en los cuales esta práctica es ilegal y prohibida, sin
embargo la gente de dichos países igualmente la ejercen esta práctica de buscar una
madre de alquiler fuera de su país para no contraer problemas legales como y tener un
bebé que no es parte de su país de origen de los padres, es el caso que ocurrió: ´´En
1994, una pareja asiática, exactamente del país de Japón, que les habían negado el
trámite de adopción a un infante por el motivo de que estos tenían problemas de salud.
La mayoría de países de Asia prohíben este tipo de práctica, sin embargo, esta pareja
decidió por contrataron a una madre subrogante del exterior de su país de origen, para
que esta engendre a su futuro heredero, en base a los gametos del padre y el óvulo de
una tercera mujer. Todo el trámite y procesos resultaron muy costosos.´´ (Matozzo de
Romualdi)
Ya en el siglo XXI existen todavía problemas en cuanto a realizar este proceso
pues: ´´Recientemente, el 17 de febrero de 2000 una jueza del tribunal Civil de Roma
autorizó a una pareja a utilizar los servicios de una madre de alquiler. En el caso, nos
encontramos frente a una mujer que debido a una malformación en su aparato genital se
encontraba impedida para llevar adelante un embarazo, aunque si podía producir
ovocitos. Ello así, en 1995 la pareja mediante el método de la fecundación artificial,
procedió a congelar sus embriones a la espera de encontrar una mujer a quien
implantárselos; una amiga se ofreció a cumplir este cometido en 1999. Sin embargo,
durante este tiempo, la Federación de Médicos Italianos, sancionaba un código
deontológico que prohibió expresamente la maternidad subrogada. Ante esta
circunstancia, y debido al vacío legislativo en la materia, la pareja recurrió a la justicia
solicitando autorización para que los embriones sean implantados en la madre sustituta.
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El fallo hizo lugar a la petición aduciendo que la intervención se llevaba a cabo por amor
y no por dinero y porque los embriones, ya hacía cuatro años que estaban congelados.
No obstante, según la ley italiana, el nacido será hijo de quien lo ha dado a luz, esta
mujer procederá a no reconocerlo y de este modo los padres genéticos podrán
adoptarlo´´ (Corrales & Greys, 2012). Es el caso de una fémina posee un problema en
su aparato genital, por esto no puede embarazarse, aunque si podría producir óvulos,
por ellos recurren a la práctica del alquiler de vientre hacia una mujer tercera, para que
esta pueda engendrar el embrión que logro formar las primeras semanas esta chica con
problemas, pues en Italia ocurrió algo similar, pero la novedad es que las leyes de este
país prohíben este tipo de prácticas como lo es la maternidad subrogada.
2.1.1.- MATERNIDAD SUBROGADA EN EL ECUADOR.
En el año 2013, la tesis de título: Propuesta de modelo de contrato de Maternidad
Subrogada elaborado según los principios de la legislación civil ecuatoriana, fue
elaborada por Andrea Carolina Yánez Morales, en la Universidad de Las Américas, en la
cual esta abogada examina las primordiales acepciones en el tema de la Maternidad
Subrogada, y su principal efecto como solución a los problemas de infertilidad. Verifica
la posibilidad de implementarla en el Ecuador como un contrato, y verifica todas y cada
una de los rasgos contractuales que manejarían este fenómeno, adentrando de otros
asuntos, las reseñas a la filiación. Propone dos modelos mediante estos, se pueden
abordar este tipo de contenido, mediante el acuerdo establecido en un contrato, de la
misma importancia jurídica. Llega a la conclusión de que frente a la realidad que el
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ordenamiento jurídico ecuatoriano no prohíbe este tipo de procesos en materia de salud,
por lo cual puede interpretarse como una afirmación tácita, de tal forma que es de gran
beneficio incluirla dentro de la particularidad del contrato. Por otro lado, el investigador
Diego Paúl Líder Aldás, de la Universidad Católica del Ecuador, desarrollo una tesis
referida como una propuesta para regular el vientre de alquiler de forma legal a través
de las Técnicas de Reproducción Asistida en el Ecuador. Este chico indaga y verifica
cada una de las TRA (Técnicas de Reproducción Asistidas), y más tarde la Maternidad
Subrogada, entrelazándolas como una expresión más de estos métodos y como medida
a los problemas arduos que desafía la población ecuatoriana de infertilidad.
Es entonces que el investigador expresa que en el caso del Ecuador, constan
fundamentos jurídicos que hacen provechoso la integración de la Maternidad Subrogada,
de manera que esta no ingrese en contradicción ni con las acepciones legales de
maternidad y paternidad, así como de los derechos del menor, planteando que a través
del convenio de un contrato entre las partes, y que es de gran utilidad la convalidación
legal para garantizar la legalidad del fenómeno y de los argumentos emanados como la
filiación. En el año 2016, Sofía del Pilar Padilla Páez, desarrollo una tesis titulada Análisis
de la maternidad subrogada para parejas heterosexuales en la Legislación Ecuatoriana,
por la Universidad Central del Ecuador. Esta abogada considera los asuntos
relacionados con el fenómeno de la Maternidad Subrogada y la bioética, lo comparado
con las Técnicas de Preproducción Asistidas, así como el fenómeno como tal y su estudio
en el Ecuador. Señala que las leyes del Ecuador no se refieren en cuanto a esta práctica,
y por el hecho de que no las regule o no estén permitidas, por lo tanto, a través de un
contrato se puede certificarse siempre que se consideren la voluntad de las partes que
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intervienen en dicho contrato. Contribuye igualmente la jurisprudencia del Ecuador, por
lo que, en caso de presentarse y promoverse la convalidación del contrato ante el juez,
existiría un acumulado de acepciones jurisprudenciales que impedirían el mismo, pero
que no por ellos este sería válido su inserción.
La investigación que impacta es la referida con el interés superior del niño, la cual
es realizada por Natalia Rocío Ramón Sánchez, en el año 2015, en la Universidad
Nacional de Loja, titulado Protección del Interés Superior del niño en lo relacionado a su
integridad psicológica, por maltrato en los niveles de Educación Inicial y Básica del
Ecuador. Esta chica verifica las principales acepciones doctrinarias sobre el interés
superior del menor, y los derechos conexos o procedentes del mismo. Concreta el
compromiso compartido que posee el Estado Ecuatoriano, la sociedad y la familia en la
garantía de los derechos del menor. Estos son las importantes contribuciones que la
investigadora aporta a la presente tesis. Hace unos 4 años atrás allá por el año 2015, la
investigadora Zoila Narcisa Sarango Saca, de la Universidad Nacional de Loja desarrolló
una tesis denominada: Necesidad de incrementar al Código de la Niñez y la Adolescencia
una disposición que regule la Maternidad Subrogada, esta Abogada establece
observaciones de forma integral del fenómeno, estableciendo una esquematización y
consideración que se instituyen como beneficios y perjuicios del instituto. También
examina la Maternidad Subrogada y su incidencia en el interés superior del menor en el
Ecuador, evacuando que al no existir una legislación en el Ecuador no ha regulado a las
parejas que desean acudir a este tipo de procesos, viéndonos en la necesidad de que el
Estado y la Asamblea Constituyente se pronuncien sobre este tema, en cuanto a la
creación de un cuerpo legal.” (Alexandra, 2017)
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2.2.- CONCEPTO DE MATERNIDAD SUBROGADA.
Es importante aclarar bien su acepción como tal, pues la sentencia Sentencia T-
968/09 de la Corte Constitucional de Colombia. (País vecino que se encuentra al norte
del Ecuador) define a la madre subrogante o vientre de alquiler como: “El alquiler del
útero, conocido también como maternidad de sustitución, se ha definido por la doctrina
como: el acto reproductor que crea el nacimiento de un bebé generado por una mujer
tercera a la pareja, sujeta a un contrato en el cual debe ceder todos los derechos del
bebé, a favor de otra mujer que es la que contrato por este servicio, esta será su nueva
madre” (Sánchez, 1994). En este evento, la mujer que gesta y da a luz no aporta sus
óvulos. Las madres sustitutas aceptan llevar a término el embarazo y una vez producido
el parto, se comprometen a entregar el hijo a las personas que lo encargaron y asumieron
el pago de una suma determinada de dinero o los gastos ocasionados por el embarazo
y el parto (CORREA, 2009).
Como se ha observado en lo descrito por la sentencia de Colombia, el objetivo de
este tipo de práctica es el resultado que en este caso es el niño, que nazca vivo y sano,
para poder terminar con lo pactado, por ende, acompañado de la mano con el interés
superior del niño, que se cree en una buena familia, en este caso los que buscan el
servicio de alquiler de vientre, deben contar con los recursos necesarios para poder criar
bien al neo nato que está en camino.
Por otro lado, la Revista de Ciencias Jurídicas de Puebla México, también nos
explica algo similar, en cuanto a la subrogación materna: ´´ Se realiza a través de la
fecundación in vitro y transferencia del embrión o inseminación artificial y consiste en
22
contar con los servicios de una mujer para que lleve el embarazo con la intención de
entregar el niño o la niña al nacer a las personas que los han encargado. Puede revestir
formas diversas de la maternidad-paternidad-filiación y pueden intervenir hasta tres
madres y dos padres: por un lado, los padres legales o educadores, no genéticos, que
se responsabilizan del cuidado del niño después de nacer; por otro, los padres genéticos:
los proveedores del óvulo y esperma; finalmente la madre portadora o alquilada, que se
limita a llevar el embarazo. La mujer inseminada es una madre sustituta que ha prestado
su útero para que pueda lograrse en él lo que no podría realizar una mujer estéril. ´´
(Ávalos, 2007). Aquí el Autor explica tal cual, como es el procedimiento; el cual inicia con
la fecundación in vitro, luego de la transferencia del embrión, para así insertarlos en la
mujer que va a llevar el proceso de gestación, la cual será la madre de alquiler, en esa
etapa hasta que nazca él bebé, terminaría su rol, el cual deberá estar pactado en un
contrato.
Una vez entendido como funciona este proceso, cabe recalcar que debe estar
plasmado en un contrato del cual el mismo autor de la misma revista mencionada explica
el ámbito contractual de este procedimiento, el cual lo indica a continuación como: Se ha
definido como: “el contrato mediante el cual una mujer se obliga, frente a una pareja
estéril, mediante una compensación, a llevar a término un embarazo, haciéndose
fecundar artificialmente con el semen del marido de la pareja o su embrión y entregar al
recién nacido inmediatamente después del parto a los cónyuges, los que asumirán
cualquier derecho y deber frente al niño” (Clerici). Entendiendo que la mujer que presta
sus servicios para portar ya sea desde el inicio el esperma del hombre o con un proceso
un poco avanzado el embrión de la mujer que se encontraba fecundando, esta llevara el
23
proceso hasta terminar el proceso de gestación, es en ese instante que deja de ser madre
de alquiler y se liberaría de toda responsabilidad contractual, y de todo lo pactado por
ambas partes.
2.2.1.- DERECHO COMPARADO.
Maternidad Subrogada en Ucrania. -
En el Código de Familia, de Ucrania, en el Art 123 numeral 2 el cual dispone: “Que,
si una pareja quiere concebir un embrión, ya sea por cualquier tipo de técnicas para la
obtención de un hijo, y este sea implementado en un cuerpo de una tercera mujer;
quienes serán los padres del bebe, será la pareja. Tendrá de forma clara el
consentimiento de manera de certificado de nacimiento de la gestante y tendrá de forma
clara los nombres de los padres que fueron a recurrir a este procedimiento” (Lamm, 2012)
La maternidad subrogada, es bien vista en ese país y es plenamente valida, estos
tipos de programas solo son válidos para las parejas heterosexuales y que debe estar
casada oficialmente, según el Código de la familia de Ucrania, en el artículo 123 numeral
2, indica que si los conyugues desean implantar su embrión a una mujer que solo
prestara su vientre, la pareja interesadas son lo que padres oficiales. Y por lo tanto debe
haber el consentimiento al momento de la reproducción asistida y por ello la pareja
ejercerán sin limitación alguna de la patria potestad de los niños que nacieron de esta
técnica. Este punto está regulado por la Orden del Ministerio de la Salud de Ucrania
N°771 de fecha 23 de diciembre de 2008.
24
Maternidad Subrogada en E.E.U.U.
En Estados Unidos, varía dependiendo de los estados; no existe una norma que
prohíba o permite la maternidad subrogada y la norma varía según la situación legal y
tienen en cuenta como base sobre la filiación y técnica de reproducción asistida.
En Florida, si permiten la práctica de este método ya que su legislación es
aceptada la maternidad subrogada y solo lo puede utilizarla parejas heterosexuales,
casadas y que sean mayor de edad.
En Texas, para que sea válido este procedimiento el contrato debe estar firmado
antes del inicio del proceso.
En el Estado de Massachussets este tipo de contrato sea válido no debe haber
una remuneración económica de la mujer que gestara al bebe y que debe dar su
consentimiento a los cuatros días posteriores del nacimiento del bebe para la entrega del
mismo por lo que no basta el consentimiento previo del embarazo.
2.2.1.1.- CASO BABY M.
El suceso más famoso sobre la Maternidad Subrogada, en Estados Unidos, fue el
juicio de “Baby M”; este fue el primer acontecimiento que se dio conocer de manera
mundial, este caso fue resuelto por un juez de primera instancia de New Jersey; a
continuación, se mostrara un extracto sobre el caso:
En el Estado de Nueva York, los esposos de apellido Stern, contrataron los
servicios de una pareja de apellido Whitehead para que se sometan a la maternidad
25
subrogada. En este caso señalaba que la señora Whitehead, iba hacer sometida a la
inseminación artificial con el material genético del señor Stern que posteriormente la
señora Whitehead iba a gestar a la criatura en el vientre de ella y que cuando llegue el
momento de su nacimiento iba hacer entregada.
La niña nació el 27 de marzo de 1986; la entrega se dio el mismo día del
nacimiento, a pesar de que la madre subrogante, la señora Whitehead, se encontraba
en estado de depresión y angustia por la separación de bebe, los esposos Stern, le
permitieron acceder a la niña unos días adicionales. En el transcurso de los días la madre
subrogante optó por no entregar a la niña, y la mujer subrogante renunciaba la relación
materno-filial, y la madre contratante, la señora Stern, no pudiese adoptar a la niña como
había pactado en el contrato (Pilar, 2016)
El padre genético de la niña el señor Stern, acudió al tribunal que la cual a través
de una orden judicial obligase a la señora Whitehead, para que entregase a la niña al
señor Stern dándole de manera la custodia temporal. Acto seguido el juez de primera
instancia determino que el contrato que fue celebrado por las partes era válido y a
consecuencia de eso la custodia le pertenecía a los esposos Stern, posteriormente la
señora Whitehead, apelo la decisión del juez y aseguro que lo más importante era el
bienestar del bebe.
Luego que se realizó una valoración con peritos, testigos y tomar en consideración
elementos esenciales de la vida familiar de ambas parejas como, por ejemplo, la aptitud
para otorgar un ambiente tranquilo y estable para él bebe, el tribunal concedió la custodia
permanente a los esposos Stern. Sin embargo, de la decisión tomada por el Tribunal, se
26
estableció, además, que la señora Whitehead, mantendría la maternidad legal y un
régimen de visitas. (Pilar, 2016)
En Ecuador, existen estos casos; aunque no hay una norma que establezca la
regulación legal en este tipo de práctica y por ende no haya una fuerza jurídica que
establezca una obligación entre las partes de dar y de recibir y que en el futuro se pueda
prevenir este tipo de conflicto como en el caso que fue demostrado anteriormente.
Maternidad Subrogada en Federación Rusia.
En Rusia los vientres de alquiler son absolutamente legal y está regulado por la
legislación vigente por el Código de la Familia Ruso en los articulo 51.4 y 52.3, la Ley
No. 5487-1 (Marín, 2013)que se refiere “Sobre la protección de la salud de los
ciudadanos de la Federación de Rusia” artículo 35 y la Ley Federal No. 143- FZ (Vita
Nova Clinica de Reproduccion , 2019),que se refiere “Sobre las actas de estado civil”
artículo 16.5, para practicar esta técnica debe tener ciertas condiciones como una de
ellas que las madres que prestaran el vientre tengan una edad de 29 a 35 años, tener
por lo menos un hijo sano, tener una buena salud mental y que debe dar su
consentimiento para prestar su vientre
Las parejas que están interesado en practicar este tipo de método deben otorgar
el consentimiento informado para la adhesión al programa de gestación subrogada y
deberá tener un contrato de prestación de servicios de médicos. Ya cuando nazca el
niño/a la madre subrogada debe dar su autorización para que puedan inscribir al registro
civil como los padres del bebe nacido que luego se certifica y se sella con el centro
sanitario. Acto seguido el Registro Civil ya sea del lugar de nacimiento del niño o del
27
lugar de residencia de sus padres procede a la inscripción del nacido y expide el
certificado de nacimiento del bebé en el cual los promotores constan como sus padres,
sin mención alguna de la madre de alquiler la cual pierde todos los derechos maternos
sobre el niño. (Pilar, 2016)
Maternidad Subrogada en Brasil. -
En Brasil, este tipo de práctica es permitida siempre y cuando con los requisitos
que son establecidos en el país, existen normas de éticas para la utilización de la técnica
de reproducción asistida que no contiene naturaleza jurídica. En los centros médicos,
clínicas pueden utilizar este tipo de técnica de reproducción siempre y cuando la madre
que solicite este tipo de método le impida gestar a su hijo sin embargo la mujer que preste
su vientre debe pertenecer a la familia de la pareja interesada en tener un hijo hasta
segundo grado de consanguinidad y los consiguientes casos que se oficie deberá tener
el permiso del Consejo Regional de Medicina y la práctica de este método no tendrá
algún valor alguno sino que debe ser de manera altruista.
2.3.- MARCO LEGAL.
En nuestro país, no se ha encontrado ningún caso en materia legal, que tenga
relación sobre este tema, los jueces de niñez y adolescencia, no han tenido conocido
sobre algún caso que haya consentido, a la justicia en el país, en relación a la maternidad
subrogada.
28
Sobre las posibles causas de esta ausencia absoluta de jurisprudencia según
(Socoto S), 2006) están las siguientes:
a. Por el temor al ridículo: ya que el acceso a la justicia implicaría el dar a conocer el
problema de la imposibilidad de procrear.
b. Por desconocimiento de los derechos reproductivos y de la forma de ejercerlos.
c. Por desconfianza generalizada en la justicia por los tradicionales problemas de
lentitud y corrupción en los procesos.
d. Por vacío legislativo en esta materia (Pilar, 2016)
En el Ecuador, la maternidad subrogada es una práctica, que no está bien vista a
los ojos de la sociedad, por ello no existe una norma legal que establezca este
procedimiento que permitiría tener una familia a quienes no pueden hacerlo de forma
natural.
Sin embargo, en la Constitución de la República del Ecuador, exactamente en el
capítulo sexto se trata sobre los derechos a la libertad, en su artículo 66 numeral 9
menciona la libertad sexual: “El Ecuador, respeta el derecho de tomar de decisiones de
manera libre ya sea de forma voluntaria sobre la vida reproductiva, por ende; el Estado,
proporcionara las herramientas necesarias para que las decisiones sean de seguras”.
(Constitución de la Republica del Ecuador, 2008)
Como lo indica el articulo 66 numeral 10, establece que las personas son libre,
responsables e informadas sobre su salud y vida reproductiva y a decidir cuándo y
cuántas hijas e hijos tener. (Codigo Civil del Ecuador, 2005),
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Esto indicaría que el Ecuador, en su norma de mayor jerarquía, dispone este tipo
de libertades, pero a la subrogación materna no lo es por cuestiones morales y
dogmáticas y por ende no hay una ley, norma, etc., que se pueda regular esta clase de
procedimiento; tomando en consideración que en la actualidad existe un número
considerable de parejas que son infértiles.
Ya que en la IV Conferencia sobre la Mujer manifiesta que la salud sexual como
reproductiva lo define la misma mujer es por ello que esta práctica no se podrá detener
y la mejor manera es buscar una regulación para este tipo de procedimiento.
2.3.1.- ANÁLISIS DE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE LA
MATERNIDAD SUBROGADA.
En nuestra propuesta de investigación efectuamos un breve estudio sobre la
posibilidad de la elaboración de un contrato que regule la maternidad subrogada; de tal
forma que este contenga acuerdos de voluntades para que se creen obligaciones, en el
ámbito del derecho patrimonial o de familia. Para Manuel Sánchez Zuraty: “El contrato
no es más que otra manera de contraer obligaciones y derechos sobre un acto especifico
ya sea de dar o no o hacer o no sobre una cosa.” (Sánchez Zuraty, 2000). Este concepto
se ve reflejado en el Código Civil Ecuatoriano en el artículo 1454 que especifica sobre el
contrato en sí.
Para Cabanellas, es importante considerar que el contrato es el acuerdo de dos o
más personas sobre un objeto de interés jurídico; y el contrato constituye una especie
particular de convención, cuyo carácter propio consiste en ser productor de
30
obligaciones. (Emilio, 2010). Esto quiere decir que el contrato es un acuerdo de
voluntades que entre las partes se comprometen tanto para la parte que se obliga a dar,
hacer o no hacer una cosa.
En el artículo 1454 del Código Civil Ecuatoriano indica que “Contrato o convención
es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna
cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.” (Codigo Civil del Ecuador, 2005).
La sociedad se rige en un contrato ya sea de forma explícito o tácito y que se debe
considerar el consentimiento de los individuos que van a formar parte de este mismo y
deben estar regidos tanto en las leyes y a la justicia.
2.3.2.- EL NACIMIENTO.
Acorde a lo que dispone el Código Civil ecuatoriano, en el artículo 60: “Radica
cuando el nacimiento de una persona y este debe estar separada de forma completa de
la madre; en ese momento ejercerá el principio de su existencia legal, si en caso contrario
la criatura muere en el vientre de la madre o antes de que este separado de la mujer, y
no tendrá su existencia y será considerado de que no existió jamás. Se presume que la
criatura nace con vida; quien alegue lo contrario para fundamentar un derecho, deberá
probarlo. (Codigo Civil del Ecuador, 2005). Para que un individuo tenga lo que es la
existencia legal comienza desde el nacimiento y deberá estar separada completamente
de su madre y debe estar vivo caso contrario si nace muerto o luego de la separación
del cordón umbilical fallece el estado lo considerara que nunca existió y por ende no tiene
existencia legal.
31
Por lo expuesto, la persona que está por nacer no puede ejercer por sí misma
ningún derecho, es por esto que el Código Civil en el artículo 63 dice: “Los derechos que
le corresponderán a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese,
estarán suspensos hasta que finiquite el nacimiento. Si nace este se tendría el principio
de existencia, y acto seguido el recién nacido gozaría de sus derechos. En el caso del
artículo 60, inciso segundo, pasarán estos derechos a todas personas, como si la criatura
no hubiese jamás existido” (Codigo Civil del Ecuador, 2005)
Por lo tanto, la persona que va a nacer no ejerce derecho por cuenta propia es
por ello que se hizo mención en el anterior artículo 63 del Código Civil del Ecuador
indicando sobre el génesis de cuando este ser tiene sus derechos.
Para que el niño sea considerado como persona y que pueda disfrutar sus
derechos y deberes deberá cumplir con algunas condiciones.
a) Independientemente de los medios que se hayan utilizado para cumplir el nacimiento
del niño mientras que haya sido alumbrado, en el derecho no diferencia sobre el
nacimiento natural del quirúrgico.
b) Se debe cumplir con la separación completa, el cordón umbilical debe ser cortado
completamente y el niño debe tener vida totalmente independiente de la persona que
lo gestó (Codigo Civil del Ecuador, 2005)
c) El niño debe ser capaz de sobrevivir al momento de la separación de la madre esto
quiere decir que debe dar señales de vida por ejemplo llorar, respirar, etc.; si acto
seguido el niño muere luego de la separación de la madre se considera que no
existió.
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En concordancia con lo anterior, el nacimiento se prueba por los siguientes
medios:
a) Testimonio del doctor que atendió el parto o la partera.
b) Testigos que hubieran oído la respiración, el llanto, o notado cualquier signo de vida
que haya presentado la criatura. (Solar, 1975)
Como lo indica el artículo 45 de la Constitución de la República del Ecuador, “Las
niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano, además
de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el
cuidado y protección desde la concepción” (Constitución de la Republica del Ecuador,
2008). La criatura tiene derechos desde el momento de la concepción ya que el
ordenamiento jurídico ecuatoriano cuenta con el principio de la protección a la vida y por
ende se debe el estado precautelar la protección del niño que va a nacer esto quiere
decir que se debe considerar el buen futuro del niño.
El Pacto de San José de Costa Rica “Convención Americana Sobre Derechos
Humanos”, en su artículo 4 dice “Derecho a la Vida, que indica que hay que respetar la
vida de todas las personas, y tal derecho está protegido por la ley desde el momento de
la fecundación. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Ratificando que la
vida comienza desde el momento mismo de la concepción y que se encuentra
científicamente comprobado que el espermatozoide fecundo al óvulo y nace un ser
humano único e irrepetible, diferente a los otros
En la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que fue celebrado en
San José de Costa de Rica en el artículo 4 numeral 1 manifiesta “derecho a la vida”:
33
Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido
por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. (CONFERENCIA
ESPECIALIZADA INTERAMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, 1969)
La Filiación
En la Constitución de la República del Ecuador, se reconoce a los diversos tipos
de familia; esto quiere decir, que si una pareja que por cualquier motivo no puede
procrear, y la adopción es un medio tardío para poder conseguir un hijo, el único medio
para constituir una familia sería optar por la maternidad subrogada el Estado, no debería
obstaculizar, la única alternativa para formar una familia, que sería la maternidad
subrogada; ya que, el artículo 67 de la Constitución de la República del Ecuador lo
dispone: “Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como
núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan
integralmente la consecución de sus fines”. (Constitución de la Republica del Ecuador,
2008)
El medio legal para poder identificar a los padres es a través de la filiación, los
padres que tendrá la patria potestad se le atribuirá todos los derechos y deberes hacia
el menor. En el artículo 69 numeral 7 de nuestra carta magna nos manifiesta que “No se
exigirá declaración sobre la calidad de la filiación en el momento de la inscripción del
nacimiento, y ningún documento de identidad hará referencia a ella. (Constitución de la
Republica del Ecuador, 2008). Y a este derecho reconoce que todos los hijos tienen
derecho a su filiación ya sea de origen biológico o a los hijos adoptivos. La filiación tiene
34
como principio rector ya que se prohíbe cualquier tipo de discriminación por su
nacimiento (artículo 44 y 45) (Constitución de la Republica del Ecuador, 2008)
La filiación está inspirada por dos caminos que en si tiene como fin la protección
de la parte más débil de la relación paterno-filial ósea del bebe. Unos del papel principal
del principio de la filiación es que busca eliminar cualquier tipo de discriminación de los
hijos y defender en cualquier situación en que sus derechos o intereses se puedan ver
violentado.
Es por eso se puede lograr determinar la filiación por eso se puede determinar
esta condición, cuándo rechaza la maternidad que en se le atribuyo a la mujer que presto
su vientre, y le conceda el privilegio a la madre genética, se puede basar con el principio
de la veracidad biológica.
2.3.3.- MATERNIDAD SUBROGADA COMO CONTRATO.
Para celebrar un contrato de maternidad subrogada, debe haber el consentimiento
de las partes; y que se debe cumplir con los requisitos que establece la legislación
vigente en nuestro país en relación a los actos de declaración de la voluntad según el
artículo 1461 del Código Civil Ecuatoriano; por lo tanto la mujer que se compromete a
recibir o alojar en su vientre el embrión que anterior fue procreado de manera
artificialmente utilizando lo que es el ovulo de la madre y el espermatozoide del padre
biológico que están interesado en tener un hijo. Tomando en consideración que si
hablamos de contrato es un acto solemne y la mujer que llevara dicho embrión se
obligara en cuidar a la criatura para evitar abortos o algunas complicaciones y así poder
35
culminar de manera exitosa el proceso de gestación. Esta obligación no solo es de la
madre subrogada sino también de los futuros padres, ya que ellos le proporcionarán los
pagos médicos que generen el periodo de gestación y al momento del parto, como
también que a la finalización del nacimiento de la criatura tendrá una compensación
económica por los padres bilógicos; así como también debe estar consciente de que está
obligada a entregar al niño o niña a los contratantes. Asimismo, todo contrato efectuado
en el Ecuador, reviste la obligación de dar, hacer o no hacer como lo exhibe en el artículo
1454 del Código Civil Ecuatoriano.
Este contrato debe contener las obligaciones manifestadas por las partes y los
compromisos aceptados por las mismas, que pueden ser:
1. La forma de entrega de la compensación económica voluntaria por parte de los
padres biológicos.
2. El consentimiento de los padres biológicos para que la madre subrogante lleve en su
vientre el material genético.
3. La declaración de la madre subrogante después de terminada la gestación, donde
conste que no tiene ningún tipo de reclamo hacia los padres biológicos.
4. El consentimiento para que los padres biológicos inscriban a su hijo como tal, este
consentimiento de la madre subrogante debe tener testigos. (VICENZI, 2005)
Al momento de determinar el acuerdo entre las partes existe obligaciones de hacer
o no hacer que formara parte del contrato como por ejemplo: la madre subrogada tendrá
que estar en un ambiente tranquilo al momento que se encuentre en gestación, y deber
de entregar la criatura a sus padres como también la pareja subrogada se deberá
36
comprometer a entregar una cantidad económica que esto se quedara acordada con
anticipación; y al estar presente estos tipos de obligaciones no se consideraría como un
contrato estilo de arrendamiento si no un contrato de servicios.
Por ser un contrato en materia civil, lo convierte de naturaleza privada, ya que
consta con las voluntades de las partes que se encuentra plasmada en el documento;
sin embargo, este contrato no solamente es privado, ya que también interviene el interés
público que es el interés superior del menor como lo plantea el artículo 11 del Código de
la Niñez y Adolescencia y el artículo 44 de la Constitución de la República del Ecuador,
porque se pone en discusión la vida humana y la salud tanto mental como física tanto
del niño como de la madre subrogada, ya que esto constituye como bienes jurídicos
protegidos tanto por el sistema y el ordenamiento del país.
La maternidad por subrogación, tiene relación con la adopción y sus respectivas
normas, ya que el resultado de la misma es que automáticamente producido el
alumbramiento, una criatura queda desamparada como efecto de las obligaciones
contraídas por la madre subrogante y la pareja subrogada aunque esto haya sido
premeditado con anticipación, por lo que la pareja subrogada debe asumir el rol protector
inmediatamente. (Morales, 2013)
Según Diez Picazo, es posible emplear la idea de que el contrato sirve para
identificar todos los negocios jurídicos bilaterales de derecho privado dentro de los cuales
se puede contar con los de derecho patrimonial, los de derecho de familia y los de
derecho sucesorio, por lo tanto debe contarse como contrato al acuerdo de maternidad
subrogada. (DÍEZ-PICAZO, 1993)
37
A nivel mundial la maternidad subrogada se encuentra muy pocos elementos de
regulación por parte del Estado y son poco los países que accede este tipo de contratos
y si lo admite lo hacen en casos determinados y bajo algunas características y con ciertas
restricciones.
2.3.4.- SOLEMNIDADES PARA EL CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA.
Para que se efectué la elaboración del contrato deberá regirse con las condiciones
que establezca el Código Civil Ecuatoriano.
La mujer que alquilara su vientre debe ser mayor de edad y debe ser legalmente
capaz como lo indica el artículo del 1461 del Código Civil Ecuatoriano.
Para la realización del contrato deberá existir un documento que se verifique la
infertilidad de la pareja y deberá contener el certificado médico correspondiente.
Deberán realizarse un examen psicológico y que deberá ser acompañada por el
contrato.
Para que se celebre el contrato las partes deberán ser mayores de edad y en tal
contrato debe haber una declaración de voluntades entre las partes para que se
proceda este procedimiento.
La madre que alquilará el vientre tendrá que ser sometida de manera medica con el
propósito de que la mujer está en toda su capacidad para gestar a la criatura.
En el contrato debe determinar si el contrato es oneroso o gratuito.
38
Al momento de celebrar el contrato de cuyo objeto es de la maternidad subrogada
debe manifestarse que han leído cada una de las cláusulas y que han comprendido
en su totalidad lo que está escrito en el contrato, de la misma manera señalar el
consentimiento informado del médico, la voluntad, los derechos y obligaciones de las
partes. (Páez, 2016)
Para proceder a la maternidad subrogada, se deberá realizar con la voluntad de
las partes interesadas; la mujer que alquila su vientre, deberá entregar al niño al
momento que nazca y la otra parte que son los padres contratantes, entregarán una
compensación económica, pactada en el contrato; y, si fuera el caso de altruismo, no se
le entregara nada como por ejemplo en el caso de la abuela que presta su útero para
que nazca su propio nieto.
Además, los contratos de maternidad subrogada deben contar con ciertos
requisitos, ya que, con mero consentimiento, no es suficiente para la realización del trato;
por cuanto puede ser:
Contrato unilateral y bilateral. - Como menciona el artículo 1457 de Código Civil
Ecuatoriano indica: “Que puede ser unilateral cuando unas de las partes se
comprometen o se obligan hacer o no, sobre una cosa determinada; y si el
equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida (Codigo Civil
del Ecuador, 2005)
Contrato gratuito y oneroso. - Como lo indica el artículo 1456 del mismo código
Civil Ecuatoriano “El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por
objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso,
39
cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a
beneficio del otro”. (Codigo Civil del Ecuador, 2005); tal como, se cita en los artículos
referenciales, un contrato unilateral y gratuito, se va a referir solo a una parte, es
decir, la que está obligada con la otra a dar, como por ejemplo: Cuando la mujer
preste su vientre de manera altruista (desinteresada), quienes serán beneficiados
serán los futuros padres, ya que la mujer que alojo el cigoto no recibirá nada a
cambio.
En cambio, en los contratos bilaterales y oneroso la pareja se compromete a un
pago económico de la mujer que va alquilar el vientre ya que ella busca un beneficio
propio y en este caso debe obedecer al principio de reciprocidad para que se cumpla con
el objeto del mismo y poder satisfacer a las partes y que no haya conflictos.
2.3.5.- INSCRIPCIÓN DEL NIÑO NACIDO MEDIANTE LA MATERNIDAD
SUBROGADA.
Para que se dé la formalización de la Maternidad subrogada, a través de un
contrato del cual se derivan obligaciones jurídicas como también derechos, y lo más
adecuado para que tenga validez, este contrato sería la aprobación ante una autoridad
proveniente de la función jurisdiccional publica, es decir, un juez que, por su obvia
especialización, recaería ante un juez de la niñez y la adolescencia. Se deberá velar
por el cumplimiento, de las cláusulas estipuladas en el contrato, y que las mismas se
encuentren dentro marco legal vigente y no revista ningún tipo de ilegalidad. Cuando ya
haya sido verificado, el juez competente, para conocer este contrato lo legalizara y
procederá a la notificación a través de una providencia, determinado que se lleve a cabo
40
el procedimiento ya sea en una clínica o en un centro médico. Si la criatura nace viva el
profesional de la medicina concederá una certificación que acredite que fue el que
atendió el nacimiento del niño o niña que fue gestada por la reproducción asistida, este
documento deberá estar certificada y legalizada, al igual que la providencia dictada por
el juez y se deberá presentar estos documentos ante el registro civil y ya una vez inscrito
se podrá en conocimiento ante el juez de este hecho.
Entonces en el Ecuador, no existe ninguna objeción alguna al momento de la
inscripción del nacimiento del niño ya que en el artículo 69 numeral 7 de la Constitución
de la República del Ecuador: “No se exigirá declaración sobre la calidad de la filiación en
el momento de la inscripción del nacimiento y ningún documento de identidad hará
referencia a ella”. (Constitución de la Republica del Ecuador, 2008), es por ello que se
debería considerar en crear política pública para dar solución a los padres que son
imposibilitadas para procrear y poder así conseguir con el propósito de tener una Familia.
En el Código de la Niñez y Adolescencia determina en su artículo 6 que los niños
no serán discriminados por causa de su nacimiento…, esto determina que ya sea
las diversas formas que haya sido procreado este no será excluido.
2.3.6.- REQUISITOS PARA LA VALIDACIÓN DEL CONTRATO DE MATERNIDAD
SUBROGADA.
La doctrina hace una distinción entre requisitos necesarios que permiten la
existencia del contrato y los requisitos para la validez de este (Romero, 2007)
41
Cuando se vea reflejado la existencia del contrato este debe reunir los requisitos
esenciales para que tenga validez tal como lo establece el artículo 1486 del Código Civil
Ecuatoriano: “Las obligaciones son civiles o meramente naturales. Civiles, las que dan
derecho para exigir su cumplimiento. Naturales, las que no confieren derecho para exigir
su cumplimiento; pero que, cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado
en razón de ellas” (Codigo Civil del Ecuador, 2005).
2.3.7.- CAPACIDAD PARA EJERCER EL CONTRATO DE MATERNIDAD
SUBROGADA.
Capacidad para los contratantes. -
Como sabemos para que el contrato sea legítimo y óptimo las partes que están
dispuesta a contraer obligaciones como derechos deberá tener:
Mayores de edad
Que sea legalmente capaz
Que haya el debido consentimiento y que no adolezca de vicio
Y que la causa sea real.
Al tener estos requisitos esenciales para que puedan contraer dicho contrato ya
que gozan de manera innata los derechos como también las obligaciones que recaerán
en ellos al suscribirse al contrato , como también deberá contener el consentimiento de
ambas partes tanto de la mujer que preste su vientre como los padres que están
42
interesados en procrear ; ya que al no existir el consentimiento de las parte no se puede
ejecutar el acto jurídico y el consentimiento opera tanto como los contratos bilaterales
oneroso como unilateral gratuito .
Para que el contrato sea válido no debe concurrir ninguno de los vicios que se
adolece el consentimiento, error, fuerza y dolo, tal como lo dispone, el Código Civil, en
su artículo 1467.
Al hablar del error se comprende como la falta de conocimiento o tener una idea
errónea; ya que el sujeto al estar sometido a este vicio no está facultado para la
comprensión del contrato haciendo esto que haya discrepancia al momento de
efectuarse el objeto del contrato como lo manifiesta en el artículo 1470 “El error de hecho
vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre
que versa el acto o contrato es diversa de lo que se cree…” (Codigo Civil del Ecuador,
2005).
La fuerza no es más que el temor que se puede ejercer hacia una persona ya sea
utilizando la fuerza física o moral y por ende el sujeto se ve obligado a efectuar su
voluntad sobre el contrato que será sometido; esto quiere decir que al usar la fuerza física
es el uso de la violencia y lo que es la fuerza moral es en base amenazas sobre una
persona otra. Como lo indica el articulo el artículo 1472 del mismo código “La fuerza no
vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una
persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como
fuerza de este género todo acto que infunde a una persona justo temor de verse
expuestos ella…” (Codigo Civil del Ecuador, 2005)
43
Mientras que el dolo, es un engaño premeditado ósea que lo hace de mala fe ya
que sus intenciones no son de manera afable, el dolo vicia el consentimiento cuando una
de las partes tiene la intención de mentir y se manifiesta que hay daño intencional ya
que sin el uso del dolo no se hubiera conseguido el objetivo del contrato como lo indica
el artículo 1474 “El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de
las partes, y cuando, además, aparece claramente que sin él no hubieran
contratado…” (Codigo Civil del Ecuador, 2005).
2.4.- MARCO REFERENCIAL.
En el presente trabajo de titulación sobre la Maternidad Subrogada, se enuncian
y citan varios términos, que revisten importancia en relación a la investigación, por ello
es necesario que expongamos su respectiva acepción, para su buena comprensión y
entendimiento:
Donación de embriones: Transferencia de embriones resultantes de gametos
(espermatozoides y ovocitos) que no se originaron de la receptora y su pareja. (F.
Zegers-Hochschild, 2009)
Embrión: El embrión recibe el nombre de feto tras haber alcanzado un determinado
nivel de desarrollo de los órganos (a las ocho semanas después de la concepción),
hasta el momento en que se produzca el nacimiento. El desarrollo del feto varía cada
semana y cada mes de embarazo. Durante la vida fetal no se forman órganos o
tejidos nuevos, sino que se produce la maduración de los ya existentes. (Fetal
Medicine Barcelona, 2019)
44
Fecundación in vitro (FIV): Técnica de Reproducción Asistida (TRA) que involucra
fecundación extracorpórea. (F. Zegers-Hochschild, 2009)
Fecundación: Penetración de un ovocito por un espermatozoide y la combinación
de sus materiales genéticos, lo que resulta en la formación de un zigoto. (F. Zegers-
Hochschild, 2009)
Gestante subrogada: Mujer que lleva adelante un embarazo habiendo acordado
que ella entregará el bebé a los padres previstos. Los gametos pueden originarse de
los padres previstos y/o de terceros (F. Zegers-Hochschild, 2009)
Infertilidad: La infertilidad se define como la incapacidad de completar un embarazo
después de un tiempo razonable de relaciones sexuales sin medidas
anticonceptivas. ( Brugo Olmedo, Chillik, & Kopelman, 2003)
Nacimiento vivo: Expulsión completa del cuerpo de su madre del producto de la
fecundación, independientemente de la duración del embarazo, si después de la
separación respira o muestra cualquier otra evidencia de vida, tales como latido del
corazón, pulsación del cordón umbilical, movimiento definido de músculos
voluntarios, independientemente de si el cordón umbilical ha sido cortado o si la
placenta está unida. (F. Zegers-Hochschild, 2009)
45
Parto: Proceso por el cual se produce la expulsión del feto, la placenta y las
membranas del útero. (Fetal Medicine Barcelona, 2019)
Técnicas de Reproducción Asistida (TRA): Las Técnicas de Reproducción
Asistida Humana (TRAH) surgen con el objetivo principal de maximizar las
posibilidades de fertilización y de embarazo viable. Su efectividad puede medirse de
múltiples maneras, como: probabilidad de implantación por embrión transferido,
probabilidad de embarazo, número de nacimientos, nacido vivo, aunque, lo ideal
sería que los estudios midieran los resultados de efectividad como tasa de embarazo
con resultado de nacido vivo, nacimientos/ciclo comenzado y finalizado. Otra forma
de valorar su efectividad sería estudiando los efectos adversos. (Jausoro, 2000)
Transferencia de embriones (TE): procedimiento mediante el cual uno o más
embriones son colocados en el útero o en la trompa de Falopio. (F. Zegers-
Hochschild, 2009)
Cigoto: Es la célula resultante de la unión del gameto masculino (espermatozoide)
con el gameto femenino (óvulo). (Fetal Medicine Barcelona, 2019)
Neonato: Recién nacido desde el nacimiento hasta los 28 días de vida. (Fetal
Medicine Barcelona, 2019)
46
CAPITULO III
3.- MARCO METODOLÓGICO.
3.1.- METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN.
En esta fase de la investigación titulada: La Subrogación Materna: Análisis De La
Legislación Civil Para Introducir La Figura, De Forma Contractual En El Ecuador, se
describirá los fundamentos o pasos que justifican la decisión de usar el método mixto
para este proyecto. Consideramos de gran importancia de utilizar distintos métodos para
la recolección de datos que nos llevó hacia la combinación de los enfoques cualitativos
y cuantitativos. La composición de ambos métodos nos pareció la forma más estratégica
para poder alcanzar nuestros objetivos propuestos en esta tesis.
3.2.- DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN.
En este trabajo investigativo se constituye en un plan para poder obtener las
debidas respuestas a las interrogantes que nos hemos planteados; y el diseño de la
investigación determina las estrategias que se ha aplicado para lo que es la recolección
de datos. En la cual será descriptiva, explicativa y de campo; como lo indica el autor Arias
“En este punto se especifica el tipo de investigación según la estrategia adoptada para
responder al problema planteado” (Arias, 2012). Es por ello que es necesario establecer
cuáles son los métodos empleados al momento de aplicar a la investigación.
47
3.3.- TIPO DE INVESTIGACIÓN.
En esta fase se determina los pasos que se siguieron para este estudio, ya sea
las técnicas y métodos que fueron usadas para este trabajo. Los métodos usados para
la elaboración de este proyecto fueron: descriptivo, explicativo, exploratorio.
Descriptivo: El método descriptivo es uno de los métodos cualitativos que se usan
en investigaciones que tienen como objetivo la evaluación de algunas características de
una población o situación en particular. (OKIDARIO, 2018).
Esto quiere decir, que la aplicación de este método es verificar el estado de la
población sobre la problemática del tema que se está tratando, para eso realizaremos un
formato de encuesta para determinar el conocimiento de la sociedad en base a la
investigación.
Explicativo: La investigación explicativa se orienta a establecer las causas que
originan un fenómeno determinado. Se trata de un tipo de investigación cuantitativa que
descubre el por qué y el para qué de un fenómeno. (Yanez, 2019). Es por ello la
necesidad de aplicar este método ya que nos ayudara el génesis de la problemática y
poder tener conocimiento sobre el problema actual del tema que se investigó.
Exploratorio: “Con este tipo de investigación o bien se obtiene la información
inicial para continuar con una investigación más rigurosa, o bien se deja planteada y
formulada una hipótesis” (universia, 2017). Este tipo de método ayuda a tener un mejor
acercamiento a la investigación que se tratara; este tipo de investigación ayuda a conocer
y a familiarizarnos mucho mejor con el tema, por ello, en este trabajo de tesis se
48
implementó este método para determinar la problemática que fue planteada en este
trabajo.
3.4.- TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN.
La metodología que aplicaremos en este trabajo investigativo de titulación: La
Subrogación Materna: Análisis De La Legislación Civil Para Introducir La Figura, De
Forma Contractual En El Ecuador, será cualitativa y cuantitativa, ya que se investigará
en razón de establecer las consecuencias positivas y negativas del tema abordado, por
medio de esta metodología cualitativa, utilizaremos las herramientas adecuadas para el
desarrollo de la investigación, como por ejemplo: Bibliografía de autores destacados
sobre el tema de la Maternidad Subrogada, Linkografia, jurisprudencia y leyes; mientras
el método cuantitativo utilizaremos el formato de encuesta para obtener óptimos
resultados y así poder cumplir de manera óptima con los objetivos propuesto en la
tesis.
Población y muestra. –
Población:
En este punto se estableció como población objeto para este tema de
investigación, el Hospital de la Mujer, establecimiento de salud pública en el área de
ginecológica, en el cual se procedió a encuestar a treinta personas (30), entre hombres
y mujeres de edad estimada entre 24 a 30 años, para que presten su criterio en base a
este tema, mediante preguntas cerradas se los procedió a encuestar, con un total de
ocho preguntas, que contienen interrogantes relacionadas con lo abordado en esta
investigación.
49
3.5.- ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LAS ENCUESTAS.
A lo referente se analizará los resultados obtenidos mediante la aplicación de la
encuesta que en tal virtud se consideró lo siguiente. –
Tabla # 2
Muestra de aplicación para la recolección de datos.
Población y muestra Numero
Paciente femenino del hospital de la
mujer
17
Paciente Masculino del hospital de la
mujer
13
Fuente: Encuesta realizada en el Hospital de la Mujer.
Elaborado por: Mónica Barrionuevo Almeida y Alex Jácome Pozo/2019.
50
3.6.- INSTRUMENTOS APLICADOS.
ENCUESTA
TEMA: Regulación de la subrogación Materna en Ecuador
OBJETIVO: Determinar las consecuencias de la falta de regulación jurídica en los
casos de subrogación materna en el Ecuador.
N° PREGUNTAS SI NO
01 ¿Conoce que es la Fecundación In Vitro?
02 ¿Conoce usted la terminología de Maternidad Subrogada?
03 ¿Conoce usted que la Maternidad Subrogada permite ayudar a
facilitar a las parejas que no pueden procrear por si misma?
04 ¿Cree usted que haya aceptación de la sociedad a este tipo de
procedimiento?
05 Estaría usted de acuerdo que haya una regulación sobre este
tipo de procedimiento (Maternidad Subrogada)
06 ¿Considera usted que este tipo de procedimiento (maternidad
Subrogada) solo debería aplicarse para parejas heterosexuales
casadas?
07 ¿Estaría de acuerdo que se celebre un contrato entre las partes
con el fin de que no haya un conflicto durante o después del
embarazo?
08 ¿Estaría usted de acuerdo que la mujer que va a alquilar su
vientre debería recibir una compensación económica?
Fuente: Encuesta realizada en el hospital de la Mujer.
Elaborado por: Mónica Barrionuevo Almeida y Alex Jácome Pozo/2019.
51
PREGUNTA 1.-
¿Conoce que es la Fecundación In Vitro?
TABLA #3
Grado de conocimiento de la población sobre la fecundación in vitro
DESCRIPCION FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 17 57%
NO 13 43% Fuente: Encuesta realizada en el hospital de la Mujer.
Elaborado por: Mónica Barrionuevo Almeida y Alex Jácome Pozo/2019.
GRAFICO #1
Grado de conocimiento de la población sobre la fecundación in vitro
Fuente: Encuesta realizada en el hospital de la Mujer. Elaborado por: Mónica Barrionuevo Almeida y Alex Jácome Pozo/2019.
Análisis: En esta pregunta se pudo visualizar que el 57% de los encuestados
desconocen sobre la técnica de la Fecundación In Vitro, siendo esto un gran problema
para la sociedad, ya que las personas no tienen conocimiento sobre esta práctica que la
cual le pudieran ayudar en la vida reproductiva.
57%
43%
si no
52
PREGUNTA 2.-
¿Conoce usted, la terminología de Maternidad Subrogada?
Tabla #4.-
Grado de conocimiento de la población sobre la Maternidad Subrogada
Grado de conocimiento de la población sobre la Maternidad Subrogada
Fuente: Encuesta realizada en el hospital de la Mujer. Elaborado por: Mónica Barrionuevo Almeida y Alex Jácome Pozo/2019.
Análisis: En esta pregunta se ve reflejado que el 53% de la población que se
realizó la encuesta, no tienen conocimiento de la terminología de Maternidad Subrogada,
tomando en cuenta que la población a quien se le encuesto tiene un grado alto de
desconocimiento y, por ende, desconocen este tipo de práctica que pudiera ayudar a las
parejas que no pueden concebir de manera natural.
47%53%
TÍTULO DEL GRÁFICO
si no
DESCRIPCIÓN FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 14 47%
NO 16 53% Fuente: Encuesta realizada en el hospital de la Mujer.
Elaborado por: Mónica Barrionuevo Almeida y Alex Jácome Pozo/2019.
GRAFICO#2
53
PREGUNTA 3.-
¿Conoce usted que la Maternidad Subrogada permite ayudar a facilitar a las
parejas que no pueden procrear por si misma?
TABLA #5.-
La maternidad subrogada es un método alternativo para la procreación.
DESCRIPCIÓN FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 13 43%
NO 17 57% Fuente: Encuesta realizada en el hospital de la Mujer.
Elaborado por: Mónica Barrionuevo Almeida y Alex Jácome Pozo/2019. .
GRAFICO #3
La maternidad subrogada es un método alternativo para la procreación.
Fuente: Encuesta realizada en el hospital de la Mujer. Elaborado por: Mónica Barrionuevo Almeida y Alex Jácome Pozo/2019.
.
Análisis: En esta pregunta se vio reflejado que el 57% de las personas que fueron
encuestado, no saben de este tipo de método que pudiera ayudar a muchas parejas
tener el hijo que tanto desean; mientras que 43% si tienen conocimiento sobre esta
práctica que se está desarrollando en el Ecuador.
57%
43%
si no
54
PREGUNTA 4.-
¿Cree usted que haya aceptación de la sociedad a este tipo de procedimiento?
TABLA #6.-
Aceptación de la sociedad en base al tema de la Maternidad Subrogada
GRAFICO #4
Aceptación de la sociedad en base al tema de la Maternidad Subrogada
Fuente: Encuesta realizada en el hospital de la Mujer. Elaborado por: Mónica Barrionuevo Almeida y Alex Jácome Pozo/2019.
Análisis: En esta pregunta se reflejó que la minoría de las personas que se le
realizó la encuesta que es el 40%, infiere que la sociedad si aceptaría este tipo de
práctica en el país, mientras que el otro 60% indica que no. Claramente los individuos de
esta sociedad tienen paradigmas sobre la reproducción asistida y, por tanto, dificulta la
aprobación de este.
40%
60%
TÍTULO DEL GRÁFICO
si no
DESCRIPCIÓN FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 12 40%
NO 18 60% Fuente: Encuesta realizada en el hospital de la Mujer.
Elaborado por: Mónica Barrionuevo Almeida y Alex Jácome Pozo/2019.
55
PREGUNTA 5.-
¿Estaría usted de acuerdo que haya una regulación sobre este tipo de
procedimiento (Maternidad Subrogada)?
TABLA #7.-
Importancia de que haya una regulación sobre la Maternidad Subrogada
DESCRIPCIÓN FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 20 67%
NO 10 33% Fuente: Encuesta realizada en el hospital de la Mujer.
Elaborado por: Mónica Barrionuevo Almeida y Alex Jácome Pozo/2019.
GRAFICO #5
Importancia de que haya una regulación sobre la Maternidad Subrogada
Fuente: Encuesta realizada en el hospital de la Mujer. Elaborado por: Mónica Barrionuevo Almeida y Alex Jácome Pozo/2019.
Análisis: El 67% de los encuestados determinaron que si debería haber una
regulación para las partes que desean acudir a este procedimiento; mientras que el 33%
no están de acuerdo que este tipo de procedimiento sea regulado.
67%
33%
TÍTULO DEL GRÁFICO
si no
56
PREGUNTA 6.-
¿Considera usted que este tipo de procedimiento (maternidad Subrogada)
solo debería aplicarse para parejas heterosexuales casadas?
TABLA #8.-
Aceptación de la sociedad para las distintas formas de familia que no puede procrearse por sí mismas.
DESCRIPCIÓN FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 16 46%
NO 19 54% Fuente: Encuesta realizada en el hospital de la Mujer.
Elaborado por: Mónica Barrionuevo Almeida y Alex Jácome Pozo/2019.
GRAFICO #6
Aceptación de la sociedad para las distintas formas de familia que no puede procrearse
por sí mismas.
Fuente: Encuesta realizada en el hospital de la Mujer. Elaborado por: Mónica Barrionuevo Almeida y Alex Jácome Pozo/2019.
.
Análisis: En el grafico se refleja que el 54% de la población que se le realizó la
encuesta no está de acuerdo que este tipo de procedimiento sea solo para las parejas
heterosexuales casadas, ya que en nuestro país reconoce a las diversas familias como
lo establece la Constitución de la República del Ecuador; mientras que el otro 46% afirma
que solo debe aplicarse a las parejas heterosexuales casadas.
46%
54%
si no
57
PREGUNTA 7.-
¿Estaría de acuerdo que se celebre un contrato entre las partes con el fin de
que no haya un conflicto durante o después del embarazo?
TABLA # 9.-
Celebración de un contrato entre las partes para que no haya conflicto durante o después del embarazo.
DESCRIPCIÓN FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 25 83%
NO 5 17%
Fuente: Encuesta realizada en el hospital de la Mujer. Elaborado por: Mónica Barrionuevo Almeida y Alex Jácome Pozo/2019.
GRAFICO #7
Celebración de un contrato entre las partes para que no haya conflicto durante o
después del embarazo
Fuente: Encuesta realizada en el hospital de la Mujer. Elaborado por: Mónica Barrionuevo Almeida y Alex Jácome Pozo/2019.
Análisis: En la pregunta que se le realizo a los encuestados, el 83% están de
acuerdo que haya un contrato que respalde a las partes para evitar conflictos futuros
tanto para la mujer que va prestar el útero, como la pareja contratante; mientras que el
17% determinaron que no debería haber contrato para las personas que estén
interesadas en acudir a estos tipos de prácticas.
83%
17%
si no
58
PREGUNTA 8.-
¿Estaría usted de acuerdo que la mujer que va a alquilar su vientre debería
recibir una compensación económica?
TABLA #10.-
Recompensación económica a la mujer que decide alquilar su vientre
DESCRIPCIÓN FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 20 67%
NO 10 33%
Fuente: Encuesta realizada en el hospital de la Mujer. Elaborado por: Mónica Barrionuevo Almeida y Alex Jácome Pozo/2019.
GRAFICO #8
Recompensación económica a la mujer que decide alquilar su vientre
Fuente: Encuesta realizada en el hospital de la Mujer. Elaborado por: Mónica Barrionuevo Almeida y Alex Jácome Pozo/2019.
Análisis: El 67% de las personas que se le realizo las encuesta, afirmaron que si
debería haber una recompensación económica a la mujer que va alquiler el vientre, ya
que, es ella que va llevar a la criatura de los padres que son infértiles y; por ello, debería
reconocerle por los gastos que fueron ocasionados, mientras que el otro 33% decidieron
que no, ya que se ve mal visto que una mujer alquile su vientre y pedir a cambio dinero
por esa práctica.
67%
33%
si no
59
CAPITULO IV
4. PROPUESTA.
4.1.- ANTECEDENTES DE LA PROPUESTA.
En el Ecuador, acorde a la investigación realizada se determinó que existe un
mínimo porcentaje de parejas con problemas para concebir hijos, problema que tiene
solución en laboratorios que brindan este servicio, al margen de la ley. Por lo expuesto
es necesario que, en el país, se creen normativas que regulen este proceso, a través de
un contrato que no afecte a las partes involucradas y sobre todo al recién nacido, es
decir, velar por el cumplimiento del interés superior del niño. Evidenciando, lo expuesto
en líneas antecedentes, y, según los datos obtenidos en la encuesta que aplicamos;
proponemos un modelo de contrato que reviste las garantías legales que revisten los
contratos.
4.2.- OBJETIVO.
Presentar la elaboración de un modelo de contrato para el servicio de maternidad
subrogada, teniendo en cuenta los derechos de cada una de las partes, y sobre todo
velando por los derechos del neonato, tomando en cuenta que el Estado precautela el
interés superior del menor.
60
4.3.- JUSTIFICACIÓN.
Al no existir regulación legal específica sobre este proceso, el cual es la
maternidad subrogada y al haber prácticas que se dan en laboratorios, instituciones, y
estas como tal no aseguren un pacto o contrato en el cual ampare y garantice a las
partes, un acuerdo eficaz y justo, nos hemos visto en la necesidad de elaborar y proponer
este tipo de contrato, tomando en consideración los derechos de ambas parte y del fruto
de este proceso, el cual es el neonato, protegiendo el interés superior del menor y sobre
todo la vida, la salud física, e integral de este, para que a futuro no existan
complicaciones, o reclamos de alguna de las partes contratantes. Elaborando cada
clausula basadas en las normas pertinentes del código civil ecuatoriano, la constitución
de la república del Ecuador, el código orgánico de la niñez y adolescencia.
Una vez elaborado el contrato, consideramos pertinente que este sea revisado y
aprobado por un juez especializado, también que este contrato como tal, sirva de modelo
para todas las instituciones de salud, ya sean públicas o privadas, que vayan a realizar
este tipo de proceso.
4.4.- CONTRIBUCIÓN DE LA PROPUESTA.
Como contribución a la investigación después de haber analizado y revisado las
encuestas, entendemos que las personas que desean recurrir a este tipo de práctica
maternidad subrogada, necesitan de un contrato, en el cual las partes en este caso, la
pareja y la madre que va a prestar sus servicios de alquiler de vientre, no se aprovechen
ni vulneren sus derechos, más aun si se trata del bebé después de haber dado la labor
61
de parto este poseerá derechos en el cual se destaca sobre todo el interés superior del
menor. Es por eso que a continuación expondremos un modelo de contrato basado en
clausulas normadas por la Constitución de la República del Ecuador, el Código Orgánico
de la Niñez y Adolescencia y el Código Civil Ecuatoriano:
MODELO DE FORMATO:
CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA.
En la ciudad de Guayaquil, a los 23 días de Julio de 2019, comparecen a la
celebración del presente contrato de Maternidad Subrogada, por una parte la señora
Samanta María Sandoval de nacionalidad ecuatoriana, mayor de edad, casada,
portadora de la cédula de identidad número 0985474123, con domicilio en esta ciudad
de Guayaquil, quien comparece junto con su esposo el señor Peter Evans Romero,
ecuatoriano, mayor de edad, portador de la cédula número 0963258741 con domicilio en
esta ciudad de Guayaquil ”, al que en adelante se denominará “Los Interesados”, y por
otra parte, la señora Alejandra Vera Vera de nacionalidad ecuatoriana, mayor de edad,
casada, portadora de cedula de identidad número 0958713021; a quien se le
denominara como “La Prestante”.
Las partes libre y voluntariamente convienen en celebrar el presente contrato
contenido en las siguientes cláusulas
PRIMERA. - ANTECEDENTES:
Mediante el presente contrato , la señora Alejandra Vera Vera la cual toma el roll
o posición madre subrogante en pleno uso de su capacidades: física y mental, y en
62
ejercicio de sus derechos declara su libre voluntad de brindar apoyo a los cónyuges
conformados por la señora samanta maría Sandoval y el señor Peter Evans Romero
denominados la pareja subrogada, para que sean padres biológicos de un hijo,
sometiéndose para ello a un tratamiento médico de fertilización asistida (vía IN VITRO),
resultante del esperma del señor Peter Evans Romero y el óvulo de la señora Samanta
María Sandoval, lo anterior en razón de que la señora Antonia Sandoval se encuentra
incapacitada para mantener el periodo gestacional.
SEGUNDA. - OBJETO:
Con los antecedes señalado los señores Peter Evans Romero y Samanta María
Sandoval contrata los servicios de la señora Alejandra Vera Vera para que alquile su
útero para implantar el EMBRION de los Interesados por medio de fertilización IN VITRO,
quienes asumirán los derechos y obligaciones que corresponda entre las partes.
TERCERA. - RÉGIMEN LEGAL:
Las relaciones que provengan de este contrato de servicios se regirán en general
por lo establecido en: Constitución de la República del Ecuador en el capítulo sexto de
Derechos de libertad en el artículo 66 numeral 10. Los artículos 1454,1455,1457 del
Código Civil Ecuatoriano. En cuanto al procedimiento ante el juez, este estará sujeto al
artículo 146 del Código Orgánico General de Procesos, y demás normas legales
usualmente aplicables al caso, sin perjuicio de lo expresamente previsto en el presente
contrato.
63
CUARTO. - DURACIÓN:
El contrato empezará desde el momento que insertan el óvulo fecundado, hasta
el término del periodo gestacional (40 semanas) y esta de labor de parto, que por ende
cederá el bebé a los padres contratantes. Librándose la madre de alquiler, de toda
responsabilidad y obligaciones del bebé entregado.
QUINTA. - HONORARIOS, FORMA DE CÁLCULO Y PAGO:
Las partes acuerdan con el pago por la prestación de su útero que es el objeto del
presente contrato, es de $10.000,00 netos más impuestos de ley a pagarse de la
siguiente forma: $2.000,00 a la firma del contrato, $6.000.00 por movilización, alimentos
y cuidados y seguimientos pre natales, y $2.000.00 al momento de entregar él bebe en
buenas condiciones.
SEXTO. - INCUMPLIMIENTO:
Si por algún motivo la señora Alejandra Vera Vera, posterior de haber efectuado
la fecundación del óvulo de manera exitosa y no guardaré los cuidados debidos durante
el periodo gestacional, y a consecuencia de esto, resultare una afectación grave al feto,
o al bebé al momento de nacer. La mencionada señora se obliga a devolver los valores
entregados por la pareja subrogada íntegramente hasta el día en el que ocurrió el suceso.
(Morales, 2013)
SEPTIMA. - TERMINACIÓN DEL CONTRATO:
Este contrato podría darse por terminado si por alguna razón se faltaré al artículo
1583 del Código de Civil Ecuatoriano numerales uno y ocho; además se debe considerar
64
que, al terminar el contrato, quedará sin efecto lo estipulado en el mismo. Las partes se
someten a los jueces competentes de esta ciudad de Quito y al trámite de juicio verbal
sumario.
OCTAVA. - GARANTIZAR EL DERECHO DEL MENOR:
En base a la Constitución de la República del Ecuador artículos: 44, 45 y 46, y los
articulados del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia en los artículos: 1, 11, 14,
22, 106 y 111. Las condiciones que le den al neo nato entregado tendrán que ir acorde
con su pleno desarrollo y goce de sus derechos, caso contrario, la madre subrogada
podrá reclamar al menor para su crianza y cuidados.
NOVENA. - ACEPTACIÓN Y RATIFICACIÓN:
Los contratantes aceptan y se ratifican en el contenido íntegro del presente
contrato, por contener condiciones de mutuo beneficio, en constancia de lo cual, lo
suscriben en tres ejemplares de igual valor, tenor y literalidad en el lugar y fecha
indicados.
Se reconocerá al padre y a la madre del neonato a la pareja que inscribe el
presente contrato. La filiación lo hará al momento en que nazca la criatura como lo indica
el artículo 36 de Código de la Niñez y Adolescencia y la inscripción del nacimiento lo hará
los padres progenitores del niño o niña recién nacido o algún familiar hasta 4 grado de
consanguinidad y segundo de afinidad.
Firmas de las partes
65
4.5.- APLICABILIDAD DE LA PROPUESTA.
Para la aplicación de la propuesta del modelo de contrato es menester llevar el
siguiente proceso:
Suscribir el contrato entre las partes, luego acudir al juez para que este lo revise
y lo apruebe, legalizándolo en base a su criterio el cual estará plasmado en una
providencia, que por ende esta será notificada a las partes contratantes, para que
continúen con el procedimiento de maternidad subrogada, al terminar el procedimiento,
y nazca vivo el neonato, deberán certificar el acta de nacimiento como la providencia del
juez para luego, presentar estos documentos ante el registro civil, para su respectiva
inscripción, la inscripción será comunicada antes el juez que dicto la providencia.
Para la Revisión y aprobación del Contrato, este se Basará en la normativa
procedimental de calificación de la demanda, del Código Orgánico General de Procesos,
el cual indica en su articulado: ´´ Art. 146.- Calificación de la demanda: Presentada la
demanda, la o el juzgador, en el término máximo de cinco días, examinará si cumple los
requisitos legales generales y especiales que sean aplicables al caso. Si los cumple,
calificará, tramitará y dispondrá la práctica de las diligencias solicitadas. Si la demanda
no cumple con los requisitos previstos en este Código, la o el juzgador dispondrá que la
o el actor la complete o aclare en el término de tres días, si no lo hace, ordenará el archivo
y la devolución de los documentos adjuntados a ella, sin necesidad de dejar copias.´´
(Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, 2015). En este caso, presentado el
contrato ante la o el juzgador, este tendrá el término máximo de cinco días para
examinarlo, y verificar las cláusulas, si estas cumplen con los requisitos legales
66
generales y especiales que son aplicables en materias de derecho: Constitucional,
Familia, Niñez y Civil. Si los reúne, calificará el contrato y le dará trámite para luego
disponer a dar su providencia fundamentada. Y si este no cumple con los requisitos, el o
el juzgador dispondrá que el contratante complete o aclare en el término de tres días, y
por consiguiente si este no lo realiza, este lo archivará y devolverá los documentos
adjuntados.
Las reglas para determinar la calificación de este contrato ante el juez serán las
mismas que se aplican en el Código Orgánico General de Procesos en materia de niñez
y adolescencia.
67
CONCLUSIONES
Después de haber investigado y abordado el tema de La Subrogación Materna:
Análisis De La Legislación Civil Para Introducir La Figura De Forma Contractual En El
Ecuador, es necesario mencionar los aspectos importantes que resaltan los resultados
de nuestra investigación en relación a los objetivos planteados y logrados, a las
encuestas realizadas y sus resultados podemos concluir con los siguientes puntos:
La maternidad subrogada es un medio del cual recurren una minoría de la
población que posee problemas al momento de procrear o concebir un hijo,
estas al sentir impotencia de no poder tener hijos se ve en la necesidad de
buscar a un especialista, el cual realiza los procedimientos adecuados para
realizar la procreación en una tercera persona la cual prestó sus servicios de
alquiler de vientre, para concebir el hijo que la esposa no pudo hacerlo por
razones de infertilidad.
Las personas encuestadas manifiestan su opinión lógica, indicando que es
necesario un contrato en el cual ninguna de las partes quede en indefensión,
hasta después del parto, indicando tácitamente el interés superior del menor en
el cual se desarrolle. Hemos podido alcanzar aquel objetivo importante el cual
es realizar un modelo de contrato en el cual no se deje en indefensión de
derechos a ninguna de las partes, y al neonato antes y después de nacer.
68
Por otro lado, una de las interrogantes planteadas y tomadas en consideración,
la cual es, si la madre que presta su vientre debería aparte de recibir el dinero
para los cuidados, alimentación y control prenatal, esta debería recibir una
compensación por haber prestado su útero, la mayoría de las personas les
pareció justo, e indico que sí, por consiguiente, hemos dejado una cláusula en
el modelo de contrato, un estimado de gastos que este puede variar.
Hemos elaborado un contrato con varias cláusulas adecuando estas a las
normas del código civil, el código orgánico de la niñez y adolescencia, y en
armonía con constitución de la república del Ecuador, tomando en consideración
el interés superior del menor.
69
RECOMENDACIONES
Culminada las conclusiones sobre el tema investigativo; La Subrogación Materna:
Análisis De La Legislación Civil Para Introducir La Figura De Forma Contractual En El
Ecuador, es importante realizar las siguientes recomendaciones, con el fin de que se
tomen en cuenta en otras investigaciones futuras, para poder desarrollar más contenido
sobre este novedoso y actual tema, en base al derecho civil, de la familia, niñez y
adolescencia, en materia constitucional.
A los legisladores de la asamblea constituyente de Montecristi del Ecuador,
representantes del pueblo, que al momento de terminar de crear y aprobar el
proyecto de ley orgánica de la salud que involucra el tema de la maternidad
subrogada, especifiquen las normas contractuales a tener en consideración
para la creación de un contrato de esta índole, en base a nuestro estudio
realizado y aportado como conocimiento científico jurídico el cual va
encaminado a solucionar problemas en cuanto a este tipo de procesos que
todavía no son regulados.
Como otro punto que deben considerar y debatirlo bien, ya que está
comprobado por esta investigación que la madre subrogada aparte de recibir la
remuneración para el cuidado y control prenatal esta también debe ser
compensada con una suma de dinero considerable, por el motivo que ella presta
su vientre, el cual deberá ser acordado por las partes.
70
También los asambleístas como los jueces acordar y establecer en el proyecto
de la ley orgánica de salud que se encuentra en debate, los procedimientos más
adecuados para acordar la revisión de este tipo de contrato por parte de los
jueces, establecer términos específicos y procedimientos para que las parejas y
la madre subrogada puedan acudir sin ningún tipo de complicación, y la
aprobación de los jueces debe estar basada en los derechos que son de suma
importancia, este deberá ponderar dichos derechos.
.
71
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75
ANEXOS
76
Anexo 1 (Pdf Urkund)
77
78
Anexo 2 (Informes de la gestión tutorial)
79
80
81
82
83
84
Anexo 3 (Encuesta Formulada)
85
