UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y...
Transcript of UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y...
i
UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y
POLÍTICAS
MAESTRÍA EN ARBITRAJE Y MEDIACIÓN
TEMA
"METODOS ALTERNATIVOS PARA LA SOLUCION DE CONFLICTOS EN LOS
CASOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL, GESTIONADOS EN LA
PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO DE GUAYAQUIL PERIODO 2013 -
2015”
TRABAJO DE TESIS PRESENTADO COMO REQUISITO PREVIO PARA
ACCEDER AL GRADO ACADÉMICO DE "MAGÍSTER EN ARBITRAJE Y
MEDIACIÓN".
AUTORA: MARÍA EUGENIA MORA MAGALLANES
C.I. 0915398127
TUTOR: DR. PUBLIO DÁVILA ÁLAVA
Guayaquil Noviembre 2015
ii
REPOSITORIO NACIONAL EN CIENCIA Y TECNOLOGÍA
FICHA DE REGISTRO DE TESIS
AUTOR/ES: María Eugenia Mora Magallanes
TUTOR: Dr. Publio Dávila Álava
INSTITUCIÓN: UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
FACULTAD: Jurisprudencia Ciencias Sociales y Políticas
CARRERA: MAESTRÍA EN ARBITRAJE Y MEDIACIÓN
FECHA DE PUBLICACIÓN: No. DE PÁGS: 119
TÍTULO OBTENIDO: Magister en Mediación y Arbitraje
ÁREAS TEMÁTICAS: LEGAL (JURISPRUDENCIA)
PALABRAS CLAVE: Métodos alternativos para la solución de conflictos en los casos de propiedad intelectual, gestionados en la Procuraduría General del Estado de Guayaquil periodo 2013 - 2015”.
RESUMEN: La sociedad ha determinado mecanismos para la solución de problemas entre los individuos, este proceso tuvo impulso en el Ecuador, en el Art. 190, de la Constitución Política de la República del Ecuador, se reconoce al arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos, la expedición de la Ley de Arbitraje y Mediación y una participación de organismos como la Procuraduría General del Estado. El propósito de esta Tesis, es establecer el sustento legal de la Mediación en la solución de conflictos; la mediación garantiza la voluntad de las partes, con el objetivo final de conocer las modificaciones que se requiere impulsar. Así como es importante saber conocer su mecanismo, tiene su reglamentación en cada uno de los órganos establecidos, sea la Defensoría del Pueblo, Centros de Mediación aprobados por el Concejo de la Judicatura, la Procuraduría General del Estado. El objetivo de esta Tesis es proponer mecanismos que impulsen la Mediación, como un proceso idóneo para la solución de conflictos, No. de Registro (en base de datos):
No. DE CLASIFICACIÓN:
DIRECCIÓN URL (tesis en la web):
ADJUNTO PDF: x SI NO
CONTACTO CON AUTOR/ES
Teléfono: 0990154833
E-mail: [email protected]
CONTACTO EN LA INSTITUCIÓN: Nombre:
Teléfono:
E-mail:
x
X
x
iii
UNIVERSIDAD ESTATAL DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y
POLÍTICAS
CERTIFICACIÓN DE ACEPTACIÓN DEL TUTOR
En mi calidad de tutor de la Tesis de Posgrado, Maestría en Arbitraje y Mediación
de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad
Estatal de Guayaquil.
CERTIFICO
Que he analizado la Tesis presentado por la Abg. María Eugenia Mora
Magallanes, para optar al título de:
MAGISTER EN ARBITRAJE Y MEDIACIÓN
La Tesis de grado tiene como tema "METODOS ALTERNATIVOS PARA LA
SOLUCION DE CONFLICTOS EN LOS CASOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL,
GESTIONADOS EN LA PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO DE
GUAYAQUIL PERIODO 2013 - 2015"
Por reunir los requisitos legales y por la importancia del tema, apruebo y
recomiendo el trabajo científico realizado.
Guayaquil Noviembre 2015
TUTOR
iv
AUTORIA
María Eugenia Mora Magallanes, autora de la investigación, los criterios
emitidos, del trabajo de Grado titulado “MÉTODOS ALTERNATIVOS PARA LA
SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LOS CASOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL,
GESTIONADOS EN LA PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO DE
GUAYAQUIL PERIODO 2013 - 2015”, es de mi plena autoría, originalidad y
documento único, como mandan los principios de investigación científica, de ser
comprobado lo contrario me someto a las disposiciones legales pertinentes.
Es Todo cuanto puedo decir en honor a la verdad.
LA AUTORA
-----------------------------------------------------------------
María Eugenia Mora Magallanes CC. 0915398127
v
AGRADECIMIENTO
“Te damos Gracias, Oh Dios, contando tus maravillas”
(Salmo 74)
A DIOS creador del universo, que nos dio y nos seguirá dando fortaleza para
seguir adelante todos los días. Por haber dedicado tiempo y compartido sus
conocimientos para el desarrollo de este proyecto, y a las demás personas que de
una u otra manera colaboraron en la culminación del mismo.
-----------------------------------------------------------------
María Eugenia Mora Magallanes
vi
DEDICATORIA
A Dios.
Por habernos permitido llegar hasta este punto y haberme dado salud para lograr
mis Objetivos, además de su infinita bondad y amor.
A nuestra madre.
Por haberme apoyado en todo momento, con sus consejos, sus valores, por la
motivación constante que nos ha permitido ser unas persona de bien, pero más
que nada, por su amor.
A mis maestros.
Por su gran apoyo y motivación para la culminación de nuestros estudios
profesionales y para la elaboración de esta tesis; al Dr., por su apoyo ofrecido en
este trabajo, por su tiempo compartido y por impulsar el desarrollo de nuestra
formación profesional.
-----------------------------------------------------------------
María Eugenia Mora Magallanes
vii
INDICE
Caratula...................................................................................................................i
Repositorio Nacional Senescyt............................................................................ii
Certificación Aprobación Tutor...........................................................................iii
Certificación Redacción y Estilo..........................................................................iv
Autoría.....................................................................................................................v
Agradecimiento.....................................................................................................vi
Dedicatoria............................................................................................................vii
Índice.....................................................................................................................viii
Índice de Cuadros................................................................................................ .xii
Índice de Gráficos................................................................................................xiii
Índice de Tabla.....................................................................................................xiv
Introducción............................................................................................................1
CAPITULO I
1 Planteamiento del Problema...............................................................................3
1.2 Ubicación del Problema en un contexto socio cultural................................5
1.2.1 Consecuencias..............................................................................................5
1.2.2 Preguntas de la Investigación......................................................................5
1.3 Delimitación del Problema...............................................................................6
1.3.1 Delimitación Conceptual...............................................................................6
1.3.2 Delimitación Espacial....................................................................................6
1.3.3 Delimitación Temporal..................................................................................7
1.4 Contextualización Macro.................................................................................7
1.4.1 Contextualización Meso................................................................................7
1.4.2 Contextualización Micro................................................................................7
1.5 Análisis Crítico..................................................................................................7
1.6 Formulación del Problema...............................................................................8
1.7 Evaluación del Problema.................................................................................8
viii
1.8 Objetivos...........................................................................................................9
1.8.1 Objetivo General............................................................................................9
1.8.2 Objetivo Especifico.......................................................................................9
1.9 Justificación....................................................................................................10
CAPITULO II
2. Marco Teórico...................................................................................................12
2.1 Marco Conceptual...........................................................................................12
2.2 Fundamentación Teórica...............................................................................13
2.3 Antecedentes de Estudio...............................................................................15
2.3.1 Antecedentes Investigativo........................................................................15
2.3.2 Fundamentación Legal................................................................................15
2.4 Definiciones de Términos Básicos...............................................................32
2.4.1 Conceptos....................................................................................................32
2.5 Hipótesis..........................................................................................................43
2.6 Variables..........................................................................................................44
2.6.1 Variable Independiente................................................................................44
2.6.2 Variable Dependiente..................................................................................44
2.7 Motivo de la Investigación.............................................................................44
2.7.1 Mediación.....................................................................................................44
2.7.2 Antecedentes Históricos............................................................................44
2.7.3 La Mediación en Nuestro Sistema Jurídico..............................................48
2.7.4 Características de la Mediación.................................................................51
2.7.5 Que y Cuando Mediar..................................................................................54
2.7.6 Cuando no es Recomendable Mediar........................................................56
2.7.7 Ventajas de la Mediación............................................................................58
2.7.8 Formas de Resolución de Conflictos.........................................................60
2.7.8.1 En el Ámbito Privado................................................................................60
2.7.8.2 En el Ámbito Público................................................................................61
2.8 Derecho de Propiedad Intelectual.................................................................61
2.8.1 Que son Los Derechos de Propiedad Intelectual.....................................61
ix
2.8.2 Cuales son los Derechos de Propiedad Intelectual.................................62
2.8.3 Como se Adquieren estos Derechos.........................................................63
2.8.4 Importancia Actual de los Derechos de Propiedad Intelectual...............63
2.8.5 Que asuntos son materia de Arbitraje.......................................................64
2.8.6 Qué sería Materia de Arbitraje en el Campo de la Propiedad Intelectual.........65
2.9 Mediación Procuraduría General del Estado...............................................70
2.9.1 Síntesis de la Gestión.................................................................................70
CAPITULO III
3. Marco Metodológico.........................................................................................78
3.1 Tipos de Investigación...................................................................................78
3.1.1 Investigación de Campo..............................................................................78
3.1.2 Investigación Histórica................................................................................78
3.1.3 Investigación Descriptiva............................................................................79
3.2 Población y Muestra.......................................................................................79
3.3 Métodos...........................................................................................................80
3.3.1 Entrevista......................................................................................................80
3.3.2 Encuesta.......................................................................................................80
3.3.3 Visita Domiciliaria........................................................................................80
3.3.4 Instrumentos................................................................................................80
3.4 Recolección de la Información......................................................................81
3.4.1 Procesamiento y Análisis de la Información............................................81
3.5 Análisis e Interpretación de Resultados......................................................81
Propuesta..............................................................................................................90
Datos Informativos...............................................................................................90
Institución Ejecutora............................................................................................90
Beneficiarios.........................................................................................................90
Tiempo Estimado para la Ejecución...................................................................90
Equipo Técnico Responsable..............................................................................90
Antecedentes de La Propuesta..................................................................................90
Justificación..........................................................................................................91
x
Objetivos................................................................................................................91
Objetivo General...................................................................................................92
Objetivo Especifico...............................................................................................92
Propuesta de Reforma del Título III de la Ley de Arbitraje y Mediación..........92
Conclusiones y Recomendaciones................................................................... ..96
Bibliografía..........................................................................................................100
Anexos.................................................................................................................104
xi
INDICE DE CUADROS
Cuadro N° 1
Porcentaje a estos sistemas, para solución de conflictos...............................82
Cuadro N° 2
Clases de Litigio Mediación/Arbitraje.................................................................83
Cuadro N° 3
Principios Constitucionales en la Mediación.....................................................84
Cuadro N° 4
Arreglos en Mediación y Arbitraje a diferencia de la Justicia Judicial............85
Cuadro N° 5
Cualidades que debe poseer el Mediador..........................................................86
Cuadro N° 6
Garantía legal, sentencia dictada por un operador de justicia........................87
Cuadro N° 7
Garantía legal y social que proporciona la mediación.....................................88
Cuadro N° 8
Elementos esenciales que se utiliza en Mediación que guían a las partes...89
xii
INDICE DE GRAFICO
Grafico N° 1
Porcentaje a estos sistemas, para solución de conflictos...............................82
Grafico N° 2
Clases de Litigio Mediación/Arbitraje.................................................................83
Grafico N° 3
Principios Constitucionales en la Mediación.....................................................84
Grafico N° 4
Arreglos en Mediación y Arbitraje a diferencia de la Justicia Judicial............85
Grafico N° 5
Cualidades que debe poseer el Mediador..........................................................86
Grafico N° 6
Garantía legal, sentencia dictada por un operador de justicia.........................87
Grafico N° 7
Garantía legal y social que proporciona la mediación......................................88
Grafico N° 8
Elementos esenciales que se utiliza en Mediación que guían a las partes....89
xiii
INDICE DE TABLA
Tabla N° 1
Población...............................................................................................................79
xiv
UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN ARBITRAJE Y MEDIACIÓN
“METODOS ALTERNATIVOS PARA LA SOLUCION DE CONFLICTOS EN LOS
CASOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL, GESTIONADOS EN LA
PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO DE GUAYAQUIL PERIODO 2013 -
2015”
Autor: María Eugenia Mora Magallanes
Tutor: Dr. Publio Dávila Álava
RESUMEN
La sociedad determino estrategias de solución de problemas entre las personas en conflicto, en el Art. 322, de la Constitución Política de la República del Ecuador, se reconoce la Propiedad Intelectual de acuerdo con las condiciones que señale la ley para la solución de conflictos, la implantación de la Ley de Arbitraje y Mediación y una colaboración de organismos como la Procuraduría General del Estado. El desarrollo de la Tesis, es instaurar el sostenimiento legal de la Mediación en la solución de conflictos; la Propiedad Intelectual garantiza el deseo de las partes, de solucionar sus diferencias con el fin de conocer las modificaciones que quieren impulsar. Es importante conocer su mecanismo, este tiene su reglamentación en cada uno de los órganos establecidos, como la Defensoría del Pueblo, Centros de Mediación aprobados por el Concejo de la Judicatura, la Procuraduría General del Estado. El objetivo de esta Tesis es proponer mecanismos que impulsen la Mediación, como un proceso idóneo para la solución de conflictos.
xv
UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN ARBITRAJE Y MEDIACIÓN
“METODOS ALTERNATIVOS PARA LA SOLUCION DE CONFLICTOS EN LOS
CASOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL, GESTIONADOS EN LA
PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO DE GUAYAQUIL PERIODO 2013 -
2015”
Autor: María Eugenia Mora Magallanes
Tutor: Dr. Publio Dávila Álava
Summary
The company determined strategies for solving problems between people in conflict, in Art. 322 of the Constitution of the Republic of Ecuador, the Intellectual Property in accordance with the conditions stipulated by law for conflict resolution is recognized, the implementation of the Law on Arbitration and Mediation and collaboration of agencies such as the Attorney General. The development of the thesis, is to establish the legal support of mediation in conflict resolution; Intellectual Property ensures the desire of the parties to resolve their differences in order to make the changes they want to promote. It is important to know the mechanism, this has its regulation in each of the established bodies such as the Ombudsman, mediation centers approved by the Council of the Judiciary, the Attorney General. The aim of this thesis is to propose mechanisms to promote mediation as a suitable process for conflict resolution.
1
INTRODUCCIÓN
La presente tesis a desarrollarse nos va a determinar las diferentes formas
de someter a arbitraje los problemas o conflictos generados por obligaciones
extracontractuales, tomando en consideración que cuando existe este tipo de
conflictos no existe acuerdo alguno entre las partes involucradas, esto
obviamente que excluye la posibilidad de un convenio arbitral.
Mencionaremos los factores importantes del problema, sus causas, objetivos
y, su delimitación de esta investigación.
Se desarrollara en el marco de cuatro capítulos.
En el capítulo I conoceremos el verdadero problema de mediación y arbitraje,
su ubicación, delimitación, formulación, y evaluación del problema,
señalaremos los objetivos que nos facilitaran el desarrollo, y justificación de
la investigación es aquí donde vamos a exponer los motivos del porque he
decidido analizar este tema.
En el capítulo II señalaremos el Marco Teórico, fundamentación y sus
normas jurídicas, análisis o antecedentes de estudio, y antecedentes
históricos, estos hechos nos facilitaran el desarrollo del trabajo, donde nos
aclarara su definición y conceptos, como punto final veremos la hipótesis y
las variables.
En el capítulo III se presenta el Marco Metodológico, para obtener
información, veremos los tipos de investigación, método o métodos a utilizar,
la técnica de la observación, entrevista, encuesta, visita domiciliaria, y los
instrumentos aplicados como ayuda para sustentar mi tesis.
2
En este capítulo hablaremos sobre la Interpretación de Resultados, la
información obtenida de las encuestas efectuadas, la representaremos con
cuadros y gráficos, estableciendo porcentajes obtenidos en cada pregunta.
Tenemos la propuesta, que presentaremos al finalizar, proponemos una
manera o mecanismo de solución respecto al problema, la propuesta tendrá
su justificación, objetivos, ubicación sectorial y física de la propuesta, así
como el mapa donde se aplicara la propuesta, los beneficiarios, la
descripción, y las fases del proyecto,
El cronograma de actividades, el presupuesto, y finalmente los impactos y la
evaluación.
3
CAPITULO I
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
1.1 Tema: "MÉTODOS ALTERNATIVOS PARA LA SOLUCIÓN DE
CONFLICTOS EN LOS CASOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL,
GESTIONADOS EN LA PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO DE
GUAYAQUIL PERIODO 2013 - 2015”
En nuestro país, la historia nos enseña que es un medio natural de arreglo
de problemas, en el momento de instaurar la Ley de Arbitraje y Mediación en
el año de 1997, constitucionalmente la figura de conflictos ya existía a través
de la TRANSACCIÓN, señalada en nuestro Código Civil: Art.2348, del Título
XXXVIII, del Libro Cuarto, se la conocía como la norma jurídica más real a la
Mediación.
El 19 de Mayo de 1998, se publica la Ley de Propiedad Intelectual, esta se
unifica, y se elabora una sola Ley, en todas las ramas de la Propiedad
Intelectual, como son el Derecho de Autor y Derechos Conexos; la Propiedad
Industrial ; las obtenciones vegetales , y el Reglamento se publicó en el
Registro Oficial 120 de 1 de Febrero de 1999. El 19 de Septiembre de 2000,
la Comisión de la Comunidad Andina aprobó la Decisión 486, esta fue
publicada en el Registro Oficial 285 de 2 de Febrero de 2001 y se encuentra
en plena vigencia.
En la Constitución del 2008 en el Art.322 dice: “Se reconoce la Propiedad
Intelectual de acuerdo con las condiciones que señale la ley”. Se
4
prohíbe toda forma de apropiación de conocimientos colectivos, en el
ámbito de las ciencias, tecnologías y saberes ancestrales Se prohíbe
también la apropiación sobre los recursos genéticos que contiene la
diversidad biológica y la agro-diversidad”. El artículo 190, habla de los
Medios Alternativos de Solución de Conflictos, pero analizando
detenidamente su interpretación del Derecho Constitucional es muy pobre su
concepto para nuestro tema de estudio.
Nos llama la atención en lo que mencionamos, nos referimos a la anterior
Constitución. La Constitución actual, nos muestra el camino con el fin de
solucionar los problemas o controversias, el ciudadano pueda elegir la
justicia sea esta formal, agresiva, fría, costosa, lenta, y que al final todo
quedan desgastados, esto nos obliga a aceptar algún tipo de Mediación,
Arbitraje, o, Transacción.
¿Qué buscamos, a personas que tengan problemas o conflicto? Ahí es
cuando nos acercamos al creador y buscamos solución en el o que nos guie
para poder solucionar este problema que nos perjudica anímicamente,
moralmente, y profesionalmente. es ahí cuando acudimos a los Operadores
de Justicia, Abogados, Defensores Sociales, Jueces de Paz, llegara el día en
que realmente cambiemos no lo sabemos, pero si en realidad llegáramos a
cambiar de actitud y miremos la angustias y el dolor causado seremos
Buenos Negociadores, Magníficos Mediadores, Grandes Consejeros, ese día
habría que celebrarlo en honor al ser humano y los problemas habrían
disminuido.
El arbitraje es un medio de solución de problemas o conflictos, para que
funcione necesitamos de un convenio arbitral, haciendo a un lado a la justicia
ordinaria. Si las partes comprometidas no han resuelto, se aplicara el medio
5
común para resolverlo: la justicia ordinaria, a través de los juzgados y
tribunales de los Estados que administran justicia1.
El convenio arbitral es un presupuesto básico, la mayoría de los arbitrajes
tienen una relación jurídica, en el fondo del problema vemos que siempre ha
existido una relación entre las partes comprometidas, como un mecanismo
de solución a los problemas en conflictos.
1.2 UBICACIÓN DEL PROBLEMA EN UN CONTEXTO SOCIO-CULTURAL
El propósito de esta investigación es, en primer lugar analizar los Métodos
alternativos para la solución de conflictos en los casos de propiedad
intelectual, gestionados en la procuraduría general del estado de Guayaquil
periodo 2013 - 2015.
En segundo lugar, los conflictos son arbitrables, vemos que es obligatorio
fijar las formas de los problemas o conflictos, en ausencia de un convenio
arbitral.
El objeto de nuestra investigación, es aplicar las soluciones necesarias en el
derecho comparado, tomando en cuenta nuestra cultura jurídica y el sistema
de justicia ecuatoriano2.
1 Se señala expresamente que los árbitros ejercen funciones jurisdiccionales ya que en la
legislación ecuatoriana, específicamente en el código de procedimiento civil se señala les atribuye jurisdicción convencional por su origen. Efectivamente creemos que el arbitraje tiene origen convencional pero que no es conceptualmente correcto decir que los árbitros ejercen jurisdicción ya que no tienen la potestad de ejecutar sus decisiones, sin embargo, para efectos de delimitar la investigación a la legislación ecuatoriana señalamos que los árbitros ejercen funciones jurisdiccionales. 2 Se aclara que se precisa la palabra “alternativa” siguiendo los parámetros de la nueva teoría de
negociación, y no “opción”. Teóricamente, la opción depende de la voluntad de las partes que están negociando o son parte de un conflicto, una opción en el caso, sería, por ejemplo, surgido el conflicto, que las partes suscriban un convenio arbitral y así sometan el conflicto a arbitraje; sin
6
1.2.1 Consecuencias
El origen del problema es, la falta de un convenio arbitral, y como solución a
los problemas, es que las personas gocen de los derechos a demandar por
responsabilidad civil y tengan acceso al arbitraje, con los mismos beneficios,
de aquellas personas que demandan responsabilidad civil.
1.2.2 Pregunta de la investigación
El problema de análisis es el arbitraje, los conflictos con responsabilidad civil
es necesaria la existencia de una cláusula arbitral. Por eso la pregunta que
formulamos.
¿Cómo someter a arbitraje los problemas producidos de los casos de
responsabilidad civil, ante la falta de un convenio arbitral, para ello son los
métodos alternativos para la solución de conflictos en los casos de propiedad
intelectual?
1.3 DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA
1.3.1 Delimitación conceptual
La Mediación y el Arbitraje como métodos alternativos de solución de
conflictos.
1.3.2 Delimitación espacial
embargo, cuando no se tiene la voluntad del otro o de los otros, entonces solo se tiene una “alternativa” esto es aquella que depende exclusivamente de la voluntad de uno como por ejemplo: decido interponer una demanda judicial, esa es una alternativa frente a un conflicto y no una opción frente al conflicto, porque no dependo del otro u otros. Fuente: Solución de conflictos I, Maestría Derecho de Empresa. Apuntes de clase. Universidad Católica Santiago de Guayaquil Sistema de Posgrado.
7
República del Ecuador
1.3.3 Delimitación temporal
Desde la promulgación de la Ley de Mediación y Arbitraje en el Registro
Oficialnúmero145, de fecha 4 de septiembre de 1997.
1.4. CONTEXTUALIZACIÓN MACRO
Arbitraje y reconciliación
1.4.1 Contextualización meso
Métodos alternativos
1.4.2 Contextualización micro
Solución de problemas
1.5 ANÁLISIS CRÍTICO
Hay que buscar métodos de solución de conflictos como el Arbitraje y
Mediación. Estos enfrentamientos entre el Estado y Particulares no se
solucionan, más bien causan gastos excesivos en este tipo de conflicto, esta
situación enfrenta trámites muy engorrosos en la justicia ordinaria, esto nos
obliga a ir a un Centro de Arbitraje con el fin de encontrar solución a los
problemas.
Nos evitaríamos estos conflictos si acudiríamos a un Centro de Arbitraje y
Mediación, teniendo en cuenta que este Centro nos ayudaría a solucionar
8
otros conflictos del Estado y los particulares. Estas sentencias desfavorables
crearon desconfianza en las autoridades nominadas de llevar esta clase de
procesos.
1.6 FORMULACION DEL PROBLEMA
Métodos alternativos para la solución de conflictos en los casos de propiedad
intelectual, gestionados en la procuraduría general del estado de Guayaquil
periodo 2013 - 2015.
1.7 EVALUACION DEL PROBLEMA
El problema de Mediación y Arbitraje es: relevante, coherente, claro, conciso,
concreto, congruente, y viable.
Relevante; El problema planteado en el proyecto, es importante que amerita
su estudio y sus variantes extremas, exige una indagación y maneras
ideológicas de pensar que son las que han formado esta problemática social.
Coherente; Nos indica que existe una relación que armoniza con los
diferentes pasos del proyecto, entre los objetivos y la metodología
Claro; En su acepción más amplia, se trata de un concepto vinculado y
armonioso en un mismo espacio. Esta redacción permite el entendimiento,
evitando hacer interpretaciones sobre su contenido, lo que se busca es evitar
la confusión en la elaboración de la tesis.
Conciso; El tema en su aspecto y estructura es importante, porque busca lo
justo para cada aspecto de la tesis, su desarrollo es la clave del trabajo.
9
Concreto; Sus datos Históricos son interesantes y de relevancia para el
proyecto propuesto.
Congruente; El tema de investigación pertenece al campo de conocimientos
propios de la carrera de estudio.
Viable; El desarrollo de las tareas que se investigaron son viables, y con los
recursos necesarios y el tiempo previsto en el cronograma.
1.8 Objetivos
1.8.1 Objetivo General
Decidir si los métodos aplicados en el tema investigado, de la Mediación y el
Arbitraje como Métodos Alternativos de solución de conflictos civiles son
eficaces y eficientes, utilizando principios, y técnicas de interpretación en los
métodos constitucionales en beneficio al sistema judicial.
1.8.2 Objetivo Específicos
Situar la Mediación y Arbitraje como paso obligatorio a la Justicia,
aplicando sus beneficios dentro de los sistemas administrativos3.
Establecer como sinónimo de Mediación, las diferencias entre las partes
que se encuentran en conflicto, como un objetivo del Derecho
Constitucional.
3 Aguirre, F. (1988). "Gramática para la abogacía"
Andrade, I. E. (1987). "Lenguaje, Ortografía, Redacción."
10
Desarrollar una propuesta jurídica, en la que se indique que los
procesos se ventilen de manera extrajudicial ante los centros de
mediación y arbitraje, con el fin de terminar con los conflictos entre las
personas.
1.9 JUSTIFICACIÓN Y SU IMPORTANCIA
Esta tutela judicial es el fundamento doctrinario del sistema de administración
de justicia, es una de las consecuencias de la separación de las funciones
del Estado: es el control de actos que se ejecutan, es el derecho que nos
garantiza a una sociedad digna, esto significa un sistema de administración
de justicia donde se puedan resolver los conflictos sociales.
Según nuestro ordenamiento constitucional el servicio a la comunidad, nos
señala: que una garantía constitucional, es el reconocimiento de la “tutela
judicial efectiva”, 4.
Bajo este concepto, nuestra constitución y sus normas orgánicas, reconocen
que existen los órganos judiciales, esto son los juzgados y tribunales
judiciales que administran justicia, resolviendo los problemas particulares o
del propio Estado.
Los medios alternos de solución de conflictos son parte del sistema de
administración de justicia, entre ellos encontramos al arbitraje como un medio
de carácter jurisdiccional, los árbitros son representados por personas
naturales investidos o autorizados momentáneamente por la administración
4 Escuela de Alicante, Seminario de argumentación jurídica y de fuentes del Derecho.
Universidad Católica Santiago de Guayaquil, 2011
11
de justicia, con la finalidad que resuelvan los conflictos que no puedan
resolverse en los tribunales de justicia.
Estos procesos deben ser rápidos y no dilatorios, con el fin de alcanzar
solución al problema, iniciado entre personas particulares, se hace
necesario establecer métodos alternativos de solución de conflictos como el
Arbitraje y Mediación.
Los conflictos particulares en ocasiones no se solucionan de la manera
rápida, estos casos afectan económicamente a los involucrados en este tipo
de controversia, se ha tenido que enfrenar con trámites extremadamente
engorrosos en la justicia ordinaria, esto nos obliga a buscar otro método de
ayuda revelando la necesidad de acudir a un Centro de Arbitraje y Mediación
para dar solución a este tipo de conflicto o problema.
Esto lo evitaríamos si acudiríamos a un Centro de Arbitraje y Mediación,
tomando en cuenta que este Centro sirve para solucionar conflictos del
Estado y los particulares o viceversa5.
Las sentencias injustas han llenado de insatisfacción a la parte afectada,
esto provoco malestar y desconfianza en las autoridades que se encargan de
esta clase de conflictos en los juzgados.
Toda persona natural o jurídica sabe de sus obligaciones y derechos
establecidos en la Constitución de la República del Ecuador, esto nos hace
digno ante Dios y ante la ley. Principalmente donde existe un testimonio de
justicia de una administración correcta.
5 Escuela de Alicante, Seminario de argumentación jurídica y de fuentes del Derecho.
Universidad Católica Santiago de Guayaquil, 2011
12
CAPITULO II
2. MARCO TEORICO
2.1 MARCO CONCEPTUAL
Creemos que todo ciudadano, estudiante o profesional del Derecho y toda
persona profesional de cualquier rama tiene que conocer cómo acceder a los
Medios Alternativos de Solución de Controversias, como se realizan las
Negociaciones, la Mediación, y el Arbitraje, ya que es un elemento
necesario, puesto que es la característica fundamental, para poner fin a sus
conflictos o problemas ocasionados muchas veces por sus relaciones
profesionales, comerciales, y familiares, sin necesidad de recurrir a la justicia
formal.
Es mejor llegar a un arreglo amistoso, rápido, y eficaz, antes que llegar a una
controversia, actuado a disgusto de las partes en conflicto, esto trae consigo
todo un aparataje confuso, e inhumano. De todas manera, tenemos un
problema, lo malo está en no encontrarle solución y mantenerse en ello, en
vez de tener una vida llena de paz ante DIOS y los demás.
Esto trae consigo sentimiento negativos de odio, venganza, desgaste físico,
problemas emocionales, desgaste económico, desesperación y, al final
terminan las partes comprometidas en el problema y enemistadas
irreconciliablemente6.
6 Escuela de Alicante, Seminario de argumentación jurídica y de fuentes del Derecho.
Universidad Católica Santiago de Guayaquil, 2011
13
Los elementos que se desarrollan en una audiencia de Mediación por parte
del mediador y, a su vez, por las partes comprometidas en el litigio. Tenemos
que: hay que saber oír ; saber dialogar: paciencia, sin tener que
desesperarse; compresión, poniéndose en la misma situación del otro; deseo
de terminar con este conflicto; saber que estamos preocupados por el otro y
demostrarle que es un semejante como uno, por quien vale la pena hacer un
sacrificio.
El Derecho Constitucional como que se olvido de los Sistemas de Solución
de Conflictos, en este caso de la Mediación. No es suficiente que la
Constitución le haga mención. Para encajar dichos sistemas en el Marco
Constitucional, para quienes ejercen esta actividad tan noble como la
mediación, vemos que es una tarea noble y que se puede ofrecer a la
ciudadanía en el marco textual y contextual de lo que realmente son los
Sistemas Alternativos de Solución de Conflictos.
En una audiencia de mediación vemos que se toman en cuenta, todos los
principios constitucionales. En la justicia formal celeridad, legalidad,
intermediación, humanismo, equidad.
Observaremos en el desarrollo de este trabajo, una serie de disposiciones
que nos permitirá acceder a los Medios de Solución de Conflictos, encontrar
una solución al dialogo que se tenga con el fin de alcanzar justicia.
2.2 FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA
Referente a la doctrina jurídica con relación al tema se encontró lo siguiente:
14
Toda persona, estudiante o el Abogado debe conocer los Medios Alternativos
de Solución de Controversias (MASC), como funciona la Negociación, y el
Diálogo, para poner fin a los conflictos, sin necesidad de recurrir a la justicia.
Es mejor un arreglo, rápido, eficaz, legal, constitucional que un controversial,
poco original, confuso, y tedioso. De alguna manera, tenemos nuestros
problemas o conflictos, lo malo está permanecer en ellos y malgastar la vida.
¡Cuidado, el litigio trae consecuencias! Trae odio, venganza, desgaste físico,
económico, y, al final terminan irreconciliables7.
Al emplear la Mediación veremos que indudablemente es la herramienta
fundamental y más aún cuando la persona es un especialista de un campo
del Derecho y más aun como mediador.
Hablar: El abogado es un ser social, este debe ser un excelente
comunicador;
Leer: Es la base de la cultura, donde casi nada se lee y poco se escribe, no
lo decimos nosotros sino las noticias en los periódicos;
Escuchar: Si aprendemos a escuchar nuestro conocimiento sería mayor y
las incomprensiones serían menores; y.
Escribir: La práctica es el mejor método para ser bueno en todo.
Gramática: Define la ciencia que enseña a leer y escribir correctamente;
Semántica: Enseña el estudio lingüísticos y sus combinaciones. 7 Manuel López Ruiz,(2010) en su obra “Investigación Jurídica en México. Temas, Técnicas y Redacción
15
Sintaxis: Enseña a unir palabras y expresar conceptos con otras formas de
párrafos; y
Ortografía: Es parte de la oración, enseña a escribir bien las palabras8.
2.3 ANTECEDENTES DE ESTUDIO
2.3.1 Antecedentes investigativos
2.3.2 Fundamentación legal
El trabajo de investigación tiene su fundamento en la aplicación de la
Mediación y el Arbitraje como métodos de solución de problemas o conflictos.
Constitución de la Republica
La Constitución de la República de 1998, Art. 191, inc. 3ro. lo manifestado
reconoce el arbitraje, y los procedimientos alternativos como solución de
conflictos, cuyos artículos de Mediación son desde el 43 al 59 de la Ley de
Arbitraje y Mediación.
La Constitución de la República en su Art. 190, la LOSNCP en el Art. 104 y
en el Reglamento de la misma ley, en su Art. 161 al referirse a la Solución de
Controversias.
Ley de Arbitraje y Mediación
8 Manuel López Ruiz,(2010) en su obra “Investigación Jurídica en México. Temas, Técnicas y Redacción
16
La Ley de Arbitraje y Mediación (1997), en el Art. 3 de la Ley de Arbitraje y
Mediación dice: “Si el laudo debe expedirse fundado en derecho, los árbitros
deberán atenerse a la ley, a los principios universales del derecho, a la9
jurisprudencia y a la doctrina. En este caso, los árbitros deberán ser
abogados”.
De igual forma el Art. 5 dispone: “El convenio arbitral es un acuerdo escrito
en virtud del cual las partes deciden someter a arbitraje todas las
controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir
entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no
contractual”.
En el sistema arbitral pueden someter de mutuo acuerdo, las controversias,
existentes para que sean ventiladas o resueltas por los tribunales
administrativo, conformados por árbitros designados para conocer los
problemas que se presenten.
La Ley de Arbitraje y Mediación(1997), en su Art. 43 lo interpreta como un
procedimiento de solución de conflictos y que dice: “procedimiento de
solución de conflictos por el cual las partes asistidas por un tercero neutral
llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre materia
transigible, de carácter extra-judicial y definitivo, que ponga fin a un conflicto”.
Estas disposiciones legales funcionan para el arreglo de conflictos en el
campo administrativo. Entonces, jurídicamente el arbitraje es una forma
9 Constitución de la Republica del Ecuador Publicada en el Registro Oficial No. 449 20 de
octubre de 2008
17
reconocida por la ley para la solución de conflictos10.
El Art. 55 de la Ley Arbitraje y Mediación, facilita “La conciliación extrajudicial
siendo un mecanismo alternativo para la solución de conflictos.
Para efectos de la aplicación de esta Ley se entenderá la mediación y la
conciliación extrajudicial como sinónimos”, relacionando con lo que prescribe
el Art. 2348 del Código Civil.
Código Civil
El Código Civil, en el Art. 1453 nos habla de las obligaciones de las
voluntades de dos o más personas, de un hecho voluntario que se obliga
como en la aceptación de una herencia o legado y a consecuencia de un
hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos o
cuasidelito.
El Código Civil, nos dice “La sola expresión de voluntad y su validez exige
que esa expresión represente lo que las partes libre, soberana y
flexiblemente desean. El acto no es válido cuando algún vicio afecta esas
cualidades de la voluntad”, como lo disponen los Arts. 1494 en adelante.
Vemos que un delito, que reúna los requisitos como: capacidad de las partes
(Arts. 1489 y 1490), voluntad libre y espontánea (Art. 1494 y siguientes),
licitud del objeto (Arts. 1503, 1504 y 1505), licitud de la causa, (Arts. 1510)
10 Ley de Arbitraje y Mediación CODIFICACION DE LA LEY DE ARBITRAJE Y MEDIACION Ley No.
2006-014 Registro Oficial No. 17 DE 14-DIC-2006
18
como lo especifican los artículos anotados del Código Civil11. Para que un
contrato se legalice hay que observar ciertas situaciones legales, Art. 1461,
Art.1487 Código Civil (2005), son aquellos elementos como el precio por
ejemplo, si no hay éste no hay compraventa; son elementos naturales, Art.
1484; y, otros accidentales, señalados en el Art. 1487.
a. Al haber cláusula, las inflexiones del perjudicado tiene derecho de
acudir a la justicia arbitral y la parte contraria tiene que someterse al
procedimiento establecido.
b. Si ambas partes resolvieron no someterse a estos procedimientos, les
queda los Tribunales Distritales de lo Contencioso, aplicando la Ley de
lo Contencioso Administrativo. Así lo dice el Art. 105 de la LOSNCP.
El Código Civil (2005), Art. 2348, Inciso Primero del Libro Cuarto, Título
XXXVIII nos habla de la Transacción “Es un contrato en que las partes
terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio
eventual”.
Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado
De igual forma la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, en su
Art. 12, prescribe: “Los organismos y entidades del sector público, con
personería jurídica, podrán transigir o desistir del pleito, en las causas en las
que intervienen como actor o demandado, para lo cual deberán
previamente12 obtener autorización del Procurador General del Estado,
cuando la cuantía de la controversia sea indeterminada o superior a veinte
11
Código Civil Codificación N° 2005-10 - R.O. Suplemento N° 46 de 24-JUN-2005 12 Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado Codificación 15, publicada en el
Registro Oficial 312 del 13-abr-2004 Contiene hasta la reforma del 04-Ago-2008
19
mil dólares de los Estados Unidos de América. Los organismos del régimen
seccional autónomo no requerirán dicha autorización, pero se someterán a
las formalidades establecidas en las respectivas leyes.
En los organismos y entidades del sector público que carezcan de personería
jurídica, el Procurador General del Estado está facultado para transigir o
desistir del pleito, en las causas en las que interviniere como actor o
demandado, en representación de dichos organismos y entidades, siempre y
cuando dichas actuaciones se produzcan en defensa del patrimonio nacional
y del interés público”.
Ley de propiedad intelectual- Derechos de propiedad intelectual-
Legislación nacional - Ecuador
El Arbitraje y la Propiedad Intelectual
En las controversias de propiedad intelectual resulta conveniente la
utilización del arbitraje para su solución ya que la complejidad de temas y la
imperante necesidad de una resolución rápida, a través de un procedimiento
confidencial, así lo ameritan13. 14
Del Arbitraje
13 Socio de Velázquez & Velázquez Abogados, Profesor de Práctica Administrativa de la Universidad Católica de
Guayaquil. Director de la Maestría en Derecho Procesal de la Universidad Católica de Guayaquil. Árbitro de la Cámara de Comercio de Guayaquil. Director Ejecutivo del Centro de Investigación y Desarrollo del Derecho. Árbitro de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual. Presidente de Asociación de Expertos en Propiedad Intelectual.
14 ROBERT, JEAN, “Arbitraje Civil et Comercial” (Droit interne et droit internacional privé), 4ta edición, Libraire
Dallos, París, 1967. Citado por Salcedo Verduga, Ernesto, El Arbitraje, La justicia Alternativa, Distrilub, Guayaquil, 2007
20
El arbitraje es un mecanismo de jurisdicción privada que es aplicado en
casos en que las partes, libre y voluntariamente, lo deciden. En palabras de
Jean Robert es: “La constitución de una justicia privada por la cual los litigios
son sustraídos de la jurisdicción común, para ser resueltos por individuos
revestidos, por la circunstancias, de la misión de juzgar”. Para Roque
Caivano el arbitraje es “básicamente un sistema adversarial y
heterocompositivo de solución de disputas, mediante el cual los conflictos son
resueltos por particulares, con exclusión total o parcial de los jueces
estatales.
La Constitución de la República en su artículo 190 acepta que el arbitraje es
un método alternativo de solución de conflictos, que debe aplicarse con
sujeción a la ley.
En su artículo 1 señala que el sistema arbitral; Es un sistema alternativo de
solución de conflictos, que los problemas deben ser resueltos a través de
éste, una transacción, nos dice además que el arbitraje se refiere a
controversias ya existentes, y que, los Tribunales de Arbitraje pueden ser
administrados, por árbitros independientes.
Se desprende, que es la esencia de la materia el ser transigible. Esta
característica, de ser transigible, aparece en algunas clases de derechos. De
hecho la reflexión sobre la transigibilidad de los derechos es tan antigua que
se encuentra en la vieja discusión sobre la división del derecho, público y
privado.15.
15 CAIVANO, Roque. “El Arbitraje y la Propiedad Intelectual” en Revista Derechos Intelectuales No. 6. Editorial
Astrea. Buenos Aires, 1994. Pág. 120.
21
Antes de realizar el análisis sobre los derechos de propiedad intelectual
primero se nos permitirá conocer si es susceptible de transacción y
consideramos importante referir las clases de arbitrajes posibles.
El artículo 1 de la ley, y los artículos 2 y 3 de la misma Ley, nos habla de la
existencia de varias clases de arbitraje, sin perjuicio de otras clases de
arbitraje que reconoce la doctrina.
Arbitraje administrado es aquel que se planifica sólo con relación a las
normas de la Ley de Arbitraje y Mediación. Por otro lado vemos16, en el
arbitraje independiente la importancia que tiene el pacto de las partes,
recalcando que el caso del arbitraje señalado su fin es posible, y que las
partes establezcan alguna particularidad con respecto al procedimiento para
efectuarlo17.
El arbitraje de forma jurídica significa aquel en el cual el laudo debe en
atención a normas jurídicas y fundamentado en derecho, por tanto los
árbitros deben observar la ley, y los principios universales del derecho, en
síntesis, la resolución persigue un fin, este tiene que sustentarse en las
diversas formas del derecho.
Los árbitros actúan conforme a la Ley y los principios de la sana crítica, en
este caso no es indispensable que sean abogados. Consideramos que el
16 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. “La propiedad intelectual en sus diversas facetas”. Publicado en
Congreso Internacional Propiedad Intelectual derechos de autor, propiedad industrial. Homenaje al
Dr. Ricardo Antequera. Universidad de Margarita. Tomo IV. Pág. 16.
17 CAIVANO, Roque. “El Arbitraje y la Propiedad Intelectual” en Revista Derechos Intelectuales No. 6.
Editorial Astrea. Buenos Aires, 1994. Pág. 136.
22
arbitraje no es un ordenamiento jurídico, tanto en cuanto éste debe
responder a los valores, exigencias y anhelos de la sociedad.
Esta teoría destaca el arbitraje como un contrato y que en virtud de este
pacto se adopta, esto es el laudo18. La teoría jurisdiccional asimila y equipara
al juez con el árbitro reconociendo al laudo teniendo carácter de sentencia
judicial19.
De la propiedad intelectual
En palabras del profesor Ricardo Antequera “en sentido amplio la propiedad
intelectual es concebida como un espacio jurídico dentro del cual coexisten
diversos sistemas normativos que protegen bienes de naturaleza incorporal
de distintos órdenes”.
Para el profesor Caivano “los denominados derechos de la propiedad
intelectual conforman una categoría de derechos que por su peculiar
naturaleza exceden la clásica división entre reales y personales,
caracterizándose en términos generales por un derecho exclusivo que recae
sobre un bien inmaterial”20 el autor expresa que el objeto de estos derechos
son las creaciones intelectuales y no una cosa material, siendo la propiedad
intelectual “un compuesto que aparece como resultado de una expresión
18
ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. “La propiedad intelectual en sus diversas facetas”. Publicado en
Congreso Internacional Propiedad Intelectual derechos de autor, propiedad industrial. Homenaje al
Dr. Ricardo Antequera. Universidad de Margarita. Tomo IV. Pág. 16.
19 CAIVANO, Roque. “El Arbitraje y la Propiedad Intelectual” en Revista Derechos Intelectuales No. 6.
Editorial Astrea. Buenos Aires, 1994. Pág. 136. 20 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. “La propiedad intelectual en sus diversas facetas”. Publicado en
Congreso Internacional Propiedad Intelectual derechos de autor, propiedad industrial. Homenaje al
Dr. Ricardo Antequera. Universidad de Margarita. Tomo IV. Pág. 16.
23
creativa, a la que se adiciona como elemento esencial una protección pública
del Estado que le otorga el carácter de propiedad”21.
La propiedad intelectual presenta diversas facetas relacionadas tanto a
bienes industriales, comerciales, artísticos, técnicos, científicos, como
literarios.
Debe destacarse que esta protección recae sobre un mero trabajo intelectual
sino que alude a una actividad creativa.
Esta expresión propiedad intelectual no tiene el mismo alcance en las
legislaciones. Esta denominación sufrió un gran impulso, mediante el la
creación del Convenio de Estocolmo de la Organización Mundial de la
Propiedad Intelectual, siendo este un organismo de las Naciones Unidas con
competencia en materia de invenciones, diseños industriales, obras literarias,
interpretación artísticas, es decir que dicha entidad actúa en temas de
propiedad industrial, derechos de autor y derechos conexos. Debemos
consignar la necesidad de proteger estos aspectos relacionados con el ser
humano, esto ha llevado a la Organización Mundial de Propiedad Intelectual
a trabajar en la creación de sistemas de protección tales como recursos
genéticos, conocimientos tradicionales y expresiones culturales.
Estos derechos lejos de tener una orientación mercantilista y tendiente a
legalizar los monopolios, como lo afirman sus detractores equivocadamente,
constituye una22 herramienta y en consecuencia su dimensión traspasa los
límites del interés específico.
21
CAIVANO, Roque. “El Arbitraje y la Propiedad Intelectual” en Revista Derechos Intelectuales No. 6.
Editorial Astrea. Buenos Aires, 1994. Pág. 136. 22 CAIVANO, Roque. “El Arbitraje y la Propiedad Intelectual” en Revista Derechos Intelectuales No. 6.
Editorial Astrea. Buenos Aires, 1994. Pág. 136.
24
La naturaleza de los derechos de propiedad intelectual por referencia se
realizan los instrumentos internacionales de derechos humanos como: la
Declaración Universal de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948
artículo XIII; la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948
artículo 27; la Convención Americana sobre Derechos Humanos artículo 26.
La conexión de propiedad intelectual y los derechos humanos se evidencia
en los diferentes puntos de contacto, entre los que señalamos: derecho de
autor y derecho de identidad, derecho de autor y derecho a la cultura,
derecho de autor y derecho a la información, las patentes de invención y el
derecho a la salud, patentes de invención y la cultura, patentes de invención
y conocimientos tradicionales, entre otros.
En general la propiedad intelectual es una herramienta para el desarrollo por
cuanto:
1. Es fuente de trabajo,
2. Estimula la investigación
3. Estimula la protección
4. Facilita el conocimiento del estado con la finalidad de que otros se
aprovechen de los conocimientos.
5. La aplicación de nuevos conocimientos tecnológicos.
6. Incentiva la cultura.
7. Respalda a los consumidores en el derecho de conocer el producto.
8. Incentivando las inversiones y fomenta la integración a través de
tratados.
El arbitraje y la propiedad intelectual
25
La Organización Mundial de Propiedad Intelectual creó en 1994 su Centro de
Arbitraje y Mediación, el mismo que está reconocido como una instancia
internacional y competente para resolver problemas o controversias. Este
centro ha elaborado a través de su reglamento mecanismos de solución de
controversias.
En el Ecuador la experiencia que se tiene en materia de propiedad intelectual
no es mayor. Creemos en forma general, que se puede afirmar las temáticas
de propiedad intelectual estas deben ser sometidas al arbitraje, el artículo
374 de la Ley de Propiedad Intelectual así lo dice, la particular naturaleza de
los derechos de propiedad intelectual como lo hemos expresado, desborda el
interés privado, es necesario verificar si en los casos concretos la existencia
o no de la posibilidad de transigir23.
El artículo 332 de la mencionada Ley establece la observancia y
cumplimiento de los derechos de propiedad intelectual ya que son de interés
público y resulta necesario reflexionar con el fin de verificar los casos
concretos cual es el alcance de este “interés público” y cuál es la dimensión
del interés privado en ese evento.
El Estado tendrá un marcado interés en el cumplimiento de los derechos de
propiedad intelectual o en diversos procesos tendientes a la observancia y
protección de éstos, otros en ciertos delitos específicos, que van desde el
artículos 319 al 326 de la Ley de Propiedad Intelectual.
El legislador habría considerado tipificar como delitos lo referente a la
propiedad intelectual, el artículo 328 ha establecido que son de instancia
23 Ley de propiedad intelectual- Derechos de propiedad intelectual-Legislación nacional - Ecuador
26
oficial y estos se consideran como delitos de acción pública. De la redacción
de los tipos penales en la ley vemos que estos resultan amplios y tienen
gran cantidad de verbos rectores. Como característica el hecho que aluden a
una violación a los derechos de propiedad intelectual, en todos los tipos
penales encontramos la expresión “quienes en violación de los derechos de
propiedad intelectual” esta expresión denota la necesidad de que se haya
establecido por autoridad la transgresión de los derechos intelectuales en un
proceso de conocimiento.24.
Establecemos estas observaciones sobre la protección penal a los derechos
de propiedad intelectual, en conclusión vemos que, no existiendo
prejudicialidad en estos temas que estamos tratando, puede resultar un poco
negativo el arbitraje para dar solución a una controversia de esta naturaleza
pues este asunto lamentablemente no está en manos de las partes en
conflicto, determinando la iniciación y finalización del proceso penal a
iniciarse. Sin embargo, vemos que es evidente, el hecho que las partes
interesadas lleguen a mutuo acuerdo sobre los aspectos referentes a las
divergencias que tienen en materia de propiedad intelectual, esto va a tener
una trascendencia fundamental, en el proceso a iniciarse de naturaleza
penal.
El artículo 289 de la Ley de Propiedad Intelectual nos enseña el marco
general de lo que puede ser el contenido de una acción de propiedad
intelectual.
Dicho artículo es del siguiente tenor:
24 Ley de propiedad intelectual- Derechos de propiedad intelectual-Legislación nacional - Ecuador
27
“Art. 289. En caso de infracción de los derechos reconocidos en esta Ley, se
podrá demandar:
a. La cesación de los actos violatorios;
b. El comiso definitivo de los productos u otros objetos resultantes de la
infracción, el retiro definitivo de los canales comerciales de las
mercancías que constituyan infracción, así como su destrucción;
c. El comiso definitivo de los aparatos y medios empleados para el
cometimiento de la infracción;
d. El comiso definitivo de los aparatos y medios para almacenar las
copias25;
e. La indemnización de daños y perjuicios;
f. La reparación en cualquier otra forma, de los efectos generados por la
violación del derecho; y,
g. El valor total de las costas procesales.
Podrán exigirse también los derechos establecidos en los convenios
internacionales vigentes en el Ecuador, especialmente los determinados en
el Acuerdo sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual relacionados con el
Comercio (ADPIC) de la Organización Mundial del Comercio.”
No en todos los casos que se presenten, se pueda ejercer la totalidad de las
pretensiones que nos enseña la norma jurídica.
Esta disposición legal nos enseña que la naturaleza de las pretensiones,
pueden ser susceptibles de todo hecho o transacción y estas en general
pueden ser resueltas en un proceso arbitral.
25 Ley de propiedad intelectual- Derechos de propiedad intelectual-Legislación nacional - Ecuador
28
Estos casos como ya lo dijimos en párrafos anteriores, estos asuntos de
naturaleza penal podrían ser resueltos por la vía arbitral, creemos que la
indemnización de daños y perjuicios pudiere surgir de la declaratoria del
cometimiento de un delito.
Debemos de tener en cuenta otro de los aspecto, tomando en consideración
la relación que existe con respecto al tema a tratar, en ocasiones estas
controversias sobre la eficiencia jurídica o validez de actos realizados por la
autoridad competente, ejemplo acción de nulidad de registro marcario26.
Vemos casos en que las partes intervinientes en el problema no son
personas particulares, una de ellas en conflicto es el Estado a través de las
autoridades y este proceso es llevado correctamente como ejercicio de una
competencia, para obrar en un determinado sentido. En este tipo de
situaciones resulta más complicado desentrañar la posibilidad de
transacción.
Esta corriente internacional está en la necesidad y con fundamento de
contar con un mecanismo técnico de resolución de problema ágil y eficaz
donde actúen personas con conocimientos y experiencia de la materia
especializada, el Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual, acorde a la
Ley y sus Reglamentos es una persona o entidad jurídica de derecho
público y con autonomía administrativa, económica, financiera y operativa.
Solicitó al Procurador General del Estado se resuelvan las inquietudes que
se detallan con el fin de viabilizar y establecer un centro de arbitraje en dicho
Instituto.
Estas preguntas fueron:
26 Ley de propiedad intelectual- Derechos de propiedad intelectual-Legislación nacional - Ecuador
29
1. ¿Usted cree que podemos considerar al instituto Ecuatoriano de
Propiedad Intelectual IEPI como una institución sin fines de lucro,
establecidos en el Art. 34 de la Ley de Arbitraje y Mediación?
2. ¿El Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual IEPI podrá
administrar un Centro de Mediación, con el fin de dar solución a los
conflictos que existe entre particulares, cuando estos surjan en
materia de propiedad intelectual?
Estas consultas efectuadas fueron absuelta en ambos casos por la
Procuraduría General del Estado, entidad que fallo en razón de su
naturaleza, antes de que sean absueltas las preguntas o la consulta, la
opinión del Consejo de la Judicatura, consideró viable que el Instituto
Ecuatoriano de Propiedad Intelectual establezca un Centro de Arbitraje para
la resolución de conflictos.
Ernesto Rengifo, referente a la materia de arbitraje en el campo de la
propiedad intelectual, cree que en materia de derechos de autor no hay
restricciones para la ventilación de casos y utilización de arbitraje con la
excepción de los derechos morales por las características de ellos que ya
fueron mencionadas en líneas anteriores.
Uno de los aspectos mas cruciales de la propiedad intelectual es que puede
utilizarse en el futuro, el arbitraje puede resolver diferencias, como los
nombres de dominio, estas herramientas pueden ser instrumentos técnicos
de localización en la red o un medio distinto dentro o fuera del espacio virtual
ya que es común que su registro colapse con signos distintos a los
registrados.
Podemos destacar que la ICANN el 26 de agosto de 1999 aprobó la
creación de la “Política Uniforme de Solución de Controversias en Materia de
30
Nombres de Domino” aquí se establecen procedimientos administrativos
obligatorio, esto no es propiamente un arbitraje sino más bien una
herramienta en la cual las partes se someten a un Tribunal de expertos27.
Este procedimiento tiene como fundamento la protección de los títulos de
marcas, la Organización Mundial de Propiedad Intelectual, realizo una
participación activa en la recreación de la política, con el fin de buscar
mecanismos de solución a los problemas en conflicto, que presentan
problemas de ocupación ilegal como nombres de dominio de determinadas
marcas conocidas.
Esta resolución en materia de conflictos tienen derechos de propiedad
intelectual, vemos con claridad las ventajas que la doctrina nos enseña sobre
el arbitraje con relación a la justicia ordinaria para dar solución a las
controversias.
Vemos que puede obtenerse con el arbitraje resultados fundamentales,
considerando los llamados derechos intelectuales, ya que estos tienen un
costo relativamente económico, en muchas ocasiones estos casos
intangibles son considerados bienes de mayor valor en una sociedad, un
litigio o la existencia de este, ya sea prolongado sobre los mismos afecta
gravemente.
Es más importante la celeridad para resolver casos en disputas, ya que se
encuentran sobre aspectos que nos pueden facilitar o impedir el libre acceso
a soluciones técnicas con el fin de afrontar problemas o conflictos de
27 RENGIFO, Ernesto. “Arbitraje y la Propiedad Intelectual” en Revista Jurídica de Propiedad
Intelectual. Tomo II. Facultad de Jurisprudencia Universidad Católica de Santiago de Guayaquil. Guayaquil, 2009. Págs. 64 a 65.
31
necesidades prioritarias de la colectividad, lo importante en materia de
patentes es el resultado de tener una pronta resolución de un conflicto.
Si nos damos cuenta muchos de los casos como los derechos intelectuales
manejan periodos de protección, son diez años en el caso de las marcas y
veinte años en las patentes, esto a la verdad resulta gravoso para el titular ya
que el mantener una confrontación esta puede durar seis o siete años, lo que
no es extraño para nosotros los abogados y el sistema judicial de resolución
de divergencias.
En otro escenario nos resulta ventajoso la aplicación del sistema arbitral,
porque aquí se puede zanjar diferencias o controversias en materia de
propiedad intelectual. Con ejemplos lo expongo en líneas anteriores, los
costos en esta naturaleza de casos son excesivos, aquí le agregamos la
prolongada o duración de estos procesos en la justicia ordinaria, la verdad
esto afecta de cualquier forma al patrimonio de los titulares en conflicto, a
diferencia de la agilidad del sistema arbitral trae consigo un ahorro para los
litigantes, pero en realidad la simplificación del proceso en su dimensión nos
permite dejar a un lado los trámites innecesarios y pruebas que resultan
innecesarias o intrascendentes.
Existe la posibilidad de llevar los proceso bajo confidencialidad en el sistema
de arbitraje y mediación. Es demasiado importante manejar los procesos de
propiedad intelectual por su naturaleza los derechos en disputa. El área
donde verdaderamente se incline o destaque con mayor nitidez es el campo
de los derechos de propiedad industrial donde existe la discreción, ya que no
hay acceso a la publicidad esto es fundamental. El conocimiento
especializado de los árbitros es ventajoso para los usuarios, ya que zanjan
sus conflictos por el sistema arbitral, afectando a la justicia ordinaria, en el
campo de la propiedad intelectual esto es importante resaltar. Esto
verdaderamente no es extraño este tipo de conflicto entre las partes,
32
mientras sepan utilizar las herramientas o utilicen la flexibilidad de poder
nombrar como árbitros a personas realmente técnicas, no necesariamente
tienen que ser abogado.
Este conocimiento con la experiencia necesaria de muchos aspectos
técnicos realmente contribuye a dar una solución justa y ágil, a esto le
añadimos la comprensión oportuna del problema a tratar en un conflicto,
donde se revisan las pruebas aportadas por las partes, esto es permitido28.
Esta es una de las característica de especialización de los árbitros, esto
realmente también es el alcance de otras ventajas ya expresadas como son
la celeridad y la economía. La participación de los mediadores en la causa de
árbitros y no de jueces reduce el nivel o la gravidez del problema en conflicto
entre las partes, lo que en materia de propiedad intelectual es considerado
importante, que no nos extrañe que entre las partes en conflicto existan
relaciones comerciales adicionales, verdaderamente hay que mantener
vigentes y de ser posible al margen del conflicto.
Esta confrontación tiene su objetivo bien claro, vemos que tiene sus
beneficios hacia la colectividad en general, ya que determinados productos
o servicios en disputa se dan por las marcas que tienen mayor presencia y
salida en el mercado, realmente es el que se vería afectado por las
controversias.
2.4 DEFINICIONES DE TÉRMINOS BÁSICOS
2.4.1 Conceptos
28
Artículo “Una alternativa eficaz en función de los costos”. Revista OMPI. Pág. 21
33
Arbitraje.- en Derecho, es una forma de resolver un litigio sin acudir a
la jurisdicción ordinaria. Es una estrategia de resolución de conflictos junto a
la negociación, mediación y conciliación.
Árbitro.- Es la persona encargada de emitir el respectivo informe en un litigio
entre dos o más personas que deciden expresarlo29.
Autoexpresión.- Es la técnica de la comunicación que nos permite ver
claramente en los, pensamientos y creencias de la persona que habla. Las
personas tiene la habilidad de hacer creer ciertas afirmaciones que parecen
emanar de la subjetividad de la realidad.
Celeridad.- Es el movimiento donde existe la rapidez o la ejecución de algo,
Confidencial.- Es lo que hacemos o lo que decimos en absoluta confianza
entre dos o más personas.
Centro de mediación.- Es un Institución privado o público con personería
jurídica, creado mediante Resolución Ministerial (Ministerio de Justicia),
donde se realizan las audiencias de conciliación a pedido de la persona o
personas involucradas sean estas natural o jurídica en conflicto.
Cierre.- Es el momento adecuado donde las personas en conflicto, deciden
dar fin a los acuerdos, después de haber agotado todas las fases del proceso
y como último se firma el Acta de Mediación.
29
Cabanellas, G. (2006). "Diccionario enciclopédico de derecho usual". Buenos Aires-
Argentina: Heliasta.
34
Co-mediación.- Es el sostén que recibe el Mediador, o sea el apoyo de otro
mediador o de un experto conocedor de la materia en litigio más
profundamente sobre el tema que se está tratando, y que no lo pueden
solucionar de la manera más eficiente en beneficio de las partes que buscan
solución a su conflicto.
a. Comunicación cara a cara o inter-personal.- Las partes en conflicto
se encuentran cara a cara, cuando en realidad esto debería ser un
diálogo amigable y sincero entre las partes comprometidas30.
b. Comunicación introspectiva o intrapersonal.- Es cuando la persona
se comunica con uno mismo, o realiza una oración con Dios, estos
son monólogos, ya que nosotros mismos nos preguntamos y nos
contestamos.
c. Comunicación no – verbal.- Expresión facial, corporal o gesticular,
esto lo realizamos de manera permanente en nuestro diario vivir, se
realiza, con el bostezo, la risa, el tacto, o el olfato, sin decir una palabra;
Comunicación.- Es el proceso de transmitir información de una entidad a
otra, cambiando el estado de conciencia de la entidad receptora.
Comunicación.- Es la acción de comunicarse entre personas. El ser humano
casi siempre tiene algo que decir a otra persona o así mismo, y busca el
mecanismo para decirlo, o lo hace a través de señas o a través del habla.
30 Cabanellas, G. (2006). "Diccionario enciclopédico de derecho usual". Buenos Aires-Argentina: Heliasta
35
Conciliación.- Es la herramienta o sistema de resolver conflictos, donde un
tercero ayuda a las partes en conflicto a encontrar o zanjar solución a sus
diferencias, llegando a un acuerdo, que puede dar fin al conflicto.
Conflicto.- Es la diferencia que existe entre dos o más personas, son pleitos
o incomprensiones entre las partes comprometidas, que no han llegado a un
arreglo31.
Confrontación.- Es una técnica utilizada por los árbitros o mediadores con el
fin de resolver sus problemas o conflictos, en beneficio de una de las partes
comprometidas en el caso, para ello hay que dejar a un lado la conducta de
negociación particular, destructiva para seguir en el procedimiento.
Consenso.- Es el acuerdo que existe entre las partes, esto es después que
hubo colaboración mutua.
Constitución.- En ellas se encuentra plasmada la estructura, funciones y
garantías estatales. Lo sobresaliente de las constituciones es que se
establece la omnipotencia del Estado, existe también el compromiso de
respeto a las libertades de los ciudadanos, establecidas en normas legales.
Cosa Juzgada.- Es el resultado de algunas sentencias, en el cual se da por
terminado el conflicto.
Cultura de diálogo.- Es la aspiración de hablar o comunicarse entre las
partes para poder llegar a un acuerdo sobre un conflicto que mantienen, sin
usar la fuerza.
31 Cabanellas, G. (2006). "Diccionario enciclopédico de derecho usual". Buenos Aires-Argentina: Heliasta
36
Cultura de paz.- Es la evidencia que se tiene o una comunidad donde sí se
puede convivir, buscando el dialogo entre sus miembros, aún cuando se este
conflicto.
Debido proceso.- Este es un principio jurídico procesal o sustantivo según la
norma establecida, donde indica que toda persona tiene derecho a ciertas
garantías, prestos a asegurar un resultado justo dentro del proceso, y a tener
oportunidad o la ocasión de ser oído y hacer valer sus derechos frente al
juez.
Deliberante.- Es la reunión de personas que conversan e intercambian
ideas, con el fin de decidir quién tiene facultad para aplicar los acuerdos
alcanzados.
Denotar.- Significa expresarse, indicar, mostrar, señalar, manifestarse,
revelarse, anunciar, evidenciar y otras apreciaciones.
Desistimiento.- Es el abandono de la denuncia por parte del actor o
denunciante.
Dilatorios.- Es lo que conocemos como prorroga o extender el término
judicial de una causa.
El Adjudicador.- El adjudicador es quien recibe a cada una de las partes,
comprometidas en el litigio o conflicto de manera individual, con la
información que desean mantener en reserva (secretos comerciales), “el
adjudicador” evalúa el problema y toma la decisión sin vincularse, si las
partes no acatan, pueden servir de base para las negociaciones.
37
ADR.- Sus siglas significan en ingles son conocidas como Alternative
Disputes Resolution y traducidas significan Resolución Alternativa a
Disputas.
El Experto Neutral.- Es la persona que analiza técnicamente los informe
técnico presentados por las partes comprometidas, y su decisión puede ser
vinculante o no, es como se haya pactado32.
El Medaloa.- Radica en que si con la mediación o arbitraje no se soluciona,
el que está mediando, actúa como árbitro y su decisión la toma de la última
propuesta de cada persona comprometida en el conflicto.
El Mini – Trial.- Conocido como pequeño juicio. es un proceso inconstante
en que los abogados de las partes en conflicto hacen sus ponencias y
establecen sus posiciones con respecto al conflicto; además, muestran las
pruebas con las que las sustentan sus ponencias, señalando argumentos
jurídicos.
El Prívate Trial.- O juicio privado.- Consiste en apoyarse con un abogado
mediante contrato, por lo general es un juez retirado con la finalidad de que
dirima una controversia en derecho. Esta decisión puede ser apelada ante
los tribunales de segunda instancia.
El de un “Oyente Neutral”.- Es la persona que escucha de manera privada
la propuesta de las partes comprometidas y esta han presentado, esta
persona las evalúa si tales propuestas sirven como para justificar estas
reuniones con el fin de zanjar las diferencias.
32 Cabanellas, G. (2006). "Diccionario enciclopédico de derecho usual". Buenos Aires-Argentina: Heliasta
38
Empoderamiento.- Significa “Dar poder (v); a otra persona para que lo
represente en un negocio jurídico. Se cree también o se ha dicho dar
posesión a otra, o por poner en poder ajeno una cosa”. (Cabanellas,
“Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”, Pág. 360).
Empowerment.- Es una herramienta de la mediación, esta se utiliza para
que las partes en conflicto refuercen su accionar y su propia conciencia de
todo lo que puedan hacer .
Epistemología.- La epistemología es una ciencia o materia que estudia el
comportamiento humano y se valida el conocimiento del mismo. Su objetivo
es validar o analizar los conceptos que se emplean para justificar los datos
científicos, tomando en consideración factores sociales, culturales, y
psicológicos33.
Equipo.- Es el trabajo que realiza una persona o personas intelectuales,
Escucha Activa.- Es el mensaje que se envía a otra persona, (imaginación
prejuicios o evaluaciones anticipadas) o ruidos ambientales etc. Poniendo
atención a través de la enmienda;.
Firma de Acuerdo.- Es consignar la firma de una persona en un escrito que
contenga un compromiso y este tiene cumplirse. Después de haber firmado
las partes se comprometen a cumplir y así debe ser.
Imparcialidad.- Es un concepto de justicia, en el que se sostiene las
decisiones y esta deben tomarse con criterios y sin influencias de terceras
personas o prejuicios diferenciados.
33 Cabanellas, G. (2006). "Diccionario enciclopédico de derecho usual". Buenos Aires-Argentina: Heliasta
39
Incoar.- Iniciar los trámites de un proceso, pleito o un expediente.
Instaurar.- Iniciar una causa o poner en marcha.
Introspección.- Comunicarse consigo mismo, hacia nuestra conciencia, es
intrapersonal (es la parte más difícil del ser humano el comunicarse con uno
mismo ejemplo la oración con Dios)34.
Lenguaje.- Es el sistema a través del cual el hombre comunica sus
pensamientos, ideas y habla de sus sentimientos, esto puede hacerlo a
través del habla, escritura u otros signos, utilizando todos los sentidos para
comunicarse.
Litigio.- Es conocido como pleito, demanda, querella adversarial, es en
donde las partes en conflicto buscan de un tercero para solucionar sus
diferencias, este es designado por el Estado, esta persona designada tiene la
capacidad de ventilar y solucionar su conflicto, la comunicación
inmediatamente es bloqueada y la sentencia es forzada, claro luego de
ventilar un proceso de largo tiempo y costoso y la justicia se encarga de
aplicar correctamente la norma.
MAAN.- Estas siglas significan (Mejor Alternativa al Acuerdo que se
Negocia).
MASC.- Estas siglas significan (Mecanismos Alternativos de Solución de
Conflictos).
34 Cabanellas, G. (2006). "Diccionario enciclopédico de derecho usual". Buenos Aires-Argentina: Heliasta
40
Materia Transigible.- El conflicto en materia es malicioso o susceptible de
transacción, desistimiento o de negociación. En conclusión la ley permite
transar, arreglar o mediar, sea estos públicos o privados.
Mediación.- Este sistema, método, o terapia, es considerado como una
resolución de conflictos entre personas naturales o jurídicas, mediante la
presencia de un tercero este es neutral, aquí es donde se facilita la
construcción de acuerdos, y las relaciones entre las partes.
Mediador.- Es la persona indicada con preparación intelectual, quien posee
cualidades de imparcialidad y designada por la Dirección del Centro con la
finalidad de asistir a las partes en conflicto en una audiencia de mediación.
Gracias a los conocimientos, entrenamiento y experiencia adquirida ayuda a
las partes a negociar y construir un acuerdo transaccional.
Métodos alternativos.- Esto son sistemas de justicia. Estas nuevas formas o
métodos alternativos nos ayudan a que se haga verdaderamente justicia, sin
acudir a los juzgados, o tribunales, como son la Mediación, el Arbitraje.
Negociación.- Es una herramienta de solución pacífica entre las partes
comprometidas, esto no implica una disputa. Es voluntaria, (no está sometida
a la reglamentación rígida del juicio contencioso) nos ayuda a mantener un
espacio ventajoso para las partes.
Ofertas.- Son propuestas que las partes proponen con el fin de llegar a un
arreglo con la otra parte.
Ombudsman.- Es la persona que se encarga de las denuncias del público,
lo hacen en contra de la injusticia y la mala práctica administrativa. Este no
41
está facultado para imponer decisión alguna.
PAAN.- Sus sigla significan (Peor Alternativa al Acuerdo que se Negocia).
Pena pecuniaria.- Esta sanción consiste en pagar una multa al estado como
pena o castigo por el cometimiento de un delito.
Polisemia.- Polisemia o Pluralidad son el concepto de una misma palabra o
signo lingüístico. Para su mejor interpretación se requiere de su contexto.
Primer Contacto.- Es el recibimiento que efectúa o realiza el mediador a las
partes en conflicto. Ambas partes conocen al mediador, este mismo se
presenta y desarrolla el concepto de la Mediación y sus características.
Luego solicita que las partes comprometidas relate los hechos y al final de la
exposición formula las preguntas necesarias del caso. Luego el mediador
hace una síntesis, antes de pasar a que las partes busquen solución o
alternativas preliminares.
Prosodia.- Es una palabra lingüística, que analiza los elementos de la
expresión oral, como el acento, tonos y entonación.
RAD.- Estas siglas significa (Resolución Alternativa de Disputas).
Reconciliación.- El trato o la paz, es el renacimiento de una amistad, toda,
ruptura, se puede restaurar por la amistad, la disculpa, o por la buena
voluntad de querer hacerlo.
Resolución.- Son aquellas decisiones que el juez dicta a través de las
resoluciones tomadas o los tribunales en causas contenciosas o sumarios
de jurisdicción voluntaria.
42
Reunión Inicial.- Es el inicio que el mediador tiene con las partes
comprometidas en conflicto. Se acordado dirigir libremente la Mediación, por
lo que el mediador explicará con lujo de detalle el proceso de mediación, su
rol que desempeña como mediador, oír las ponencias de ambas partes y
responder las preguntas sobre el procedimiento, realizar reuniones privadas,
levantar la sesión.
Reunión privada.- Sesión que el mediador convoca a cada una de las partes
involucradas, una vez convocada la reunión, inicia explicando las reglas del
juego y las partes comprometidas han aceptado, cada una de las personas
en conflicto ha hecho su explicación inicial y lo que espera de la mediación.
Síntesis.- Es lo más significativo de las reuniones y con la autorización de
este las partes acuerdan abrir el temario de discusión.
Sistema Alternativo de Solución de Conflictos.- Este método se identifica
con el nombre de Sistema Alternativo de Solución de Conflicto, los métodos
o técnicas de solución de conflictos extra procesales, no son tomados cuenta
por la justicia formal; estos son: Negociación, Mediación, Conciliación,
arbitraje y otras, como base primordial, en el caso de la Mediación vemos
que a la firma de un Acta con firmeza de sentencia ejecutoriada y en el caso
del Arbitraje a la firma de un veredicto Arbitral. Estos sistemas aplicados se
los conoce con el nombre de MASC (Medios Alternativos de Solución de
Conflictos).
Solipsismo.- Esta reducción de las herramientas de conocimiento o
volumen de conciencia (idealismo subjetivo) o la negación de la existencia
del mundo externo (idealismo metafísico). Idealismo que cree en el yo
43
individual; la cuestión es que las demás personas son proyecciones al igual
que toda la materia35.
Trabajo en Equipo.- Es la labor que realiza una persona o personas, donde
cada uno responde por las responsabilidades adquiridas en el trabajo, al
final todos tienen un mismo fin, objetivo o finalidad común. Teniendo la
experiencia necesaria en el tipo de trabajo encomendado, esto trae consigo
buenos o mejores resultados, influye en los trabajadores (intelectuales o
manuales), porque nos permite una variedad de declaraciones que nos
ayudan a fomentar el compañerismo, la alegría, la solidaridad, y un espíritu
de sociabilidad, generando entusiasmo y un ambiente de paz.
Transacción.- Es una situación provocada por el adversario, con el fin de
concluir una disputa, aun teniendo razón o justicia. (Cabanellas “Diccionario
Enciclopédico de derecho Usual”, Pág. 179). “Es un contrato para prevenir o
concluir un litigio. Equivalente contractual de la sentencia. Se dan renuncias
voluntarias (formas típicas de avenencia: desistimiento (abandono del actor),
transacción (recíprocas concesiones), allanamiento (sometimiento del
demandado). Transacción es el género, las demás formas transaccionales
(negociación, mediación, conciliación) son las especies”36. 37
2.5. HIPÓTESIS
La Mediación como métodos alternativos de solución de conflictos son
ineficaces, esta falta de práctica por parte de las personas comprometidas e
35 Cabanellas, G. (2006). "Diccionario enciclopédico de derecho usual". Buenos Aires-Argentina: Heliasta 36 Eduardo Zurita Gil – 2001, “Manual de mediación y derechos humanos, pág. 155, 37 Cabanellas, G. (2006). "Diccionario enciclopédico de derecho usual". Buenos Aires-Argentina: Heliasta
44
inmersas en los conflictos que se presentan. La puesta en vigencia de una
propuesta que aplique de manera obligatoria a la Mediación y al Arbitraje
como un paso previo a la justicia.
2.6. VARIABLES
2.6.1. VARIABLE INDEPENDIENTE
La investigación de la Mediación y el Arbitraje como métodos alternativos en
la solución de conflictos.
2.6.2. VARIABLE DEPENDIENTE
Mecanismo judicial o extrajudicial para la solución de conflictos.
2.7 MOTIVO DE LA INVESTIGACION
"METODOS ALTERNATIVOS PARA LA SOLUCION DE CONFLICTOS EN
LOS CASOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL, GESTIONADOS EN LA
PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO DE GUAYAQUIL PERIODO
2013 - 2015”
2.7.1 MEDIACION
2.7.2 Antecedentes históricos
Este procedimiento, forma parte del Sistema Alternativo de Solución de
Conflictos, existe desde la antigüedad, donde grandes culturas utilizaban la
comunicación directa para resolver sus conflictos. Los chinos y orientales, el
45
honor es uno de los valores más importante del individuo, vemos que aún es
altamente ofensivo acudir al sistema judicial38.
La mediación, en los procesos judiciales, no es un concepto novedoso. La
participación de una tercera persona que ayuda a los adversarios a resolver
sus problemas y proteger sus propias decisiones tomadas.
Revisando la historia vemos que existe una rica tradición de mediación en el
Nuevo Testamento cuando Pablo se dirige a los Corinto y les pide que no
resolvieran sus problemas en los tribunales, les pidió que de su comunidad
nombraran a personas para resolver estos litigios o diferencias (1 Corintio 6:
1-4). La mediación es coherente con sus valores bíblicos del perdón, la
misericordia, y la comunidad.
En estas culturas, vemos que las relaciones familiares son un recurso de
mediación, está conformada por el jefe de familia o patriarca, y como cabeza
del hogar es una figura respetada por las familias, ya que su sabiduría y
competencia es para ayudar a resolver los problemas entre sus miembros.
históricamente sus propios sistemas alternativos instauraron la resolución de
desavenencias.
El resolver conflictos personales entre miembros de un mismo grupo, trajo
consigo la asistencia de terceras personas técnicas y conocedoras de la
mediación o de lo procesos judiciales, era una manera de mantener la
independencia y establecer normas legales. Los gremios comerciales, se
vieron en la necesidad de resolver sus diferencias sin la imposición de una
38 ZURITA GIL, Eduardo, 2001, “Manual de mediación y derechos humanos
46
autoridad, por lo que la mediación representaban la fórmula idónea para
preservar esa independencia39.
En la antigua China, la conciliación fue uno de los principales recursos para
resolver problemas. La mediación en la Republica Popular China sigue
ejerciéndose a través de comités populares. En Japón, los mediadores sus
leyes y costumbres, los controlaba su líder ya sea de una provincia o
población y este se autonominaba en mediador con el fin de ayudar a sus
miembros a resolver sus problemas o diferencias. A través del tiempo se
aprobaron leyes y reglamentos legales con el fin de que los tribunales
japoneses emplearan la conciliación de forma habitual.
En los Estados Unidos, se ejercían tanto la mediación como el arbitraje con
el fin de resolver sus problemas comerciales, sin recurrir al litigio. Los
antecedentes y modelos de mediación en los Estados Unidos vienen de los
procedimientos de resolución de conflictos laborales. Según Kressel y otros
autores, los primeros escritos que sugeriría o plantear la adecuación de
técnicas alternativas para resolver conflictos personales.
Aunque ya hemos visto anteriormente, a finales de la época de los 60 la
sociedad estadounidense señala un gran interés por las formas alternativas
de resolución de problemas o "Alternative Dispute Problemas" (ADP), es
decir "herramientas de solución que intentan resolver disputas, al margen de
los tribunales, o medios no judiciales". Los estudiosos del derecho como
L.Fuller, F.Sander, Roger Fisher, todos ellos de la Harvard Law School, o el
39 Autores: Lic. Liliam Valdés Cruz, Lic. Luis Dariel Zubizarreta Prieto, Msc. Amarilis Paredes León.,
Setiembre de 2010
47
conocido autor Howard Raiffa, contribuyeron a la formación teórica y a los
procedimientos y aplicaciones técnicas para la resolución de conflictos.
Europa de un movimiento de ADP igual al de los estadounidense resultaba
compleja por razones diferentes, excluyendo el Reino Unido, calificado como
país de la Unión Europea por su atractivo cultural y jurídica con los Estados
Unidos, este acepto con mayor intensidad las técnicas en áreas múltiples
como el derecho comercial, la responsabilidad médica o el derecho del
deporte.
En la República Alemana, se caracteriza por la cultura, la característica de
los sistemas del common law, la mediación tomo cuerpo en este país tan
ampliamente en los últimos años, como una herramienta de lo que se conoce
como Alternative in der Ziviljustiz, en materia lo conocemos como la
resolución de problemas o conflictos que afectan a los derechos económicos,
conflictos laborales, arrendamientos, disputas entre vecinos, o cuestiones
que afectan a los consumidores.
En el año 1995 ingresa en Francia la Ley de Mediación Procesal,
modificando el artículo 131 del Código de Procedimiento Civil este introduce
la mediación. Vemos además la conciliación como un proceso obligatorio
antes de iniciar cualquier juicio referente a la mediación, se le da la figura de
mediador, inspirado en el ombudsman sueco, la función de este es realizar
recomendaciones cómo habría de resolverse la disputa, sin dificultades40.
40 Autores: Lic. Liliam Valdés Cruz, Lic. Luis Dariel Zubizarreta Prieto, Msc. Amarilis Paredes León.,
Setiembre de 2010
48
En España vemos que existe un cierto atraso en asimilar las técnicas de
ADP, por no ser parte de aquellos países que potenciaron desde el
legislativo, la utilización de estas herramientas alternativas. En esta última
década observamos una potenciación en diverso foros, la técnica de la
mediación, se desarrolla en diversas actividades, como en Cataluña y el
resto de España, este difunde la mediación mediante programas de
formación y capacitación.
2.7.3 La mediación en nuestro sistema jurídico
Esta norma legal sustantiva, de la Mediación en Ecuador comienza a tener
su participación a raíz de la reglamentación o expedición de la Ley de
Arbitraje y Mediación Promulgada en R. O. Nro.145, 4 de septiembre de
1997, codificada y publicada en el R.O. Nro. 417 del 14 de diciembre del
2006., ahora resulta que cada día va cobrando más adeptos y abriéndose
más Centros de Mediación a nivel nacional.
La Constitución Política del Estado en su Art. 191 establece en el inciso
tercero:
Art. 191.- “El ejercicio de la potestad judicial corresponderá a los órganos de
la Función Judicial. Se establecerá la unidad jurisdiccional
Se reconocerán el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos
para la resolución de conflictos con sujeción a la ley”41.
41 Titulo: La mediación en el sistema legal ecuatoriano. Autor: Luzuriaga V. Carlos. Palabras Claves: Mediación, Solución de Conflictos, Legislación Ecuatoriana. Fecha de Publicación: 2008. Editorial: Universidad Internacional SEK.
49
Desde aquí nace la Mediación en el Ecuador en su norma suprema.
La norma constitucional mantiene estrecha relación con el Código de
Procedimiento Civil Ecuatoriano que en el Art. 3, inciso final define a la
jurisdicción convencional.
“Art. 3.- (Clases de Jurisdicción).- La jurisdicción es voluntaria, contenciosa,
ordinaria, prorrogada, preventiva, privativa, legal y convencional.
Jurisdicción convencional es la que nace de la convención de las partes, en
los casos permitidos por la ley”. Esta es la jurisdicción que tiene la mediación.
La Ley de Arbitraje y Mediación tuvo una formación relativamente larga,
tiempo durante el cual se dio la oportunidad de discutir su contenido en
distintos foros, por lo que podemos decir que es una verdadera ley de
consenso entre los diferentes sectores involucrados con la temática de
solución alternativa de conflictos.
En 1996, la Cámara de Comercio de Quito, a través de su Centro de Arbitraje
y Mediación, presenta un documento que contenía un proyecto de reforma a
la Ley de Arbitraje Comercial dictada mediante Decreto Supremo No. 735 ,de
23 de octubre de 1963, y publicada en el Registro oficial No. 90, de 28 de
octubre de 1963.
Esta iniciativa fue presentada a la Corporación Latinoamericana de
Desarrollo (CLD), institución que venía trabajando en el tema de solución42
42 Titulo: La mediación en el sistema legal ecuatoriano. Autor: Luzuriaga V. Carlos. Palabras Claves:
Mediación, Solución de Conflictos, Legislación Ecuatoriana. Fecha de Publicación: 2008. Editorial: Universidad Internacional SEK
50
alternativa de conflictos, y que tenía experiencias en la redacción de
propuestas de reforma legal.
CLD conforma en Guayaquil, en agosto de 1996, un grupo de trabajo
encargado de estudiar la propuesta de la Cámara de Comercio de Quito.
Este grupo de trabajo fue integrado por Jorge Egas Peña, Juan Falconí Puig,
Ramón Jiménez Carbo, Eduardo Carmigniani Valencia, y tuvo la presencia
de Ramiro Salazar y Alexandra Villacís como delegados de las Cámaras de
Comercio de Quito y Guayaquil, respectivamente. El trabajo fue realizado por
todos los miembros del grupo ad honorem.
Luego de varias reuniones del grupo, se tomó la decisión, en base al
documento presentado por la CCQ, realizar una propuesta global, es decir
presentar un proyecto de Ley, no una reforma a la legislación vigente.
Luego de meses de trabajo, un anteproyecto fue presentado a instituciones
involucradas en el tema, abogados, árbitros y expertos, recibiendo
sugerencias, muchas de ellas recogidas antes de su presentación al H.
Congreso Nacional.
El Congreso conoce el proyecto, en primer debate, el 8 de mayo de 1997 y
es aprobado en segundo debate, el 8 de julio de 1997. La ley fue publicada
en el Registro Oficial No. 145 del 4 de septiembre de 1997.
Es importante destacar la activa participación de la Comisión de lo Civil y lo
Penal del H. Congreso Nacional y muy en particular, de quien entonces la
presidía, el Dr. José Cordero. Sus sugerencias para el perfeccionamiento del
proyecto y su decidido apoyo para su aprobación, fueron determinantes para
la existencia de tan importante marco legal. De igual manera, en lo referente
51
a la mediación comunitaria, que originalmente no estaba prevista en el
proyecto, tuvo la activa participación del CIDES (organización no
gubernamental), con el respaldo del Diputado Carlos Vallejo.
La vigencia de la Ley de Arbitraje y Mediación en el Ecuador dio origen a los
MASC, favoreciendo su mayor uso y así también la inclusión de regulaciones
que han abierto las puertas a que en diversas leyes especiales contengan
normas que posibiliten el uso, especialmente del arbitraje y de la mediación
como formas válidas de solución de conflictos, por ejemplo la Ley de
propiedad Intelectual en su art. 374.- dice “Toda controversia en materia de
propiedad intelectual, podrá someterse a arbitraje o mediación conforme con
la Ley de Arbitraje y Mediación publicada en el Registro Oficial No. 145 de 4
de septiembre de 1997”.
En la actualidad, en el Ecuador las instituciones públicas y privadas usan la
mediación para resolver conflictos, tomamos como referencia la publicación
del diario El Comercio de julio del 2005, que en su parte pertinente la
transcribimos43:
2.7.4 Características de la Mediación
Las características son, las que en realidad hacen que la mediación sea una
de las mejores herramientas dentro de los Métodos Alternos de Solución de
Conflictos (MARCs) para el ingreso de la justicia, estos permiten a las
personas en controversias o conflictos construir un acuerdo justo para
ambos. La columna de conflictos y mediaciones nos permite obtener un justo
43 Titulo: La mediación en el sistema legal ecuatoriano. Autor: Luzuriaga V. Carlos. Palabras Claves:
Mediación, Solución de Conflictos, Legislación Ecuatoriana. Fecha de Publicación: 2008. Editorial: Universidad Internacional SEK
52
tratamiento sobre los casos a tratar, es mas quiero compartirlas con ustedes
y que la misma sea una ventana abierta para todos los lectores.
Hablamos de trece características y esta ofrecen alternativas de solución
creativas y oportunas, para el profesional pueda entender la mediación como
un medio de hacer realidad un acuerdo duradero y a la vez permitir que estos
decidan entre ellos, y se les permita desde sus contextos ver la realidad y
acuerdo significativos respondiendo a sus intereses y al de los suyos.
Voluntariedad: Las partes comprometidas concurren al proceso libre y
voluntario, en este sentido participan, permanecen y se retiran cuando lo
deciden. A nadie se les obliga a permanecer en la mesa del dialogo sin su
consentimiento.
Libre Composición: Participantes que realmente patrocinan el derecho de
facilitar con su asistenta, permite la nominación de un tercero, el profesional,
su propio acuerdo y aceparlo voluntariamente.
Confidencialidad: Todo lo relativo al proceso tienen carácter confidencial,
esto nos asegura que mediante la firma de las partes en un convenio de
confidencialidad entre todas las personas que son parte del proceso. Vemos
que toda ruta es confidencial, podemos decir, las entrevistas con el Director
del Centro, las conversaciones con la secretaria, los datos personales; todos
tienen la confidencialidad debida44.
44 El dia.com.do/características-de-la-mediación/ Publicación: Viernes, septiembre 11, 2015
10:04 pm
53
Celeridad: Vemos que en un tiempo prudencial, buscando el dialogo se
pueden resolver más del 80% de los casos que presentan las personas en
conflictos.
Seguridad: La imparcialidad, es el tema a tratar y su tecnología.
Creatividad: Nos permite observar las salidas originales y no ajustadas a las
circunstancias. Esto crea mayor responsabilidad entre la gente.
Relación. La característica del profesional en la mediación, participa para
conservar la relación que existe entre las partes enfrentadas en el conflicto.
Futuro: Nos dice que las personas que participan en mediación, la persona
nominada como mediadora hace el esfuerzo para construir el futuro.
Satisfacción: existe mayor atención de lo que quieren los afectados.
Informalidad: En mediación no existen las formalidades.
Imparcialidad: La objetividad del proceso. El mismo tratamiento que se da a
los casos las partes en conflicto buscan solución o acuerdo que favorecerán
a ambos45.
45 El dia.com.do/características-de-la-mediación/ Publicación: Viernes, septiembre 11, 2015
10:04 pm
54
Economía: Es más ahorrador que cualquier sistema de resolución de
conflictos entre las cuales tenemos: ahorro, patrimonio, proceso y
emociones.
Flexibilidad: No existen formas, si están los plazos marcados son fatales y
sin darse cuenta las personas, no tiene otra oportunidad; en mediación
siempre hay más de una facilidad.
2.7.5 Qué y cuándo mediar
La Ley nos permite por regla general, nos dice cuando se puede mediar.
Esto nos permite una gama de posibilidades de cualquier tipo, y cuando
exista concertación entre las partes.
El Art. 44, Incisos 2º y 3º de la mencionada Ley determina que pueden
someterse al procedimiento de mediación “sin restricciones, todas las
personas naturales o jurídicas.
Las empresas del sector público podrán acudir a los centros de mediación.
primero nos hace conocer lo que es mediable, esto es, “ casos que, en
mediación, han demostrado éxito:
1. Cuando existe dos o más partes que mantienen una relación, y el deseo
de terminar con el problema pero no con la relación46.
2. Cuando las partes quieren mantener el control sobre el resultado.
3. Cuando las partes mantienen algún grado de responsabilidad.
46 Eduardo Zurita Gil en “Manual de mediación y derechos humanos”, citando a Stulberg y a Elena
Highton y Gladys Álvarez, autoras del libro “Mediación para resolver conflictos ad-hoc”
55
4. Cuando ambas partes tienen argumentos y existe posibilidades de
solución del conflicto y de prevención.
5. Cuando la ley no prevé la solución que desean las partes.
6. Cuando la disputa no conviene y ninguno desea estar en juicio.
7. Cuando desea mantenerse en el anonimato, y confidencialidad.
8. Cuando no existe derroche de poder.
9. Cuando la causa del conflicto radica en la comunicación previa.
10. Cuando las partes necesitan, una oportunidad para desahogarse.
11. Cuando se minimizan los costos.
12. Cuando se quiere resolver rápidamente el conflicto.
Nos dice también el autor citado: En cuanto a la materia y contenido de los
conflictos, en principio no existen límites, salvo el orden publico Incluso,
según los países, además de cuestiones civiles o de derecho privado,
pueden tratarse de casos penales menores, disputas públicas como
cuestiones de medio ambiente y enfrentamientos raciales y religiosos”.
CUÁNDO MEDIAR estamos dispuesto a respetar lo que nos enseña la ley,
así por ejemplo47:
Cuando se trata de materia transigible, como hemos dicho
anteriormente.
47 Eduardo Zurita Gil en “Manual de mediación y derechos humanos”, citando a Stulberg y a Elena
Highton y Gladys Álvarez, autoras del libro “Mediación para resolver conflictos ad-hoc”
56
Cuando las partes han suscrito en un convenio el someterse a la
mediación o al arbitraje. Ejemplo, hay escrituras públicas que contienen
contratos administrativos, por lo general se estipulará así: “Cualquier
controversia que se produzca entre los contratantes respecto a la
ejecución del contrato, se resolverá a través de la mediación conforme
a la ley de la materia y para el caso de no resolver por este medio las
partes acudirán al arbitraje, según la misma ley”.
Por la necesidad de acudir al Centro de una de las partes o en conjunto.
Cuando una de las partes en conflicto o en conjunto ha solicitado al
juzgado que la causa se derive a un Centro de Mediación y el juez está
en la obligación de aceptarlo (de oficio o a petición de parte) en el
estado que se encuentre el proceso, según lo establecido en el Art. 46
de la LAYM, según el Instructivo emitido por el CONSEJO NACIONAL
DE LA JUDICATURA (2007).
¿Qué papel desempeñan los jueces en este asunto? La Ley de Arbitraje y
Mediación, en su Art. 46, prescribe que: “Los jueces ordinarios no podrán
conocer demandas que versen sobre el conflicto materia del convenio, a
menos que exista acta de imposibilidad de acuerdo o renuncia escrita de las
partes al convenio de mediación”. No solo podrán conocer cuando no haya
cláusula compromisoria, si las partes deciden acudir a la justicia formal,
solamente allí los jueces ordinarios conocerán las demandas48.
2.7.6 Cuándo no es recomendable mediar
48 Eduardo Zurita Gil en “Manual de mediación y derechos humanos”, citando a Stulberg y a Elena Highton y Gladys Álvarez, autoras del libro “Mediación para resolver conflictos ad-hoc”
57
La clara excepción de no mediar funciona, cuando se cometan delitos o
violación de derechos. Como, un maltrato a un menor, transigiendo
“demostrando que nace de un delito; , como lo prescribe el Art. 2375 del
Código Civil.
De la misma forma Eduardo Zurita, cita a Highton y Álvarez, nos enseña
que “no es recomendable mediar por no dar satisfacción al interés real
de alguna o ambas partes”, así:
1. “Cuando exista el interés de alguna de las partes demostrar la verdad
de los hechos.
2. Cuando existe interés punitivo por alguna de las partes involucradas, se
da una noción de justicia retributiva con el deseo de ver reconocidos en
una decisión de un juez.
3. Cuando el deseo es sentar un precedente legal.
4. Una de las partes en conflicto está ausente o incapacitada.
5. Cuando existe el interés de una de las partes de no llegar a un acuerdo.
6. Cuando no está en condiciones o la posibilidad de un acuerdo.
7. Cuando el procedimiento judicial favorece a una de las partes49.
8. Cuando una de las partes quiere obtener, sumas colosales en beneficio.
9. Cuando la controversia es calificada como un delito de acción pública o
exista malos tratos a menores.
10. Cuando es alterado el orden público y la jurisdicción de un tribunal es
necesario”.
49 Eduardo Zurita Gil en “Manual de mediación y derechos humanos”, citando a Stulberg y a Elena
Highton y Gladys Álvarez, autoras del libro “Mediación para resolver conflictos ad-hoc”
58
Estas posiciones anotadas podrían tomar forma o darle otro giro y elegir por
la mediación si ven que es una mejor alternativa.
Para Elena Highton y Gladys Álvarez (1995), autoras citadas en el libro
de Zurita Gil, “Si el facilitador detecta que la mediación no puede lograr
el objetivo que se busca o es inadecuada al caso, dada sus propias
limitaciones, debe reconocerlo y recomendar se radique la causa en un
tribunal o se busque a un tercero que decida sobre la legitimidad de las
pretensiones y los reclamos”.
Finalmente veremos los supuestos de la ley en argentina cree que son no
mediables y realmente creen que pueden ser ejemplos así;
1. Estos casos realmente son penales.
2. Estas acciones de separación nulitan realmente el matrimonio, y la
patria potestad.
3. Los Procesos donde se declare incapacidad y rehabilitación.
4. Causas en las que el Estado o sus instituciones descentralizadas sean
sus partes.
5. Habeas Corpus e interdictos.
6. Medidas cautelares hasta que se tome alguna decisión.
7. Diligencias penales y pruebas anticipada.
8. Juicios voluntarios.
9. Concursos preventivos.
10. Causas que se tramitan ante el Ministerio del trabajo.
2.7.7 Ventajas de la mediación
59
1. Una de las grandes ventajas de la mediación es que las partes
comprometidas son las que crean el problema, esto significa que no debe
existir es una obligación jurídica, para poder llegar a acuerdos en todos
los caso, vemos que está claro y sin desmedro de las leyes, a las buenas
costumbres.
2. En cuanto al acuerdo que llegan las partes, firman en conjunto el Acta de
Mediación, es el resultado de la unión de voluntades. Luego de observar
cada uno deciden lo que más le conviene y si conviene también a la otra
parte se firma el acta en conjunto, esto se convierte en una sentencia
ejecutoriada y cosa juzgada, es otro mecanismo de hacer justicia.
3. Si hablamos de tiempo, energía y costo, esto desgasta a los actores en
conflicto, en relación a los trámites judiciales, en cambio en mediación
son ínfimos los costos, accesibles a todas las personas, son rápidos y sin
desgaste emocional y físico.
4. Otra ventaja es que este proceso de mediación realmente nadie pierde,
todos ganan, y el resultado no sólo interesa a la parte comprometida,
sino a toda la sociedad. El ganador trata de humillar al perdedor, en
mediación las partes ponen fin al conflicto, pero se mantiene la amistad
que mantuvieron antes del problema. esto significa una ganancia social.
5. En mediación existe el compromiso entre las partes en conflicto y el
mediador juntos firman el Acta de Mediación su efecto es jurídico, y
vinculante para las partes, (valor de sentencia ejecutoriada y cosa
juzgada, Art. 47, Inciso 4º, LAYM). Además podemos recalcar que “Por la
sola firma del mediador en el documento y las partes en conflicto desde
ese momento su efecto es jurídico y es vinculante de cumplimiento
inmediato, verificándose que las firmas sean auténticas” (Art. 47, Inciso
3º).
60
2.7.8 Formas de resolución de conflictos
En forma general ¿Cómo se resuelven los conflictos? analizaremos lo
siguiente:
2.7.8.1 En el ámbito privado
a. Decisión de las partes: (transaccional).
1. Renunciar a las pretensiones o allanarse.
2. Prevenir el recaimiento del conflicto o resolverlo.
3. Negociación: consiste en discutir el acuerdo para satisfacer intereses.
Cualquiera de los tres mecanismos, concluyen por medio de transacción.
4. Mediación: cuando las partes negociación directamente no pueden por sí
solas alcanzar la solución, recurren a un tercero que es el mediador, cuyo
interés es de ayudar a las partes involucradas. Puede que sea legal,
determina la posición de la ley. La mediación es un alargamiento de la
negociación, la intervención de un tercero nominado debe ser imparcial, se
limita solo a auxiliar a las partes en la construcción de un acuerdo.
b. Decisión de un tercero.
5. Resolución administrativa: las partes primero buscan una asistencia
administrativa, prevista en el reglamento.
61
6.- Arbitraje: las partes segundo buscan árbitros mediadores de conflicto
(jueces privados). Es un procedimiento de un juicio (demanda, contestación a
la demanda, y términos de prueba), esto termina en un dictamen que se
llama laudo arbitral.
2.7.8.2 En el ámbito público
a. Decisión de un agente autorizado por la ley.
1. Resolución administrativa: En los problemas de orden laboral, recurrimos
al Inspector del Trabajo.
2. Resolución judicial: Es un proceso administrativo llevado por el sistema
judicial estatal. El juez, o tribunal adjudica en sentencia el derecho de
una obligación.
3. Resolución de órgano legislativo: Esto conflictos de interés general, se
podrán resolver a través de las leyes, decretos u ordenanzas.
b. Decisión extra legal:
4. Acción no violenta: Protestas pacíficas o resistencia a cumplir
resoluciones administrativas. Esto puede efectuarse en las esferas
pública o privada por presión del conflicto.
5. Acción violenta: Actos de fuerza para con el fin de forzar una resolución.
2.8 Derechos de Propiedad Intelectual
2.8.1 Qué son los derechos de propiedad intelectual
62
En pocas palabras, podemos decir que los derechos de propiedad intelectual
son los que conceden al titular un derecho exclusivo sobre el bien o materia
objeto de la protección. Esta clase de derechos es que sus titulares están
revestidos de un ius excludendi alios, es decir, un derecho de exclusión
sobre el respectivo derecho o sus distintas formas de uso. Realmente quien
quiera utilizar un derecho exclusivo deberá obtener la autorización respectiva
de su titular, ya que precisamente consiste en mantener el ejercicio del
derecho: autorizar o permitir que terceros lo usen o lo comercialicen, esto
significa prohibir su uso sin su consentimiento.
2.8.2 Cuáles son los derechos de propiedad intelectual
La propiedad intelectual maneja dos grandes capítulos: el derecho de autor y
la propiedad industrial. El derecho de autor protege las obras literarias, y
científicas y derechos de autor, de igual forma 50 la protección de los artistas
intérpretes y ejecutantes, los organismos de radiodifusión y los productores
de fonogramas.
Los derechos de la propiedad industrial son los siguientes: a) las patentes de
invención, b) los modelos de utilidad, c)los diseños industriales, d) los
secretos industriales y e) los signos distintivos mercantiles de los productos,
de los servicios, del comerciante o del establecimiento, es decir, las marcas,
los lemas comerciales, las denominaciones de origen de un país: y los
nombres comerciales. Dentro de la propiedad industrial incluimos el tema de
los secretos empresariales o know how y el régimen jurídico de la
competencia desleal.
50 Artículo publicado en la Revista Jurídica de Propiedad Intelectual Tomo 1 http://www.revistajuridicaonline.com/images/stories/revistas-juridicas/propiedad-intelectual-tomo-1/2-la_competencia_desleal.pdf
63
En términos generales este artículo puede decir que la propiedad intelectual
está constituida por los derechos de autor, creaciones técnicas (las patentes
y los modelos de utilidad), creaciones estéticas (diseños industriales), signos
distintivos (marcas, lemas, nombres comerciales, enseñas), secretos
empresariales y la competencia desleal empresarial.
2.8.3 Cómo se adquieren estos derechos
Estos derechos de autor surgen a partir de la creación de la ley. Es decir que
la ley es el modo de obtener la propiedad gobernada por el derecho de autor,
teniendo el registro respectivo de las obras declaradas y de publicidad.
Las patentes, los diseños y las marcas solicitan de un acto de concesión del
Estado. No es suficiente la creación técnica o el uso que se le dé a la marca
más bien requiere la intervención del Estado, autorizando la patente o el
respectivo registró de la marca con el fin de que sea el titular del derecho.
Sin este título autorizado por el Estado, no se es titular de estos tres bienes
que los ubicamos dentro del concepto de la propiedad industrial. Más bien
por el contrario, los nombres comerciales se adquieren por el uso y su
registro tiene efectos publicitario.
La información obtenida o los secretos empresariales se protegen como
secretos y su régimen de protección es la disciplina, lamentablemente esta
es desleal, ya que sus secretos no otorgan derechos de exclusividad.
2.8.4 Importancia actual de los derechos de propiedad intelectual
64
Los derechos de propiedad intelectual son herramientas de un sistema de
mercado, son instrumentos que usa la competencia, pero igual son,
situaciones jurídicas protegidas por las normas y reglamentos nacionales,
comunitarios e internacionales. El ejercicio de un derecho de propiedad
intelectual los límites legales no compromete una restricción de la
competencia; esto se da cuando su explotación supera su contenido legal.
Ejemplo, parte del contenido legal de un derecho de propiedad intelectual la
concesión, dura la vida de ese derecho, licencias que pueden ser otorgadas
y51 territorialmente restringidas, la imposición de acciones y restricciones
justificadas; Esta obligación impuesta de no utilizar el know how objeto de la
licencia vemos que al final de la misma no está justificada si el know how ha
pasado a ser de dominio público por cualquier razón.
2.8.5 Qué asuntos son materia de arbitraje
Esta vez analizaremos un caso en materia de arbitraje, este debe reunir los
requisitos siguientes: a. Que se trate de un conflicto determinado; b. Que se
trate de un litigio; c. Que sea transigible, y d. Que la cuestión litigiosa tenga
un contenido patrimonial.
El marco en referencia nos habla de la parte normativa, con esto vamos a
saber si una cuestión es arbitrable, es decir veremos si se puede ser objeto
de transacción o no. Incluso, hay cuestiones que prima facie pueden o
podrían parecer como no transigibles, sí lo son, como serían, ejemplo, la
acción civil nace de un delito, las consecuencias patrimoniales de una mala
51 Artículo publicado en la Revista Jurídica de Propiedad Intelectual Tomo 1 http://www.revistajuridicaonline.com/images/stories/revistas-juridicas/propiedad-intelectual-tomo-1/2-la_competencia_desleal.pdf
65
práctica restrictiva de la competencia desleal o los efectos económicos de los
malos actos administrativos.
2.8.6 Qué sería materia de arbitraje en el campo de la propiedad
intelectual
Vemos que en Colombia no existe legislación sobre arbitraje en temas
relacionados 52 con la propiedad intelectual y la doctrina arbitral esta es
escasa. Estamos completamente lucidos de que la propiedad industrial está
en gran parte viciada de normas de orden público y no pueden ser materia
de arbitraje:
1. Los derechos de propiedad intelectual protegidas por el derecho de autor
(obras literarias, artísticas, científicas y el software) y relacionadas con la
titularidad, validez, alcance, violación y otros de los problemas
relacionados con las licencias, deben ser referidos al arbitraje. En este
campo no se observan restricciones, con la finalidad de los asuntos
referidos no puedan ser decididos por la justicia arbitral, salvo los
problemas relacionados con los derechos morales.
2. Las patentes, diseños industriales y know how, son temas relacionados
con la titularidad del producto, su alcance, su violación y todo lo previsto
a la parte contractual de estos derechos son materia arbitral. En lo que
no habría rivalidad de la justicia arbitral es en el cuestionamiento de los
derechos sobre las patentes y los diseños industriales, sabiendo que es
un tema dirigido por normas y reglamentos en donde el legislador, en el
caso colombiano, ha señalado la competencia en el Consejo de Estado.
52 Artículo publicado en la Revista Jurídica de Propiedad Intelectual Tomo 1 http://www.revistajuridicaonline.com/images/stories/revistas-juridicas/propiedad-intelectual-tomo-1/2-la_competencia_desleal.pdf
66
En el caso del know how no existiría ningún tipo de restricción, que este
específico o incluido en el derecho de propiedad industrial, este se
encuentra protegido por la disciplina de la competencia desleal (unfair
competition)53.
3. Al respecto de las marcas vemos que los atributos de titularidad lleguen
y las licencias son materia arbitrable; vemos que no así el punto de la
validez.
4. En líneas generales veremos si se puede sostener o son susceptibles de
arbitraje todos los derechos de las obras protegidas, ya que se considera
y forma parte del derecho fundamental y la integridad de la persona en
conflicto y de su personalidad, veremos además, la calidad del producto.
Los derechos sabemos y conocemos que son irrenunciables no son
materia de arbitraje. Estos no se pueden comprometer, más bien estos
intereses son maliciosos de transacción y sólo son transigibles los
derechos disponibles.
5. Veremos que en materia de derechos de autor hay que establecer la
diferencia entre los derechos de ejercicio individual y los derechos de
gestión colectiva.
Nos damos cuenta que en los conflictos relacionados con los derechos
de explotación económica (reproducción, comunicación pública,
distribución, cesión) se autorice al autor mediante negociaciones
jurídicas estas son materia arbitrable; asimismo son objeto de arbitraje
los conflictos jurídicos que surgen entre el autor y la sociedad de gestión,
53 Artículo publicado en la Revista Jurídica de Propiedad Intelectual Tomo 1 http://www.revistajuridicaonline.com/images/stories/revistas-juridicas/propiedad-intelectual-tomo-1/2-la_competencia_desleal.pdf
67
eso sí, en lo relacionado con los derechos morales, como se ha
señalado54.
6. Nos referimos a las marcas de los famosos acuerdos de comercialización
sus consecuencias pueden ser materia arbitrable. Hay que recordar que
estos acuerdos con los dueños de las marcas, suscribieron un acuerdo
de aceptación y tolerancia con el fin de que sus signos distintivos,
idénticos o similares, pudiesen competir en un mismo mercado, siempre
y cuando se introduzcan sus signos o elementos distintivos con el fin de
evitar que el consumidor caiga en error o confusión de la procedencia de
los productos.
7. Existe un punto clave de la competencia desleal, nos preguntamos si
este alcance de las normas y reglamentos sobre la competencia pueden
ser materia arbitrable. Recordemos que sólo es arbitrable aquello que
puede es objeto de transacción, y que tenga contenido patrimonial.
Existe una línea divisoria entre el sistema jurídico de enfrentamientos
desleal y el de las prácticas restrictivas de la rivalidad, esto es claro que
cuando se discute un tema de enfrentamientos desleales, la mayoría de
las veces, se está contradiciendo un derecho subjetivo de carácter
particular, cuya violación ocasionaría perjuicios; en segunda línea, se
discuten intereses supra individuales y no se habla de indemnizaciones,
sino de sanciones por infracción a las normas del derecho.
Estos asuntos enlazados con la violación al régimen jurídico de
enfrentamientos desleales no ofrecen ningún obstáculo para que sean
54 Artículo publicado en la Revista Jurídica de Propiedad Intelectual Tomo 1 http://www.revistajuridicaonline.com/images/stories/revistas-juridicas/propiedad-intelectual-tomo-1/2-la_competencia_desleal.pdf
68
objeto55 de la justicia arbitral; cosa diferente sucede con la violación del
sistema de la legislación antitrust, esta disciplina está gobernada por
normas y reglamentos de orden público. En este último caso
precisaremos los efectos patrimoniales o los perjuicios causados a un
competidor, ejemplo de un abuso de posición dominante puede ser
materia arbitrable. Lo que no es permitido y señalado como arbitrable es
la determinación de una conducta como violatoria del sistema de las
prácticas restrictivas de los enfrentamientos desleales.
8. La injusticia dominante es un tema sensible en el área de la propiedad
hablamos de intangibles o bienes inmateriales, de acuerdo a la medida
en que los derechos de propiedad intelectual pueden ser considerados
jurídicamente, existen monopolios, sistemas y enfrentamientos desleales
que restringen la competencia con respecto a estos derechos; veamos el
control que existe sobre los objetivos monopolísticos de los derechos de
propiedad intelectual, estos no pueden ser objeto de conocimiento de la
justicia arbitral; el control al ejercicio abusivo de un derecho de propiedad
intelectual es el campo de actuación de los órganos encargados de velar
por la competencia en el mercado.
La censura a las formas distinta de ejercicio de una patente (la fijación de
precios que sobrepasan el tamaño del mercado, la negativa a cambiar un
mercado en condiciones justa, exclusión de condiciones en uso de la
patente, dificultad de actividades comerciales productivas). El problema
del sistema de competencia es la identificación de los abusos, esto sólo
es posible hacerlo a través de un examen evaluatorio de los resultados
anticompetitivos de las prácticas examinadas en el mercado, esto exige
55 Artículo publicado en la Revista Jurídica de Propiedad Intelectual Tomo 1 http://www.revistajuridicaonline.com/images/stories/revistas-juridicas/propiedad-intelectual-tomo-1/2-la_competencia_desleal.pdf
69
la identificación de las causas periféricas, bajo las cuales se desarrollan
las conductas, y el examen de las características del mercado. Cosa
diferente seria el abuso de la postura dominante contractual, la cual si
puede ser objeto de conocimiento y censura por parte de la justicia
arbitral.
9. En este análisis agregaremos, que los árbitros tienen la facultad para
resolver conflictos transigibles como son los concerniente a la existencia
de un derecho de propiedad intelectual, su conculcación, el quantum
perjuicio ocasionado por su infracción, respecto de los cuales
revisaremos si ambas partes tienen capacidad de renuncia, pero ellos no
tienen decisión de disponer del poder coactivo del Estado.
En otras palabras, estos procesos considerados ejecutivos no se
examina la existencia del derecho, son elementos de la jurisdicción
ordinaria, y es aquí en donde apreciaremos y a las claras el poder
coactivo del Estado. “La paz y el orden público se ponen en peligro si a
los particulares, así obren como conciliadores o árbitros, se les atribuye
directamente la facultad de disponer del poder coactivo. No es
concebible que el ejercicio de la jurisdicción, como función estatal, se
desplace de manera permanente y general a los árbitros y conciliadores.
Tampoco resulta admisible ampliar la materia arbitrable a asuntos que
trascienden la capacidad de disposición de las partes y respecto de los
cuales no sea posible habilitación alguna”. Podemos entender, que lo
relativo a ejecución del caso en conflicto es competencia de la
jurisdicción ordinaria56.
56 Artículo publicado en la Revista Jurídica de Propiedad Intelectual Tomo 1 http://www.revistajuridicaonline.com/images/stories/revistas-juridicas/propiedad-intelectual-tomo-1/2-la_competencia_desleal.pdf
70
10. En cambio el derecho colombiano correspondiente a la jurisprudencia
arbitral de propiedad intelectual es escasa, pero han sido objeto de varios
fallos arbitrales, temas relacionados con el incumplimiento de situaciones
jurídicas regidas por el derecho de autor; estos conflictos de
interpretación gira en torno de una cláusula impuesta por un productor
fonográfico a una artista; aplicada o no a la teoría de la improvisación en
los contratos entre artistas y su casa disquera. Vemos en cambio, que los
conflictos referente a patentes o marcas no han son materia de
conocimiento de la justicia arbitral.
2.9 Mediación Procuraduría General del Estado
2.9.1 Síntesis de la Gestión
La gestión de la Subdirección de Arbitraje Nacional de la Dirección Nacional
de Asuntos Internacionales y Arbitraje está dirigida a la defensa de los
intereses estatales en todos los arbitrajes de jurisdicción nacional. Esta
circunstancia implica, no solo el ejercicio de patrocinio de las entidades del
sector público que no tienen personería jurídica, o la supervisión de la
defensa de aquellas que sí están en capacidad para intervenir directamente;
sino de esgrimir argumentos ante las Cortes cuando los laudos arbitrales
deben ser considerados nulos, e incluso exigir el respeto de las garantías
jurisdiccionales del Estado ante la Corte Constitucional en los casos
arbitrales o judiciales en los que estas garantías han sido vulneradas.
La labor descrita se realiza impulsando el ejercicio de una defensa íntegra,
efectiva y fundamentada en derecho en los procesos de arbitraje y aquellos57
57 Rendición de Cuentas 2015, Dr. Diego García Carrión Procurador General del Estado.
71
derivados de éste, iniciados por el Estado o en su contra, a través del
patrocinio directo y/o de la asesoría brindada a las diversas instituciones
públicas, sobre la base del uso de distintas herramientas de investigación
jurídica.
Durante 2014, ingresaron 17 casos que dieron lugar a que a diciembre
existan un total de 147 casos activos que se componen de: 95 arbitrajes, 38
acciones de nulidad de laudos, y 14 juicios de ejecución de laudo arbitral. Por
otra parte, en ese periodo concluyeron 17 causas cuyos satisfactorios
resultados superan los USD 11 millones de pago evitado al Estado.
Del total de casos terminados: 8 han sido favorables para el Estado, 5 no
favorables y 4 han terminado por desistimiento o archivo.
Durante el primer semestre del año 2015, se han iniciado 7 nuevos casos de
arbitraje. Adicionalmente, dentro de la jurisdicción nacional se efectúa el
asesoramiento sobre proyectos de ley, cuando estos han tenido
implicaciones de orden procesal que atañen al arbitraje.
Cabe destacar también que los abogados del área de arbitraje nacional
colaboran permanentemente en los casos internacionales, sobre todo en las
fases de investigación y asesoramiento sobre legislación local.
Otros Campos de Gestión
Cada año, la Dirección realiza importantes eventos de capacitación en
diversas materias relacionadas con el arbitraje nacional e internacional, el
derecho público, y el derecho internacional. Así, en agosto de 2014 se realizó
la Jornada de Capacitación sobre ‘Defensa Comercial Internacional’ así58
58
Rendición de Cuentas 2015, Dr. Diego García Carrión Procurador General del Estado
72
como el Taller de Derecho Administrativo y Derecho Procesal con énfasis en
arbitraje.
Para octubre de 2015, se realizará el III Seminario de Derecho Público y
Derecho Internacional dirigido a funcionarios públicos, agentes estatales,
encargados de la defensa internacional de los países latinoamericanos,
académicos, estudiantes y profesionales del derecho.
En conclusión, debe resaltarse la suscripción del convenio de cooperación
interinstitucional para la implementación de un programa de Maestría en
“Litigio Internacional y Arbitraje” entre la Procuraduría General del Estado y la
Universidad San Francisco de Quito. Este programa de formación de cuarto
nivel está dirigido a servidores de las diferentes entidades del sector público
y a profesionales del sector privado interesados en adquirir conocimientos y
habilidades en litigio oral y arbitraje local o internacional.
Casos Relevantes
Occidental Petroleum Corporation y Otro. C. República del Ecuador
(Oxy 2)
A raíz de la declaratoria de caducidad del Contrato de Participación del
Bloque 15, emitida por el entonces Ministerio de Energía y Minas, el 15 de
mayo de 2006, la compañía Occidental Exploration and Production Company
presentó al día siguiente, esto es el 17 de mayo de 2006, una notificación de
arbitraje al amparo del Tratado Bilateral de Protección de Inversiones suscrito
con Estados Unidos.
Dicho proceso arbitral terminó el 5 de octubre de 2012 con la emisión de un
laudo de mayoría (emitido por los árbitros L. Yves Fortier -Presidente-59,
59 Rendición de Cuentas 2015, Dr. Diego García Carrión Procurador General del Estado
73
David A.R. Williams; y una opinión disidente emitida por la Profesora Brigitte
Stern). En el laudo, el Tribunal, al encontrar a Ecuador como responsable por
la violación del Tratado Bilateral de Promoción y Protección de Inversión
suscrito entre Ecuador y Estados Unidos de América, condenó al país al
pago de una indemnización de USD1.769´625,000.00 (Mil setecientos
sesenta y nueve millones, seiscientos veinticinco mil dólares
estadounidenses) más intereses.
Al respecto, de acuerdo con el criterio de la defensa del Estado, el laudo del
Tribunal adolece de serias causales de nulidad bajo el Convenio CIADI. Por
ello, el 9 de octubre de 2012 Ecuador presentó una solicitud de anulación
que fue registrada por el CIADI dos días después.
En el marco de este proceso de nulidad, del 7 al 10 de abril de 2014 en
París, se llevó a efecto la audiencia en la que le Ecuador sustentó sus
argumentos, los que se resumen a continuación:
i. El Tribunal se excedió manifiestamente en sus poderes al haber asumido
competencia sobre reclamos relativos al procedimiento de caducidad, que no
es arbitrable; y al no haberse cumplido con el periodo obligatorio de seis
meses de negociación previsto en el Tratado Bilateral de Inversión (TBI)
suscrito con los Estados Unidos de América.
ii. El Tribunal excedió manifiestamente sus poderes y no estableció las
razones por las que, a pesar de haber concluido que OXY transfirió el 40%
de sus derechos en el Contrato de Participación, debía recibir el 100% de la
indemnización otorgada a su favor.
iii. El Tribunal se excedió en sus facultades al aplicar el principio de
“proporcionalidad” que no se encuentra previsto en el Contrato de
74
Participación, en el derecho ecuatoriano, en el TBI, ni en el derecho
internacional consuetudinario60.
iv. El Tribunal incumplió gravemente las normas de procedimiento al
proponer un argumento en favor de OXY, que nunca antes fue presentado
por las partes y sobre la base del cual, a la compañía se le concedió USD
943 millones adicionales.
v. El Tribunal se excedió en sus facultades al haber interpretado y aplicado
inadecuadamente la ley ecuatoriana en favor de OXY.
vi. El Tribunal excedió sus facultades y no motivó las razones sobre la base
de las cuales estableció el monto de la indemnización concedida a la
demandante dejando de lado, sin razón alguna, todos los descuentos que
correspondían efectuar y que habían sido establecidos por el Ecuador
durante el procedimiento arbitral.
Al final de la Audiencia, el Comité declaró cerrado el procedimiento. Se
espera la decisión final.
Caso República del Ecuador contra Plata Oro (Montecristi)
El 25 de julio de 2013, el Director Ejecutivo del Instituto Ecuatoriano de
Propiedad Intelectual (IEPI), puso en conocimiento de esta Procuraduría, que
la empresa PLATA ORO S. A., había registrado en la República de Panamá
la marca de producto MONTECRISTI Y DISEÑO, en la clase internacional
No. 25 (sombrerería). Por esta razón, solicitó el apoyo de la Procuraduría
General del Estado para patrocinar el proceso judicial de nulidad de la marca
“MONTECRISTI”, que debía iniciarse en la República de Panamá.
El 13 de agosto de 2014, la República del Ecuador presentó la demanda ante
la Jueza del Primer Circuito Judicial de Panamá, solicitando: “…sea
60 Rendición de Cuentas 2015, Dr. Diego García Carrión Procurador General del Estado
75
declarada la nulidad y, como consecuencia, sea ordenada la Cancelación del
Certificado de Registro No.206728-01 correspondiente a la marca
MONTECRISTI Y DISEÑO en la Clase Internacional 25, la cual aparece
inscrita a nombre de PLATA ORO S.A.”.
Una vez presentada la demanda, se llegó a un acuerdo con la empresa
demandada PLATA ORO S.A. lográndose así que desista del registro de la
marca de productos denominada MONTECRISTI Y DISEÑO, acuerdo
aceptado por la Dirección General del Registro de la Propiedad Industrial
(DIGERPI) mediante Resuelto No.17388 de 10 de octubre de 2014.
Posteriormente, el 17 de diciembre de 2014, el Juzgado Noveno de Circuito
de lo Civil de Panamá admitió la demanda de nulidad presentada por la
República del Ecuador y ordenó el archivo del expediente toda vez que al
haber desistido del registro de la marca MONTECRISTI Y DISEÑO, la misma
se había desvanecido.
Caso Vantage América Solutions contra Instituto Ecuatoriano de
Seguridad Social
El caso conocido como Vantage se inició el 3 julio del 2013 cuando, al
amparo de las reglas de la American Arbitration Association, la compañía
norteamericana Vantage América Solutions notificó al Instituto Ecuatoriano
de Seguridad Social (IESS) el inicio de un arbitraje comercial, mediante el
cual la compañía demandó el pago de USD 400 mil por concepto de anticipo
no pagado sobre la base del contrato denominado “Adquisición del Plan de
Seguro Médico mediante una tarifa mensual y para atención médica primaria
que se suministrará en el extranjero”61.
61 Rendición de Cuentas 2015, Dr. Diego García Carrión Procurador General del Estado
76
La negativa de pago del anticipo por parte del IESS se debió a la existencia
de informes emitidos por funcionarios de esa entidad que establecieron la
invalidez del contrato62.
Una vez conocida la existencia de la controversia arbitral, la PGE intervino en
defensa de los intereses del Estado y del IESS logrando que el 26 de
septiembre de 2014, el árbitro único en conocimiento de la causa, dictase un
laudo a favor del IESS que acogió los argumentos de la defensa. En dicho
laudo, se determinó que el Contrato con Vantage no era exigible en razón de
que fue nulo desde su inicio; por lo tanto, la reclamación de Vantage se
denegó totalmente por incumplimiento de contrato, y se declaró que el IESS
no tenía obligación alguna de pagar un anticipo.
Caso La Fabril S.A y Manageneración contra la Secretaría Nacional del
Agua
La controversia entre las compañías La Fabril S.A. y Manageneración contra
la actual Secretaría Nacional del Agua -SENAGUA-, (anterior Corporación
Reguladora de los Recursos Hídricos de Manabí, CGRHM) se inició con la
demanda arbitral presentada por la Fabril y Manageneración alegando un
supuesto incumplimiento de los tres contratos suscritos con la CGRHM, cuyo
objeto era la construcción, operación, mantenimiento y explotación de las
Centrales de Generación Hidroeléctrica, las presas de bombeo y los
trasvases de agua, así como la administración accionaria de
Manageneración.
El arbitraje que surgió a raíz de dichos contratos se inició en agosto de 2003
y finalizó en marzo de 2014 mediante la expedición de un laudo que daba la
62 Rendición de Cuentas 2015, Dr. Diego García Carrión Procurador General del Estado
77
razón a las actoras, otorgándoles una indemnización de aproximadamente
USD 35 millones.
Una vez recibido el laudo arbitral, la PGE y la SENAGUA, interpusieron
sendas demandas de nulidad contra el mismo. Las causales de nulidad
invocadas fueron, entre otras aquellas previstas en las letras d) y e) del
Artículo 31 de la Ley de Arbitraje y Mediación, por haber incurrido el Tribunal
en incongruencia ultrapetita al momento de resolver y en violación de los
procedimientos la designación de árbitros y constitución del Tribunal.
El 13 de noviembre de 2014, la Presidencia de la Corte Provincial de Justicia
de Manabí resolvió sobre las demandas declarando la nulidad del laudo
arbitral y del procedimiento por vulneración de las garantías al debido
proceso que fue irrespetado e inobservado por el Tribunal Arbitral, en razón
de que se violentaron los procedimientos acordados por las partes y los
determinados por la Ley de Arbitraje y Mediación.
Posteriormente, la contraparte presentó recursos de apelación, casación y de
hecho los mismos que fueron rechazados por el Presidente de la Corte
Provincial de Manabí; luego de ello La Fabril y Manageneración presentaron
una Acción Extraordinaria de Protección la misma que se encuentra
actualmente en trámite.
78
CAPITULO III
3. MARCO METODOLOGICO
3.1 TIPOS DE INVESTIGACIÓN
3.1.1 INVESTIGACIÓN DE CAMPO
Esta investigación nos permite obtener información que provenga de otras,
como entrevistas, cuestionarios, encuestas y observaciones. Este tipo de
análisis, este tipo de investigación de carácter documental, es recomendable
para ello tenemos que consultar a la fuente, a fin de evitar una duplicidad de
trabajos.
3.1.2 INVESTIGACIÓN HISTÓRICA
Trata de la experiencia pasada; no sólo se aplica a la parte histórica, es una
de las ciencias científicas, o cualquier otra materia científica. Vemos que es
la oportunidad histórica, es una búsqueda de la verdad en la sustentamos
las acciones del pasado.
La tarea a aplicar en este tipo de investigación tiene las siguientes etapas:
1. Tipos de Investigación a aplicarse
2. Explicación del Problema
3. Recopilación de información
4. Análisis de Información y Fuentes
5. Formulación de Hipótesis
6. Interpretación e Informe.
79
3.1.3 INVESTIGACIÓN DESCRIPTIVA
En este tipo de investigación, utilizaremos un método de estudio combinado
clasificando, ordenando, agrupando o sistematizando objetos involucrados
en el trabajo. Al igual que lo descrito en líneas anteriores, esto nos va a servir
de base para futuras investigaciones que se requieran en un mayor nivel de
profundidad.
3.2 POBLACIÓN Y MUESTRA
En el presente proyecto “METODOS ALTERNATIVOS PARA LA
SOLUCION DE CONFLICTOS EN LOS CASOS DE PROPIEDAD
INTELECTUAL, GESTIONADOS EN LA PROCURADURIA GENERAL DEL
ESTADO DE GUAYAQUIL PERIODO 2013 - 2015” es necesario tener datos
reales de la información, puesto que no podemos seguir tratando con datos
demasiados generales en este trabajo, para elaborar las muestras
aplicaremos la población en un ciento por ciento. Es decir las 40 personas
encuestadas como muestra estas representaran el ciento por ciento en
relación a la población. Estas encuestas se detallan en el siguiente cuadro63:
Tabla N° 1 Población
Población Muestra
Profesionales 10
Mediadores 10
Conocedores del Sistema nacional de Contratación Publica 10
Funcionarios de la Corte Constitucional 10
TOTAL 40
Elaborado por: María Eugenia Mora Magallanes
63
proz.com. (s/f de s/a). "Balancing Test". Obtenido de
www.proz.com/kudoz/english_to_s/asvertising_public_relations/641116-bal...
80
3.3. MÉTODOS
3.3.1 ENTREVISTA
La entrevista, es la forma de comunicarse, establecida entre el investigador y
la persona entrevistada a fin de obtener respuestas a los temas planteados.
Se considera el más eficaz, ya que nos permite obtener información más
completa. El investigador explicar el propósito del estudio; si hay una
interpretación errónea de las preguntas esta nos permite aclararla.
3.3.2 ENCUESTA
Realmente la encuesta es la recolección de información a través de
preguntas escritas organizadas en un cuestionario impreso.
Se utiliza con el fin de buscar hechos o fenómenos de forma general. La
encuesta a diferencia de la entrevista, el entrevistado lee el cuestionario y lo
responde por escrito, sin la colaboración directa de las personas que
colaboran en la investigación64.
3.3.3 VISITA DOMICILIARIA
Es de tipo investigativo y/o de intervención, está constituida de herramientas
técnicas, esto nos permite llevar una entrevista, de cercamiento e interacción
del profesional”.
3.3.4 INSTRUMENTOS
64 proz.com. (s/f de s/a). "Balancing Test". Obtenido de www.proz.com/kudoz/english_to_s/asvertising_public_relations/641116-bal...
81
Vamos a distinguir dos aspectos que son: forma y contenido. La forma de
este instrumento es el tipo de aproximación que se establece con lo
empírico. Queda expresado en los contenidos los datos expresados que se
necesita conseguir; realizando una serie de ítems que no son otra cosa que
los indicadores bajo la forma de preguntas.
3.4 RECOLECCIÓN DE LA INFORMACIÓN
3.4.1 PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE LA INFORMACIÓN
1. Revisión, análisis e interpretación de los resultados estadísticos,
destacando tendencias o relaciones fundamentales de acuerdo con los
objetivos e hipótesis.
2. Lectura, análisis e Interpretación de los resultados, en el aspecto
pertinente.
3. Haremos comprobar las hipótesis. Con el fin de verificar estadísticamente
los resultados65.
4. Establecimiento de conclusiones y recomendaciones.
3.5 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
Una vez que terminamos con la recolección de datos de la entrevista, y
encuesta; procederemos con el análisis en forma técnica, lo que nos
permitirá obtener la interpretación de los resultados.
65 proz.com. (s/f de s/a). "Balancing Test". Obtenido de www.proz.com/kudoz/english_to_s/asvertising_public_relations/641116-bal...
82
PREGUNTA N°. 1 ¿Deseamos conocer si estos sistemas, son los más adecuados o los menos
adecuados, para solución de conflictos? ¿Por qué?
Cuadro N° 1 Porcentaje a estos sistemas, para solución de conflictos
Descripción Población Porcentaje
Justicia Ordinaria 4 1000%
Conciliación 4 1000%
Negociación 12 3000%
Mediación 12 3000%
Arbitraje 8 2000%
Total 40 10000% Elaborado por: María Eugenia Mora Magallanes
Grafico N° 1
Porcentaje a estos sistemas, para solución de conflictos
} Elaborado por: María Eugenia Mora Magallanes
Porque:
Nos evita conflictos legales.
Pone fin al conflicto y se conserva la amistad entre las partes.
En la práctica estableceremos la excepción de que los casos se resuelvan en
Mediación. Tal vez estemos acostumbrados a la justicia controversial antes
que a la consensual. Observamos que el papel del abogado no ayuda
mucho, tal vez se piensa que sus honorarios disminuirían.
4 4 12 12 8 40
1000% 1000% 3000% 3000% 2000%
10000%
-
50
100
150
Justicia Ordinaria
Conciliación Negociación Mediación Arbitraje total
Solucion de Conflicto
Poblacion Porcentaje
83
PREGUNTA N° 2
¿En qué clase de conflictos la Mediación y el Arbitraje es más efectiva?
Cuadro N° 2 Clases de Litigio Mediación/Arbitraje
Descripción Población Porcentaje
Laboral 14 3500%
Inquilinato 4 1000%
Asuntos civiles 10 2500%
De Propiedad Intelectual 12 3000%
Total 40 10000% Elaborado por: María Eugenia Mora Magallanes
Grafico N° 2
Clases de Litigio Mediación/Arbitraje
} Elaborado por: María Eugenia Mora Magallanes
Los temas determinados en el recuadro son complejos,: por ejemplo de
asuntos civiles veremos temas de tránsito (donde no hay muertos), se puede
mediar (como daños materiales y personales, que no existan grados mayores
de discapacidad); en materia del Consumidor no hay inconveniente mediar;
cuestiones de herencias; litigios de tierras y otros. En lo laboral, vemos que
existe conflictos.
14 4 10 12
40 3500%
1000% 2500% 3000%
10000%
Laboral Inquilinato Asuntos civiles De Propiedad Intelectual
Total
Clases de Litigio Mediacion/Arbitraje
Poblacion Porcentaje
84
PREGUNTA N°. 3 ¿Qué Principios Constitucionales se aplican en Mediación?
Cuadro N° 3 Principios Constitucionales en la Mediación
Descripción Población Porcentaje
Equidad 8 2000%
Transparencia 8 2000%
Intermediación 8 2000%
Legalidad 8 2000%
Garantías Constitucionales 8 2000%
Total 40 10000%
Elaborado por: María Eugenia Mora Magallanes
Grafico N° 3 Principios Constitucionales en la Mediación
} Elaborado por: María Eugenia Mora Magallanes
Se nota una equidad y principios en todo el proceso llevado a efecto en
Mediación, desde que se deposita al tramite hasta la firma de los
involucrados.
8 8 8 8 8
40 2000% 2000% 2000% 2000% 2000%
10000%
0 20 40 60 80
100 120
Títu
lo d
el e
je
Principios Constitucionales en la Mediacion
Poblacion
Porcentaje
85
PREGUNTA N° 4
¿Cree usted que son necesarios los arreglos en Mediación y Arbitraje a
diferencia de la Justicia Judicial?
Cuadro N° 4 Arreglos en Mediación y Arbitraje a diferencia de la Justicia Judicial
Descripción Población Porcentaje
Excelente 28 7000%
Muy Bueno 10 2500%
Bueno 2 500%
Regular 0 0%
Malo 0 0%
Total 40 10000% Elaborado por: María Eugenia Mora Magallanes
Grafico N° 4 Arreglos en Mediación y Arbitraje a diferencia de la Justicia Judicial
Elaborado por: María Eugenia Mora Magallanes
La mayoría de encuestados se dan cuenta del excelente y muy buen
servicio, este resultado lo obtenemos a través de la Mediación. En la práctica
es así. Hay preferencia por la Mediación antes que por vía judicial.
28 10 2 0 0 40
7000%
2500% 500% 0% 0%
10000%
0
50
100
150
Excelente Muy Bueno
Bueno Regular Malo Total
Arreglos de Mediacion y Arbitraje a diferencia de la Justicia
Porcentaje
Poblacion
86
PREGUNTA N° 5
¿Cuáles son las cualidades que debe poseer el Mediador y que a veces no
se encuentra en el operador de justicia?
Cuadro N° 5 Cualidades que debe poseer el Mediador
Descripción Población Porcentaje
Empático 12 3000%
Humano 3 750%
Conductor de Audiencias 3 750%
Imparcial 14 3500%
No causar dudas en la Audiencia 8 2000%
Total 40 10000% Elaborado por: María Eugenia Mora Magallanes
Grafico N° 5 Cualidades que debe poseer el Mediador
} Elaborado por: María Eugenia Mora Magallanes
El mediador es una persona servidora de la justicia, humano, motivador y
conductor de la audiencia, de él depende que se llegue a los acuerdos; su
imparcialidad no causa duda. Si encontráramos en los operadores de justicia,
nuestra justicia estuviese en otra situación, pero deja mucho que desear.
12 3 3 14 8 40 3000%
750% 750% 3500%
2000%
10000%
0
50
100
150
Empatico Humano Conductor de
Audiencias
Imparcial No causar dudas en la Audiencia
Total
Cualidades que debe poseer el Mediador
Poblacion Porcentaje
87
PREGUNTA N° 6
¿Qué garantía legal nos proporciona una sentencia dictada por un operador
de justicia?
Cuadro N° 6 Garantía legal, sentencia dictada por un operador de justicia
Descripción Población Porcentaje
Soporte Legal 9 2250%
Demorado y costoso 9 2250%
Poco humano con desgaste económico 9 2250%
Poco transparente y confiable 8 2000%
Efectivo y eficaz 5 1250%
Total 40 10000% Elaborado por: María Eugenia Mora Magallanes
Grafico N° 6 Garantía legal, sentencia dictada por un operador de justicia
Elaborado por: María Eugenia Mora Magallanes
El juez se ajusta a lo legal, quien les impone la decisión de un tercero, y
alejado del deseo común de las partes comprometidas, como sucede en
Mediación. La Justicia Formal, costosa, y desalentador, con esta justicia más
bien se ha fomentado el desequilibrio social. Nada Humana.
9 9 9 8 5 40 2250% 2250% 2250% 2000% 1250%
10000%
0
50
100
150
Títu
lo d
el e
je
Garantia Legal, Sentencia dictada por un operador de Justicia
Porcentaje
Poblacion
88
PREGUNTA N° 7
¿La garantía legal nos proporciona la mediación, una vez que se ha firmado
el Acta de Mediación?
Cuadro N° 7
Garantía legal y social que proporciona la mediación
Descripción Población Porcentaje
Excelente 28 7000%
Muy Bueno 10 2500%
Bueno 2 500%
Regular 0 0%
Malo 0 0%
Total 40 10000% Elaborado por: María Eugenia Mora Magallanes
Grafico N° 7 Garantía legal y social que proporciona la mediación
}
Elaborado por: María Eugenia Mora Magallanes
La gran mayoría de encuestados advierten el excelente y muy buen servicio,
resultado que se obtiene a través de la Mediación. En la práctica es así. Hay
preferencia por la Mediación antes que por vía judicial.
28 10 2 0 0 40
7000%
2500% 500% 0% 0%
10000%
0
50
100
150
Excelente Muy Bueno
Bueno Regular Malo Total
Arreglos de Mediacion y Arbitraje a diferencia de la Justicia
Porcentaje
Poblacion
89
PREGUNTA N° 8
¿Usted confía en los elementos que se utiliza en Mediación que guían a las
partes para llegar a los acuerdos?
Cuadro N° 8
Elementos esenciales que se utiliza en Mediación que guían a las partes
Descripción Población Porcentaje
Dialogo sincero y abierto 8 2000%
Empatía entre los asistentes 8 2000%
Confidencial 8 2000%
Adecuado y cordial ambiente 8 2000%
Última etapa del proceso es la sentencia 8 2000%
Total 40 10000% Elaborado por: María Eugenia Mora Magallanes
Grafico N° 8 Elementos esenciales que se utiliza en Mediación que guían a las partes
}
Elaborado por: María Eugenia Mora Magallanes
Encontramos las características y frontalidad de la mediación en todo su
proceso, vemos que los se resuelven y la amistad se conserva, salvo ciertos
casos en los cuales hay resentimientos profundos. El agrado de los acuerdo
lo hacen a través de un Acta de Mediación, ahí es donde nace el
conocimiento de cosa juzgada y de última instancia, sin que se puede apelar
ni solicitar nulidad.
8 8 8 8 8 40 2000% 2000% 2000% 2000% 2000%
10000%
0
50
100
150
Títu
lo d
el e
je
Elementos esenciales que se utilizan en la Mediacion
Porcentaje
Poblacion
90
PROPUESTA
DATOS INFORMATIVOS
TITULO: MÉTODOS ALTERNATIVOS PARA LA SOLUCIÓN DE
CONFLICTOS EN LOS CASOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL,
GESTIONADOS EN LA PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO DE
GUAYAQUIL PERIODO 2013 - 2015.
INSTITUCION EJECUTORA: Universidad Estatal de Guayaquil.
BENEFICIARIOS: Los habitantes de la ciudad de Guayaquil Provincia del
Guayas.
TIEMPO ESTIMADO PARA LA EJECUCÍON: Inicio: Junio del 2015; fin:
Septiembre del 2015
EQUIPO TECNICO RESPONSABLE: Investigadora; María Eugenia Mora
Magallanes
ANTECEDENTES DE LA PROPUESTA
Los usuarios de la administración de Justicia por la Vía Ordinaria, esta se
aplica cuando existe un problema, acuden a la Justicia Ordinaria,
provocando la acumulación de causas y el congestionamiento de la
administración de Justicia teniendo como gran resultado la falta de aplicación
al principio de celeridad procesal y perjudicando a los usuarios.
Considerando que la convivencia en sociedad es primordial para la vida de
91
todos los seres humanos, ya que es indispensable la creación de una
alternativa para evitar las controversias.
JUSTIFICACIÓN.
El punto de partida de esta propuesta es considerar los Métodos Alternativos
de la Solución de Conflictos, ya que es de vital importancia un conflicto de
cualquier índole que sean resueltos en menos tiempo y lo más importante en
mutuo acuerdo, ya que la solución de los problemas por medios pacíficos de
común acuerdo y legales genera paz y tranquilidad.
Siendo la Mediación, un procedimiento que nos permite solucionar conflictos,
lo conocemos en derecho como el principio de inmediación, controversia
ocasionada como consecuencia de algún acto o hecho causado por
cualesquiera de las partes o ambas a la vez; de este concepto sabemos que
el acuerdo debe cumplir con ciertos requisitos, entre ellos : debe ser
voluntario y que la materia sobre la cual verse la mediación debe ser
transigible.
Para esto las partes deben estar dispuestas, con el fin de encontrar acuerdo
mutuo, para identificar las diferencias en un punto intermedio, y acuerdo de
las partes movidos por el interés de llegar a una resolución y que cuentan
con la asistencia de un tercero, con carácter de neutral, llamado mediador,
acuerdo que constara en el Acta de Mediación.
Por ello se justifica mi propuesta, la misma que permitirá orientar la forma de
solucionar un problema, por lo tanto se requerirá de esfuerzos individuales y
grupales para realizar un trabajo conjunto.
Objetivos
92
Objetivo General:
Determinar en forma general la aplicación de la Mediación y el Arbitraje
como Métodos Alternativos de solución de conflictos, determinar su
eficiencia en los casos de Propiedad Intelectual, utilizando los principios y
los métodos constitucionales en beneficio al sistema judicial.
Objetivo Específicos:
Ver que esta herramienta de Situar los Métodos Alternativos de solución
de conflictos es un paso obligatorio a la Justicia Formal, aplicando
bondades dentro de los casos de Propiedad Intelectual.
La cultura de diálogo, es un sinónimo de Mediación, para el arreglo de
las diferencias entre las partes en conflicto, es un prototipo de sistema
del Derecho Constitucional.
Diseñar una propuesta de reforma jurídica con el fin de que todo proceso
se ventile obligatoriamente de manera extrajudicial ante los centros de
mediación y dar fin a los conflictos entre las personas.
Reforma del Título III de la Ley de Arbitraje y Mediación.
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
Al inicio de un análisis de la realidad, parece evidente que las instituciones
locales y los movimientos sociales disponen de un escaso margen para
transformar, pero dicho esto, vale la pena reflexionar sobre las ventajas y la
necesidad de políticas públicas que la refuercen.
93
Esto nos permite adecuar las respuestas a las necesidades y demandas de
los ciudadanos. La participación permite anticiparse a ciertas demandas
ciudadanas antes de que éstas se cristalicen y que puedan producir
respuestas apresuradas, planificadas probablemente más costosas
económicamente y sobre todo sin resultados.
En la intervención pública, se puede producir respuestas y propuestas
orientadas: mejores servicios con iguales recursos y resultados óptimos.
La participación profundiza y facilita la articulación social. Tratamos de
asumir que la dialéctica social aplica el cambio desde un planteamiento
dinámico de las relaciones sociales de propuestas innovadoras.
Esto introduce las perspectivas de los diferentes actores sociales, en el
ámbito de la planificación, que nos permita orientar de forma complementaria
los procesos planificadores que han identificado claramente los intereses de
los ciudadanos.
CONSIDERANDO
QUE la Constitución de la República del Ecuador, en su artículo 191,
reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la
solución de conflictos. Estos procedimientos se aplicarán con sujeción a la
ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir.
QUE es necesario reformar la Ley de Arbitraje y Mediación, con el fin de
mejorar su aplicación a la solución de conflictos, en base de la mediación,
como método alternativo de solución de controversias.
94
Que vivimos en una sociedad litigiosa, se torna imperiosa una clara
normativa jurídica en el campo de la mediación, para que se convierta en un
instrumento alternativo de resolución de conflictos.
Que la Ley de Arbitraje y Mediación ayuda al descongelamiento de miles
causas existentes en la Función Judicial.
Que al representar la Ley de Mediación y Arbitraje en un avance social y
jurídico, es necesario, presentar a la sociedad una ley con reformas que la
vuelva más ágil a la solución de controversias.
En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, expide la siguiente:
LEY REFORMATORIA A LA LEY DE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN.
A continuación del Art. 58, primer Inciso, agréguese otro inciso: La mediación
asegurara las normas de procedimiento de esta Ley, al procedimiento
establecido en los Centros de Mediación, en el Convenio de Mediación o al
que las partes escojan, sin perjuicio de las normas supletorias que sean
aplicables, Código Civil, Código de Comercio y otras leyes conexas.
A continuación del Art. 58, artículo innumerado: Art.… “Para estar habilitado
como mediador, en los casos previstos en esta ley, deberá poseerse el título
de abogado y contar con la autorización por escrito de un centro de
mediación. Esta autorización se cimentara en los cursos académicos y
experiencia obtenida, que haya recibido el aspirante a mediador”.
Reemplácese el texto del Art. 59, Inciso segundo: El Art. 59, inciso segundo
dirá: “Los acuerdos a los que se lleguen, son en virtud de un procedimiento
de mediación comunitario, con la sola firma del mediador y las firmas
95
contenidas en el documento sean auténticas, se deberá proceder al
reconocimiento de las firmas y rúbricas ante un Juez, y tendrán el mismo
valor y efecto de sentencia ejecutoriada”.
A continuación del Art. 59, artículo innumerado que diga: “El centro de
mediación o el mediador designado, tendrá la facultad de expedir copias
certificadas del acta resolutiva de mediación. Los que en ella actúen deben
mantener la debida reserva.
Dado en la Sala de Sesiones de la Asamblea Nacional.
96
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
CONCLUSIONES
1. La Mediación es un medio, para resolver conflictos transigible. La
celeridad son pilares que nos permitirán tomar decisiones agiles del
conflicto a través de un laudo arbitral, además vemos que
estadísticamente las acciones extraordinarias de protección contra
laudos arbitrales, son admitidas por lo que no afectarían la eficiencia del
sistema arbitral.
2. Los conflictos, surgen de la responsabilidad civil extracontractual,
aunque nos encontremos frente a la ausencia de un convenio arbitral, es
esencial o forzoso activar el sistema arbitral; siempre que exista la
posibilidad de utilizar estas herramientas para someter dichos conflictos a
competencia de determinados árbitros o centros arbitrales.
3. En la legislación Ecuatoriana, vemos que es viable que se someta a
arbitraje los conflictos de responsabilidad civil, vemos que el artículo 5 de
la ley de arbitraje y mediación dice que se pueden someter a arbitraje los
conflictos de naturaleza “contractual o no contractual”, salvo los conflictos
en los que interviene el Estado Ecuatoriano a nivel doméstico, el artículo
4 de la ley de arbitraje y mediación sanciona con nulidad a los convenios
arbitrales suscritos por el Estado o entidades estatales referentes a
asuntos de naturaleza “no contractual”
4. El Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual es el órgano
administrativo para conocer los problemas o conflictos de propiedad
intelectual, el fin es proteger los derechos de propiedad intelectual.
97
5. La parte jurídica del Instituto es importante, vemos que es una persona
jurídica de Derecho público que tiene competencia de proteger y
defender los derechos de propiedad en tratados y convenios
internacionales dentro del territorio Ecuatoriano de acuerdo a las
facultades que la Ley dispone.
6. En la Propiedad Intelectual existen mecanismos que se deben cumplir
con cierta obligación por una de las partes en tiempo determinado.
7. Se concluye que en la Propiedad Intelectual, responde a la búsqueda del
bien común, esto nos obliga que en el momento de conflicto aplicaremos
las medidas cautelares a satisfacción.
8. El fin de estas medidas no es el de perjudicar a nadie, peor a una tercera
persona, esta medida cautelar la dispone el Juez, siempre tomando en
cuenta la importancia de la ley que se pretende proteger.
9. Según nuestra Legislación, establecida en el Código Civil nos prohíbe
enajenar, esto recae solamente sobre bienes inmuebles, en la Propiedad
Intelectual no es aplicable esta medida.
10. En la Propiedad Intelectual podemos aplicar la figura del secuestro, ya
que significa tener en custodia Títulos, Marca, Patentes, hasta que la otra
parte pague el saldo pendiente. En los convenios internacionales existe
la figura del secuestro de los materiales.
RECOMENDACIONES
98
1. Establecer una nueva generación, respetuosa de la dignidad humana,
del ejercicio diario de los derechos individuales, operadores de
soluciones rápidas, y de procedimientos solidarios.
2. Una audiencia solicitada por las partes en conflicto, debe tener eficiencia
necesaria con el fin de que concurran los interesados en el conflicto
público como privado; señalaremos primero que los funcionarios públicos
tengan que ver con el acuerdo, como en el caso de la Procuraduría
General del Estado y otras, según sea el caso, y para el segundo grupo
sería ideal que comparezcan los involucrados o quienes tengan que ver
con el caso con la finalidad que puedan abonar con datos esenciales y
así dar soluciones rápidas y eficaces.
3. La Conciliación en comités barriales, asociaciones de comerciantes,
círculos deportivos, colegios, universidades, trabajadores en general,
círculos de amigos, jóvenes, adultos, de la tercera edad, con el fin de
que el ambiente social se vaya transformando en una sociedad más
tolerante, y que se respete a todo ser humano. Esto traerá beneficios que
luego tendremos una sociedad más espiritual.
4. Poner en evidencia las bondades de los MASC, y el accionar de nuestros
jueces, siendo este proceder uno de sus pecados capitales, es la
herramienta que Dios o la naturaleza, que es el saber dialogar y así
terminar los conflictos. Por ello nuestra recomendación a toda persona
consciente y conocedora de los Medios Alternativos de Solución de
Conflictos.
5. Educar a todo profesional de todas las ramas del conocimiento humano
hacia la práctica diaria del contenido humano, para que sean el fermento
y los pilares en valores universales en toda la sociedad.
99
6. Ha llegado la hora de poner en práctica el uso de las capacidades, de
sus relaciones personales, capacidad de diálogo, facultades de hacer el
bien y evitar el mal, y práctica de valores. Con el conocimiento de
nuestras facultades de bondad y haciendo valer que los adagios
“Cambiamos primeramente, y cambia la sociedad” eso significa hacer de
un Ecuador que ponga en práctica otra ilusión que ha nacido entre
nosotros, El BUEN VIVIR.
7. Exigir la revisión de la Ley de Arbitraje y Mediación, la Ley de Propiedad
Intelectual, una sociedad exige una actualización inmediata. Además,
que no se haya publicado el Reglamento de esta Ley nos llama
enteramente la atención. Habrá que poner más empeño por parte de
todos, al respecto.
8. Hacer conocer de las alternativas de solución de conflictos. Ya no está la
justicia judicial, desde el año de 1997 el Estado Ecuatoriano puso a la
disposición otras alternativas de solución o conciliación donde las partes
comprometidas son sus propios “jueces”, siendo urgente promocionarlos
por ser sistemas efectivos que no sólo disminuyen el trabajo a la función
judicial, sino que enseña a la ciudadanía a vivir en paz.
9. Introducir a través de los organismos estatales y privados la puesta en
práctica de la Mediación y así fomentar la práctica del diálogo cuando
tengamos problemas, y de modo más efectivo la puesta en práctica la
Filosofía del Buen Vivir.
10. Preparar a toda clase de profesionales con eficiencia en la práctica del
diálogo, del empleo de los mecanismos alternativo como práctica diaria
del ser y del hacer bien para llegar al ideal real de la felicidad o Buen
Vivir.
100
BIBLIOGRAFIA
Libros
1. Aguirre, F. (1988). "Gramática para la abogacía" .
2. Andrade, I. E. (1987). "Lenguaje, Ortografía, Redacción.
3. ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. “La propiedad intelectual en sus
diversas facetas”. Publicado en Congreso Internacional Propiedad
Intelectual derechos de autor, propiedad industrial. Homenaje al Dr.
Ricardo Antequera. Universidad de Margarita. Tomo IV. Pág. 16.
4. Autores: Lic. Liliam Valdés Cruz, Lic. Luis Dariel Zubizarreta Prieto, Msc.
Amarilis Paredes León., Setiembre de 2010.
5. CAIVANO, Roque. “El Arbitraje y la Propiedad Intelectual” en Revista
Derechos Intelectuales No. 6. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1994. Pág.
120.
6. Cabanellas, G. (2006). "Diccionario enciclopédico de derecho usual".
Buenos Aires-Argentina: Heliasta.
7. Eduardo Zurita Gil – 2001, “Manual de mediación y derechos humanos,
pág. 155.
8. Eduardo Zurita Gil en “Manual de mediación y derechos humanos”,
citando a Stulberg y a Elena Highton y Gladys Álvarez, autoras del libro
“Mediación para resolver conflictos ad-hoc”.
9. López Ruiz Manuel,(2010) en su obra “Investigación Jurídica en México.
Temas, Técnicas y Redacción.
10. ROBERT, JEAN, “Arbitraje Civil et Comercial” (Droit interne et droit
internacional privé), 4ta edición, Libraire Dallos, París, 1967. Citado por
Salcedo Verduga, Ernesto, El Arbitraje, La justicia Alternativa, Distrilub,
Guayaquil, 2007.
11. RENGIFO, Ernesto. “Arbitraje y la Propiedad Intelectual” en Revista
Jurídica de Propiedad Intelectual. Tomo II. Facultad de Jurisprudencia
101
Universidad Católica de Santiago de Guayaquil. Guayaquil, 2009. Págs.
64 a 65.
12. Socio de Velázquez & Velázquez Abogados, Profesor de Práctica
Administrativa de la Universidad Católica de Guayaquil. Director de la
Maestría en Derecho Procesal de la Universidad Católica de Guayaquil.
Árbitro de la Cámara de Comercio de Guayaquil. Director Ejecutivo del
Centro de Investigación y Desarrollo del Derecho. Árbitro de la
Organización Mundial de Propiedad Intelectual. Presidente de Asociación
de Expertos en Propiedad Intelectual.
Revista
13. Artículo “Una alternativa eficaz en función de los costos”. Revista OMPI.
Pág. 21
14. Titulo: La mediación en el sistema legal ecuatoriano. Autor: Luzuriaga V.
Carlos. Palabras Claves: Mediación, Solución de Conflictos, Legislación
Ecuatoriana. Fecha de Publicación: 2008. Editorial: Universidad
Internacional SEK.
15. Artículo publicado en la Revista Jurídica de Propiedad Intelectual Tomo 1
http://www.revistajuridicaonline.com/images/stories/revistas-
juridicas/propiedad-intelectual-tomo-1/2-la_competencia_desleal.pdf.
Diarios
16. El dia.com.do/características-de-la-mediación/ Publicación: Viernes,
septiembre 11, 2015 10:04 pm
Instituciones
102
17. Escuela de Alicante, Seminario de argumentación jurídica y de fuentes
del Derecho. Universidad Católica Santiago de Guayaquil, 2011.
18. Rendición de Cuentas 2015, Dr. Diego García Carrión Procurador
General del Estado.
Leyes
19. Constitución de la Republica del Ecuador Publicada en el Registro Oficial
No. 449 20 de octubre de 2008.
20. Código Civil Codificación N° 2005-10 - R.O. Suplemento N° 46 de 24-
JUN-2005.
21. Ley de Arbitraje y Mediación CODIFICACION DE LA LEY DE
ARBITRAJE Y MEDIACION Ley No. 2006-014 Registro Oficial No. 17 DE
14-DIC-2006.
22. Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado Codificación 15,
publicada en el Registro Oficial 312 del 13-abr-2004 Contiene hasta la
reforma del 04-Ago-2008.
23. Ley de propiedad intelectual- Derechos de propiedad intelectual-
Legislación nacional - Ecuador.
Notas
24 Se señala expresamente que los árbitros ejercen funciones
jurisdiccionales ya que en la legislación ecuatoriana, específicamente en
el código de procedimiento civil se señala les atribuye jurisdicción
convencional por su origen. Efectivamente creemos que el arbitraje tiene
origen convencional pero que no es conceptualmente correcto decir que
los árbitros ejercen jurisdicción ya que no tienen la potestad de ejecutar
sus decisiones, sin embargo, para efectos de delimitar la investigación a
103
la legislación ecuatoriana señalamos que los árbitros ejercen funciones
jurisdiccionales.
25. Se aclara que se precisa la palabra “alternativa” siguiendo los parámetros
de la nueva teoría de negociación, y no “opción”. Teóricamente, la opción
depende de la voluntad de las partes que están negociando o son parte
de un conflicto, una opción en el caso, sería, por ejemplo, surgido el
conflicto, que las partes suscriban un convenio arbitral y así sometan el
conflicto a arbitraje; sin embargo, cuando no se tiene la voluntad del otro
o de los otros, entonces solo se tiene una “alternativa” esto es aquella
que depende exclusivamente de la voluntad de uno como por ejemplo:
decido interponer una demanda judicial, esa es una alternativa frente a
un conflicto y no una opción frente al conflicto, porque no dependo del
otro u otros. Fuente: Solución de conflictos I, Maestría Derecho de
Empresa. Apuntes de clase. Universidad Católica Santiago de Guayaquil
Sistema de Posgrado.
Pagina Web
26. proz.com. (s/f de s/a). "Balancing Test". Obtenido de
www.proz.com/kudoz/english_to_s/asvertising_public_relations/641116-
bal...
105
Anexo 1
CASO REPÚBLICA DEL ECUADOR CONTRA PLATA ORO
(MONTECRISTI)
El 25 de julio de 2013, el Director Ejecutivo del Instituto Ecuatoriano de
Propiedad Intelectual (IEPI), puso en conocimiento de esta Procuraduría, que
la empresa PLATA ORO S. A., había registrado en la República de Panamá
la marca de producto MONTECRISTI Y DISEÑO, en la clase internacional
No. 25 (sombrerería). Por esta razón, solicitó el apoyo de la Procuraduría
General del Estado para patrocinar el proceso judicial de nulidad de la marca
“MONTECRISTI”, que debía iniciarse en la República de Panamá.
El 13 de agosto de 2014, la República del Ecuador presentó la demanda ante
la Jueza del Primer Circuito Judicial de Panamá, solicitando: “…sea
declarada la nulidad y, como consecuencia, sea ordenada la Cancelación del
Certificado de Registro No.206728-01 correspondiente a la marca
MONTECRISTI Y DISEÑO en la Clase Internacional 25, la cual aparece
inscrita a nombre de PLATA ORO S.A.”.
Una vez presentada la demanda, la defensa del Estado tuvo acercamientos
con la empresa demandada PLATA ORO S.A, lográndose que desista del
registro de la marca de productos denominada MONTECRISTI Y DISEÑO,
acuerdo aceptado por la Dirección General del Registro de la Propiedad
Industrial (DIGERPI) mediante Resuelto No.17388 de 10 de octubre de 2014.
La decisión del Juzgado
El 17 de diciembre de 2014 la Jueza a cargo del proceso admitió la demanda
de nulidad presentada por la República del Ecuador y ordenó el archivo del
expediente toda vez que al haber desistido del registro de la marca
MONTECRISTI Y DISEÑO, la misma se había desvanecido.
106
Anexo 2
El 31 de enero del 2007, la compañía Allergan Inc., presenta su demanda
alegando ser el titular en el Ecuador de la marca “Botox” y que se ha
infringido en contra de la compañía, actos de competencia desleal y violación
a los derechos de Propiedad Intelectual por parte de la empresa Portaluppi
Biomédico Ltd. El Botox era ya desde ése entonces conocido en el mercado
ecuatoriano por sus propiedades estilizantes y regenerativas en la piel.
La compañía Allergan Inc., acusaba a la empresa rival, de pretender sacar
provecho con la venta del producto “Toxbot A”, el cual poseía la misma
finalidad farmacológica y también alegaba que el producto se importaba y
comercializaba incumpliendo los requisitos legales y sanitarios necesarios
para su comercialización.
El primer paso que se dio en ésta batalla del Botox fue realizar una
inspección a las instalaciones de Portaluppi Biomédico Ltd. ubicados en la
ciudad de Guayaquil. Ángelo Leonel Portaluppi, acepta que en ése lugar se
comercializaba el producto “ToxBot A”.
Sostiene además que la compañía Allergan Inc., no puede atribuirse la
propiedad de los componentes del Botox , ya que por su generosidad no
puede ser susceptible a apropiación por parte de persona alguna. Agregó
también que la marca “Botox”, difiere de la denominación “ToxBot A”, por lo
que según su criterio, no daba paso a confusión.
El día 26 de julio del 2007, se da una audiencia donde las dos compañías
expresaron sus posiciones y presentaron documentos con distintas pruebas,
buscado una solución a sus problemas legales.
Para resolver el caso se consideró:
Al poseer la compañía Allergan inc., los registros de las marcas “Botox &
Swoosh”, “Botox” (design), “Botox”, se confiere a su titular el derecho de
exclusividad sobre dichos signos.
La Ley de Propiedad Intelectual establece que “Cualquier persona
afectada por la violación o posible violación de los derechos de
107
propiedad intelectual podrá requerir al IEPI la adopción de las siguientes
medidas: a) Inspección; b) Requerimiento de información; y, c)
Sanción…”
En conjunto, se efectuó actos de competencia desleal en el mercado, ya
que además, los productos “Toxbot A” eran importados y comercializados
violando normas necesarias para que el consumidor no se vea afectado
al consumir el producto.
La Ley de Propiedad Intelectual le da al titular de una marca facultades
para impedir el uso de un tercero, de una marca que provoque confusión
con respecto a la suya.
Desde la óptica de un consumidor medio, se considera que la
denominación “Toxbot A” constituye un producto farmacéutico al igual
que los identificados con la marca registrada “Botox”, por lo que los
signos deben ser más distintivos.
Al tratarse de marcas que comercializan productos farmacéuticos de uso
humano, debe descartarse en forma plena el riesgo de confusión, ya que
el usuario al confundir un medicamento de otro, puede eventualmente
comprometer su salud.
Analizando las denominaciones “Toxbot A” y “Botox”, se concluye que
existen similitudes tanto gráficas-visuales como auditivas y conceptuales.
Las marcas mostraron claras semejanzas.
Existe riesgo de asociación, es decir, que el consumidor supone
erróneamente que los productos proceden de la misma empresa, lo que
condiciona su decisión de compra.
Finalmente, una vez concluido el trámite administrativo y comprobada la
infracción por parte del señor Ángelo Portaluppi a los derechos de propiedad
intelectual de Allergan Inc., se resuelve aceptar la petición de tutela
administrativa presentada por ésta última compañía y prohibir al señor
Ángelo Portaluppi usar una denominación idéntica o similar a las marcas
registradas de Allergan Inc., salvo que la compañía le otorgue el debido
permiso. Sancionó con una multa de $1,500.00 (mil quinientos dólares) por
no cooperar con las autoridades cuando debían ingresar a la propiedad.
108
Anexo 3
IEPI estudia posibles casos de biopiratería en el país 18 de julio de 2014 - 2:46 pm
El Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual (IEPI), por medio de la
Dirección Nacional de Obtenciones Vegetales y Conocimientos
Tradicionales, se encuentra estudiando los posibles casos de biopiratería de
los que el Ecuador ha sido víctima y cuyos derechos son reclamables.
Fernando Nogales, funcionario de la dirección nacional de obtenciones
vegetales y conocimientos tradicionales, nos explica que algunos posibles
casos de biopiratería no pueden reclamarse debido a que “en Ecuador antes
de la firma del convenio de diversidad biológica, en 1992 y su ratificación en
1993, se consideraba que la biodiversidad era patrimonio natural de la
humanidad, es decir que, cualquier persona o cualquier Estado podía utilizar
nuestros recursos genéticos”.
Sin embargo, existen potenciales casos de biopiratería ocurridos después de
que el Ecuador firmara el convenio de diversidad biológica y son, por ello,
109
casos reclamables. Entre ellos se encuentra, por ejemplo, la extracción de
aproximadamente cuatro mil muestras de plantas que fueron sacadas del
país, en 1993, por científicos estadounidenses mediante un acuerdo firmado
entre representantes del Jardín Botánico de Nueva York, el Instituto Nacional
del Cáncer, también de Nueva York, y la Federación de Comunidades Awá,
representante de las comunidades ecuatorianas Awá. El acuerdo, según
explica Nogales, autorizaba a los científicos extranjeros a ingresar a las
comunidades y realizar investigaciones, para las cuales recogieron varios
miles de muestras de plantas y posiblemente también de insectos, anfibios e
invertebrados, pero en el Ecuador no se ha tenido, hasta la fecha,
conocimiento de los resultados de tales investigaciones.
De los registros existentes se conoce que existe un permiso otorgado por el
entonces Instituto Ecuatoriano Forestal y de Áreas Naturales y Vida Silvestre
(INEFAN), actual Ministerio de Ambiente, para recoger las muestras. Sin
embargo el caso podría incurrir en biopiratería debido a que el acuerdo en el
que los científicos extranjeros se basaron para extraer las muestras, fue
firmado directamente con la comunidad Awá y no con una institución estatal.
Al respecto Nogales apunta que, al estar involucrados recursos genéticos,
“en la Constitución se señala que quien regula los recursos genéticos es el
Estado, no son los pueblos ni las nacionalidades, entonces, el Instituto
Nacional de Cáncer y el Jardín Botánico debieron firmar este acuerdo con el
Estado, en este caso con el Ministerio de Ambiente que es la entidad
competente, no con la comunidad indígena”.
Casos como el expuesto están siendo investigados por el IEPI, en conjunto
con otras instituciones estatales involucradas, con el objetivo de reclamar la
propiedad sobre los recursos genéticos a los que el Ecuador podría tener
derecho, en caso de que se comprueben como casos de biopiratería
110
Anexo 4
Logotipos vs. alquiler de imágenes
El logotipo es la pieza de comunicación más importante de una empresa,
organización o producto, representa los valores más significativos que desea
transmitir al público que se dirige y además busca ante todo destacarse
visualmente frente a otros (logotipos) para garantizar que su mensaje sea
único. Entonces, está demás decir que un logotipo jamás podría ser igual a
otro y si este fuera el caso, el que fue creado primero es el que tiene derecho
a ser registrado como original y único. Si el parecido de otro logotipo al
original se acerca en un 70% se considera plagio. En el caso del logotipo
creado para el IEPI, el parecido con uno que se vende libremente en
internet es muy cercano, debido a sus coincidencias de concepto,
proporción, tamaño y estilo.
Por otro lado, es importante aclarar de dónde proviene el logotipo original de
Internet que se parece al creado para el IEPI. Canstockphoto es un sitio
web que se dedica a vender derechos de uso sobre imágenes creadas por
diferentes autores. Estas imágenes, que también pueden ser logotipos,
ilustraciones y fotos son adquiridas millones de veces por diferentes
personas en todo el mundo y pueden ser usadas de distintas formas y
publicadas en diferentes medios casi sin límites. Esto significa que las
probabilidades de encontrar un logotipo creado por Canstockphoto (o
cualquier sitio web similar) repetido en distintos usos son infinitas. Esto
aniquila el concepto de originalidad y reduce la utilidad de este tipo de
servicios en internet sólo para uso casero o personal donde no se pone en
riesgo la imagen institucional de una organización, producto o servicio. Es
por esta razón que su costo es ínfimo. Los diseñadores profesionales
111
sabemos muy bien la diferenciación entre la creación real de un logotipo
original y lo que se puede encontrar en estos servicios de baja calidad.
Desafortunadamente, los clientes no tienen idea de esto y muchos son
engañados con la promesa de obtener un idea original que ayudará a la
empresa u organización a destacarse en el mercado. Se genera la duda
entonces sobre nuestros valores éticos como profesionales en el campo,
¿realmente esto se respeta? ¿Tienen claro los estudiantes de diseño cuáles
son las diferencias e implicaciones de utilizar estos servicios para luego
integrarse al campo laboral? ¿Se enseña en las universidades sobre
derechos de autor, plagio y responsabilidades al momento de diseñar?
¿Conocen los clientes sobre los riesgos de comprar estos productos?
Fuente: Sitio web Canstockphoto
¿Casa de herrero…?
En ocasiones pasadas hemos detectado plagios descarados de obras de
reconocidos diseñadores de renombre y gracias a la potencia que tienen las
redes sociales se logró una rectificación. También existen en el internet
grupos de personas dedicadas a encontrar estos casos de plagio y
documentarlos para que sirvan como material de estudio en la formación de
diseñadores gráficos y clientes. Ventajosamente hoy en día es muy fácil
detectar estas situaciones y denunciarlas a tiempo para que no sean
violentados los derechos de autor.
112
El asunto se torna muy complejo cuando una organización que esta
enfocada justamente a respetar y proteger los derechos de autor, como es el
caso del IEPI, se ve involucrada en un caso de supuesto plagio y justifica sus
acciones con argumentos que podrían dar cabida a malas interpretaciones y
peor aún a que se intensifique el plagio o apropiación literal de ideas con el
argumento de que es una “coincidencia creativa”. Se supone que
el IEPI debería tener todas las herramientas y conocimiento para detectar si
hay un plagio el momento que los autores ecuatorianos registran sus ideas.
Debido a este escándalo la credibilidad de la institución se verá muy afectada
ya que se ha evidenciado un desconocimiento total sobre temas de creación
de logotipos y derechos de autor. ¿Cómo maneja esta institución temas de
creación literaria, musical, etc.?
Nuevas dudas surgen, ¿Qué tipo de garantías ofrece el IEPI cuando los
ciudadanos requerimos de una protección a nuestras creaciones? ¿Las
personas que dirigen estos entes estatales realmente entienden sobre los
procesos de creación? ¿Qué hemos hecho los diseñadores gráficos para
contribuir al fortalecimiento de nuestra profesión en estos temas?
Fuente: Diario El Comercio, Jueves 16/05/2013, edición digital
Todología
El proyecto contratado por el IEPI tiene un valor cercano a USD. 58.000.
Al analizar los ítems contratados y comparar los servicios que ofrece
la empresa que estuvo a cargo del “diseño” del logotipo es fácil evidenciar
que la misma no tiene experiencia en el campo de la creación de identidad
corporativa o marca, y su enfoque está en la pauta publicitaria en pantallas
113
multimedia o vallas. Esto nos lleva al viejo tema de discusión sobre cómo
las agencias de publicidad/BTL (o afines) asumen que saben sobre temas de
creación de logotipos y branding (que no es lo mismo) confundiéndolo con
hacer publicidad, y por ende ofrecen a sus clientes un “llave en mano / yo lo
puedo todo” olvidando que el nivel de especialización es lo que hace a un
experto excelente en su área. Para ponerlo simple, un arquitecto no es
ingeniero, tampoco un médico obstetra se puede confundir con un cirujano
plástico.
En el mercado ecuatoriano es muy común ver empresas que ofrecen
servicios de comunicación o publicidad que hacen de “todo” y dentro de sus
rubros está la creación de logotipos. La inexperiencia en el campo, deja
abierta la posibilidad a empresas como la que estuvo a cargo del proyecto
del IEPI, para que asuman que pueden hacerlo y por ende este tema sea tan
recurrente. Paradójicamente en Ecuador si existen empresas y profesionales
del ramo que son capaces de ejecutar proyectos como este con los más
altos estándares.
Veremos en las próximas semanas si el IEPI soluciona este escándalo
contratando a especialistas en el tema o continúa con el mismo proveedor. Si
sucede lo segundo de antemano sabemos que las probabilidades de que se
haga un proyecto exitoso son muy bajas debido a lo acontecido y por ende la
imagen institucional del IEPI se vea más afectada por este tema.
Finalmente, a raíz de todo lo sucedido quedan más preguntas que
respuestas. Lo ocurrido con el logotipo del IEPI es un caso triste por la
responsabilidad que esta institución tiene sobre la creación intelectual.
Seguro hay otras opiniones y puntos de vista que en las próximas semanas
se abrirán a partir de lo acontecido. Esperemos que éstos ayuden a
profesionales del diseño y clientes a comprender mejor el manejo de estos
temas, que como están demostrados “mueven el piso” a las instituciones
involucradas.
114
Anexo 5
Los Jueces de Propiedad Intelectual en el Ecuador
El 19 de Mayo de 1998 mediante la publicación de la Ley de Propiedad
Intelectual en el Registro Oficial No. 320, fueron incorporados al
ordenamiento jurídico del Ecuador 4 juzgados distritales de propiedad
intelectual, con sedes en Quito, Guayaquil, Cuenca y Portoviejo. La misma
norma creó 4 Tribunales Distritales de Propiedad Intelectual para que
conozcan las segundas instancias, y una sala especializada en propiedad
intelectual de la Corte Suprema de Justicia (hoy denominada “Corte
Nacional”) para los casos de casación. Esta norma contenida en el artículo
294 de la Ley de Propiedad Intelectual estuvo vigente por más de 10 años,
sin que nunca fueran nombrados los jueces, ni los vocales de los Tribunales,
ni los magistrados de la sala especializada de la Corte Nacional, hasta que el
9 de Marzo del 2009, el Código Orgánico de la Función Judicial derogó la
figura de las autoridades judiciales especializadas en propiedad intelectual y
confirió a las autoridades judiciales contencioso-administrativas la
competencia para conocer los casos de propiedad intelectual.
Desconozco las razones por las que nunca se nombró a las autoridades
judiciales especializadas contempladas en la Ley de Propiedad Intelectual, al
igual que desconozco los motivos de su derogatoria. Se trata a mi criterio de
un lamentable error que debe corregirse enseguida, por lo siguiente:
Uno) La propiedad intelectual es un área especializada con inmenso
potencial para el país
La propiedad intelectual genera 50 millones de puestos de trabajo en EEUU,
y representa más del 30% del PIB de ese país, en Colombia genera más
riqueza y trabajo que el famoso café colombiano. ¿Por qué no Ecuador? El
115
talento lo tenemos. La inversión pública también. Lo que nos hace falta es la
inversión privada, y ésta no llegará mientras no haya efectivos mecanismos
judiciales de respeto a los derechos de propiedad intelectual. ¿Para qué voy
a invertir dinero en la producción de una obra, marca o invento si la
competencia lo podrá explotar impunemente?
Dos) El poder de control del IEPI es naturalmente limitado e insuficiente
Aunque el Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual (IEPI) tiene
facultades de control y sancionadoras, y ciertamente éstas ayudan a
promover el respeto de esta materia, son limitadas e insuficientes, ya que
siendo una autoridad administrativa nunca tendrá el mismo poder y
facultades que un juez. Por ejemplo, sólo los jueces pueden ordenar el pago
de indemnizaciones de daños y perjuicios, algo que resulta fundamental para
generar una verdadera cultura de respeto a los derechos de propiedad
intelectual.
Tres) Los jueces de lo contencioso-administrativo no son los jueces
adecuados para conocer casos de propiedad intelectual
La gran mayoría de las disputas de propiedad intelectual son entre
particulares y no entre el Estado y un particular, lo contrario a las disputas de
derecho administrativo. Además, los jueces de lo contencioso-administrativo
están entrenados para conocer disputas de derecho administrativo y no de
propiedad intelectual. No puede subestimarse la magnitud de este problema.
La propiedad intelectual requiere de estudios especializados, es un área
demasiado sui generis y técnica en relación a las demás áreas del derecho,
como para pretender aprenderla “al andar” o en base a “criterio jurídico” o las
“normas generales del derecho” que suponemos dominan todos los jueces.
116
Finalmente, aunque en el ámbito penal si existen Fiscales especializados en
propiedad intelectual, éstos no cubren ninguna de las disputas de propiedad
intelectual donde no se ha verificado un tipo penal o donde simplemente las
partes no desean llevar la controversia a dicho delicado ámbito jurídico.
Por todo lo anterior, resulta fundamental que se rectifique lo hecho y sean
nombradas lo antes posibles autoridades judiciales de propiedad intelectual
en el Ecuador. Si existe preocupación sobre una posible insuficiencia de
casos (preocupación completamente infundada, la realidad es que cada vez
hay más casos de propiedad intelectual en el país) sugiero que se les
conceda a estas autoridades judiciales especializadas competencia en 2
áreas que son sumamente compatibles: la propiedad intelectual y la
competencia desleal – libre competencia.