Álgebra Lineal: Una introducción un tanto Exhaustiva Parte I
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS...
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO TESIS DE GRADO PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES Y JUZGADOS DE LA REPÚBLICA. TEMA: DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO ANTE EL NOTARIO, CON HIJOS MENORES DE EDAD, PREVIA RESOLUCIÒN DEL JUZGADO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA, DONDE SE GARANTIZARAN LOS DERECHOS DE LOS MENORES. AUTOR: MIGUEL ANDRES ERAZO BERNAL ASESOR: Dr. JOSE LUIS MALDONADO CANDO, MSc. SANTO DOMINGO- ECUADOR 2014
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
TESIS DE GRADO PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO
DE LOS TRIBUNALES Y JUZGADOS DE LA REPÚBLICA.
TEMA: DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO ANTE EL NOTARIO,
CON HIJOS MENORES DE EDAD, PREVIA RESOLUCIÒN DEL JUZGADO
DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA, DONDE SE GARANTIZARAN LOS
DERECHOS DE LOS MENORES.
AUTOR:
MIGUEL ANDRES ERAZO BERNAL
ASESOR:
Dr. JOSE LUIS MALDONADO CANDO, MSc.
SANTO DOMINGO- ECUADOR
2014
II
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
CONSTANCIA DE APROBACIÓN POR PARTE DEL TUTOR
DR. JOSÉ LUIS MALDONADO CANDO. Msc., en mi calidad de Tutor de
Tesis, designado por disposición de Cancillería de la “UNIANDES”, certifico
que el señor MIGUEL ANDRES ERAZO BERNAL, alumno de la Facultad de
Jurisprudencia, Escuela de Derecho, ha cumplido con su trabajo de Tesis con
el Tema: “DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO ANTE EL NOTARIO,
CON HIJOS MENORES DE EDAD, PREVIA RESOLUCIÒN DEL JUZGADO
DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA DONDE SE GARANTIZARAN LOS
DERECHOS DE LOS MENORES.”, quien ha cumplido con todos los
requerimientos exigidos por la Universidad, por lo que se aprueba la misma.
El interesado puede hacer uso de la presente para los efectos oportunos, así
como también se autoriza la presentación para la evaluación por parte del
jurado respectivo.
Atentamente.
DR. JOSÉ LUIS MALDONADO CANDO, Msc.
TUTOR DE TESIS
III
DECLARACION DE AUTORIA DE TESIS
SR. MIGUEL ANDRES ERAZO BERNAL, estudiante de la Facultad de
Jurisprudencia de la Escuela de Derecho de la Universidad Regional Autónoma
de los Andes “UNIANDES”, declaro en forma libre y voluntaria que la presente
investigación y elaboración de la tesis que versa sobre ““DIVORCIO POR
MUTUO CONSENTIMIENTO ANTE EL NOTARIO, CON HIJOS MENORES
DE EDAD, PREVIA RESOLUCIÒN DEL JUZGADO DE LA NIÑEZ Y
ADOLESCENCIA DONDE SE GARANTIZARAN LOS DERECHOS DE LOS
MENORES.”, así como las expresiones vertidas en la misma son autoría de
quien comparece, que se ha realizado a base de recopilación bibliográfica de la
Legislación Nacional e Internacional y consultas en Internet.
Faculto a la Universidad “UNIANDES”, a fin de que emplee el presente trabajo
investigativo como bibliografía para futuras investigaciones relacionadas con el
tema planteado.
En consecuencia asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y el
cuidado respectivo a remitirse a las fuentes bibliográficas respectivas para
fundamentar el contenido expuesto.
Atentamente,
MIGUEL ANDRES ERAZO BERNAL
AUTOR
IV
DEDICATORIA
Dedico el presente trabajo investigativo, a mis padres, por darme la vida y tener
la oportunidad de crecer en armonía familiar, por ser comprensivos, pacientes
y apoyarme en mis estudios de diferentes maneras, por haberme
principalmente inculcado grandes valores de honradez, honestidad,
responsabilidad y sobre todo humildad, para desempeñar esta profesión de la
mejor manera.
Agradezco los consejos oportunos de mi hermana y de mi madre a la distancia,
motivos por el cual me han servido de valor y fuerza para seguir en la
constante lucha y de esta manera encaminarme a mis sueños y metas.
De igual manera quiero agradecer a la mujer que estuvo siempre a mi lado
desde el principio de mis estudios, que siempre con su carisma inyectando
energía en mis días difíciles para no decaer.
V
AGRADECIMIENTO
Agradezco principalmente a Dios, por haberme dado la oportunidad de vivir y
por tener a grandes y nobles personas a mi lado que con su sabiduría y
concejos me han sabido brindar su ayuda de corazón.
A mi hermana Fernanda Erazo, quien desde la distancia ha estado en contacto
preocupándose de mis estudios frecuentemente.
A todos los integrantes de mi familia, por los buenos concejos y esa fe
incondicional que han depositado en mí.
A mis amigos que han sabido compartir experiencias excepcionales de
compañerismo y amistad.
A mis profesores, quienes han sabido compartir sus conocimientos de la mejor
manera para en mi vida profesional desempeñarlos con gran responsabilidad.
A mi tutor de tesis que de manera profesional y responsable ha sabido
encaminar mis actividades de estudio.
VI
ÍNDICE
CONSTANCIA DE APROBACIÓN POR PARTE DEL TUTOR .................................... II
DECLARACION DE AUTORIA DE TESIS .................................................................. III
DEDICATORIA ............................................................................................................ IV
AGRADECIMIENTO ..................................................................................................... V
ÍNDICE ........................................................................................................................ VI
RESUMEN EJECUTIVO .............................................................................................. IX
EXECUTIVE SUMMARY .............................................................................................. X
INTRODUCCIÓN .......................................................................................................... 1
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN. ............................................................... 1
SITUACION PROBLEMÁTICA. ................................................................................... 1
FORMULACION DEL PROBLEMA. ............................................................................. 3
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA. .............................................................................. 4
IDENTIFICACION DE LA LINEA DE INVESTIGACION ............................................... 4
OBJETIVOS ................................................................................................................. 4
IDEA A DEFENDER. .................................................................................................... 5
JUSTIFICACIÓN DEL TEMA. ...................................................................................... 5
EXPLICACIÓN DE LA METODOLOGÍA ...................................................................... 6
RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS ........................................................ 7
ELEMENTOS DE NOVEDAD, APORTE TEÓRICO Y SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA. .. 8
CAPÍTULO I ................................................................................................................. 9
1. MARCO TEÓRICO. ............................................................................................... 9
1.1. Origen y evolución del objeto de investigación. ............................................ 9
1.1.1. Historia de la institución del divorcio en el mundo. ................................... 9
1.1.2. Historia del divorcio en el Ecuador. .......................................................... 12
1.2. Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de
investigación. ............................................................................................................ 18
1.2.1. Terminación del matrimonio. ..................................................................... 18
1.2.2. El Divorcio. .................................................................................................. 20
1.2.2.1. Efectos jurídicos del divorcio. ............................................................... 22
1.2.2.1.1. Efectos jurídicos del divorcio respecto de los cónyuges. ................ 22
1.2.2.1.2. Efectos jurídicos respecto de los bienes. .......................................... 24
1.2.2.1.3. Efectos jurídicos del divorcio respecto de los hijos. ........................ 24
VII
1.2.2.2. El divorcio y su relación con el contrato solemne del matrimonio. .... 27
1.2.3. Divorcio notarial. ........................................................................................ 32
1.2.4. Jurisdicción Voluntaria. ............................................................................. 34
1.2.5. Funciones del Notario. ............................................................................... 39
1.2.6. Atribuciones del Notario. ........................................................................... 41
1.2.7. Protocolización. .......................................................................................... 42
1.2.8. Inscripción. ................................................................................................. 46
1.3. Conclusiones parciales del capítulo I. .......................................................... 49
CAPITULO II .............................................................................................................. 50
2. MARCO METODOLOGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA. .......... 50
2.1. Características de los sectores con más impacto y afectación por la falta
de la atribución del Notario para celebrar los divorcios por mutuo
consentimiento con hijos menores de edad. .......................................................... 50
2.1. Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la
investigación. ............................................................................................................ 51
2.1.1. Modalidad de la investigación....................................................................... 51
2.1.1.1. Investigación cualitativa. ............................................................................. 51
2.1.1.2. Investigación cuantitativa. .......................................................................... 51
2.1.2. Tipos de investigación. .................................................................................. 51
2.1.2.2. Bibliográfica. ................................................................................................ 52
2.1.2.3. Documental. ................................................................................................. 52
2.1.2.4. Población Y Muestra. ................................................................................... 52
2.1.3. Métodos utilizados para el desarrollo de la investigación. ......................... 53
2.1.3.1. Métodos. ....................................................................................................... 53
2.1.3.1.1. Método inductivo. ..................................................................................... 53
2.1.3.1.2. Método deductivo. .................................................................................... 53
2.1.3.1.3. Método histórico. ...................................................................................... 53
2.1.3.1.4. Método analítico. ....................................................................................... 53
2.1.3.1.5. Método sintético. ...................................................................................... 54
2.1.3.1.6. Método comparado. ................................................................................. 54
2.1.4. Técnicas .......................................................................................................... 54
2.1.4.1. Fichaje. ......................................................................................................... 54
2.1.4.2. Observación directa. .................................................................................... 54
2.1.4.3. Entrevistas. .................................................................................................. 55
2.1.4.4.1. Interpretación de Entrevista aplicada. ..................................................... 55
2.2.4.2.1.1.Interpretación de Resultados de la Entrevista Aplicada. ..................... 55
VIII
2.1.4.4. Encuestas. ................................................................................................... 57
2.1.4.4.1. Interpretación de resultados. .................................................................. 57
2.1.4.4.2. Análisis de resultados de la encuesta. .................................................... 59
2.2. Desarrollo de la propuesta. ........................................................................... 60
2.3. Conclusiones parciales del Capítulo II. ........................................................... 61
CAPITULO III ............................................................................................................. 62
3. MARCO PROPOSITIVO ......................................................................................... 62
3.1. Propuesta del investigador. .............................................................................. 62
3.2. Certificados de viabilidad del tema. ................................................................. 64
3.3. Conclusiones parciales del capítulo III............................................................. 67
CONCLUSIONES GENERALES. ............................................................................... 67
RECOMENDACIONES. .............................................................................................. 68
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................ 1
IX
RESUMEN EJECUTIVO
El presente trabajo de tesis, es necesario, porque los trámites de divorcio ya
sea por mutuo consentimiento o controvertido que se desarrollan en los
juzgados en la actualidad Unidades Judiciales de la Familia Mujer Niñez y
Adolescencia, son de gran dilación debido a la carga procesal que existe
dentro de estos causando gran insatisfacción y molestia en los usuarios por la
demora en la sentencia de su divorcio. Los Notarios podrían llevar este tipo de
trámites sin ningún inconveniente de manera segura ágil garantizando el
interés superior del niño.
Es importante debido que la reforma al artículo 18 numeral 22 de la ley
Notarial facultara al señor Notario para que a su cargo pueda resolver divorcios
por mutuo consentimiento garantizados los derechos de los hijos por medio de
un auto resolutivo o resolución del Juzgador y de esta manera garantizar la
agilidad procesal economía procesal y descarga procesal, como resultado
quedara la satisfacción del cumplimiento de la justicia responsable y la agilidad
procesal con el beneficiario.
El presente trabajo de tesis es de actualidad debido a que el Estado
ecuatoriano busca mejorar los servicios en el sistema judicial para beneficio
de la sociedad y de esta manera garantizar la aplicación de los derechos de
forma ágil y segura plasmados en la constitución del Ecuador del año 2008.
X
EXECUTIVE SUMMARY
This thesis work is necessary because divorce proceedings either by mutual
consent or controversial that develop in the courts at present Judicial Units
Family Women Children and Adolescents are large delay due to the caseload
that exists within these causing great dissatisfaction and discomfort in users for
the delay in the judgment of divorce. Notaries may take such steps without any
problem agile safely ensuring the best interests of the child.
It is important because the amendment to article 18, numeral 22 of the Notarial
Act empowering the lord notary to charge can resolve divorce by mutual
consent guaranteed the rights of children by a car or operative Judicial
resolution and thus ensuring procedural judicial economy and procedural agility
discharge resulting satisfaction stay execution of justice charge and procedural
agility with the beneficiary.
This thesis work is topical because the Ecuadorian government seeks to
improve services in the justice system for the benefit of society and thus to
ensure the implementation of rights quickly and securely enshrined in the
constitution of Ecuador year, 2008.
1
INTRODUCCIÓN
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN.
Después de una exhaustiva búsqueda realizada en las diferentes bibliotecas de la
ciudad de Santo Domingo de los Tsáchilas, Ambato y el CEDIC en la UNIANDES
podemos afirmar que existen dos trabajos relacionados con el tema de estudio
pero con direcciones diferentes, es por esto que la presente investigación es de
carácter original y pertinente.
SITUACION PROBLEMÁTICA.
Hay dos clases de divorcio a la cual la sociedad se puede acoger, el contencioso
y mutuo consentimiento el primero que se tramita en la vía judicial y el divorcio
ante el notario solo por mutuo consentimiento que se realiza en la notaria.
Ahora si bien es cierto en nuestro país según las estadísticas actuales en el
territorio ecuatoriano se divorcian más y se casan menos. Según el Instituto
Ecuatoriano de Estadísticas y Censos (INEC), en el 2000 hubo 10.796
divorcios y en el 2010 existieron 18. 231. Esto representa un incremento de un
68,8% en una década.
Según el director del INEC, Byron Villacís, la Sierra es donde existe más
matrimonios, con el 42,7% del total, superando a la Costa que tuvo el 21%, la
Amazonía el 19,2, la región insular con el 16,9%.
En cuanto a los divorcios es en la Sierra en donde se registran más casos con el
55,7% del total, seguido de la Costa con el 40,3%, mientras que en la región
Insular y en la Amazonía son muy pocos debido a la falta de costumbres.
De los resultados de las estadísticas, nuestro sistema judicial se encuentra
atosigado de procesos contenciosos y no contenciosos generando retardo en la
administración de la justicia, debido a la lentitud del proceso judicial en ocasiones
2
hasta duplicar el tiempo en que debería tardar un proceso normal, frente a ello,
consideramos necesario realizar un estudio sobre el divorcio por mutuo
consentimiento cuando existan hijos menores de edad ante el Notario en sus
procedimientos en el sistema judicial, ya que varios países han agilitado el
trámite de divorcio así como Colombia entre otros mediante reformas a su
procedimiento sin desconocer los efectos del mismo, sobre todo con relación a la
situación de los hijos.
En la actualidad el 71,7% de las disoluciones matrimoniales en el año 2011
fueron de mutuo acuerdo, frente al 64,6% registrada el año anterior 2010.
Del total de divorcios, el 67,4% fueron de mutuo acuerdo y el 32,6% no
consensuados. Por su parte, el 70,7% de las separaciones fueron de mutuo
acuerdo y el 29,3% contenciosas. Ambas cifras suponen un crecimiento, en
términos relativos, de las rupturas consensuadas respecto al año anterior 2010,
ya que en 2009 el 64,4% de los divorcios y el 67,6% de las separaciones fueron
de mutuo acuerdo. En conclusión los divorcios que más se acogen las personas
es el divorcio por mutuo consentimiento ahora bien. Ha este derecho no tenemos
acceso todas las personas ya que en la legislación ecuatoriana específicamente
en la ley notarial para acceder a este recurso se debe cumplir una serie de
características como son:
El no tener hijos menores de 18 años
No tener hijos ya sean menores o mayores de edad que tengan alguna
discapacidad que lo hagan dependientes de sus padres.
El gran problema que existe en las familias ecuatorianas es que tienden a tener
muchos hijos de los cuales siempre habrá un menor de edad, razón por la cual el
trámite de divorcio en la notaria quedaría descartado por falta de cumplimiento
con los requisitos, si bien es cierto el legislador lo que intenta con el
cumplimiento de estos requisitos es proteger y garantizar la vida de los menores
es decir valorando sus derechos a alimentos, estudios, vivienda, vestuario,
3
salud, recreación. Que únicamente será resuelto entre los cónyuges en la vía
judicial.
Entonces si todas estas situaciones que tienen que ver con los derechos de los
menores ya han sido resueltas en el Juzgado de la Niñez y Adolescencia no
habrá impedimento alguno en que el señor notario quede facultado para tramitar
divorcios con hijos menores de edad previa resolución del Juzgado de la Niñez y
Adolescencia donde se han discutido a total satisfacción los derechos que le
pertenecen a los menores claro que dicha tramitación será adjuntada a la
tramitación en la notaria.
Un caso muy particular es el de la señora Camila Tatamuez de 26 años de edad
con tres hijos dos de ellos menores de edad quien manifiesta en el diario Hoy,
que se abstiene de seguir el trámite de divorcio pese a la necesidad del mismo,
uno de los principales inconvenientes es la falta de recursos económicos para
contratar un abogado, y el desobligo del lapso de tiempo en que se lleva el juicio
hasta que llegue la resolución.
Hace tiempo atrás manifestó la señora que acudió con su ex cónyuge ante un
abogado en libre ejercicio para realizar los trámites de divorcio al que el abogado
les manifestó que existe una alternativa rápida eficaz y eficiente que es, tramitarlo
en la notaria, para aquello pregunto si tenían hijos menores de edad al que
respondieron que si pero el papa de los menores les pasaba pensión a los dos
hijos que de esto no había inconveniente, el abogado respondió que uno de los
requisitos para tramitar el divorcio en la notaria es que no tengan hijos menores
de edad. Por lo que queda descartado el trámite en la notaria.
FORMULACION DEL PROBLEMA.
¿Cómo lograr que el señor notario pueda tramitar divorcios por mutuo
consentimiento con hijos menores de edad, una vez que los cónyuges hayan
resuelto comúnmente sobre alimentos, tenencia y régimen de visita, ante el
4
Juzgado de la Niñez y Adolescencia actualmente Unidades Judiciales de la
Familia Mujer Niñez y Adolescencia?
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA.
Este Trabajo Investigativo se lo realizará en la ciudad de Santo Domingo,
provincia de Santo Domingo de los Tsáchilas, en el año dos mil doce y se
investigará a jueces, Notarios, y Abogados en el libre ejercicio profesional.
IDENTIFICACION DE LA LINEA DE INVESTIGACION
La línea de investigación de la presente Tesis se enmarca en la protección de
Derechos y Garantías Constitucionales.
OBJETIVOS
Objetivo General
Proyectar la reforma del artículo 18 numeral 22 de la ley notarial a fin que el señor
notario pueda tramitar divorcios por mutuo consentimiento y existan hijos menores
de edad siempre y cuando hayan adjuntado resolución del Juzgado de la Niñez y
Adolescencia en la que se hayan resuelto sobre alimento, tenencia y régimen de
visitas y de esta forma garantizar los derechos civiles y constitucionales de los
niños niñas adolescentes.
Objetivos Específicos
Fundamentar jurídica y doctrinariamente la necesidad de reformar el
artículo 18 numeral 22 de la Ley Notarial a fin que se faculte al señor
notario a tramitar divorcios cuando existan menores de edad y previamente
se ha obtenido resolución del Juzgado de la Niñez y Adolescencia
actualmente Unidades Judiciales de la Familia Mujer Niñez y Adolescencia,
sobre alimentos, tenencia y régimen de visitas.
5
Acudir a los diferentes notarias de la provincia de Santo Domingo De Los
Tsáchilas y mantener conversación con los señores notarios respecto a la
insuficiencia encontrada en el artículo 18 numeral 22 de la Ley Notarias al
no poder tramitar divorcios por mutuo consentimiento cuando los
solicitantes puedan adjuntar resolución del Juzgado De La Niñez y
Adolescencia actualmente Unidades Judiciales de la Familia Mujer Niñez y
Adolescencia en la que se haiga resuelto sobre tenencia, alimentos,
régimen de visita de sus hijos menores de edad.
Elaborar un componente jurídico tendiente a incorporar en la Ley Notarial y
el Código Civil en la que el notario este facultado para celebrar divorcios
por mutuo consentimiento cuando haiga hijos menores de edad.
Validar la propuesta por expertos.
IDEA A DEFENDER.
Con la reforma al artículo 18 numeral 22 de la ley Notarial que faculte al señor
notario a tramitar divorcios cuando existan menores de edad y previamente se ha
obtenido resolución del Juzgado de la Niñez y Adolescencia actualmente
Unidades Judiciales de la Familia Mujer Niñez y Adolescencia sobre los aspectos
inherentes sobre las niñas, niños adultos, se lograría que se garantice sus
derechos constitucionales. Así como también la celeridad procesal, economía
procesal y descarga procesal.
JUSTIFICACIÓN DEL TEMA.
Desde hace mucho tiempo en el en el Ecuador se ha venido otorgado facultades
a los notarios para poder tramitar los procesos de jurisdicción voluntaria,
exactamente desde 1997 se incrementaros entre estas facultades la disolución de
la sociedad conyugal, los divorcios por mutuo consentimiento siempre y cuando
dentro del matrimonio no tengan hijos menores de edad. Ahora bien, en este
6
sentido sería un impedimento realizar los trámites de divorcio por mutuo
consentimiento en las notarías, como sabemos estos trámites deben llevarse en
las Unidades Judiciales de la Familia mujer Niñez y Adolescencia, tramites que
duran una eternidad para que salga la sentencia de divorcio, causando malestar e
inconformidad con la justicia ecuatoriana. El principal inconveniente es la
saturación de procesos que se tramitan es las Unidades de Justicia los mismos
que reposan en los archivos sin ser atendidos sus peticiones a más del malestar
que se genera por esta situación causa también perdidas económicas a los
usuarios por diferentes motivos como son el tiempo que tienen que pasar
visitando y presionando a los abogados, en ocasiones acercándose los mismos
usuarios a las unidades judiciales, sin obtener respuesta positivas.
EXPLICACIÓN DE LA METODOLOGÍA
La presente investigación será de carácter DESCRIPTIVO Y BIBLIOGRÁFICO
porque está dirigida a determinar cómo es y cómo está la situación de las
variables, a la vez que será de aplicación al ofrecer propuestas factibles para la
solución del problema; para la consecución de los objetivos planteados
aplicaremos métodos como el inductivo, el deductivo, el analítico, el histórico y el
comparado, mismo que por sus características esenciales nos facilitaran el
estudio de la normativa que buscamos reformar a nuestra legislación
constitucional; además para la búsqueda científica de investigación utilizaremos
técnicas como son: la observación directa de la problemática, las entrevista que
se realizan a los principales actores de la misma y las respectivas encuestas
buscando el análisis, la percepción y la aceptación de la problemática y de
nuestra propuesta como la reforma al artículo 18 numeral 22 de la Ley Notarial de
esta manera se busca solucionar y hacer cumplir todas las garantías establecidas
en nuestra Constitución y más Instrumentos jurídicos.
7
RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS
El presente trabajo investigativo se encuentra divido en tres capítulos
sustancialmente complementarios al tema investigativo, y estos se encuentran
comprendidos de la siguiente manera:
La introducción dentro del presente trabajo investigativo contiene, la descripción
del planteamiento del problema, los objetivos de la investigación, nuestra idea a
defender, una breve descripción de los métodos y técnicas a utilizarse a lo largo
de la investigación.
En el CAPÍTULO I desarrollamos el marco teórico, es decir el sustento legal y la
base doctrinaria-jurídica que estudia al principio de igualdad y las Garantías
Jurisdiccionales como medios idóneos para hacer valer nuestros derechos
constitucionales, basándonos en la legislación constitucional, derecho
internacional, doctrina y jurisprudencia, tanto nacional como internacional,
fundamentando de esta manera la importancia de la investigación realizada, lo
novedoso del proyecto de reforma y la necesidad imperiosa de que se reforme el
Art. 14 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
El CAPÍTULO II contiene el marco metodológico, en donde mostramos toda la
metodología que ha conllevado el desarrollo de la presente investigación, como
son la observación, el fichaje, las entrevistas y encuestas realizadas a los sujetos
intervinientes derivados del problema investigativo estos como por ejemplo
abogados en el libre ejercicio, abogados de instituciones públicas; también se
encuentra el desarrollo de la propuesta afianzando así nuestra solución planteada
al problema, mediante la caracterización, incidencia y el detalle de la mencionada
propuesta, con el proyecto de ley reformatorio a la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional.
En el CAPÍTULO III, encontramos en si nuestra propuesta con el Proyecto de Ley
Reformatoria y sus respectivos certificados avalando la viabilidad de toda la
investigación y de la propuesta como medio para eliminar la inseguridad jurídica
8
producida; para finalmente finiquitar el mismo capítulo con las conclusiones y las
recomendaciones emanadas a la culminación del presente trabajo de
investigación.
ELEMENTOS DE NOVEDAD, APORTE TEÓRICO Y SIGNIFICACIÓN
PRÁCTICA.
El aporte que se realiza con la presente investigación se basa en el análisis de los
conceptos no analizados anteriormente con la profundización de la problemática
social en que recaen las personas al no poder ejercer con agilidad su derecho al
divorcio produce gran inconformidad especialmente en la función Judicial ya que
el tiempo en que tarda para que el divorcio se dé por concluido con la sentencia
del Juez.
Los aspectos en los que recae la presente investigación serían los económicos y
social. Económicos debido a que el tiempo en que lleva la tramitación del divorcio
es largo cuestiones en la que se debe estar pendiente tanto con el Abogado
patrocinador como las audiencias que lleve a cabo el Juez en relación de esto es
difícil para las personas que realmente carecen de tiempo debido a sus
actividades.
La novedad científica de la presente investigación es el alcance que tendría la
aplicación de la nueva norma tanto de la Ley Notarial Como del Código Civil en
donde se pueda realizar los trámites del divorcio de una manera a ágil, segura,
legal, y de conformidad y aplicación correcta de los derechos que cause esta
situación jurídica.
9
CAPÍTULO I
1. MARCO TEÓRICO.
El marco teórico constituye el sustento o base teórica en la cual se desarrolla el
presente trabajo de tesis, compuesto de varios epígrafes relacionados a la
investigación realizada.
1.1. Origen y evolución del objeto de investigación.
1.1.1. Historia de la institución del divorcio en el mundo.
La institución del divorcio es casi tan antigua como la del matrimonio, aunque en
la antigüedad muchas culturas no lo admitían por cuestiones religiosas, sociales e
incluso económicas.
La mayoría de las civilizaciones que regulaban la institución del matrimonio nunca
la consideraron indisoluble, y su ruptura generalmente era solicitada por los
hombres. Aunque en algunas de ellas, el nacimiento de un hijo le otorgaba al
vínculo el carácter de indisoluble.
En muchas sociedades antiguas también era motivo de muerte, como en la
antigua Babilonia, donde el divorcio podía ser pedido por cualquiera de los
cónyuges, pero el adulterio de las mujeres era penado con la muerte.
Los celtas practicaban la endogamia (matrimonio de personas de ascendencia
común o naturales de una pequeña localidad o comarca), excepto los nobles que
solían tener más de una esposa. Era habitual la práctica de contraer matrimonio
por un período establecido de tiempo, tras el cual los contrayentes eran libres,
pero también era habitual el divorcio.
10
En América, los hombres Aztecas solo podían tener una esposa y se la
denominaba Cihuatlantli, Nociuauh o Áhuatlantli (esto es mujer legítima), y
aunque se aceptaba la poliginia, solo la primera mujer tenía el carácter de esposa.
En este contexto, el divorcio era consentido, pudiendo ser solicitado tanto por el
hombre como por la mujer; así, al lograrse -vía sentencia judicial- se quedaba
habilitado para contraer nuevamente matrimonio.
Entre los hebreos, los varones podían repudiar a sus esposas sin necesidad de
argumentar la causa de tal actitud; bastaba con informar al Sanedrín. También
existía el divorcio por mutuo disenso, pero las razones de las mujeres eran
sometidas a un análisis más riguroso que las del hombre.
También en la antigua Grecia existía el divorcio por mutuo disenso y la
repudiación, pero el hombre debía restituir la dote a la familia de la mujer en caso
de separación.
En el alto Imperio romano los casos más frecuentes eran los de concubinato y la
unión libre, en todas las clases sociales. El matrimonio, cuando se practicaba,
obedecía a un objetivo puramente económico: la transmisión del patrimonio a los
descendientes directos en vez de otros miembros de la familia o la sociedad y a
una política de perpetuar la casta de los ciudadanos. Si se carecía de patrimonio
era innecesario casarse, y si se era esclavo, imposible (recién a partir del siglo III
les estuvo permitido casarse a los esclavos). La inestabilidad de las parejas
parece haber sido muy frecuente y el número de divorcios muy alto.25
En el bajo Imperio romano el divorcio era algo poco común, hasta la época de los
emperadores, en donde se acuñó la máxima "matrimonia debent esse libera” (los
matrimonios deben ser libres), en donde el esposo o la esposa podían renunciar a
él si así lo querían.
Con la llegada del cristianismo, el divorcio se prohibió debido a la concepción del
matrimonio como un sacramento instituido por Dios y cuyo vínculo era irrompible.
A partir del siglo X, aunque el divorcio estaba prohibido, existía la Nulidad
11
matrimonial, es decir, el matrimonio se declaraba nulo si se demostraba que no
había existido por diferentes razones. Eran los tribunales eclesiásticos quienes
tramitaban las declaraciones de nulidad matrimonial.
Sin embargo, la Reforma de Lutero, admitió el divorcio aunque únicamente en
casos muy graves. Esta reforma, incluso provocó que Inglaterra abrazara la
misma debido a que su rey, Enrique VIII deseaba divorciarse de su esposa,
Catalina, y la Iglesia de Roma no se lo permitía.
En 1796, Francia incorporó la ruptura del vínculo matrimonial en la ley
promulgada el 20 de noviembre, que sirvió de antecedente a muchas de las
legislaciones vigentes.
Italia en 1970 fue de los últimos grandes países europeos en aprobarlo
definitivamente. Irlanda y Malta lo aprobaron en referéndum en 1995 y 2011
respectivamente.26
El divorcio ha causado grandes polémicas en los países mayoritariamente
católicos, pues la Iglesia Católica no considera posible el divorcio. El 28 de mayo
de 2011, Malta fue el último país de la Unión Europea en legalizar, tras
referéndum, el divorcio por un 52% de apoyos.8
En España el Fuero Juzgo lo admitía en casos de sodomía del marido, inducción
a la prostitución de la mujer y adulterio de esta. Posteriormente Las Siete Partidas
lo prohibieron.
La primera vez que se reconoció el derecho al divorcio fue en la Constitución de
1931 de la Segunda República Española y la primera ley que lo reguló fue la Ley
de Divorcio de 1932 que aprobaron las Cortes republicanas, a pesar de la
oposición de la Iglesia Católica y de los partidos católicos integrados en la Minoría
Agraria y en la Minoría vasco-navarra. La dictadura del general Franco abolió esa
ley y hubo que esperar a la recuperación de la democracia, para que se aprobara
una nueva ley de divorcio en 1981, a propuesta del ministro Fernández Ordóñez,
12
y de nuevo con la oposición de la Iglesia Católica y del sector demócrata-cristiano
del partido que gobernaba entonces Unión de Centro Democrático. Durante el
primer gobierno socialista de Felipe González Márquez se reformó la ley de 1981
para agilizar los trámites de separación y divorcio de los matrimonios, y de nuevo
la Iglesia se opuso calificando la ley de "divorcio exprés".
Colombia
En Colombia, es posible realizar el divorcio en un día, la duración del trámite
depende de sí; existen hijos menores de edad, debido a que se debe presentar un
acuerdo ante un juez de familia y este procedimiento puede tardar
aproximadamente 15 días dependiendo el juzgado. Sin embargo, el divorcio por si
solo en Colombia no es válido ya que es necesario realizar un proceso extra;
liquidación de la sociedad Conyugal.
Es importante tener en cuenta que siempre que existan hijos se debe hacer un
acuerdo donde se pacte la cuota alimentaria, visitas, vacaciones, educación y
salud.
1.1.2. Historia del divorcio en el Ecuador.
El divorcio en nuestro sistema legal supone una decisión jurídica de extraordinario
alcance, probablemente la cuestión más debatida y trascendental en nuestro vivir
jurídico, más aun si consideramos la época que esta institución se introdujo en el
Ecuador, época en la cual tenía en nuestro convivir diario influencia de la Iglesia
Católica, la cual como queda dicho considero el principio de indisolubilidad del
matrimonio y su carácter sacramental.
Históricamente es preciso reconocer el hecho de que la institución del Divorcio ha
ganado la mayor parte de las legislaciones de los pueblos cultos, aun cuando se
encuentra en oposición al pensamiento del Dr. Juan Larrea Holguín, quien señala
lo contrario, esto es que “el divorcio aparece con la decadencia moral de los
pueblos”.
13
Antes de la vigencia de la ley de Matrimonio Civil de 1.902 no existió divorcio en el
Ecuador. Cabía si la posibilidad de la separación de los cónyuges, sin destruir el
vínculo y a ella se daba el nombre de divorcio. En el Art. 163 del Código Civil,
edición de 1889, se reconocían la competencia de la autoridad eclesiástica para
resolver sobre tales separaciones, mientras que los efectos civiles del divorcio,
esto es, todo lo que concierne a los bienes de los cónyuges, a su libertad personal
a la crianza y educación de los hijos, eran reglamentados privativamente por las
leyes y judicaturas civiles. También decía dicho artículo que “La habitación y
alimentos de la mujer y las expensas de la litis, que el marido debe suministrar a
la mujer durante el juicio de divorcio, se regularan y decretaran por el Juez Civil”.
En esta forma se repartía razonablemente la competencia de las leyes y
tribunales Civiles y eclesiásticos en tan delicada materia.
En 1895 se estableció por primera vez el matrimonio civil, en 1902 se admitió el
divorcio por adulterio de la mujer, en 1904 se aceptaron otras tres causales para
el divorcio, esto es: adulterio de la mujer, concubinato del marido y atentado de
uno de los esposos contra la vida de otro.
El 30 de Septiembre de 1910, se introdujo el divorcio por mutuo consentimiento.
Así desde el 3 de Octubre de 1902 existieron coetáneamente el divorcio pleno o
perfecto y el semipleno o imperfecto, esto es aquel con disolución del vínculo y el
otro que consistía en ruptura de las relaciones conyugales con mantenimiento del
vínculo, pero en 1935 se suprimió el divorcio semipleno o imperfecto y solo quedo
el divorcio pleno o perfecto y se agrega como causal, la separación con ruptura de
relaciones conyugales por un periodo superior a tres años.
En 1958 aparece la separación conyugal judicialmente autorizada, como una
especie de divorcio desvincular o separación de cuerpos.
De manera violenta y arbitraria se impuso la más impopular de las leyes que se
han dictado en el Ecuador: la del Matrimonio Civil y Divorcio de 1902, cuya
finalidad era introducir el divorcio vincular. Sin embargo en el primer proyecto que
se presentó en la Cámara de Diputados se consideraba únicamente el divorcio
14
semi-pleno, temporal o definitivo, pero ya en la Cámara del Senado se introdujo
en el proyecto el divorcio vincular y por dos causas: 1º. El adulterio de la mujer;
2º. “la elefancia superviniente y la sífilis proveniente de la disipación”. Esta última
era tan manifiestamente absurda y hasta ridícula e imprecisa en su formulación,
que quedo únicamente la primera. (Dr. García Falconí, 1992.)
La única causa, pues del primer divorcio consentido en el Ecuador fue “el
adulterio de la mujer”, causa evidentemente injusta e inspirada en un sentido
unilateral, puesto que no consideraba la igual gravedad jurídica y moral del
adulterio del varón. La misma ley prohibía o inhabilitaba al cónyuge culpable para
volver a contraer matrimonio durante diez años a partir del divorcio.
También se establecía la necesidad de que el juicio de divorcio tuviera siempre
tres instancias e interviniera necesariamente el Ministerio Fiscal y un defensor de
matrimonios. Con estas últimas disposiciones se trataba de revestir de cierta
seriedad a los juicios de divorcio e impedir su multiplicación. Pero quedó ya
abierta la puerta, y con el correr del tiempo como suele suceder, se tendría que
llegar a los mayores excesos.
La Ley de 1902 pretendía tímidamente, y sin acertar con los términos adecuados,
dejar a salvo los derechos adquiridos: la indisolubilidad de los matrimonios
canónicos, y por esto decía el Art. 30: “Las causas de los matrimonios puramente
eclesiásticos, seguirán ventilándose ante la Autoridad Eclesiástica que haya
intervenido en la bendición nupcial del respectivo matrimonio anterior a la vigencia
de esta Ley”.
Bien pronto vinieron las reformas, destinadas a facilitar cada vez más la
disolución de la familia. En 1904, se dio efecto retroactivo a la Ley de Matrimonio
Civil y Divorcio, sin respetar los derechos legítimamente adquiridos. La
Jurisprudencia no tuvo más remedio que aplicar tan poca civilizada norma. La
misma Ley de 1904 añadió ya dos nuevas causas de divorcio: “el concubinato
público y escandaloso del marido”, y “el haberse declarado por sentencia judicial
15
que es uno de los cónyuges autor o cómplice de un crimen contra la vida del otro
cónyuge”.
El mismo año 1904 el Ministerio de Relaciones Exteriores Valverde propuso por
primera vez un proyecto de divorcio por mutuo consentimiento, pero fue
desechado. En 1908 fue nuevamente propuesto por un Dr. Vicente Benítez y el
Dr. Ángel Hidalgo, el mismo que fue aprobado con rapidez inusitada en la Cámara
de Diputados en sesiones del 31 de Agosto y del 2 de Septiembre.
El diputado Sr. Aguilar expuso en ese congreso de 1910, con acierto, “rara vez o
nunca, había verdadero consentimiento mutuo para el divorcio, porque el marido
arrastraría a la mujer a darlo mediante la fuerza”. La experiencia ha demostrado
la triste verdad de aquella afirmación: casi siempre los llamados divorcios por
mutuo consentimiento se reducen al más innoble comercio de recíprocas
concesiones o ventajas económicas a cambio de una aparente libertad, otras
veces, el temor del escándalo sirve de arma de chantaje para imponer el divorcio
“por mutuo consentimiento”
La Ley de 1910 redujo también los diez años de espera para poder contraer
nuevo matrimonio a solamente dos, en el caso de divorcio por mutuo
consentimiento.
El divorcio por mutuo consentimiento originó largos debates en los tribunales, y
jurisprudencia contradictoria, pues mientras en algunas ocasiones se consideraba
que era preciso que se mantuviera el deseo de divorciarse a pesar de la
retractación de la voluntad de uno de los cónyuges durante el juicio.
La Corte Suprema en pleno dictó el 17 de Junio de 1931 la siguiente resolución
para resolver tal controversia: “Si en cualquier estado de un juicio de divorcio
consensual hasta que se firme el fallo de tercera instancia, se manifiesta por parte
de uno de los cónyuges, en solicitud presentada en autos, la retractación del
consentimiento, se debe negar el divorcio en ese juicio”.
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El Decreto Supremo 112 de 4 de Diciembre de 1935, impuesto por la sola
voluntad del Dictador Páez, sin ningún antecedente de opinión pública que lo
pudiera justificar, sin que ni siquiera se conociera la víspera su temeraria
iniciativa, sin que se meditaran ni discutieran sus pésimas consecuencias, es uno
de los que mayor daño han causado a la familia ecuatoriana y a la moralidad
pública, a la solidez de la sociedad y el Estado. En este Decreto: a) se estableció
el divorcio por el llamado “consentimiento tácito”; b) se suprimió el divorcio no
vincular que hasta entonces coexistía con el vincular; c) se estableció un trámite
sumarísimo de carácter administrativo, no judicial, para el divorcio por mutuo
consentimiento; d) se introdujeron nuevas y absurdas causales para el divorcio; e)
se facilitó el nuevo matrimonio de los divorciados estableciendo excepciones en
las cuales ya no sería preciso esperar ni siquiera los consabidos trescientos días;
f) ya no son necesarias las tres instancias, sino que se tramita el divorcio
rápidamente en juicio verbal sumario, sin la necesaria intervención del Ministerio
Publico.
Con estas reformas realizadas como ex profeso para causar daño a la sociedad
ecuatoriana, llegó el divorcio a generalizarse de manera alarmante. Parece
increíble pero es verdad que durante los ocho primeros años de vigencia del
divorcio en el Ecuador apenas se produjeron cuatro casos de divorcio, lo que
significa que fue una ley repudiada por toda la opinión pública nacional; pero por
fuerza del empeño puesto por el propio legislador para desmoralizar al país, se
logró llegar a más de dos mil seiscientos divorcios el año 1936. Ante esa
calamitosa ola de destrucción familiar, se procuró poner inútiles paliativos a
aquellas leyes intrínsecamente malas.
Por primera vez, al cabo de tantos años se volvía la mirada a la desgarradora
situación en que quedan los hijos de los divorciados y se establecía que por lo
menos se regulara la situación jurídica y económica en que habían de quedar en
caso de divorcio de los padres. Sin embargo esta ley bien intencionada, aunque
débil, no llego a regir. Después de dos postergaciones se ordenó la suspensión
de su vigencia el 6 de Mayo.
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El Presidente Arroyo del Río desde el primer mensaje al asumir el mando
manifestó la necesidad de reformar las leves disolventes de nuestra sociedad.
Entre otras cosas decía: “Si la ley exige para la celebración del matrimonio el
requisito de una inscripción anticipada, era cuestión de consecuencia, que
exigiese, también, una anticipada inscripción para disolverse”.
Estos y otros argumentos rigurosamente jurídicos, planteó para obtener que el
Congreso aprobara unas reformas que neutralizaran por lo menos en parte las
demagógicas disposiciones de 1935. La ley de 1940, en síntesis contiene lo
siguiente:
a) Supresión del llamado divorcio tácito;
b) Se aumentó como 13a. causal de divorcio “La separación de los cónyuges,
con ruptura de las relaciones conyugales, por el tiempo de tres años”; no
pudiendo demandar por esta causa “sino el cónyuge agraviado”:
c) Se estableció el plazo de dos meses que debe correr entre la demanda de
divorcio y la audiencia de conciliación, para dar tiempo a la reflexión en el
divorcio por mutuo consentimiento;
d) como condición para que pueda sentenciarse el divorcio e inscribirse la
sentencia en el Registro Civil, debe quedar resuelta previamente la
situación jurídica y económica de los hijos.
La Ley aprobada por el Congreso Nacional el 6 de Noviembre de 1958, por su
parte, restableció la institución del divorcio no vincular, con el nombre de
“separación conyugal judicialmente autorizada”, y aunque no suprime el divorcio
vincular, por lo menos deja en libertad para que quienes respetan la
indisolubilidad del vínculo puedan recurrir a esta institución en lugar de
divorciarse.
En Noviembre de 1961 aprobó el Congreso Nacional otras reformas que se
inspiran en el deseo de restringir el divorcio, evitando sobre todo algunas
corruptelas introducidas en los juicios, como la de citar en un domicilio falso y
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seguir el juicio en rebeldía del cónyuge falsamente citado, el cual no podía saber
siquiera de la existencia de la demanda.
Desgraciadamente, en estas reformas se introdujo a último momento y de manera
irregular una disposición que desvirtúa el espíritu de la reforma y pone en grave
peligro la institución de la separación conyugal.
En junio de 1967 la Asamblea Nacional, aprobó una nueva e inusitada forma de
divorcio, que significa un regreso parcial a la legislación disolvente de 1935:
cualquiera de los cónyuges puede demandar el divorcio por diez años de
separación; aun el culpable tiene este derecho: un derecho que nace de la propia
culpa.
1.2. Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de
investigación.
1.2.1. Terminación del matrimonio.
Sabemos que el matrimonio es un contrato unilateral firmado y constituido
legalmente; en el cual al no cumplir lo que manda la ley estamos supeditados a la
disolución del mismo, ya sea a la disolución por mutuo acuerdo de las partes o a
petición de uno de los cónyuges.
La declaración de terminación del vínculo matrimonio y de todo contrato
matrimonial, solo puede ser declarado terminado por un juez competente y del
Notario con sus respectivas formalidades.
Nuestro Código Civil establece en el Art. 105, la terminación del matrimonio.
"El matrimonio termina:
1) Por la muerte de uno de los cónyuges;
2) Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio;
19
3) Por sentencia ejecutoriada que concede la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido; y,
4) Por divorcio. (CÓDIGO CIVIL, 2012).
Como se deduce en la primera causa se trata sobre el fallecimiento de uno de los
cónyuges cosa que se justificara con el acta de defunción para así quedar
terminado el matrimonio.
En el segundo caso, el Art. 68 del Código Civil dispone "El juez concederá la
posesión definitiva, en lugar de la provisional, si, cumplidos los tres años, se
probare que han transcurrido ochenta desde el nacimiento del desaparecido.
Podrá asimismo, concederla, transcurridos que sean diez años, desde la fecha de
las últimas noticias, cualquiera que fuese, a la expiración de dichos diez años a la
edad del desaparecido, si viviere” (CÓDIGO CIVIL, 2012).
En armonía a la norma citada el Art. 76 inciso segundo, del cuerpo de Ley citado
establece que en virtud de la posesión definitiva, se da por terminado el
matrimonio, si el desaparecido hubiere sido citado.
Los presupuestos contenidos en las normas antes aludidas, deben ser
expresamente invocadas por escrito en una demanda o libelo, por el cónyuge del
desaparecido, ante el juez competente, para que éste luego de la probanza
procesal, declare en sentencia la posesión definitiva de bienes del desaparecido y
declare por lo tanto la terminación del matrimonio si fuere casado.
En el tercer caso cualquiera de los cónyuges que deseare dar por terminado el
contrato matrimonial, lo puede hacer, siempre y cuando se presente una de las
causales expresamente determinadas en el Art. 110 del Código Civil. Entre las
más habituales causales constan las de: abandono injustificado de un cónyuge al
otro por más de un año, adulterio, injurias graves o actitud hostil de un cónyuge
contra el otro, por el hecho de que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario
o en general toxicómano, tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro,
20
por adolecer uno de los cónyuges enfermedad grave incurable y contagiosa o
transmisible a la prole.
Cabe señalar que el divorcio por causales, no se produce por la simple voluntad o
alegación de uno de los cónyuges, sino que debe ser la consecuencia jurídica a
una grave falta o hecho imputable al otro cónyuge.
En cualquiera de las causas previstas para el divorcio, el cónyuge no necesita la
firma o consentimiento del otro para demandar la terminación del matrimonio,
pero si está en la obligación de probar suficientemente, dentro del juicio, la verdad
de la causal invocada, caso contrario el juez en sentencia desechará la demanda.
Cuando el divorcio es por mutuo consentimiento ante el Notario, los cónyuges
dentro del proceso, no deben probar nada, no se requiere de ningún tipo de
prueba testimonial, documental o material, tan solo se requiere expresar su
resolución definitiva de terminar el vínculo matrimonial que los une. Finalmente, el
notario en sentencia acogerá la petición de los cónyuges y declarará terminado el
vínculo matrimonial.
1.2.2. El Divorcio.
El divorcio, según Luis Parraguez Ruiz, lo conceptualiza como la institución que
pone término a matrimonio. Manifiesta que en general se distinguen dos formas o
modalidades de divorcio que reconoce nuestra legislación: el divorcio por mutuo
consentimiento y divorcio por causales.
Según el Dr. Guillermo Cabanellas, la palabra Divorcio proviene "Del latín
Divortium, del verbo diverte, separarse, irse cada uno por su lado”; y, por
antonomasia, referido a los cónyuges cuando así le ponen fin a la convivencia y al
nexo de consortes. Puede definirse como la ruptura de un matrimonio válido,
viviendo ambos esposos.
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Cuando una pareja decide unir su vida en matrimonio, está haciendo un pacto
para toda la vida, este pacto, aunque la pareja no lo reconozca, es reconocido
legalmente por el Estado como el núcleo central de la sociedad.
Es decir que el divorcio es sinónimo de rompimiento absoluto y definitivo del
vínculo matrimonial entre los esposos, por la intervención de una autoridad judicial
facultada por las leyes.
Esta ruptura del matrimonio se pude dar por una causal legal que se halle citada
en la ley , la misma que deberá ser puesta en consideración ante un juez de lo
civil o notario quien tiene la facultad para declarar disuelto el vínculo matrimonial,
mediante sentencia judicial, en donde también se define todo lo que haya
producido ese matrimonio.
En las definiciones analizadas se debe tener en cuenta, cuando hablar de divorcio
y no de nulidad del matrimonio en donde no cabe hablar de disolución por falta de
elementos que constituyan un acto legal.
Debemos considerar que los divorcios por diversas causas son cada vez más
frecuentes, ya sea por razones económicas, sociales, culturales, así como
incompatibilidades en un corto tiempo después de casados. “La mayor parte de
rupturas se presentan durante los primeros dos años de convivencia en pareja;
entran aquí los ejemplos de parejas recién formadas que terminan separándose
después de unos meses de convivencia”. Es por esta razón que se necesita que
el Estado dé una solución al problema del exceso de ritualidad que deben cumplir
las partes para obtener su divorcio.
Frente a ello, para descongestionar los actos de jurisdicción voluntaria, como el
divorcio notarial, se facultó al notario, mediante ley publicada en el Registro Oficial
No 406 del 28 de noviembre del 2006 en su artículo 18 numeral 22, a conocer de
divorcios siempre y cuando los solicitantes no tengan hijos menores de edad o
bajo su dependencia.
22
No existe una definición del divorcio en el Código Civil, pero el Art. 106 establece
de la siguiente manera: “Juicio que disuelve el vínculo matrimonial y deja a los
cónyuges en aptitud para contraer nuevo matrimonio, salvo las limitaciones
establecidas en este Código. De igual manera, no podrá contraer matrimonio,
dentro del año siguiente a la fecha en que se ejecutorió la sentencia, quien fue
actor en el juicio de divorcio, si el fallo se produjo en rebeldía del cónyuge
demandado. Estas prohibiciones no se extienden al caso en que el nuevo
matrimonio se efectúe con el último cónyuge”. (CODIGO CIVIL, 2012)
En definitiva, el divorcio es la institución jurídica que permite, conforme a derecho,
la terminación o disolución del vínculo matrimonial, lo que trae consigo efectos en
el estado civil de las personas, en la situación de los hijos habidos dentro del
matrimonio y en el régimen jurídico sobre los bienes adquiridos dentro de la
relación matrimonial.
El divorcio es una institución jurídica que a medida que avanza la sociedad ha
adquirido una gran trascendencia, por cuanto es la mejor forma de dar por
terminada la relación conyugal, ya que en la misma se discute la causal de
separación, la situación de los hijos -alimentos, tenencia y régimen de visitas,
exista o no un acuerdo.
1.2.2.1. Efectos jurídicos del divorcio.
1.2.2.1.1. Efectos jurídicos del divorcio respecto de los cónyuges.
Una explicación clara sobre el efecto de la sentencia de divorcio por mutuo
consentimiento la podemos encontrar en la Gaceta Judicial IV, Serie No. 135,
págs. 1075-1076, que dice: “La sentencia que declara el divorcio por mutuo
consentimiento no crea un derecho preexistente, sino contribuye a crear un nuevo
estado civil, el mismo que si bien produce sus efectos y produce obligaciones
entre los divorciados tales efectos y obligaciones no son materia del juicio de
divorcio, sino consecuencias del fallo que lo ha declarado”.
23
Un efecto muy trascendente se refiere a que una vez que se ejecutoríe la
sentencia y se inscriba, los solicitantes adquieren un nuevo estado civil que es el
de divorciados y les permite celebrar actos y contratos, cuyos beneficios no se
incluyen en la sociedad conyugal que también se extingue como efecto del
divorcio. Una vez que la sentencia de divorcio se ha ejecutoriado es obligación de
las partes inscribir la sentencia de divorcio en el Registro Civil, a fin de que se
margine la sentencia en el acta de matrimonio, para que posteriormente las partes
puedan obtener una cédula de ciudadanía, en la que constará el nuevo estado
civil de divorciado.
El principal efecto del divorcio respecto de los cónyuges, es la ruptura del vínculo
civil, dejándoles en aptitud de contraer nuevas nupcias, así lo establece el Art.
106 del Código Civil. Este efecto, y los demás por regla general que admite
excepciones, se producen solamente desde la inscripción en el Registro Civil.
El Art. 113 del Código Civil permite que uno de los cónyuges pida la liquidación de
la sociedad conyugal en el mismo juicio de divorcio; pero, como la jurisprudencia
lo ha aclarado muy bien, esto no significa que deba necesariamente liquidarse la
sociedad conyugal después del divorcio y en juicio aparte.
Con el divorcio, al disolverse el vínculo civil, terminan los deberes de convivencia,
protección, cumplimiento, sucesión legítima y los derechos y deberes conexos
con ellos, como el domicilio legal de la mujer, mas no desaparece la afinidad
conforme el Art. 23 del Código Civil.
Aunque el derecho de alimentos termina con el divorcio, sin embargo, la ley
protege a los cónyuges. En caso de carecer uno de los cónyuges de lo necesario
para su congrua sustentación tiene derecho a que se le entregue la quinta parte
de los bienes del otro, salvo que sea el causante del divorcio, pero el cónyuge que
se hallare en los casos previstos en la causal 11ª del Art. 110 del CC., conservará
este derecho.
24
1.2.2.1.2. Efectos jurídicos respecto de los bienes.
Con el estado civil de divorciado, hombre o mujer pueden celebrar contratos en
los que los bienes que adquieran sólo le pertenecerán a él o ella y ya no a la
sociedad conyugal. Pero en muchos casos sin que se hayan divorciado los
cónyuges pueden tener un régimen independiente al de la sociedad conyugal,
mediante la disolución de la sociedad conyugal que contempla nuestra legislación
civil.
Terminada la sociedad conyugal ya sea a través del divorcio o mediante el
procedimiento de disolución; si hubieren bienes comunes que deban repartirse,
los mismos deberán entrar a un procedimiento de inventario para posteriormente
pasar a la repartición de dichos bienes. En razón de la amplitud del tema no lo
desarrollaré en este subtítulo sino que se le destinará un capítulo completo.
Una consecuencia de que la sentencia de divorcio se haya ejecutoriado y se haya
inscrito en el Registro Civil radica en que las partes quedan en libertad de
contraer nuevas nupcias. Pero con ciertas condiciones estipuladas en nuestro
Código Civil.
1.2.2.1.3. Efectos jurídicos del divorcio respecto de los hijos.
Las primeras leyes de divorcio no mencionaban a los hijos. Así, en 1940 se
agregó una minuciosa reglamentación para regular la situación económica y
jurídica en la que los hijos quedan después del divorcio. Con el pasar del tiempo
se ha ido regulando y corrigiendo los defectos de cada una de las leyes.
Actualmente rigen principios generales tales como: a) debe prevalecer la
convención de los padres respecto del futuro de los hijos; b) a falta de convenio,
resuelve el juez de conformidad con reglas rígidas; c) la situación respecto de los
hijos puede modificarse por hechos posteriores, como el nuevo matrimonio de los
padres; d) en todo caso, la regulación de esta situación es condición
imprescindible para que el divorcio pueda inscribirse y surtir efectos civiles.
25
Lo que los padres convengan en la audiencia de conciliación o después, decide la
situación de los hijos. Bien pueden acordar algo que no sea conveniente para los
hijos, el juez no tiene en este caso la facultad de modificar lo resuelto. La ley le da
poderes al juez solamente en caso de falta de acuerdo entre los padres. Esto
desde luego es altamente inconveniente. Los padres que no tienen escrúpulo en
dejar a sus hijos sin hogar, no merecen la confianza absoluta de la ley; en estos
casos el juez debería poder modificar lo resuelto por los padres, aunque estén
ellos plenamente de acuerdo.
Los efectos jurídicos son absolutamente diferentes, respecto de quién tiene la
tenencia de los menores, en relación de quién no la tiene. Ya que, quién se queda
con los hijos tiene mayores derechos, responsabilidades y obligaciones, sobre
ellos.
La patria potestad en el Art. 105, del Código de la Niñez y Adolescencia,
conceptúa a esta importante institución del Derecho de familia, así: “La patria
potestad no solamente es el conjunto de derechos sino también de obligaciones
de padres respecto a sus hijos e hijas no emancipados, referentes al cuidado,
educación, desarrollo integral, defensa de derechos y garantías de los hijos de
conformidad con la Constitución y la ley”. (CÓDIGO ORGÁNICO DE LA NIÑEZ Y
ADOLESCENCIA, 2012).
Por su parte el Código Civil en el Art. 283, dice: “La patria potestad es el conjunto
de derechos que tienen los padres sobre sus hijos no emancipados. Los hijos de
cualquier edad, no emancipados, se llaman hijos de familia; y los padres, con
relación a ellos, padres de familia”. (CÓDIGO CIVIL, 2012).
De ambos artículos se desprende que la patria potestad otorga derechos a los
padres respecto de los hijos, pero el Código de la Niñez y Adolescencia, con un
criterio más moderno y humano, determina que la patria potestad también genera
obligaciones de los padres respecto de sus hijos.
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Con relación a la tenencia la legislación de la niñez y adolescencia no define a
esta institución, tampoco el Código Civil. Por lo que se puede definir a la tenencia
como aquella que es otorgada por el juez al padre o madre para que el hijo o hija
se encuentre bajo su custodia y convivencia diaria.
Sobre los alimentos el Art. 127 de la Código de la Niñez y Adolescencia, indica
que: “Este derecho nace como efecto de la relación parento-filial, mira al orden
público familiar y es intransferible, intransmisible, irrenunciable, imprescriptible y
no admite compensación. Tampoco admite reembolso de lo pagado, ni aun en el
caso de sentencia judicial que declare inexistente la causa que justificó el pago”.
(CÓDIGO ORGÁNICO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA, 2012).
Por lo que la filiación, como relación jurídica familiar básica y primordial, tiene un
sustento legal muy rico establecido a nivel nacional y supranacional. En el ámbito
internacional tenemos la Declaración de los Derechos del Niño; el Pacto
Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; la Convención Americana de
Derechos Humanos; el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales; la
Convención sobre Derechos del niño.
En tal virtud, los derechos de alimentos de niños y adolescentes, no solamente
tienen un sustento nacional sino supranacional, en base de los diferentes tratados
y convenios que han sido firmados y ratificados por el Ecuador.
Otro convenio que tiene trascendencia en esta materia es la Convención sobre la
obtención de alimentos en el extranjero, que está publicado en el Registro Oficial
No 545, del 8 de mayo de 1974, que facilita el cobro de alimentos a otra que se
encuentra sujeta a la jurisdicción de otro país.
Respecto a la atribución otorgada a los notarios para tramitar el divorcio notarial,
siempre y cuando no tengan hijos menores de edad o bajo dependencia,
considero que existen aspectos que la normativa no ha regulado en relación a un
caso concreto que puede ocurrir en la práctica, y se refiere a la manifestación de
27
la inexistencia de hijos en la petición, con el objetivo de cumplir el requisito; es
decir, de dar por terminado lo más pronto posible con el matrimonio. En efecto, se
presenta la petición, el notario la admite a trámite, en el acta de divorcio se hace
constar una declaración juramentada en la que ambos cónyuges, manifiestan no
tener hijos, el fedatario obra de buena fe, la ley no le obliga a constatar o
cerciorarse si efectivamente tienen hijos o no y resuelve el divorcio de los
solicitantes.
Respecto a cómo quedan esos hijos, cuya existencia no fue expresada en la
petición de divorcio, quien quede con los hijos, en algún momento presentará una
demanda de alimentos. En el proceso que se tramite ante el juez de la Niñez y
Adolescencia, en la prueba de parte del demandado se demostrará el acta de
divorcio tramitada ante el Notario en la que ambas partes manifiestan no tener
hijos y en cambio el actor en su demanda adjuntará las partidas de nacimiento, el
Juez al valorará la prueba ante tan evidente contradicción de la misma, a cuál
dará mayor valor, sobre todo si son las únicas pruebas aportadas, generándose
un grave problema en la Administración de Justicia.
En la práctica no se obliga a los Notarios, ni tampoco a los Jueces de las
Unidades de la Familia que conocen un juicio de divorcio de mutuo
consentimiento; a que constaten si efectivamente los solicitantes tienen hijos,
ambos funcionarios se ciñen a lo que indican las partes. Sería producente si se
implementare un certificado emitido por el Registro Civil, en el que se justifique a
ciencia cierta la existencia de los hijos y este sea un requisito necesario para dar
paso al divorcio; ya que la Constitución establece que reconocerá y protegerá a la
familia como célula fundamental de la sociedad y garantizará las condiciones que
favorezcan integralmente la consecución de sus fines.
1.2.2.2. El divorcio y su relación con el contrato solemne del matrimonio.
Nuestra Legislación adopta como fuente de los principios jurídicos, aquellos
provenientes de la época del Derecho Romano, en el tema que nos ocupa
podemos señalar para el efecto del divorcio el siguiente principio “lo que el
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consentimiento contrae, el consentimiento lo disuelve”. En este caso, el
divorcio por mutuo consentimiento representa una conformidad para separarse,
sin que por ello se desconozca que detrás de esa voluntad para separarse
puedan existir una o muchas causas motivantes para el divorcio, pero las mismas
no desempeñan ningún papel en el procedimiento judicial del divorcio por mutuo
consentimiento, ya que en la realidad en el proceso no se plantea peor se analiza
esas causales, las mismas que por más importantes o trascendentes que sean,
únicamente pueden ser respetadas pero no influyen en su trámite.
De conformidad con el Art. 81 del Código Civil, podríamos decir que al ser un
contrato se debería disolver por la simple voluntad de los contrayentes, situación
que acorde a nuestra legislación no es así, y se requiere necesariamente de un
trámite judicial aspecto que en la actualidad es una facultad que se les ha
atribuido a los Notarios, siempre y cuando no existan bienes ni hijos menores de
edad o bajo su dependencia.
En el divorcio por mutuo consentimiento, según nuestra legislación, no se requiere
expresar la causa o causas para el divorcio; además, el mismo no se puede dar
por la simple voluntad de los contrayentes, por cuanto requiere de una sentencia
judicial que declara disuelto el vínculo matrimonial. Esto es, nace su posibilidad de
la voluntad conjunta de ambos cónyuges, pero requiere de un trámite judicial.
Dentro de este proceso pueden existir discrepancias, así por ejemplo, cuando las
partes no se ponen de acuerdo en la situación en que quedan sus hijos menores,
ya sea en cuanto a la tenencia, cuidado, protección, alimentos, visitas, etc., por lo
que ese aspecto se puede tornar contencioso.
El Código Civil no define a ésta institución, pero respecto de la misma dice: “Por
mutuo consentimiento pueden los cónyuges divorciarse. Para este efecto, el
consentimiento se expresará del siguiente modo: los cónyuges manifestarán, por
escrito, por sí o por medio de procuradores especiales, ante el juez de lo civil del
domicilio de cualquiera de los cónyuges. Es evidente que se constituye en una
forma de dar por terminado el vínculo matrimonial en base del consentimiento
conjunto.
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El divorcio por mutuo consentimiento tiene un trámite especial, especialísimo, muy
particularizado, pormenorizado al detalle y taxativamente dispuesto por el Código
Civil. La esencia de este divorcio es la manifestación expresa, voluntaria y de
consuno, por parte de los cónyuges, para disolver su vínculo matrimonial. Los
cónyuges así lo manifiestan ante el Juez, pues el Código Civil no habla de
demanda en estricto sentido, sino expresamente de “manifestación” pura y simple
de la voluntad.
Transcurridos los sesenta días cualquiera de los dos “manifestantes”, por sí o por
medio de curadores especiales, pueden solicitar una audiencia en la que según el
artículo 108 del Código Civil: “…Expresarán de consuno y de viva voz su
resolución definitiva de dar (ellos) por disuelto el vínculo matrimonial”. (CÓDIGO
CIVIL, 2012). Queda debidamente establecido que en el texto de la norma legal
se atribuye a los cónyuges, y sólo a ellos, la facultad absoluta total y omnímoda
de resolver en forma definitiva el hecho de “dar por disuelto el vínculo
matrimonial”. Si así lo expresaron de consuno y de viva voz, ante el Juez, esta
resolución es definitiva.
El legislador pudo haber ido más allá, y expresar que en este caso ni siquiera se
requiera de sentencia, porque siendo el matrimonio un contrato, al resciliar tal
contrato los propios cónyuges, que fueron los que establecieron el vínculo
obligacional, no requieren, en estricto sentido doctrinario, ningún tipo de
sentencia. Esta es y ha sido la concepción jurídica del contrato matrimonial al
margen de toda sugerencia. Legislaciones de varios países europeos ha
establecido el divorcio por simple notificación, el mismo que se perfecciona con la
razón del fedatario público de que tal notificación se la hizo al otro contrayente. Es
el divorcio que en doctrina lo han denominado “divorcio cartular”.
Sin que exista disposición legal alguna, nuestro sistema judicial, de una manera
muy formalista, ha establecido que se deba “dictar sentencia” en el divorcio por
mutuo consentimiento. Esto no se ajusta técnicamente a la doctrina procesal y
resulta completamente erróneo, equivocado y hasta ilegal. Ilegal porque se opone
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a lo establecido en el primer inciso del Art.107 del Código Civil; y erróneo, porque
jurídicamente una resciliación contractual no amerita ni requiere sentencia judicial.
Si son los cónyuges los que expresan su resolución definitiva de dar por disuelto
el vínculo matrimonial, el Juez (en caso de tener competencia para ello) lo único
que tiene que hacer es solemnizar esa voluntad y así certificarlo ante la autoridad
respectiva (el jefe del Registro Civil) para los fines consiguientes.
En ese sentido el juez no debería dictar sentencia en el divorcio por mutuo
consentimiento, sino únicamente solemnizar, junto con el secretario, la resolución
de quienes manifiesten su voluntad definitiva de disolver el vínculo matrimonial y
dar fe del acto respectivo, la misma función podría cumplir el Notario, y sería aún
más rápido y efectivo dicho trámite.
Desde el punto estrictamente procesal ¿qué es la sentencia?, en términos
generales y conforme al Art. 269 del Código de Procedimiento Civil: “Sentencia es
la decisión del juez acerca del asunto o asuntos principales del juicio”. (CÓDIGO
CIVIL, 2012). Pero en el divorcio por mutuo consentimiento el Juez no decide al
respecto, sino a quien compete la decisión de dar por disuelto el vínculo
matrimonial es a los cónyuges. Por otra parte no existe “juicio”, porque no hay
contienda legal. Entonces, cualquier “sentencia” es impertinente si versa sobre un
asunto que la ley ha atribuido como facultad específica y exclusiva de los
cónyuges, resueltos a divorciarse por mutuo consentimiento.
La costumbre de dictar sentencia sobre los divorcios por mutuo consentimiento,
no se ajusta a la doctrina procesal ni a la disposición expresa de la ley;
simplemente se la ha establecido como costumbre, sin ningún fundamento
jurídico y sin un real criterio doctrinario- procedimental.
Y es que el error proviene al haber dispuesto en el artículo 107, primer inciso del
CC, que “los cónyuges manifestarán por escrito, por sí o por medio de
procuradores especiales, ante el juez de lo Civil....”.Con esta disposición legal se
atribuyó la competencia del divorcio por mutuo consentimiento a los jueces de lo
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Civil del domicilio de cualquiera de los cónyuges. Pero esta disposición no es muy
apegada a la técnica legislativa. Expliquemos este punto: si profundizamos un
poco el estudio, veremos que en derecho “las cosas se deshacen como se
hacen”. Y el contrato matrimonial, es un acto jurídico solemne frente a una
autoridad administrativa: el señor Jefe del Registro Civil de la respectiva
jurisdicción. No es ante el Juez.
En la relación contractual para la celebración del matrimonio el juez no tiene
competencia ni participación legal de ninguna naturaleza. Y si los contratantes
(contrayentes), en uso de su facultad legal deciden resciliar su contrato, sería la
misma persona, el mismo sujeto de derecho o la misma autoridad administrativa
que solemnizó la relación contractual, en estricto derecho, la única llamada a
solemnizar tal “revocación de la voluntad” y dar fe de que así lo expresaron las
partes interesadas.
Por consiguiente, el legislador debió conceder la facultad de solemnizar la
resciliación del contrato matrimonial al Jefe del Registro Civil, no al Juez, para que
la disposición legal del divorcio por mutuo consentimiento se ajuste a la doctrina
jurídica.
El asunto de los hijos es una cuestión muy aparte, que requiere otro tipo de
análisis y que no lo trataré en el presente trabajo pues amerita otras
consideraciones jurídicas.
Desde el tercer inciso del artículo 108 del Código Civil, se expresa que “si no
llegaren a un acuerdo sobre estos puntos...”, (CÓDIGO CIVIL, 2012)., se refiere al
cuidado y tenencia de los hijos; luego, el mismo artículo se remite a los alimentos
congruos y a las providencias sobre estos pormenores. Es sólo sobre estos
aspectos que el Juez tiene facultad para sustanciar una causa dentro del mismo
trámite de divorcio y resolver, no sobre el divorcio, porque si los cónyuges en la
audiencia ya pronunciaron su resolución que tiene el carácter de definitiva, el Juez
no tiene por qué entrar a considerar nada sobre este aspecto.
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1.2.3. Divorcio notarial.
A partir de las reformas introducidas a la Ley Notarial en el año 1997 se otorga a
los notarios entre otras facultades el tramitar la disolución de la sociedad conyugal
y el mediante Ley No 2006- 62, publicada en el Registro Oficial No 406 de 28 de
noviembre del 2006, se agregaron los numerales 19 al 27, entre los que consta el
numeral 22 que habla exclusivamente sobre la atribución de los notarios de
tramitar divorcios por mutuo consentimiento siempre y cuando no tengan hijos
menores de edad o bajo su dependencia con el objetivo de agilitar su trámite y
descongestionar los tribunales de justicia.
El Art. 18 numeral 22 de la Ley Reformatoria Notarial establece: “Tramitar
divorcios por mutuo consentimiento, únicamente e los casos en que los cónyuges
no tengan hijos menores de edad o bajo su dependencia. Para el efecto, los
cónyuges expresarán en el petitorio, bajo juramento, lo antes mencionado y su
voluntad definitiva de disolver el vínculo matrimonial, mismo que deberá ser
patrocinado por un abogado en libre ejercicio, cumpliendo adicionalmente en la
petición, lo previsto en el artículo 107 del Código Civil. El notario mandará que los
comparecientes reconozcan sus respectivas firmas y rubricas y fijará fecha y hora
para que tenga lugar la audiencia, dentro de un plazo no menor de sesenta días,
en la cual los cónyuges deberán ratificar de consuno y de viva voz su voluntad de
divorciarse. El notario levantará un acta de la diligencia en la que declarará
disuelto el vínculo matrimonial, de la que debidamente protocolizada, se entregará
copias certificadas a las partes y se oficiará al Registro Civil para su marginación
respectiva. El Registro Civil a su vez, deberá sentar la razón correspondiente de
la marginación en una copia certificada de la diligencia, que deberá sentar ser
devuelta al notario e incorporada en el protocolo respectivo. El sistema de correo
electrónico podrá utilizarse para el trámite de marginación señalada en esta
disposición. Los cónyuges podrán comparecer directamente o a través de
procuradores especiales. De no realizarse la audiencia en la fecha designada por
el notario, los cónyuges podrán solicitar nueva fecha y hora para que tenga lugar
la misma debiendo cumplirse dentro del término de diez días posteriores a la
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fecha en la cual debió celebrarse originalmente. De no darse la audiencia, el
notario archivará la petición”. (LEY NOTARIAL, 2012).
Respecto del mencionado artículo, cabe señalar que está mal establecida la
facultad del notario, ya que no tramita ningún tipo de diligencia, no se realiza un
proceso como tal, debido a que el notario solemniza, declara disuelto el vínculo
matrimonial de los cónyuges.
En consecuencia el divorcio notarial es una de las facultades otorgadas al notario
para disolver el vínculo matrimonial de mutuo acuerdo, siempre y cuando no
existan hijos menores de edad o bajo su dependencia, el mismo que solemniza y
declara el divorcio en virtud de la fe pública de la que se halla investido.
En tal sentido si las atribuciones del Notario se ven limitadas por la existencia de
los hijos, debería la ley establecer como requisitos para el divorcio por mutuo
consentimiento notarial, en el Art. 18 numeral 22 de la ley Reformatoria Notarial
se mencione bajo juramento lo siguiente:
a) Situación actual de existencia del vínculo conyugal;
b) Inexistencia entre los cónyuges de hijos menores de edad;
c) Inexistencia entre cónyuges de hijos bajo su dependencia económica,
entiéndase como tal a los hijos que aunque sean mayores de edad puedan
encontrarse por discapacidad bajo su dependencia económica; y,
d) No encontrarse la cónyuge en estado de gravidez.
Respecto del procedimiento como debe desarrollarse el divorcio notarial, respecto
al plazo que la ley establece para que los comparecientes reconozcan sus
respectivas firmas y rubricas para que tenga lugar la audiencia, dentro de un
plazo no menor de sesenta días, en la cual los cónyuges deberán ratificar de
consuno y de viva voz su voluntad de divorciarse, es innecesario debería
establecerse en un solo acto la disolución del vínculo matrimonial, ya que lo que
se busca es la celeridad y sobre todo al ser un acto libre voluntario de mutuo
acuerdo no necesita de ratificación del mismo.
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1.2.4. Jurisdicción Voluntaria.
El ejercicio de la jurisdicción implica dos grandes momentos. Por una parte, el
juzgar, es decir, el dirimir el conflicto planteado y tomar una decisión, y por otra, el
ejecutar, el hacer cumplir la decisión adoptada en ejercicio de la jurisdicción. La
identificación de estos dos grandes momentos, cuando se habla de “jurisdicción”
es precisamente el principal argumento que se utiliza para cuestionar la
naturaleza de la jurisdicción voluntaria como una verdadera jurisdicción, pues se
dice que los órganos competentes ejercen jurisdicción cuando en realidad no
juzgan, no dirimen conflictos y tampoco existe controversias, pues precisamente
en la jurisdicción voluntaria no existen partes que tienen intereses en conflicto;
más bien, se trata de procesos en los cuales las partes acuden ante el Juez o el
Notario para solemnizar determinados actos, por ejemplo, la designación de un
tutor o curador o la posesión efectiva de los bienes.
El Código de Procedimiento Civil define a la jurisdicción voluntaria como “aquella
que ejerce en los asuntos que, por su naturaleza o por razón del estado de las
cosas, se resuelven sin contradicción”. (CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL,
2012).
Muchos de los asuntos de jurisdicción voluntaria son los encomendados al
notario, por lo que es primordial determinar la verdadera naturaleza de la
jurisdicción voluntaria, ya que de esta manera desentrañaremos el significado de
la “jurisdicción notarial” y de esta manera concluir si el Notario ejerce o no
jurisdicción con el principio de unidad jurisdiccional.
El Notario tiene un poder legitimador, solemnizador y formalizador que
desemboca en la certeza, firmeza, autenticidad y la publicidad de los actos
generadores de las relaciones jurídicas, que a su vez confluye en la seguridad
jurídica, es difícil comprender el por qué al Notario no se le ha otorgado todas las
facultades que son propias de su naturaleza ya que este funcionario no solo tiene
una función tutelar sino también preventiva, destinada a evitar conflictos.
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Considerando que, debido a la exigencia de la sociedad y a la gran carga de
causas que los Jueces deben despachar, la función que ejercen los Notarios es la
solución a una tendencia universal de descargar algunas atribuciones que han
sido tradicionales en los Jueces, como una respuesta a la saturación de la justicia
y para descongestionar de trabajo a los funcionarios judiciales.
La solución que exige el sistema tiene que ser ágil y eficaz para que la justicia no
se convierta en injusticia debido a la tardanza. Por lo que, los actos extrajudiciales
o de jurisdicción voluntaria buscan independizarse de las funciones propias de la
administración de justicia en los actos que requieren de la intervención del Juez.
En el Ecuador, y quizá en la mayoría de sistemas jurídicos latinos, la jurisdicción
voluntaria ha sido considerada por muchos autores como aquella que sin existir
una litis que resolver se someten ante los Jueces de la función Jurisdiccional,
mientras que todo asunto que se lo ejecuta ante autoridades del órgano ejecutivo
o independientes de la función Jurisdiccional, se estima son simples actos
administrativos. Esta distinción que podría ser práctica para efectos materiales
trae muchas confusiones, aparte de las ya existentes, acerca de la naturaleza,
fines, características y demás de jurisdicción voluntaria, por lo que es conveniente
sintetizar las distintas posiciones doctrinales sobre este punto para armonizar la
mayor cantidad de elementos posibles y llegar a una conclusión.
La jurisdicción voluntaria para el autor Michelli, se refiere a la administración
pública del derecho privado. Para De Martine, es la administración pública de la
negociabilidad, en tanto que para Carnelutti, es la administración pública de la
prevención de la litis. Enrico Allorio enuncia esta noción tradicional de la
jurisdicción voluntaria como la actividad administrativa desplegada por órganos
judiciales.
Según Allorio, “la jurisdicción voluntaria es una actividad administrativa, es
desprovista de cosa juzgada por ser el resultado de un procedimiento no idóneo
para justificar este último efecto, pero asignado, en cuanto a la competencia, a
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órganos habitualmente jurisdiccionales; es decir, que normalmente cumplen una
actividad jurisdiccional en sentido propio, productora de la cosa juzgada”.
(ALLORIO, 2002).
De esta manera plantea así toda distinción entre jurisdicción y administración
como la presencia o ausencia de la cosa juzgada. c) La jurisdicción voluntaria es
una función especial.- Esta tercera tendencia considera a la jurisdicción voluntaria
como una función especial, ni administrativa ni jurisdiccional. Esta tendencia
señala que, en virtud de sus características, la jurisdicción voluntaria es una
nueva actividad estatal que constituye una categoría autónoma declarativa.
De tal manera que la clasificación sistemática de la jurisdicción voluntaria ha sido
por mucho tiempo objeto de discusión. Sin embargo, se trata de proveer al
cuidado y protección de intereses privados que son muy queridos al Estado, o se
confíe, precisamente por este motivo, a un órgano público la tarea de cooperar
con los particulares. El solo hecho de que esta actividad se confíe al órgano
jurisdiccional no puede caracterizársela como materia jurisdiccional. Por lo tanto,
más acertado parece decir que la jurisdicción voluntaria es la administración
pública confiada a los órganos jurisdiccionales.
Actualmente se observa una tendencia universal, que es la de trasladar la
denominada “jurisdicción voluntaria”, o mejor dicho, otorgar nuevas facultades a
las Notarías como órganos administrativos.
Sin embargo, cuando la jurisdicción voluntaria conserva el carácter de protección
de especiales intereses, por ejemplo de menores o incapaces, las legislaciones se
vuelven reacias a efectuar ese desplazamiento, siempre en consideración a las
especiales cualidades que reviste el juez.
Además, afirmamos que este acto judicial no jurisdiccional del que se encuentra
investido el Notario, no tiene partes en sentido estricto, ya que no contiene el
primer elemento de forma de la jurisdicción. Es así que el peticionario no pide
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nada contra nadie ya que no cuenta con adversario, de tal manera que él no es
parte en sentido técnico ya que no es contraparte de nadie.
Tampoco encontramos controversia dentro de sus características, ya que si esta
apareciera, si a la pretensión del peticionario se opusiese alguien que se
considera lesionado por ella, el acto judicial no jurisdiccional se transforma en
contencioso y por lo tanto, en jurisdicción. Por ejemplo, en el caso de las
diligencias notariales, al convertirse estas en materia litigiosa, inmediatamente el
notario pierde su facultad para hacerse cargo de dicho trámite. Es así que el
Art.18 de la Ley Notarial, numeral 18, segundo párrafo, ordena lo siguiente: “…de
registrarse controversia en los casos antes mencionados, el notario se abstendrá
de seguir tramitando la petición respectiva y enviará copia auténtica de todo lo
actuado a la oficina de sorteos del cantón de su ejercicio, dentro del término de
tres días, contados a partir del momento en que tuvo conocimiento del particular
por escrito, o de que después del correspondiente sorteo se radique la
competencia en uno de los jueces de lo civil del distrito”. (LEY NOTARIAL, 2012).
De igual manera el Art. 4 del Código de Procedimiento Civil declara que: “la
jurisdicción voluntaria se convierte en contenciosa, desde que se produce
contradicción en las pretensiones de las partes”. (CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO
CIVIL, 2012).
En materia de jurisdicción, voluntaria la condición del juez es diferente que en su
actuación en materia de jurisdicción contenciosa, ya que normalmente la
sentencia en la jurisdicción voluntaria se dicta bajo la responsabilidad del
peticionario. El juez, cuando se pronuncia en procesos de jurisdicción voluntaria
no realiza una comprobación de la tesis, ya que no conoce más verdad que la que
dice la parte interesada, por la que esta es una manera muy relativa de conocer la
verdad.
Es por eso que el contenido de los pronunciamientos en jurisdicción voluntaria
son de carácter documental, probatorio, fiscalizador. Dice la doctrina que tiende a
suplir una prueba, a dar notoriedad a un hecho que no lo era, a requerir una
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demostración fácilmente accesible a todos. En este tipo de actos el trabajo del
Juez o del Notario, según sea el caso, es acordar o negar la autorización con los
elementos que tienen a la mano, ya que la ley no le exige más que eso; su
decisión se pronuncia en sentido meramente lógico o formal.
El Notario es un funcionario que solo puede legitimar un acto dentro de su propia
esfera de acción, pero esta esfera no es sinónimo de jurisdicción. No todas las
relaciones jurídicas son de otorgamiento forzoso ante el Notario, hay relaciones
que por su naturaleza no entran en el límite de las atribuciones notariales.
Entendiendo así que la función notarial tanto en su razón fundamental de ser,
cuanto en el ejercicio de su actividad, es función de ceñidos límites. En primer
lugar, porque ella no tiene otro objetivo que la autenticación de actos y contratos
extrajudiciales; y en segundo lugar porque solo son subsumidos en su esfera de
acción aquellos actos y contratos que para su pleno existir jurídico necesitan
documentarse en escritura pública.
Bellver Cano, en cuanto se refiere a los límites de la función notarial expresa lo
siguiente: “…por razón de la materia la jurisdicción notarial alcanza a dar forma
exterior y permanente a toda clase de declaraciones de voluntad de las cuales se
levanta un acto jurídico, de contenido propio e independiente (…), y a los hechos
humanos o notariales de los cuales pueda deducirse o con los cuales pueda
enlazarse una relación jurídica” (VELÁSQUEZ, 1999).
Si bien la función notarial se admite dentro del proceso de fe judicial referido a
asuntos voluntarios incuestionados, esto es, sin litis y se ajusta y encaja emana
de los tres poderes primordiales del Estado, ya que siendo los poderes del Estado
“presupuestos de seguridad” para la coexistencia jurídica, pública y privada, la
función notarial debe juzgarse como un instituto de garantía de la organización
impuesta por uno de esos poderes. En este sentido, la función notarial es
seguridad jurídica, pues solo el Estado es quien delega la facultad de ejercer esa
función.
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De tal manera que sería del todo errado negar al notario su capacidad
jurisdiccional, por lo que hablar de jurisdicción notarial es del todo correcto ya que
estaríamos hablando de una clase de jurisdicción voluntaria.
1.2.5. Funciones del Notario.
Para poder realizar un análisis sobre la función notarial es primordial definir al
sujeto activo de esta actividad: el Notario.
Notario, según Enrique Giménes Arnau “es un profesional del Derecho que ejerce
una función pública para robustecer, con una presunción de verdad, los actos en
que interviene, para colaborar en la formación correcta del negocio jurídico y para
solemnizar y dar forma legal a los negocios jurídico privados, y de cuya
competencia sólo por razones históricas están sustraídas los actos de la
jurisdicción voluntaria”. (GIMENES, 1976)
El notario es un sujeto privado que ejerce automáticamente por atribución expresa
de la ley y previa habilitación administrativa que se concreta en el título del
notario, una función pública en sentido técnico-jurídico: la fe pública en el ámbito
de las relaciones jurídico-privadas.
Esta función pública, atribuida por la ley la ejerce el notario en el seno de una
actividad privada. El notario ejerce dicha función movido por un interés propio y
particular, sin embargo, junto al interés propio de esta figura que ejerce la función
notarial satisface un interés público que corresponde a la función que ejercita.
Precisamente por el interés público que persigue y la naturaleza de la función
notarial, los notarios no se encuentran abandonados a su suerte, sino que están
vinculados con obligaciones de derecho público, así como sometidos a un poder
central de dirección y de disciplina.
Por lo que, el hecho de que el notario sea un sujeto privado no lo encasilla en
cuanto al régimen jurídico aplicable, es decir, que su naturaleza privada no
40
conlleva necesariamente un régimen jurídico privado, al igual que el ejercicio de
funciones públicas no convierten al sujeto que las ejerce, necesariamente, en
parte de la administración pública.
Como consecuencia de sus actuaciones, a los notarios se los califica como
funcionarios públicos, sin embargo, el régimen jurídico en el que se encuentran
inmersos habrá de ser mixto, tanto con reglas de derecho privado como de
derecho público.
El Art. 6 de la Ley Notarial define a los notarios como “los funcionarios investidos
de fe pública para autorizar a requerimiento de parte, los actos contratos y
documentos determinados en las leyes”. (LEY NOTARIAL, 2012).
Este artículo señala como funcionarios sin aclarar ¿qué tipo de funcionario es?
Tal vez debió decir que son funcionarios públicos, lo que a veces no resulta muy
claro dada la condición sui géneris que tiene el Notario.
Además de los elementos que hemos señalado, existen otros factores que
podrían categorizar al notario como un profesional libre, como que percibe sus
retribuciones mediante aranceles y no con cargo a los presupuestos generales del
Estado, a más de no estar incorporado a la administración pública.
Guillermo Cabanellas afirma que el Notario “es funcionario público autorizado
para dar fe conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales”.
(CABANELLAS, 1998).
Es evidente que no existe uniformidad en el campo doctrinal respecto de si debe o
no considerarse al Notario como funcionario público. Sin embargo, nosotros
sostenemos en este estudio que el notario es un funcionario público con rasgos
de naturaleza privada, investido de fe pública, cuyo nombramiento y
posesión le habilita para autorizar, a requerimiento de la voluntad particular o por
disposición de autoridad competente, los actos, contratos y documentos
determinados en las leyes.
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Finalmente, cabe decir que el legislador ecuatoriano a quien le ha acompañado la
jurisprudencia no ha dudado en atribuir al notario la condición de funcionario
público, a la vez que le asigna al notario la doble naturaleza: profesional y
funcionario público. Además de esta doble naturaleza jurídica que se le atribuye al
notario nos atrevemos a decir que el notario es funcionario judicial ya que, por lo
menos en nuestra legislación, está inmerso en la función jurisdiccional.
Respecto a las funciones del notario cabe señalar que posee una triple función
que cumplir en el ejercicio de su actividad, a saber: dar forma, probar y dar
eficacia legal a los actos e instrumentos sometidos a su ministerio.
La labor del Notario da forma a los negocios jurídicos, tanto en el caso que la
intervención notarial sea exigida como requisito de existencia o validez, o cuando
legitima las relaciones jurídicas mediante la eficacia que otorga al contenido del
instrumento público.
En el ejercicio de su actividad, el notario confiere eficacia legal en sus efectos a
los derechos y obligaciones contenidos en el instrumento notarial, pues, asegura
la autenticidad del acto realizado al garantizar su legalidad y determinar con
exactitud los efectos que se deriven en aplicación de éste, tanto para los
otorgantes como para terceros interesados; es decir, garantiza el libre ejercicio de
los derechos y obligaciones instaurados en el documento.
1.2.6. Atribuciones del Notario.
El Art. 18 de la Ley Notarial contempla en forma general y amplia las atribuciones
del notario, pero a pesar de hacer una enumeración que aparentemente es
taxativa, deja abierta la posibilidad, como sería el atribuirse funciones totalmente
alejadas de la realidad o que están encomendadas a otro funcionario, al usar
expresiones, como por ejemplo, en el numeral 1) “Autorizar los actos y contratos a
que fueren llamados y redactar las correspondientes escrituras, salvo que tuviere
razón o excusa legítima para no hacerlo”; 7) Incorporar al Libro de Diligencias,
42
actos de remates, de sorteo y de otros actos en que hayan intervenido a rogación
de parte y que no requieran de las solemnidades de la escritura pública. La
actuación del notario deberá ser siempre ejecutada dentro de la naturaleza
fedataria autenticante, certificante de hechos, actos o negocios propia del mismo.
Esa naturaleza de actuación, esto es, pacífica, sin controversias rogada, y deberá
estar siempre enmarcada en la licitud de su accionar, por lo que su actuación
frente a un acto contrario a las leyes, a la moral o a las buenas costumbres no
solo deberá ser causa de excusa de prestación de servicio sino debe ser, de
llegarse a efectuar, sancionado.
Dentro del ejercicio de la actividad notarial, existen casos en que la atribución
conferida al notario, respecto de un determinado asunto se encuentra en manos
de otros funcionarios, en este caso se actuará a requerimiento de parte, se hará
efectivo si las circunstancias y requisitos legales así lo ameriten. Tal es el caso,
en nuestro país por ejemplo, de ciertos trámites como la disolución de la sociedad
conyugal, reconocimiento de firmas, que se pueden proponer ante el Juez o
solicitar la intervención del notario.
1.2.7. Protocolización.
“La palabra protocolización deriva del verbo protocolizar, y este, a su vez, del
sustantivo protocolo, y como vocablo según la acepción académica equivale a la
acción y efecto de protocolizar, lo cual significa, estrictamente, operar en el
protocolo y para el protocolo”
Según Justiniano, los romanos llamaban protocollum al epígrafe o extracto que se
colocaba en el inicio de todo contrato, siendo de tal naturaleza e importancia que
su omisión acarreaba la nulidad del acto o contrato.
La palabra protocolo se deriva de la voz griega protos igual primero, principal; y,
de la latina collum igual lugar, es decir el vocablo protocollum, literalmente es el
primer lugar o el lugar principal.
43
Jurídicamente protocolo es la compilación ordenada de las escrituras de los actos
y contratos (matrices) y otros documentos que el notario autoriza, y que ha dado
fe de su otorgamiento durante un año y custodia con las formalidades de ley.
La Ley Notarial ecuatoriana no define al protocolo, sino únicamente enumera los
documentos que lo componen, por lo cual, podríamos esbozar una definición de la
siguiente forma: protocolo es la reunión ordenada cronológicamente de escrituras
matrices, protocolizaciones y más actos autorizados por el Notario con las
formalidades que prescribe la ley para su validez. Usualmente en la práctica
notarial, al protocolo se le denomina también archivo, pero esta denominación es
el lugar físico, principal donde reposa los protocolos y los documentos extra
protocolarios de la notaria.
Así Gómez Mercado expresa que el protocolo: “es la colección ordenada
cronológicamente de escrituras, testamentos y notas autorizadas por fedatario en
año y conservadas para siempre, como propiedad del Estado en uno o más
tomos, observando en la redacción y solemnidades de aquellos las prescripciones
de la ley y reglamentos, y en la formación y encuadernación de los referidos
tomos las disposiciones referentes a la conservación de los mismos”.
La necesidad de conservar los actos autorizados por los funcionarios públicos en
forma permanente y en absoluta seguridad; la reproducción de estos en copias y
el posible fin de publicidad que emerge de estas recopilaciones, señalan de
manera evidente la importancia del protocolo notarial.
Las disposiciones que contienen los instrumentos notariales se realizan con vista
al presente y futuro, el extravío puede producir modificaciones substanciales en
los derechos y obligaciones contenidos en el instrumento, por lo cual, su
conservación en el protocolo notarial se hace imprescindible, para garantizar el
correcto cumplimiento de la voluntad de los otorgantes, debido a que aquel ofrece
seguridad y certeza.
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La Ley Notarial en el Art. 22 se establece “Los protocolos se formarán anualmente
con las escrituras matrices y los documentos públicos o privados que el notario
autoriza e incorpora por mandato de ley o por orden de autoridad competente o a
petición de los interesados. Los protocolos pertenecen al Estado.
Los notarios los conservarán en su poder como archiveros de los mismos bajo su
responsabilidad”. (LEY NOTARIAL, 2012).
Para la formación del libro de protocolo, el notario debe observar los requisitos
establecidos en el Art. 23 de la Ley Notarial. Básicamente estas disposiciones
tienen por finalidad evitar que se inserten escrituras de manera indiscriminada y
alteren el orden de este libro en mención, ya que dispone que todo el texto de la
escritura debe realizarse con el mismo tipo de letra.
En la práctica se acostumbra utilizar la expresión protocolizar, que es
simplemente incorporar en forma legal, un documento en forma cronológica, en el
protocolo de una notaría. En ocasiones esta protocolización es obligatoria e
impuesta por la ley, ya que los instrumentos protocolizados participan de la
esencia del protocolo, son elementos intrínsecos que se funden en el mismo
protocolo. Respecto al divorcio notarial de conformidad con el Art. 18 de la Ley
Notarial numeral 22 se establece que a fin de dar seguridad jurídica a los
instrumentos notariales, el notario deberá encargarse de que las copias del acta
de divorcio se marginen en el Registro Civil. Asimismo la ley notarial señala que
se protocolice la copia del acta con la razón de marginación del divorcio en el
Registro Civil.
Igualmente la protocolización puede ser voluntaria a solicitud del peticionario con
fines de conservación o custodia, y que a pesar de estar agregados tienen vida
independiente.
En opinión del jurista Cabanellas, protocolización es: “incorporación que al
protocolo hace el notario o escribano de las actas y documentos que autoriza y de
aquellos que los particulares solicitan o las autoridades judiciales disponen”
45
Como podemos apreciar, la protocolización no solamente se la hace para
escrituras matrices o documentos autorizados por el notario, sino también de
cualquier documento que los particulares crean necesario garantizar su
conservación, así como actos o documentos que la ley dispone.
En conclusión podemos decir que la protocolización es un acto del funcionario por
el cual este inserta en su protocolo determinados instrumentos, ya sea por
disposición de la ley, ya por orden judicial o por peticionario de parte interesada
con el patrocinio de un abogado.
La finalidad de la protocolización de un instrumento tiene varios objetivos según
provengan de una disposición legal, o mandato judicial: dar fecha cierta a los
instrumentos privados, facilitar la obtención de copias, garantizar la durabilidad del
instrumento, etc.
El Art. 164 del Código de Procedimiento Civil señala que “el instrumento público
es el autorizado con las solemnidades legales por el competente empleado. Si
fuere otorgado ante el notario e incorporado en un protocolo, o registro público, se
denominará escritura pública” (CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, 2012), el
mismo que tiene relación con el Art. 1716 del Código Civil. De lo cual se establece
que todas las matrices o escrituras públicas que constan en el protocolo del
notario son instrumentos públicos, los mismos que hacen fe y constituyen prueba
en cualquier tiempo, inclusive las denominadas actas notariales que tienen
relación a los actos de jurisdicción voluntaria.
Es importante señalar que la escritura pública es el documento, matriz, otorgado
por el Notario a petición voluntaria de los otorgantes, que contiene uno o más
actos jurídicos, con las formalidades que establece la ley. Contiene uno o más
actos jurídicos, que son celebrados por la partes voluntariamente. Se incorpora
obligatoriamente en el protocolo notarial. El contenido, cuya matriz está guardado
bajo responsabilidad del Notario, es el conocimiento de los otorgantes o de
terceros mediante traslados notariales (testimonios, boletas, partes notariales,
copias simples).
46
Para Neri la escritura pública “Es la autorizada por Notario en el protocolo a su
cargo, a requerimiento de parte, en la que se hacen constar negocios jurídicos y
declaraciones de voluntad, obligándose a sus otorgantes en los términos
pactados” (NERI, 1981).
En cuanto a su valor jurídico y su eficacia la escritura pública tiene una
característica especial y es que como instrumento público se basta a sí mismo.
Por lo tanto que estructurada con todas las formalidades y requisitos legales, el
acto producirá todos los efectos jurídicos que correspondan a su contenido sin
recurrir a otro tipo de documentos que lo complementen, en cambio la
protocolización es la incorporación de actos y contratos que la ley determina o
aquellos actos que las partes voluntariamente hayan decidido incorporarlo al
protocolo de la notaria con finalidad de que se custodie.
1.2.8. Inscripción.
“La inscripción es la anotación en un registro público, de algún acto o contrato:
del nacimiento de una persona; de una hipoteca; de un mandato; etc.”.
La inscripción es la etapa fundamental de ciertos actos y contratos para su
perfeccionamiento, para que surtan sus efectos jurídicos y tengan seguridad
jurídica quienes otorgan y frente a terceros. Así, la inscripción es la anotación o
constancia que se deja en un registro público de hechos, actos y contratos.
Las principales inscripciones son las del Registro Civil, el Registro de la
Propiedad, el Registro Mercantil.
En consecuencia, existe la inscripción de hechos y actos de estado civil, que se
inscriben en el Registro Civil de Identificación y Cedulación como son los
nacimientos, los reconocimientos de hijos, los matrimonios, las sentencias que
declaran la nulidad de matrimonio, las sentencias de divorcio, las actas de
divorcio, las defunciones, los decretos de muerte presunta y la posesión
provisional o definitiva de los bienes del desaparecido, las adopciones, los
47
decretos judiciales de interdicción o de rehabilitación y, en general, los hechos y
actos que constituyen, modifican o extinguen un estado civil.
De igual manera existe la inscripción de escrituras públicas que son aquellas
otorgados ante el notario y protocolizados en sus libros; son escrituras públicas
que constituyen prueba plena de las declaraciones hechas por quienes las han
otorgado.
En el Registro de la Propiedad se inscriben las escrituras públicas, las sentencias,
decretos judiciales y disposiciones administrativas que de una u otra forma
constituyen derechos reales sobre los inmuebles, o modifican esos derechos, los
gravan, o declaran extinguidos.
También deben inscribirse otros documentos que no son escrituras otorgadas
ante el notario sino instrumentos públicos, como los autos, decretos y sentencias
que reconocen derechos adjudican inmuebles o derechos hereditarios. Se han de
inscribir también las actas de constitución de personas jurídicas y los instrumentos
que legalizan las sociedades nacionales o extranjeras.
La ley impone la necesidad de dejar constancia escrita de ciertas declaraciones
de voluntad, en especial aquellas que pueden acarrear consecuencias jurídicas y
económicas; por lo que deben perfeccionarse con la correspondiente inscripción.
Cabe señalar que existen varios principios del derecho registral como son el
principio de legalidad, dispositivo, principio de la buena fe, el principio de la
publicidad el mismo que es un medio importante por medio del cual la
instrumentación jurídica se hace pública, vale decir, notoria, conocida por todos.
Esto revela la importancia que se asigna a la publicidad como elemento
complementario de los actos entre vivos y de las disposiciones de última voluntad.
Con ello se consigue efectivizar cuanto negocio jurídico sea objeto de acto o
contrato y simultáneamente, se logra evitar errores, vicios o fraudes perjudiciales
a los derechos e intereses de las partes contratantes y de terceros interesados, y
48
aun del propio Estado, que en su carácter de poder público es el encargado de
custodiar y garantizar su seguridad y exactitud”.
El derecho registral es una especialidad jurídica que se encuentra vinculada con
el principio de publicidad como mencioné en líneas anteriores. Emana de una
institución denominada registros públicos, dado que el registro nos otorga
certidumbre, confianza, seguridad y verdad en relación con los actos que surgen
de los sujetos legitimados para ello.
Los mecanismos eficaces de seguridad que otorga el Registro de la Propiedad y
Mercantil, permite que los usuarios del sistema tengan confianza y credibilidad, ya
que el derecho de propiedad sobre un bien merece todos los mecanismos
necesarios para que exista seguridad en el registro de todo acto o contrato.
La inscripción en el Registro Civil es fundamental para el perfeccionamiento de
ciertos actos o contratos como en el caso de divorcio en general, sea judicial o
notarial ya que la sentencia o el acta notarial surten efectos jurídicos una vez
inscrita en el Registro Civil, con ello los cónyuges pueden obtener su cédula de
identidad, con su nuevos estado civil de divorciados, pueden justificar frente a
terceros desde cuándo se encuentran divorciados y con ello adquirir nuevos
derechos y obligaciones.
De la misma forma con la marginación de la sentencia o acta notarial en la partida
de matrimonio, permite que en la razón que asientan los funcionarios del Registro
Civil, se indique el juzgado que tramitó la causa, el número de expediente y la
fecha en la que se dictó la sentencia; esto permite conocer y dejar constancia de
cuando se produce el divorcio y con ello se da seguridad jurídica a la celebración
de otros actos o contratos que se realicen en el futuro.
La disolución de la sociedad conyugal también es otra figura jurídica que para su
perfeccionamiento necesita de la inscripción en el Registro Civil, ya que partir de
su marginación surte efectos jurídicos anteriormente mencionados.
49
En la actualidad el Registro Civil es una institución de mucha importancia, ya que
a través de la inscripción se perfecciona los actos y se brinda una titularidad cierta
y notoria en cuanto al estado civil de las personas, su existencia legal con la
inscripción de la partida de nacimiento, entre otras, a fin de precautelar los
mismos con relación al solicitante y frente a terceros.
1.3. Conclusiones parciales del capítulo I.
El capítulo I que se refiere al Marco Teórico, que cuenta con la base investigativa
doctrinal y jurídica, esta que luego de sintetizarla y posterior a un completo
análisis hemos llegado a las siguientes conclusiones:
De la investigación realizada, la primera conclusión, es que la jurisdicción
voluntaria constituye una de las importantes actividades del Estado, a
través de los notarios a quienes se le ha encomendado esta noble labor, ya
que el notario es garantía de legalidad tanto para los particulares como
para el Estado.
El notario solemniza y autoriza las relaciones no conflictivas de las cuales
se desprenden consecuencias jurídicas y que se encuentran separadas de
las actuaciones judiciales, aprovechando de esta manera la eficacia y
seguridad que concede el instrumento y protocolo notarial, además,
descongestiona del inmenso cúmulo de tareas y labores que desempeñan
los tribunales de justicia.
El notario podría tener la facultad que el divorcio notarial se realice incluso
con menores de edad o bajo su dependencia siempre y cuando exista un
acta transaccional de mutuo acuerdo entre las partes donde ratifican su
voluntad de divorciarse y determinar las condiciones y derechos de los
menores respecto a la tenencia, alimentos, visitas de los menores pero
siempre sujetos a ley, lo cual reduciría la carga procesal y se aplicaría de
mejor manera el principio de celeridad.
50
CAPITULO II
2. MARCO METODOLOGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA.
En la presente investigación enunciamos la metodología utilizada en el desarrollo
del presente trabajo investigativo.
2.1. Características de los sectores con más impacto y afectación por la
falta de la atribución del Notario para celebrar los divorcios por mutuo
consentimiento con hijos menores de edad.
El artículo 18 numeral 22 en la Ley notarial de las atribuciones de los Notarios,
faculta a los notarios a tramitar divorcios por mutuo consentimiento puntualizando
y haciendo énfasis en los casos solo cuando los cónyuges no tengan hijos
menores de edad o bajo su dependencia, si bien es cierto esto limita a que sus
trámites únicamente puedan sustanciarse en las UNIDADES JUDICIALES DE LA
FAMILIA MUJER NIÑEZ Y ADOLESCENCIA del país, a los cónyuges que quieran
divorciarse por mutuo consentimiento cunado tengan hijos menores de edad o
que tengan hijos bajo su dependencia esto quiere decir hijos con alguna
discapacidad física o mental que no les permita desenvolverse en la sociedad por
sí mismos, viendo esto desde un punto de vista analítico puntualizando las
garantías judiciales que brinda nuestra constitución de Montecristi del 2008, así
como las leyes que norma nuestra sociedad en especial el código orgánico de la
función judicial, la actual administración de justicia no satisface las necesidades
de los usuarios causando gran conflicto en el lapso de tramitación de las causas
de este tipo de tramite llegando a causar gran malestar, incluso se han
traspapelarse debido a la gran cantidad de causas y tardar en el despacho de las
mismas debido a la carga laboral, haciendo que un trámite de divorcio de mutuo
consentimiento sea un trámite engorroso.
Son las familias las más afectadas al carecer de celeridad a los procesos que solo
necesitan de la voluntad expresa de los cónyuges para terminar con el
matrimonio, evitando tantas formalidades y gastos de recursos innecesarios.
51
2.1. Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación.
La investigación realizada fue basada en ciertos parámetros en cuanto a la
metodología, y son los siguientes:
2.1.1. Modalidad de la investigación.
La presente investigación es cualitativa y cuantitativa.
2.1.1.1. Investigación cualitativa.
Con esta investigación cualitativa pudimos estudiar la calidad de las actividades,
relaciones, asunto, medios, que son los hechos jurídicos que permitió identificar la
naturaleza profunda de las realidades y su estructura dinámica del problema
planteado.
2.1.1.2. Investigación cuantitativa.
Es cuantitativa porque hemos trabajado sobre datos demostrativos,
particularmente estadísticos que nos permitieron llegar a conclusiones
determinadas.
2.1.2. Tipos de investigación.
El presente trabajo se enmarca en los siguientes tipos de investigación:
2.1.2.1. De campo.
Por lo que la investigación la hemos realizado en el lugar de los hechos a fin de
determinar sus problemas y características objetivas.
52
2.1.2.2. Bibliográfica.
Porque para fundamentar las variables hemos recurrido a los datos científicos,
contenidos en la bibliografía que consta en nuestro trabajo, sobre todo recurrimos
a la doctrina y legislación internacional.
2.1.2.3. Documental.
Porque ha sido necesario completar la investigación con datos contenidos en
documentos públicos y privados.
2.1.2.4. Población Y Muestra.
Para la elaboración de este trabajo ha sido necesario recurrir a un universo de
personas que están verdaderamente capacitadas con sus conocimientos sobre el
tema, por tanto el universo por sí solo es reducido y equivalente a su muestra en
tal razón no es necesario la aplicación de la correspondiente fórmula.
Composición Población %
Total 50 100%
Notaria primera y cuarta de Santo
Domingo de los Tsachilas
9 18%
Jueces de la Unidad Judicial de la Familia,
Mujer Niñez y Adolescencia, de Santo
Domingo de los Tsachilas
17 34%
Abogados en el libre ejercicio. 20 40%
Estudiantes universitarios. 3 6%
1 2%
53
2.1.3. Métodos utilizados para el desarrollo de la investigación.
2.1.3.1. Métodos.
En el desarrollo del presente trabajo investigativo, hemos utilizado los siguientes
métodos a fin de alcanzar nuestros objetivos planteados y a su vez fundamentar
jurídicamente nuestra propuesta hecha en base de la reforma planteada:
2.1.3.1.1. Método inductivo.
Porque a través de éste método hemos investigado y deducido a través de
hechos particulares lo que he permitido obtener conclusiones o leyes universales
con principios generales o universales que explican o relacionan los fenómenos
estudiados.
2.1.3.1.2. Método deductivo.
Mediante este método hemos logrado obtener razonamientos partiendo de
conocimientos generales, los cuales permitieron explicar y solucionar problemas
particulares, presentados en el planteamiento del problema.
2.1.3.1.3. Método histórico.
Porque el tema del presente proyecto hemos logrado estudiar la trayectoria y
evolución con fenómenos no jurídicos, su aplicación desarrollo, fortalezas y
debilidades, logrando así entender su importancia y necesidad en los distintos
tiempos y espacios de la humanidad.
2.1.3.1.4. Método analítico.
Porque ha sido posible comprender en toda su extensión el tema, separando las
partes que lo componen, analizar y determinar con ello la característica general
del fenómeno investigado.
54
2.1.3.1.5. Método sintético.
Porque reunidos los elementos en un todo gracias al análisis, ha sido posible
llegar a la síntesis.
2.1.3.1.6. Método comparado.
Porque hemos visto la necesidad del estudio y análisis de diferentes instituciones
jurídicas incluyendo la de sistemas jurídicos de otros países para poder establecer
las particularidades de nuestro tema.
2.1.4. Técnicas
A través de varios instrumentos propios para la investigación científica, hemos
podido receptar información de suma importancia para el desenvolvimiento del
presente tema investigativo, entre estas técnicas tenemos: como por ejemplo la
entrevista realizada a varios de los funcionarios de las entidades en las que se
ven reflejadas la problemática del tema investigado, y otra que es la encuesta, la
cual nos ha servido para sondear y medir el conocimiento sobre el tema y la
aceptación tanto de la investigación como de la propuesta a los individuos que
son parte de la población y muestra; y de esta forma alcanzar los objetivos que
nos hemos planteado. A continuación detallamos la información y los cuadros
demostrando los resultados obtenidos con ambas técnicas investigativas:
2.1.4.1. Fichaje.
Se utilizaran con la finalidad de incluir datos escuchados, leídos o combinados.
2.1.4.2. Observación directa.
Será utilizada con mayor importancia porque se realizará un trabajo de campo
continuo determinándose las influencias que intervienen en este fenómeno.
55
2.1.4.3. Entrevistas.
A los directamente afectados por la presente investigación que sería la ciudadanía
en general que se haya visto afectada, por la violación de sus derechos
constitucionales, por parte del Estado.
2.1.4.4.1. Interpretación de Entrevista aplicada.
2.2.4.2.1.1. Interpretación de Resultados de la Entrevista Aplicada.
Entrevista realizada al Dr. Marco Jirón Coronel, quien de manera acertada y
desde su punto de vista legal, y en base a su experiencia profesional, aportó con
nuestro trabajo de investigación, por medio de la presente entrevista:
1. ¿Cuál es su opinión acerca de la carga procesal en las Unidades
Judiciales de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia?
R. Con la implementación de las Unidades Judiciales, se esperaba una gran
mejoría en el sistema judicial, pero aún no se evidencia tal mejoría, dado que en
dichas unidades judiciales, ciertos trámites cuyo conocimiento lo tenían los
Juzgados Civiles, pasaron a su competencia, lo cual provocó que aumentara la
carga procesal, en virtud de que solo se cambiaros las competencias, pero el
número de funcionarios es el mismo.
2. ¿Cuál es su opinión acerca de los trámites de jurisdicción voluntaria
sometidos a resolución de los jueces?
R. La jurisdicción voluntaria, no debería ser sometida a conocimiento de los
jueces, puesto que lo primordial es la voluntad de las partes, y un simple acuerdo
entre ellos, previa aprobación sería más que suficiente para concluir un asunto
legal entre las partes, dado que el concepto de juicio, es una contienda legal, y en
jurisdicción voluntaria no existe tal contienda.
56
3. ¿Cree usted que el divorcio por mutuo consentimiento tramitado en la
Unidades de la Familia cumplen con los principios de economía
procesal y celeridad?
R. Definitivamente no, puesto que como se había indicado anteriormente las
Unidades Judiciales debido a su limitado personal, no pueden despachar las
causas dentro de los términos establecidos por la ley.
4. ¿Considera usted que el divorcio por mutuo consentimiento es más ágil
dentro del trámite notarial?
R. Las Notarías pese a elevado índice de celebración de actos y contratos,
cumple con los lineamientos establecidos por la ley, aunque un poco costoso,
dichos costos son fijos, y comparado con los gastos realizados en contratación de
abogado para el juicio de divorcio y otros tantos gastos, es inferior al trámite
notarial.
5. ¿Cree usted que es factible que se tramite el divorcio por mutuo
consentimiento con hijos, en las Notarías del país, previo resolución
sobre la situación de los menores?
R. Desde mi punto de vista, al tratarse de un trámite de jurisdicción voluntaria, y
en base a que únicamente se necesita de la voluntad expresa de las partes para
conceder el divorcio, y puesto que es totalmente independiente a la situación
jurídica de los menores, respecto a alimentos, visitas y tenencia, puede darse por
la vía notarial, previa constancia del notario de que lo anterior ha sido resuelto,
mediante trámite judicial o acuerdo mutuo de las partes, inclusive los términos
establecidos por la ley, son muy exagerados, considerando que los
comparecientes buscan un trámite ágil que les otorgue un nuevo estado civil.
Una vez analizada la entrevista podemos concluir que nuestro tema es viable y
que podemos aportar al sistema Judicial con la implementación de la atribución
57
notarial de realizar un divorcio por mutuo consentimiento con hijos, previo al
acuerdo de las partes o resolución judicial sobre la situación de los menores.
2.1.4.4. Encuestas.
Se aplicarán a la muestra constituida en los Abogados en el libre ejercicio
profesional, en jueces e instituciones públicas.
2.1.4.4.1. Interpretación de resultados.
NO. PREGUNTAS SI NO TOTAL
1
¿Cree usted que el divorcio por mutuo consentimiento, bajo el trámite actual, es un procedimiento ágil?
0
50
50
% 0% 100% 100%
2
¿Cree usted que los divorcios por mutuo consentimiento deberían tramitarse independientemente de la situación jurídica de los hijos?
40
10
50
% 80% 20% 100%
3
¿Cree usted que tiempo y costo invertido en el trámite de divorcio por mutuo consentimiento en las actuales Unidades Judiciales de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, es mayor al divorcio por mutuo consentimiento notarial?
40
10
50
% 80% 20% 100%
4
¿Cree usted, que el tiempo y dinero invertido en el trámite de divorcio por mutuo consentimiento en las notarías públicas, es menor que el trámite judicial?
45
5
50
% 90% 10% 100%
¿Cree usted que deberían celebrarse divorcios
58
5
por mutuo consentimientos ante notario público, una vez que se haya resuelto la situación de los niños niñas o adolescentes en las Unidades Judiciales de familia, Mujer, Niñez y Adolescencia?
50
0
50
% 100% 0% 100%
6
¿Cree usted que los divorcios por mutuo consentimiento celebrados en las notarías públicas ayudan a descongestionar la carga procesal en la jurisdicción ordinaria (Unidades Judiciales de familia, Mujer, Niñez y Adolescencia)?
50
0
50
% 100% 0% 100%
7
¿Considera usted que los trámites referentes a la situación de los niños, niñas y adolescentes (alimentos, tenencia y régimen de visitas) cuando son de jurisdicción voluntaria (mutuo acuerdo) deberían tener un trámite más ágil en las Unidades Judiciales de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia?
50
0
50
% 100% 0 100%
8
¿Cree usted que las Unidades Judiciales de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia cumplen con los términos y plazos establecidos para resolver las demandas de divorcio por mutuo consentimiento puestas en su conocimiento?
0
50
50
% 0% 100% 100%
9
¿Cree usted que con el nuevo modelo de gestión, implementado por el Consejo de la Judicatura, se cumplen con los principios constitucionales de celeridad, economía procesal e imparcialidad?
0
50
50
% 0% 100% 100%
10
¿Cree usted que la jurisdicción voluntaria debería ser sometida a un acto notarial en lugar de un trámite judicial?
50
0
50
% 100% 0% 100%
59
2.1.4.4.2. Análisis de resultados de la encuesta.
De los resultados obtenidos con la aplicación de la encuesta podemos manifestar
que sería conveniente y no solo para el sistema judicial, sino para los usuarios, si
el divorcio por mutuo consentimiento con o sin hijos, cuya esencia del acto es la
jurisdicción voluntaria, si tramite bajo la vía notarial con la solemnización de la
voluntad de las partes, sobre su deseo de dar por terminado el vínculo
matrimonial que los une.
La ampliación de la atribución del Notario sobre la celebración del divorcio por
mutuo consentimiento con hijos, previo un acuerdo de los cónyuges sobre la
situación de los menores, garantizaría los principio de celeridad y economía en
los trámites ciudadanos, y contribuiría a que la Función Judicial se encargue
plenamente de los procesos de jurisdicción contenciosa, donde existen hechos
que probar y derechos que amparar.
0%
10%
20%
30%
40%
50%
60%
70%
80%
90%
100%P
1
P2
P3
P4
P5
P6
P7
P8
P9
P1
0
0%
80% 80%
90%
100% 100% 100%
0% 0%
100%100%
20% 20%
10%
0% 0% 0%
100% 100%
0%
SI
NO
60
2.2. Desarrollo de la propuesta.
El tema planteado en esta investigación, se enfoca en reformar el Artículo 18
numeral 22 de la Ley Notarial, en donde los ciudadanos puedan divorciarse por
mutuo consentimiento en las diferentes notarias existentes en el país cuando
tengan hijos menores de edad previa resolución de la Unidad de la Familia, Mujer
Niñez y Adolescencia donde se garantizaran los derechos de los menores. Ya que
desde el 8 de noviembre de 1996 con la publicación del Registro Oficial 64 se
introdujeron importantes reformas a la Ley Notarial facultando al notario los
asuntos de jurisdicción voluntaria entre ellos la disolución de la sociedad
conyugal, la posesión efectiva, extinción del patrimonio familiar e insinuación para
donar; posteriormente el 28 de Noviembre del 2006, Registro Oficial No 406 se ha
otorgado acertadamente nuevas atribuciones como el divorcio por mutuo
consentimiento, siempre y cuando no existan hijos menores de edad, ni bajo su
dependencia, y la aprobación de la liquidación de la sociedad conyugal,
atribuciones que contribuyen a la simplificación, eficacia, celeridad y economía
procesal garantizada por la Constitución, y al descongestionamiento del sistema
de justicia, pero aún existe un inconveniente, la limitación de la tramitación del
divorcio notarial en cuanto a la existencia de hijos menores de edad, someten la
jurisdicción voluntaria a resolución del Juez, cuando lo único que se necesita para
rescindir un contrato es la voluntad de las partes. En ese caso, si es la voluntad
de los cónyuges, independientemente de las causas, el dar por terminado el
vínculo matrimonial que los une, no es necesario discutir la situación de los
menores, pues los cónyuges pueden establecer un acuerdo previo en cuanto a los
alimentos, tenencia y régimen de visitas, de esa forma se podría previo acuerdo
de los cónyuges sobre la situación de los menores y aprobado por el Juzgador,
tramitar el divorcio por vía notarial, donde el trámite sería más ágil y se practicaría
una verdadera jurisdicción voluntaria. El desarrollo del presente trabajo tiene
como finalidad contribuir a mejorar el sistema judicial, disminuyendo la carga
procesal y otorgando nuevas facultades al Notario, siempre y cuando exista la
voluntad de las partes. En tal virtud, hemos procedido a analizar doctrinariamente
las atribuciones notariales en cuanto al divorcio, y la factibilidad de tramitarse el
divorcio por mutuo consentimiento con hijos, extrajudicialmente.
61
2.3. Conclusiones parciales del Capítulo II.
Dentro del capítulo II en el cual se refiere al marco metodológico utilizado a lo
largo del desarrollo de la nuestra investigación, hemos consignado los principales
métodos como medio para el resultado final que constituye la propuesta y los
considerandos que justifican su necesidad; luego del pleno desarrollo, explicación
y desenlace; hemos derivado con las siguientes conclusiones:
Son muchos los instrumentos, métodos y técnicas que se pueden utilizar
para la correcta investigación del tema propuesto, entre ellas hemos
mencionado y detallado a que se refieren cada una, sobre todo haciendo
énfasis en las técnicas investigativas que son la entrevista y las encuestas,
todos estos han contribuido para el total desarrollo de la presente
investigación.
Que de acuerdo a la investigación realizada tanto documental como de
campo en los distintos organismos donde se presenta la problemática,
hemos llegado a la conclusión que la falta de la reforma al Art. 18 numeral
22 de la Ley Notarial, se estaría limitando de cierta manera, a que las
personas que quieran divorciarse por mutuo consentimiento cuando tengan
hijos menores de edad o bajo su dependencia solo puedan realizarlas en
las diferentes Unidades Judiciales, incumpliendo con lo establecida en
nuestra legislación ecuatoriana de acuerdo a la garantías judiciales,
celeridad procesal, economía procesal, etc.
Que se hace necesaria la reforma planteada a fin de cumplir con las
garantías que ofrece nuestra constitución, y la satisfacción de las personas
al cumplir con el debido proceso de una manera ágil y oportuna.
62
CAPITULO III
3. MARCO PROPOSITIVO
A fin de convalidar los objetivos de nuestra investigación a través de todos los
resultados que hemos encontrado, explicamos brevemente en que consistieron y
que tipo de información arrojada nos ha sido de gran ayuda para el desarrollo de
la presente investigación.
3.1. Propuesta del investigador.
PROYECTO DE LEY REFORMATORIO
REPÚBLICA DEL ECUADOR
ASAMBLEA NACIONAL
LA COMISIÓN LEGISLATIVA Y DE FISCALIZACIÓN
EL PLENO DE LA COMISIÓN LEGISLATIVA Y DE FISCALIZACIÓN.
CONSIDERANDO:
Que, en el año 2008 entró en vigencia la nueva Constitución de la
República del Ecuador, en la que se introducen cambios sustanciales y definitivos
en el reconocimiento de los derechos, su sistema de protección y en la estructura
del Estado ecuatoriano;
.
63
Qué, la justicia constitucional es una herramienta eficaz e idónea para
hacer realidad las exigencias del texto constitucional;
Que, el principio de igualdad, está reconocido en nuestra carta magna, y
debe aplicarse adecuadamente para conseguir los objetivos de SUMAK
KAWSAY;
Que, el Estado garantiza el acceso gratuito a la justicia y a la tutela
efectiva, imparcial y expedita de los derechos e intereses de todas las personas.
Que, la Asamblea Nacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
120 numeral 6 tiene atribución de: expedir, codificar, reformar y derogar leyes e
interpretarlas con carácter generalmente obligatorio y en uso de sus atribuciones
expide la siguiente reforma:
En ejercicio de las atribuciones conferidas en la Constitución de la
República del Ecuador, expide la siguiente:
REFORMA AL ARTICULO 18 NUMERAL 22 DE LA LEY NOTARIAL EN
DONDE LOS CIUDADANOS PUEDAN DIVORCIARSE POR MUTUO
CONSENTIMIENTO EN LAS DIFERENTES NOTARIAS EXISTENTES EN EL
PAIS CUANDO TENGAN HIJOS MENORES DE EDAD PREVIA RESOLUCIÒN
DE LA UNIDAD DE LA FAMILIA, MUJER NIÑEZ Y ADOLESCENCIA DONDE
SE GARANTIZARAN LOS DERECHOS DE LOS MENORES.
Art. 1.- Refórmese el Art. 18 de la Ley Notarial numeral 22:
Articulo 18 numeral 22.- Tramitar divorcios por mutuo consentimiento, en los
casos en los que los cónyuges tengan hijos menores de edad o bajo su
dependencia, deberá presentar copias certificadas de la resolución judicial
respecto a pensiones alimenticias, tenencia y régimen de visitas. Para el efecto,
los cónyuges expresarán en el petitorio, bajo juramento, lo antes mencionado y su
voluntad definitiva de disolver el vínculo matrimonial, mismo que deberá ser
64
patrocinado por un abogado en libre ejercicio, cumpliendo adicionalmente en la
petición, lo previsto en el artículo 107 del Código Civil. El notario mandará que los
comparecientes reconozcan sus respectivas firmas y rúbricas y fijará fecha y hora
para que tenga lugar la audiencia, dentro de un plazo no menor de sesenta días,
en la cual los cónyuges deberán ratificar de consuno y de viva voz su voluntad de
divorciarse. El notario levantará un acta de la diligencia en la que declarará
disuelto el vínculo matrimonial, de la que debidamente protocolizada, se entregará
copias certificadas a las partes y se oficiará al Registro Civil para su marginación
respectiva; el Registro Civil a su vez, deberá sentar la razón correspondiente de la
marginación en una copia certificada de la diligencia, que deberá ser devuelta al
notario e incorporada en el protocolo respectivo. El sistema de correo electrónico
podrá utilizarse para el trámite de marginación señalada en esta disposición. Los
cónyuges podrán comparecer directamente o a través de procuradores
especiales. De no realizarse la audiencia en la fecha designada por el notario, los
cónyuges podrán solicitar nueva fecha y hora para que tenga lugar la misma,
debiendo cumplirse dentro del término de 10 días posteriores a la fecha en la
cual debió celebrarse originalmente. De no darse la audiencia, el notario archivará
la petición;
Disposición Final.- Las presente reforma entrara en vigencia a partir de su
publicación en el Registro Oficial.
3.2. Certificados de viabilidad del tema.
Para el correcto análisis de la propuesta se ha puesto a consideración el presente
trabajo de investigación, a profesionales del derecho conocedores de la materia,
para establecer un criterio fundamentado en derecho de que el tema “DIVORCIO
POR MUTUO CONSENTIMIENTO ANTE EL NOTARIO, CON HIJOS MENORES
DE EDAD, PREVIA RESOLUCIÒN DE LA UNIDAD JUDICIAL DE LA FAMILIA,
MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA, DONDE SE GARANTIZARAN LOS
DERECHOS DE LOS MENORES.” es viable.
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CERTIFICADO DE VIABILIDAD
A petición verbal del interesado, el señor ANDRÉS MIGUEL ANDRES ERAZO
BERNAL, portador de la cedula de ciudadanía N° 172203749-4, tengo a bien a
manifestar que una vez conocido el proyecto de tesis para la obtención del título
de Abogado de los Tribunales de la República del Ecuador, cuyo tema es el
DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO ANTE EL NOTARIO, CON HIJOS
MENORES DE EDAD, PREVIA RESOLUCIÒN DE LA UNIDAD JUDICIAL DE
LA FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA, DONDE SE GARANTIZARAN
LOS DERECHOS DE LOS MENORES., considero que es viable, ya que brindará
un gran aporte a la sociedad y en especial a la Función Judicial, en la liberación
de la carga procesal.
El interesado puede hacer usos de la presente certificación en lo que más estime
conveniente.
Dr. MARCO JIRON CORONEL. JUEZ DE LA UNIDAD DE LA FAMILIA MUJER NIÑEZ Y ADOLESCENCIA DE
SANTO DOMINGO.
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CERTIFICADO DE VIABILIDAD
A petición verbal del interesado, el señor ANDRÉS MIGUEL ANDRES ERAZO
BERNAL, portador de la cedula de ciudadanía N° 172203749-4, tengo a bien a
manifestar que una vez conocido el proyecto de tesis para la obtención del título
de Abogado de los Tribunales de la República del Ecuador, cuyo tema es el
DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO ANTE EL NOTARIO, CON HIJOS
MENORES DE EDAD, PREVIA RESOLUCIÒN DE LA UNIDAD JUDICIAL DE
LA FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA, DONDE SE GARANTIZARAN
LOS DERECHOS DE LOS MENORES., considero que es viable, ya que brindará
un gran aporte a la sociedad y en especial a la Función Judicial, en la liberación
de la carga procesal.
El interesado puede hacer usos de la presente certificación en lo que más estime
conveniente.
AB. LAURA ESTHER BARREIRO CEVALLOS. JUEZA DE LA UNIDAD DE LA FAMILIA MUJER NIÑEZ Y ADOLESCENCIA DE
SANTO DOMINGO DE LOS TSACHILAS.
67
3.3. Conclusiones parciales del capítulo III.
El presente capítulo de la propuesta, nos ha dejado las siguientes conclusiones:
Durante la investigación hemos podido verificar que la problemática
conlleva a la saturación de procesos en las Unidades Judiciales, sin seguir
con la tramitación o sustanciación del proceso en su curso normal,
contraviniendo la carta magna, leyes y códigos conexos, produciendo
inseguridad jurídica causada por la indebida aplicación del principio de
igualdad, celeridad, economía procesal. Contemplados en la Constitución
de Montecristi en su artículo 169.
Nuestra propuesta consiste en otorgarle al notario la facultad de celebrar
divorcios por mutuo consentimiento con hijos menores de edad previo a los
requisitos ya mencionados esto los derechos de los menores con ello se
evitaría la carga procesal en las Unidades Judiciales.
CONCLUSIONES GENERALES.
El presente trabajo de investigación referente a la facultad que se les pretende dar
a los notarios para celebrar divorcios por mutuo consentimiento con hijos menores
de edad, previo a la salvedad de sus derechos nos ha permitido llegar a las
siguientes conclusiones:
La Constitución de la República mediante Ley expresas referentes al
principio de igualdad celeridad, simplificación, eficacia, economía procesal
el Estado es el garantista de estos principios, no puede ser el primero en
violarlo a través de la administración de justicia,
68
Aun cuando se han establecido importantes reformas, las funciones del
Notario todavía son limitadas, ya que podrían ampliarse mucho más sus
facultades, fundamentalmente en cuanto a algunos trámites administrativos
en los que están de por medio acuerdos libres y voluntarios de las partes.
Así, si el divorcio por mutuo consentimiento con hijos, podría tramitarse por
esa vía, favoreciendo a la reducción de la carga procesal, y únicamente l
notario necesitaría la voluntad expresa de las partes y el previo acuerdo o
resolución sobre la situación de los hijos.
Si bien el vínculo matrimonial puede disolverse ante el Notario, también los
divorcios en los que existen hijos deberían ser atribuciones de los notarios
en la medida que los cónyuges puedan acudir en cualquier tiempo de
mutuo acuerdo y solicitar al notario que se declare disuelto el vínculo
matrimonial, ya que en derecho los actos se deshacen conforme se hacen,
para ello bastará la declaración conjunta de los cónyuges, por escrito,
luego de lo cual reconocidas las firmas debería autorizar el
restablecimiento de la sociedad conyugal y ordenar, y la situación de los
menores no tiene nada que ver con el hecho del matrimonio, pues
sabemos que aun cuando exista matrimonio, los cónyuges pueden estar
separados, con ruptura total de las relaciones conyugales, sin que esto
afecte la situación de los menores, por ello se debería tramitar
independientemente lo uno de lo otro.
RECOMENDACIONES.
En virtud de todo lo investigado para la elaboración del presente trabajo, nos
permitimos realizar las siguientes recomendaciones:
Que se tome en cuenta la presente reforma y se la aplique en los
Diferentes Unidades Judiciales que existen, a fin de hacer prevalecer el
principio de igualdad celeridad, simplificación, eficacia, economía procesal
consagrados en nuestra legislación Ecuatoriana.
69
Que luego de la incorporación de esta reforma a la Ley Notarial, se haga
un estudio en el sentido en cuanto favorecería a las Unidades Judiciales en
torno a la carga procesal, economía procesal y se verifiquen las causas de
divorcio cuanto tardan en la sustanciación del proceso.
Que la Universidad UNIANDES brinde el apoyo necesario para que la
reforma que se plantea en el presente trabajo investigativo, sea por lo
menos revisada en la Asamblea Nacional para poder ser contemplada para
una posterior Ley Reformatoria e implementación en nuestra Ley Notarialy
Código Civil.
BIBLIOGRAFÍA
ABELLA, Adriana: Derecho Notarial, Zavalia, Argentina, 2005.
ARGUELLO, Luis Rodolfo: Manual de Derecho Romano, Historia e Instituciones,
Astrea de Alfredo y Ricardo Depaldo, Buenos Aires, 1998.
CABANELLAS, Guillermo, Diccionario de Derecho Usual, Editorial Heliasta S.R.L.,
Tercera Edición, 1976.
CARVAJAL, Bequer, Flor: Práctica Notarial y Registral, Editores Edilex S.A. 2007.
CASTILLO Ogando, Nelson Rudys: Manual de Derecho Notarial, Ediciones
Trajano Potentini, tomo I, República Dominicana, 2007.
Código Civil Ecuatoriano.
Código de Procedimiento Civil Ecuatoriano.
Constitución de la República del Ecuador, 2008.
COELLO García, Enrique: Sistema Procesal Civil, Jurisdicción y Competencia,
Fondo de Cultura Ecuatoriana, Tomo I, 1991.
COLIN, Ambrosi y Capitant Henry: Derecho Civil Regímenes Matrimoniales, Tomo
I, Tomo II, Editorial Jurídica Universitaria, 2002.
ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, tomo XXIV, Editorial Bibliográfica Argentina,
1968.
GARCÍA Falconí, José: Manual de Práctica Procesal El Juicio de Divorcio por
Causales, Quito,Ecuador, 1992.
GATTARI, Carlos Nicolás: Vocabulario Jurídico Notarial, Declama, Buenos Aires,
1998.
GIMÉNEZ, Arnau, Enrique: Derecho Notarial, Pamplona, Editorial Gómez, 1976.
GONZÁLEZ, Boris Barrio: Derecho Notarial Panameño, Cultural Portobelo,
Panamá, 2006.
HIGHTON, Elena, VITALE, Angélica: La Función Notarial La Comunidad
Globalizada, Rubinzal Culzoni, Argentina, 2005.
LAMBER, Rubén Augusto: La Escritura Pública, Fundación Editora Notarial FEN,
tomo II,Buenos Aires, 2004.
LARREA HOLGUÍN, Juan: Diccionario de Derecho Civil, Corporación de Estudios
y Publicaciones, Quito, 2006.
LARREA HOLGUIN, Juan: Enciclopedia Jurídica Ecuatoriana Derecho Civil, Tomo
III, Voces del Derecho Civil, 2005.
Ley Reformatoria Notarial, Registro Oficial No 406 de fecha 28 de Noviembre del
2006.
MARTÍNEZ, Yaya, Carlos: Práctica Notarial y de registro, Temis, Bogotá, 2002
MOUCHET, Carlos, ZORRAQUIN, Ricardo: Introducción al Derecho, Editorial
Perrot, Buenos Aires
NERI, Argentino: Tratado Teórico y Práctico de Derecho Notarial, Ediciones
Depalma, Volumen IV, Buenos Aires, 1981.
PELOSI, Carlos A: El documento Notarial, Editorial, Astrea, 1980.
PONCE MARTÍNEZ, Alejandro: Derecho Procesal Orgánico, Fundación Antonio
Quevedo, Quito, Ecuador, 1991.
RODRIGUEZ, Adrados, Antonio: Escritos Jurídicas, Colegios Notariales de
España, Volumen II Madrid, 1996.
SALGADO, Francisco: Instituciones de Derecho Civil, Personas II, Letramia,
Quito, 2002.
VALAREZO, Luis: Los Bienes de la Sociedad Conyugal, Ecuador.
ZINNY, Mario Antonio: El Acto Notarial, Depalma, 2da Edición, Buenos Aires,
2000.
DIGITAL:
www.derechoecuador.com
www.derechostrabajadores.wordpress.com
www.dialogolaboral.org.ve
www.lexis.com
www.revistajuridicaonline.com
www.registroficial.gob.ec
www.revistajudicial.com
www.uscg.com
www.white.oit.org.pe
www.wikipedia.org
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES UNIANDES
FORMULARIO DE ENTREVISTA APLICADA:
1. ¿Cuál es su opinión acerca de la carga procesal en las Unidades
Judiciales de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia?
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2. ¿Cuál es su opinión acerca de los trámites de jurisdicción voluntaria
sometidos a resolución de los jueces?
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3. ¿Cree usted que el divorcio por mutuo consentimiento tramitado en la
Unidades de la Familia cumplen con los principios de economía procesal
y celeridad?
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4. ¿Considera usted que el divorcio por mutuo consentimiento es más ágil
dentro del trámite notarial?
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5. ¿Cree usted que es factible que se tramite el divorcio por mutuo
consentimiento con hijos, en las Notarías del país, previo resolución
sobre la situación de los menores?
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Entrevistador: Miguel Andrés Erazo Bernal
Entrevistado:
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES UNIANDES
FORMULARIO DE PREGUNTAS DE LA ENCUESTA FORMULADA
Por favor lea detenidamente las preguntas y ponga la respuesta que usted
considere la adecuada marque con una “X”.
Preguntas:
1. ¿Cree usted que el divorcio por mutuo consentimiento, bajo el trámite actual, es un procedimiento ágil?
SI ( ) NO ( )
2.- ¿Cree usted que los divorcios por mutuo consentimiento deberían tramitarse independientemente de la situación jurídica de los hijos?
SI ( ) NO ( )
3.- ¿Cree usted que tiempo y costo invertido en el trámite de divorcio por mutuo consentimiento en las actuales Unidades Judiciales de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, es mayor al divorcio por mutuo consentimiento notarial?
SI ( ) NO ( )
4.- ¿Cree usted, que el tiempo y dinero invertido en el trámite de divorcio por mutuo consentimiento en las notarías públicas, es menor que el trámite judicial?
SI ( ) NO ( )
5.- ¿Cree usted que deberían celebrarse divorcios por mutuo consentimientos ante notario público, una vez que se haya resuelto la situación de los niños niñas o adolescentes en las Unidades Judiciales de familia, Mujer, Niñez y Adolescencia?
SI ( ) NO ( )
6.- ¿Cree usted que los divorcios por mutuo consentimiento celebrados en las notarías públicas ayudan a descongestionar la carga procesal en la jurisdicción ordinaria (Unidades Judiciales de familia, Mujer, Niñez y Adolescencia)?
SI ( ) NO ( )
7.- ¿Considera usted que los trámites referentes a la situación de los niños, niñas y adolescentes (alimentos, tenencia y régimen de visitas) cuando son de jurisdicción voluntaria (mutuo acuerdo) deberían tener un trámite más ágil en las Unidades Judiciales de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia?
SI ( ) NO ( )
8.- ¿Cree usted que las Unidades Judiciales de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia cumplen con los términos y plazos establecidos para resolver las demandas de divorcio por mutuo consentimiento puestas en su conocimiento?
SI ( ) NO ( )
9.- ¿Cree usted que con el nuevo modelo de gestión, implementado por el Consejo de la Judicatura, se cumplen con los principios constitucionales de celeridad, economía procesal e imparcialidad?
SI ( ) NO ( )
10.- ¿Cree usted que la jurisdicción voluntaria debería ser sometida a un acto
notarial en lugar de un trámite judicial?
SI ( ) NO ( )
Responsable: Miguel Andrés Erazo Bernal
